LOSDERECHOSREALES-INSCRIPCION ghunter gonzales

9 786123 112783

& procesal civil

GACETA

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO ISBN: 978-612-311-278-3

La obra aparece remozada con nuevos y distintos trabajos, a tono con el actual debate que se produce en nuestro Derecho Civil, en el cual, como afirma el autor, existen precedentes cuestionables de la Corte Suprema, mafias falsificadoras que toman por asalto el registro y tesis que sostienen que el error judicial, como ocurre con los embargos ilegítimos, puede despojar impunemente un supuesto derecho inviolable como la propiedad. Por lo tanto, este libro es una trinchera en defensa del Derecho dialógico, razonado, de la justificación práctica, y en contra del dogmatismo ontológico, que mucho tiempo quedo atrás en la filosofía. n la presente obra se compendia un importante número de estudios del autor que versan sobre aspectos esenciales de la propiedad, los derechos reales y el registro. Todos estos trabajos han sido totalmente actualizados, por lo que comprende todas las reformas normativas recientes, como la Ley N° 30313, que –entre otras cosas– modificó el principio de buena fe pública registral.

LOS DERECHOS REALES Y SU INSCRIPCIÓN REGISTRAL

INSCRIPCIÓN REGISTRAL Y SU

DERECHOS REALES

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GUNTHER GONZALES BARRÓN



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La obra aparece remozada con nuevos y distintos trabajos, a tono con el actual debate que se produce en nuestro Derecho Civil, en el cual, como afirma el autor, existen precedentes cuestionables de la Corte Suprema, mafias falsificadoras que toman por asalto el registro y tesis que sostienen que el error judicial, como ocurre con los embargos ilegítimos, puede despojar impunemente un supuesto derecho inviolable como la propiedad. Por lo tanto, este libro es una trinchera en defensa del Derecho dialógico, razonado, de la justificación práctica, y en contra del dogmatismo ontológico, que mucho tiempo quedo atrás en la filosofía.

ISBN: 978-612-311-278-3

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO


E

n la presente obra se compendia un importante número de estudios del autor que versan sobre aspectos esenciales de la propiedad, los derechos reales y el registro. Todos estos trabajos han sido totalmente actualizados, por lo que comprende todas las reformas normativas recientes, como la Ley N° 30313, que –entre otras cosas– modificó el principio de buena fe pública registral.

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INSCRIPCIÓN REGISTRAL

LOS DERECHOS REALES Y SU INSCRIPCIÓN REGISTRAL SEGUNDA EDICIÓN JULIO 2015 4,450 ejemplares PRIMERA EDICIÓN FEBRERO 2013

© Gunther Gonzales Barrón © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2015-09512 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-278-3 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221500771 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Carlos Hidalgo De la Cruz

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Wilfredo Gallardo Calle

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201–Surquillo Lima 34–Perú

Prefacio a la segunda edición El presente volumen reúne un conjunto de trabajos publicados en nuestro país o en el extranjero, sea en revistas, libros homenajes o introducciones, pero bajo tres premisas fundamentales que le dan valor agregado. En primer lugar, se incluyen investigaciones que versan exclusivamente sobre aspectos esenciales de la propiedad, los derechos reales y el registro, y no las que tratan cuestiones periféricas. En segundo lugar, todos los trabajos han sido actualizados hasta la fecha de la edición, lo que comprende las reformas normativas recientes, como la Ley N° 30313, y las últimas sentencias conocidas. En tercer lugar, la presente selección de artículos mantiene la unidad de ideas, con lo cual se supera la frecuente objeción en contra de los libros recopiladores, en los que aparecen concepciones diferentes del autor, por virtud de acumular ensayos de diferentes épocas. En este caso, la homogeneidad es una de las guías básicas que se tuvo en cuenta al momento de preparar el libro. Por lo demás, la segunda edición de esta obra aparece remozada con nuevos y distintos trabajos, a tono con el actual debate que se produce en nuestro Derecho Civil, con precedentes cuestionables de la Corte Suprema, con mafias falsificadoras que toman por asalto el registro, con tesis que sostienen que el error judicial, como ocurre con los embargos ilegítimos, despoja impunemente un supuesto derecho inviolable como la propiedad, y, en general, con una llamativa pobreza argumentativa en múltiples niveles de decisión; por tanto, el libro es una trinchera en defensa del Derecho dialógico, razonado, de la justificación práctica; y en contra del dogmatismo ontológico, que hace mucho tiempo quedó atrás en la filosofía. Solo queda confiar en que el diálogo se mantenga para lograr la construcción de un mejor sistema jurídico. Miraflores, julio 2015 Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

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Gunther Hernán Gonzales Barrón

Prefacio a la primera edición En los últimos cinco años, he acentuado mi participación en diversas revistas y publicaciones jurídicas, nacionales y extranjeras; y la explicación de este hecho es muy simple: las revistas son el termómetro de la dinámica doctrinal, pues allí se exponen las nuevas ideas, se comentan las reformas inmediatas y se lanzan propuestas audaces y, a veces, también, las que no tienen sentido. Por el contrario, los libros son obras de largo alcance, de lenta maduración, de más pausa y menos innovación. Hace poco, incluso, se me designó miembro del Consejo de Dirección del Anuario Iberoamericano de Derecho Notarial, bajo el auspicio del Consejo General del Notariado Español, y cuyo director es el gran amigo, y excelente jurista, Jesús Gómez Taboada. Un dato adicional de esta presencia y colaboración más activa. Sin embargo, la cantidad de publicaciones y la dispersión geográfica hace que sea difícil seguir la pauta de un autor determinado. Este problema se intenta corregir con el presente libro, de recopilación de artículos, y que compendía en solo volumen un número apreciable de trabajos ya publicados por mí, junto con otros inéditos, pero que, en todos los casos, han sido actualizados y modernizados. La idea es proporcionar al lector una fuente de consulta sobre distintos tópicos de los derechos reales y el derecho registral, pero con la ventaja de esbozar el pensamiento actual del autor. La presente obra, pues, facilita la relación entre el autor y el investigador que pretenda encontrarse al día en las materias concernidas, ya sea para adherirse, reflexionar o contradecir. Es fácil darse cuenta que la visión manejada en los diversos escritos aquí presentados se aleja del simplismo neoliberal, pues desde hace algún tiempo suscribo una perspectiva jurídica humanista, social y de valores; alejado de los dogmatismos estériles y del positivismo formal. En tal sentido, mi preocupación central por el Derecho Civil se suma con incursiones por el Derecho Constitucional, los derechos humanos y el derecho agrario. Por ello, es motivo de especial satisfacción, para mí, que la Unión Mundial de Agraristas Universitarios me haya incorporado entre sus miembros, y que en la actualidad sea el único peruano que forma parte de dicha organización. No se trata de vanidad personal, sino de mantener una línea de compromiso por un Derecho con Justicia. Por último, quiero agradecer a todos aquellos que lean estas páginas y que, por tal virtud, se les genere una duda respecto de alguna verdad que creían inconmovible. Miraflores, diciembre 2012 Gunther Hernán GONZALES BARRÓN

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Primera parte

DERECHOS REALES

Capítulo I Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución 1. PRESUPUESTO SOCIAL QUE SUSTENTA LA CATEGORÍA JURÍDICA DE LA PROPIEDAD Y DE LOS DERECHOS REALES Una de los comportamientos constantes en la naturaleza humana es el “afán de adquirir”. Este deseo de adquisición es común a todos los seres vivientes, lo que incluye animales y seres humanos, niños o adultos. En sus formas más primitivas, este afán de adquisición es una expresión clara del instinto de supervivencia. En sus formas más refinadas, constituye un rasgo esencial de la personalidad humana, en el que los logros y las adquisiciones son medios de autorrealización, lo cual a su vez se vincula directamente con la libertad individual(1). En el caso de los animales, investigaciones recientes han descubierto que el instinto de posesión territorial es prácticamente generalizado entre todas las especies. Téngase en cuenta que estos dependen exclusivamente del entorno físico para lograr su supervivencia, ya que no cultivan la tierra ni elaboran productos. Por tal razón, requieren un territorio libre en que se puedan alimentar y procrear. La “posesión” entre ellos se refiere básicamente, pues, al territorio(2). Por tanto, el deseo de adquirir no parece originarse en “la cultura”, sino más bien en un instinto profundamente arraigado por causas biológicas, esto es, en la necesidad de contar con un territorio y de objetos que permitan la subsistencia y la procreación(3). En el caso de los niños, también existen estudios psicológicos que revelan en estos un fuerte sentimiento de posesión sobre las cosas. Según James, un niño de dos años ha desarrollado perfectamente la capacidad de distinguir “lo mío” de “lo tuyo”; de lo cual se desprende que la propiedad estimula el desarrollo de la personalidad humana, en tanto se conoce

(1) (2) (3)

PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia, traducción de Josefina de Diego. Fondo de Cultura Económica, México, 1999, p. 363. Ibídem, pp. 97-99. ¿Cómo se llega a “institucionalizar” este instinto? Es conocido que los animales defienden su territorio y reconocen algo parecido a la superioridad del estado posesorio frente al otro. Pero el animal ignora el “derecho” y el “deber”, por lo que en caso de conflicto decide la fuerza física. En cambio, el hombre puede “decir que tiene derecho” y el otro que “está obligado a determinado comportamiento”, con lo cual se institucionaliza esa relación vital: LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica, traducción de Luis Díez Picazo, Editorial Civitas, Madrid 1993, p. 56.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón que “yo soy yo” y “tú eres tú”. Todas estas investigaciones en niños muy pequeños sugieren también que el comportamiento adquisitivo no tiene raíz cultural, sino más bien instintivo(4). Por otro lado, y con respecto de las sociedades humanas primitivas, debe destacarse el hecho que todas ellas condenan el robo, lo cual atestigua fehacientemente un específico reconocimiento a la atribución individual (o familiar) de los bienes. Por ejemplo, el Código de Hammurabi (aproximadamente 1753 a.c.) dedica gran parte de su contenido al robo de bienes y esclavos, a la posesión de la tierra, del ganado, entre otros, aunque debe admitirse que la propiedad tiene fuerte tinte familiar, sin perjuicio de la importancia creciente de la propiedad estatal sobre los medios de producción como medio para asegurarse la exacción de recursos y, además, mantener el sometimiento de los súbditos(5). Asimismo, dos de las tres tablas correspondientes al Código de la Ley asiria (aproximadamente 1100 a.c.) se refieren a los derechos de propiedad y a las reclamaciones por este motivo(6). Esta ley de la antigüedad está pensada para el personal especialista en asuntos jurídicos(7). En el caso del derecho romano más antiguo, la Ley de las XII Tablas (451 a.c) garantizó con firmeza los derechos de propiedad, sancionando con la muerte el hurto descubierto flagrantemente durante la noche. En el caso de los hurtos flagrantes cometidos durante el día, el ladrón era azotado y entregado al agraviado (Tabla VIII)(8).

(4) (5)

(6) (7)

(8)

10

Cit. PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia. Ob. cit., pp. 106-107. “En lo que respecta al derecho de propiedad, en el Derecho babilónico se hacía distinción entre bienes muebles e inmuebles. El Código diferencia, en lo que concierne a la reivindicación de las cosas como a su transmisión hereditaria, entre campos, huertos y casas por un lado y animales, esclavos, cereales, barcos, oro y plata por otro. (…) En cuanto a los bienes de una familia, estos pertenecían exclusivamente a la propia familia, no a las singulares personas que la componían, formando pues una unidad jurídico-económica autónoma. El cabeza de familia garantizaba en la venta de inmuebles a su comprador de cualquier reclamación ulterior por parte de algún miembro familiar. Por ello, los documentos de compraventa eran firmados por el padre junto con sus hijos, si bien estos intervenían de modo testimonial, limitándose a jurar que no levantarían ninguna reclamación posterior. En general, la propiedad tenía carácter absoluto, reconocido por la ley, no estando sometida más que a determinadas servidumbres en casos concretos derivados de la misma naturaleza de las cosas: servidumbre de pasturaje, de paso sobre el fundo del otro, de muro divisorio, de regadío, etc.”: LARA PEINADO, Federico. Código de Hammurabi. Estudio Preliminar, traducción y comentarios, 4ª edición, Editorial Tecnos, Madrid 2008, pp. CXII-CXIV. El estilo lacónico y hasta rudo del Código babilónico se muestra aquí: “Ley 10º.- Si el comprador no ha presentado al vendedor que le vendió (el objeto) ni los testigos en cuya presencia se efectuó la compra, y el dueño de la cosa perdida presenta testigos que testimonien sobre su cosa perdida, el comprador fue el ladrón: será castigado con la muerte. El propietario de la cosa perdida recobrará su propiedad perdida” (Ibídem, p. 9). PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia. Ob. cit., pp. 110-111. “Es muy interesante señalar que las leyes asirias exigían la redacción de tres originales en los contratos de compraventa de inmuebles. Uno se entregaba a la oficiales quepu, que representaban al rey, otros pasaban al comprador como título de su adquisición y el tercero lo archivaba el escriba de la ciudad, representante de las autoridades locales. El vendedor no recibía ninguna copia (P. Villard, 1996)”. Cit. LARA PEINADO, Federico. Código de Hammurabi. Estudio Preliminar, traducción y comentarios. Ob. cit., p. XL. RASCÓN GARCÍA, César y GARCÍA GONZÁLEZ, José María. Ley de las XII Tablas. Estudio Preliminar, traducción y observaciones, Editorial Tecnos, Madrid, 1996, p. 25. En las instituciones de Gayo (G.3.189) se señala lo siguiente: “La Ley de las Doce Tablas castigaba el hurto manifiesto con la pena capital. En efecto, el ladrón que era persona libre sufría la pena de azotes, y era entregado al que había sufrido el robo; pero los antiguos discutieron sobre si quedaba como esclavo o únicamente como adjudicado. Tratándose de un esclavo también se castigaba con azotes. Pero, posteriormente, probada la crueldad de este castigo, el pretor estableció en el edicto, tanto para el hombre libre como para el esclavo, la pena del cuádruplo

Los derechos reales y su inscripción registral Luego de este breve excursus puede llegarse a la conclusión de que las sociedades antiguas y modernas han desarrollado, de una u otra manera, el afán de pertenencia sobre los objetos del mundo externo, y aun cuando las reglas jurídicas (o sociales) de atribución de los bienes no sean las mismas en todo tiempo y lugar, sí parece comprobada históricamente esta necesidad de asignación de la riqueza entre los diversos miembros de la comunidad. En tal sentido, resulta interesante la opinión del profesor inglés Edward Westermarck:

“La propiedad es un rasgo universal de la cultura humana. La tierra en que el grupo social vive, de la que extrae su sustento, en la que las bestias vagan libres y los animales pastan mansamente, los árboles y las cosechas, las casas que los hombres construyen, las ropas que se ponen, las canciones que cantan, las danzas que bailan, los conjuros que formulan, todas esas cosas y muchas más son objeto de la propiedad. Cualquier cosa de la que los hombres dependan para el mantenimiento de la vida, o cualquier cosa que valoren, tienden a considerarla dentro del ámbito de la propiedad. Por esta razón la propiedad es tan omnipresente como el hombre, una parte de la estructura básica de la sociedad”(9).

Toda sociedad, cuando ordena las relaciones que se establecen entre sus miembros, se enfrenta con el problema práctico de determinar si estas relaciones deben ser reguladas desde una autoridad central (como sucede, por ejemplo, en un cuartel), o si, por el contrario, deben ser reguladas por los mismos interesados de acuerdo con la apreciación de estos acerca de lo que les resulte conveniente. En relación con los ordenamientos que reconocen la iniciativa privada (libertad en el ámbito económico), el negocio jurídico y la propiedad privada (por extensión, todos los otros derechos reales) son instrumentos de autonomía privada, destinados a satisfacer los más variados fines prácticos, pero con respeto del interés social y colectivo. El negocio jurídico y el derecho subjetivo –entre ellos, los derechos reales– están al servicio de la libertad de los individuos en la realidad social, pero con finalidades diferentes: el derecho subjetivo tiene una finalidad estática de conservación y tutela; el negocio tiene una finalidad dinámica, de desarrollo y renovación. Ambos se rigen por los principios de la iniciativa y la autorresponsabilidad privadas(10). La posibilidad de disponer de los propios intereses en el ámbito de las relaciones sociales y económicas representa un elemento esencial de la libertad, y constituye hoy un valor irrenunciable de la civilización(11). Debe recordarse que desde la revolución industrial, y de la afirmación del liberalismo, la autonomía privada (libertad en el ámbito jurídico) adquiere importancia en el ámbito de la vida social(12). La pertenencia de los bienes no se agota en el aspecto patrimonial o económico, sino que guarda una estrecha relación con la libertad individual y con la dignidad de la persona.

del valor de la cosa robada”: ORTIZ MÁRQUEZ, Julio. Comentarios a las Instituciones de Gayo, Ediciones Tercer Mundo y Universidad Libre de Colombia, Bogotá 1968, p. 426. (9) Cit. PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia. Ob. cit., p. 110. (10) BETTI, Emilio. “Reflexiones sobre la noción del negocio jurídico”, en LEÓN, Leysser (Comp.). Teoría general del negocio jurídico - 4 estudios fundamentales, traducción de Leysser León, ARA Editores, Lima, 2001, pp. 31-34. (11) SCOGNAMIGLIO, Renato. “El negocio jurídico: aspectos generales”, en LEÓN, Leysser (Comp.). Ob. cit., pp. 111-112. (12) SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico, traducción de Leysser León, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2004, p. 122.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón El hombre se sirve de las cosas y de los objetos de la naturaleza para satisfacer sus necesidades y lograr el desarrollo de su personalidad(13). La pertenencia de las cosas es algo que se reconoce como propio de la dignidad del hombre(14). Recuérdese que la propiedad es un presupuesto de la libertad económica y por ende de la libertad política. En efecto, existe una directa relación entre lo que “uno posee” y en el poder o capacidad de ordenar la propia vida, que es justamente la libertad social y política(15). En el siglo XXI, luego de dos guerras mundiales y la consagración de los derechos humanos, también los sociales y económicos, es evidente que los seres humanos reclaman los derechos a la vivienda adecuada, a la tierra, al agua, a la seguridad alimentaria, a salir de la pobreza, entre otros. En buena cuenta, la simple libertad formal, propia del individualismo, no resuelve los problemas de concentración de riqueza, abuso del poder privado, control del aparato estatal por oligarquías, mercado injusto, pobreza extrema, condiciones humanas y laborales indignas, etc. La sola libertad no basta. En cualquier caso, la conducta innata de adquisición por parte del hombre tiene un notorio correlato jurídico. Se trata de la categoría tradicional de los “derechos reales”, cuya finalidad es regular la atribución y la asignación de los bienes, su utilización y aprovechamiento, los límites y restricciones en orden a la tutela de la sociedad, así como la responsabilidad por el uso(16). En tal sentido, la atribución, reparto y destino de la riqueza constituye un capítulo fundamental en la organización económica y social de la colectividad, y por ello no resulta extraño que los principios rectores de esta regulación se hallen establecidos en la propia Constitución, norma fundante del sistema jurídico(17). Por tal motivo, se ha dicho con razón, que la regulación de la propiedad es la piedra de toque que expresa un sistema económico y explica la ideología bajo la cual la sociedad se organiza(18).

(13) DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica, EDERSA, Madrid, 1993, p. 145. (14) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de preferencias crediticias, Editorial Comares, Madrid, 1995, p. 80. (15) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público económico, ARA Editores, Lima, 2004, pp. 207-208. (16) DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 44. (17) Una de las materias fundamentales de la “Constitución Económica” es el reconocimiento de la propiedad (art. 70 Const. 1993) y de la iniciativa privada como base para la creación de la riqueza. En ambos casos se trata de aplicaciones concretas del principio supremo (prius) de la dignidad del hombre: “Como dijera Goldshmidt, cada persona humana individual es una realidad en sí misma, mientras que el Estado no es más que una realidad accidental, ordenada como fin al bien de las personas individuales. Parece, pues, perfectamente oportuno afirmar que el derecho fundamental para el hombre, base y condición para todos los demás, es el derecho a ser reconocido siempre como persona humana. El Derecho, el ordenamiento jurídico en su conjunto, no quedará iluminado en términos de Lucas Verdú, legitimado, sino mediante el reconocimiento de la dignidad de la persona humana y de los derechos que le son inherentes” (FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución española de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional”. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 48, Lima, 1994, p. 199). Todos los derechos consagrados en la Constitución se dirigen a posibilitar el desarrollo integral del ser humano, tal como lo exige su dignidad, la cual se vincula con dos de los valores superiores del ordenamiento jurídico: la libertad y la igualdad: Ibídem, p. 200. (18) SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 14-15.

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Los derechos reales y su inscripción registral En el Derecho Romano, por ejemplo, la noción de dominium se vincula claramente al paterfamilias, como titular exclusivo de los poderes dentro de su casa (domus), lo que es propio de una sociedad agraria. Por tal motivo, el dominio expresa la idea de un titular absoluto, que usa y abusa, pero que es la base organizativa de la familia, cuya cabeza se encarga de mantener el orden al interior de ella; mientras que la agrupación de familias conforma el orden político(19). Por su parte, en la sociedad feudal del Medievo, la propiedad aparece dividida en el dominium directum y dominium utile, lo que manifiesta la existencia de una sociedad estamental, dividida por clases en una economía estática, sin circulación de los medios de producción. Por último, con la llegada del capitalismo, y luego del liberalismo económico, se rescata nuevamente la idea del dominium romano absoluto, despreciando los gravámenes como excepciones no deseadas por el sistema, pero en un nuevo contexto social(20). 2.

TEORÍA CLÁSICA DEL DERECHO REAL: LA PROPIEDAD COMO PODER ABSOLUTO

La teoría clásica del derecho real se consolida en el siglo XIX, en pleno auge del racionalismo, aunque su construcción se inició desde el derecho común. En efecto, según la escuela del derecho natural, las normas civiles no pueden prohibir lo que ha sido ordenado por la razón, ni pueden ordenar lo que está naturalmente prohibido. La propiedad es una institución natural, pues si bien las cosas fueron dadas en común a todos los hombres, sin embargo, el reparto mediante acuerdos voluntarios resulta conveniente para la humanidad, pues se previene los conflictos y se fomenta el uso adecuado de los recursos, por tanto, si la propiedad es una figura anterior al Estado, entonces los gobernantes solo pueden reconocerla (Hugo Grocio)(21). De esta forma, el dominio sobre las cosas inanimadas queda configurado como un poder absoluto, que ni siquiera la autoridad puede desconocer(22). Esta idea representa, ya, un paso adelante para la modernidad liberal, pues la cosa se libera de sus gravámenes y restricciones, con lo que se diferencia nítidamente del feudalismo

(19) El primitivo dominium ex iure quiritium alude al carácter absoluto del derecho, sin limitaciones, pues en una primera época ni siquiera existían los derechos reales limitados, y que se encontraban exentos de gravamen fiscal, pues los tributos solo recaían en las tierras del ager publicus y sobre los fundos provinciales: GATTI, Edmundo. Propiedad y Dominio. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 46. (20) SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 15. (21) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Editorial Temis, Bogotá, 2011, pp. 71-73. Hugo Grocio llegó a definir el derecho real como “un derecho de propiedad entre una persona y una cosa, sin relación necesaria con otra persona”: Cit. LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais, Almedina, Coimbra, 2009, p. 32. (22) En el Derecho Romano ya se deduce que la propiedad es un poder pleno. La famosa sentencia de Celso por la cual se prohíbe el dominio solidario, es extraordinariamente reveladora. En primer lugar, es contradictorio la coexistencia de la propiedad y la comunidad, por lo que el tema de copropietarios se resuelve mediante el poder pleno, pero solo respecto de la cuota. En segundo lugar, el titular de la cosa solo puede convivir con un derecho real limitado, pero no con otra propiedad, por lo que la suya dejaría de ser plena. En tercer lugar, una cosa solo puede tener un propietario: RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., p. 84.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón medieval(23), que pronto será rebasado y aniquilado por efecto de la creciente fuerza económica de la burguesía. La teoría clásica también se denomina “subjetiva”, pues en ella se glorifica la voluntad del propietario para decidir el destino de la cosa a su libre arbitrio. Según esta concepción, el derecho real recae directa e inmediatamente sobre algún bien individualmente determinado, lo que permite obtener alguna utilidad, sin necesidad de intermediario o de una persona obligada. Por ejemplo: el derecho de propiedad sobre una casa. Este derecho confiere las facultades, entre otras, de usar y disfrutar del objeto, sacando de él toda la utilidad que sea susceptible de proporcionar mediante el ejercicio directo sobre el objeto(24). Dentro de este contexto, las características comunes de los distintos tipos de derechos reales son la inmediatez del titular sobre el bien, y la exclusividad que conlleva su oponibilidad frente a los terceros. La inmediatez significa la posibilidad de obtener del bien el provecho correspondiente a su derecho sin mediación de otra persona, pues en teoría no precisa de acto ajeno para satisfacer este interés. Por ejemplo: el titular del derecho de servidumbre puede transitar por el fundo gravado sin necesidad de cooperación del dueño; igual ocurre con al acreedor hipotecario, quien puede instar la venta judicial sin necesidad de autorización del propietario del bien inmueble. Por otro lado, la exclusividad implica la facultad de impedir a los demás cualquier interferencia en el goce del derecho (“exclusión”)(25). Según esta tesis(26), los derechos patrimoniales tienen como objeto las realidades del mundo exterior (derechos reales) o los actos del hombre (derechos obligacionales). El primero es un derecho que recae directamente sobre el bien, sin necesidad de una persona

(23) “Durante la Edad Media, por indudable influencia del derecho germánico, que admitía formas de propiedad colectiva, en que el titular era un grupo social (familiar o tribal) y no el individuo, la propiedad individual de corte romano va siendo objeto de un creciente número de limitaciones”: NOVOA MONREAL, Eduardo. El derecho de propiedad privada, Editorial Temis, Bogotá 1979, p. 10. (24) RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional, traducción de J. R. Xirau, Editorial Reus, Madrid 1928, p. 85. (25) LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil, Tomo III-1º: Derechos Reales. Posesión y Propiedad, José María Bosch Editor, Barcelona, 1990, pp. 10-12. (26) Los juristas del siglo XIX, que terminaron de construir la teoría clásica del derecho real, tomaron como base las fuentes justinianeas. En ellas se estableció claramente que uno de los tipos clásicos de derecho real (las servidumbres) no podía contener una obligación, lo cual permitió deducir que se trataba de un poder directo e inmediato sobre la cosa. Es suficientemente indicativo el siguiente parágrafo de las fuentes: D.8.1.15.1: “No es propio de las servidumbres que alguien haga alguna cosa, por ejemplo, que [levante] jardines, que proporcione una vista más agradable o que con ese fin pinte en su propiedad, sino que alguno tolere o no haga algo”: D’ORS, Alvaro y otros. El digesto de Justiniano. Versión Castellana, Tomo I, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1968, p. 345. También puede citarse las Instituciones de Justiniano (I.4.6.1): “La capital división de todas las acciones ... se determina en dos especies; pues o son reales o personales. Porque cada cual o reclama contra aquel que le está obligado, o por contrato o por delito, para cuyo caso han sido dadas las acciones personales, por las cuales se pretende que su adversario debe darle o hacerle alguna cosa (...) O entabla su demanda contra aquel que por ningún título le está obligado, pero a quien mueve controversia sobre alguna cosa: para cuyo caso se han establecido las acciones reales; como por ejemplo, si alguno poseyera una cosa corporal que Ticio afirmara que era suya, y de la que el poseedor dijese que él era dueño; porque si Ticio pretendiese que era suya la acción era real” (el resaltado es nuestro). El derecho romano fue, en gran parte, un derecho de “acciones”, esto es, de remedios judiciales destinados a tutelar determinadas situaciones de la vida.

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Los derechos reales y su inscripción registral obligada(27). El segundo es el derecho de exigir cierta prestación de una persona determinada, que puede consistir en dar, hacer o no hacer(28). Un ejemplo de esta última categoría: X ha prestado a Y una suma de dinero, por tanto, Y se encuentra obligado a la restitución del dinero. El derecho de X no recae sobre objeto alguno, solamente tiene el derecho a exigirle a Y la restitución del valor. En buena cuenta, X no es “propietario” de la suma de dinero, solo tiene el derecho como acreedor de exigírselo al deudor Y, por lo que aquel necesita la cooperación de este (a través del pago) para satisfacer su interés(29). Distinto es el caso del propietario que no necesita de ningún deudor (o persona obligada) para que actúe su interés. Él es titular del bien y por esa circunstancia nadie puede interferir en su goce. Las diferencias principales entre ambas categorías jurídicas (derechos reales y obligaciones), desde el punto de vista de la teoría clásica, son las siguientes(30): -

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS: La estructura del derecho real está compuesta por la persona (sujeto titular) y la cosa. En el derecho obligacional existe un sujeto titular (acreedor), un sujeto deudor (obligado) y la prestación debida (conducta consistente en un dar, hacer o no hacer)(31).

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EFECTOS: El derecho real genera persecución del bien (el titular puede perseguir el bien contra cualquiera que lo tenga en su poder), a diferencia del derecho obligacional que solo se ejerce contra el deudor. Por otro lado, el derecho real genera preferencia del titular, en cuanto este, por su propia naturaleza, excluye del goce a cualquier tercero. El derecho obligacional, por su carácter relativo, no tiene esta característica(32).

(27) “Ejemplo: Si A es propietario de un cesto de manzanas, nadie puede quitárselas.- Ejemplo contrario: A ha vendido sus manzanas a B (venta, contrato obligacional), con el cual, por consiguiente, está comprometido. Si antes de que A entregue las manzanas, C se las roba, B no puede hacer nada contra C; sólo de A, todavía propietario, puede exigir que haga lo necesario para entregarle, a pesar de todo, las manzanas (en virtud de la relación obligacional existente entre ellos”: HEDEMANN, Justus Wilhelm. “Derechos Reales”. En: LEHMANN, Heinrich y HEDEMANN, Wilhelm. Tratado de Derecho Civil, traducción de José Luis Díez Pastor y Manuel González Enríquez, EDERSA, Madrid, 1955, p. 35. (28) RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional. Ob. cit., p. 6. (29) Aunque la distinción entre “derechos reales” y “derechos obligacionales” no fue expuesta por los juristas romanos; sin embargo, no cabe dudas de que esta fue intuida. Para este propósito pueden verse varios fragmentos de POMPONIO. Uno de ellos es el ya citado D.8.1.15.1 y otros dignos de mención de este mismo jurista son los siguientes: - D.50.17.25: “La garantía real es más segura que la personal”: D’ORS, Alvaro y otros. El Digesto de Justiniano. Versión Castellana. Ob. cit., Tomo III, p. 871. - D.50.17.204: “Es menos tener una acción para reclamar una cosa, que tener ya la cosa misma”: Ibídem, p. 882 (30) RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional. Ob. cit., p. 86 y ss. (31) En los derechos obligacionales, el poder del acreedor es mediato, en cuanto la consecución del bien no es garantizada por el ordenamiento jurídico mediante una potestad sobre el bien mismo, en tanto se necesita de la actividad del deudor; y relativo, en cuanto la potestad se ejercita solo frente a una persona determinada: el deudor. (32) El poder concedido al titular del derecho real posee las características de inmediatividad sobre el bien y de absolutividad o exclusividad. El poder atribuido al titular del derecho real es inmediato, en cuanto se concreta en un señorío directo sobre el bien, de tal manera que el ejercicio del derecho y la satisfacción del interés tutelado no implican la cooperación de otros sujetos. La segunda característica, esto es, la exclusividad, alude al fenómeno consistente en que el derecho real implica una exigencia a los terceros de no-interferir en el goce del titular. Este deber de abstención conlleva además que el derecho real se ejercita frente a todos, esto es, tiene carácter absoluto o erga omnes, a diferencia de los derechos obligacionales que tienen carácter relativo, y pueden ejercitarse solo contra el deudor: GIORGIANNI,

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ESTABILIDAD: El derecho real es una situación estable de poder sobre un bien, muchas veces de índole perpetua. Por otro lado, el derecho obligacional es por esencia un vínculo temporal, nacido para extinguirse con el pago. El derecho real nace para durar indefinidamente, el derecho obligacional nace para extinguirse.

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MODOS DE ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN: Existen algunos modos de adquisición de los derechos reales (por ejemplo: la usucapión) que son incompatibles con los derechos obligacionales. Igual ocurre con los modos de extinción, como es el caso de la destrucción del bien, que pone fin al derecho real, sin embargo, si ese mismo bien fuera contenido de una prestación, entonces su pérdida no implica necesariamente la extinción de esta, pues la prestación original puede ser sustituida con la indemnización.

La difusión de esta teoría, sistematizada por un sector de la pandectística(33), se nota hasta la actualidad. Así, existen muchos autores que la recusan en la superficie, pero terminan adhiriéndose a ella, pero con otras palabras. El caso más notable es el de un profesor argentino que rechaza la tesis clásica, por lo que propone que la diferencia entre los derechos reales y los de obligación se encuentra en que el primero constituye un “poder jurídico”, mientras que el segundo es una “facultad jurídica”. El poder lo define como el derecho subjetivo, cuya esencia es el señorío de la voluntad sobre personas o cosas, que se ejerce de propia autoridad, en forma autónoma e independiente de otra voluntad. La facultad, por el contrario, es un derecho subjetivo que consiste en una pretensión, esto es, la posibilidad del titular de requerir al obligado la actuación de cierto comportamiento, para lo cual se requiere la colaboración de este(34). El poder directo e inmediato se ejerce sin necesidad de intermediarios; mientras que la facultad esconde la relación jurídica que requiere la conducta del deudor. Por lo demás, el uso de tales definiciones contraviene el moderno vocabulario jurídico, pues el término “poder” está referido a la capacidad o habilitación legal de una persona para modificar situaciones jurídicas; mientras tanto, la “facultad” constituye una de las prerrogativas que integran el derecho subjetivo, pero relacionadas con el ámbito material de actuación del titular, como ocurre con la facultad de disfrute de una cosa. 3. TEORÍA PERSONALISTA DEL DERECHO REAL: LA PROPIEDAD COMO DERECHO QUE IMPONE UN DEBER UNIVERSAL DE ABSTENCIÓN Para la doctrina clásica, el derecho real es uno que recae directa e inmediatamente sobre una cosa individualmente determinada, de la cual se puede obtener la utilidad total o

Michelle. “Los derechos reales”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 458, Madrid, enero-febrero 1967, pp. 9-10. El profesor italiano no comparte la tesis clásica, sin embargo, hace un buen resumen de ella. (33) Este concepto fue defendido por el alemán Carl George von Wätcher, quien sostuvo que la propiedad es un poder jurídico inmediato sobre una cosa corpórea, que se establecía en forma independiente de cualquier otra relación existente. Por su parte, Heinrich Dernburg sustentó que los derechos reales implican una atribución inmediata de una cosa a sus titulares. La tesis clásica fue acogida por Puchta, Vangerow, Arndts y Neuner, y estuvo en la base de los trabajos preparatorios del Código Alemán, conforme se reconoce en la exposición de motivos: LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. Ob. cit., pp. 37-38. (34) GATTI, Edmundo. Derechos Reales. Teoría General, Lajohuane, Buenos Aires, 2006, pp. 69-71.

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Los derechos reales y su inscripción registral parcial dispensada por la ley, sin que exista intermediario o persona obligada para ello. En cambio, el derecho de crédito se presenta cuando una persona exige a otra una determinada prestación de contenido patrimonial(35). Sin embargo, la filosofía del derecho de Inmanuel Kant planteó la imposibilidad de relacionar las personas con las cosas, en cuanto solo podían existir relaciones entre personas. Esta afirmación parte de la perspectiva de que todo derecho conlleva un deber correlativo impuesto a otra persona, por lo que a los “bienes” no se les puede imponer deber alguno. Si ello es así, los llamados “derechos reales” tienen en verdad una estructura idéntica de los “derechos obligacionales”, esto es, generan una relación jurídica entre personas, aunque en el ámbito de los primeros, los obligados vendrían a ser todos los miembros de la comunidad, sobre los que se impone un deber general de abstención para no-interferir en el goce del titular. Esta idea de corte filosófico es posteriormente recogida, entre otros, por los dogmáticos alemanes Bernard Windscheid y August Thon. Este último, por ejemplo, sostuvo lo siguiente: “El derecho de propiedad no consiste tanto en lo que el propietario pueda directamente hacer en su jardín (goce), como en la posibilidad de ponerle al jardín una verja y excluir a los demás de la utilización del jardín. Se deduce de aquí que la pretensión del propietario se dirige a que los demás observen un determinado comportamiento”(36). En esta medida, la teoría obligacional de los derechos reales toma como paradigma teórico los derechos de obligación, en tanto estos sirven para explicar la estructura de todo tipo de prerrogativa jurídica(37). Así, el derecho de propiedad viene a configurarse como una obligación impuesta a toda la comunidad con el fin de respetar el derecho del titular; por tanto, no significaría el poder sobre una cosa, sino más bien una obligación de todos para no entrometerse en el derecho del propietario(38). En nuestro país, esta teoría ha tenido eco en los autores influidos por el análisis económico del derecho(39).

(35) RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional. Ob. cit., p. 85. (36) Cit. DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo I, p. 61. (37) En términos sencillos, “obligación” es la relación jurídica en la cual un sujeto (deudor) tiene el deber de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación o conducta con valor patrimonial: ALTERINI, Atilio Aníbal; AMEAL, Oscar José y LÓPEZ CABANA, Roberto. Curso de Obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 8. (38) Esta tesis fue seguida en Francia por Ortolan, Roguin, Planiol y Demogue. En Italia, principalmente, por Perozzi y Arangio Ruiz. Véase: PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Tomo I, CRPME, Madrid, 199, pp. 56-57. (39) “El Derecho persigue regular conductas sociales a través de prohibiciones y mandatos para cumplir su función central, que es la consecución de la convivencia social. Esto implica, necesariamente, dos aspectos: la existencia de una persona que debe efectuar o abstenerse de un comportamiento determinado, y a su vez, la existencia de otra persona que se encuentre en la posibilidad de exigir la acción o abstención. Los poderes jurídicos se ejercen en realidad sobre las personas a las que se exige determinados comportamientos, los cuales pueden estar referidos a una cosa, a un lugar, o a un momento. Lo jurídico implica relación intersubjetiva. El aspecto material de la relación jurídica es siempre una relación social, y esta se da entre personas. Si regresamos a nuestro parque, veremos que no hay nada de jurídico en el juego del niño con la pelota (...). Pero si alguien pretende quitarle la pelota al niño, este podrá exigir como comportamiento la abstención de aquellas acciones que puedan perturbar su derecho de propiedad (...). Se regulan comportamientos, pero derivados de una vinculación intersubjetiva”: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. La relación jurídico-patrimonial, Lluvia Editores, Lima, 1990, p. 111.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón El gran mérito de esta posición es haber advertido que la intersubjetividad constituye un elemento esencial del fenómeno jurídico. La relación de los hombres con las cosas se reemplaza por la relación entre hombres sujetos a la obligación pasiva universal, consistente en el deber de abstención que incide sobre todas las personas que no son titulares de un derecho real(40). Existen otras posturas cuestionadoras de la tesis clásica, pero que han tenido menor influencia por los graves errores conceptuales de los que adolecen. Una de ellas es el monismo realista, por el cual todos los derechos patrimoniales pretenden estructurarse bajo la lógica del derecho real (Gaudemet), en consecuencia, los derechos de crédito también fundarían prerrogativas sobre cosas, en este específico caso, sobre el patrimonio entero del deudor. Por tal motivo, la acción pauliana permitiría que un acreedor persiga bienes del deudor, a pesar de haber salido de su patrimonio(41). Esta posición se refuta fácilmente si recordamos que la pauliana es un remedio excepcional contra el fraude del deudor, pero que requiere, además, la connivencia con el tercero. Por tanto, una característica francamente excepcional, y con distintas consecuencias que el efecto real, no puede servir como nota distintiva de toda la categoría. Demás está decir que el monismo real no es una teoría de relación, sino una exageración de la tesis clásica, por lo que una y otra queda superada. 4. AGOTAMIENTO DE LA TEORÍA CLÁSICA Y PUNTOS DÉBILES DE LA TEORÍA PERSONALISTA La teoría personalista u obligacional tiene una dosis de verdad innegable, pues llama la atención sobre un punto filosófico descuidado: las relaciones jurídicas solo operan entre seres humanos(42). Por el contrario, una relación sujeto-cosa constituye un despropósito teórico, sin perjuicio de encerrarse en una idea jurídica superada, por la cual el propietario es titular absoluto, un señor de la cosa, que puede hacer todo lo que quiera, sin mayores limitaciones ni restricciones. Por tanto, la teoría clásica es criticable desde la perspectiva de la filosofía analítica (por su cuestionable definición de “relación jurídica” con las cosas(43)), desde la filosofía política (la sociedad se construye como un conjunto de poderes absolutos, en el que los sujetos se apropian de las cosas sin mirar a su alrededor) y desde la filosofía moral (lo único relevante es el individuo y su voluntad, no los demás). Por otro lado, la propia idea de “poder sobre la cosa” no se coordina con ciertos derechos reales en los cuales no existe tal poder, como en el caso de las hipotecas o servidumbres

(40) SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 50. (41) Ibídem, pp. 104-105. (42) El padre del positivismo también la criticó en los siguientes términos: “Si un individuo está jurídicamente obligado a comportarse de cierta manera en relación con otro, el segundo tiene un derecho a la conducta del primero. El derecho de uno no es otra cosa que un reflejo de la obligación del otro. La obligación está implícita en el derecho. Describiendo la obligación estamos describiendo el derecho”: KELSEN, Hans. Introducción a la Teoría Pura del Derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM - Asociación Peruana de Derecho Constitucional, 3ª edición, Lima 2001, traducción de Emilio Rabasa, p. 25. (43) “La historia de la propiedad sigue una línea continúa y progresiva de limitación del derecho”: BIONDI, Biondo. Las servidumbres, Editorial Comares, Granada 2002, traducción de Juan Manuel González Porras, p. 77.

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Los derechos reales y su inscripción registral negativas(44). La solución simplista, en tales hipótesis, es negarles su carácter de derecho real, con lo cual la dogmática pura gana en coherencia, pero pierde en utilidad, pues figuras tradicionales como las mencionadas salen del ámbito de los derechos reales sin encontrar fácil acogida en otro lugar. En resumen, la teoría clásica es una visión agotada. En efecto, la perspectiva contemporánea de los derechos patrimoniales rechaza las prerrogativas ilimitadas, pues la propiedad se encuentra encaminada hacia la consecución del bien común (art. 70 de la Const.), es decir, el interés protegido no se conforma con el individual del propietario, sino que también tutela bienes colectivos en defensa del interés de la colectividad. Por tanto, hoy, no cabe hablar de un poder absoluto sobre las cosas, pues el sistema jurídico apunta a la protección del hombre en su integridad, como sujeto intersubjetivo. Sin embargo, la tesis personalista, en su intento de eliminar las diferencias entre las categorías jurídicas de los derechos reales y los de obligación, llega a exageraciones que también la dejan en posición de ser fácilmente criticada. En efecto, esta doctrina convierte los derechos reales en una relación jurídica, por lo que toda la comunidad está obligada a respetar el derecho del titular. Esta tesis, en su versión extremista, olvida las prerrogativas del titular, el contenido del derecho, es decir, se centra en el aparato de protección del titular, pero olvida que el elemento de protección requiere de un antecedente lógico, consistente en el alcance del propio derecho(45). La teoría personalista, que genera el “deber de abstención universal”, carece de sentido, pues sostiene que la primacía se encuentra en el deber, sin advertir que primero debemos conocer en qué consiste el derecho, para luego imputar que el deber no se ha cumplido. Por tal razón, desde la filosofía analítica se considera que el sujeto correlativo no sufre un “deber”, sino que se encuentra en estado de “no-derecho”, es decir, el sujeto se encuentra en situación de ajenidad o alteridad, pues no tiene derecho o deber. Está en posición extraña respecto del derecho. En buena cuenta, la teoría personal es criticada en tres ámbitos fundamentales: Primero, se ignora el contenido mismo del derecho, sin llegar a definir qué es. Segundo, se sobrevalora el momento de la sanción, en cuanto su énfasis lo pone exclusivamente en la obligación pasiva universal(46). Por tal virtud, se confunde los conceptos de

(44) “El error de la concepción del derecho real como poder sobre la cosa se encuentra en su construcción sobre el paradigma del dominio. El concepto de poder sobre las cosas es primordial y no se aleja de la antigua mentalidad. Pero el desarrollo del ordenamiento jurídico dictado por exigencias prácticas, no se adapta siempre a los esquemas primitivos. Servidumbres negativas e hipotecas, que son históricamente instituciones más recientes, no responden en absoluto al esquema del derecho como poder”: Ibídem, p. 58. (45) “La protección jurídica es prevista, y está justificada si se reconoce primero el contenido material del derecho y, al mismo tiempo, los deberes de otros”: NIEMI, Matti. Hohfeld y el análisis de los derechos, Fontanamara, México 2001, traducción de Raúl Mejía, p. 80. (46) SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 50.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón derecho subjetivo, pretensión y acción, en cuanto se concentra en los mecanismos de tutela, y no en el derecho(47). Tercero, desde una perspectiva filosófica, esta teoría habla de un “deber de abstención” de todos los terceros frente al titular; y si bien el correlato natural de un “derecho” es el “deber”, sin embargo, en este caso específico, como en todos los derechos absolutos (otro ejemplo: derecho a la vida), los terceros no tienen tal deber, sino la “falta o ausencia de derecho” (a usar la cosa, por ejemplo) frente a la facultad o privilegio del propietario(48). Hay un grave error de categorías lógicas. 5. TEORÍA INTERMEDIA DEL DERECHO: LA PROPIEDAD COMO PODER ABSOLUTO QUE IMPONE UN DEBER UNIVERSAL DE ABSTENCIÓN Las críticas se intentaron salvar con la tesis intermedia que suma las dos ideas claves de la teoría clásica y la obligacional; de tal manera, que el derecho real estaría conformado por un lado interno (poder directo e inmediato sobre una cosa) y de un lado externo (deber de no interferencia que surge en los terceros a favor del sujeto titular). Nótese que lo único que se ha conseguido es agregar las dos posturas en una sola, pero sin que se produzca una síntesis armoniosa. Por ello, se ha dicho, con razón, que si ambas tesis son defectuosas, entonces la suma de las dos tesis solo logra aglutinar los defectos de ambas(49). No obstante, la tesis intermedia es la que más influencia ha tenido en el Derecho Civil moderno, y constituye un intento, aunque fallido, por superar las deficiencias anotadas en ambas teorías:

“En términos lógicos, la propuesta de RIGAUD concibe los derechos reales como el resultado de normas permisivas (fuertes y débiles) dirigidas al titular de la cosa y prohibiciones dirigidas a terceros. Solo que RIGAUD considera que el aspecto interno es el elemento constitutivo de los derechos reales. El aspecto externo es accidental y variable. Esto le permite afirmar que los derechos reales pueden carecer de los atributos de persecución y preferencia o ampliar la lista de los derechos reales. Sin duda, esta concepción es la más cercana a un análisis lógico correcto de los derechos reales”(50).

Es cierto que la propiedad está constituida por un aspecto interno y otro externo, uno permisivo y otro prohibitivo. Sin embargo, la mera unión de ambos factores no explica el fenómeno en su integridad. El ordenamiento jurídico está conformado por normas regulativas (permisiones, prohibiciones, obligaciones), pero también por normas constitutivas

(47) En tal sentido, el jurista brasileño Pontes de Miranda ha dicho con toda claridad que: “El derecho subjetivo no es solo lo que está dotado de pretensión para que algo se ponga de lado, o se excluya, o se deshaga la contrariedad a derecho, tal como lo definía A. Thon, porque eso es secundario, como lo sería, y más aún, el definirlo como acción. También lo es, y primariamente lo es, el existir y el ejercerse todo el poder que se contiene en el derecho y el realizar. Sin ese elemento de más, el derecho subjetivo se confundiría con la pretensión, o con la acción, o con las dos”: Cit. BAPTISTA DA SILVA, Ovidio. Jurisdicción y ejecución en la tradición romano-canónica, traducción de Juan José Monroy Palacios, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 209. (48) RENGIGO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría general de la propiedad. Ob. cit., pp. 158-159. (49) Así, el profesor portugués Carvalho Fernandes: Cit. SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 52. (50) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Ob. cit., p. 114.

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Los derechos reales y su inscripción registral (procedimientos, competencias), entre las que se encuentran las que fijan los procedimientos legislativos o judiciales, o las que establecen los requisitos de validez de un contrato. Las normas regulativas vienen acompañadas de algún tipo de sanción en caso de su inobservancia; en cambio, las normas constitutivas no generan una sanción, sino que su aplicación incompleta no permite modificar el ordenamiento jurídico. El concepto de propiedad requiere, también, de normas constitutivas, que permitan al propietario enajenar el bien (poderes) o que lo defiendan frente a confiscaciones o restricciones arbitrarias (inmunidad). En suma, la propiedad otorga competencias precisas e inmunidades amplias(51), por lo que una adecuada comprensión de la figura excede el marco clásico de privilegios y deberes. Por lo demás, hoy, no puede sostenerse que los derechos reales sean cotos cerrados para la voluntad omnímoda, y hasta arbitraria, del titular. La teoría-síntesis adolece de estos graves defectos. 6.

HACIA UNA NUEVA CONCEPCIÓN DE LA PROPIEDAD EN LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

6.1 ¿Derecho sobre cosas o derecho que interrelaciona personas? La teoría clásica define el derecho real como poder directo e inmediato que se ejerce sobre una cosa material. De allí se siguen una serie de consecuencias: el derecho actúa directamente sobre el objeto, sin necesidad de intermediarios, genera una relación inmediata o física con el bien, se compone de dos elementos (sujeto y cosa), etc. Esta propuesta, por razones filosóficas y sociales, es inaceptable. En este punto debemos citar al jurista norteamericano Wesley Newcomb Hohfeld, para quien es totalmente erróneo que el derecho real se ejerza sobre una cosa, y que el derecho personal haga lo propio sobre una persona, pues tal concepción surge de una visión exageradamente natural de los fenómenos jurídicos, en el sentido de confundir el poder físico del propietario con la relación directa sobre la cosa. En verdad, no existen derechos contra las cosas(52). La prueba que esgrime el profesor de Yale es simple y contundente:

“A es dueño del fundo Blanco. B es dueño del fundo Negro. A contrata con B para que este no entre en su propio fundo por cierto tiempo. El derecho de A contra B es in personam porque es solo un derecho o pretensión contra B que no forma parte de un conjunto de derechos similares. En cambio, el derecho de A contra B sobre Blanco es in rem porque forma parte de un gran conjunto de derechos similares y separados contra muchas personas. Desde un punto de vista intrínseco, tanto el derecho de A frente a B sobre Negro como el derecho de A frente a B sobre Blanco (su propio terreno) no difieren en nada. Desde un punto de vista extrínseco, la diferencia solo reside en que el segundo derecho está acompañado por otros derechos similares pero separados contra personas indeterminadas”(53).

(51) Ibídem, pp. 154-155. (52) Ibídem, p. 148. (53) Ibídem, pp. 148-149.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Algo más: el derecho real no tiene un correlativo deber general y único que relaciona a todos, sino, que existen muchas pretensiones separadas, actuales, potenciales, cada uno de las cuales tiene un vínculo correlativo que descansa en una persona(54). Por eso, un sujeto comete un acto ilícito cuando interfiere ilícitamente en la cosa ajena, pero el otro puede mantenerse en situación neutra de absoluta ajenidad. En consecuencia, se trata de múltiples relaciones que vinculan a personas indeterminadas(55), y no de una sola relación. En términos de filosofía analítica, la propiedad no puede entenderse como un poder pleno, ni como una simple situación de hecho respetada y protegida mediante la imposición de un deber general de respeto. El concepto de propiedad es más complejo que la suma de la teoría clásica y de la obligacional, esto es, del aspecto interno (poder sobre la cosa) y externo (ajenidad). Es obvio que los derechos reales no recaen directamente sobre cosas, pues los derechos y, en general, todas las relaciones jurídicas se dan entre personas. Es difícil negar el carácter relacional de la propiedad(56). Por tanto, una relación jurídica es personal cuando se establece entre dos personas claramente definidas o cuando forman parte de un pequeño grupo de relaciones jurídicas entre personas igualmente definidas. Por el contrario, la relación jurídica es real cuando forma parte de un grupo más amplio de relaciones jurídicas entre personas indeterminadas(57). Nótese la relevancia fundamental de la “relación jurídica” en el ámbito de la teoría del derecho, pues la misma permite fundar la diferencia entre el derecho real y el derecho de obligación, de acuerdo con las particulares características que ostenta cada una de ellas. Esa misma importancia dogmática no ha pasado a los textos normativos, salvo el caso particular del Código Civil cubano de 1987, cuyo Libro Primero se refiere, precisamente, a la “Relación Jurídica”. En efecto, el artículo 22 del Código, luego de las disposiciones preliminares, señala que: “tiene carácter de jurídica la relación entre personas a la que la ley le atribuye

(54) Ibídem, p. 150. (55) “no existe tal cosa como un deber general de respeto de la propiedad. Si un auto es chocado por un bus, el dueño del auto tiene la potestad para hacer declarar responsable al conductor por los daños y perjuicios derivados del hecho ilícito. Sin embargo, esta potestad no la tiene contra nadie más. El resto de los conductores no son responsables, porque tienen relaciones jurídicas separadas y diferentes con el dueño del auto accidentado”: Ibídem, p. 159. (56) El carácter relacional está fuera de discusión, pero un tema distinto será determinar si la posición del sujeto pasivo tiene primacía o la tiene el sujeto activo. Por ejemplo, en el caso del realista Alf Ross, el punto de arranque se encuentra en el deudor. Así, lo reconoce la doctrina que ha profundizado en dicho autor: “En el análisis de Ross, el elemento primario es la protección por el derecho, cuyo reverso es el contenido del derecho. La protección por el derecho y las actitudes y expectativas directamente relacionadas estipulan las restricciones del comportamiento de un obligado, i. e. sus obligaciones y, por ello mismo, de modo indirecto, las facultades del titular de un derecho o, en otras palabras, el contenido del derecho. De esta manera, el punto de vista del deudor es primario al del acreedor. Un derecho tiene contenido en tanto se encuentra protegido; esto es, el titular tiene facultades si cuenta con la protección jurídica correspondiente”: NIEMI, Matti. Hohfeld y el análisis de los derechos. Ob. cit., p. 15. (57) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., pp. 156-157. En tal sentido: “si A es dueño de un inmueble, entonces tiene el privilegio o facultad para entrar en él, permanecer allí o salir de él, mientras que un grupo amplio de personas indeterminadas carece de ese privilegio. Paralelamente, si A tiene la pretensión para que B no entre en el inmueble y, por ende, este tiene el deber de no ingresar, la relación jurídica es real ya que forma parte de un grupo de relaciones jurídicas idénticas y separadas del mismo tipo (A tiene la misma pretensión contra un número indefinido de personas: C, D, etc). Lo mismo puede decirse de las potestades e inmunidades”: Ibídem, p. 156.

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Los derechos reales y su inscripción registral efectos”; y el artículo 23 establece que los elementos de la relación jurídica son los sujetos que intervienen en ella, el objeto y la causa que la genera(58). 6.2 Definición de derecho real La propiedad es, en primer lugar, un derecho subjetivo, pues se trata de la posición jurídica reconocida por el ordenamiento a un sujeto para la tutela directa de su interés(59). Adicionalmente, consiste en un derecho real, pues en él se produce una multiplicidad de relaciones jurídicas con personas indeterminadas, tales como privilegios, pretensiones, potestades o inmunidades, con referencia a un objeto. En buena cuenta, no se trata solo de variadas relaciones con personas indeterminadas, pues, además, se requiere de normas regulativas y constitutivas que establezcan el ámbito de actuación del titular(60). En la misma línea, los profesores españoles Atienza y Ruiz Manero sostienen que: “el derecho de propiedad sobre una cierta cosa es un título que constituye el fundamento de un complejo de posiciones normativas (…), no sujetas a límite temporal, en relación a esa cosa y frente a todos los demás”(61). En la tradición jurídica norteamericana, se dice, por ejemplo, que la propiedad es un conjunto de derechos, libertades, poderes y deberes(62). Nótese que el vocablo “propiedad”, dentro de este contexto, abarca cualquiera de los derechos reales con los que comparte el mismo molde.

(58) El texto cubano lo hemos revisado de la excelente edición preparada por el notario y profesor de la Universidad de La Habana Leonardo PÉREZ GALLARDO. Código Civil de la República de Cuba. Ley N° 59/87 de 16 de julio (anotado y concordado), Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2011, p. 33. La doctrina cubana ha señalado con acierto que la relación jurídica se da entre personas, y no con las cosas, por lo que se descarta de plano la obsoleta tesis clásica. Así: VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen. “La relación jurídica civil”, en Íd. (Coord.). Derecho Civil. Parte General, Editorial Félix Valera, La Habana, 2006, pp. 80-81. Dejemos en el uso de la palabra a la autora: “Según se ha señalado, la aparición de la categoría relación jurídica es de significativa importancia y trascendencia para el Derecho en general y para el Derecho Civil en particular, toda vez que permite entender la realidad social enmarcada por las normas jurídicas como ámbito en el que se interrelacionan derechos y deberes de los sujetos, con la finalidad de la realización de funciones determinadas que necesitan de especial tutela y protección. No se trata ya de la visión individualista de “mi derecho”, sino de la concepción más acabada y justa de reconocer ese derecho frente al derecho de otros; entender que mis facultades se intercomunican con los deberes de alguien; saber que el ordenamiento jurídico regula un cauce para que mi contacto con la sociedad en general, o con un determinado individuo en particular, produzca un efecto amparado por las normas”. Pues bien, la centralidad de la relación jurídica permite deducir que la diferencia entre el derecho real y el obligacional se encuentra en la vinculación con personas determinadas o indeterminadas, respectivamente. (59) MORALES HERVIAS, Rómulo. “La propiedad en las situaciones jurídicas subjetivas”. En: PRIORI POSADA, Giovanni (Ed.). Estudios sobre la propiedad, PUCP, Lima, 2012, p. 100. El autor agrega que: “en el derecho subjetivo se distinguen el elemento formal, el contenido que identifica la posición del titular, y el elemento funcional, el interés, en razón del cual el derecho está constituido” (Ibídem). El interés del privado es el presupuesto del derecho, en cuanto el ordenamiento lo toma en cuenta como merecedor de protección y lo eleva a la categoría de situación jurídica. El interés subjetivo se convierte en interés típico abstractamente identificado por la ley (Ibídem, p. 94). (60) La propiedad, y por extensión cualquier otro derecho real, es “un conjunto de relaciones jurídicas reales de diferente tipo, más exactamente, es un conjunto de privilegios, permisiones, potestades e inmunidades de carácter real que se conceden a una persona por medio de reglas constitutivas y regulativas”: RENGIFO GARDEAZÁBAL, Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., p. 158. (61) ATIENZA y RUIZ MANERO, Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, Madrid, 2006, p. 48. (62) WALDRON, Jeremy. The right to private property, Clarendon Paperbacks, 1988, p. 27.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Desde una perspectiva analítica, el derecho real es la atribución destinada a obtener las utilidades directas sobre una cosa material que se ejerce en relación de coexistencia con los terceros, bajo los principios de respeto al individualismo y concordancia con el bien común. En forma más detallada, se trata de un título de protección jurídica a favor de una persona que le permite realizar acciones materiales de uso o disfrute, así como el aprovechamiento de diversas utilidades, la celebración de actos jurídicos de disposición y, finalmente, otorga un manto de protección para conservar inalterable la posición jurídica; lo que tiene como referencia una cosa(63), y que se ejerce en relación con los terceros (sujetos indeterminados). Por tanto, el titular obtiene libertades o privilegios, poderes jurídicos e inmunidad(64). Por su parte, desde una perspectiva fisiológica, el derecho real es una relación jurídica que se construye sobre la base de las múltiples relaciones con personas indeterminadas(65), lo que conlleva que sus normas reguladoras se concentren en la conducta del sujeto titular,

(63) La definición aquí adoptada está claramente inspirada en la importante (y fundamental) obra de: RENGIFO GARDEAZÁBAL, Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., p. 161. La siguiente cita es imprescindible sobre este tema: “Las consecuencias de la nueva concepción de la propiedad son numerosas. Primero, es preciso admitir que la propiedad no es una institución puramente privada ni tampoco es enteramente pública. Por una parte, hay que decir que aquel que ha cercado un terreno y por su propia mano ha impedido el disfrute del suelo a sus vecinos, no puede considerarse dueño. Jamás debe confundirse el derecho con la fuerza, el deber ser con el ser. La propiedad existe, en la medida en que las autoridades estatales permiten y protegen una actividad humana por medio de un sistema de normas constitutivas y regulativas. Por otro lado, las autoridades protegen ciertas actividades, porque su realización es conveniente tanto para los individuos como para la sociedad en general. La propiedad es un lugar de interacción entre las fuerzas privadas y las públicas que se combinan regularmente para proteger valores concretos o abstractos de singular importancia. Segundo, nada impide que la propiedad implique obligaciones para su titular. Si entendemos que la propiedad no es una relación entre una persona y una cosa, sino un conjunto de relaciones jurídicas entre personas, entonces nada impide el eventual surgimiento de relaciones obligatorias personales o reales que tengan como deudor al propietario”: Ibídem, pp. 160-161. (64) Las normas constitutivas y regulativas conforman el siguiente esquema de la propiedad, inspirado en los conceptos de Hohfeld: Cit. ATIENZA y RUIZ MANERO, Ilícitos atípicos. Ob. cit., pp. 48-49. De esta forma, el propietario puede realizar u obtener, según sea el caso: a) Una serie de libertades (privilegios), tales como usar la cosa, percibir los frutos, edificar sobre el terreno, entre otras, cuyo correlativo es el no-derecho de los demás sobre dichas conductas. b) Una serie de poderes normativos (potestades o competencias) sobre la cosa que permiten producir cambios en el estatus normativo de la cosa, tales como donar, vender, constituir una garantía sobre ella. c) El derecho a no ser interferido en el uso y disfrute, así como en la actuación de las libertades y poderes normativos o competencias. Correlativo a este derecho es el no-derecho de todos los demás a injerir sobre la cosa. d) Una inmunidad referida al estatus normativo de la cosa, significa que el derecho no puede ser alterado por los demás, en virtud de lo cual, por ejemplo, el propietario no puede ser privado de esa condición, salvo determinadas circunstancias y dentro de un procedimiento legal. Correlativo a esta inmunidad se encuentra la incompetencia de los demás para alterar este estatus normativo. (65) La doctrina tradicional ya había entrevisto que el derecho real tiene como característica fundamental que se ejercita contra persona no individualizada. Así: “El elemento común y característico de los derechos reales se encuentra en la posibilidad de afirmar y hacer valer coactivamente el derecho sobre persona no individualizada. Lo que caracteriza al derecho real no es poder sobre la cosa, que falta en algunas relaciones, sino la impersonalidad del sujeto sobre el que se hace valer y contra el que se puede ejercitar la acción. La impersonalidad es diferente de la indeterminación que se encuentra en las obligaciones que se califican de cómo un sujeto indeterminado, propter rem. En estas, la obligación ha surgido y con contenido preciso: sujeto pasivo de ella será aquel que se encuentre en la situación determinada prevista en el título constitutivo. Estamos siempre en el ámbito de las obligaciones, y la referencia a la cosa tiene solamente el valor de identificación del deudor”: BIONDI, Biondo. Las servidumbres. Ob. cit., p. 73.

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Los derechos reales y su inscripción registral esto es, en el ámbito de lo permitido o de lo competente. Esta característica se aprecia claramente en todos los derechos absolutos, pues en ellos el legislador se centra en la prerrogativa del titular; pero casi no prevé normas para las relaciones con los sujetos indeterminados, o en todo caso son de mínima importancia, en tanto se reducen a fijar las prohibiciones generales. En cambio, los derechos personales son un tipo de relación jurídica que vincula personas determinadas, por lo que la conducta regulada se centra en el deber del sujeto obligado. Por eso, las normas sobre obligaciones, por ejemplo, se refieren de manera fundamental al pago, los modos de extinción de la obligación, el incumplimiento y los distintos remedios frente a las patologías. Todo ello apunta al deudor, y no al sujeto titular. En suma, la diferencia entre uno y otro tipo de derecho se encuentra en la conducta humana involucrada, lo que tiene manifestaciones formales en la técnica legislativa(66). 6.3 Ventajas de la definición propuesta La definición del derecho real como poder absoluto, propio de la tesis clásica, se vincula con el individualismo y el positivismo: la ley quiere que el propietario use y abuse de la cosa. Esta visión no puede mantenerse frente a la concepción contemporánea del Derecho, de carácter personalista, centrado en el respeto de los derechos humanos y con una honda vinculación con los principios. En tal sentido, la nueva definición del derecho real supera el individualismo liberal, en tanto la prerrogativa deja de ser una torpe cosificación de las relaciones jurídicas; por lo que se opta por la interrelación humana solidaria. La noción filosófica de relación jurídica real como integradora de múltiples relaciones con personas indeterminadas, abre la puerta a un derecho cuya primacía absoluta está en los seres humanos, integrados en la sociedad, y en el que las cosas satisfacen intereses individuales, pero también colectivos. Se trata de un concepto superior, no solo en el orden teórico, sino por las consecuencias sociales y económicas que de él se derivan. El derecho, por tanto, se contempla como un fenómeno social, de hombres que viven en relación(67), y no constituye el simple acto de fuerza sobre cosas o de abuso contra personas. La siguiente cita es imprescindible sobre este tema:

(66) “el único análisis científico de la realidad correcto, tendiente a determinar la naturaleza jurídica de cualquier relación, debe centrarse en la conducta regulada. Esa es la única diferencia válida. Si la conducta regulada por la norma jurídica, positiva o contractual, es la del sujeto pasivo o deudor, el derecho es mediato y por tanto de carácter crediticio y, como consecuencia esencial, relativo (…). En cambio, si la conducta regulada por la norma, positiva o contractual, es la del sujeto activo o acreedor, el derecho es inmediato y por tanto de carácter real y, como consecuencia esencial, absoluto”: ALESSIO ROBLES, Temas de Derechos Reales, Editorial Porrúa, México, 2012, p. 17. El criterio ya había sido entrevisto con anterioridad en un famoso libro: “Cuando una cosa es mía lo que me interesa es que yo puedo directamente hacer o dejar de hacer con ella todo lo que me permite la ley y la naturaleza de la cosa, mientras que cuando tengo un derecho de crédito, lo que me interesa es que yo puedo gozar de la actividad ajena o exigirla: MORINEAU, Oscar. Los derechos reales y el subsuelo en México, Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp. 177-178. (67) SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 49.

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“Las consecuencias de la nueva concepción de la propiedad son numerosas. Primero, es preciso admitir que la propiedad no es una institución puramente privada ni tampoco es enteramente pública. Por una parte, hay que decir que aquel que ha cercado un terreno y por su propia mano ha impedido el disfrute del suelo a sus vecinos, no puede considerarse dueño. Jamás debe confundirse el derecho con la fuerza, el deber ser con el ser. La propiedad existe, en la medida en que las autoridades estatales permiten y protegen una actividad humana por medio de un sistema de normas constitutivas y regulativas. Por otro lado, las autoridades protegen ciertas actividades, porque su realización es conveniente tanto para los individuos como para la sociedad en general. La propiedad es un lugar de interacción entre las fuerzas privadas y las públicas que se combinan regularmente para proteger valores concretos o abstractos de singular importancia. Segundo, nada impide que la propiedad implique obligaciones para su titular. Si entendemos que la propiedad no es una relación entre una persona y una cosa, sino un conjunto de relaciones jurídicas entre personas, entonces nada impide el eventual surgimiento de relaciones obligatorias personales o reales que tengan como deudor al propietario”(68).

Algo más: la teoría analítica de la propiedad, con fundamento constitucional, presenta las siguientes ventajas concretas sobre la teoría intermedia del derecho real: i) La propiedad no es más el poder absoluto sobre cosas, por lo que el individualismo liberal queda descartado(69); ii) La propiedad se basa en la multiplicidad de relaciones con seres humanos, por lo que se rescata el carácter fenoménico-social del Derecho; iii) La propiedad es un conjunto de relaciones con seres humanos, y no la simple “obligación pasiva universal”. Esta posición jurídica del sujeto se origina en normas regulativas de la institución jurídica del derecho real (por ejemplo: Libro V del CC). Pues bien, si las normas regulativas tienen la finalidad de establecer permisiones, prohibiciones y obligaciones, entonces resulta perfectamente lícito que se impongan obligaciones al propietario(70), inspiradas en el bien común. El resultado de la concepción filosófica, con entronque en la dogmática civil, es que la propiedad tutela bienes individuales y colectivos. 6.4 El derecho real es una categoría instrumental Desde una mirada filosófica, es evidente que el derecho regula solamente relaciones entre personas, pero ello no elimina el carácter práctico y utilitario de la distinción entre derechos reales y personales, que por supuesto no conforman categorías dogmáticas o especulativas que traspasan el tiempo. La condición de “derecho real” es una categoría instrumental,

(68) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., pp. 160-161. (69) “El límite traza la frontera del derecho subjetivo, la línea que la facultad de obrar no puede pasar. Al titular no le es permitido ir más allá del límite. Es importante señalar que los límites no solamente son aquellos precisados en las normas legales. Será decisivo el rol del intérprete de deducir los límites del contenido y de ejercicio sobre los derechos subjetivos tomando en consideración los principios generales del derecho del ordenamiento jurídico y, en particular, los principios constitucionales”: MORALES HERVIAS, “La propiedad en las situaciones jurídicas subjetivas”. Ob. cit., p. 103. (70) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., p. 161.

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Los derechos reales y su inscripción registral de razón práctica, que sirve para ciertos fines(71), como explicar en forma adecuada un cierto tipo de prerrogativa que otorga un conjunto de utilidades sobre cosas materiales. Nada menos que el filósofo alemán Robert Alexy se muestra conforme con esta idea, en tanto el derecho real es una terminología “funcional”, útil para los fines del Derecho Civil; y, además, desde una perspectiva purista, se trata simplemente de una “denominación abreviada” que igual reconoce el carácter relacional del Derecho. En tal caso, se habla de los llamados “derechos a algo”, cuyo enunciado general es: “(a) tiene frente a (b) un derecho a (G)”. Dentro de este esquema se encuentra el derecho a la vida y, también, los derechos reales, desde una perspectiva de “teoría analítica”(72). Por tanto, el derecho real se encuentra claramente en dependencia del bien o la cosa; y de allí la acertada frase de Alexy cuando dice que en este tipo de derechos se requiere funcionalmente mantener la idea de una relación entre sujeto y cosa. Por tal motivo, el “derecho real” es una categoría instrumental que individualiza un particular tipo de tutela jurídica ligado al aprovechamiento material o funcional de una cosa(73), por lo que el interés protegido se decanta en torno a su disfrute, aprovechamiento o explotación económica(74). No obstante, quien realizó el mayor esfuerzo analítico en esta materia es el danés Alf Ross –uno de los más grandes filósofos del derecho del siglo XX, junto con Kelsen, Radbruch y Hart–, que recusó la distinción entre “derechos in rem” y “derechos in personam”, en cuanto que el primero se basa en un criterio sociológico relacionado con el efecto económico, mientras que el segundo es un concepto puramente jurídico, que deja de lado la ventaja económica de la prestación para concentrarse en la facultad del acreedor y el deber del deudor(75). A pesar de ello, Ross distingue entre los “derechos de disposición” que recaen sobre un objeto, o respecto a este, pero ya individualmente determinado, lo que incluye a los derechos de uso y goce efectivo de un objeto específico y los derechos a un uso y goce futuro de ese mismo objeto; y los “derechos de pretensión” a una prestación determinada en forma solo genérica(76). Para diferenciarlos se necesita acudir a su función jurídica, pues todo derecho subjetivo consiste en un conjunto de facultades jurídicas que el titular pueda hacer valer mediante procedimientos legales. En tal sentido, el derecho de disposición contiene facultades “no exigibles”, mientras que el derecho de pretensión otorga facultades “exigibles”, lo cual puede ejemplificarse de la siguiente forma: El propietario tiene la facultad contra otros

(71) De alguna manera esta idea se encuentra presente ya en la doctrina tradicional: “toda relación jurídica es instrumento de tutela de intereses en la vida de relación; de esto se deduce que no hay ninguna relación jurídica que tenga la propia finalidad en sí misma y que no tenga carácter instrumental, en cuanto que es instrumento de defensa de intereses en la vida social, y, por tanto, instrumento para un fin de convivencia”: BETTI, Emilio. Teoría General de las Obligaciones, traducción de José Luis De Los Mozos, Tomo I, EDERSA, Madrid, 1969, p. 6. (72) “No puede dudarse de que, por razones de simplicidad, a menudo es funcional hablar de derechos en el sentido de relaciones entre un sujeto de derecho y un objeto. Sin embargo, como observa correctamente Kant –y como desde entonces se ha mostrado a menudo– hablar de tales relaciones no es otra cosa que una denominación abreviada de un conjunto de derechos a algo, libertades y/o competencias”: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, CEPC, traducción de Carlos Bernal Pulido, Madrid, 2007, p. 164. (73) COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale, Giuffrè Editore, Milán 1980, p. VI. (74) Ibídem, p. 23. (75) ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia, 3ª edición, Eudeba, Buenos Aires 2005, traducción de Genaro Carrió, p. 239. (76) Ibídem, p. 240.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón para no perturben su uso y goce, por lo que todavía se encuentra indefinido qué actos futuros harán surgir la potestad del titular para hacer efectivo el ejercicio de su derecho mediante procedimientos legales; mientras que el crédito, desde un inicio, permite conocer cuál es el acto que daría lugar a que el acreedor pueda instar un procedimiento, que no es otro que el incumplimiento del deudor(77). Finalmente, la filosofía analítica llega a la siguiente conclusión: “Siempre que esto sea claramente advertido, no hay razón para abandonar la terminología corriente”(78); por tanto, una cosa es el concepto filosófico, de gran precisión, pero otra es el práctico, de carácter utilitario. En tal contexto, el concepto de los derechos reales es de carácter instrumental, utilitario y cumple fines prácticos de ordenación del material normativo y de coherencia de soluciones. No es nacido de “la naturaleza de las cosas”, ni filosófico. Por tanto, la categoría de los derechos reales y su diferencia con los personales debe mantenerse dentro de sus justos términos, que no es otro que la repartición de funciones jurídicas, pues el régimen de circulación de bienes se encuentra presidido por el sistema de los contratos y obligaciones, basado en el respeto del consenso y de la válida causa para obligarse; mientras que la pertenencia y goce de los bienes se halla regulado por el sistema de la propiedad y los derechos reales, en los que tiene preferencia el estatuto legal, y no voluntario, pues es de interés general el aprovechamiento de la riqueza, lo que justifica el principio del numerus clausus, con el cual se limita el rol y la función de los contratos a la provisión de los títulos de adquisición de los bienes, pero no sobre su régimen de pertenencia(79). El derecho real se funda en la idea subyacente de atribución para obtener las utilidades directas sobre una cosa material con la consiguiente exclusión a los terceros(80);

(77) Ibídem, p. 241. (78) Ibídem, p. 248. (79) Es significativo que las obligaciones de las partes de la compraventa, por ejemplo, estén preordenadas al aseguramiento de los términos del intercambio, esto es, la entrega de la cosa a cambio del precio, las modalidades de entrega y pago, garantías contra la evicción y vicios. En cambio, no hay lugar para las obligaciones referidas a la forma de uso del bien vendido, pues un compromiso contractual sobre una determinada destinación del bien se pondría en contraste con el régimen de pertenencia de los bienes o estatuto de la propiedad: DI MAJO, Adolfo y FRANCARIO, L. Proprietà e autonomia contrattuale, Giuffrè Editore, Milán, 2001, pp. 74-75. Los autores agregan que la previsión de un determinado destino de los bienes en la forma de condición resolutoria, entraría en contradicción con los principios de la condición. Solamente podría aplicarse dicha previsión como cargo o modo del acto jurídico, el cual solo puede integrar los negocios a título gratuito, y siempre que la destinación convencional del bien no altere las bases del régimen legal de pertenencia y disfrute de la riqueza garantizada por la Constitución y desarrollada en las leyes. (80) “La tarea principal del derecho de cosas es atribuir las cosas a determinadas personas. Solo a consecuencia de estas atribuciones pueden resultar relaciones de persona a persona. Por este motivo se diferencia el derecho de cosas del derecho de obligaciones, en el que se trata de relaciones patrimoniales de persona a persona, con consecuencias directas –como mucho– para el destino jurídico de los bienes. La atribución de bienes a personas, regulada en el derecho de cosas, junto a la determinación del contenido de los derechos de dominación y la regulación de la protección de los bienes y del tráfico jurídico-negocial relativo a esos bienes, cumplen una importante función de garantía de la libertad, en el marco del Derecho Privado, y contribuyen, al mismo tiempo, a compatibilizar el ejercicio del derecho con el interés común”: WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales, traducción de José María Miquel González, Ana Cañizares Laso y otros, Tomo I, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, pp. 56-57.

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Los derechos reales y su inscripción registral mientras que el derecho de obligación se relaciona con la “promesa” o deber para cumplir algo en el futuro(81). En resumen, si bien la propiedad y el crédito son valores patrimoniales que originan una pertenencia o atribución a favor del propietario y acreedor, respectivamente, empero, la diferencia se encuentra en la diferente función que cumple cada una de esas categorías en las relaciones humanas: la primera se concentra en obtener la utilidad sobre una cosa, entendida como porción objetiva del mundo externo; mientras que la segunda procura la circulación de cosas, servicios y demás ventajas de carácter económico. Si bien en este punto podríamos extendernos ad infinitum respecto a las diferencias entre los derechos reales y los obligacionales, empero, la mejor solución para poner fin al debate se logra con un simple ejemplo, propio del sentido común: “A” celebra un préstamo dinerario con “B”, pero este dispone a título oneroso de todos los bienes que conforman su patrimonio, sin fraude, por lo cual “B” ya no tiene bienes para responder por la deuda, por lo que en tal caso el mutuante “A” no puede perseguir los bienes que ya no pertenecen a “B”, por tanto, es evidente que el derecho de “A” es meramente obligacional, y no real. Por el contrario, si “A” y “B” celebran el mismo contrato de mutuo, pero le añaden una garantía real sobre bien específico para asegurar el cumplimiento de la obligación, entonces la venta que haga “B” a favor de “C” no impide que “A” pueda perseguir el bien por efecto del derecho oponible(82). La diferencia práctica es evidente. 6.5 Estructura del derecho real: notas distintivas La categoría de los derechos reales se ha moldeado sobre la base del instituto de la “propiedad”, que responde, en buena cuenta, a ese sentimiento humano de apropiación de los objetos de la naturaleza. El jurista no puede negar la realidad, que en este caso consiste en el sentimiento profundamente arraigado en el ser humano por apropiarse de las cosas u objetos que lo rodean, y cuyo fin es satisfacer sus necesidades y lograr el pleno desarrollo

(81) “En el ámbito de los intereses protegidos, una vez vinculado el interés del bien, se puede apreciar que las dos son situaciones concretas. En efecto, el sujeto puede querer o conseguir un bien que no tiene o conservar un bien que ya tiene. En el primer caso, se configura una situación dinámica de apropiación; en el segundo, se configura una situación estática dirigida a mantener íntegro el patrimonio con el fin de disfrutarlo”: MORALES HERVIAS, “La propiedad en las situaciones jurídicas subjetivas”. Ob. cit., pp. 91-92. Solo cabe agregar que ambos intereses están presentes en la misma persona, siempre, pues solo el que adquirió puede conservar. Por tanto, ambos intereses son compatibles. (82) Es interesante anotar que la oponibilidad descarta la recurrente idea, errónea por lo demás, consistente en que existiría una propiedad “inter-partes”, conseguida por el contrato de transmisión, y otra propiedad “absoluta”, derivada de la inscripción. Así: “Si el derecho real, por serlo, es un derecho absoluto, no puede mantenerse para este, sin contradicción con su concepto, la posibilidad de una duplicidad transmisiva que, según se la entienda operar a través de la inscripción registral o de la entrega que sigue al contrato, dé lugar, respectivamente, a la adquisición de un derecho absoluto o valedero erga omnes, o a un derecho relativo, esto es, eficaz solo inter partes. Si efectivamente se adquiere un derecho real, se lo ha de adquirir tal como el derecho real es en sí mismo: caracterizado por la nota de su natural trascendencia u oponibilidad erga omnes”: GORDILLO CAÑAS, Antonio. “Bases del derecho de cosas: sistema español”. En: DE REINA TARTIÈRE, Gabriel (Coord.). Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 27.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón de su personalidad. Los psicólogos han advertido que los niños muy pequeños, de dos años, por ejemplo, tienen muy acentuada la idea de lo “mío”, que implicaría un instinto natural a la propiedad, al margen, incluso, de la cultura. Emilio Betti ha desarrollado esta idea, considerando que los derechos reales resuelven el problema de la atribución o asignación de los bienes entre los diversos miembros de la comunidad; mientras que el derecho personal o de crédito contempla el fenómeno de la cooperación entre personas, esto es, el intercambio recíproco de bienes y servicios. En cualquier caso, el derecho real se encuentra claramente en relación de dependencia del bien o la cosa; es su prius lógico, y de allí la acertada frase de Alexy cuando dice que en este tipo de derechos se requiere funcionalmente mantener la idea de una relación entre sujeto y cosa. La propiedad es un sistema de protección a favor de un titular, mediante normas constitutivas y regulativas, que se encuentra inmersa en multiplicidad de relaciones con personas indeterminadas que se traduce en libertades, competencias e inmunidades con referencia a la obtención de utilidades (materiales o crediticias) sobre una cosa(83), y que se opone a cualquier tercero. Las notas tipificadoras del derecho real son la utilidad sobre cosa y la protección universal, o con más exactitud, la exigibilidad contra cualquier sujeto no individualizado(84). Sin embargo, la protección universal es una característica compartida por distintos tipos de derechos (reales y personalísimos, por ejemplo), por lo que se hace necesario diferenciarlos a través de su función, y en el caso del derecho real permite la realización de acciones humanas (actividad) destinadas a obtener utilidades sobre las cosas, que no es sino un parámetro de la realidad social. Por tanto, el derecho real es una prerrogativa destinada a la obtención de las utilidades en torno a las cosas, y que se ejerce contra cualquier sujeto (indeterminado). En tal contexto, la función atributiva implica la pertenencia del objeto al patrimonio del sujeto, pero en distintas magnitudes, por lo que la atribución puede operar en forma amplia o restringida, según el contenido del derecho en cuestión. Por ejemplo, la propiedad atribuye al titular un amplio conjunto de utilidades sobre el bien; mientras que la servidumbre solo lo hace respecto de un aprovechamiento particular(85). En consecuencia, el “derecho real” es la suma de libertades, poderes e inmunidades, lo que puede resumirse de forma instrumental como “atribución” o “contenido del derecho”, pero respecto de una cosa material o cosa asimilada.

(83) “La absolutividad de la protección jurídica y la inmediatividad de la relación con la cosa no proporcionan, ni por sí solas ni ambas conjuntamente, una explicación satisfactoria. Más bien, tan solo son consecuencia de la función atributiva de bienes propia de los derechos reales”. WESTERMANN, Harry, Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 59. (84) BIONDI, Biondo. Las servidumbres. Ob. cit., p. 77. (85) BIONDI, Biondo. Le servitù prediali nel diritto romano, Giuffrè Editore, Milán, 1969, pp. 4-5.

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Los derechos reales y su inscripción registral Sin embargo, el derecho real no es solo atribución de utilidades(86) sobre cosas determinadas, con protección universal, sino que presenta dos características derivadas que lo identifican(87). La primera cualidad es la llamada “inherencia”, sustitutivo del viejo concepto de inmediatez, por virtud del cual se produce el fenómeno jurídico de incorporación del derecho sobre la cosa, es decir, se unen en forma metafórica, pero con la importante consecuencia jurídica de que todo aquello que le suceda a la cosa repercute en el derecho real; mientras lo que suceda al derecho tiene incidencia sobre la cosa(88). La inherencia le da la razón a Alexy cuando manifiesta que en este tipo de derechos, para fines estrictamente funcionales, es posible mantener la idea de un derecho sobre cosas, pues de esta manera se puede apreciar la dependencia que tiene el derecho respecto de la existencia de la cosa. El concepto teórico-dogmático de inherencia produce las siguientes consecuencias prácticas y tangibles: - Especialidad. - Adherencia. Desde una perspectiva técnica, la especialidad exige que la cosa sea determinada, actual y autónoma. Esta nota distintiva tiene fundamental importancia, pues las cosas genéricas o las universalidades no pueden ser objeto de un derecho real, pues les falta concreción –aunque sí pueden serlo de negocio obligatorios–. La actualidad se refiere a la existencia presente, y no futura de la cosa, pues en tal circunstancia no puede haber derecho real involucrado, pues se carece del elemento objetivo sobre el cual referirse. No obstante, sí caben derechos reales sobre posibilidades futuras de cosas presentes (Peña Bernaldo de Quirós), como ocurre con los edificios en construcción, en los cuales el suelo es un bien ya existente(89).

(86) La atribución es una idea que también se encuentra presente en el derecho obligacional, pues el acreedor es sujeto titular de un valor patrimonial, que asimismo califica como una atribución otorgada por el ordenamiento jurídico en virtud de una causa lícita. Por tanto, hay atribuciones reales, como crediticias. La diferencia, según la dogmática tradicional, se encuentra en el objeto (cosa material) y en el medio de protección del primero (pretensiones reales). La tutela del derecho real es especialmente fuerte, pues implica la recuperación de la cosa de quien la tenga en su poder, al margen de la culpa o cualquier vicisitud que se haya producido. La fortaleza de la pretensión real se nota en el concurso de acreedores, pues con aquella se logra separar un bien de la masa del concurso: WESTERMANN, Harry, Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 64. De igual forma, algunos negocios jurídicos de fin crediticio buscan asegurar al acreedor mediante el otorgamiento de una pretensión real, por lo que el acreedor no se desprende de la titularidad del bien, como ocurre en la compraventa con reserva de dominio o en el leasing: SANTOS JUSTO, Direitos Reais. Ob. cit., pp. 26-27. Son las llamadas “garantías de la propiedad”, cuyo desarrollo reciente se justifica por la idea que la mejor garantía del acreedor se encuentra justamente en la conservación del dominio sobre la cosa misma. (87) En doctrina se distingue entre “principios generales reguladores” de la disciplina normativa de los derechos reales, que vienen a corresponder a sus fundamentos dogmáticos específicos; y por otro lado, sus “características” o cualidades: LEITÃO, Luis, Direitos Reais. Ob. cit., p. 22. El profesor portugués considera entre los principios generales los de tipicidad, especialidad, elasticidad, transmisibilidad, publicidad y buena fe. (88) El profesor italiano Michelle Giorgianni fue el primero en utilizar tal idea, y luego la perfeccionó su colega de la misma nacionalidad Marco Comporti. (89) Cit. GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, El principio de especialidad registral, CRPME, Madrid, 2005, pp. 67-68.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Nuevamente las cosas futuras pueden ser el contenido de una obligación. Por último, la autonomía implica que el objeto de derecho no recae en las partes, sino en las cosas autónomas o individualizadas(90), es decir, separadas del resto de los objetos de la realidad externa. Si la cosa no ha llegado a existir (bien futuro), o si desaparece en forma sobrevenida (bien perdido o destruido), entonces la consecuencia es que el derecho real no nace o él ya nacido se extingue. En ambos casos se advierte la inherencia o ligamen del tándem derecho/ cosa, pues sin este último, el primero no se mantiene. Esta es, por ejemplo, una diferencia absoluta con las obligaciones, pues en el mundo de las promesas es perfectamente válido y admisible los negocios sobre futuros (promesas de fabricación y entrega del bien), géneros (fungibles o no fungibles) o ajenos. Por otra parte, la adherencia se manifiesta en una serie de aspectos relacionados con las vicisitudes que sufre la cosa durante la vida del derecho real. Por ejemplo, si una materia prima se modifica en otro bien, el derecho real subsiste bajo la nueva forma. Si la cosa se divide materialmente (partición), entonces se produce otros tantos bienes resultantes, pero el derecho queda incólume. La adherencia también se manifiesta cuando el bien se modifica, en cuyo caso el derecho subsiste sobre el objeto alterado. Así, si un terreno o solar es alterado por una construcción, entonces el derecho se expande sobre el bien transformado. Otro caso similar ocurre si la cosa se pierde parcialmente, en cuyo caso el derecho real se mantiene sobre la parte sobrante. La adherencia puede ser total, pero también en algunos derechos se aplica en forma parcial sobre la cosa, es decir, cabe la constitución de prerrogativas reales respecto de porciones de bienes, en cuyo caso es imprescindible la concreción de la parte sobre la cual recae el derecho(91). En suma, la adherencia ocurre cuando el bien se modifica, transforma, sufre modificaciones o alteraciones(92). En tales casos, el derecho sigue inexorablemente a la nueva condición del objeto. La segunda cualidad es la llamada “exclusión”, por cuya virtud, el titular de la cosa excluye a los demás de su posición jurídica. Por tanto, la exclusividad propia del titular del derecho real da origen a la exclusión, que se encuentra en el ámbito de los terceros(93). La exclusión es la cualidad que deriva de la multiplicidad de relaciones con personas

(90) LEITÃO, Luis, Direitos Reais. Ob. cit., pp. 26-27. (91) GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, El principio de especialidad registral. Ob. cit., p. 69. (92) “La repercusión, en el derecho, de las vicisitudes de la cosa: el perecimiento total de la cosa provoca la extinción del derecho real, ya que uno de los presupuestos de un derecho real es la existencia de la cosa. Por otro lado, el derecho real puede alterarse, caso que sea modificado el régimen al que la cosa está sometida. Así, si A resuelve transformar un edificio de 6 pisos en propiedad horizontal, deja de tener un derecho de propiedad sobre el edificio de 6 pisos, para pasar a existir varios derechos de propiedad”: ANDRADE, Maria Paula Gouveia, Prática de Direitos Reais. Questoes teóricas e hipóteses resolvidas, Quid Juris, Lisboa, 2009, p. 16, (93) “Son, por tanto, derechos de exclusión (iura excludendi) y su eficacia es erga omnes”: SANTOS JUSTO, Direitos Reais. Ob. cit., p. 17.

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Los derechos reales y su inscripción registral indeterminadas, que caracteriza a los derechos reales(94), pero nótese que la exclusión no es suficiente para delimitar el contenido del derecho(95). La exclusión origina una serie de consecuencias concretas y tangibles de primer orden, que configuran una “tutela particularmente fuerte”(96): -

Primacía de los derechos reales sobre los obligacionales.

- Oponibilidad - Persecución - Preferencia Sobre lo primero, el derecho real tiene primacía frente al obligacional por una cuestión dogmática y otra utilitaria. Respecto a lo dogmático, debe considerarse que los bienes específicos y concretos son elementos de la realidad material, que no pueden inventarse, por lo que sus varios hipotéticos titulares chocan y se desplazan entre sí, produciéndose el fenómeno del conflicto de titularidades. Por el contrario, el derecho personal es una pretensión, o sea una abstracción consistente en una exigencia jurídica, lo que, individualmente considerada, no produce choque de titularidades, pues los conceptos ajenos a la realidad material no se superponen entre sí. Es lo que los filósofos analíticos diferencian entre “derechos de disposición” y “derechos de pretensión”, en el cual, el primero opera sobre una cosa determinada, mientras que el segundo, no. Esta diferencia permite deducir que, en el ámbito de actuación o de interés mismo de la prerrogativa –no de la protección frente a los daños ocasionados por terceros–, el derecho real sobre cosa material tiene primacía sobre el personal, que solo es promesa obligatoria interpartes, en consecuencia, no inmuta ni perjudica la cosa; de lo que se deduce que el derecho real se mantiene inalterable, y en tal contexto, se impone al personal. Esta cuestión teórica tiene sustento práctico y social, por lo cual no se trata de un mero dogmatismo, conforme lo demostraremos enseguida con un ejemplo clásico. Respecto a lo utilitario, el sistema jurídico establece diversas formas de utilización o aprovechamiento de las cosas, sea con efecto real o personal, con tutela fuerte o tutela débil, con la finalidad de que los propios sujetos puedan optar por la solución más conveniente a sus intereses. En suma, el efecto jurídico pretendido, uno u otro, depende de la autonomía privada, pues los particulares deciden libremente las consecuencias del acto, según sus necesidades o preferencias. En suma, la supremacía del derecho real sobre el derecho personal se impone desde una perspectiva estrictamente dogmática (protección más intensa configurada por la ley) y

(94) “Si las autoridades estatales imponen una multiplicidad de deberes de no interferencia a los ciudadanos, tal cosa le concede simultáneamente al propietario un conjunto de derechos o pretensiones para excluir a los extraños –ius excludendum–”: RENGIFO GARDEAZÁBAL, Teoría general de la propiedad. Ob. cit., p. 159. (95) “Pero la multiplicidad de deberes no le concede por sí sola las facultades o privilegios del propietario. En el usufructo, por ejemplo, el nudo propietario conserva su derecho de excluir a los terceros de su predio pero carece de la facultad o privilegio para usar la cosa y gozar de ella por cierto tiempo. No puede haber propiedad sin que las normas jurídicas le confieran explícitamente un permiso al titular”: Ibídem, p. 159. (96) Término que utiliza: SANTOS JUSTO, Direitos Reais. Ob. cit., p. 26.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón funcional (protección de la autonomía privada, como respeto a la voluntad del hombre, para optar por derechos con tutela más o menos amplia), por lo que se configura un derecho oponible, mientras el otro, no. En efecto, recordemos el caso del arrendatario que no se opone al nuevo propietario de la cosa, pues el primero solo tiene un vínculo personal que no afecta a terceros, por lo cual el segundo no encuentra menoscabada su situación jurídica frente a un derecho que tiene un ámbito de eficacia restringido. Así, el Código Civil consagra efectivamente que el nuevo propietario puede recuperar la posesión, pues el arrendatario solo cuenta con vínculo personal que no afecta a los terceros, ni siquiera cuando el adquirente conoce la existencia del arrendamiento (art. 1708-2 del CC). Si bien es cierto que la inscripción del arrendamiento hace que este se oponga a los terceros adquirentes, por lo que se acerca en cierta medida a un derecho real, sin embargo, no puede identificársele, pues el arrendatario, aún inscrito, no puede recuperar la cosa de un tercer poseedor, pues ninguna norma le atribuye un mecanismo protector análogo al de la reivindicatoria. Por su parte, el comodato es claramente una relación de tipo exclusivamente obligacional, por la que nunca se opone a los terceros adquirentes, e incluso el comodatario se encuentra ciertamente en una situación debilitada, pues tiene el deber de restituir la cosa aunque el plazo del contrato no haya vencido, si es que el comodante lo requiere por urgencia imprevista (art. 1736 del CC)(97). Cuando dos particulares celebran un contrato de arrendamiento o de comodato, ellos conocen perfectamente que están creando una relación jurídica de índole obligacional, de carácter más débil en cuanto no se opone a terceros. Es decir, si desde el origen del negocio, los particulares conocen perfectamente que el derecho carece de eficacia real; por tanto, ¿cuál puede ser la razón para luego reclamar ese efecto que antes no se quiso y se rechazó? Téngase en cuenta que si el mismo bien es vendido posteriormente a un nuevo propietario, entonces este tiene todo el derecho de exigir la devolución del mismo, y los poseedores con título obligacional no tienen nada que oponer, pues desde el principio conocían que su derecho era personal, salvo la hipótesis excepcional de la inscripción del arrendamiento, pero que tampoco lo iguala con el derecho real, pues tal arrendatario no puede actuar en forma directa contra un tercer poseedor con miras a la recuperación de la cosa, lo que sí puede hacer, por ejemplo, el usufructuario o el superficiario, en la condición de titulares de derecho real. En buena cuenta, el arrendatario o el comodatario sufre el riesgo de la ausencia de oponibilidad frente a terceros, y debe tolerar esa consecuencia jurídica cuando celebra cualquiera de esos contratos. En cambio, si la persona deseaba la tutela sustancial que produce el derecho real, entonces debió constituir un usufructo o superficie. El problema es que esos negocios seguramente le representarían una mayor inversión, pues el propietario sufre una más intensa injerencia sobre su dominio, y de esa forma queda disminuido en sus relaciones con los terceros. Bien podría decirse que existe una especie de equivalencia simétrica y, por eso, justa: si alguien quiere más protección (real) entonces el título seguramente le costará más; pero si se conforma con menor protección (obligacional), el título le costará menos.

(97) Luego de múltiples vacilaciones, el Tribunal Registral acaba de fijar como precedente vinculante que el contrato de comodato, por su naturaleza obligacional, no es inscribible en el registro, con lo cual termina dándonos la razón, luego de muchas vacilaciones.

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Los derechos reales y su inscripción registral Por tanto, no hay razón jurídica, económica o moral para exigir el efecto real cuando las mismas partes se conformaron con un derecho personal, de menor eficacia y valor más reducido. En tal sentido, la superioridad del derecho real sobre el obligacional se impone por la propia naturaleza de las titularidades en juego, fundada en la ley, pero que tiene una función utilitaria en orden a respetar las necesidades y preferencias de los particulares, para lo cual se habilita la autonomía privada con el objeto de fundar derechos con más o menos tutela(98). El sistema deja a elección de los interesados el mecanismo más conveniente para ellos, bajo la premisa que la autonomía es uno de los principios del sistema patrimonial. En algunos casos se optará por un disfrute de la cosa (interés protegido) con solo efecto obligacional; y en otros por el disfrute con efecto real. El primero es un arrendamiento; el segundo, un usufructo. 6.6 Contenido y protección del derecho real La propiedad, y, en general, los derechos reales otorgan privilegios (o permisos fuertes(99)) al titular para realizar acciones sobre la cosa, lo que implica que los terceros indeterminados se encuentran en situación de “no-derecho”, es decir, de absoluta extraneidad(100). Por tanto, la exclusividad de actividades que se reconoce al titular constituye el ejercicio de “su libertad”; mientras que la exclusión que caracteriza a los es la expresión de “su falta de derecho”(101). Esta posición jurídica (libertad del titular) se origina en normas regulativas que rigen la institución jurídica de los derechos reales, esto es, aquellas que establecen permisiones, prohibiciones u obligaciones

(98) La doctrina ha ideado este ejemplo: “En el caso de enajenación por parte del acreedor simulado, de la cosa que le fue pagada indebidamente, el verdadero acreedor no tendrá ningún medio para tomarla de las manos del tercer adquirente al que no podrá inquietar (salvo el caso del art. 1671 del CC); deberá contentarse con el precio de la venta, inferior posiblemente al valor real de la cosa, y si el enajenante no puede hacer frente a sus compromisos sufrir la pérdida resultante en el concurso como los otros acreedores. ¿Por qué ocurre esto? ¿Por qué no hay un ius in re ni derecho de persecución?”: RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional. Ob. cit., p. 186. (99) ¿Cuándo el permiso emanado de una norma permisiva da lugar a un derecho? La respuesta es la siguiente: “El hecho de que una acción se halle permitida (en sentido fuerte) por una autoridad, supone que tal acción será tolerada por dicha autoridad si llegara a ser ejecutada por el sujeto destinatario del permiso. Esta determinación de la autoridad de no interferir en la conducta del sujeto respecto de ese acto, sin embargo, no implica que tal autoridad se encuentre comprometida a proteger al destinatario de eventuales interferencias por parte de otros sujetos. Si la autoridad decidiera combinar el permiso con una prohibición de impedir (interferir, obstaculizar) al titular del permiso de llevar a cabo la acción en cuestión, podría sostenerse que este cuenta con un derecho en relación con los sujetos de la prohibición complementaria (…) Esto marca, claro está, la correlación entre el derecho de un sujeto y la obligación de otro: decir que un sujeto A tiene el derecho (reconocido por la autoridad), en relación a un sujeto B, de ejecutar (omitir) el acto p, significa que A tiene un permiso (otorgado por la autoridad) de llevar a cabo p y, además, que B tiene el deber de no impedir que A realice (omita) p”: MENDONCA, Daniel. Las claves del derecho, Gedisa Editorial, Barcelona, 2008, p. 103. (100) Hohfeld utiliza el término “privilegio”, aunque otros autores se decantan por el de “libertad”. Sobre el tema: “En primer lugar, tener una libertad no es lo mismo que gozar de una facultad o privilegio. La mera libertad consiste en la ausencia de prohibición (permisión en sentido débil). En cambio, la facultad o privilegio es un permiso explícito para hacer o no hacer algo (permisión fuerte)”: RENGIFO GARDEAZÁBAL, Teoría general de la Propiedad. Ob. cit., p. 159. (101) “La correlación libertad-derecho es interpretada de manera tal que el titular tiene la libertad de realizar actos del tipo B, i.e., nadie tiene el derecho de prohibir a A (titular) hacer los actos B; en otras palabras, nadie puede demandar que una sanción sea impuesta a A por realizar acciones B. Un ejemplo de la relación libertad-derecho en el derecho de propiedad sería un caso en donde el dueño puede plantar árboles en su propiedad; esto es, nadie tiene el derecho a demandar que una sanción sea impuesta a A por realizar las acciones B”: NIEMI, Matti. Hohfeld y el análisis de los derechos. Ob. cit., p. 109.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón En este punto, se presenta la discusión respecto al elemento determinante para la propiedad, sea la primacía de la libertad del propietario (Niemi), sea la primacía de la protección jurídica que se obtiene mediante la exclusión de los terceros (Ross). Para fines prácticos, la pregunta determinante es si la libertad se refiere al comportamiento permitido al titular del derecho, o a la ausencia de facultades de los terceros para prohibir acciones particulares. Algunos consideran que no debe confundirse la acción material y la protección jurídica, pues la protección está justificada si se reconoce el contenido material de los derechos y, al mismo tiempo, la negación del otro. La protección se refiere, pues, a un diferente tipo de actividad jurídica, que no se identifica con el uso de una cosa(102). La libertad origina una “protección jurídica” que se manifiesta en el conjunto de medios jurídicos destinados al reconocimiento del derecho con el fin de recuperar la cosa o evitar interferencias, incluso potenciales(103). Una modalidad de protección frente a terceros, derivado de la oponibilidad, origina una “tutela particularmente fuerte”(104), como se aprecia en la acción reivindicatoria y la declarativa de dominio, entre otras, como la confesoria, negatoria, deslinde y muchas más, por cuanto se permite la recuperación de la cosa misma. Los derechos reales también confieren competencias, esto es, la potestad para modificar situaciones jurídicas. Desde la perspectiva analítica, la competencia implica una autorización para disponer del derecho en forma voluntaria, ya sea transfiriéndolo, modificándolo sin alterar el derecho o renunciando a él. Se trata, por tanto, de una posición jurídica del sujeto que se origina, no en normas regulativas, sino en normas constitutivas que son las que causan las potestades y los procedimientos. En efecto, la disposición estará sujeta a una serie de normas constitutivas cuya inobservancia no es una sanción, sino la imposibilidad de que se consume la modificación. El titular del derecho cuenta normalmente con la competencia para alterar el derecho, salvo excepciones legales de privación de la disposición. En tal caso, por ejemplo, el propietario tiene el poder de modificación jurídica, mientras que los terceros nada pueden hacer para evitar este efecto. Un caso especial de potestad

(102) Ibídem, pp. 80-81. (103) “Un ejemplo del derecho de propiedad sería una situación en la que el dueño de un pedazo de tierra tiene el derecho de demandar que otros no usen su propiedad”: Ibídem, p. 107. (104) La doctrina habla de la tendencia de brindar soluciones “reales” a las relaciones obligacionales: “Puesto que semejante evolución está ligada, ciertamente con la protección más eficaz que el ordenamiento reserva para las situaciones ‘reales’, en comparación con las obligatorias, donde la protección está constituida solo por el resarcimiento del daño, se asiste cada vez más, en la práctica contractual, a la creación de situaciones que puedan gozar de una protección más incisiva. En tal sentido, se recurre, siempre a condición, suspensiva o resolutoria, del contrato; a cláusulas que atribuyan a la parte acreedora el receso del contrato con suspensión de la contraprestación, en caso de un retardo, aun si fuera mínimo, en el cumplimiento de la otra parte; a la cláusula que atribuye al acreedor una posición ‘real’ propiamente dicha, a través de recursos para eludir a través de estratagemas –hoy cada vez más latamente permitidas– la prohibición del pacto comisorio (piénsese en la venta con finalidad de garantía para el leasing, especialmente en la forma del lease back, donde el tradicional financiamiento se realiza a través del mantenimiento de la propiedad del bien que el deudor habría adquirido o construido con la suma obtenida por mutuo); a cláusulas que estipulan una previa liquidación del daño derivado del incumplimiento o del retardo, acompañada por garantías seguras, como la fianza bancaria de realización inmediata; a la expansión del aseguramiento del crédito”: GIORGIANNI, Michele. “La Parte General de las Obligaciones a 50 años de la entrada en vigor del Código Civil Italiano”. En: Advocatus. Nueva Época. Lima, diciembre de 2003, pp. 191-192.

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Los derechos reales y su inscripción registral es el derecho de impugnación de los actos de transmisión. Por ejemplo, el propietario original celebra un contrato de compraventa, con lo que se despoja de la condición de titular, por lo que este pasa del estado de potestad al correlativo de sujeción. En efecto, los terceros se encuentran en situación de sujeción, pues nada pueden hacer para evitar la eficacia del acto dispositivo, salvo, como reiteramos, el poder de impugnar(105). Los derechos reales también otorgan inmunidades, esto es, nadie, salvo el titular, puede enajenar o extinguir el derecho(106). La propiedad, por ejemplo, confiere un estado de seguridad que impide las interferencias ilícitas del Estado o de particulares. Su concepto correlativo es la incompetencia, es decir, los terceros no están habilitados para modificar el derecho, y sus actos no producen efecto alguno respecto del titular. La Constitución de 1993 consagra la inmunidad con la frase decimonónica “la propiedad es inviolable” (art. 70), lo que coloca el derecho en una situación defensiva especial, que hace inválida, por ejemplo, la expropiación que pretenda el Estado sin ley del Congreso, o sin causa justificativa, o sin pago de indemnización. Tampoco se admiten las interferencias ilegítimas de la Administración Pública (ejemplo: inscripciones irregulares fundadas en la discrepancia entre título archivado y la inscripción), o de los particulares que celebran actos jurídicos sin la intervención del titular competente, o peor todavía cuando el acto es falsificado. La consecuencia es la inmunidad, es decir, el propietario no se afecta. Los remedios jurídicos en tales casos pueden ser la nulidad del acto administrativo o del acto privado, si fuese el caso; o la declaración de ineficacia frente a tercero, que en realidad se trata de una acción real en defensa del verus dominus. Es el caso, por ejemplo, de la venta de bien ajeno, lo que implica la incompetencia del vendedor para lograr efectos en el ámbito del derecho real, aunque el negocio pueda ser válido desde la perspectiva obligacional, por lo que el verdadero propietario puede solicitar que judicialmente se le reconozca como titular, lo cual implícitamente conlleva señalar que el acto del tercero es ineficaz. Lo mismo ocurre con el acto dispositivo de un cónyuge respecto de un bien social, en el cual se ha obviado la competencia conjunta de ambos titulares.

(105) “Si la posesión de una cosa ya ha sido transferida a un sucesor (como tercero) a través de una transferencia que cumple con los requisitos mínimos, la mencionada falta de sujeción del titular (no limitación) es transformada en una potestad de impugnar del titular legítimo, y si el sucesor como un nuevo titular entra en una posición de sujeción. El titular legítimo (y previo) adquiere protección dinámica en la forma de potestad de impugnación, p. ej., el título del sucesor puede ser declarado nulo (ineficaz). Por otro lado, el titular actual también adquiere tal protección apelando a su título, p. ej., la posesión o la buena fe y, cuando sea necesario, p. ej., por una acción del titular legítimo, demande la confirmación de la validez de su título y retenga la posesión del objeto disputado (como una protección distinta con relación al litigio). Este tipo de relación especial con terceros, la relación proactiva entre el titular legítimo (previo) y el sucesor descrita antes, puede ser vista significando que, por razón del título, el sucesor puede ser considerado como el titular del derecho y la parte contendiente como la otra persona. Si, excepcionalmente, el sucesor adquiere la protección de su título –protección dinámica– o, en otras palabras, se admite o confirma que el titular legítimo no tiene una potestad (válida) para impugnar, entonces el sucesor, respecto del derecho que ha adquirido, se convierte en el nuevo y legítimo titular del derecho; se encuentra entonces en una posición de inmunidad y potestad y, generalmente, también de libertad y de derecho. El previo titular, la parte contendiente, es entonces un observador y se encuentra en posición de sujeción e incapacidad y generalmente, también en las posiciones de deber y de no-derecho”: NIEMI, Matti. Hohfeld y el análisis de los derechos. Ob. cit., pp. 84-85. (106) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Teoría general de la propiedad. Ob. cit., p. 151.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón El contenido y la protección del derecho son ámbitos diversos, aunque pueden integrarse bajo la sombra de un “contenido en sentido amplio”, sin embargo, la diferencia mantiene importancia para fines analíticos(107). 6.7 Coexistencia de los derechos reales Es posible que sobre una misma cosa concurran diversos derechos reales, tales como la propiedad, el usufructo, la hipoteca y una servidumbre. Esta circunstancia no implica que la exclusividad deba ser descartada, como a veces se ha pretendido señalar en doctrina(108), pues, en realidad, cada uno de esos derechos es exclusivo en su propio ámbito, pero quedará subordinado por efecto de la oponibilidad o preferencia del derecho privilegiado, lo que surge cuando se presenta el conflicto o la concurrencia de derechos sobre el mismo objeto(109). En efecto, desde una perspectiva estructural, es evidente que el derecho real se caracteriza por la exclusión, en cuanto se opone erga omnes, a todos(110), para lo cual se requiere la configuración de una multiplicidad de relaciones jurídicas con personas indeterminadas. En tal contexto, por ejemplo, el superficiario se opone al propietario; igual ocurre con el usufructuario o el titular de una servidumbre. Esto significa que los derechos reales son exclusivos dentro de la utilidad o utilidades que otorgan, incluso contra el derecho de magnitud superior. En este sentido, se admite la concurrencia de distintos derechos reales sobre un mismo bien, pero debe tratarse de derechos inferiores el uno al otro, y cada vez más limitados, ya que así en orden decreciente el “menor derecho” deja un margen de “pertenencia” del mismo bien para el titular del “mayor derecho”(111). Esta concurrencia de derechos ha llevado a sostener que los derechos “limitados” tienen por objeto una fracción de la propiedad, o se constituyen a través de una desmembración del dominio. Esta concepción, en la actualidad, se halla superada, por cuanto implicaría que la propiedad deje de ser tal cuando se constituye un derecho menor (usufructo o servidumbre) que la comprima. Así pues, si se entendiese que el usufructo es una “desmembración de la propiedad” (frase expresiva, pero incorrecta jurídicamente hablando), entonces la

(107) “Tampoco se puede considerar como contenido del derecho real la obligación de restituir la cosa o de restablecer la situación de hecho, como consecuencia de la verificación del derecho o de su violación, ya que tal facere no forma parte del contenido del derecho, sino que es la consecuencia de su violación. Todo esto no excluye el que, de forma accesoria o con finalidad sancionadora, el titular tenga el derecho de pretender una prestación positiva. El propietario tiene el deber de pagar el impuesto y en las relaciones de vecindad puede ser compelido a la prestación positiva. Pero nadie dirá que el contenido de la propiedad consiste en tales prestaciones”: BIONDI, Biondo. Las servidumbres. Ob. cit., pp. 75-76. (108) No solo la posibilidad de concurrencia de derechos reales sirve para negar la exclusividad, sino, también, la extendida idea que los derechos de crédito también se expanden hacia los terceros mediante la tutela extracontractual del crédito. Así piensa, por ejemplo, el profesor portugués MENEZES CORDEIRO: Cit. LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. Ob. cit., p. 50. (109) La concurrencia será posible cuando se trate de derechos reales de función diferente, o cuando el derecho real se restringe por otro derecho real (menor) sobre la misma cosa: SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 31, (110) LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. Ob. cit., p. 50. (111) BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, traducción de Santiago Sentís Melendo, Tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1976, p. 213.

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Los derechos reales y su inscripción registral propiedad resultante ya no sería propiedad por haber dejado de ser un derecho pleno, lo que constituye una contradictio in terminis. Por el contrario, la mejor doctrina dice que el derecho menor no es una fracción del derecho mayor, por cuanto no lo mutila en su contenido, sino que en este último queda comprimido en el ejercicio(112). Esta premisa permite derivar lo siguiente: a)

El nacimiento del derecho menor, por ejemplo del usufructo respecto de la propiedad, no es un hecho traslativo, sino un hecho constitutivo en relación con el usufructo. Mientras tanto, el propietario sigue siendo tal, pero su posibilidad de ejercitar el poder máximo queda comprimido;

b)

Si es evidente que el derecho menor no produce la mutilación del derecho mayor, entonces la extinción del primero automáticamente produce la recuperación del ejercicio de todas las facultades propias del derecho mayor, sin necesidad de un acto de retransferencia del titular del derecho menor al mayor(113) (la llamada “elasticidad del dominio”, pero que se puede aplicar a todo derecho real).

6.8 Justificación práctica de la categoría jurídica “derecho real” El derecho real, como cualquier otro, tiene una perspectiva de existencia, y otro de ejercicio, entre cuyas manifestaciones se encuentra el privilegio o libertad de uso, esto es, el permiso fuerte para servirse del bien. En cambio, resulta impensable una actividad de uso sobre un crédito o una relación obligatoria. Esta diferencia se justifica porque el titular del derecho real puede ejercer su libertad a través de actos materiales sobre una cosa, lo que no ocurre en los derechos de crédito, cuyo ejercicio se manifiesta a través de actos jurídicos o manifestaciones de voluntad, pero nunca a través de la actuación de acciones físicas. Esta imposibilidad lógica de poseer conlleva un impedimento de adquirir por usucapión. Asimismo, existen otros modos de adquisición de la propiedad (accesión, especificación, mezcla, etc.) que son inaplicables a los derechos de crédito, pues aquellos requieren posesión o alteración material de las cosas. Por su parte, el contrato, en calidad de modo

(112) Esta idea arranca con los pandectistas alemanes, específicamente con Windscheid. Para este es impensable que un derecho real limitado pueda modificar la propiedad; el derecho real limitado, aunque derecho real, es una tipicidad rigurosa y en número reducido, está ideado como algo externo a la propiedad, que desde el exterior puede comprimirla y condicionar su eficacia, pero que no podrá incidir nunca en su estructura: GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades. Un análisis histórico, traducción de Luis Díez Picazo, Editorial Civitas, Madrid 1985, p. 126. La propiedad, como síntesis de poderes, no tiene nada que compartir con los particulares poderes sobre la cosa. Es un poder supremo de cualidad diversa que los compendia a todos: de allí el rasgo de “simplicidad” de la propiedad moderna. El derecho real limitado es solamente un accidente que puede interferir en su vida, pero siempre desde el exterior y siempre con proyección sobre la eficacia, sin incidir en el monolito de la propiedad. La propiedad y los derechos reales limitados pertenecen a dos universos regidos por razones diversas y opuestas. La propiedad, como síntesis de poderes, no tiene un contenido precisable y le repugna toda definición de contenido. Su abstracción es total: abstracto es el sujeto titular y abstracto es su contenido para soportar los poderes más variados. Aquí se halla el carácter “abstracto” de la propiedad moderna (Ibídem, pp. 130-131). Empero, el fundamento ideológico que justifica esta tesis es impresentable, por lo que es preferible sostener que la coexistencia de varios derechos sobre una misma cosa se encuentra a tono con la política de difusión de la propiedad que propugna la nueva visión de la propiedad en las Constituciones. (113) BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Ob. cit., Tomo II, pp. 213-214.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón adquisitivo, se aplica tanto a los derechos reales, como a los derechos de crédito (cesión), sin embargo, lo propio no ocurre con las formas de adquisición a “non-domino”, en las que se requiere una apariencia significativa, de difícil actuación en el mundo de las obligaciones(114). También existen grandes diferencias en los modos de extinción de las relaciones obligatorias, tales como el pago, la condonación, la novación, el mutuo disenso, etc., en los que se produce el punto final del crédito, esto es, ya no existe más en el ámbito jurídico. En principio, la extinción del derecho obligacional (salvo en el caso específico de la destrucción(115), y bajo ciertas condiciones) no pone fin a la cosa involucrada. Los modos extintivos de los derechos obligacionales y reales son claramente distintos. 7.

¿TODOS LOS DERECHOS SON ABSOLUTOS?

Desde hace algún tiempo se cuestiona un tradicional elemento de separación entre los derechos reales y los de obligación: el carácter absoluto del primero, frente al carácter relativo del segundo. Sobre el particular, se dice que un acreedor puede sufrir un daño, no solo por incumplimiento de su deudor, sino por el acto de tercero. En tal caso, la obligación habría pasado a convertirse en un derecho absoluto, que puede atacarse por los terceros. Para ilustrar esta teoría se cita el caso histórico de un accidente de aviación que dio como resultado la muerte de un equipo de fútbol casi completo, en donde la línea aérea resultaba teóricamente responsable que el deudor (futbolista) no haya ejecutado su prestación frente al acreedor (club). En consecuencia, un tercero podría devenir en responsable por el incumplimiento de un contrato en el que no fue parte(116). Sin embargo, desde una perspectiva filosófica, es innegable que existen relaciones personales, que vinculan dos personas determinadas; y relaciones reales, de carácter absoluto, que se constituyen sobre la base de múltiples relaciones con personas indeterminadas. Una no se identifica con la otra. Una situación específica es que A celebra un contrato de compraventa con B, por cuya virtud el primero tiene la obligación de entregar la cosa al segundo; y otra distinta es que A sea dueño de un inmueble, por lo que tiene el privilegio o libertad de entrar o permanecer en él, mientras que un grupo amplio de personas indeterminadas carece de tal posibilidad. La relación jurídica es personal cuando se establece entre dos

(114) La doctrina más atenta ha señalado una importante diferencia entre el régimen adquisitivo de los derechos reales y de las obligaciones. En el primer caso se admite la adquisición a non domino (art. 948 del CC) o sobre res nullius (art. 929 del CC) con base en la relación de inherencia del derecho con el bien. En las obligaciones, en cambio, no es posible ninguna de estas figuras dado al carácter relativo de la relación jurídica de crédito (acreedor - deudor). Deriva de esto que, a los efectos de la transferencia de la situación jurídica, el derecho real es por lo regular transferible sin limitaciones; mientras el derecho obligacional, en el ámbito de la regulación contractual es por lo regular no susceptible de transferencia a otro por acto unilateral, en vista a la natural repugnancia de una cesión de contrato sin el consentimiento de la otra parte: COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Ob. cit., p. 202. (115) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. “Derechos Reales - Derecho de Sucesiones”. En: Obras Completas, Tomo IV, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 31. (116) Así resumimos la posición de RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito?”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 176, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 101 y ss. En la misma línea se encuentra el trabajo de su colega en los errores: NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “No todo está dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artículo 949 del Código Civil y su enfoque jurisprudencial”. En: Revista Jurídica del Perú, Normas Legales, Tomo 74, abril de 2007, p. 196.

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Los derechos reales y su inscripción registral personas claramente definidas. La relación jurídica es real cuando forma parte de un grupo más amplio de relaciones entre personas indeterminadas(117). En consecuencia, debe reconocerse que existen derechos relativos y absolutos. En efecto, el derecho real otorga una tutela frente a todos con carácter de primaria y esencial, con lo que se logra la actuación del derecho mismo. Por el contrario, el derecho de crédito no se actúa por el tercero (¡no es el deudor!), y este solo queda obligado a la conservación de la prerrogativa por imperio de la regla que impone el deber de no causar daños a otros (neminen leadere). En tal sentido, se dice que la existencia del derecho implica que el resto de los sujetos (sin la titularidad) asuma el deber de no-interferir el goce ajeno. Esta concepción del “deber pasivo universal” no es de recibo, pues los terceros son sujetos neutros frente al derecho, se encuentran ajenos a él, no tienen nada, ni prerrogativas ni deber. Están en situación de “no-derecho”. Sin embargo, la doctrina de la dogmática pura se encierra en la siguiente consecuencia: la propiedad se ejerce contra los terceros; mientras que lo mismo ocurre con el crédito, pues si un tercero lesiona el derecho del acreedor entonces responde por la vía extracontractual. Sobre el particular, debe recordarse que el resarcimiento es un medio de protección general, por el cual, el ordenamiento jurídico garantizar una situación jurídica relevante. Este medio ampara tanto a los derechos absolutos como a los relativos(118). El ordenamiento otorga un mecanismo genérico de tutela frente a las violaciones de todo tipo de derechos. No obstante, en algunos derechos no basta el medio de protección, sino que se requiere satisfacer mantener o recuperar el interés directo del derecho, en este caso, la cosa misma. Aquí se habla del medio de realización, cuyo objetivo es satisfacer el interés presupuesto por el derecho(119). La reivindicación es un medio de realización para satisfacer el interés de la propiedad. Aquí es donde se aprecia la diferencia entre los derechos reales y los de obligación, pues, en el primero, el medio de realización se ejerce contra todos; mientras que en el crédito se ejerce solo contra el deudor. Un ejemplo decisivo es el siguiente: los derechos o bienes de la personalidad (derecho a la vida, integridad física, honor, etc.) también se encuentran inmersos en relaciones con personas indeterminadas, por lo que se trata de derechos absolutos. La vida es un derecho de la personalidad por el cual se permite disfrutar los placeres de la existencia; y este derecho se actúa solo mientras la vida subsiste. Pues bien, el propietario quiere disfrutar del bien, el acreedor quiere recibir la prestación y el sujeto quiere vivir. Ese es el contenido directo

(117) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., p. 156. La doctrina estrictamente dogmática también piensa que la distinción entre derechos absolutos y relativos queda firme y segura: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Volumen 6. La Proprietá, Giuffrè Editore, Milán 2005, pp. 31-32. (118) Esto no es un descubrimiento reciente. Hace un siglo lo decía el jurista francés ROGUIN: “se incurre en una confusión bastante frecuente –tratándose del lado pasivo del derecho– al no distinguir el deber del sujeto pasivo constitutivo de la relación, del de toda persona de no inmiscuirse en una relación de derecho que le es ajena y de no poner obstáculos a la conclusión y a la realización de esta relación. Esta obligación de abstención es completamente general, refiere a todos y a toda clase de relaciones de derecho; pero no forma parte integrante de ninguna de ellas”: Cit. RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional. Ob. cit., p. 151. (119) ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurídico”. En: Teoría general del Derecho Civil - cinco ensayos, ARA Editores, Lima 2002, pp. 36-39.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón de los derechos mencionados; sin embargo, puede ocurrir que estos derechos ya no puedan actuarse por imposibilidad, destrucción, muerte o interferencia ajena que deviene en absoluta. En una situación de ese tipo, el ordenamiento jurídico concede un remedio subsidiario que sirve para tutelar todos los tipos de derechos subjetivos: el resarcimiento(120). En efecto, si ocurre la pérdida o imposibilidad de actuación de los derechos, entonces solo queda la compensación económica como mecanismo para protegerlos, aun cuando sea en forma indirecta. Así, el propietario quiere disfrutar de la cosa, pero a falta de ella puede compensarse con dinero por pérdida de la misma; el acreedor quiere la prestación pero debe conformarse con dinero en caso de imposibilidad provocada por un tercero; el sujeto quiere la vida, pero sus herederos deberán resignarse a un resarcimiento por la muerte ocasionada por dolo o culpa. Nótese que todos los derechos, incluso los de distinto contenido, características y eficacia, tienen como remedio último la tutela mediante el resarcimiento, pero eso jamás puede significar que entre esos derechos no hayan diferencias, o que todos sean lo mismo, o que sean “absolutos”(121). En otras palabras, el hecho de otorgar un resarcimiento por atentado contra la vida no significa que el sujeto “siga vivo”, por lo que el derecho subjetivo ya no se actúa en forma directa. Igual ocurre con la propiedad o el crédito, pues el derecho no actúa por sí mismo si la cosa se ha perdido, sino por compensación. Por tanto, la circunstancia conocida de que todos los derechos cuentan con la tutela del resarcimiento, no constituye indicio alguno para igualarlos y ni siquiera para considerarlos absolutos. En buena cuenta, todos los derechos vulnerados, hasta los personales, pueden generar una indemnización, pero esto no significa que la diferencia entre los derechos se difumine. En caso contrario, si una persona es asesinada, y sus herederos reciben una indemnización; o el que sufre la destrucción de un testamento ológrafo (que contenía un legado), y tiene derecho a una indemnización; o el que ve como incendian su casa, y, por ello, le deben una indemnización; entonces, como en todas esas situaciones jurídicas la consecuencia es la misma, entonces, con gran deducción lógica, ¡la vida, el crédito (hipotético) y la propiedad también vendrían a ser lo mismo! Falso. Una cosa es el ejercicio del derecho y otra es su

(120) “En definitiva, ante la imposibilidad material o jurídica de dar cumplimiento al deber de restablecimiento del ejercicio del derecho real –o cuando el actor ejerce la opción que le acuerda la ley–, el deber del demandado muta su naturaleza jurídica y se transforma en una prestación resarcitoria que viene a reparar el daño causado por la supresión, ya no del ejercicio, sino del derecho real mismo”: CULACIATI, Martín Miguel. “Tutela de los derechos reales”, en KIPER, Claudio. Juicio de acciones reales, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 33. (121) “En verdad, todo derecho subjetivo adquirido legítimamente es oponible a terceros en alguna forma como cosa, al menos mediante una regla de indemnización (compensación por los daños). Y cuando no es oponible en este sentido no es por la condición “relativa” (no absoluta) de este derecho, sino por consideraciones propias y límites inmanentes del derecho de daños. Pero la oponibilidad propia de la eficacia jurídica real es una oponibilidad del contenido del derecho, no de su existencia fáctica como cosa incorporal. Es decir, que el conjunto de facultades concedidas por el derecho para realizar el interés protegido pueden ser exigidas y actuadas frente a terceros que no han sido parte en la convención por la que se adquirió el derecho. Por tanto, un derecho obligacional se hace “real” cuando, merced a alguna regla de oponibilidad contenida en el sistema, su contenido –no su mera existencia como res intra commercium– es eficaz frente a terceros”: CARRASCO PERERA, Ángel. “Orientaciones para una posible reforma de los derechos reales en el Código Civil Español”, en REINA TARTIÉRE (Coord.), Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias. Ob. cit., p. 76.

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Los derechos reales y su inscripción registral protección. El derecho a la vida no es igual que el de crédito o el real, pues la diferencia se encuentra en su “ser”, en la forma de actuarlo, aunque los mecanismos de protección puedan coincidir. Es tan burdo este argumento de la parte contraria que, con tal base, el motociclista que requiere casco, el operario de construcción civil que necesita casco, y el soldado que también lo usa, serían lo mismo. Nuevamente falso. Las actividades indicadas son radicalmente diferentes (por su forma de hacer las cosas), aunque los mecanismos de protección sean el mismo, en este caso el uso del casco. La concepción del derecho real como relación sujeto-cosa está desfasada, pues olvida que el Derecho es actividad humana, cuya operatividad se presenta en la coexistencia, por tanto, de carácter eminentemente relacional. Empero, las investigaciones filosóficas no se han quedado estancadas en ese punto, sino que han tratado de precisar las características distintivas del derecho sobre cosas. En primer lugar, un importante sector filosófico está de acuerdo en que la diferencia clásica entre derecho real y personal está mal planteada, pues lo primero alude a la función sociológica (aprovechamiento de la cosa), mientras el segundo a la estructura jurídica (relación entre deudor y acreedor), por tanto, se le descarta. En segundo lugar, no obstante, esa misma filosofía reconoce que existen dos tipos de derechos subjetivos patrimoniales: derecho sobre o a un objeto individualmente determinado y derecho a una prestación determinada solo en forma genérica(122). Esta clasificación no calza perfectamente con la dicotomía entre derecho real y personal, pues la primera abarcaría las obligaciones de dar cosas individualizadas, lo que en buena cuenta traería de regresa a la teoría medieval del ius ad rem (derecho a la cosa). La diferencia se encuentra en que el derecho sobre o a la cosa no permite establecer en forma previa cuáles serán los actos de los terceros en agravio del titular, por lo que se trata de facultades no exigibles (inmature), mientras que en el derecho a la prestación el titular cuenta con facultades exigibles (mature), pues de antemano se sabe contra quién se ejerce –deudor– y por qué –incumplimiento de deudor–(123). En tercer lugar, ambos derechos tienen elementos en común, y no existe la distinción esencialista que se hace frecuentemente en la doctrina del Derecho Civil, pues la protección del derecho, entendido como los remedios jurídicos que influyen en la conducta de las personas para obtener el respeto y cumplimiento del derecho, se produce de la misma forma en ambos tipos de prerrogativa, no obstante, se hace una distinción fundamental: “No hay, empero, razones plausibles para que los derechos de pretensión o facultad no tengan protección estática, como la tienen los derechos de disposición. Cuando el orden jurídico procura el efecto fáctico de que A, que tiene una facultad contra B, termine por obtener la prestación de este, libraría únicamente media batalla si le diera solo remedios contra B y no contra otros que con su conducta puedan frustrar este efecto. Naturalmente, la facultad misma no puede ser invocada sino contra el deudor. El deber de un tercero no puede nunca ser el de cumplir

(122) ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia, traducción de Genaro Carrió, 3ª edición, Eudeba, Buenos Aires 2005, p. 240. (123) Ibídem, p. 241.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón con la prestación, sino el de no interferir en la relación contractual”(124). Nótese la gran claridad de ideas del profesor danés, uno de los más grandes filósofos del siglo XX, que iguala los derechos de disposición y prestación en cuanto a la protección jurídica, pues ambos son valores patrimoniales tutelados hacia el exterior, empero, se mantiene una distinción esencial, en cuanto a la facultad misma del derecho a la pretensión, pues en tal caso el único obligado es el deudor, y no los terceros. Por tanto, no hay identidad entre ambos tipos de derechos. En cuarto lugar, la diferencia que plantea la filosofía analítica: la facultad inherente del derecho de prestación que se ejerce contra el deudor (exigible), mientras que la facultad inherente del derecho sobre y a la cosa que se ejerce contra cualquier sujeto indeterminado (inexigible) es suficiente para sustentar la categoría meramente instrumental y utilitaria entre los derechos reales y de obligación. Los filósofos reconocen esta utilidad práctica: “Siempre que esto sea claramente advertido, no hay razón para abandonar la terminología corriente”(125). En quinto lugar, nótese la solución que le da la filosofía analítica al conflicto entre derechos de diferente naturaleza, que es el tema resuelto por el artículo 2022, 2º párrafo del CC: “El derecho de disposición tiene preferencia respecto del derecho de pretensión o facultad, sin que influya la fecha en que los derechos fueron creados”(126). Esto es precisamente lo que dice el legislador peruano con su referencia al “derecho común”, es decir, consagra la supremacía del derecho real, cuya referencia objetiva es una cosa individualmente determinada, que no puede ser afectado por un derecho personal, que recae sobre un bien solo genérico y falto de individualización. Entre lo específico y lo general triunfa lo primero, sin importar la fecha, aun cuando, eventualmente, el legislador puede cambiar la solución por motivaciones prácticas y utilitarias (ejemplo: art. 1708-2 del CC). Fíjense lo que dice uno de los más grandes filósofos del derecho de los últimos tiempos: “Naturalmente, la facultad misma no puede ser invocada sino contra el deudor. El deber de un tercero no puede nunca ser el de cumplir con la prestación, sino el de no interferir en la relación contractual”(127). Es fácil comprobar la gran claridad de ideas del profesor danés, que iguala los derechos de disposición y prestación en cuanto a la protección jurídica, pues ambos son valores patrimoniales tutelados hacia el exterior, empero, se mantiene una distinción esencial, en cuanto a la facultad misma del derecho a la pretensión, pues en tal caso el único obligado es el deudor, y no los terceros. Por tanto, no hay identidad entre ambos tipos de derechos. Con esta cita queda refutada convincentemente la posición de los extremistas, que se limitan a copiar la idea de un dogmático italiano que planteó la tesis de tutela extracontractual del crédito (Busnelli), pero que en realidad había tomado la idea casi al pie de la letra de Alf Ross, pero sin que se hubiese profundizado en todas las consideraciones que este expresaba en su obra, pues si bien la protección jurídica es la misma en los dos derechos, empero al mismo tiempo cabe diferenciarlos en cuanto al ejercicio de la facultad propia del crédito, pues la prestación se ejerce solo contra el deudor, y no contra los terceros, lo que los diferencia de los llamados “derechos de disposición” sobre

(124) (125) (126) (127)

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Ibídem, p. 244. Ibídem, p. 248. Ibídem, p. 247. Ibídem, p. 244.

Los derechos reales y su inscripción registral cosa o a una cosa determinada. En consecuencia, Ross tiene claro que la propiedad y el crédito, como valores patrimoniales, tiene un escudo de protección frente a todos los terceros, pero al mismo tiempo reconoce que entre esos derechos se mantiene una importante diferencia en el ejercicio de la facultad típica del crédito, pues en este caso la relación solo es personal (acreedor - deudor), y el tercero jamás pasa a ser obligado. Esto es exactamente lo que hemos sostenido en artículos anteriores, y que le permite decir al gran profesor danés, que, con esas salvedades “no hay razón para abandonar la terminología corriente”(128). Pues bien, luego de demostrar que la parte contraria no conoce al autor mediato de la propia doctrina que propugna, que además se limitó a copiar a un intermediario dogmático sin ir a la fuente original y que, por último, no hizo el matiz fino que el filósofo específicamente había advertido, entonces, cabe preguntarse si realmente vale la pena discutir con un sector que ni siquiera lee lo que aplaude, y no conoce a cabalidad lo que defiende. En todo caso, ¿a quién le creemos, a Alf Ross o a Ninamancco? La respuesta es más que obvia. Por cierto, uno de estos personajes extremistas ha intentado refutar estos consistentes argumentos –es decir, nada menos pretende debatir, no conmigo, sino con Alf Ross–, en forma débil y nada consistente, acudiendo a la desacreditada jurisprudencia de los conceptos y al malabarismo jurídico sin utilidad: “¿acaso al reivindicar (mecanismo de tutela) la propiedad (derecho real) estamos actuando el contenido de esta situación jurídica? Recordemos que el contenido del derecho de propiedad consiste en las facultades de usar, disfrutar y modificar, mas no en las de reivindicar y disponer”(129). Pues bien, precisamente, la diferencia se encuentra en el contenido, pues, los derechos reales tutelan el interés de aprovechamiento de la cosa frente a cualquiera; mientras que en los derechos obligacionales, el interés es exigir el cumplimiento en una relación entre dos polos. Por lo demás, no puede entenderse la propiedad solo como un sistema de normas regulativas (permisivas y prohibitivas), en cuanto también comprende las de orden constitutivo (procedimientos, competencia)(130). El problema del contradictor es que su concepción de la propiedad queda seccionada a la mitad, en cuanto pretende circunscribirlo a las normas regulativas (él considera que el contenido de la propiedad se reduce al disfrute), pero olvida que en el “contenido amplio” del derecho se incluye las medidas de tutela, esto es, la inmunidad como escudo asegurador frente a interferencias legítimas(131), uno de cuyos instrumentos es, precisamente, la reivindicatoria. Dicho sea de paso, los filósofos del derecho,

(128) Ibídem, p. 248. (129) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito”. En: Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 190, Lima, setiembre 2009, p. 78 (nota 17). (130) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., p. 154. (131) La mejor doctrina hace una distinción precisa: “Las acciones reales son entonces remedios de naturaleza sustancial ejercitables en vía judicial: ellas entran en el contenido del derecho de propiedad y de los otros derechos reales. Incluso integrando el contenido del derecho sustancial, las acciones reales se caracterizan por su función de remedios contra las lesiones actuales o temidas del derecho. En la propiedad y en los otros derechos reales es necesario entonces distinguir el contenido que identifica el interés tutelado, esto es, los poderes conferidos al titular para la satisfacción de un determinado interés, y el contenido que corresponde a la tutela del derecho, esto es, los poderes instrumentales dirigidos a recuperar o salvaguardar la situación sustancial lesionada o amenazada”: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Volumen 6: La Proprietà. Ob. cit., p. 413.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón que saben de lo que hablan, no se hacen problema alguno con esta inclusión de los mecanismos de inmunidad en el contenido amplio de la titularidad(132). 8.

INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL DERECHO CIVIL

La teoría clásica del Derecho Civil utiliza la abstracción para formular definiciones y crear conceptos, casi de filigrana, junto con las clasificaciones hasta el infinito, la sistemática pseudomatemática y la coherencia del “sistema”(133). Por tanto, la función del jurista es, casi exclusivamente, dogmática, por medio de la cual se persiguen las definiciones precisas, los conceptos adecuados y el perfil de las instituciones bajo los cánones de coherencia, sistematicidad y lógica, con lo que finalmente se tendrá un alfabeto de voces y términos esenciales para la comunicación jurídica(134), pero desde una perspectiva formal. Por tal razón, no extraña que el Código Civil alemán, ejemplo de dogmatismo, se inicie con una “Parte General” que versa, precisamente, sobre los conceptos transversales del sistema jurídico-civil, que son aplicados en el ámbito de los contratos, sucesiones, familia e, incluso, en disciplinas alejadas del orden privado, pues se busca lograr la ansiada coherencia del ordenamiento(135). En tal sentido, el BGB rompe con la sistemática anterior(136), sea la del Derecho romano o de la codificación francesa, basada en personas, cosas y acciones; o en personas, cosas y obligaciones(137). Ya no basta dividir el Código por “temas regulados”, sino que se avanza hacia un sistema encabezado por las nociones básicas(138). Por tanto, se

(132) Según Alf Ross, el derecho es un conjunto de relaciones personales y jurídicas, que se componen de los siguientes subconceptos: i) facultades primarias, o función heterónoma de la forma estática de las obligaciones (derechos como beneficios), que abarca las restricciones de los obligados sobre las cuales se basan las libertades de comportamiento (ejemplo: disfrute); ii) facultades primarias, o función autónoma de la forma estática de las obligaciones (derechos como potestad), que se refiere a las facultades para iniciar una acción (ejemplo: reivindicatoria); iii) facultades secundarias, o función dinámica de facultades estáticas (derechos como competencia, ejemplo: acto de disposición): NIEMI, Matti. Hohfeld y el análisis de los derechos. Ob. cit., p. 16. (133) “El sistema significaba aquí, por tanto, mucho más que solamente la claridad y la fácil dominabilidad de la materia; significaba el único modo posible en que el espíritu cognoscente es capaz de asegurarse la verdad: el criterio de la ‘racionalidad’ interna, la ineludible exigencia de auténtica cientificidad. Debido a ello, Savigny, quien en esto no fue inmune a la filosofía de su tiempo, acentuó desde un principio, junto al carácter ‘histórico’ de la Ciencia del Derecho y con igual peso, su carácter ‘filosófico’ o sistemático”: LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho, traducción de Marcelino Rodríguez Molinero, Editorial Ariel, Barcelona, 1994, p. 39. (134) “Todos los conceptos de los cuales hacemos uso en el lenguaje jurídico sirven para construir un discurso referido a reglas de conducta, hechos que los condicionan, comportamientos debidos, prohibidos, lícitos”: ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato, 10ª edición, CEDAM, Padua, 2005, p. 71. (135) En esta línea de ideas, se dice que una terminología jurídica precisa es el instrumento necesario para que el razonamiento logre profundidad analítica y claridad: MORALES HERVIAS. Ob. cit., p. 109. (136) El Código alemán tiene cinco libros: Parte general, derecho de obligaciones, derecho de cosas, derecho de familia y derecho de sucesiones. Esta ordenación sigue los tratados de Pandectas, esto es, sigue casi a pie juntillas la doctrina conceptual del siglo XIX. Sin embargo, como anécdota, vale mencionar que el derecho de cosas ocupa normalmente el segundo lugar en los tratados, pero en el Código fue relegado al tercer libro: ENNECCERUS, Ludwig (revisado por Nipperdey, Hans Carl). “Derecho Civil (Parte General)”. En: Íd., KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Tomo I-1, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1953, p. 36. (137) La diferencia de sistemáticas puede verse en: GUZMÁN BRITO, Alejandro. “Elementos de unidad y diversidad en los sistemas de las codificaciones civiles vigentes en el mundo de habla catellana”. En: Estudios Varios de Derecho Civil, Jurista Editores, Lima, 2014, pp. 25-58. (138) “La Parte General del Derecho Civil, cuyo precedente más remoto son las reglas preliminares de las Instituciones de Gayo y de Justiniano, alcanzó amplio desenvolvimiento entre los pandectistas alemanes, debido principalmente al influjo de la doctrina racionalista del Derecho natural. En ella, además de las normas jurídicas en general y de

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Los derechos reales y su inscripción registral dice que la “Parte General” cumple función sistemática, de concordancia valorativa, de ahorro de preceptos, de técnica legislativa depurada, conforme lo reconoce la propia doctrina alemana(139), con lo cual se evitaría el riesgo de desviaciones en la solución del mismo problema, o de redundancias de diferente tipo, que dificultaría la labor del intérprete o del juez. Estas son las luces que, teóricamente, alumbran a la llamada “jurisprudencia de conceptos”(140), pero las sombras que la oscurecen son tan grandes que hacen que el análisis costo-beneficio sea claramente negativo. En efecto, el conceptualismo dogmático genera una regulación conservadora, individualista, sin base social, pues se preocupa en los conceptos “químicamente” puros, sin contaminaciones, en las abstracciones que van más allá del tiempo y del espacio. Empero, no olvidemos que el legislador y la doctrina jurídica son ideológicas; y detrás de las normas se esconden ideas sobre la economía y la sociedad. En consecuencia, la definición aséptica de las figuras jurídicas fundamentales se emparenta con el mantenimiento del statu quo, que nadie cuestiona, pues se trata de conceptos universales. Así, por ejemplo, la noción de propiedad como “poder absoluto sobre una cosa” permite deducir toda una concepción ideológica liberal favorable a las fuerzas individualistas, que se opone claramente a las visiones sociales. Existe, pues, un claro tinte conservador. Por otro lado, la filosofía posmoderna rechaza la metafísica, las verdades ontológicas, la “naturaleza de las cosas”, las esencias, los absolutos, sin embargo, la dogmática jurídica tradicional no se ha dado por enterada que sus ideas-base se encuentran superadas hace tiempo, en tanto el Derecho no es ontológico, ni existe en el cielo como una verdad revelada que debemos ir descubriendo por medio de operaciones lógicas, pues, en realidad, se trata de una técnica creada por los hombres para cumplir fines prácticos de convivencia, que va haciéndose continuamente, recreándose, por las propias sociedades, y no dictada por un ser supremo, por la razón o por dogmas que van más allá del tiempo. El Derecho no pertenece a la naturaleza, no es “natural”; por el contrario, se trata de un aparato práctico-formal, creado por los hombres, pero susceptible de interminables ajustes por las necesidades sociales, económicas y valorativas, siempre cambiantes(141). No hay verdades únicas, ni

las fuentes del derecho, se estudia el derecho de las personas, la doctrina general de los derechos subjetivos y la del negocio jurídico. Las críticas dirigidas recientemente contra la parte general y que se basan en la excesiva abstracción de sus conceptos, solo tienen cierto fundamento referidas a la doctrina del derecho subjetivo y la del negocio jurídico, cuya plena inteligencia requiere el conocimiento de las particulares instituciones jurídicas (derechos reales, obligaciones, contratos, testamentos, etc.). A pesar de ello, la parte general tiene el gran mérito, que ya puso de relieve Savigny, de descubrirnos la base común de las distintas instituciones jurídicas”: GARCÍA VALDECASAS, Guillermo. Parte General del Derecho Civil español, Editorial Civitas, Madrid, 1983, p. 37. (139) “Precede a los libros que tratan ya de partes especiales una ‘parte general’, que comprende una serie de artículos que no hacen referencia a determinadas relaciones jurídicas, de esta o de la otra clase, sino que son aplicables más bien a toda clase de relaciones de Derecho Privado. A esta parte general corresponden especialmente las doctrinas relativas a las personas, a las cosas, a los negocios jurídicos, a la prescripción y al ejercicio y protección de los derechos”: OERTMANN, Paul. Introducción al Derecho Civil, traducción de Luis Sancho Seral, Editorial Labor, Barcelona 1933, p. 30. (140) “Lo que Puchta (jurista alemán) llama aquí y en otro pasaje, la ‘genealogía de los conceptos’, no es otra cosa que la pirámide de conceptos del sistema construido, según las reglas de la lógica formal”: LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Ob. cit., p. 41. (141) “El derecho no es una ciencia abstracta, espectral. No se elabora a partir de generalidades. Se nutre de la vida humana social en cuanto cultura. Por eso evoluciona y cambia en y con el tiempo. El derecho es dinámica interacción

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Gunther Hernán Gonzales Barrón siquiera en el ámbito de los derechos humanos, en donde se habla de “justificación” práctica, y no de “fundamentación” metafísica(142). Por tanto, menos puede haber verdad ontológica en las definiciones del civilismo. Una concepción jurídica que se basa en verdades que superan la historia, las fronteras, las sociedades, las propias leyes nacionales, que se imponen como realidades ontológicas, que los juristas descubren por una serie de operaciones lógicas, deductivas, inspiradas en la coherencia y la sistemática(143), simplemente es contraria al actual pensamiento filosófico. Por tal motivo, la incidencia de la Constitución y la universalización de los derechos humanos, con la primacía del hombre en el fenómeno jurídico, debe manifestarse en el Derecho Civil. No es posible construir el nuevo modo de ser del fenómeno jurídico, cuando las bases teóricas siguen siendo las verdades absolutas u ontológicas, las clasificaciones eternas, la neutralidad ética o la sobrevaloración de la coherencia formalista. Se hace necesario que nuestra disciplina revise sus conceptos y definiciones para lograr la adecuación con la Constitución(144), bajo la premisa que el Derecho tiene carácter cultural, cambiante, particular; que no se basa, ya, en fundamentaciones esencialistas, sino en justificaciones prácticas.

entre vida social vivida, valores y normas jurídicas”: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona, 5ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 13. (142) “Sostendré que lo que los filósofos han descrito como el deseo universal de verdad puede describirse mejor como el deseo universal de justificación. La premisa básica de mi argumento es que no se puede apuntar a algo, no se puede obrar a conseguirlo, a menos que se lo reconozca una vez que se lo ha conseguido. Una de las diferencias entre verdad y justificación es la que existe entre lo no reconocible y lo reconocible. Nunca sabremos con seguridad si una creencia dada es verdadera, pero podemos estar seguros de que nadie es actualmente capaz de invocar objeciones residuales, de que todos coinciden en que merece ser sostenida. Desde luego, está lo que los lacanianos llaman objetos del deseo, imposibles, indefinibles, sublimes. Empero, el deseo por un objeto semejante no puede ser relevante para la política democrática. En mi opinión, la verdad es un objeto de este tipo. Es demasiado sublime, por así decirlo, para ser reconocido o para convertirse en una meta. La justificación es meramente bella, pero es reconocible y, por tanto, es posible bregar por ella de manera sistemática. A veces, con suerte, la justificación se logra, aunque ese logro suele ser apenas temporario, pues tarde o temprano se desarrollarán nuevas objeciones a las creencias temporariamente justificadas. Tal como veo las cosas, el ansia de incondicionalidad –ansia que lleva a los filósofos a insistir en que necesitamos evitar el ‘contextualismo’ y el ‘relativismo’– se satisface, por cierto, con la noción de verdad. Sin embargo, esa ansia no es saludable, porque el precio de la incondicionalidad es la irrelevancia para la práctica. De modo que pienso que el tema de la verdad no puede ser relevante para la política democrática, y que los filósofos dedicados a esta política deberían atenerse al tema de la justificación”: RORTY, Richard. “Universalidad y Verdad”, en Íd. y HABERMAS, Jürgen. Sobre la verdad: ¿validez universal o justificación?, traducción de Patricia Wilson, Amorrortu Editores, Buenos Aires, 2012, pp. 12-13. (143) No es que el Derecho deba renunciar a la coherencia, sino que esta no puede ser el canon esencial para valorar una solución jurídica o un sistema legal. Por lo demás, la “coherencia” no existe en ningún ordenamiento jurídico, en tanto las normas son aprobadas por políticos que responden a intereses, lobbies, creencias, afanes demagógicos o técnicos, entre otros. El Derecho es una abstracción, pero creada por el hombre, por lo que no debe olvidarse las investigaciones sociológicas y de la ciencia política, que sirven para desmitificar el orden jurídico, desdogmatizarlo, y volverlo más terrenal, pues, muchas veces, una norma se origina por la simple conciliación entre dos partidos políticos o la encubierta intención de favorecer a un grupo. La “coherencia” como principio jurídico es una quimera que esconde las componendas, las presiones y los intereses particulares. (144) Lo contrario traería tres problemas concretos: la perplejidad del intérprete, con la correspondiente inseguridad jurídica; el retorno de las fuerzas tradicionales que buscan impedir la construcción de un Estado Social o un Estado de Justicia, sustantivo; y, la infravaloración de la Constitución, en cuanto es conocido que los códigos se encuentran más cercanos al problema diario, por lo que el juez acude preferentemente a ellos. En buena cuenta, podría ocurrir que la norma legal conservadora, pero con preceptos específicos, termine imponiéndose a la norma fundamental de mayor jerarquía, pero con principios generales, en los que la indeterminación conspira en contra de su eficacia.

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Capítulo II Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute en el contexto del numerus clausus de los derechos reales 1.

NUMERUS CLAUSUS (TIPICIDAD) Y NUMERUS APERTUS EN LOS DERECHOS REALES

1.1 Precedentes históricos El Derecho romano era esencialmente liberal y, por ello, no permitía las vinculaciones del dominio, ni la excesiva concurrencia de derechos sobre los bienes. En tal sentido, fuera de la propiedad, solo se admitía un breve elenco de derechos reales (numerus clausus), tales como las servidumbres, la superficie, los derechos de garantía y la enfiteusis, esta última de origen griego y que solo fue recibida muy tardíamente en Roma(1). Posteriormente, y con el advenimiento del régimen feudal, se modificó el aspecto económico de la propiedad, en tanto la multiplicación asfixiante de los derechos sobre los bienes (numerus apertus) era uno de los mecanismos para mantener los privilegios legales de una clase social sobre la otra. Esta situación conllevó un grave obstáculo a la libertad del individuo y a la libre circulación de los bienes(2). En la época de la Revolución Francesa, el anacronismo de tal régimen era evidente, no solo por la entrada en juego de los nuevos principios políticos de la Ilustración (libertad e igualdad de los ciudadanos), sino también por la corriente del liberalismo económico, basada en la plena libertad de producción y de intercambio comercial. Este amplio programa de reformas revolucionarias estuvo dirigido a

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El Derecho antiguo no reconocía más cargas sobre la propiedad que las servidumbres, pero tan limitadas que no podían constituir un peligro para la propiedad, pues se extinguían con la muerte del beneficiado (ejemplo: usufructo). En cuanto a las servidumbres prediales, dado su carácter permanente, era preciso limitar su admisión a fin de impedir que la propiedad quedase vinculada. Por este motivo, los juristas romanos establecieron la regla de que solo eran válidas las servidumbres prediales cuando estuviesen originadas por el destino económico del fundo dominante. En buena cuenta, el propietario podía arruinarse individualmente, pero no podía arruinar la propiedad ni al propietario futuro, ni disminuir el valor absoluto de la propiedad: IHERING, Rudolf von. El Espíritu del Derecho Romano (Abreviatura). Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 161-162. “A veces, había varios dueños sucesivos, desde el cultivador hasta el príncipe. Esta estructura de los derechos reales sobre las cosas fraccionaba el goce económico de los bienes al distribuir las rentas conseguidas con el trabajo y el capital de un único empresario entre una pluralidad de titulares de dudosa legitimación, al par que desanimaba la iniciativa productiva del empresario agrícola y el tráfico de los bienes, tanto a causa de la incertidumbre de los derechos como de la certeza de no obtener el dueño inferior para sí el resultado total de su esfuerzo”: LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de derecho civil, Tomo III-1: Posesión y Propiedad, José María Bosch Editor, Barcelona, 1990, p. 22.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón abolir toda suerte de régimen feudal y de privilegios, con la consiguiente redistribución de los bienes confiscados a la clase oligárquica y a los entes eclesiásticos. Luego de tales reformas, la propiedad, ya liberada de las innumerables vinculaciones, fue proclamada sacra e inviolable(3), constituyéndose en un derecho natural e imprescriptible del hombre, junto con la libertad y seguridad(4). A la luz de tal excursus, aparece justificada la dirección seguida por el Código Napoleónico en materia de derechos reales limitados: se simplificó al máximo los esquemas admitidos, por lo que se retornó a los tipos previstos en el Derecho romano, se redujo el contenido de las situaciones reales y se establecieron límites temporales a la incidencia de dichas situaciones(5). Esta dirección fue seguida por los sucesivos Códigos civiles de Italia (1865 y 1942, aunque en este último caso, solo se trata de la opinión dominante, pues falta norma expresa) y también por el Código Alemán(6), aunque por motivaciones diversas. En el caso del BGB, por ejemplo, la inscripción registral pasa a tener una posición preponderante, propia de la particular evolución de este sistema jurídico, en cuyos orígenes el testimonio judicial, propio de la Edad Media, tenía la particularidad de constituir el dominio, lo que es reemplazado por el registro. En tal contexto, el formalismo de las inscripciones y del acto dispositivo abstracto, en el cual se funda aquel, necesita también del mismo formalismo, y de allí la necesidad de un rígido sistema de tipicidad de los derechos reales(7).

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Idéntica terminología se conserva por el artículo 70 de nuestra Constitución de 1993: “El derecho de propiedad es inviolable...”. COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale, Giuffrè Editore, Milán 1980, pp. 209-210. Sobre este tema, es bastante expresiva la Exposición de motivos del Código Napoleónico de 1804: “En el Antiguo Régimen, la distinción entre personas privilegiadas y no privilegiadas, nobles o plebeyos, entrañaba, en relación con los bienes, una multitud de distinciones que han desaparecido y que ya no pueden revivir. Cabe decir que las cosas eran clasificadas como las personas mismas. Había bienes feudales y no feudales, bienes sirvientes y bienes libres. Todo esto ha dejado de existir: no hemos conservado más que las servidumbres urbanas y rústicas que el acercamiento de los hombres hace indispensables, y que derivan de los deberes y de las atenciones que son únicos en poder hacer posible la sociedad. Al hablar de las diferentes clases de bienes, hemos distinguido el simple uso del usufructo y el usufructo de la propiedad. Hemos enumerado las diversas especies de rentas y derechos que pueden entrar en el patrimonio de un particular”: PORTALIS, Jean Etienne Marie. Discurso preliminar al Código Civil francés, Editorial Civitas, Madrid 1997, traducción de I. Cremades y L. Gutiérrez-Masson, pp. 89-90 (el resaltado es nuestro). Sin embargo, la intención del codificador, muy clara como se aprecia de la anterior cita de Portalis, ha chocado con la evolución posterior. En la actualidad, por ejemplo, la mayoría de la doctrina francesa se muestra favorable a la libre creación de los derechos reales. Así: Marty y Raynaud, Atias, Larroumet, Derrupé. También debe mencionarse el antiguo fallo de la Corte de Casación, de 13 de febrero de 1834, llamado Caso Caquelard, en el que se discutió la validez de un derecho sobre los árboles separado de la orilla. La magistratura avaló el pacto con la siguiente afirmación: “Los artículos 544, 546 y 552 del Código Civil son declarativos del derecho común relativo a la naturaleza y a los efectos de la propiedad, pero no son prohibitivos. Ni estos artículos, ni ninguna otra ley, excluyen las diversas modificaciones y descomposiciones que el derecho ordinario de propiedad es susceptible tener”. El Decreto del Registro, de 04 de enero de 1955 ha validado de alguna manera la opinión favorable al numerus apertus, pues indica que todos los derechos reales inmobiliarios son objeto de publicación (art. 28); por el contrario, la ley de 23 de marzo de 1855 prohibía la publicación de los derechos reales sui generis: TERRE, François y LEQUETTE, Yves. Los grandes fallos de la jurisprudencia civil francesa, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá 2005, traducción de Marie Louise Crepy Chabot, p. 289 y ss. COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Ob. cit., p. 211. ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en los derechos reales. Editorial Montecorvo, Madrid 1994, pp. 96-97.

Los derechos reales y su inscripción registral En el caso del Código Civil italiano, no existe norma expresa que resuelva la controversia, pero la doctrina sostiene en forma mayoritaria la tesis de la lista cerrada, cuyo sustento se encuentra en la distinta finalidad que cumple el derecho real (atribución erga omnes, que vincula a todos) frente al derecho de obligación (relación jurídica relativa, que solo vincula al deudor), pues el primero tiene la mira de constituir objetos perfectamente empaquetados, con prerrogativas y límites claros, que eviten la controversia y faciliten la circulación; mientras, el segundo, pone la atención en las reglas mismas de la circulación, no en el derecho en sí que cambia de manos, lo que se entiende como un presupuesto del flujo de bienes en el mercado. Por otro lado, también se trae en auxilio argumentativo la función social de la propiedad, en cuanto esta búsqueda esencial del bien común, por lo que en los derechos reales existe una mayor incidencia del orden público, con la consiguiente restricción de la autonomía privada. En Italia, por el contrario, el tema registral no es parte del debate sobre el numerus clausus. 1.2 Numerus clausus y Numerus apertus Según el sistema del numerus clausus, los derechos reales constituyen tipos cerrados en su número y estrictos en la configuración de su contenido. Por tanto, no es posible que los particulares constituyan más derechos reales que aquellos establecidos por la ley. Esta solución legal tiene como base la necesidad histórica de liberar los bienes y facilitar la circulación de la riqueza, lo que no puede ser dejado en manos de los particulares, en tanto el derecho real implica el establecimiento de una situación jurídica que afecta a los terceros y al tráfico en general, por lo que tal medida interesa necesariamente al orden público. En cambio, el sistema del numerus apertus admite que los particulares puedan crear derechos reales distintos de aquellos establecidos o tipificados por la ley. Aquí lo que se busca es privilegiar la absoluta libertad de los particulares para configurar sus relaciones jurídicas(8). El numerus clausus se halla inspirado en el Derecho Romano, cuya característica es el reconocimiento de derechos fijos sobre los bienes, que simplifica y facilita la circulación, pues la propiedad queda sujeta a un número cerrado y bien conocido de vinculaciones(9), con lo que cual logra una propiedad liberada para el tráfico, y, adicionalmente, se evita que los particulares puedan arruinar el valor económico de una cosa mediante la constitución de derechos reales atípicos, que podrían ser ineficientes o dificultar exageradamente la

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DÍEZ-PICAZO, Luis. “Autonomía privada y derechos reales”. En: VV.AA. Libro en Homenaje a Ramón María Roca Sastre, Tomo I, Colegios Notariales de España, Madrid 1975, p. 299. “Mientras que los derechos personales son infinitos en relación al reconocimiento de la figura general del contrato y del acto ilícito, los derechos reales son típicos. Son pocos y bien definidos. Ya en el derecho romano constituyen una categoría cerrada y limitada: son aquellos reconocidos como tales y no otros. La autonomía privada puede extenderse libremente en el ámbito de los contratos, así como cumplir los más variados actos ilícitos, pero no puede atribuir a una relación efectos reales que no estén admitidos por la ley. A la extensión de los vínculos fundiarios, que se origina en el régimen feudal, se opone violentamente la revolución francesa; sucesivamente lo hacen también el código napoleónico y los que lo han seguido, que retornan a los tipos de derechos reales reconocidos por el derecho romano”: BIONDI, Biondo. Las servidumbres, Editorial Comares, Granada, 2002, traducción de José Manuel González Porras, pp. 74-75.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón circulación de la riqueza(10). Este se caracteriza por la libertad objetiva o funcional (de los bienes). El numerus apertus, en cambio, es un sistema fundado en la más absoluta libertad individual(11), pues, se dice, que los propietarios son los que mejor pueden decidir qué hacer con sus cosas. Su origen se encuentra del Derecho intermedio (medieval), nacido a la luz del feudalismo, pero en realidad el régimen económico se encuentra al servicio de los fines políticos de supremacía del señor y conservación del orden social entre terratenientes y siervos(12). El numerus apertus se caracteriza por la libertad subjetiva (personal). Sin embargo, a pesar del valor teleológico de la libertad, el sistema se enfrenta con graves problemas para su aplicación concreta, pues la constitución de derechos reales atípicos se encuentra sometido, quiérase o no, a especiales requisitos de determinación (objeto concreto y preciso) y de forma (negocios formales), por lo que la libertad contractual no rige en la misma medida. Para salir de este entrampamiento, se dice que la “tipicidad legal” se reemplaza por la “tipicidad causal”, esto es, la caracterización y justificación causal del derecho real atípico funcionará como el límite de la autonomía privada, al que habrá de añadir las restricciones fundadas en la naturaleza de las cosas, la existencia de normas imperativas, el orden público, la moral social y la buena fe objetiva(13). En tal contexto, los particulares podrán celebrar pactos que alteren el contenido típico de los derechos reales (por ejemplo: constitución de propiedades horizontales atípicas o contenido abierto de las servidumbres); o sujetar el derecho real a condición, término o modo, al amparo de la autonomía privada; o crear nuevos tipos de derechos reales con las limitaciones propias de la tipicidad causal. Empero, en la propiedad, como atribución más amplia, no cabe la atipicidad; ni tampoco en los derechos reales

(10) “Mientras que en la constitución de un derecho personal, el agente vincula su propio patrimonio, y es libre de hacerlo porque no se sale de la esfera de la libertad que la ley le atribuye a cada sujeto, en la constitución de un derecho real, la cosa se encuentra en una determinada situación de manera objetiva. En este campo se detiene la autonomía privada, ya que el interés general impone la necesidad de que los vínculos de una cosa sobre todos los fundos, no se dejen a la libre iniciativa de los particulares”: Ibídem, p. 75. (11) Un sector importante de la doctrina considera que la problemática del numerus clausus es diversa de aquella de la “tipicidad”. En tal sentido, el primero atiende a la exclusividad de las fuentes que originan el derecho real, que se reduce al ordenamiento jurídico. Por tanto, este es un problema, principalmente, de política legislativa (¿quién crea los derechos reales?, ¿la ley o los particulares?). En cambio, el segundo trata sobre la determinación del contenido del derecho real, esto es, el tipo de situación jurídica que el sujeto puede elegir. Esta última responde a una cuestión estructural, esto es, la relación entre el poder y el bien. No obstante la distinción, el propio autor considera que ambos principios son interdependientes: COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Ob. cit., p. 216. Por el contrario, otro sector doctrinal (por ejemplo: Alessandro Natucci) señala que esta distinción peca de artificiosa y ninguna utilidad se obtiene de ella: Cit. ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad de los derechos reales. Ob. cit., p. 108. (12) “Las alusiones al dominio útil y directo se nutrieron de los desarrollos doctrinarios de los romanistas medievales (siglos X-XIII) sobre las desmembraciones del dominio. Al ser titular pleno de un bien, el propietario quedaba facultado para descomponer sus poderes (usar, disfrutar, disponer, poseer) y asignarlos a otras personas. Este régimen de asignación de derechos permitía la coexistencia simultánea y el entre-cruzamiento de varios derechos-habientes sobre un mismo bien. Hacia el siglo XI, por ejemplo, los derechos sobre la tierra enfeudada se encontraban divididos. Por un lado, el señor feudal era el titular de un derecho de propiedad y por el otro el vasallo era un usufructuario, pero con cada vez más poderes fácticos sobre el predio”: GUEVARA GIL, Armando. “La propiedad agraria en el derecho colonial”. En: Priori Posada, Giovanni (Ed.). Estudios sobre la propiedad. PUCP, Lima, 2012, p. 276. (13) Ibídem, p. 83.

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Los derechos reales y su inscripción registral de garantía, pues en ellos impera el estricto molde legal, pues se encuentra en juego el poder de realización de valor, los privilegios y las prelaciones crediticias(14). Nótese, por tanto, que el sistema de numerus apertus termina reduciéndose al de “tipicidad causal”; y la diferencia entre este y los sistemas de numerus clausus se manifiesta específicamente en la constitución de derechos reales atípicos de disfrute, pues en todos los ordenamientos sí se reconoce una determinada apertura en el contenido del derecho real, así como las modalidades del negocio jurídico, que terminarán repercutiendo en el derecho real(15). 1.3 Juicio valorativo sobre ambos sistemas Los fundamentos expuestos a favor del numerus apertus son los siguientes(16): - El numerus apertus es compatible con la idea de un derecho generado de manera espontánea, a partir de la natural inclinación del hombre por buscar su propio provecho a través de los intercambios voluntarios (libres). Por lo tanto, la constitución de derechos reales no se puede encasillar a un número limitado de figuras, en contra de la autonomía de la voluntad. -

Nadie mejor que los propios individuos para manejar sus propios bienes y decidir el contenido de los derechos reales sobre ellos. La posibilidad de creación contractual de derechos reales implica que los bienes podrán ser utilizados de forma más eficiente.

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Si bien es difícil imaginar en la práctica la creación de nuevos derechos reales, ello no es óbice para coactar la libertad de los particulares, a la luz de la necesidad de generar riqueza y del dinamismo de las exigencias sociales.

En buena cuenta, una sola palabra resume la tesis favorable al numerus apertus, y esta es la sacrosanta libertad de los particulares para decidir cuál debe ser el destino de sus bienes e intereses(17). La doctrina ha señalado, efectivamente, que el único argumento

(14) Ibídem, pp. 85-87. (15) Sobre este tema, Díez-Picazo llega a la conclusión que el derecho de propiedad es absolutamente típico: o es la suma de facultades amplias sobre un bien, o ya no es propiedad, pues se transforma en un derecho distinto. Desde tal premisa, el profesor español también infiere que la libertad de los particulares para configurar los derechos reales solo comprende a los llamados derechos reales limitados o sobre cosa ajena. Por el contrario, en el campo de los derechos reales de garantía sí impera la tipicidad y el número cerrado, y ello porque esos derechos imponen un privilegio excepcional a la natural condición de igualdad de los acreedores para concurrir en el patrimonio común del deudor: DÍEZ-PICAZO, Luis. “Autonomía privada y derechos reales”. Ob. cit., pp. 329-330. (16) MURILLO, María de los Angeles. “Numerus Clausus vs. Numerus Apertus: ¿cuál es el sistema que conduce a la eficiencia?”. En: Ius et Veritas. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, N° 27, Lima, enero-junio 1997, p. 196 y ss. (17) Algún autor ha ensayado el siguiente argumento: “Otro de los grandes errores que conlleva la distinción entre derechos reales y personales, es suponer que las relaciones jurídicas llamadas reales, por el hecho de ser oponibles por mandato legal, deben ser finitas y, en consecuencia, los individuos no pueden crear otras más, pues podrían violentar el interés de la colectividad. Pues bien, teniendo en consideración el carácter de oponibilidad de una relación jurídica no es otorgado por la ley sino por los mecanismos de publicidad, tanto para derechos reales como derechos personales (una propiedad o una hipoteca pueden ser igualmente oponibles a un arrendamiento o un contrato de opción), el mantenimiento de una lista cerrada de derechos reales no cumple ninguna finalidad”: PIZARRO

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Gunther Hernán Gonzales Barrón utilizado en favor de la atipicidad de los derechos reales es el principio de autonomía de la voluntad(18). Frente a esta pretendida revalorización de la libertad, empero, se alzan importantes razones que aconsejan mantener el sistema de numerus clausus, pero con ciertas matizaciones, pues hoy no imperan los absolutos: a) El elemento histórico es fundamental. Ya conocemos lo que pasa cuando se otorga libertad absoluta para la creación de vinculaciones a la propiedad. Estas se multiplican hasta asfixiar la libertad económica e individual de los titulares. La división jurídica de un bien entre diversas titularidades hace que el productor no obtenga el fruto de su trabajo y, sin embargo, deba compartirlo con rentistas ineficientes(19). Este fundamento económico del numerus clausus ya lo conocían perfectamente los juristas romanos(20), y también los liberales del siglo XIX y principios del XX que en su afán de eliminar las múltiples desmembraciones del dominio que venían desde el pasado colonial, optaron por eliminar la enfiteusis (1911), por permitir el saneamiento de los antiguos gravámenes (1911) y establecer con claridad el numerus clausus(21). b) La existencia de un gran número de derechos limitados sobre un bien desalienta la inversión (¿quién arriesga dinero si la tasa de retorno debe compartirse entre varios titulares que no han puesto nada?), mantiene formas de explotación económica feudal(22) (solo los más pobres aceptan prestar su trabajo a cambio de subsistir), y reduce drásticamente el valor de los bienes en cuanto estos quedan prácticamente al margen del tráfico jurídico, limitándose a tener un valor de uso (¿quién compra

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ARANGUREN, Luis. “Un estudio preliminar sobre la modificación integral del Libro de Derechos Reales del Código Civil de 1984”, en VV.AA. El Derecho Civil Peruano. Perspectivas y Problemas Actuales. PUCP, Lima 1993, p. 217. Esta tesis recusa la distinción entre derechos reales y obligacionales (propone reemplazarla por la distinción entre relaciones oponibles y no-oponibles), y si ello es así, según él, el principio de numerus clausus carece de sentido. Sin embargo, el autor no se ha dado cuenta que su tesis es una petición de principio, pues el cambio de denominación lleva exactamente al mismo sitio: los derechos reales son oponibles, y los obligacionales, no. Este es un buen ejemplo de argumento absurdo. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1986, p. 20. Cuando el dominio se dividía en dos –lo que sería factible mediante el numerus apertus–, un esforzado productor y capitalista no podría gozar del esfuerzo íntegro de su trabajo, y debía compartirlo con un mero rentista. La historia nos muestra con toda claridad las inconveniencias de la libertad absoluta en la configuración de los derechos sobre los bienes; así tenemos que los problemas generados por la división económicamente ineficiente de diversas titularidades sobre un mismo bien fue la causa principal por la que el legislador optó por eliminar la enfiteusis en el año 1911 (Ley 1447), con lo cual se dejó en libertad a los propietarios para que puedan circular los bienes sin gravámenes perpetuos: CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo II, Cultural Cuzco, Lima 1995, p. 241. En la misma línea, debe recordarse que el Código Civil de 1936 eliminó los censos consignativo, reservativo y enfitéutico –que sí lo estaban en el Código de 1852–, con lo cual en la práctica prohibió su constitución a partir de ese momento. Recuérdese que en virtud del principio técnico de numerus clausus solo están permitidos los derechos reales previstos en la ley, por lo que la abstención del legislador equivale a su prohibición. BIONDI, Biondo. Le servitú prediali nel diritto romano, Giuffrè Editore, Milán 1969, p. 4. GUEVARA GIL, Armando. “La propiedad agraria en el derecho colonial”. Ob. cit., pp. 279-280. La excesiva libertad en la configuración de las situaciones jurídicas referidas a la explotación de la tierra hizo que se mantenga por mucho tiempo las formas de servidumbre personal: FIGALLO ADRIANZÉN, Guillermo. Derecho Agrario Peruano, Gráfica Horizonte, Lima, s/f, p. 224.

Los derechos reales y su inscripción registral un bien con diversas titularidades que lo afectan?, ¿cómo poner de acuerdo a los distintos titulares?)(23). c) La libertad en la creación de vinculaciones al dominio hace que se constituyan derechos poco claros, pues el esquema que los rige depende del arbitrio individual de los contratantes, así como de la interpretación de lo que “las partes han querido decir” en el contrato o negocio jurídico constitutivo. La situación se agrava si los derechos reales son situaciones jurídicas estables que se expanden en el tiempo y a los terceros, por tanto, hoy puede ser imposible dilucidar los términos pactados hace medio siglo. En buena cuenta, la incertidumbre fomenta la litigiosidad, lo que una vez más produce ineficiencia económica(24), pues nadie invierte en los bienes que se encuentran en controversia. Por el contrario, la tipificación de los derechos reales favorece la certeza, facilita y hace eficaz el sistema de registro de bienes, otorga seguridad a la propiedad y a los gravámenes que se puedan imponer; en resumen, asegura mejor el interés general de la circulación y conservación de los bienes. Por ejemplo: un usufructo, aun con variantes en su régimen jurídico, siempre será un usufructo, mientras que un producto innominado puede no llegar a saberse lo que realmente es(25). Por lo tanto, el numerus clausus previene la multiplicidad de gravámenes imposibles de entender, con desmedro de la claridad y seguridad de las situaciones jurídicas reales(26). d) La libertad absoluta nunca puede ser utilizada como argumento exclusivo, pues los valores sin límites constituyen la causa de su propia destrucción. Por ejemplo: si existiese libertad plena para contratar, sin límite alguno, entonces podría establecerse “por pacto” el regreso de la servidumbre o la esclavitud. Es decir, la libertad plena permite la servidumbre, es decir, la no-libertad. Lo mismo ocurre en el caso de los bienes, pues la absoluta libertad en la configuración de los derechos puede llevar a la eliminación de la libertad económica y de la iniciativa privada, en beneficio de las clases ya privilegiadas, impidiendo o dificultando el ascenso social.

(23) “La temporalidad de los derechos reales de uso de cosa ajena, salvo el caso especial de las servidumbres que merecen comentario aparte, está basada en dos valores que exceden el espacio del particular: la consolidación de los bienes en propiedad de particulares, para fomentar la circulación de la riqueza y la necesidad, como fin del derecho, de evitar los naturales focos de conflicto que se generan con la titularidad de dos o más derechos, reales o personales, respecto del mismo bien”: ALESSIO ROBLES, Miguel. Temas de Derechos Reales, Editorial Porrúa, México 2012, p. 37. Lo curioso es que este autor recusa el principio de numerus clausus, pero no se da cuenta que los argumentos que él mismo utiliza para justificar la temporalidad de los derechos reales limitados son los mismos que hacen peligroso que esos derechos puedan multiplicarse al libre albedrío de los propietarios. (24) VÉLEZ SARSFIELD, autor del Código Civil Argentino, justificaba el numerus clausus en que la multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y puede perjudicar a la explotación y libre circulación de la riqueza. Los bienes se desmejoran y los pleitos nacen cuando un derecho real se aplica a una parte material del bien que no constituye un objeto distinto del bien mismo, y cuando se produce una copropiedad no susceptible de división: Cit. DÍEZ PICAZO, Luis. “Autonomía privada y derechos reales”. Ob. cit., p. 303. (25) Ibídem, pp. 305-306. (26) WOLFF, Martín. “Derecho de Cosas”, en ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, traducción de Blas Pérez González y José Alguer, T. III-1, p. 14.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón En resumen, nuestra posición es favorable a mantener el numerus clausus, con ciertos matices; y, en tal sentido, debe compartirse la siguiente opinión:

“El fundamento ontológico de la tipicidad es que todos los derechos reales limitados deben considerarse de algún modo como regímenes de desmembración de la propiedad, en razón a una ‘causa jurídica’, y que suponen medidas antieconómicas de tutela singular frente al principio supremo de tutela universal de los acreedores. Son, por tanto, derechos excepcionales (típicos). (...) En la Edad Media, la libertad de crear derechos reales produce la inflación de ‘vinculaciones’ y la extensión antieconómica de la propiedad gravada, dividida y de la propiedad de las manos muertas (capellanías, mayorazgos, etc.). A partir del siglo XVIII, y en general en el siglo XIX, la pretensión de liberación de la propiedad es, en realidad, una vuelta al sistema de ‘tipicidad’ de las ‘cargas’ reales, y una pretensión de liberación de la propiedad dividida y de los gravámenes ocultos. La incidencia, como veremos después, de este principio de tipicidad se siente especialmente en la delimitación de las servidumbres, la redimibilidad de los censos y la definición formal de los derechos reales de garantía; pero detrás de la tipicidad late la pretensión de la defensa de los valores universales y, muy especialmente, el principio supremo del liberalismo: ‘la tutela del crédito’. En definitiva, todo privilegio crediticio tiene vocación de constituirse en derecho real, y, a la inversa, aunque parezca menos evidente, todo derecho real oculta por su parte una desmembración de la propiedad, un privilegio crediticio. Todo derecho real es una excepción al carácter personal de las cargas (...) y una limitación o excepción a la igualdad y tutela universal de los acreedores. (...) La tutela del crédito ha de considerarse el valor universal supremo del derecho civil (superior aun al de la autonomía de la voluntad), y las excepciones particulares a dicho principio han de establecerse siempre con mesura y con cautela, pues la destrucción de lo universal es irreversible”(27).

La discusión a favor de uno u otro sistema no es una cuestión “inútil”, como a veces se dice(28), con lo que en realidad se trata de conciliar el numerus clausus y el numerus apertus, mediante la búsqueda de los límites que necesariamente tiene la creación y modificación de derechos reales. En realidad, ambas posturas son antitéticas, pues se fundan en una distinta idea subyacente: la primera, en la objetivación de los derechos; la segunda, en la subjetivación de los derechos, esto es, la defensa de la voluntad sacrosanta del hombre, aunque ello produzca una grave incertidumbre. 1.4 La solución de nuestro Código Civil El artículo 881 del CC adopta un catálogo cerrado de derechos reales, en cuanto solo pueden establecerse por ley. Sin embargo, se permite cierta libertad de configurar el contenido del derecho, sin rebasar el esquema previsto por el tipo legal. En buena cuenta, nuestro sistema reconoce expresamente el sistema del numerus clausus, pero con alguna flexibilidad

(27) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I. Ob. cit., pp. 20-21. (28) Por ejemplo: ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en los derechos reales. Ob. cit., p. 181.

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Los derechos reales y su inscripción registral respecto al contenido de los derechos de disfrute(29). En tal sentido, los derechos reales (típicos) no son camisas de fuerza inmodificables, pues en algunos se concede cierta autonomía a los particulares para alterar el contenido circunstancial del derecho-tipo. Pondremos seguidamente dos ejemplos extraídos de nuestro propio Código. El artículo 999 del CC define el usufructo como derecho que confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente un bien ajeno, sin afectar su sustancia, sin embargo, la norma agrega que: “pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades”, por lo cual, el contenido legal del usufructo puede sufrir una variación por voluntad de las partes. El segundo ejemplo proviene del artículo 1035, que define la servidumbre como gravamen que se impone al propietario de un predio (sirviente) con relación a otro predio (dominante), y cuyo fin es que su titular obtenga ciertos usos o que se impida al dueño del predio sirviente el ejercicio de alguna de sus facultades naturales. Conforme es fácil advertir, la servidumbre es una categoría típica, pero abierta a los diversos intereses nacidos por virtud de la coexistencia y cercanía de los predios, por lo que será posible obtener el derecho sobre “ciertos usos”. El usufructo otorga un disfrute amplio, pero puede excluirse algunos provechos; mientras tanto, la servidumbre otorga un disfrute específico, pero cuyo contenido puede ser diverso. Si bien no cabe el usufructo para un disfrute específico, y tampoco la servidumbre para el disfrute amplio, pues ello desnaturalizaría el tipo legal, sin embargo, se permite un cierto juego de la autonomía privada. Por lo tanto, puede compartirse la opinión del profesor Sancho Rebullida, para quien los derechos reales se crean por ley (numerus clausus), pero con “disponibilidad negocial sobre su contenido”(30), por lo menos en algunos casos. 1.5 Derechos reales dudosos (¿típicos o atípicos?) Con relación a este tema vamos a estudiar cuatro casos en los cuales se discutió, precisamente, la tipicidad de los derechos reales. El primer caso trata de un inmueble afectado con derecho real de superficie, cuyo superficiario (titular del sobresuelo) procedió a construir una edificación compleja en la que coexisten secciones de propiedad exclusiva y propiedad común. En buena cuenta, se constituyó una propiedad horizontal superficiaria. La jurisprudencia registral(31) se decantó por la validez de la figura, aunque sin explicar las dificultades dogmáticas de dar ingreso a un supuesto derecho real atípico. El argumento se redujo a lo siguiente: “El Derecho debe amparar las necesidades de la actividad de construcción”. Por supuesto que el fundamento es absurdo y no merece mayor comentario, sin embargo, sigue la duda sobre la validez de esta modalidad de superficie. Sobre el particular, debe indicarse que la titularidad del superficiario se ejerce sobre el edificio (art. 1030 del CC), por virtud de lo cual, no existe

(29) Esa flexibilidad no es aplicable en la propiedad ni en los derechos de garantía. En el primer caso, y conforme lo señala Díez Picazo, la desmembración del dominio lo convertiría en otro derecho, por lo que no es posible limitarlo por acto de voluntad, sin base legal, pues ello lo desnaturaliza. En el segundo caso, el disfrute simplemente no existe (hipoteca) o puede ser restringido o eliminado, según la previsión legal (garantía mobiliaria). (30) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales. Tomo I. Ob. cit., p. 20. (31) Resolución del Tribunal Registral de Lima N° 146-99-ORLC/TR del 11 de junio de 1999.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón inconveniente alguno para que el espacio físico sobre el cual recae el derecho, pueda dividirse de acuerdo con el particular interés del titular. Unos pocos días después de emitida esta resolución, se dictó la Ley Nº 27157, del 20 de julio de 1999, cuya exposición de motivos ya anuncia la posibilidad de establecer una propiedad horizontal superficiaria. Luego, el propio reglamento de dicha Ley (art. 134-a del Dec. Sup. 008-2000-MTC, ahora convertido en Texto Único Ordenado por el Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA) ha contemplado la figura en forma expresa. Por lo tanto, es perfectamente posible que A enajene a B la construcción de dos plantas sin desprenderse del suelo, por lo que queda constituido la superficie. Seguidamente, B divide la construcción en dos secciones de dominio exclusivo reservando la escalera de acceso como bien común, con lo que se constituye una propiedad horizontal superficiaria, en la que evidentemente los titulares de las secciones exclusivas NO son propietarios del suelo, del cual tampoco es propietario el superficiario(32). Un segundo ejemplo se presenta en el caso usual de la “reserva de aires” para una futura ampliación del edificio(33). En realidad, este derecho se refiere a la facultad concedida a una persona con el fin de elevar una edificación, es decir, construir plantas adicionales a las ya existentes(34). ¿Qué naturaleza tiene este derecho real?, ¿se le puede considerar típico? La jurisprudencia registral(35) consideró admisible la figura porque “en el Derecho comparado se le reconoce eficacia de absolutividad u oponibilidad”. Nuevamente el argumento no es convincente, sin embargo, la solución es simple: el derecho de sobreelevación(36) (enajenación o reserva de “aires”) tiene carácter real por encontrarse previsto en el artículo 955 del CC(37), por el que se permite una propiedad separada del suelo, lo que ocurre en los casos del régimen de propiedad exclusiva y común (propiedad horizontal) o la superficie, aun cuando en la práctica, normalmente, la referencia es a la primera figura. Por lo tanto, se trata de la propiedad sobre unidad exclusiva, ya delimitada pero de futura edificación.

(32) La figura es conocida en doctrina: SALIS, Lino. El condominio en los edificios. Librería Bosch, Barcelona, 1968, traducción de Juan Fuentes Lojo, p. 9. (33) En principio, debe llamarse la atención respecto de la impropiedad del término “aires”, ya que este, desde un punto de vista estrictamente jurídico, alude al espacio vacío que se encuentra en la parte superior de la corteza terrestre. Los “aires” no constituyen un objeto de derecho y, por tanto, no tiene la calidad de “bien”, al faltarle los requisitos de apropiabilidad y valor económico. En consecuencia, son incorrectas las expresiones de “venta, reserva o independización de aires”. Sobre el particular, se ha señalado que el espacio no es, ciertamente, cosa inmaterial (y nadie, que sepamos, lo ha sostenido) pero no es tampoco cosa material o corporal, debiéndose –desde el punto de vista jurídico (y prescindiendo de su esencia física y de su valor como concepto filosófico)– considerarse como una NO COSA, ya que jurídicamente es el vacío: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1979, traducción de Santiago Sentís Melendo, pp. 259-260. (34) BONETTO DE CIMA, Ángela y BORTOLATTO DE SZPEINER, Ana María. “La cláusula de reserva de sobreelevación y la ley de propiedad horizontal”. En: VV.AA. Estudios de derecho civil, Editorial Universidad, Buenos Aires 1980, p. 67. (35) Resolución del Tribunal Registral de Lima N° 486-98-ORLC/TR del 30 de diciembre de 1998. (36) Este puede definirse como aquel derecho que tienen los copropietarios de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal para continuar la edificación a partir del último piso, siempre que las condiciones arquitectónicas del edificio, y las reglamentaciones urbanísticas lo permitan: BONETTO DE CIMA, Ángela y BORTOLATTO DE SZPEINER, Ana María. “La cláusula de reserva de sobreelevación y la ley de propiedad horizontal”. Ob. cit., p. 68. (37) La norma presupone la separación del dominio entre distintas plantas cuando afirma que: “El suelo o el sobresuelo pueden pertenecer total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo”.

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Los derechos reales y su inscripción registral Otra cuestión se presenta con la posible reserva de aires que hace el constructor para sí o para algunos de los propietarios de las unidades exclusivas, pero sin independización. En este punto, la visión restrictiva impuesta por el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de 2008, ha quedado superada con la Directiva N° 009-2008-SUNARP/SN, sobre inscripciones en el régimen de propiedad exclusiva y común (publicada el 26 de diciembre de 2008). Si bien en algún momento se sostuvo que un reglamento no podía ser modificado por una directiva, sin embargo, finalmente, la razón se impuso, pues la directiva tiene asiento en el Código Civil, por cuanto reconoce la propiedad del sobresuelo, sin necesidad de independización, pero con unas bases mínimas de determinación del objeto; mientras tanto, el reglamento carece de base legal, pues pretendió formular una restricción no prevista en la ley (solo se reconocen los “aires” independizados, que requieren de un cajón de escalera, por lo menos proyectado, y que llegue a la última planta). No es posible que un reglamento de inscripciones derogue el Código Civil (art. 954), por lo que la directiva, al margen de su jerarquía normativa, tiene asiento legal, por lo que es perfectamente legítima. Recientemente, la jurisprudencia registral ha ratificado la plena vigencia de la citada directiva cuando la aplicó en la Resolución Nº 941-2012-SUNARP-TR-L(38), por lo que la reserva de aires se inscribe en la partida matriz e, incluso en la independizada, cuando una de las unidades inmobiliarias del edificio tiene el derecho de sobreedificar. En consecuencia, este segundo ejemplo no constituye excepción alguna de la tipicidad, pues la sobreedificación constituye la facultad natural correspondiente a la unidad inmobiliaria futura (pendiente de construcción) en el régimen típico de la propiedad exclusiva y común. Un tercer ejemplo es recurrente en nuestro país, y consiste en la compraventa de cuotas, pero que esconde una transferencia de porción individualizada del predio matriz. En tales casos, el registro ha tenido que enfrentar el problema de los negocios jurídicos en los cuales se hace mención de dos objetos: la cuota y el espacio físico que concreta tal porcentaje. La duda es la siguiente: ¿se trata de venta de cuota o de espacio? La diferencia entre una y otra conlleva que el negocio se inscriba o no. Si la voluntad preeminente es por la venta del lote físico, entonces el acto no se inscribe hasta que se produzca la independización registral(39). En cambio, cuando la voluntad predominante se enlaza con la transferencia

(38) “8. Por lo tanto, conforme a lo señalado por el registrador, al haber quedado registrado los aires que le corresponden al departamento Nº 308 en la partida matriz, en principio resulta suficiente la constancia consignada en el asiento relativo al reglamento interno en el sentido de que a las secciones ubicadas en el tercer piso le corresponden la reserva de aires para futura construcción conforme a la descripción que consta en la memoria de independización. Sin embargo, este Colegiado estima que al tratarse de una edificación sujeta al régimen de propiedad exclusiva y común en la que se configura el sistema de inscripción de pluralidad de folios que implica que las secciones de propiedad exclusiva consten registradas en una partida de independización que está vinculada con la partida matriz en la que corren registradas las zonas comunes, no existe obstáculo para que se publicite en la partida relativa a la sección de propiedad exclusiva que le corresponden los aires reservados para futura edificación que quedaron registrados en la partida matriz”. (39) Resolución Nº 698-2009-SUNARP-TR-L, de 21 de mayo de 2009, emitida por la Sala Transitoria del Tribunal Registral, con ponencia del autor de esta obra: “1. El recurrente solicita la inscripción de donación otorgado por SITRAMUN a favor de Lourdes Rosario Flores Vera, según escritura pública de 09 de julio de 1998 ante Notaria de Lima Ana María Vidal Hermoza; y sucesiva

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Gunther Hernán Gonzales Barrón de la cuota, aun cuando las partes hayan identificado ese porcentaje con un sector de suelo, entonces se admite la inscripción de la transmisión, sin embargo, la cláusula de conversión de la cuota en superficie concreta se considera de efectos meramente obligacionales, por lo que este pacto queda agazapado, sin eficacia real frente a terceros. Por lo tanto, no se reconoce que tanto el acto traslativo de la cuota y, simultáneamente, el acto traslativo del espacio,

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transferencia por compraventa de Lourdes Rosario Flores Vera a favor de Jorge Eduardo Huasupoma Fuentes Rivera y Sahara Faustina Medina Lucas de Huasupoma ante Notaria Alzamora Torres con fecha 27 de noviembre de 1997, respecto del Lote 11, Manzana C, con un área de 120.96 m2 ubicado al final de la Urbanización La Capilla en la zona denominada “Pampa El Arenal” del Distrito de La Molina, ubicado dentro de la partida matriz que se encuentra inscrita en la Ficha 257334 del Registro de Predios de Lima. Estos dos actos jurídicos fueron posteriormente objeto de aclaración y rectificación mediante escritura pública de 13 de enero de 2009 ante notaria María Mujica Barreda, otorgado por SITRAMUN, Lourdes Rosario Flores Vera, Jorge Eduardo Huasupoma Fuentes Rivera y Sahara Faustina Medina Lucas 2. En la partida matriz citada consta un terreno de 85,200 m2 ubicado en el Distrito de La Molina, y sobre el cual no consta la conclusión del procedimiento de habilitación urbana. Sin embargo, la compraventa que se pretende anotar recae sobre el Lote 11, Manzana C, con un área de 120.96 m. Es evidente, por tanto, que este último objeto no aparece individualizado y registrado con estas características y dimensiones, por lo que se trata de un predio que no existe desde la perspectiva del registro. 3. Siendo ello así, si el lote materia de la compraventa no consta en el registro, entonces no resulta posible inscribir los actos de tráfico referidos a dicho predio, ya que el objeto inscribible no existe para el registro y no hay partida sobre la cual extender los asientos. Nótese que en este caso estamos ante una falta en el principio de especialidad (ausencia de objeto), pero no del tracto sucesivo (ausencia de titularidad inscrita del transmitente). Es más, en estos casos el tracto sí está cumplido pues el disponente es SITRAMUN quien ostenta la condición de propietario registral. 4. La subsanación planteada por el usuario con la presentación de la copia certificada del acto administrativo de aprobación preliminar de la habilitación urbana, si bien en línea teórica podría permitir la pre-independización de los lotes; sin embargo, tampoco facultaría a que se inscriban las ventas o actos de disposición sobre el lote, salvo autorización de contratos de venta garantizada o recepción de obras, según el artículo 31-P del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. No obstante, vale acotar que la copia legalizada de la resolución y planos no constituye título inscribible por no ser autorizado por la entidad que tiene la matriz. 5. Asimismo, el usuario manifiesta reiteradamente que los actos de donación y compraventa tratan sobre acciones y derechos del predio, y no sobre una porción física; sin embargo, esa opinión se desvanece con la sola revisión de los traslados notariales, incluyendo el de aclaración, pues la estipulación de las partes se refiere a un lote determinado, con ubicación física en el espacio, con superficie o cabida y linderos; y en donde las sucesivas cláusulas del negocio jurídico mencionan en forma reiterada que el objeto del contrato es un “lote de terreno”. En tal sentido, la mención incidental, accesoria y simplemente referencial de las acciones y derechos como “representación de un lote físico” no cambia la anterior conclusión. 6. De conformidad con el artículo 170 del Código Civil el acto jurídico se interpreta de acuerdo con su causa, es decir, según el fin o resultado económico-individual pretendido o querido por las partes; y en tal contexto, es claro que la interpretación negocial lleva a sostener que la causa o finalidad de los sucesivos contratos materia del presente título versa fundamentalmente sobre un objeto físicamente determinado, y solo accesoriamente sobre las acciones y derechos. 7. Ahora bien, cabe señalar que sí es posible que un acto jurídico trate de manera principal sobre la transferencia de acciones y derechos, en cuyo caso la estipulación tendrá por objeto una cuota o porcentaje del bien común, y en la que subsidiariamente se consigna que dicha cuota corresponde a un espacio físico, para cuyo efecto se requiere que este pacto sea considerado de carácter obligacional o, en su defecto, deducirlo de la común intención de las partes, tal como ocurre en los casos en que la cláusula se establece con sentido futuro, esto es, que la transferencia de la porción concreta no tiene efectividad actual, pues se encuentra supeditada a la posterior partición material del bien. Demás está decir que la situación planteada en este considerando no se presenta en el título evaluado”. El texto completo de la resolución puede verse en la obra: GONZALES BARRÓN, Gunther. El nuevo Derecho Registral. Tomo II, 2ª edición, Caballero Bustamante, Lima, 2011.

Los derechos reales y su inscripción registral tengan, ambos, eficacia real, pues ello haría nacer una contradicción. Sin embargo, el tema puede tener una solución práctica: dotar al citado pacto del carácter de partición, que sí es acto inscribible, pero con efectos diferidos por virtud de una condición suspensiva, que podría cumplirse con la autorización municipal de subdivisión. Esta construcción dogmática permite una triple ventaja: primero, mientras no exista la independización, el adquirente de cuota ya inscribe su derecho en el registro; segundo, la partición está consumada en forma irrevocable, por lo que no se necesita de un segundo acuerdo de voluntades que podría frustrarse por mala fe del vendedor; tercero, la partición se encuentra lista para inscribirse en cuanto se obtengan los requerimientos técnico-registrales. Sobre el particular, y en otro contexto normativo, la Resolución de la Dirección de los Registros y del Notariado Español, del 1 de abril de 1981, ha admitido la inscripción de cláusulas análogas en la finca matriz, sin que obviamente se produzca la independización, pues ello solo tendría lugar tras la división material. El argumento utilizado se basa en el sistema de numerus apertus por el que se decanta un sector importante de la doctrina española. Así, la decisión se funda en que la estipulación “produce una mutación jurídico-real inmobiliaria al modalizar el alcance de la cuota y excluir los procedimientos de disolución de la comunidad, a excepción del pactado, todo lo cual trae como consecuencia que el titular del derecho pueda exigir erga omnes que se le adjudique precisamente esa determinada porción de finca, y que este derecho sea exigible en perjuicio de tercero”(40). En el caso peruano, que sigue una orientación distinta, no es posible invocar tal fundamento. Por tal motivo, es necesario supeditar la cláusula de partición a una condición suspensiva, de tal forma que se reconoce la existencia de dos actos distintos de venta de cuota y posterior adjudicación de una porción, pero que se vuelven compatibles pues cada uno surte efectos en momentos temporales distintos(41). Un cuarto ejemplo ha nacido del boom inmobiliario de nuestro país: la subsuperficie. Esta consiste en el derecho creado por el superficiario a favor de un tercero, por el que se cede el ejercicio de la superficie, pero sin que el constituyente renuncie a su actual condición. Una hipótesis distinta es la transmisión de la superficie, en la que el superficiario pierde tal cualidad, mientras que el adquirente se convierte en el nuevo superficiario, con todos los derechos y obligaciones propias de la situación jurídica que acaba de recibir. En consecuencia, una cosa es la transmisión, y otra es la cesión del ejercicio con efectos obligacionales. La primera implica cambio de sujeto; mientras la segunda implica que el superficiario conserva su cualidad. Pues bien, si tenemos en cuenta que el subsuperficiario no asume la condición de superficiario directo, entonces la conclusión es que se trata de un cesionario que

(40) ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en los derechos reales. Ob. cit., p. 152. (41) Se propone la siguiente cláusula: “Los copropietarios expresan su voluntad irrevocable de formular partición del bien común en los términos que constan en la memoria descriptiva y plano inserto, por lo que la sección 1 se adjudica en dominio exclusivo al copropietario A, y la sección 2 se adjudica en dominio exclusivo al copropietario B. Esta cláusula tendrá efectos obligacionales hasta que se apruebe la resolución municipal de sub-división o hasta que se produzca la independización registral por cualquier otro mecanismo, en cuyo caso el pacto tendrá eficacia real inmediata y automática. Tales hechos (sub-división o independización) tienen, por tanto, el carácter de condición suspensiva de los efectos reales de la partición”.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón no asume el derecho real, que aún se encuentra en cabeza del superficiario(42). Por tanto, la condición estricta del subsuperficiario es la de titular de un derecho obligacional, por efecto del principio de tipicidad de los derechos reales, y el título no es inscribible en el registro. 2.

PACTOS QUE PROHÍBEN ENAJENAR Y GRAVAR

2.1 Definición y requisitos El artículo 882 del CC declara la nulidad de los pactos de prohibición de enajenar y gravar, empero, hoy existe la tendencia creciente de mirar tales cláusulas de modo favorable(43). Nuevamente, el principal argumento es el respeto de la autonomía privada, sin más; esto es, la voluntad del propietario se constituye en el único interés susceptible de protección en el caso de relaciones jurídicas surgidas entre los hombres con referencia a un bien. Vale la pena detenerse en este tema. La prohibición de disponer supone una restricción del poder de disposición, normalmente atribuido en favor del titular de un derecho subjetivo. Esta prohibición excluye la celebración de los actos de disposición (transmisión, renuncia abdicativa o traslativa y constitución de derechos reales limitados o gravámenes), pero no los de mera administración(44). Por otro lado, en muchos casos, pero no siempre, la prohibición no atribuye un derecho subjetivo o facultad dispositiva al beneficiado con ella y, en consecuencia, no constituye un verdadero derecho real, aunque tenga alguna semejanza, en cuanto goza de la eficacia erga omnes frente a los adquirentes del bien(45). Ahora bien, si tenemos en cuenta que nuestro sistema se inspira en la prohibición de crear derechos reales atípicos (art. 881 del CC), entonces resulta evidente que existe relación con la norma que declara la invalidez de los pactos que impiden enajenar o disponer (art. 882 del CC). Ambas prescripciones normativas están vinculadas. Por tanto, un primer argumento a favor de la nulidad de estas cláusulas es de orden sistemático: mantener la debida coherencia con el sistema de numerus clausus; pero, existe un fundamento de mayor peso, de carácter valorativo, pues la prohibición de disponer, como simple acto de renuncia o abdicación del titular respecto de sus potestades naturales, constituye normalmente un hecho contrario a la misma propiedad que se pretende adquirir. Es como recibir y negar lo recibido en forma simultánea. Finalmente, debe mencionarse un

(42) Para el caso del usufructo se dice otro tanto: “El derecho que en este caso se transmite (por la cesión del ejercicio) es personal, dado que el usufructuario no pierde su calidad de tal. Por eso mismo la cesión carece de vocación registral”: URBANEJA, Marcelo Eduardo. “Usufructo inmobiliario: aspectos notariales y registrales”, en LAMBER, Rubén A. (Dr.). Usufructo. Aplicaciones civiles y comerciales, Editorial Heliasta, Buenos Aires 2011, p. 240. (43) En ese sentido, los anteproyectos del Código Civil de 2005 y 2006. Este último propuso el siguiente texto sustitutorio del actual artículo 882: “Salvo disposición legal distinta, mediante acto jurídico se puede establecer la prohibición de disponer o gravar, hasta por el plazo máximo de diez años, reduciéndose cualquier exceso al plazo indicado”. En la misma línea, la reciente propuesta de reformas de 2011, que ha dado lugar a un proyecto de ley de enmiendas del Código Civil (2012). (44) GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier. Las prohibiciones de disponer en el Derecho español. CRPME, Madrid 1992, p. 28. (45) Ibídem, p. 33.

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Los derechos reales y su inscripción registral tercer argumento de importancia: ¿quién se beneficia cuando un bien sale del mercado y del tráfico? Si el titular ejerce un acto de simple renuncia, sin constituir un derecho recíproco en otra persona, entonces resulta evidente que se trata de un acto ineficiente, pues el costo no se compensa con beneficio alguno(46). En general, la doctrina nacional se había mostrado favorable a la postura del Código Civil(47); sin embargo, recientemente, los mismos impugnadores del principio de numerus clausus han opinado porque sean los particulares quienes decidan libremente sobre la conveniencia de restringir el poder de disposición o gravamen de sus bienes. Esta tesis se explica de la siguiente forma:

“(...) con la intención aparente de resguardar la libertad de disposición de los bienes, se ha limitado la libertad contractual, la misma que nosotros consideramos, entre ambas, la más importante, dado que, tal como lo mencionáramos con relación al caso anterior, son las propias partes contratantes las que teniendo mayor información que el legislador, se encuentran en mejor situación para determinar lo que mejor se adecua a sus intereses”(48).

Este punto de vista, extremista, no puede compartirse. La admisión generalizada de los pactos prohibitivos de disposición traería aparejado las mismas desventajas enumeradas en el apartado precedente respecto del numerus apertus(49), esto es, la inflación de vinculaciones contra la propiedad que impediría la circulación de los bienes. El simple argumento de “preferir la libertad contractual”, no es suficiente por sí solo. La filosofía ha demostrado

(46) “La repulsa en principio de las prohibiciones voluntarias de disponer es lógica. El propietario puede desprenderse de la facultad de goce y establecer limitaciones a su dominio, de suerte que se traduzcan en derechos ajenos, pero es absurdo permitir que el disponente de un derecho subjetivo ampute al adquirente la facultad de disposición del mismo sin razón alguna seria ni beneficio para nadie. La ley no puede permitir este aniquilamiento o muerte de la facultad de disponer de los derechos patrimoniales, apartándolos del tráfico jurídico. En el mundo del Derecho, como en el físico, nada debe perderse sin beneficio de nadie ni consecución de un fin razonable. Por ello la limitación más insignificante ha de redundar en beneficio de la colectividad o ha de traducirse en una ventaja, provecho o beneficio de otra persona. La prohibición de disponer impuesta caprichosamente, o sin justa causa que la motive, no ha de poder provocar ventaja alguna, pues en ella solo hay que ver una destrucción infundada de una facultad jurídica (…) La prohibición de disponer adultera o desnaturaliza el dominio o derecho real y provoca una situación anormal, porque entorpece el comercio jurídico separando del torrente circulatorio bienes cuya característica es su enajenabilidad”: ROCA SASTRE, Ramón María, ROCA SASTRE-MUNCUNILL, Luis María y BERNÀ i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario, Tomo V, 9ª edición, Editorial Bosch, Barcelona 2007, pp. 642-643. (47) ARIAS SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil Peruano, WG Editor, Lima 1993, Tomo V., p. 33, se muestra a favor de la libre circulación de los bienes y, en consecuencia, contrario a todas las cláusulas de prohibición de disposición o gravamen. De la misma opinión es CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 58. (48) PIZARRO ARANGUREN, Luis. “El Código Civil Peruano y la contratación actual”. En: VV.AA. ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?. UPC, Lima, 2001, p. 62. Similar opinión, en la misma obra colectiva, mantiene: BULLARD, Alfredo. “Sobre el Código Civil y los dinosaurios”. Ob. cit., p. 26. (49) Cuando se “modifica” un derecho real tipificado, en realidad se está creando uno nuevo: ALTERINI, Jorge Horacio. “El numerus clausus en los derechos reales”. En: VV.AA. Código Civil Peruano. Diez Años. Balance y Perspectivas, Universidad de Lima, Lima, 1995, p. 410.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón que cualquier derecho en su máxima expresión, y sin límites, trae su propia destrucción(50). Ello significa que los valores potenciados a su mayor nivel llevan justamente al contravalor, esto es, extinguir la libertad personal y económica. Esto no es pura teoría, la historia ha demostrado cumplidamente que durante el régimen feudal, permisivo de las vinculaciones de la propiedad, se estancó la economía por falta de incentivos a las inversiones y por la imposibilidad que los bienes sean asignados a sus usos más eficientes. Uno de los puntos clave del liberalismo económico es la “libre transferibilidad de los bienes” como mecanismo destinado para que la riqueza vaya progresivamente hacia quienes mejor la valoricen y puedan hacer uso de ella con mayor eficiencia. Pues bien, los pactos de prohibición de disposición y gravamen eliminan la movilidad de los bienes, por lo que estos se estancan en los mismos titulares ineficientes, mientras disminuye el valor de la riqueza por falta de intercambio, con el consiguiente desaliento de las inversiones y del crédito, pues se trata de bienes “fuera del mercado”, que no pueden venderse, que no son objeto de garantía para obtener recursos, ni pueden ejecutarse judicialmente en tutela de los acreedores. Llama la atención que los economicistas peruanos suscribas posiciones contrarias a las bases de la doctrina económica. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que los pactos prohibitivos de disposición y gravamen son de interés notorio de las clases financieras y bancarias, muy dispuestas a aumentar su poder a través de la imposición de cláusulas sin ninguna negociación. ¿Qué hará el deudor cuando se le condicione el otorgamiento del préstamo a la previa restricción de su libertad de disponer? Este tema no es teórico, y una modificación de la Ley General del Sistema Financiero realizada en 2002 apuntaba en tal sentido, pues declaró nulas las llamadas “cláusulas de restricción contractual”(51). La doctrina europea ya había advertido que el numerus apertus (lo que incluye la permisividad de las cláusulas prohibitivas de disponer y gravar) es un aliado del poder financiero(52), en detrimento de los más débiles. Nuestra historia reciente confirma este aserto(53).

(50) La libertad solo puede existir dentro de los límites determinados por el hecho de que cada uno puede pretender una libertad igual. Además, la libertad no puede comprender actos antijurídicos, pues tal libertad aniquilaría el Estado de Derecho en que se apoya la libertad de todos. Todo derecho de libertad encuentra su límite en el derecho de libertad de los demás y en los deberes que el Derecho impone a cada uno en resguardo de la paz jurídica: LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica, Editorial Civitas, Madrid 1985, traducción de Luis Díez Picazo, p. 62. (51) El artículo 2 de la Ley 27682 decía: “Los acuerdos, declaraciones y/o pactos que hubieran asumido, o pudieran asumir, los usuarios frente a las empresas del sistema financiero, según los cuales no pueden gravar, vender o enajenar sus bienes, ni incrementar deudas, fianzas y/o avales, sin la previa intervención de las referidas instituciones financieras, son nulos”. Esta norma ha sido derogada por la Ley 28677, de Garantía Mobiliaria, de clara inspiración bancaria, que no desaprovechó la oportunidad de eliminar una restricción que había sufrido la actividad bancaria. Afortunadamente, se olvidaron del artículo 882 del CC, que sigue en vigor. (52) COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Ob. cit., p. 218 y ss. (53) Por ello, no estamos de acuerdo con una simple postura ecléctica que admitiría (de lege ferenda) las prohibiciones de disponer con límites de temporalidad: “En consecuencia, nosotros buscamos que el artículo 882 establezca un plazo razonable, mientras menos excesivo mejor, para que, con la finalidad de que un bien circule la mayor cantidad de tiempo en el mercado, un propietario pueda contractualmente ser obligado a abstenerse de disponer de su bien por el menor tiempo posible”: CASTILLO FREYRE, Mario y VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo. Analizando el análisis. PUCP, Lima 2005, p. 110.

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Los derechos reales y su inscripción registral Hace algún tiempo, Alfredo Bullard volvió a sostener la conveniencia de permitir en forma indiscriminada los pactos que prohíben la disposición o gravamen de los bienes, aunque admite que estos deban ser temporales. Para tal efecto, defiende su postura, básicamente, con dos argumentos(54): -

La renuncia de las facultades (sic) de disposición y gravamen tiene un costo, y si alguien está dispuesto a sacrificarlo es porque recibirá un beneficio; en tal caso, si las dos partes ganan, no habría razón para prohibir el pacto. Se pone como ejemplo el acuerdo de dos propietarios en el que uno se obliga a no disponer con el fin que el otro vecino no sufra de “exceso de ruido”, en caso que el predio se transfiera a un tercero(55).

-

La existencia de derechos reales limitados (como el usufructo), en donde la propiedad se comprime por un cierto plazo, son ejemplos de restricciones de la propiedad razonables, y que bien pueden ser utilizados como modelos para permitir los pactos prohibitivos.

Respecto del primer argumento, no puede aceptarse la reforma del Código a través de un ejemplo sin importancia práctica, pues resulta evidente que tal caso no se presentaría en la realidad; y, aun cuando así ocurriese, ¿esa situación excepcional –y casi patológica– amerita una reforma legal? Un propietario a quien no le gusta el ruido de sus vecinos se encuentra suficientemente amparado a través de la legislación urbanística (zonificación), o en todo caso por la normativa de las relaciones de vecindad, específicamente el artículo 961 del CC. Por este motivo, las cláusulas prohibitivas de disponer o gravar no otorgarían utilidad alguna ni conducirían a la eficiencia económica, pues en el ejemplo descrito el propietario habría depreciado su bien a cambio de nada, pues la protección frente al ruido viene establecida por la ley. Por lo demás, el renunciante habría sacado un bien del mercado, por la imposibilidad de transferirlo, lo que no solo podría llevar a la ruina del titular, sino que ocasionaría un desmedro la economía en general, pues el bien pudo ser asignado a un uso más valioso a través de los intercambios voluntarios, pero esa eficiencia no se logrará en virtud del pacto prohibitivo. Por otro lado, el ejemplo citado podría ser aprovechado por aquellos que pretenden “discriminar” a sus vecinos, pero no por razones de ruido o similares; sino, por cuestiones de raza o estatus social. En efecto, es conocido que en las playas del sur de la ciudad de Lima existen sectores de viviendas que se han constituido como “asociaciones”, por lo que la entrada de nuevos “asociados” –en realidad: “propietarios”– está condicionada a la

(54) BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Comentario al artículo 882”. En: VV.AA. Código Civil Comentado. Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima 2003, pp. 22-26. (55) Este es el ejemplo (Ibíd., p. 24): “Jorge tiene dos casas en la misma calle, una al lado de la otra. Solo necesita una de ellas para vivir, pero no vende o alquila la otra porque no desea tener un vecino indeseable, que le gusten las fiestas y el ruido. Ello porque Jorge ama la tranquilidad y desea solo tener vecinos conocidos y que compartan las mismas ideas y principios. Francisco, un amigo de Jorge, sería el vecino ideal, pues ama la tranquilidad y el tener un buen vecino como Jorge. Ambos ganarían viviendo uno al lado del otro. Pero Jorge tiene el temor que vendiendo la casa a Francisco, éste a su vez se la venda a un tercero o que la hipoteque, no pueda pagar la deuda y termine un vecino no deseado adquiriéndola en un remate. Por ello, está dispuesto a vendérsela a Francisco siempre que éste acepte no vendérsela a nadie más y renuncie a gravarla”.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón declaración de aceptación por parte de la “asociación”(56); es decir, en forma indirecta se ha logrado burlar la prohibición directa de la ley, por lo que en la práctica se han establecido restricciones del poder dispositivo de los propietarios, pues cualquier acto de este tipo debe ser previamente “autorizado”. Por tanto, las cláusulas prohibitivas o restrictivas de disponer, sin más, serían el pretexto ideal para discriminar y “controlar a nuestros vecinos”; lo que obviamente no puede merecer tutela jurídica alguna(57). Respecto del segundo argumento, basta señalar que la simple cláusula prohibitiva de disponer o gravar no atribuye derecho alguno, pues constituye una renuncia de las potestades dominicales del titular. Por ende, una cláusula prohibitiva no puede asimilarse a un derecho real, como el usufructo, en donde sí existe un titular que goza parcialmente con la explotación del bien ajeno. En esos casos, las dos partes sí tienen beneficios evidentes, pues una de ellas recibe normalmente la compensación por el uso del bien, mientras la otra lleva a cabo la explotación directa. En cambio, en las cláusulas prohibitivas, de simple renuncia, no existe ningún beneficiario, pues se trata de un simple acto que no acrece el patrimonio de nadie. Recuérdese, por ejemplo, que en los contratos bancarios de garantía hipotecaria son frecuentes tales cláusulas prohibitivas, sin que se constituya un derecho recíproco. En estos casos, simplemente, se pretende reforzar la posición de la parte más fuerte(58).

(56) En otras experiencias jurídicas, los derechos reales también han sido desplazados por la constitución de personas jurídicas que se encargan de administrar el complejo inmobiliario con una gestión más flexible que en el caso de la propiedad: TERRE, François y LEQUETTE, Yves. Los grandes fallos de la jurisprudencia civil francesa. Ob. cit., p. 296. En el caso peruano, empero, la finalidad práctica no parece ser la misma. (57) En forma increíble existe una doctrina que avala la discriminación velada: “De esta manera, el titular de una sección de propiedad exclusiva no se obliga a no transferir el derecho real que ostenta, sino que se somete a respetar un procedimiento previo para que el posible adquirente de dicho derecho sea evaluado. Es decir, simplemente se limita la libertad de contratar en lo referido a la elección de las personas con las que se pretende contratar, ya que, en caso el órgano calificador no aprobara la transferencia del derecho a la persona sometida a evaluación, el titular de dicho derecho deberá escoger a otra persona a la cual transferir su derecho”: TORRES ÁLVAREZ, Hernán. “Aplicación de las cláusulas de inalienabilidad en los reglamentos internos de propiedad horizontal: el caso de las habilitaciones urbanas de uso vacacional para playa”. En: VV.AA. Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi, Palestra Editores, Lima 2008, Volumen I, p. 404. Aquí la pregunta sería: ¿por qué la junta de propietarios de la casa de playa quiere entrometerse en la venta privada de un inmueble? ¿Qué va a evaluar, el color de piel, la cuenta bancaria o ambos elementos del potencial comprador? Es evidente que esta cláusula de inalienabilidad se funda en un fin ilícito, pues contraviene los principios constitucionales de igualdad y proscripción de la discriminación, sin perjuicio de su evidente contravención a la ley, pues el artículo 882 del CC sanciona con nulidad los pactos, absolutos o relativos, que prohíban enajenar o gravar; y si la enajenación requiere de una autorización, entonces se trata de una prohibición que solo puede ser levantada por la voluntad de tercero. (58) No obstante, este autor ha escrito sobre los inconvenientes que ocasionaría el numerus apertus de derechos reales o la admisión de los pactos prohibitivos de enajenar. Es una importante reconversión hacia la buena doctrina. Así textualmente: “El resultado de esta evolución no fue solo la desaparición de estas formas de propiedad vinculada, sino la limitación temporal de toda forma de desmembramiento de la propiedad, prohibiéndose justamente su carácter perpetuo. Así, por ejemplo, los Códigos prohíben los arrendamientos perpetuos, los usufructos perpetuos, los derechos de uso perpetuos, y en general toda desmembración perpetua. Para ellos los Códigos colocan plazos límites de vigencia de estos derechos, plazos contra los que no se puede pactar o decidir por acto jurídico, salvo los casos autorizados por la ley. La evolución histórica coincide con la función económica y social de la propiedad. Si interpretamos la propiedad de alguien de una manera que impide o limita la posibilidad del propietario de desarrollar dicha función, ello constituye evidentemente una violación constitucional”: BULLARD, Alfredo. “Informe Legal”. En: VV.AA. En defensa de la PUCP, Fondo Editorial - Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2007, p. 157. Este cambio indica que el debate va aclarándose.

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Los derechos reales y su inscripción registral En resumen, las cláusulas prohibitivas de disponer y gravar, sin tutela de un interés razonable, son mecanismos incompatibles con una economía destinada al bien común, pues elimina la circulación de los bienes, sin ningún motivo atendible, fomenta la discriminación entre los actores de la economía, y permite los abusos en contra de la parte débil. 2.2 Pactos que prohíben enajenar y gravar: regla general El artículo 882 del CC sanciona con nulidad los pactos que estipulen la prohibición de enajenar y gravar, por lo que se plantea la primera interrogante: ¿qué es “enajenar”? Un sector doctrinal postula que la norma se refiere exclusivamente a los actos de transmisión de la propiedad, pues las disposiciones que restringen derechos se interpretan restrictivamente(59). El argumento es razonable, pero no trae agua al molino de quienes pretenden reducir el ámbito de aplicación de las prohibiciones. Nos explicamos. Si el 882 se refiere exclusivamente a la prohibición de transferir la propiedad, y gravar, entonces se reputarían como válidos los pactos restrictivos de la constitución de otros derechos reales. Sin embargo, la inferencia no es correcta: la apertura a cláusulas que prohíben al propietario la constitución de usufructos o superficies conllevaría la admisión de una propiedad atípica, en la que no se cuente con el uso o disfrute por mero acto de renuncia. Se trataría de una propiedad que no cumple con la definición del artículo 923 del CC. Por tanto, una cláusula de ese tipo conllevaría infringir el artículo 881 del CC, pues se estarían creando derechos reales atípicos. En consecuencia, estamos en presencia de dos hipótesis: la primera, en una interpretación “restringida” del artículo 882, las prohibiciones de constituir derechos reales igual vendría sancionada con la nulidad por el artículo 881, conforme ya se ha visto; la segunda, con una interpretación amplia de “enajenar”, en sentido de “disponer”(60), entonces el artículo 882 se encontraría en perfecta conexión con el artículo 881. Sin embargo, en cualquiera de los casos, la solución es exactamente la misma: en principio, son inválidos los pactos que prohíben enajenar, gravar, imponer cargas o constituir derechos reales limitados. Tampoco es atendible el argumento referido a que “la cláusula de prohibición del uso y disfrute es lo mismo que constituir un usufructo a favor de tercero”(61), pues con este ejemplo se confunden los planos: una cosa es que el propietario renuncie o abdique a sus facultades naturales de disfrute, y otra muy distinta es que el titular ceda esas atribuciones a un tercero (además, permitido expresamente por la ley). No es lo mismo el simple acto de renuncia que el de transferencia. Por último, se encuentran prohibidas las cláusulas prohibitivas de enajenar y gravar, ya sean absolutas o relativas. Las primeras son aquellas que impiden los actos dispositivos en todo tiempo y lugar; pero es fácil darse cuenta que tales pactos carecen de toda racionalidad, pues no tutelan interés relevante alguno, salvo el capricho del propietario actual que

(59) AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Límites convencionales de la propiedad”. En: Priori Posada, Giovanni (editor). Estudios sobre la propiedad, PUCP, Lima 2012, p. 127. (60) Siendo así, el término “enajenar” comprende todo acto que implique una modificación jurídica del derecho, tal como vender, donar, constituir un usufructo o instituir el régimen de propiedad exclusiva y común. (61) AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Límites convencionales de la propiedad”. Ob. cit., p. 129.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón impondría su voluntad a todas las generaciones futuras. Este pacto es tan ilógico que la ley no podría referirse solo a él. En realidad, si se invalidan las prohibiciones dispositivas es porque se piensa en las relativas, esto es, las que tienen plazo o se refieran a determinados actos(62). Las prohibiciones absolutas se asimilan a los pactos que exigen autorización de un tercero para que el propietario pueda disponer el bien; en tanto, de esta forma se impide la enajenación, salvo la libérrima voluntad de la otra parte(63). Pese a la pretensión generalizadora del artículo 882, empero, debe señalarse que existe un número importante de cláusulas prohibitivas de enajenación y gravamen que han merecido reconocimiento legal, lo que constituye una prueba más de la racionalidad intrínseca que se puede obtener de un ordenamiento sistemático, y que descarta la versión simplista de que el Código Civil no tutela todos los intereses legítimos que debiera. 2.3 Pactos que prohíben enajenar y gravar: reglas especiales El propio artículo 882 del CC anuncia que los pactos que prohíben enajenar o gravar pueden ser excepcionalmente válidos, siempre y cuando exista una ley permisiva en tal sentido. Un primer caso es el pacto de reversión, cuya sede natural es el contrato de donación (arts. 1631, 1632 del CC). En virtud de esta cláusula, el donante se reserva el poder de cesación de los efectos de la donación, mediante acto unilateral(64). De esta forma, el donatario queda despojado de la potestad de disposición mientras tal cláusula se encuentra en vigor, salvo si el donante autoriza la transferencia a favor de tercero, en cuyo caso se entiende producida la renuncia de la reversión, o si el donante autoriza a gravar, en cuyo caso la renuncia se entiende producida con relación a ese exclusivo acreedor. En suma, se trata de un pacto que le retira al donatario la competencia jurídica de transferir o gravar el derecho de propiedad, por tanto, es una clara excepción de la regla general contenida en el artículo 882 del CC. La reversión es admisible en todo negocio gratuito inter vivos, sea o no donación, como ocurre con el convenio de los cónyuges para la sustitución del régimen patrimonial del matrimonio. La reversión solo puede hacerse a favor del donante, y no de terceros, por lo que su plazo máximo de vigencia será la vida del transmitente a título gratuito (art. 1632 del CC). Producida su muerte, caduca la posibilidad de revertir la donación. Por la misma razón, no cabe la reversión en los legados, pues el favorecido sería el heredero del causante, y no este último, lo que se encuentra expresamente sancionado con nulidad. Un segundo ejemplo se presenta con el cargo o modo, pues a través de esta figura se puede incluir una prohibición de disponer. Recuérdese que el cargo es una modalidad de los negocios jurídicos gratuitos en los que se impone un deber al beneficiario de la liberalidad, sea a favor del transmitente o de terceros; por tanto, puede aparecer en el legado (art. 768

(62) En este punto, sí existe coincidencia: Ibídem, p. 131. (63) Ídem. (64) En el Perú se ha entendido que la reversión opera por acto unilateral del donante, sin causa objetiva alguna; en cambio, en el Derecho comparado, se entiende que es necesario pactar un hecho objetivo, que aunado a la voluntad del donante, desencadene el efecto. Así, por ejemplo, es usual que la reversión opere por premoriencia del donatario, con lo que se busca evitar que los bienes donados terminen antes de tiempo en la familia del donatario.

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Los derechos reales y su inscripción registral del CC), la herencia voluntaria (art. 689 del CC) o la donación (art. 187 del CC). La obligación puede consistir en cualquier prestación, para cuyo aseguramiento es perfectamente posible añadir la prohibición de enajenación, con lo que se conformaría un conjunto de deberes coaligados(65). Por ejemplo: te dono un bien inmueble siempre que lo destines a la finalidad de centro educativo por los primeros veinte años, y para asegurar el cumplimiento, el donatario queda prohibido de enajenarlo y gravarlo durante ese lapso de tiempo. Un tercer caso son las llamadas sustituciones fideicomisarias, que pueden definirse como “aquella disposición mortis causa en cuya virtud el testador (fideicomitente) designa a un heredero (fiduciario) al que le obliga a transmitir los bienes herederos a un segundo heredero (sustituto fideicomisario), normalmente al fallecimiento del primero”(66). Sobre el particular, nuestra doctrina ha opinado en forma rutinaria que tal modalidad no es válida a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, en forma reciente, se ha sostenido su viabilidad en las herencias voluntarias y los legados, por virtud de los artículos 689 y 768 del CC(67). En tal caso, X designa heredero a Y, pero a la muerte de este último, pasará Z a ser el heredero (de X); pues bien, para asegurar este resultado, de la misma forma como ocurre en el pacto de reversión, el testador podría estipular una prohibición de enajenar y gravar. Un cuarto supuesto, permitido por nuestro ordenamiento, es el pacto de indivisión, por el cual los copropietarios convienen de forma unánime en renunciar a la partición del bien común por el plazo máximo de cuatro años, que puede ser renovado por virtud de un nuevo acuerdo. Se trata de una excepción más del artículo 882, aunque de carácter relativo, por el plazo fijo y que solo es aplicable a un acto de disposición concreto: la partición. Un quinto ejemplo, fuera del ámbito de la propiedad, acontece en la prohibición de transmitir el usufructo o la superficie, que puede pactarse en el acto de constitución de cualquiera de esos derechos (arts. 1002, 1031 del CC). En tales hipótesis, el usufructuario o superficiario quedan despojados del poder jurídico de transferencia, por lo que se entiende que el derecho concedido es personalísimo. Aquí no se considera la prohibición de transmisión que pesa en el uso o habitación, pues tal restricción tiene origen legal, y no voluntario (art. 1029 del CC).

(65) La doctrina española se muestra conforme con esta posibilidad: “En el Derecho de sucesiones y de las donaciones, se ha definido el modo en tono descriptivo de la siguiente forma: es un elemento accidental de un negocio jurídico de liberalidad, por el cual el disponente sujeta al heredero, legatario o donatario a la obligación o a la carga de una prestación, de un destino o aplicación de una prohibición o limitación de disponer, sin que por el fin a que el mismo responde atribuya propiamente derecho subjetivo alguno al favorecido o favorecidos, por no conceder sino a determinadas personas la simple acción de exigir su ejecución”: ROCA SASTRE, Ramón María, ROCA SASTRE-MUNCUNILL, Luis María y BERNÀ i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario. Ob. cit., Tomo V, p. 625. Sin embargo, a través del cargo no puede admitirse el ingreso de las sustituciones fideicomisarias, que son inválidas en nuestro sistema. Recuérdese que el causante no puede realizar llamamientos sucesivos, esto es, una vez transcurrido un cierto término o cumplida una condición. Para lograr esta finalidad, se disfraza la sustitución mediante la imposición de un cargo de prohibición de disponer del heredero, pero que tiene como finalidad trasladar la herencia a un segundo llamado: Ibídem, pp. 640-641. (66) GÓMEZ TABOADA, Jesús. Derecho de Sucesiones, Jurista Editores, Lima 2011, p. 233. (67) Esta es la tesis que propone el excelente libro de DE LA FUENTE Y HONTAÑÓN, Rosario. La herencia fideicomisaria desde Roma hasta el Derecho Peruano, Editorial Palestra, Lima 2012, que sostiene la validez de esta figura, sobre la base de que el Código Civil no lo prohíbe y que, además, debe respetarse la voluntad del testador.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Una sexta hipótesis es el patrimonio familiar, cuya finalidad es dotar de una base material mínima a la familia que le permita asegurar su subsistencia. Este objetivo lícito y razonable se logra convirtiendo el bien en inalienable e inembargable. El efecto de la celebración de los actos dispositivos, pese a la prohibición convencional (cuando es válida), no puede ser otra que la ineficacia de aquellos, pues en virtud de la citada prohibición, el propietario queda privado en forma temporal de la competencia dispositiva, por lo que el acto que celebra en tal sentido es ineficaz. Nótese que no se produce la nulidad, sino la falta de efectos del negocio por la aludida incompetencia del titular(68). La jurisprudencia francesa, luego de muchas dudas, ha concluido que en estos casos se produce una indisponibilidad real del bien(69). La diferencia entre nulidad e ineficacia tiene importantes consecuencias prácticas, pues si se opta por la nulidad, entonces el negocio celebrado en infracción del pacto, no puede salvarse a futuro; mientras tanto, si se opta por la ineficacia, entonces la posterior readquisición del poder dispositivo hará que el negocio gane en eficacia por virtud de una especie de principio de convalidación, cuyo rastro podemos encontrarlo, por ejemplo, en el artículo 1539 del CC. La permisividad de los pactos prohibitivos se justifica por las especiales circunstancias que rodean a cierto tipo de negocios jurídicos en los que se incluyen tales disposiciones. Así, el contrato de donación, por su carácter gratuito, permite pactos que hacen ingresar cierta dosis personalista en la relación patrimonial. En tal sentido, el donante se reserva la posibilidad de extinguir la donación para múltiples fines que se consideran relevantes: mantener el control de los bienes en el ámbito del donatario, asegurar la fidelidad y lealtad del beneficiario, regresar las cosas al estado anterior por estado de necesidad o por considerar que la situación previa se ha modificado, etc. En buena cuenta, la reversión es el cauce por el cual los particulares dan ingreso a fines lícitos y razonables que justifican la conservación de la donación, pero cuya ausencia le permite al donante volver las cosas al estado anterior. De la misma forma, los legados o herencias voluntarias sujetas a cargo con prohibición de disponer son el cauce para la tutela de algunos intereses legítimos, como ocurre cuando el sucesor es falto de idoneidad o criterio, o roza la incapacidad, o su cónyuge es un indeseable, o cualquier otra hipótesis en la que se requiera asegurar la permanencia del bien dentro del patrimonio del instituido(70). La sustitución fideicomisaria cumple la misma finalidad. En el Derecho comparado es usual la admisión en forma temporal de las cláusulas prohibitivas de enajenación y gravamen cuando se trata de actos gratuitos y siempre que se proteja intereses razonables, y no por meros gustos personales o motivaciones superfluas(71).

(68) “La prohibición de disponer propiamente dicha afecta directamente al derecho subjetivo impidiendo el ejercicio del poder de disposición del mismo, en el sentido de quedar cercenado, sin implicar, por tanto, una simple vinculación obligacional de no valerse de él”: ROCA SASTRE, Ramón María, ROCA SASTRE-MUNCUNILL, Luis María y BERNÀ i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario. Ob. cit., Tomo V, p. 635. (69) TERRE, François y LEQUETTE, Yves. Los grandes fallos de la jurisprudencia civil francesa. Ob. cit., p. 323. (70) ROCA SASTRE, Ramón María, ROCA SASTRE-MUNCUNILL, Luis María y BERNÀ i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario. Ob. cit., Tomo V, pp. 641-642. (71) “No parece razonable limitar el dominio por limitarlo, afectándose sin motivo justificado la libre circulación de los bienes”: SEPÚLVEDA LARROUCAU, Marco Antonio. “La cláusula de no enajenar”. En: De Reina Tartière,

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Los derechos reales y su inscripción registral En Francia, por ejemplo, la cuestión era dudosa hasta que la Sentencia de la Corte de Casación del 20 de abril de 1858 estableció que: “El padre de familia que hace donación de sus bienes a sus hijos puede reservarse su usufructo y, sea en interés de su derecho como usufructuario, sea para asegurar el ejercicio del derecho de reversión que le puede pertenecer algún día, imponer a sus hijos la condición de no enajenar ni hipotecar, estando vivo, los bienes donados”. El requisito de la temporalidad está fuera de discusión, pues, la solución contraria implicaría que el régimen de la propiedad quede gravemente alterado. Por su parte, la exigencia de un interés legítimo proviene del Derecho romano, y se funda en la necesidad de que la prohibición resulte racional, y no sea una simple recomendación o ruego envuelto en un negocio jurídico. La jurisprudencia francesa ha encontrado causa suficiente en asegurar el bien dentro de la familia (Casación Sala 1ª, 20 de noviembre de 1985), o preservarlo por la inexperiencia del beneficiario de la liberalidad (Casación 4 de mayo de 1943), o para resguardar la posición de un tercero cuando el bien legado no puede disponerse con el fin de garantizar el pago de la renta vitalicia que grava el bien (Casación, 18 de marzo de 1903)(72). Finalmente, la ley de 03 de julio de 1971 insertó el artículo 900-1 en el Código Civil, el cual dispone que las cláusulas de inalienabilidad que afectan un bien donado o legado, para tener validez, tienen que ser temporales y justificadas por un interés serio y legítimo(73). Una situación distinta se presenta en los negocios onerosos, en los cuales rige con amplitud la regla general del artículo 882 del CC, pues en ellos no cabe la reversión, ni el cargo o modo. Sin embargo, los pactos prohibitivos de enajenación y gravamen pueden tener ingreso excepcional como accesorio de los pactos legalmente permitidos en los que el transmitente se reserva el poder jurídico de deshacer el negocio de transferencia y, de esa forma, retrotraer las cosas al estado anterior. Aquí, el enajenante puede recuperar el bien mediante un pacto eficaz, por tanto, también puede asegurar la ejecución de su poder jurídico a través de una cláusula prohibitiva de disponer que se impondría contra los eventuales adquirentes. En buena cuenta, si una de las partes tiene el poder sustancial de retrotraer las cosa hasta el estado inicial y con efecto frente a terceros, entonces con mayor razón puede evitar que esos bienes pasen a tercero mediante una cláusula ad hoc. Si se permite lo más (deshacer las transferencias realizadas por terceros(74)), entonces se permite lo menos (impedir la transferencia hacia ese tercero). Esta posibilidad se encuentra en los pactos de retroventa (de carácter análogo a la reversión, con la diferencia que este último puede tener un plazo más amplio) o en el contrato de opción. El artículo 11 de la Ley Garantía Mobiliaria permite el pacto de no enajenación del bien cuando así se ha convenido en el negocio constitutivo de la garantía. Si bien la interpretación literal lleva a esta conclusión, sin embargo, bien vistas las cosas, la cláusula solo

Gabriel (Coord.). Derechos Reales. Principios, elementos y tendencias. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 206. (72) TERRE, François y LEQUETTE, Yves. Los grandes fallos de la jurisprudencia civil francesa. Ob. cit., pp. 320-321. (73) Ibídem, p. 322. (74) “Por tanto, se podrá realizar toda clase de actos de disposición, como enajenaciones o constitución de hipoteca, pero estos derechos quedarían extinguidos en el caso de ejercerse por el vendedor su facultad de rescate”: ZAGO, Jorge Alberto y HERSALIS, Marcelo Julio. Pactos en la compraventa. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, Lima 2012, p. 41.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón puede admitirse con ciertos límites, pues el acreedor siempre retiene la potestad de enajenar el bien mueble y cobrar su acreencia, o ejecutarlo con el fin que lo adquiera un tercero. La utilidad de la garantía se aprecia, justamente, en realizar el valor del bien, lo que implica disponerlo. En todo caso, llama la atención que el legislador de la garantía mobiliaria valide una cláusula que está prohibida en el ámbito de la hipoteca, y con muy buenas razones(75). En resumen, a pesar de la terminante disposición del artículo 882 del CC, las cláusulas prohibitivas de enajenar y gravar mantienen buena salud en los negocios jurídicos gratuitos, en tanto constituyen el añadido propio de la reversión o pueden agregarse como medida de aseguramiento en el cargo o modo. En el caso de los negocios onerosos, por el contrario, su presencia se encuentra limitada a los pactos que confieran el poder jurídico, a favor del enajenante, para deshacer el negocio de transmisión y recuperar el bien; o en los que el poder de disposición pasa al acreedor, siempre que exista norma autoritativa. En cualquiera de las hipótesis mencionadas, las cláusulas prohibitivas deben responder a una finalidad razonable y seria (por ello, son añadidos o medidas complementarias de un fin lícito, por lo que nunca se admite la renuncia a la enajenación), siempre que tengan base legal suficiente (para convertirse en excepción del art. 882 del CC) y que sean temporales. 2.4 Pactos que prohíben enajenar y gravar: Ley General de Sociedades Uno de los postulados de la Ley General de Sociedades, vigente desde el 1 de enero de 1998, es la mayor apertura de la autonomía privada, no solo en la configuración organizativa de las sociedades, sino también en el régimen de adquisición y transferencia de las acciones de la sociedad anónima, normalmente pensada para circular libremente; sin embargo, el artículo 101 LGS estableció la validez de las cláusulas temporales de prohibición de enajenación y gravamen de las acciones, hasta por el plazo de diez años, pero prorrogable, antes del vencimiento, por periodos no mayores. Si bien es cierto que la ley las llama “limitaciones”, para diferenciarlas de las prohibiciones absolutas de enajenar, que sí se encuentran proscritas, empero, se trata de verdaderas prohibiciones dispositivas, pero temporales. Las cláusulas prohibitivas son vinculantes para la sociedad anónima cuando están contempladas en el pacto social, el estatuto o en los convenios parasocietarios de accionistas que hayan sido notificados a la sociedad; adicionalmente, tales cláusulas se anotarán en el libro matrícula de acciones y en el correspondiente certificado. También es válido estipular las

(75) La Dirección General de los Registros y del Notariado de España, por ejemplo, expresa interesantes razones sobre el particular. Así, la Resolución de 13 de abril de 2012: “Por lo tanto, no se pueden impedir ni la constitución de nuevas hipotecas sobre la finca a que afectan ni la ejecución forzosa de los bienes sujetos a la prohibición de disponer por deudas de su titular, conforme al principio de responsabilidad patrimonial universal, sin que se pueda alegar que, en cuanto el derecho de hipoteca otorga a su titular el derecho de realizar el valor del bien hipotecado en caso de impago de la deuda, supone indirectamente la posibilidad de una futura transmisión (…) Y esta responsabilidad universal patrimonial tiene una evidente función estimuladora del cumplimiento voluntario y de garantía ‘a priori’, y esta función quedaría eliminada si se admitiese la inejecutabilidad de los bienes sujetos a prohibición de disponer. Y hay que recordar que la subasta judicial en el ámbito de los procesos de ejecución pertenece al campo del Derecho procesal y no al del Derecho privado, ya que la subasta judicial es un acto procesal de ejecución consistente en una declaración de voluntad del juez, transmitiendo coactivamente al rematante o adjudicatario, en virtud de su potestad jurisdiccional, determinados bienes afectos a la ejecución”: Notario del Siglo XXI, Revista del Colegio de Notarios de Madrid, N° 44, Madrid, julio-agosto 2012, pp. 95-96.

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Los derechos reales y su inscripción registral prohibiciones mediante acuerdo de junta general, pero, en tal caso, solo quedan sometidas al impedimento, las acciones que han votado a favor del acuerdo, por lo que en ese mismo acto deben separarse y formar dos clases de acciones, sin que rijan aquí las reglas especiales de la ley o el estatuto para las modificaciones estatutarias. Las prohibiciones temporales en el ámbito societario pueden configurarse de diversas formas, pero las más usuales son las siguientes: simple abdicación del titular a ejercer el poder dispositivo durante un plazo; o abdicación vinculada con el derecho de preferencia que se concede a otros accionistas o a la propia sociedad para adquirir las acciones antes que un tercero; o cuando la restricción implica obtener la autorización de un órgano societario, sea directorio o junta general. Esta última posibilidad solo es válida si la autorización está supeditada a elementos objetivos (ejemplo: la solvencia del nuevo adquirente) o si la negativa de la sociedad le obliga a adquirir las acciones del socio (así sucede, por ejemplo, en la sociedad anónima cerrada: art. 238 de la LGS). De esta manera, la decisión social no queda librada a su mera discrecionalidad, ni se impide abusivamente que el accionista pueda disponer de su cuota. Por el contrario, la cláusula de rechazo, sin motivo justificado, es nula, pues se trata realmente de una prohibición absoluta, que solo puede levantarse si la propia sociedad lo tiene por conveniente a su mero arbitrio. Ahora bien, ¿cuál podría ser el interés serio y legítimo que justifique la adopción de cláusulas que impidan la transferencia, gravamen o afectación de las acciones? Las sociedades anónimas se han construido tipológicamente, desde la perspectiva del legislador, como organizaciones eminentemente capitalistas, en las que las cualidades personales del socio no tienen relevancia, en cuanto este es un inversionista que arriesga un capital, y nada más. En tal contexto, el accionista es un inversionista que aporta un capital y espera un rendimiento por ello; en todo caso, en cualquier momento puede recuperar su inversión mediante la transferencia de las acciones; por tal motivo, la cuota del socio es naturalmente transmisible. Sin embargo, desde hace tiempo, la doctrina advirtió que bajo el manto de la sociedad anónima se agrupan diversos intereses, tales como los pertenecientes a grupos familiares, o los socios con proyectos comunes que van más allá del capital o los emprendimientos en los que el intuito personae tiene importancia fundamental(76). De esta forma, las cláusulas prohibitivas logran que la sociedad capitalista se convierta en una con tintes personalistas(77). Por el contrario, cuando se trata de sociedades esencialmente capitalistas (ejemplo: anónimas abiertas: art. 254-1 de la LGS) no cabe estipular limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones, por cuanto en ellas es imposible que se puedan tutelar intereses familiares o de grupos cerrados. En resumen, la sociedad mercantil, en abstracto, otorga primacía a la aportación económica, sin embargo, en el caso concreto el interés prevaleciente puede ser el personal, pues finalmente se trata de agrupaciones de personas que en muchos casos requieren de una dosis

(76) HALPERÍN, Isaac. “Restricciones estatutarias a la transmisibilidad de acciones”. En: Anaya, Jaime y Alegría, Héctor (dirs.). Derecho Comercial. Sociedades Comerciales. Doctrinas Esenciales (1936-2008). Tomo III, Editorial La Ley, Buenos Aires 2008, p. 186. (77) ZAMENFELD, Víctor. “Restricciones a la transmisión de acciones”. En: Anaya, Jaime y Alegría, Héctor (dirs.). Ob. cit., Tomo III, p. 371

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Gunther Hernán Gonzales Barrón de cercanía, familiaridad o amistad que garantice el éxito del proyecto común. En tal sentido, la “personalización” de la sociedad de capitales es un fenómeno natural, que se encuentra justificado por la tendencia de los seres humanos de asociarse con personas afines. Recuérdese que la sociedad es un vínculo estable, permanente, conjunto, que implica una andadura más o menos dilatada en el tiempo, que no se agota en un instante; por tanto, la necesidad del intuito personae aumenta y se magnifica(78). En cambio, en los contratos de mero intercambio, como el caso de la compraventa, la relación es instantánea, se agota en forma inmediata y no requiere de una actuación común y permanente de los actores. Por tanto, en estos casos, el intuito personae es irrelevante. En buena cuenta, pues, la razón de fondo que justifica la validez de las prohibiciones de enajenar en el ámbito societario es el vínculo duradero que se conforma entre los socios; lo que no existe en los negocios jurídicos de intercambio. Por tal motivo, la solución para las sociedades no puede trasplantarse alegremente para el resto de los negocios onerosos, por cuanto las premisas que los sustentan son distintas. 3.

LOS PACTOS DE RESTRICCIÓN DEL DISFRUTE

Si bien las prohibiciones voluntarias de enajenar y disponer quedan excluidas del ordenamiento jurídico por ser inválidas a tenor del artículo 882 del CC, todavía queda por analizar un amplio espectro de pactos o estipulaciones que pueden restringir algunas de las facultades (libertades o privilegios) inherentes al derecho real(79). La Exposición de Motivos Oficial del Libro de los Registros Públicos del Código Civil, señala lo siguiente, cuando comenta el artículo 2019-5 del CC: “El inciso 5 alude a la posibilidad de que el titular de un derecho inscrito tenga determinadas restricciones establecidas contractualmente (pacto de no arrendamiento) o por iniciativa del titular del derecho con arreglo a Ley, como el caso del patrimonio familiar”(80). Es decir, según la voluntad del legislador, es posible establecer en forma unilateral o contractual, cualquier restricción del derecho de propiedad, indicándose como ejemplo de ello el pacto de no-arrendar(81). Sin embargo, tal interpretación histórica no es decisiva, conforme lo explicaremos enseguida.

(78) “Estas limitaciones estatutarias a la circulación de las acciones encuentran su justificación en la intención de evitar el ingreso en la sociedad de personas no gratas o modificaciones en la medida de la participación de los socios individuales y su fundamento está en la personalización de la sociedad por acciones”: FERRI, Giuseppe. Manuale di Diritto Commerciale, UTET, 12ª edición, Turín 2006, a cura de Carlo Angelici y Giovanni Battista Ferri, p. 298. (79) DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III, p. 321. (80) COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984 - Libro de registros públicos, publicada como separata especial en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990, p. 19. (81) Por el contrario, en España, por ejemplo, la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado ha denegado en múltiples oportunidades la inscripción de todo pacto que establezca limitaciones, como los de no arrendar, o que disminuyan o restrinjan directa o indirectamente las facultades del dueño de la finca hipotecada, en cuanto atacan en más de lo necesario el goce y libre disponibilidad de los inmuebles, además de obstaculizar el destino y función social connaturales a las propias fincas Resolución DGRN, de 27 de enero de 1986. He aquí la decisión: “Considerando que el primero de los defectos de la nota hace referencia a si es inscribible en los libros registrales el pacto por el que la Entidad hipotecaria o quien le suceda en la titularidad de la finca hipotecaria, está obligado a no arrendarla sin autorización escrita del Banco prestamista. Considerando que ha sido reiterada la doctrina de este Centro en el sentido de que no cabe la inscripción de todo pacto que establezca limitaciones

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Los derechos reales y su inscripción registral La complejidad de las cláusulas que pueden estar en juego hace recomendable que se realice un estudio analítico de los tipos de pactos. En primer lugar, se encuentran los pactos de restricción del disfrute en contra del propietario, sin que se origine un derecho correlativo, es decir, se trata de la simple renuncia del titular respecto de un privilegio que normalmente le correspondería (ejemplo: prohibición de arrendar). En este caso, la abdicación hace que el propietario sea cercenado de una facultad natural del derecho que ostenta, razón por la cual se desdibuja el contenido de la propiedad fijado en forma amplia por el artículo 923 del CC. En consecuencia, la admisión de estas restricciones conllevaría que se inaugure un derecho de dominio anómalo, atípico, tal vez irreconocible, por lo que se produce una violación del artículo 881 del CC. La merma de facultades en el derecho constituido hace que este se pueda catalogar como atípico, por lo que la citada restricción es inválida, no por efecto del artículo 882, que se refiere a la prohibición de enajenar y gravar, sino por el artículo 881. En buena cuenta, la prohibición directa de establecer derechos reales no previstos por la ley, no puede burlarse en forma indirecta mediante pactos que desnaturalizan el derecho real de carácter legal. Los pactos restrictivos del disfrute, de carácter voluntario, se encuentran en contradicción con la noción de propiedad establecida por el Código de 1984, que integra dentro de sí el uso y disfrute. Un ejemplo: el artículo 1097 del CC señala que la hipoteca no concede la posesión al acreedor hipotecario, entonces, ¿cómo se puede justificar que ese mismo acreedor tome decisiones sobre la posesión y se reserve la última palabra sobre el uso o destino del bien? En efecto, es usual que se estipule una cláusula de prohibición de arrendamiento, pero este pacto contraviene el diseño institucional de la hipoteca, pues avanza más allá de la tipicidad legal, por lo que se pretende crear un derecho real atípico, lo que es imposible según el artículo 881 del CC. De esta forma, el pacto de no arrendamiento queda descartado. Por lo demás, de esta manera se pone límites a los abusos de las entidades financieras, que pretenden impedir u obstaculizar que el propietario pueda ejercer las libertades o privilegios naturales del dominio, como la de arrendar, sin que exista ningún interés relevante que merezca ser protegido, salvo la prepotencia de la parte más fuerte. En resumen, la libre configuración de cláusulas restrictivas del disfrute lleva a constituir derechos atípicos, por lo que tal restricción no es admisible, salvo norma autoritativa. En segundo lugar, se encuentran los pactos de restricción del disfrute en contra del titular de un derecho real limitado (ejemplo: prohibición de arrendar que grava al usufructuario). En este caso, a diferencia del anterior, debe tenerse en cuenta que la configuración legal del derecho limitado ya contiene restricciones del uso o disfrute, por lo que normalmente será admisible aumentar las limitaciones. En buena cuenta, una prerrogativa restringida

u obligaciones, que como la de no arrendar unida a la sanción del posible vencimiento anticipado en caso de incumplimiento, disminuyan o restrinjan directa o indirectamente las facultades del dueño de la finca hipotecada, ya que además de atacar más allá de lo necesario su goce y libre disponibilidad, obstaculizan, por otro lado, el destino y función social connaturales a las propias fincas (...)”: GARCÍA GIL, Miguel y GARCÍA GIL, Francisco Javier. Jurisprudencia Registral, Civil, Mercantil e Hipotecaria. Librería Bosch, Barcelona 1989, p. 949.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón per se, normalmente tolera más restricciones, siempre que no se le vacíe de contenido. Por tanto, la solución es radicalmente opuesta a las limitaciones que recaen sobre el dominio. El artículo 999 del CC da cuenta de uno de esos pactos restrictivos, pues, además de definir el usufructo, agrega que el acto constitutivo puede excluir ciertos aprovechamientos que naturalmente le corresponderían al usufructuario. Por ejemplo: las partes acuerdan retirar la facultad del usufructuario de recoger la cosecha durante el primer año o durante los años impares, o simplemente de no arrendar el bien. En tal caso, la restricción del derecho implica que el disfrute del usufructuario está disminuido por convenio. Un segundo caso se presenta en la superficie, pues nuevamente por pacto se puede remover algunas de las facultades naturales del superficiario, tales como el uso de una parte del suelo (a contrario: art. 1032 del CC) o se puede imponer la limitación de construir hasta determinada altura, o que solo pueda edificarse en uno de los niveles del predio, sea en el subsuelo o el sobresuelo (art. 1030 del CC). Un tercer caso es el artículo 11 LGM que permite el pacto de prohibición de uso y disfrute, lo que en buena cuenta significa que el propietario queda convertido en mero depositario de la cosa mueble puesta en garantía de un crédito. La situación no es particularmente diversa del régimen anterior de las prendas sin desplazamiento, en donde el propietario también se convertía en depositario. En tercer lugar, se encuentran los pactos de restricción de disfrute que causan un derecho correlativo (ejemplo: el propietario queda impedido de clausurar el canal que lleva agua al predio vecino por cuanto se ha constituido una servidumbre). En tal caso, no se trata de meras “restricciones”, sino de la constitución de derechos a favor de terceros, por lo que esta hipótesis escapa de este tema, y en realidad no presenta mayores inconvenientes. Para concluir este apartado vamos a estudiar un supuesto problemático que ha expuesto con inteligencia la doctrina:

“Hay también, como decíamos antes, restricciones a la propiedad que no nacen de la ley sino de un pacto o contrato. No alcanzan a ser servidumbres pero sí son restricciones. Por ejemplo, el propietario de un predio con arboledas y lagunas concede a determinada persona el derecho a ingresar a su predio, todos los sábados en la tarde, a cazar y pescar. Esto no es una servidumbre porque no se ha establecido en beneficio de un predio. Es una restricción a la propiedad de quien tiene que respetar a quien entra a cazar y a pescar semanalmente”(82).

En efecto, el derecho de caza y pesca se hace en beneficio personal, y no del predio, por tanto, no encaja en la hipótesis de una servidumbre por ausencia de causa perpetua servitutis. En tal sentido, la citada prerrogativa carece de eficacia real por cuanto no se encuentra reconocida en el numerus clausus de los derechos reales. En suma, es un derecho obligacional que no tipifica como “restricción de la propiedad”, pues la promesa vincula a las

(82) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “La propiedad en el Código Civil”. En: Priori Posada, Giovanni (editor). Ob. cit., p. 118.

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Los derechos reales y su inscripción registral partes, exclusivamente, y no se expande a los terceros. Esta es una buena prueba que los pactos sobre el disfrute no tienen fácil acogida en la sistemática de los derechos reales. 4.

FUNCIÓN DEL ARTÍCULO 926 DEL CC

El artículo 926 del CC establece que “las restricciones a la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo”. La pregunta que surge inmediatamente es: ¿a qué tipo de restricciones se refiere la norma? Sobre el particular, se ha dicho que “como no se puede distinguir donde la ley no distingue, debe entenderse que las tres facultades de la propiedad pueden restringirse por pacto. En tal sentido, se pueden restringir contractualmente tanto el uso y el disfrute como la disposición”(83). Esta opinión es razonable, y puede compartirse, pero con dos atingencias: Primero, el artículo 926 no es una carta abierta para admitir cualquier restricción voluntaria, pues recuérdese que en esta materia rige el numerus clausus y la nulidad de los pactos prohibitivos de la enajenación y gravamen, por tanto, la autonomía privada no rige en toda su extensión. Segundo, el artículo 926 solo se refiere a las prohibiciones, limitaciones o restricciones (válidas) del derecho de propiedad o de otro derecho real, pero no aplica cuando se trata de la constitución de una prerrogativa real correlativa (ejemplo: servidumbre), pues aquí no existe mera “restricción”, sino un derecho real. En consecuencia, el artículo 926 del CC debe interpretarse en su verdadero contexto, esto es, se trata de una norma sin contenido sustantivo, pues se limita a indicar que las restricciones voluntarias de la propiedad son inscribibles y, por ende, se les aplica el principio de inoponibilidad registral (art. 2022, 1º párrafo del CC), pero siempre que el pacto sea inscribible(84). Por tanto, la norma no establece (y de allí su carácter de “disposición

(83) AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Limitaciones convencionales de la propiedad”. Ob. cit., p. 131. (84) El artículo 926 mantiene la redacción anacrónica por la cual los actos o pactos “se oponen a tercero cuando están inscritos”, pero ello no permite asumir que la referencia sea a cualquier tercero, incluso genérico o indeterminado, pues ello implicaría adoptar la inconveniente solución del registro constitutivo. En efecto, una interpretación literal podría concluir que el pacto solo surte efecto frente a tercero (cualquiera que sea) cuando esté inscrito; por lo que la falta de registro haría que su eficacia sea limitada a la relación inter-partes, por tanto, la conclusión sería que se trata de una cláusula obligacional. Por el contrario, nosotros sostenemos una interpretación coherente con el sistema general adoptado por el Código Civil, y que por lo demás es lo más justo: los derechos reales nacen por efecto del solo consenso o por la perfección del título (art. 949 del CC). De esta forma, la sola existencia del acto o negocio hace que el derecho real, o el pacto con efecto análogo, surta efecto frente a todos los terceros, sin excepción; no obstante, esta situación puede modificarse si el titular del derecho no inscribe su adquisición, por lo que podría enfrentarse a un tercero que sí inscriba un título incompatible (art. 2022, 1 del CC). En tal caso, el primer comprador, por ejemplo, queda desplazado por el segundo comprador, en virtud de la regla del registro declarativo. Por tanto, nuestra interpretación se inclina decididamente porque el derecho o pacto real surta efecto frente a cualquier tercero, aun no-inscrito, salvo cuando se trate de tercero inscrito que sea titular de algún derecho sobre el mismo bien, en cuyo caso este último se sobrepone al no-inscrito. Así: ADROGUÉ, Manuel. “El tercero registral”, en Íd., GUTIÉRREZ ZALDÍVAR, Álvaro, ÁRRAGA PENIDO, Mario y AMUY, Juan Carlos. Temas de Derechos Reales, Plus Ultra, Buenos Aires 1986, p. 300; que lo denomina “tercero registral latino”. Así, el artículo 926

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Gunther Hernán Gonzales Barrón abierta”) cuáles son esas restricciones concretas y específicas que puedan acceder al registro. La norma debe interpretarse en concordancia con el principio de numerus clausus, es decir, las únicas restricciones a la propiedad admitidas por nuestro ordenamiento (por tanto, inscribibles) son los pactos con eficacia real establecidos por la ley. En ese contexto, el artículo 926 hace una simple remisión a otras disposiciones del propio Código o de leyes especiales, que establezcan pactos restrictivos de disfrute con eficacia real, por lo que esta norma no es “autoritativa” para inscribir cualquier estipulación restrictiva que los particulares pudiesen convenir, pues tal interpretación sería contraria a los artículos 881 y 882 del CC. En suma, el artículo 926 se refiere a los pactos restrictivos, pero no los admite en sentido general, por lo que habrá de estudiarse caso por caso, pues se requieren de una norma legal que los habilite (art. 881 del CC). Solo una vez que tales estipulaciones han superado esta valla de legalidad, entonces recién podrán inscribirse. Ejemplo de pactos restrictivos válidos y con eficacia real, por tanto, inscribibles en el registro, son los siguientes: reversión, cargo o modo, indivisión, limitación del usufructo, reserva de propiedad, retroventa, entre otros. 5.

CRÍTICA A LAS DECISIONES REGISTRALES

El registro es una fuente constante del derecho vivo y de los nuevos intereses de los particulares que se plasman en diversas fórmulas jurídicas. Por tanto, es menester el análisis de tres casos planteados en esa sede. El primero consiste en dos cónyuges que acordaron la separación convencional homologada por el órgano judicial. En el convenio de separación se pactó que el inmueble de propiedad de la sociedad conyugal pase a dominio exclusivo de la excónyuge, pero agregándose que dicho inmueble no puede ser transferido porque serviría para obtener frutos (renta) en beneficio de los hijos de la pareja, siendo así, cualquier acto de disposición requería del consentimiento expreso del exesposo. ¿Contraviene este pacto el artículo 882 del CC? El Tribunal Registral, mediante la Resolución N° 557-2003-SUNARP-TR-L del 28-8-2003(85), sostuvo su validez, por los siguientes fundamentos:

“no se pactó la prohibición absoluta de enajenar el inmueble, sino que se restringió la facultad de disposición, requiriéndose para ello del consentimiento del cónyuge. Esta restricción no viola norma legal imperativa o de orden público alguno, y por lo tanto, se trata de una restricción lícita. Conforme al artículo 926 concordante con el numeral 5

gana en racionalidad y se vuelve coherente con el resto del sistema. Por tanto, la desafortunada redacción de esta norma, compartida por otras similares en el mismo Código, debe entenderse así: “las restricciones a la propiedad establecidas por pacto no surten efecto cuando se oponen a un tercero (inscrito de título oneroso y buena fe)”. (85) Es bueno mencionar que se trató de una decisión dividida. El voto en discordia opinó por la invalidez del pacto: “En este orden de ideas, si utilizamos el término ‘prohibición’ en su sentido lato, teniendo en cuenta la protección al principio general de libertad de enajenación, podemos concluir que el artículo 882 de nuestro Código Civil (así como el artículo 852 del Código Civil de 1936), no permite el establecimiento de ningún tipo de restricción, sea esta absoluta o relativa, a las facultades de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita”.

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Los derechos reales y su inscripción registral del artículo 2019 del Código Civil, tratándose de una restricción a la propiedad, constituye un acto inscribible”. Estos argumentos no son correctos, conforme pasamos a explicar: a) El artículo 882 del CC establece la nulidad de los pactos que prohíben enajenar o gravar los bienes. La norma no hace distinciones, por lo que mal puede distinguir el intérprete entre “prohibiciones absolutas” y “prohibiciones relativas”. Ambas se encuentran sancionadas con nulidad textual. b) De acuerdo con la tesis del Tribunal Registral, solamente serían nulas las prohibiciones absolutas, mas no las relativas (que incorrectamente se asimila con las “restricciones de la propiedad”), lo que implica que el artículo 882 del CC regula exclusivamente las prohibiciones ad aeternum, esto es, aquellas que rigen para siempre y para todos. Imaginemos lo absurdo que significa un pacto de este tipo: “está prohibido enajenar el inmueble por toda la eternidad, y sin que nadie pueda levantar esta prohibición”. ¿Qué ventajas traería? ¿Qué intereses relevantes estarían protegidos? ¿A alguien se le ocurre que tal cláusula podría tener alguna función económica-social? Por ello, si el artículo 882 solo eliminase las prohibiciones absolutas, pero no las relativas, entonces se trataría de una norma innecesaria, pues nadie duda de la invalidez de tales cláusulas impeditivas. Una interpretación disfuncional, como esta, no puede ser correcta. c) Por otro lado, el artículo 926 del CC no autoriza a sostener la validez indiscriminada de las restricciones a la propiedad, pues dicha norma no regula la sustancia, sino la forma (registro), conforme lo hemos explicado en el acápite anterior. La validez de las restricciones no viene dada por el artículo 926, sino por expresas normas autoritativas que constituyan excepción del numerus clausus de los derechos reales (art. 881 del CC), o del impedimento de circulación de los bienes (art. 882 del CC). Existe una circunstancia adicional, por lo demás, que llama la atención: el caso planteado versó sobre un convenio de separación conyugal aprobado judicialmente. Por tanto, no se trata, de un convenio o pacto privado, por lo que son inaplicables las reglas codificadas (arts. 882 y 926 del CC). La razón es simple: el convenio de separación no tiene efecto vinculante como acuerdo privado, pues solo alcanza virtualidad jurídica con la homologación judicial (art. 345 del CC; art. 579 del CPC)(86). En tal sentido, la voluntad de las partes es solo un presupuesto necesario para que opere la decisión del órgano jurisdiccional; por tanto, aquí el hecho inscribible es la sentencia que recoge el acuerdo, pero no el acuerdo por sí mismo. Siendo así, el caso ni siquiera debió ser resuelto con base en las normas sustantivas, sino con las formales de la calificación registral, pues el registrador está vinculado con las decisiones del órgano jurisdiccional, y no puede desconocerlas (art. 2011 del CC, y jurisprudencia de la Corte Suprema).

(86) La homologación judicial es el acto que propiamente produce la eficacia del convenio. Véase: PLÁCIDO, Alex. Manual de derecho de familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, pp. 193-194.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Un segundo caso fue decidido por el Tribunal Registral mediante la Resolución N° 207-2004-SUNARP-TR-T, del 25 de noviembre de 2004, cuya sumilla es la siguiente: “Las restricciones convencionales de la propiedad establecidas por pacto no pueden comprender los atributos de enajenación o gravamen del bien, salvo que la ley lo permita conforme con lo previsto por el artículo 882 del Código Civil, pues existe un interés superior de que los bienes circulen libremente en el mercado”, y que luego de ocho años se ha convertido en precedente según indica la Resolución N° 258-2012-SUNARP/PT (publicada el 24 de agosto de 2012). El supuesto es simple: en el año 1946 se celebra una compraventa por la cual se establece que la transferencia comprende exclusivamente el ámbito del suelo hasta una altura de cinco metros, y de allí hacia arriba se lo reserva el vendedor. Por tanto, este último mantiene los aires del predio a partir de cierta elevación. El actual propietario solicita la caducidad del “gravamen”, lo que obviamente es rechazado por el Tribunal, en tanto los aires constituyen propiedad del sobresuelo (art. 955 del CC). Sin embargo, el fundamento invocado por la resolución es confuso:

“¿A qué tipo de restricciones se refiere el inciso 5) del artículo 2019 del Código Civil? El artículo 926 de este cuerpo normativo establece que las restricciones a la propiedad establecidas por pacto, para que surtan efecto respecto de terceros, deben inscribirse en el registro respectivo. Por otro lado, el artículo 882 del mismo código precisa que no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. Estimando que están fuera de toda consideración por mandato legal las restricciones a las facultades del titular para enajenar o gravar un bien, se concluye que el inciso 5) del artículo 2019 incide sobre restricciones de las facultades del titular referidas solo a derechos reales limitados, tales como el usufructo, el uso, etc. De allí la explicación que en la exposición de motivos se haya hecho mención, como ejemplo, el pacto de no arrendamiento, en virtud del cual el propietario se vería limitado en la facultad de transferir el uso de un bien” (Resolución Nº 207-2004-SUNARP-TR-T, de 25 de noviembre de 2004, cuarto considerando).

Según el Tribunal, pareciera que las únicas restricciones admisibles operan en los derechos reales de disfrute, pero, enseguida, reconoce la validez de las cláusulas de mera renuncia sobre el propietario, que no constituyen derecho real recíproco, como son los pactos de no arrendamiento. ¿Qué pensar de esta incoherencia? Por otro lado, los derechos reales atípicos se originan, precisamente, por la desviación del régimen legal mediante pactos que modifican el disfrute. Por tanto, no puede admitirse el pacto de no arrendar, pues la consecuencia sería el reconocimiento de un dominio anómalo, diferente del artículo 923 del CC, que entra en contradicción con el principio de número cerrado de los derechos reales (art. 881 del CC). Esta es la equivocación fundamental de la decisión. El problema no queda allí, pues se advierten otras incongruencias. En primer lugar, puede mencionarse un defecto de carácter técnico: el arrendamiento no “transfiere” el derecho de uso sobre el bien, como se dice en la resolución, pues no se trata de un derecho real, sino meramente obligacional. Por tal motivo, el artículo 1666 del CC, con precisión técnica, dice que el arrendamiento cede el uso del bien

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Los derechos reales y su inscripción registral En segundo lugar, la resolución comentada olvida que la celebración de un contrato de arrendamiento es una potestad del propietario, pues trata de la prerrogativa del titular para constituir relaciones jurídicas. Otra cosa es que el ejercicio de los poderes de modificación jurídica desemboque en la creación de un acto de disposición o de administración. En la decisión registral, sin embargo, se confunde la “potestad” de celebrar un negocio que cede el uso, con la “libertad” de uso, que constituye un privilegio o facultad material. Una cosa es celebrar un contrato de arrendamiento (poder) y otra es apropiarse de los frutos del bien (libertad). Un tercer caso fue decidido por Resolución N° 019-2008-SUNARP-TR-A, del 18 de enero de 2008, en el cual se analizó un anticipo de herencia (nombre técnico, y no el errado de “anticipo de legítima”) con dos cláusulas de interés: La primera indica que los dos padres, cónyuges, anticipan a favor del hermano (1), hermano (2) y hermano (3) un conjunto de bienes. Luego, se agrega que la porción que le correspondería al hermano (4) ha sido distribuida entre los hermanos (1) y (2), por virtud de la incapacidad de aquel (4) para administrar sus bienes, comprometiéndose ambos hermanos (1) y (2) a sostenerlo mientras viva, y que luego de su fallecimiento, esa parte se redistribuirá entre los otros tres hermanos. La segunda indica que la porción del hermano (3) no podrá ser vendida, sino transferida a sus hijos (3A) y (3B). Sobre la primera cláusula, no hay nada que oponer. El anticipo de herencia solo favorece a los tres primeros hermanos, y en el caso del cuarto se ha impuesto un cargo, modalidad perfectamente válida en los negocios gratuitos, por cuya virtud, los dos hermanos se obligan a cuidar y prestar asistencia al hermano incapacitado. La cláusula no puede objetarse. Tampoco existe contravención a la legítima, pues la donación a favor de herederos forzosos se reputa anticipo de herencia, por lo que todos los bienes transferidos tendrán que regresar a la masa por la vía de la colación; en consecuencia, ningún perjuicio sufre el hermano (4). Por lo tanto, es correcto el razonamiento del Tribunal cuando dice: “Cabe señalar al respecto que a pesar de existir un anticipo de herencia inscrito, al momento de la apertura de la sucesión, los herederos anticipados deberían restituir al caudal de la herencia los bienes o valores recibidos de los padres a título gratuito” (4º considerando). Sobre la segunda cláusula, es un claro ejemplo de donación con pacto de reversión, pero que favorece a tercero, y no a los donantes, por lo que se trata de una cláusula nula, a pesar de lo cual, la donación se mantiene subsistente (art. 1632 del CC). En consecuencia, nuevamente es correcto el sentido de la decisión cuando dispone inscribir el anticipo de herencia, salvo una previa subsanación de orden fiscal, reputando la cláusula como no puesta. Sin embargo, el argumento no es del todo acertado, pues se limita a señalar que: “ello no es admisible, pues contraviene el artículo 882 del Código Civil, el cual protege un interés superior de que los bienes circulen libremente en el mercado” (9º considerando). En realidad, tratándose de negocios gratuitos, existe una mayor permisividad a las limitaciones y restricciones, por lo que no basta la genérica invocación del artículo 882. En este caso, hubiera sido más simple rechazar la cláusula por la nulidad textual prevista en el artículo 1632 del CC.

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Capítulo III Acción reivindicatoria y desalojo por precario 1. EL SISTEMA DE DERECHOS REALES SE BASA EN DOS REGLAS DE ATRIBUCIÓN: POSESIÓN Y PROPIEDAD El Derecho tiene especial interés en regular las relaciones de la vida que surgen respecto de la distribución de la riqueza en una sociedad, y para ello se toma en cuenta los valores que inspiran el reparto, tales como el premio por el esfuerzo, trabajo y mérito individual; el incentivo hacia la mayor producción; la solidaridad entre los miembros de la comunidad, entre otros. En tal sentido, el sistema jurídico escoge un sujeto titular por efecto de ciertos elementos de racionalidad y conveniencia social o económica(1). A él se le atribuye una prerrogativa especialmente protegida, pues la técnica jurídica en el ámbito de los bienes está siempre fundada en la idea de prevenir o hacer cesar las interferencias de los sujetos extraños, como un mecanismo para conservar y mantener el reparto de la riqueza. De esta forma, el titular goza de los mecanismos para hacer efectiva esa situación pasiva de “no derecho” por parte de los terceros, para cuyo efecto se confiere la oportuna reacción contra cualquier interferencia lesiva, o mediante la remoción de los obstáculos que impedirían esta reacción. La situación jurídica, así creada, es objeto de tutela a través de diversos remedios o instrumentos destinados a reconocer, mantener o remover los obstáculos producidos por terceros respecto del goce y disfrute de la cosa. Pero, ¿cómo identificar a dicho sujeto privilegiado por el Derecho? La individualización puede seguir dos criterios. El primero, toma en cuenta la situación de hecho de la persona, respecto de un bien, en sus relaciones con los terceros (¡tengo el bien en mi poder!). En esta lógica, el ocupante del bien se encuentra inmunizado frente al

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Estos criterios surgen de la llamada “política jurídica”, que en parte es sociología, economía y política, y que el gran jurista Alf Ross llama en forma genérica “sociología jurídica”, cuya finalidad es la siguiente: “al preparar una determinada reforma legislativa, la sociología jurídica aplicada describe las condiciones prevalecientes en la sociedad y analiza los cambios que puede provocar la nueva legislación. El resultado de tales estudios es una guía valiosa para el legislador o para quien trabaja con los problemas desde el punto de vista de aquel. Con mucha frecuencia los estudios de sociología jurídica no se presentan en forma independiente, sino como parte del trabajo oficial de reforma legislativa (informes de comisiones y documentos análogos). Aun cuando el conocimiento sociológico de los efectos en las medidas legislativas sobre la sociedad es valioso para el legislador (en cuanto lo informa sobre las consecuencias de la elección entre varias alternativas), la decisión depende también de sus objetivos inmediatos y de su filosofía social como un todo, es decir, de las metas y valores últimos que el legislador reconoce como pautas para la vida social y para su actividad creadora del derecho”. ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. 3ª edición, Eudeba, Buenos Aires, 2005, traducción de Genaro Carrió, p. 47.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón ataque de los terceros, salvo que se recurra a la justicia institucional para discutir con amplitud la pertenencia o no del derecho. Mientras esto último no ocurre, se mantiene el statu quo. Esta es la regla de la posesión. Un segundo criterio es del todo diverso, pues la individualización del sujeto favorito pasa por una serie de circunstancias que le exigen un título solemne(2) (¡soy propietario del bien o titular de un derecho real!). En este caso, el sujeto no está limitado a mantener permanentemente una relación de hecho con el bien, pues solo le basta contar con el título; además, este asigna una protección sin límite de tiempo hasta cuando no intervenga otra circunstancia sobrevenida que ponga fin a la tutela(3). Esta es la regla de la propiedad. El Derecho puede escoger entre el sujeto que tenga una vinculación de hecho con el bien o el sujeto que cuente con el título solemne. Cualquiera pensaría que estas dos soluciones son antitéticas y contrapuestas entre sí; en cambio, la realidad demuestra que todos los ordenamientos jurídicos relacionan ambos criterios, dando lugar a soluciones intermedias de variado tipo(4). El reparto de los bienes, y su protección, se basa en dos criterios jurídicos fundamentales: la regla de la propiedad y la regla de la posesión. En grandes líneas, se puede decir que los remedios posesorios protegen al sujeto que se encuentra en una determinada situación de hecho respecto del bien; mientras los remedios o instrumentos reales protegen al propietario o titular del derecho que está premunido de un título, independientemente de su vínculo de hecho con el bien(5). Esta dicotomía se justifica de forma muy simple: La protección de la posesión es algo parecido a lo que ocurre con la ley de la gravedad en el mundo físico, es decir, los bienes deben seguir en posesión (¡en poder de hecho!) de quien los tiene, hasta que no se justifique su desplazamiento hacia otra persona(6). Además, debe recordarse que la relación de hecho normalmente está destinada a la explotación productiva del bien, que en concreto es más provechosa que la vacua titularidad. Para este efecto, el ordenamiento jurídico consagra la asignación de los bienes en dos planos. En un primer nivel, el ordenamiento atribuye los bienes en forma provisional, y esta es la misión que cumple la posesión considerada en sí misma, pues, ella mantiene el orden de atribución tal como se encuentran en un momento dado. Esto se consigue con la protección del poseedor, pero desde un plano provisional, y mientras no sea vencido por el titular

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Las circunstancias que producen el llamado título solemne (o más simplemente título de propiedad) son de las más variadas. Por mencionar algunas, podemos citar las siguientes: a) ¡ocupé un bien que no tenía dueño anterior! (apropiación); b) ¡tengo en poder el bien desde hace muchos años! (usucapión); c) ¡compré el bien a su anterior propietario! (contrato); d) ¡el causante dejó bienes! (sucesión hereditaria). Esta circunstancia sobrevenida será cualquiera de las mencionadas en la anterior nota a pie de página (u otras reconocidas por la ley), y conllevará que el nuevo sujeto favorito cuente con su propio título solemne, que dejará sin efecto el anterior. Aquí seguimos la excelente exposición de: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Giuffrè Editore, Milán, 2000, p. 3 y ss. Ibídem, p. 6. D’ORS, Álvaro. Nueva introducción al estudio del Derecho. Editorial Civitas, Madrid, 1999, p. 103.

Los derechos reales y su inscripción registral de un derecho. En un segundo nivel, el ordenamiento atribuye los bienes de manera definitiva, mediante la adquisición de la propiedad y demás derechos reales. En este nivel, el solo poseedor siempre será vencido por el titular(7). La contraposición entre ambos planos es clara: la posesión es el ejercicio de hecho sobre un bien (¡lo tengo en mi poder!) –art. 896 del CC–, mientras la propiedad o cualquier otro derecho real es una prerrogativa reconocida por la ley (¡tengo un título!) –art. 923 del CC–. En el Common Law, también se distingue claramente la propiedad y la posesión, en tanto aquella representa la “relación de derecho”, mientras esta, solo la “relación de hecho”. Por la primera, el sujeto cuenta con un título por el cual tiene derecho a la posesión, por tanto, está vested in possession. Por la segunda, el sujeto disfruta de la cosa sin necesidad de título, como simple hecho observable, por tal razón, se dice que está in possession(8). Es claro que la relación de derecho se subsume en cualquiera de los derechos reales que otorga prerrogativas sobre el bien, por lo que, en estos casos, la posesión queda subsumida por el derecho del que se trate. Por tanto, la posesión es un instituto autónomo en relación con la propiedad; cada uno tiene sus propios fines, configuración y atributos, sin embargo, ambos están vinculados de modo ineludible. Ello se reconocía desde el Derecho Romano, conforme lo señala Ulpiano, cuya frase solo puede considerarse cierta, pero parcialmente: “La propiedad no tiene nada de común con la posesión” (D.41.2.12.1)(9). Se trata, entonces, de una atribución provisional de la riqueza, que tiene sus propios medios de protección para efecto de mantener el statu quo, y a través del cual, el poseedor mantiene su actividad gestora para el adecuado destino de los bienes, en orden a la producción y aumento del bienestar general. En el ámbito de todo el ordenamiento jurídico, cada día son más comunes diversas situaciones de hecho que no constituyen un título propiamente dicho, pero sí producen importantes efectos o consecuencias jurídicas. Así se habla del estado familiar de hecho (concubinato), del administrador de hecho, del matrimonio de hecho, del acreedor de hecho y de la sociedad de hecho (irregular). En tan amplio abanico de figuras se encuentra la posesión, que constituye la típica situación de hecho del hombre respecto a los bienes; y cuya principal característica es que produce algunos efectos análogos a los del derecho referido; aunque el titular retenga siempre la facultad de hacer cesar esos efectos (parciales) en cualquier momento(10). El sistema jurídico no cierra los ojos ante la realidad vital, y por eso establece consecuencias jurídicas a las diferentes relaciones que surgen en la vida, incluso cuando se encuentran al margen de los derechos subjetivos regularmente constituidos. Los filósofos analíticos han señalado en forma contundente que “los hechos son los hechos”, al margen de la moralidad o la aceptación social de la conducta, por tanto, si el orden jurídico es tal por imperio de la realidad, sin perjuicio del rechazo que produzca las soluciones

(7)

MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes muebles (Estudio del art. 464, I del Código Civil). Editorial Montecorvo, Madrid, 1979, pp. 413-414. (8) WONNACOTT, Mark. Possession of Land. Cambridge University Press, Londres, 2006, pp. 2-3. (9) RUSSOMANNO, Mario. La posesión en los principales códigos civiles contemporáneos. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, p. 10. (10) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., p. 39.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón normativas(11); pues, igual sucede con la posesión, que es un hecho que produce consecuencias jurídicas precisas, aun cuando su origen sea lícito o no. Desde una perspectiva realista, y no moralista, la posesión se constituye por el solo hecho de poseer; y no es conveniente mezclar la perspectiva descriptiva con la metafísica. 2. LAS DOS REGLAS DE ATRIBUCIÓN CUENTAN CON SUS PROPIOS, Y DISTINTOS, MEDIOS DE PROTECCIÓN Los derechos subjetivos en general tienen mecanismos de protección para el reconocimiento y efectividad del conjunto de facultades, poderes o prerrogativas que en ellos se contiene. En el caso de la propiedad, por ejemplo, el mecanismo típico de defensa, pero no único, es la reivindicatoria (art. 923 del CC), por cuya virtud, el propietario pretende la comprobación de su derecho y, en consecuencia, logra la recuperación posesoria de la cosa. Por el contrario, la posesión tiene a los interdictos o acciones posesorias como mecanismo típico de tutela (art. 921 del CC), cuya función es la protección de la posesión actual o de la anterior que ha sido objeto de despojo dentro del año anterior. Sin un medio de protección, los derechos serían meramente ilusorios, programáticos, sin fuerza; en buena cuenta, quedarían vaciados de efectividad, por tanto, la acción reivindicatoria logra que la propiedad sea un derecho realmente efectivo y exigible. El derecho de propiedad es un título jurídico que compendia un conjunto de libertades, facultades y poderes a favor de una persona en relación directa a una cosa, y que excluye a los terceros del disfrute. En tal contexto, el propietario goza de inmunidad como manto de protección para lograr que se respete su derecho o restablecer su ejercicio en caso de cualquier perturbación, interferencia o injerencia indebida. La tutela del ius exige acreditar una relación no-visible (ideal), esto es, una “titularidad jurídica” existente solo en el mundo de la abstracción de los derechos subjetivos, y por ello opera en un plano más complejo, pero definitivo, por lo cual se requiere una controversia plenaria. Por tanto, el buen sentido exige que antes de consentir una modificación de lo que “es” (posesión), se debe previamente demostrar lo que “debe ser” (derecho). La posesión no se tutela por ser un derecho, que no lo es, sino, por cuanto una vez comprobado el hecho posesorio, entonces, la parte que no posee debe dar razón del supuesto derecho que invoca(12). En tal sentido, cuando la transgresión del deber lesiona el interés del titular del derecho subjetivo sin hacerlo desaparecer, el mecanismo de tutela tiene como función eliminar el hecho que causa la referida lesión, pues de esta manera, se recompone el estado anterior de cosas anterior(13). Es el caso de la llamada acción reivindicatoria (art. 927 del CC), cuya función es dotar al propietario de la herramienta que le permita la recuperación del bien que se encuentra en posesión de cualquier tercero, ya sea con título o sin él(14). La

(11) ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. Ob. cit., p. 58. (12) BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Tomo I, EJEA, Buenos Aires, 1967, pp. 380-381. (13) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., pp. 163-165. (14) Sin embargo, cuando la transgresión del deber por parte del tercer poseedor lesiona el interés hasta el punto de hacerlo desaparecer, entonces el mecanismo de tutela ya no será la acción reivindicatoria pues el bien no existe

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Los derechos reales y su inscripción registral reivindicatoria es una pretensión real, es decir, que puede ser dirigida contra cualquier tercero que posea el bien. En tal sentido, este instrumento ofrece grandes ventajas con respecto a cualquier otra pretensión de carácter personal, empezando por los remedios posesorios, pues, en primer lugar, se puede dirigir contra cualquier tercero, con vínculo o sin él. En segundo lugar, tiene carácter plenario(15), es decir, la controversia es amplia y no está sujeta a limitación de medios probatorios; a diferencia de lo que ocurre con las pretensiones sumarias, como aquellas referidas a la tutela de la posesión, son nítidas. Por el contrario, la posesión es protegida, no por ser un ius (derecho), sino, por tratarse de un factum (hecho) susceptible de tutela jurídica. Constituye, pues, un hecho cierto y visible, comprobable en forma inmediata, de fácil y reducida prueba; razón por la que se otorga una protección interina a través de mecanismos rápidos y simples, en los que el juez decide una controversia sumaria, pues el ámbito del conflicto (cognición) es limitado, y las pruebas que abonan los hechos también se encuentran reducidos al exclusivo fin de la posesión. La defensa del estado posesorio exige que las cuestiones posesorias (atribución provisional de los bienes) sean nítidamente separadas de las cuestiones petitorias o de la titularidad del derecho real (atribución definitiva de los bienes). De esta forma se impide la mezcla o acumulación de unas y otras. Las lesiones a la posesión, sea el despojo o la perturbación, son objeto de mecanismos de protección que se circunscriben a la comprobación de la posesión, y que desde el Derecho romano se denomina “interdictos”. Su única finalidad es resguardar el estado posesorio actual, sin pronunciamiento sobre cuestiones petitorias, esto es, nada se dice respecto a la causa legal que justifica esa posesión(16), lo que no es relevante para resolver la controversia.

más. En tal caso, el ordenamiento prevé un mecanismo distinto de tutela, en cuanto ya no es posible recomponer las cosas al estado anterior mediante la eliminación del hecho obstativo o la remoción de la situación anómala (Ibídem, p. 165). En este caso, la función de este mecanismo de protección es sustituir el bien por el valor económico que representa. Así ocurre con el resarcimiento por daños (art. 1969 del CC). (15) Esta característica es muy importante para diferenciar la reivindicatoria de otras acciones en las que también se exige la prueba del dominio, pero sin que se trate de procesos plenarios, por lo que no opera cosa juzgada material respecto del derecho de propiedad. Es el caso de las tercerías de propiedad y de la extinta oposición a la inscripción en los predios rurales regulado en el Dec. Leg. Nº 667, ya derogado en ese punto. En esta última hipótesis, entre muchas otras, existe una ejecutoria de la Corte Suprema, de fecha 30 de abril del 2004, y publicada el 3 de enero de 2005 (Exp. N° 3679-01-Arequipa): “QUINTO.- Que, en puridad, para que se ampare la oposición a la inscripción de la prescripción adquisitiva de predios rústicos debe demostrarse que el titular del derecho inscrito no se encuentra explotando económicamente el predio, ni poseyéndolo de acuerdo a lo regulado en el artículo veinticuatro del Decreto Legislativo seiscientos sesentisiete. SEXTO.- Que, de haberse aplicado las normas sustantivas denunciadas otro hubiera sido el sentido de la decisión. En efecto, los demandados durante el proceso han acreditado la posesión del fundo en calidad de propietarios, corroborado con la inspección judicial y el dictamen pericial actuados en este proceso judicial, y, por ende, no se puede en un proceso de esta naturaleza dilucidarse el título de propiedad que esgrime el actor; consecuentemente, aquellos tienen mejor derecho a que se inscriba su derecho de posesión (...)”. Finalmente, la Corte declaró fundado el recurso de casación, y actuando en sede de instancia declaró INFUNDADA la demanda de oposición a la inscripción. (16) “Cuando la controversia se limita estrictamente a la posesión puede hablarse de acciones y juicios posesorios. En cambio, cuando el pronunciamiento definitivo sobre la posesión es consecuencia del examen del examen de los títulos o de los derechos se habla de juicio y acciones petitorias”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 642.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón La tutela de la posesión es, por naturaleza, interina o provisional, e incluso, en el Derecho romano, no era propiamente una acción judicial, sino un medio de protección administrativo o de policía, en virtud del cual el magistrado se limitaba a decretar que se hiciera, o no, alguna cosa. En el Derecho moderno, los interdictos se ventilan ante la autoridad judicial, pero la controversia se centra exclusivamente en la posesión (actual o anterior, depende del caso) del demandante, y en la lesión a la posesión producida por acto del demandado. No es materia del conflicto los derechos subjetivos ni los títulos de propiedad, pues a través de los interdictos se protege única y exclusivamente el statu quo posesorio, por lo cual, la cognición del proceso es sumaria (limitación de controversia), con restricción de medios probatorios y abreviación del procedimiento. En cualquier caso, los interdictos tutelan una situación provisional o interina respecto a la atribución de los bienes en la sociedad. Esta característica hace que en el interdicto no se discuta los derechos subjetivos subyacentes al estado posesorio; pero estos podrán ser objeto de una acción plenaria posterior. La razón de los interdictos posesorios y, en general, de todos los procesos de cognición sumaria, se encuentra en la valoración del legislador respecto de ciertas materias (ejemplo: la posesoria), cuya tutela eficaz, a los fines de una determinada necesidad social, hace conveniente reducir el contenido de la controversia a un aspecto concreto del litigio, acudiendo así a la denominada “tutela judicial provisional”. Terminado el sumario, las partes pueden, si lo estiman conveniente, acudir a un proceso plenario para contender sobre la totalidad del conflicto que los enfrenta(17), como ocurre con la reivindicatoria. Si el plenario significa un juicio sin limitaciones, en cambio, el sumario es igual a un juicio con limitaciones en cuanto a las alegaciones de las partes, el objeto de prueba, los medios probatorios e incluso la cognición judicial. Si el proceso sumario se centra en un aspecto parcial del conflicto, entonces cabe la posibilidad de acudir posteriormente a un proceso plenario que discuta el conflicto en toda su amplitud(18). En el caso de los remedios posesorios, la controversia se circunscribe a la posesión del demandante y las lesiones posesorias que haya producido el demandado(19). Así, el artículo 600, 2 del CPC: “Los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio (sic) o su ausencia”. En resumen, la atribución provisional (posesión) conlleva una protección interina (interdicto) que se realiza por medio de un proceso sumario, con limitación de prueba y cuyo resultado final puede ser revertido en otro proceso en el cual se evalúe el mérito de las prerrogativas jurídicas sobre el bien. Por su parte, la atribución definitiva (propiedad y los demás

(17) El artículo 601 del CPC establece que prescrito el plazo de un año para formular el interdicto, el que tiene “derecho a la posesión” puede accionar a través de un proceso de conocimiento. Téngase en cuenta que en este caso el actor debe contar con un “derecho a la posesión” (ius), y no le basta la mera posesión (factum). Exactamente lo mismo ocurre con el proceso plenario, posterior a un interdicto, en donde se discute el “derecho a la posesión”. (18) MONTERO AROCA, Juan. Introducción al Derecho jurisdiccional peruano. Enmarce, Lima, 1992, pp. 203-204. (19) Esta cuestión es bien conocida por nuestra jurisprudencia. A título referencial puede citarse la siguiente sentencia de la Corte Suprema: “Desde el punto de vista de la prueba, en el interdicto no tiene significación la prueba escrita de la posesión ni el título posesorio, sino que se discuten únicamente la posesión fáctica y actual del actor y el hecho perturbatorio o de despojo” (Casación N° 282-96).

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Los derechos reales y su inscripción registral derechos reales) conlleva una protección absoluta, que se realiza en un proceso plenario sin limitación de prueba, cuyo resultado es inmodificable. Nótese la lógica y coherencia interna del sistema de los derechos reales, pues el tipo de atribución determina el instrumento de protección que le corresponde. A nadie se le ocurre que la posesión se proteja con la reivindicatoria, ni que la propiedad se defienda con los interdictos. 3.

ACCIÓN REIVINDICATORIA(20)

3.1 Definición y requisitos La acción reivindicatoria puede definirse como el instrumento típico de protección de la propiedad de todo tipo de bienes, muebles o inmuebles(21), por cuya virtud, se declara comprobada la propiedad a favor del actor, y, en consecuencia, se le pone en posesión del bien para hacer efectivo el ejercicio del Derecho, por tanto, es una acción real (protege la propiedad frente a cualquiera, con vínculo o sin él, en cuanto busca el reconocimiento jurídico del derecho y la remoción de los obstáculos de hecho para su ejercicio); de recuperación posesoria (condena); plenaria o petitoria (amplia cognición y debate probatorio, con el consiguiente pronunciamiento con autoridad de cosa juzgada) e imprescriptible (art. 927 del CC). Por su parte, los requisitos de procedencia de la reivindicatoria son los siguientes: i. El actor debe probar la propiedad del bien. No basta acreditar que el demandado no tenga derecho a poseer, pues si el demandante no prueba su pretensión entonces la demanda será declarada infundada. Es necesario, por tanto, el título de propiedad del demandante. No debemos olvidar que uno de los problemas prácticos más serios del Derecho Civil Patrimonial es conseguir la suficiente prueba del dominio(22). El efecto de una sentencia negativa es rechazar definitivamente –y con efecto de cosa juzgada– la invocada calidad propietaria del actor; sin embargo, la sentencia negativa no produce efecto alguno a favor del demandado(23), pues tal decisión nada declara en su contra, ni en su beneficio.

(20) Vale aclarar que usamos el nombre de “acción reivindicatoria”, con el cual se le conoce desde el Derecho Romano hasta la actualidad. La razón es simple: Este es un libro de Derecho Civil, y no de procesal, por lo que no entramos a la polémica de llamarla “pretensión reivindicatoria”, que además no tiene demasiada importancia práctica. Por el contrario, para el estudiante o profesional interesado, es conveniente llamarlo con el nombre histórico, pues de esa forma puede buscar bibliografía o información complementaria en la web. Por supuesto que el nombre usual le permitirá acceder a ingente material; mientras el nombre procesal tal vez lo envíe a una página de exquisiteces adjetivas. (21) “La reivindicatoria no solo es actio in rem, sino la in rem actio por excelencia”. NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Acción y excepción en la reivindicación de inmuebles. Editorial Reus, Madrid, 1953, p. 13. (22) “Prueba del dominio significa, pues, prueba de tres cosas: Primera. El hecho constitutivo del dominio, causa remota o modo originario de adquirir. Segunda. La sucesión válida de titulares (tracto regresivo). Tercera. La titularidad actual del actor en su existencia y subsistencia”. Ibídem, p. 30. Sobre la prueba del dominio en el derecho peruano, puede verse en: GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales. 3ª edición, Jurista Editores, Lima, 2013, pp. 1335-1450. (23) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., p. 469.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón ii. El demandado debe poseer el bien, pues la reivindicatoria pretende que el derecho se torne efectivo mediante la recuperación de la posesión. Por ello, el demandado podría demostrar que no posee, con lo cual tendría que declararse infundada la demanda. También se plantean problemas si el demandado ha dejado de poseer, pues la demanda planteada no tendría eficacia contra el nuevo poseedor. ¿Qué pasa si el demandado pretende entorpecer la reivindicatoria traspasando constantemente la posesión a una y otra persona a fin de tornar ineficaz la sentencia por dictarse? En doctrina se admite que la acción es viable contra quien dejó de poseer el bien en forma dolosa una vez entablada la demanda(24). Esta es la solución del Derecho romano, pero, ¿cómo evitar las dificultades de la prueba del dolo? Nuestra opinión es distinta: la reivindicatoria es una acción real y se impone contra todo tercer poseedor, pues si el traspaso se produjo luego de iniciado el proceso judicial, entonces la sentencia afecta al demandado y a todos los que derivan sus derechos de aquel (art. 123 del CPC). iii. El demandado no debe ostentar derecho alguno que le permita mantener la posesión del bien. Por ejemplo, si el demandado presenta un título de arrendatario válido y eficaz, entonces la reivindicatoria es infundada, pues no puede entregarse la cosa al actor. Por otro lado, el demandado podría invocar un título de propiedad, en cuyo caso, la postura jurídica tradicional era que tal debate, entre dos sujetos con título, debía reenviarse a otro proceso, de carácter meramente declarativo; no obstante, en forma reciente la jurisprudencia ha modificado su restrictiva interpretación, pues la reivindicatoria es el instrumento típico de protección de la propiedad (art. 923 del CC), en consecuencia, siempre sirve para obtener un pronunciamiento de fondo sobre la titularidad de la cosa, sea que el demandado cuente con título dominical, o sea mero poseedor sin título(25). En cualquiera de las dos hipótesis, el juez se encuentra legitimado para decidir cuál de los dos contendientes es el verus dominus. iv. No basta individualizar al demandante y al demandado, pues, también es necesario que el objeto litigioso sea identificado. Los bienes, salvo los incorporales, constituyen elementos de la realidad externa, es decir, son los términos de referencia sobre los cuales se ejercen las facultades y poderes del derecho real. En caso contrario, este caería en el vacío, pues no habría realidad material sobre la cual se formule la controversia. Por ello, los bienes deben estar determinados, es decir, conocerse cuál es la entidad física (o ideal) sobre la que su titular cuenta con el poder de obrar lícito. En tal sentido, los bienes deben encontrarse individualizados, aislados o separados de cualquier otro bien; en resumen, deben contar con autonomía jurídica, fundada sobre la función económica y social que el bien cumple de acuerdo

(24) Ibídem, p. 207. (25) Por tal fundamento, es menester rechazar la antigua definición, por la cual, la reivindicación es el instrumento que le permite al propietario no-poseedor hacer efectivo su derecho a exigir la restitución del bien respecto del poseedor no-propietario: PUIG BRUTAU. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III-1, Editorial Bosch, Barcelona, 1994, p. 162. El error se advierte por el hecho de que el demandado solo podía ser un mero poseedor, lo que no es correcto.

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Los derechos reales y su inscripción registral con su naturaleza y la voluntad de los sujetos(26). Los bienes deben individualizarse para conocer sus límites físicos, lo que permitirá establecer con exactitud (o, por lo menos, con determinación aproximada) hasta donde se extienden las facultades del propietario. Si se prueba la propiedad del actor, pero el objeto no puede ser localizado o individualizado, entonces se desestimará la demanda(27).

Este elemento objetivo, respecto a cada tipo de bien, presenta las siguientes particularidades: a)

En el caso de los predios, sus confines se determinan a través de los límites verticales y horizontales. En cuanto a los límites verticales, el derecho de propiedad se extiende al sobresuelo y subsuelo “hasta donde sea útil al propietario” (art. 954 del CC), es decir, hasta donde sea necesario para la explotación del predio de acuerdo con su naturaleza y destino, esto es, se trata de un criterio objetivo que descarta una noción como la del “interés del propietario”, que se basa en la opinión subjetiva del titular. En cambio, los límites horizontales son los confines del predio con respecto de los cuatro puntos cardinales, representándose como una línea imaginaria que encierra una superficie del suelo o un espacio cúbico. La delimitación horizontal nunca es natural, siempre es convencional, ya que la superficie territorial se extiende en forma continua sin tener confines intrínsecos, pues, únicamente el hombre pone límites al terreno, con el fin de demarcar hasta donde se ejerce el derecho de propiedad, y de esa forma separar los distintos objetos susceptibles de apropiación. La delimitación horizontal de los predios se aprecia gráficamente, por ejemplo, a través de los llamados planos de ubicación. Si los límites horizontales de los predios no son naturales, sino convencionales, entonces dichos límites emanan de los títulos de adquisición de la propiedad(28). En tal sentido, la delimitación física de los predios no es una cuestión meramente fáctica, sino fundamentalmente jurídica, pues el título busca concretar –con mayor o menor precisión– una línea ideal con fines inclusivos para el propietario (lo que está dentro de la línea es objeto de su derecho), y con fines excluyentes para los terceros. ¿Cómo se delimita esta línea ideal? Los elementos descriptivos

(26) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 259. (27) Así ocurrió en la sentencia de la Corte Suprema de 11 de julio de 2002 (Casación N° 3436-2000-Lambayeque), publicada en el diario oficial el 3 de febrero de 2003: “Tercero: Que, en efecto, el bien que se pretende reivindicar debe ser determinado, por consiguiente, identificable, ya que este elemento en sí constituye el fondo de la controversia que garantiza el otorgamiento de la tutela jurisdiccional efectiva. Cuarto.- Que, la recurrente denuncia la inaplicación del artículo del artículo novecientos veintitrés del Código Civil que correspondía aplicar al supuesto que la norma citada considera, cuál es, el derecho de propiedad y su atributo de reivindicar. Para el caso concreto, sin embargo, ha dejado de considerar los presupuestos del derecho objetivo indicado significados en los elementos de la acción reivindicatoria. Quinto.- Que, de otro lado, las resoluciones de mérito no han aplicado el artículo citado porque el supuesto hipotético de la norma no es aplicable a la cuestión fáctica establecida en autos, toda vez que no ha existido la determinación del bien materia de reivindicación” (Finalmente, se declaró infundada la demanda). (28) MORALES MORENO, Antonio Manuel. Publicidad registral y datos de hecho. CRPME, Madrid, 2000, p. 29.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón fundamentales de un predio son los siguientes: i) Los linderos son los confines o límites colindantes de una finca con otra, cuya descripción en el título hace, precisamente, que se delimite la línea poligonal que encierra la superficie del terreno. Esta superficie encerrada constituye, ii) la cabida o área(29), la misma que debe expresarse necesariamente en el sistema métrico decimal, que tiene carácter oficial en nuestro país desde una Ley dictada el 16 de diciembre de 1862(30). No obstante, durante mucho tiempo los títulos de propiedad han seguido arrastrando las unidades de medida anteriores (topos, fanegadas, yugadas, etc.), con la consiguiente inexactitud en las inscripciones. A la cabida y los linderos debe agregársele un elemento descriptivo adicional: las denominadas iii) “medidas perimétricas”, que consiste en la expresión numérica de los linderos, cuya finalidad es precisar la línea ideal o polígono que abarca una determinada porción de la superficie terrestre. Los elementos descriptivos señalados requieren, además, de un: iv) punto de referencia que permita ubicar el terreno en la realidad física y desarrollar la labor de medición y fijación de linderos. En efecto, si contamos solo con la cabida, los linderos y las medidas perimétricas, pero no con un punto de referencia, entonces resulta imposible localizar el predio dentro de la superficie terrestre, pues simplemente tendríamos unos datos de medición que no se podrían homologar por falta de datos. En la práctica, el punto de referencia que se utiliza es muy variado, y depende del carácter urbano o rural de la finca. Por ejemplo, en los predios urbanos es muy común utilizar la calle, la manzana o el lote, o la numeración del inmueble, lo que permite contar con un punto de referencia con elevado grado de precisión. La cuestión se complica, sin embargo, en el ámbito rural, pues allí no existen calles ni numeración. En tal caso, el punto de referencia pueden ser accidentes geográficos notables, tales como una montaña, un río, un barranco, etc.; también puede utilizarse obras humanas o construcciones, tales como estaciones eléctricas, postes de alta tensión, ductos de hidrocarburos, puentes, carreteras u otros. b)

En el caso de los bienes muebles, la identificación del objeto no es tarea sencilla, máxime si se trata de géneros y/o fungibles. No obstante, la reivindicatoria siempre será posible si la identificación del bien queda probada con datos complementarios. Por ejemplo: un bien genérico puede identificarse con señales puestas en él, que eliminen la fungibilidad, o indicando el

(29) Se debe precisar que el término técnico es cabida, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Sin embargo, en nuestro medio se ha generalizado como sinónimo el vocablo “área”, lo que en puridad es un error gramatical. En efecto, el término “área” constituye una unidad de medida superficial (como el metro cuadrado), pero no es la superficie en sí misma encerrada dentro de un polígono. El área equivale a la centésima parte de una hectárea, por lo que si ésta representa 10,000 m2, entonces aquella abarca 100 m2. Por tanto, el “área” es una unidad de medida que se traduce en 100 m2, y no es sinónimo de “cabida”. Es más, el Diccionario de la Lengua no le reconoce esta última acepción que se ha generalizado en nuestro medio. Este es un típico ejemplo de deformación del lenguaje, en el que la unidad de medida termina identificándose con el objeto medido. (30) GUEVARA MANRIQUE, Rubén. Derecho Registral. Tomo III, Gráfica Horizonte, Lima, 1998, p. 56.

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Los derechos reales y su inscripción registral lugar en el que está depositado. Además, la individualización de los bienes muebles puede prepararse mediante una diligencia previa conocida desde el Derecho Romano: la actio ad exhibendum(31). La Corte Suprema ha expresado la necesidad de estos mismos requisitos: “Segundo.Que, la procedencia de la acción reivindicatoria se define por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que, la ejercite el propietario que no tiene la posesión del bien; b) Que, esté destinada a recuperar el bien no el derecho de propiedad, c) Que, el bien esté poseído por otro que no sea el dueño, d) Que, el bien sea una cosa determinada” (Sentencia de 11 de julio de 2002, Casación N° 3436-2000-Lambayeque, publicado el 3 de febrero de 2003). 3.2 Problemas referidos al objeto de la reivindicatoria El propietario reivindica un bien, mueble o inmueble, basado en un título, para lo cual se requiere que este permita individualizar o localizar el bien, pues, en caso contrario, el título no podrá vincularse con el objeto, por lo que la demanda sería rechazada. En el caso de los bienes inmuebles, la imperfección de los títulos se concentra en tres niveles: a) El predio no está localizado, pues las descripciones del título resultan insuficientes o, directamente, erróneas. b) El predio matriz está perfectamente localizado, pero no la porción controvertida que se ubica dentro de él, no solo por la imperfección descriptiva del título, que remitiría al caso a), sino fundamentalmente por sucesivas transferencias de acciones y derechos que encubren divisiones físicas del predio realizadas de modo informal(32). c) Litigio de colindantes, en cuyo caso es imprescindible contrastar el título y la posesión ejercida por cada uno de ellos, pues si el área faltante de uno se encuentra en

(31) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, pp. 54-56. La actio ad exhibendum era un paso previo a la reivindicación de muebles: el reivindicante solicitaba ante el pretor la exhibición del bien por parte del demandado, con lo cual este se identificaba y el emplazado aceptaba la posesión. Si el emplazado negaba ser el poseedor, entonces fácilmente podía ser despojado sin que luego pudiese alegar su condición posesoria. Esta actio ha subsistido en nuestro ordenamiento jurídico, pero en los Códigos procesales. El artículo 293-4 del CPC admite la exhibición de “otros bienes muebles materia de un futuro proceso”. El artículo 209-2 del viejo Código de procedimientos de 1911 era más preciso, pues se refería a la “exhibición de cosa mueble objeto de la acción real que se trata de entablar” (el resaltado es nuestro). (32) “Décimo Cuarto.- (…) Es menester precisar, en este punto, que si bien en el registro se han inscrito las sucesivas transferencias como si fuesen de acciones y derechos por la falta de independización o sub-división en el ámbito registral, sin embargo, en un gran número de asientos se deja constancia expresa que las ventas se hacen por porciones físicas del predio matriz (fojas 181 a 257), por lo cual se entiende que la parte demandante es titular de un saldo material (lote de terreno) dentro de la parcela A-3, de aproximadamente 28,880.20 m2, pero queda por dilucidar si la superficie que ocupan las demandadas (2,059.40 m2) se ubica dentro de la extensión de propiedad de las actoras (28,880.20 m2)”: Sentencia de la Primera Sala Civil de Lima de fecha 24/03/2014, Exp. N° 406942007, con ponencia del autor, y cuyo texto completo puede verse en: .

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Gunther Hernán Gonzales Barrón el área sobrante del otro, entonces evidentemente se ha producido la invasión de la finca vecina(33).

(33) Exactamente este problema, entre colindantes, se resolvió en la sentencia del 12 de noviembre de 2013 emitida por la Sexta Sala Civil de Lima (Exp. Nº 9007-2010), con ponencia del suscrito como discordante: “Octavo: En el caso concreto, los propietarios originarios del predio matriz, fueron los señores Ricardo Gutiérrez Noriega, Javier Gutiérrez Vértiz, Luisa Marcela Gutiérrez de Dall’Orso y María Carolina Gutiérrez Vértiz, respecto de un lote de 1,000 m2, ubicado en la manzana D de la antigua Urbanización El Olivar, con frente a la avenida Los Incas, con 32.23 ml, por la derecha con el Parque Cisneros con 31 ml, por la izquierda con Calle Francisco Tamayo con 31 ml, y por el fondo con el Pasaje Pando, con 32.26 ml (escritura pública de 31 de julio de 1974 ante el entonces Notario de Lima Luis Galindo Pardo, cláusula primera, a fojas 386). El propietario independizó cuatro casas con el siguiente detalle (escritura pública referida, cláusula tercera, a fojas 387): - Casa N° 1: 450 m2 - Casa N° 2: 200 m2 - Casa N° 3: 200 m2 - Casa N° 4: 150 m2 En consecuencia, las cuatro casas desmembradas (450+200+200+150) suman un área total equivalente al predio matriz (1000), por tanto, en la superficie del inmueble no existen zonas comunes, por una obvia deducción: si toda el área o cabida del terreno se encuentra agotada íntegramente con el área de las cuatro secciones exclusivas, entonces, ¿dónde están las zonas comunes? Noveno: Por su parte, la demandante es propietaria inscrita del inmueble denominado “Casa A”, de 450 m2, inscrita en la partida electrónica N° 41262079 del Registro de Predios de Lima (fojas 31), lo que implica que se identifica con la Casa N° 1. Por otro lado, la demandada es propietaria inscrita de la Casa “C”, de 200 m2, inscrita en la partida electrónica N° 41250461 del Registro de Predios de Lima (fojas 47 a 56), cuyo frente es al Parque Cisneros (fojas 47), y que equivale con la Casa N° 3. Décimo: La demandante, propietaria de la Casa A, pretende la reivindicación de 44.07 m2 que supuestamente ocupa la demandada, propietaria de la Casa C; por tanto, el tema debatido, concretamente, se centra en dilucidar si los 44.02 m2 que reclama A, se encuentran en C, para lo cual se requiere apoyo en el informe pericial de fojas 548 a 562. Sobre el particular, debe indicarse que el citado informe concluye en lo siguiente: “El área real materia de la demanda es de 43.95 m2 y se encuentra totalmente comprendida dentro del área inscrita a favor de la demandante. De los 43.95 m2: 6.64 m2 se encuentran ocupadas por las ampliaciones de los ambientes de cocina y comedor de la casa de los demandados, y los restantes 37.31 m2 se encuentra ocupados por una terraza (adyacente al comedor de la casa de los demandados), jardines y parte de un pasaje” (fojas 562). Si bien es cierto que el perito identifica la Casa C como si fuese la D, sin embargo, en su propio dictamen aclara que la D corresponde a la Casa 3, que no es otra que el predio con frente al Parque Cisneros, inscrito en la partida 41250461, que es propiedad de la demandada; por lo que tal error material es intrascendente, y no lo invalida. En consecuencia, si el demandado ocupa una porción de terreno que le corresponde al propietario-demandante, entonces la conclusión es que la demanda de reivindicación debe estimarse, por aplicación del artículo 923 del CC. Undécimo: En efecto, la demandante tiene un título de propiedad (copia literal, a fojas 31), correspondiente a un predio de 450 m2, dentro del cual se encuentra la porción ocupada por la demandada (informe pericial, a fojas 562); adicionalmente, el demandado ha reconocido ser poseedor de esa franja de terreno (punto 17 del escrito de contestación, a fojas 174) y que carece de título sobre la porción discutida (la demandada pide que se le adjudique la porción en virtud de los principios de “equidad e igualdad”, según el punto 22 de su escrito de contestación, a fojas 175, por tanto, reconoce que carece de título jurídico); por tanto, se cumplen todos los presupuestos de la reivindicatoria, conforme se expone en el considerando séptimo de la presente resolución. Duodécimo: Por último, la pretensión de la actora se termina de consolidar con la propia declaración de la demandada, cuyo escrito de contestación, a fojas 175, dice: “Que, como justiciable, recurro a su despacho Sr. Juez a pedir que se me haga justicia y que por lo tanto ordene la reducción del área de terreno de la actora hasta la línea divisoria constituida por el pasaje de USO COMÚN, es decir, hasta los 353.02 m2 y en el mismo acto disponga el aumento del área de terreno de mi inmueble hasta la misma línea divisoria constituida por el pasaje, es decir, hasta los 244.07 m2 en aplicación de los principios de EQUIDAD E IGUALDAD”. En buena cuenta, la demandada reconoce que ocupa 244.07 m2, a pesar que su título de propiedad solo comprende 200 m2 (copia literal, a fojas 47),

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Los derechos reales y su inscripción registral Los casos a) y b) son recurrentes en la reivindicatoria –en cambio, el caso c) ocurre normalmente en el deslinde–, y se presentan cuando los títulos utilizan descripciones meramente literarias referidas al nombre de los colindantes o a hitos con débil localización, que no prestan seguridad, tales como remisiones a acequias, bosques, línea de árboles, canales, alguna piedra notable, o incluso, la simple mención del nombre de los colindantes. Sin embargo, la identificación entre el “objeto físico” y el “objeto de los títulos” debe ser aproximativo, nunca puede exigirse un valor absoluto (¡en el Derecho no existen absolutos ni pruebas totalmente plenas!). Por ejemplo, en las fincas no puede requerirse la exacta y absoluta determinación de la superficie y linderos, sino más propiamente el establecimiento de una relación entre los títulos y la finca de manera aproximativa y funcional. Basta una individualización razonable de la finca (¡según los títulos, no puede tratarse de otra finca!). Cuando se producen imperfecciones en los títulos de propiedad, es posible extraer los siguientes criterios de solución deducidos de la experiencia, la lógica y el sentido común: i. En caso que los títulos dominicales no basten por sí solos para lograr la localización, entonces podrá recurrirse a medios supletorios instrumentales, extra-título, que coadyuven al fin, tales como los planos catastrales, municipales, otras escrituras públicas o documentos complementarios, como autos judiciales de sucesión intestada o de inventarios. Por ejemplo: el señor A es propietario de una casa frente a la iglesia del Pueblo, sin mayores datos; empero, en la relación municipal de contribuyentes consta que A es titular de un predio individualizado de 200 m2, que aproximadamente se ubica cercanamente a la citada iglesia. El título de propiedad imperfecto queda suplido por el padrón municipal. ii. La insuficiencia de los títulos también puede subsanarse con la posesión. Por ejemplo, un título de propiedad alude a un predio que se encuentra en esquina, por lo que se encuentra claramente localizado, no obstante, no se indica el área o cabida. A pesar de ello, la individualización puede realizarse sobre la base de la posesión actual, que le corresponde a uno de los herederos del propietario primigenio, por lo que se presenta una vinculación que no puede ser casual, pues en el ámbito ordinario de las cosas la ubicación solo probable del predio puede consolidarse como ubicación razonablemente cierta a través de la posesión, que sirve para confirmar los títulos defectuosos(34).

por tanto, se encuentra ocupando ilegítimamente –sin título– un área de 44.07 m2, que es precisamente la que reclama la actora. Una declaración de este tipo es contundente, y excusa de cualquier otra discusión. No es difícil suponer que si un propietario acredita un faltante de área, y su vecino admite que ocupa un sobrante, entonces se concluye que el faltante de uno es el sobrante del otro, por tanto, la demanda es fundada para quien sufre el faltante” (Finalmente, la sentencia confirmó la sentencia del juez a quo que declaró fundada la demanda de reivindicación). El texto completo puede verse en: . (34) En la magistratura, como ponente, hemos tenido la oportunidad de resolver un caso de identificación del predio mediante el criterio de la posesión. Se trata de la sentencia de 12 de septiembre de 2012 emitida por la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de Lima, Exp. N° 19225-2006 (N° 421-2011): “Sexto: En el presente caso, tal como se aprecia del petitorio de la demanda y los argumentos expuestos en el recurso impugnativo, la controversia se centra en determinar si las actoras son propietarias del inmueble, ubicado en el lote 12 de la manzana 122 del Centro Poblado de Canta. Séptimo: De los actuados en sede administrativa, se aprecia lo siguiente:

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Gunther Hernán Gonzales Barrón iii. Un último elemento identificador se presenta cuando las partes en conflicto coinciden en que el predio físico ocupado por el demandado es el mismo que aparece descrito en el título de propiedad que invoca el demandante, por lo que ante la ausencia de materia controvertida, en ese punto de la reivindicación, entonces la cuestión

1. Escritura Pública de Testamento de fecha 21 de agosto de 1954, otorgado por don Gregorio Vásquez Espinoza (abuelo de las demandantes) 2. Acta Notarial sobre Protocolización de solicitud de Sucesión Intestada de Don Víctor Alfonso Vásquez Álvarez de fecha 10 de noviembre de 1998, en la que se declara como herederas a sus hijas María Sara y Epifania Vásquez Huschucagua. 3. Ficha de Empadronamiento y/o Verificación, Asentamiento Humano/ Pueblo Joven/ Centro Poblado de fecha 20 de Noviembre del 2004, que señala como Observaciones: “Vivienda consolidada 2 pisos de adobe, titulares ausentes viven en Lima, según Gilberta Requis, son titulares Sras. María Vásquez Huscuchagua y Epifania Vásquez. Se apersonó la Sra. María Deri Pérez, quien manifiesta que es ella la posesionaria por más de 30 años, no adjunta datos”. 4. Ficha de Empadronamiento y/o Verificación, Asentamiento Humano/ Pueblo Joven/ Centro Poblado de fecha 06 de marzo del 2005 que señala como Observaciones: Indagar por posible titular, María Vásquez y Epifania Vásquez, verificar la vivencia y empadronar/ titulares ausentes por residencia en Lima/ se apersono María Deri Pérez, manifiesta hacer posesión hace 30 años, verificar si existe conflicto de intereses por el lote, adjuntar documentos. 5. Acta de Inspección de fecha 10 de Junio del 2005, en la que consta la diligencia de inspección en el procedimiento sobre mejor derecho de posesión del lote N° 12, Mz. 122, del Centro Poblado Canta, efectuada por COFOPRI, en la que se indica que fue atendida por María Deri Pérez Sosa. 6. Informe N° 248-2005-LFC/PAS de fecha 20 de setiembre del 2005, se señala que efectuada la inspección ocular se verificó que el lote 12 de la manzana 122, se ubica con frente al Jirón Arica, a la vez se toma conocimiento que el área del lote 12 forma parte de un área de mayor extensión, según se corrobora con los datos detallados en la Ficha N° 008-Canta que describe el inmueble como: Casa ubicada en la plaza de armas de Canta que hace esquina con el Jr. Arica s/n, con una área de 170.90 m2; (ficha N° 008-Canta), en la cual se advierte que dicha área se inmatricula a favor de Francisco, Ángel, Justo y Víctor Vásquez Álvarez, apreciándose también que, posteriormente, mediante Escritura Pública de fecha 04 de noviembre de 1982, el lote fue transferido a favor de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Inmaculada Concepción N° 49; concluyendo el dictamen que: “no es posible elaborar un plano de superposición del predio declarado en la Escritura Pública, con el plano de trazado y Lotización del Centro Poblado a razón de que el documento no detalla medidas perimétricas, ni área; tan solo enuncia referencias que permitirían ubicar el inmueble en relación al frente-Plaza de Armas del predio propiedad de terceros (ubicado por el lado colindante izquierdo del lote 12 de la manzana 122).” 7. Resolución de Gerencia de Titulación N°324-2005-COFOPRI/GT de fecha 31 de octubre del 2005, que resolvió: “Declarar el mejor derecho posesorio y disponer la adjudicación y la emisión del respectivo título de propiedad sobre el lote 12, manzana 122, del centro Poblado Canta, ubicado en el distrito y provincia de Canta, departamento de Lima, inscrito en el código N° P18020140 del Registro de Predios, a favor de doña Epifania y Doña María Sara Vásquez Huscuchagua”. 8. Mediante escrito presentado con fecha 09 de diciembre del 2005, doña María Deri Pérez Sosa, interpone recurso de apelación contra la Resolución de Gerencia de Titulación N°324-2005-COFOPRI/GT de fecha 31 de octubre del 2005. 9. Certificado de Posesión de fecha 02 de diciembre del 2005, expedido por el Alcalde de la Municipalidad Provincial de Canta en el que se certifica que el inmueble ubicado en la Localidad de Canta Manzana 122, lote 22 se encuentra en posesión de María Deri Pérez Sosa. 10. Mediante Resolución del Tribunal Administrativo de la Propiedad N° 070-2006-COFOPRI/TAP de fecha 28 de marzo del 2005, se resolvió: - Declarar fundado el recurso de apelación presentado por María Deri Pérez Sosa. - Revocar la Resolución de Gerencia de Titulación N°324-2005-COFOPRI/GT de fecha 31 de octubre del 2005 emitida por la Gerencia de Titilación. - Declarar el mejor derecho de posesión del lote 12, Manzana 122 del Centro Poblado Canta, ubicado en el distrito y provincia de de Canta, departamento de Lima, inscrito en el código N° P18020140 del Registro de Predios a favor de María Deri Pérez Sosa.

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Los derechos reales y su inscripción registral queda zanjada. Este caso se presentó en una ejecutoria de la Corte Suprema. En efecto, el propietario reivindicó con un título de propiedad de casi cien años de antigüedad, en el que faltaban datos de localización; sin embargo, tanto el demandante, como el demandado, reconocieron que el lote poseído se encontraba dentro

Octavo: Que, la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal - COFOPRI, creada por el Decreto Legislativo 803 y cuyo Texto Único Ordenado se aprobó por Decreto Supremo N° 009-99-MTC, es el organismo rector máximo encargado de diseñar y ejecutar de manera integral, comprehensiva y rápida un Programa de Formalización de la Propiedad y de su mantenimiento dentro de la formalidad, a nivel nacional, centralizando las competencias y toma de decisiones a este respecto. En tal contexto, el Decreto Supremo N° 006-2006-VIVIENDA, señala que la formalización de centros poblados se realiza en mérito de título de propiedad fehaciente que cuente, cuando menos con cinco años de antigüedad antes del empadronamiento; y solo a falta de título, Cofopri procederá a reconocer como propietario al que ejerce la posesión directa, continua, pacífica y pública por un plazo no menor de un año a la fecha de empadronamiento; concordante con el Decreto Supremo N° 013-99-MTC, Reglamento de Formalización. Noveno: En el caso de autos, tratándose de un centro poblado (Canta), es necesario determinar, en primer lugar, si los demandantes cuentan con título de propiedad fehaciente; y, solo en defecto de ello, acudir a la posesión. Décimo: El inmueble materia de controversia es el lote 12 de la manzana 122 del centro poblado de Canta, cuyo gráfico obra a fojas 51 del expediente administrativo. Décimo Primero: Sobre el particular, es necesario hacer un estudio de los antecedentes de la propiedad, para arribar a conclusiones: - En el testamento del causante Gregorio Vásquez Espinoza (fojas 15 a 27 del expediente administrativo), este detalla ser propietario de una casa ubicada en la Plaza de Armas, compuesto de dos plantas, con vista a la plaza y a la calle de enfrente, lo que implica que se encuentra en una esquina. - El lote colindante al que es materia de controversia, aparece signado como propiedad de terceros, cuenta con un área de 169.82 m2, y actualmente pertenece a la Cooperativa de Ahorros y Créditos Inmaculada Concepción, que aparece inscrita como propietaria en la ficha N° 008-CANTA del Registro de Predios de Lima (Informe de fojas 58 a 61 del expediente administrativo), en mérito de la compraventa otorgada por los herederos Francisco, Ángel, Justo y Víctor Vásquez Álvarez, que precisamente lo habían heredado por virtud del testamento otorgado por Gregorio Vásquez Espinoza, de fecha 21 de agosto de 1954, ante el notario de Lima Miguel Córdova. - En virtud de lo anterior, se infiere que el propietario original del predio que se encontraba en la esquina de calle Arica y plaza de armas era el causante Gregorio Vásquez Espinoza. Esta afirmación se sustenta en el testamento que permite ubicar el predio en la citada esquina corroborado con la inmatriculación de la ficha N° 008-CANTA, del Registro de Predios de Lima. - Es más, el inmueble matriz relatado en el testamento tenía mayor área o cabida que el inmueble en controversia, pues el actual ya no se encuentra en esquina (Informe N° 248-2005-LFC/PAS, de fojas 58 a 60 del expediente administrativo). - Si el inmueble tenía mayor área en su origen, cuando el causante dispuso de él en testamento, entonces se colige que la fracción adicional, que ya no pertenece al actual inmueble, coincide con el predio inmatriculado en la ficha N° 008-CANTA, pues con él se conforma el predio en esquina de calle Arica y plaza de armas. - Por tanto, la reconstrucción de la historia dominical del inmueble permite concluir que este se configuraba por dos secciones: la actual, en disputa, y la otra que fue inmatriculada y vendida a la cooperativa, precisamente por los herederos de Gregorio Vásquez Espinoza. - Si el propietario original es el citado Vásquez Espinoza, entonces hay que acudir al testamento, en el cual se transfiere en herencia a su hijo Víctor Vásquez Álvarez la sala, parte y bajos, la cocina y todo el rectángulo que se forma hacia adentro; y, en efecto, el plano de fojas 51 del expediente administrativo detalla una parte angosta en el frente de la calle, y un rectángulo que se abre al fondo, lo que coincide con la descripción del testamento. - Siendo así, y por imperio del testamento de Gregorio Vásquez Espinoza, el lote controvertido pasó a su heredero Víctor Vásquez Álvarez, quien al fallecer dejó dos causahabientes por sucesión intestada: María Sara Vásquez Huscuchagua y Epifanía Vásquez Huscuchagua (fojas 12 y 13 del expediente administrativo), por lo que se acredita que los demandantes gozan del derecho que invocan; y, por tanto, Cofopri deberá reconocerlas como propietarias.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón del predio matriz al que se refería el título(35). En consecuencia, las partes pueden confirmar que se trata del mismo objeto, aunque cada una de ellas exhiba un título diferente. Por lo demás, este es el criterio adoptado recurrentemente por el organismo estatal de formalización Cofopri(36).

- En resumen, el propietario original fue Gregorio Vásquez Espinoza, que dejó una porción del inmueble a favor de su heredero Víctor Vásquez Álvarez; cuya descripción coincide con el predio en actual disputa, y que, a su vez, ha sido transferido a sus dos hijas, las demandantes, por sucesión intestada. Décimo Segundo: Por su parte, la alegación de la poseedora María Deri Pérez Sosa respecto a que ha ejercido la posesión directa (en concepto de dueño), se desbarata cuando ella misma reconoce en forma implícita, que ingresó al predio como conviviente de Rafael Vásquez Álvarez, familiar de los hermanos Vásquez Álvarez, herederos del propietario original Gregorio Vásquez Espinoza (escrito de apelación en la vía administrativa, de fojas 79 a 80 del expediente administrativo). De esta forma, se acredita que su posesión se inicia por gracia o liberalidad de los propietarios; por lo que constituye una típica precaria, pues cuando median relaciones sociales, familiares, se presume, por máxima de experiencia, que la posesión se origina por causa gratuita; y, obviamente, no por despojo. Décimo Tercero: Es más, el Tribunal Administrativo de la Propiedad se equivoca cuando reconoce como “medios probatorios” de posesión directa, el DNI, Libreta Militar o Constancia de Posesión (fojas 28, 29 del expediente administrativo), pues tales pruebas no acreditan el concepto posesorio, sino, en el mejor de los casos, la simple posesión, pero no que lo haya ejercido en concepto de dueño. Nótese que la señora María Deri Pérez Sosa ni siquiera paga el impuesto predial del inmueble; a diferencia de las demandantes que sí lo hacen (fojas 49, 50, 54, 55, 64, 65, 66, 102 y 110 del expediente administrativo). Décimo Cuarto: En consecuencia, la historia dominical del predio permite inferir que las actoras son propietarias; mientras que la poseedora no lo es en concepto de dueño, sino en precario; por lo que de conformidad con el Decreto Supremo N° 006-2006-VIVIENDA, corresponde formalizar a los que ostentan título de propiedad con más de cinco años de antigüedad desde el empadronamiento” (Finalmente, se revocó la sentencia de primera instancia y se declaró fundada la demanda). El texto completo puede verse en: . (35) Puede citarse la siguiente sentencia en la que se discutió la identificación del bien: “CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, la sentencia de vista, que no ha reproducido los fundamentos de la apelada, se sustenta en que don Simeón Alarcón fue propietario de un terreno aproximadamente de una hectárea de extensión ubicado en el barrio de Belén de la Ciudad de Ayacucho, que a su fallecimiento correspondió a sus herederos entre los cuales se encuentra la demandante, que pretende la reivindicación de sólo cuatrocientos sesenta y siete metros cuadrados aproximadamente que tratándose de un bien iundiviso, de conformidad con el artículo novecientos setenta y nueve del Código Civil cualquier copropietario puede reivindicar el bien común; SEGUNDO.- Que, a pesar de ello la sentencia llega a la conclusión que no se encuentra identificado el bien objeto de la acción reivindicatoria y que ni la inspección ocular de fojas setenta y uno ha podido subsanar la omisión de este requisito y que la prueba actuada no contribuye a suministrar los elementos de juicio suficientes al juzgador, por lo que confirma la apelada y declara improcedente la demanda de reivindicación; TERCERO.- Que, sin embargo, la sentencia de vista no ha tomado en consideración que la demandada doña Eugenia Ventura Prado al contestar la demanda a fojas treintiséis reconoció que se encontraba poseyendo por más de veintiocho años consecutivos parte del inmueble que con una mayor extensión de una hectárea adquirió en remate público y judicial don Simeón Alarcón, por escritura pública de fecha dieciocho de enero de mil novecientos dieciocho por ante notario público de ese entonces Albino Guerra, encontrándose el inmueble inscrito a favor del propietario, pero que la demandada ha adquirido por prescripción dicho bien, para luego negar que la actora sea propietaria del bien que posee; CUARTO.- Que, la demanda y su contestación son piezas principales del proceso y el juzgador no puede omitir considerar lo que las partes reconocen en dichos escritos; QUINTO.- Que, habiendo admitido la demandada que ocupa el inmueble sub-litis, la sentencia de vista no puede llegar a la conclusión de que no se encuentra identificado el bien objeto de la acción reivindicatoria, lo que determina que no se ha valorado debidamente por los litigantes (...)”: Finalmente la Corte Suprema declaró nula la sentencia de vista (Casación N° 3748-2000-AYACUCHO, de fecha 9 de abril del 2001, publicada el 31 de julio del 2001). (36) Resolución del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI N° 106-2008-COFOPRI/TAP, del 26 de mayo de 2008, con ponencia del autor de esta sentencia: “3. Que, Emilia Vásquez Puente, mediante escrito presentado el 11 de enero de 2008 (folios 127), interpone recurso de apelación indicando que la Resolución ha declarado el mejor derecho de posesión y dispone la

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Los derechos reales y su inscripción registral Un caso importante en el cual se utilizó los criterios ii) y iii) para identificar el predio es el siguiente:

“Décimo Cuarto: (…) Es menester precisar, en este punto, que si bien en el registro se han inscrito las sucesivas transferencias como si fuesen de acciones y derechos por la falta de independización o subdivisión en el ámbito registral, sin embargo, en un gran número de asientos se deja constancia expresa que las ventas se hacen por porciones físicas del predio matriz (fojas 181 a 257), por lo cual se entiende que la parte demandante es titular de un saldo material (lote de terreno) dentro de la parcela A-3, de aproximadamente 28,880.20 m2, pero queda por dilucidar si la superficie que ocupan las demandadas (2,059.40 m2) se ubica dentro de la extensión de propiedad de las actoras (28,880.20 m2)”.

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adjudicación en copropiedad de “el predio” además de la recurrente y su hijo a otras tres personas que no son poseedores de dicho inmueble, pues señala que ella viene poseyendo con su hijo César Augusto Mateo Vásquez desde hace más de 40 años, y que si bien reconoce que María del Carmen, Eugenio Danilo y Jesús Mateo Ortega son hijos de su finado esposo, refiere que no son posesionarios de “el predio”. Además, señala que a la muerte de Eugenio Mateo Ramírez le corresponde como cónyuge supérstite el 50% y el otro 50% en partes iguales a los demás hijos y a ella también. Que, María del Carmen Mateo Ortega, mediante escrito cursado el 22 de enero de 2008 (folios 133), interpone recurso de apelación indicando que “el predio” fue adquirido por su causante Lucio Eugenio Mateo Ramírez con su anterior esposa María Espinoza Sotelo, por lo que no puede pertenecer a Emilia Vásquez Puente, quien viene poseyendo “el predio” de mala fe y no tienen justo título. Asimismo, refiere que la sentencia de declaratoria de herederos fue hecha de mala fe, a sabiendas que la recurrente y sus hermanos son los únicos herederos de su padre, e hicieron caer en error a la autoridad judicial, razón por la cual considera que la Resolución impugnada le viene privando de su derecho a la herencia y propiedad. Que, en el presente caso estamos frente a una posesión informal en el Centro Poblado “Concepción”, cuya etapa de calificación individual se encuentra regulada en el artículo 16 del Reglamento del Título I de la Ley Nº 28687, referido a la “Formalización de la Propiedad Informal de Terrenos Ocupados por Posesiones Informales, Centros Urbanos Informales y Urbanizaciones Populares, que a la letra dice: “Si en la calificación individual de lotes se detecta la existencia de escrituras imperfectas u otros títulos de propiedad no inscritos, que cumplan con el plazo establecido en el artículo 2018 del Código Civil, se emitirá el instrumento de formalización respectivo, a favor del titular del derecho, aun cuando este no se encuentre en posesión del lote. En este último caso, el poseedor podrá solicitar la prescripción adquisitiva de dominio conforme al presente reglamento”. Así también prevé el segundo párrafo: “De no contarse con títulos de propiedad o documentos que acrediten este derecho, se verificará el ejercicio de la posesión y el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto Supremo N° 013-99-MTC y demás normas complementarias y conexas, a fin de emitirse el título respectivo”. Que, en este sentido, para la calificación individual de “el predio” corresponde determinar: i) si existen escrituras imperfectas u otros títulos de propiedad no inscritos, que cumplan con el plazo establecido en el artículo 2018 del Código Civil, para emitir el instrumento de formalización respectivo a favor del titular del derecho; y de no contar con títulos de propiedad o documentos que acrediten este derecho, establecer ii) el mejor derecho de posesión en virtud del cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto Supremo Nº 013-99-MTC y demás normas complementarias y conexas. Que, consta de la ficha de empadronamiento, a folios 46, que Emilia Vásquez Puente y César Augusto Mateo Vásquez fueron empadronados con fecha 14 de junio de 2000, diligencia en la cual se observó la existencia de una sucesión intestada respecto “el predio”. Asimismo, obra en autos la declaración judicial de sucesión intestada de Eugenio Lucio Mateo Ramírez del 05 de noviembre de 1996 (folios 3) en la cual se les declara a los empadronados como sus únicos y universales herederos, así como copias de la Declaración Jurada de autoavalúo del año 1989 del 29 de enero de 1990, del recibo de suministro de electricidad cancelado el 25 de noviembre de 1999 y del recibo de agua cancelado el 29 de octubre de 1999, todos los cuales se encuentran a nombre de Eugenio Mateo Ramírez.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Décimo Quinto: Para llegar a una solución del dilema antes planteado, es necesario recapitular:

8. Que, mediante escrito del 10 de julio de 2000 (folios 11), María del Carmen Mateo Ortega, Eugenio Danilo Mateo Ortega y Jesús Mateo Ortega formulan reclamación contra el empadronamiento de Emilia Vásquez Puente por cuanto “el predio” fue adquirido por su padre Eugenio Mateo Ramírez cuando estaba casado con María Espinoza Sotelo, con quien contrajo matrimonio en 1935, y que si bien al enviudar, contrajo nupcias con Emilia Vásquez Puente en el año de 1967, dicha relación no duró más que un año y medio debido a la incomprensión, por lo que posteriormente tuvo como conviviente a Domitila Flavio Ortega Mayta, con quien contrajo matrimonio en el año de 1980 y tuvo tres hijos llamados Jesús, María del Carmen y Danilo Eugenio Mateo Ortega, quienes tuvieron que dejar “el predio” que venían poseyendo debido al hostigamiento de doña Emilia Vásquez Puente. Presenta como medios probatorios, entre otros documentos, el Testimonio de la Escritura Pública de enajenación (compraventa) celebrado el 20 de junio de 1940 (folios 28) por la cual Armando Vargas Gonzáles y Serafina Cano de Vargas dan en venta real y perpetua a don Eugenio Mateo Ramírez y esposa doña María Espinoza de Mateo de un terreno situado en Prolongación del jirón Sucre del tercer cuartel de la ciudad de Concepción. 9. Que, conforme establece el artículo 51 del Reglamento de Normas, siendo relevante para la solución del presente conflicto la constatación técnica para determinar si “el predio” corresponde al inmueble objeto del testimonio de la Escritura Pública de compraventa del 20 de junio de 1940, esta se efectuó mediante Informe Nº 001-2007-LFV del 22 de marzo de 2007 (folios 82) que refiere que en vista que la descripción del terreno no se hace referencia a las medidas perimétricas ni al área, no ha sido posible elaborar el plano del terreno de la citada escritura, ni la superposición con el Plano de Trazado y Lotización. Sin embargo aprecia la correspondencia de la colindancia por el norte con el Jirón Sucre (ahora Av. Mariscal Cáceres) del inmueble de la citada escritura pública con “el predio”. 10. Que, si bien lo señalado en el Informe Técnico no es concluyente respecto de la correspondencia de inmueble descrito en la citada Escritura Pública con “el predio”, debe tenerse en cuenta que conforme se estableció en la Resolución del Tribunal Administrativo de la Propiedad Nº 059-2008-COFOPRI/TAP “(…) el informe técnico no es una prueba exclusiva para acreditar la identidad del predio, por lo que se pueden utilizar otros medios probatorios que cumplan idéntica finalidad, los cuales deben ser valorados conjuntamente en forma razonada.” En este sentido, en el escrito del 26 de julio de 2001 (folios 32) Emilia Vásquez Puente señaló textualmente que “el titular del predio fue única y exclusivamente Eugenio Mateo Ramírez”, por lo que esta afirmación debe considerarse una declaración de parte con pleno valor probatorio, así como la referida por los reclamantes que en el mismo sentido sostienen que el titular de “el predio” es su padre Eugenio Mateo Ramírez, titularidad que proviene del testimonio de la Escritura Pública de compraventa del 20 de junio de 1940 donde adquirió el predio conjuntamente con María Espinoza Sotelo, lo cual no ha sido negado, ni contradicho por Emilia Vásquez Puente, quien más bien reconoce la titularidad de su finado esposo, de lo que se desprende que dicha Escritura Pública está referida a “el predio”. 11. En consecuencia, de conformidad con el artículo 16 del Decreto Supremo Nº 006-2006-VIVIENDA, al haber quedado determinado que respecto de “el predio” existe una Escritura Pública que es un documento público, que tiene más de cinco años de antigüedad con relación a la fecha del empadronamiento, resulta necesario emitir instrumento de saneamiento respecto a dicho título de propiedad. 12. Que, de otro lado, con relación al ejercicio de la posesión alegada por la recurrente, es preciso indicar que, ante la existencia de un derecho de propiedad, no es procedente evaluar la existencia de un mejor derecho de posesión en su favor, más aún si tenemos en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley de Promoción del Acceso a la Propiedad Formal según su texto único ordenado, “no podrán ser objeto de adjudicación para fines de vivienda […] los de propiedad privada”; por lo tanto no cabe que COFOPRI se pronuncie sobre un mejor derecho de posesión, pues esto sólo es posible de no contarse con títulos de propiedad o documentos que acrediten este derecho, conforme lo señala el segundo párrafo del artículo 16 del Reglamento del Título I de la Ley Nº 28687, referido a la “Formalización de la Propiedad Informal de Terrenos Ocupados por Posesiones Informales, Centros Urbanos Informales y Urbanizaciones Populares” (Finalmente, se revocó la resolución de primera instancia y se ordenó que se emita título de propiedad a favor de favor de Eugenio Mateo Ramírez y María Espinoza Sotelo). El texto completo puede verse en: .

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Los derechos reales y su inscripción registral -

Está probado que la parte demandante es propietaria de un predio aproximado de 28,880.28 m2 que se encuentra ubicado dentro de la parcela A-3, pero no se conoce con precisión el emplazamiento físico de esa zona.

-

Está probado que la parte demandada posee una porción de 2,059.40 m2 dentro de la parcela A-3, cuyo emplazamiento físico es conocido por virtud del plano perimétrico de fojas 380.

- Si bien es cierto que la propiedad del demandante está ubicada con certeza dentro de la parcela A-3, empero no está individualizada dentro de la matriz (de 56,524.645 m2), por lo que existe la duda respecto a si el área no precisada de 28,880.28 comprende en su seno al área menor de 2,059.40 m2, ya precisada, y que ocupa la parte demandada. El debate se concentra claramente sobre el objeto materia de la propiedad, específicamente en los problemas que surgen cuando el predio matriz está perfectamente localizado (parcela A-3, de 56,524.65 m2), pero no la porción que se ubica dentro de él por efecto de las sucesivas transferencias de acciones y derechos que encubren divisiones físicas del predio realizadas de modo informal, lo que ha reducido la propiedad a un área de 28,880.28 m2. Por tal motivo, se ha extraído los siguientes criterios deducidos de la experiencia, la lógica y el sentido común para resolver los conflictos: i) Medios supletorios instrumentales, pero extratítulo, que coadyuven al fin, tales como los planos catastrales, municipales, otras escrituras públicas o documentos complementarios; ii) La posesión, y, iii) Coincidencia de las partes en conflicto. En el presente caso, no se cuenta con medios supletorios instrumentales (i), pero sí con la posesión y la coincidencia de las partes (ii y iii), pues en el escrito de apelación de sentencia del 28 de mayo de 2013, el representante de la sucesión de Celedonia Cayo Ñahuincopa señala textualmente: “mi difunta esposa (…) tomó posesión del bien submateria de manera legítima desde el 17 de junio de 1980, pues adquirió 1000 m2 a título de compraventa efectuada y cancelada a su propietario primigenio don Gamaniel Concha Vargas” (fojas 851); y luego agrega que: “Los restantes 1059.40 m2 que tenemos en posesión actualmente la sucesión de doña Celedonia Cayo Ñahuincopa nos fue otorgada como pago por nuestros servicios de guardianía por el mismo señor Gamaniel Concha Vargas y venimos conduciendo en forma pacífica, pública y continua desde el 17 de junio de 1980” (fojas 854). En suma, la parte demandada reconoce que el titular originario del lote de terreno discutido, y anterior poseedor del mismo, es el señor Gamaniel Concha Vargas, causante de las demandantes, por tanto, hay coincidencia de que el predio controvertido de 2,059.40 m2 se ubica físicamente dentro del área de propiedad que le corresponde a la parte demandante de 28,880.20 m2, sea en forma actual (aún es propietario), o sea en forma pretérita (dejó de ser propietario). En consecuencia, por confesión de las partes, el área física discutida se encuentra dentro del ámbito de pertenencia exclusiva del demandante, es decir, dentro de la superficie de 28,880.20 m2, por cuya virtud se subsanan las imperfecciones o dudas producidas por las desmembraciones informales del inmueble matriz. Empero, este juicio se refiere por ahora solo al objeto, en cuanto hay certeza, dentro de la relatividad de la certeza judicial, que el área de 2,059.40 m2 se localiza dentro del área de 28,880.20 m2.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Por tal motivo, la conclusión preliminar es que el demandante contaba con título de propiedad respecto al predio de 2,059 m2, plenamente identificado según la descripción del plano perimétrico de fojas 380, pero después se analizará, considerando el décimo séptimo, si ese título de propiedad se mantiene en vigencia o no por virtud de los títulos invocados por la demandada”(37). 3.3 Caracteres En primer lugar, la reivindicatoria es una acción real, es decir, la dirige el propietario contra cualquier tercero que se encuentra en posesión del bien, sea que mantenga vínculo, o no, con el titular(38). Esta es una diferencia radical con los interdictos o el desalojo(39), que son remedios estrictamente posesorios. Por tanto, el actor debe comprobar el dominio como presupuesto para el éxito de la acción; y si así ocurre, entonces el efecto inmediato es reponer al demandante en el ejercicio del derecho que le corresponde, esto es, hacer efectiva la titularidad y remover los obstáculos para la actuación de la prerrogativa jurídica. En buena cuenta, si el propietario tiene derecho a usar y disfrutar el bien (art. 923 del CC), entonces la reivindicatoria busca restablecer ese goce. El fin de la reivindicatoria es proteger la propiedad, pero, luego de comprobado ello, la consecuencia es poner en posesión al actor. Por tanto, si la posesión es el fin inmediato de la reivindicatoria, sin embargo, ello requiere la previa declaración de propiedad. En segundo lugar, la reivindicatoria cumple función de condena, en cuanto la ejecución de la sentencia produce un cambio en el mundo físico, por lo que el propietario podrá entrar en posesión(40), sin perjuicio que en forma previa la sentencia deba dilucidar la propiedad del bien. Así lo reconoce la sentencia de la Corte Suprema del 7 de abril de 2008 (Casación N° 1734-2007-Loreto(41)), e igualmente la mejor doctrina considera que, “resulta

(37) Sentencia de la Primera Sala Civil de Lima de fecha 24/03/2014, Exp. N° 40694-2007, que finalmente confirmó la de primera instancia, en consecuencia, declaró fundada la demanda de reivindicación. La sentencia puede verse a texto completo en: . (38) En este sentido, la reivindicatoria ofrece grandes ventajas con respecto de cualquier otra acción personal, entre los que se encuentran los siguientes (SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso. Ob. cit., p. 32): i) El actor solo requiere la prueba de su propiedad, por lo que no necesita probar la existencia de una específica obligación de restituir por parte del demandado; ii) La reivindicatoria tiene éxito no solo contra el usurpador, sino contra cualquiera que tuviese el control del bien; iii) El legislador suele acordarse a favor del reivindicante en términos muy largos para ejercer su pretensión. (39) “En los interdictos, las acciones policiales y posesorias se discuten cuestiones de hecho y se protege al poseedor aun sin derecho, pues de lo que se trata es de mantener un estatus de hecho y de evitar la violencia privada. La sentencia que recaiga con relación a los interdictos y acciones mencionadas en el párrafo que antecede no hace cosa juzgada material, pues, satisfechas las condenaciones impuestas, se puede intentar luego la pertinente acción real o ‘petitoria’. En cambio, en las acciones reales se examina el derecho o mejor derecho del reclamante, y la sentencia que se dicte tendrá fuerza de cosa juzgada definitiva. En definitiva, las acciones reales se distinguen de las acciones posesorias, ya que estas apuntan a la conservación o restitución de la posesión con independencia de quién sea el titular del derecho real, y no precisan otra prueba –en principio– que la de haber poseído”. CULACIATTI, Martín Miguel. “Tutela de los derechos reales”. En: KIPER, Claudio (Dir.). Juicio de acciones reales, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pp. 34-35. (40) “Es decir, su efecto consistirá no solo en obtener la cosa juzgada, sino también en la constitución de un derecho, o la condena a la reparación o ejecución procesal forzada”. Ibídem, p. 24. (41) “Octavo.- Que, la acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, ya que protege el derecho real más completo y perfecto que es el dominio; por ella se reclama no solo la propiedad, sino también la posesión, la que puede ejercitar el propietario no poseedor de un bien determinado para que el poseedor no propietario se lo restituya”.

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Los derechos reales y su inscripción registral extremadamente natural que el sistema normativo permita, en primer lugar, al propietario, la posibilidad de reconciliarse materialmente con el bien objeto de propiedad”(42). En tercer lugar, la reivindicatoria es un remedio procesal de carácter plenario o petitorio, es decir, la controversia es amplia y no está sujeta a limitación de medios probatorios, por lo que se trata de un proceso contradictorio, con largo debate, que concluye mediante una decisión con autoridad de cosa juzgada. Esta es una de las grandes diferencias con las acciones sumarias, como aquellas de tutela de la posesión, particularmente el interdicto o el desalojo por precario. En cuarto lugar, la reivindicatoria es imprescriptible (art. 927 del CC), lo cual significa que la falta de reclamación de la cosa no extingue el derecho. Una cosa distinta es que hechos jurídicos sobrevenidos puedan extinguirla, como la usucapión (posesión de tercero, sin interrupción) o el abandono (falta de posesión o vinculación con la cosa). La Corte Suprema lo ha recordado en la sentencia de 16 de septiembre de 2003 (Casación N° 65-2002-La Libertad, publicada en el diario oficial el 1 de marzo de 2004: “Séptimo: Que, el juez de la causa así como la Sala de mérito han amparado la excepción de prescripción extintiva de la acción, sin tener en cuenta la naturaleza imprescriptible de la acción de mejor derecho de propiedad y de la acción de restitución de bien inmueble, habiéndose contravenido lo dispuesto en el artículo novecientos veintisiete del Código Civil”). 3.4 Diferencias entre las acciones plenarias y las sumarias de defensa de la propiedad La reivindicatoria es una acción plenaria de defensa de la propiedad, pues permite que el titular del derecho formule el debate sobre cualquier alegación y la aportación de todas las pruebas, por tanto, el juez, con todos los elementos pertinentes, emite una declaración de certeza definitiva, por lo que la decisión judicial hace cosa juzgada. Por el contrario, las acciones sumarias de defensa de la propiedad persiguen la tutela de este derecho, empero se hace a través de un mecanismo procesal rápido que restringe la cognición de la controversia a un aspecto específico y limitan la prueba, por lo que la decisión no genera cosa juzgada. En el caso de la tercería, por ejemplo, el actor solo puede interponerla en la hipótesis de embargos indebidos por afectarse bienes que no le pertenecen al deudor, por lo que el propietario solicitar su alzamiento. En tal proceso, por su carácter sumario (categoría científica, no positiva), se exige que el actor exhiba instrumento fehaciente de prueba de la propiedad a efecto que se pueda detener el proceso de ejecución. Por tanto, claramente se trata de un remedio jurídico con prueba y cognición limitada, por lo que no genera cosa juzgada, en consecuencia, el propietario que pierde la tercería, o que no la interpone a tiempo, puede acudir a la reivindicatoria. La característica de proceso plenario de la reivindicatoria es muy importante para entender la distinción entre esta y otras acciones que persiguen la defensa de la propiedad, pero en procesos sumarios, como es el caso de las tercerías de propiedad y de la oposición a la inscripción en los predios rurales regulado en el parcialmente derogado Dec. Leg. Nº 667.

(42) COLANTUONI, L. “I Remedi generali”, en GAMBARO, Antonio y MORELLO, Ugo (Dirs.). Tratatto dei Diritti Reali, Volumen I: Proprietá - Possesso. Giuffré Editore, Milán, 2010, p. 966.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón En esta última hipótesis, existe muchas ejecutorias de la Corte Suprema que, en forma correcta, le niegan el carácter de reivindicatoria. Una de ellas es la sentencia de 30 de abril del 2004, publicada el 3 de enero del 2005 (Exp. 3679-01-AREQUIPA): “QUINTO.- Que, en puridad, para que se ampare la oposición a la inscripción de la prescripción adquisitiva de predios rústicos debe demostrarse que el titular del derecho inscrito no se encuentra explotando económicamente el predio, ni poseyéndolo de acuerdo a lo regulado en el artículo veinticuatro del Decreto Legislativo seiscientos sesentisiete. SEXTO.- Que, de haberse aplicado las normas sustantivas denunciadas otro hubiera sido el sentido de la decisión. En efecto, los demandados durante el proceso han acreditado la posesión del fundo en calidad de propietarios, corroborado con la inspección judicial y el dictamen pericial actuados en este proceso judicial, y, por ende, no se puede en un proceso de esta naturaleza dilucidarse el título de propiedad que esgrime el actor; consecuentemente, aquellos tienen mejor derecho a que se inscriba su derecho de posesión (...)”. Finalmente, la Corte declaró fundado el recurso de casación, y actuando en sede de instancia declaró infundada la demanda de oposición a la inscripción. 4.

ACCIONES POSESORIAS

El artículo 921, 1 del CC establece: “Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos”. ¿Existen diferencias entre ambos remedios, o se trata de términos sinónimos? Según el profesor Jorge Avendaño, es posible distinguir entre la acción posesoria y los interdictos, pues mientras la acción posesoria ordinaria versa sobre el “derecho a la posesión” (ius possidendi), que requiere de un proceso plenario que sirva para acreditar el derecho a la posesión mediante un título legal; por el contrario, los interdictos son procesos sumarios, de cognición limitada, cuya función es tutelar la posesión como hecho (factum possessionis o ius possessionis). Este criterio es compartido por Cuadros Villena, para quien la diferencia entre la acción posesoria y el interdicto es la misma que existe entre el petitorio y el posesorio, respectivamente(43). La reciente jurisprudencia de la Corte Suprema acepta este criterio, cuando señala que el interdicto tutela la posesión, mientras que la acción posesoria hace lo propio, pero respecto del derecho real, cuyo contenido es la posesión. En realidad, la interpretación judicial hace coincidir la acción posesoria con los mecanismos de tutela del derecho real, con lo cual, finalmente, se confunden las acciones reales con las posesorias(44).

(43) CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo I, Editorial Cuzco, Lima, 1995, p. 395. (44) Sentencia de 14 de abril de 2011, Casación N° 2211-2010-Huaura: “Segundo: Al respecto, el artículo 601 del Código Procesal Civil recoge lo que el artículo 921 del Código Civil regula como formas de defensa posesoria judicial, dentro de las cuales tenemos a los interdictos y a las acciones posesorias. A través de los interdictos se tutela el hecho fáctico (sic) de la posesión, es decir, el ‘derecho de posesión’ como tal, sin importar si quien ejerce la posesión tiene derecho o no sobre el bien, como podría ser el caso de la defensa de la posesión del usurpador. A diferencia de los interdictos, la acción posesoria tiene como objeto la tutela del ‘derecho a la posesión’, esto es, está destinada para aquellos titulares de algún derecho real en virtud del cual reclaman la restitución de la posesión. De ahí que mientras en los interdictos el demandante debe acreditar haberse encontrado en posesión del bien, así como el hecho perturbatorio o desposesorio, según se trate del interdicto de retener o de recobrar respectivamente, en las acciones posesorias se debe acreditar el título que justifique el derecho a la posesión, lo que descarta el argumento invocado por la demandante en la denuncia de aplicación indebida del artículo 905 del Código Civil,

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Los derechos reales y su inscripción registral Sobre este problema, debemos manifestar nuestro desacuerdo con la citada postura. La razón es simple: si la posesión se regula como un hecho que permite al sujeto controlar el bien y excluirlo del poder de los terceros (art. 896 del CC), entonces no se comprende cómo se puede hablar de una acción posesoria ordinaria, destinada a tutelar el derecho de poseer (ius possidendi), y no el simple hecho. La protección de la posesión, mientras se trate exclusivamente de acción posesoria, y no de otra cosa, no necesita de títulos, pues solo se refiere al hecho de poseer. En cambio, si la posesión es el contenido del derecho real, entonces este último la absorbe(45), por tanto, la llamada “acción posesoria ordinaria” no protegería la posesión, sino, más bien, los derechos subjetivos que comprendan la posesión. En tal sentido, la protección se realizaría directamente a través de la propiedad, el usufructo, la superficie o cualquier otro derecho real, aun cuando ello en forma indirecta terminaría procurando la posesión(46). En suma, es errónea la construcción teórica de una “acción posesoria” que tutela un derecho; pues, en tal caso, se trataría de acción real, y no posesoria. El artículo 921 del CC señala que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. El interdicto es el mecanismo por el cual se protege la sola posesión, sea para mantenerla (interdicto de retener) o para recuperarla luego del despojo (interdicto de recobrar). Aquí no interesa si el poseedor tiene derecho o no a la ocupación del bien, pues podría ocurrir que se trate de un poseedor ilegítimo, sin embargo, el hecho concreto es que el interdicto defiende la posesión, sin más. Pues bien, en esa misma línea se encuentra la acción posesoria, que solo puede proteger el hecho posesorio, y no los derechos reales. La pregunta queda subsistente: ¿cuál es la acción posesoria a que se refiere tal norma? Desde ya adelantamos como respuesta que la acción posesoria se refiere al desalojo, que será objeto de estudio del próximo acápite.

respecto a que no le sería exigible acreditar la presencia de título alguno. Tercero: El acotado artículo 601 del Código Procesal Civil regula el derecho del poseedor a reclamar la defensa de su ‘derecho de posesión’, caso en el cual la norma le faculta recurrir a un proceso de conocimiento en el cual haga valer su ‘derecho a la posesión’, lo que supone acreditar el título que justifique su derecho, más allá del solo hecho de haberse encontrado en posesión del inmueble a la fecha del acto perturbatorio o desposesorio, supuesto esto último que acontece en el presente caso. Cuarto: En ese sentido, conforme han precisado las instancias de mérito, en el presente caso las pruebas ofrecidas por la parte demandante están destinadas a acreditar que se encontraba en posesión de los predios sublitis a la fecha del acto de despojo efectuado por la parte demandada, lo que no resulta pertinente con lo que es materia de este proceso en el que se debe acreditar contar con un título posesorio que justifique tal derecho, por más que la actora pueda acreditar haberse encontrado en posesión de los predios por muchos años antes del alegado acto de despojo”. En el presente caso, la actora demandó sobre “mejor derecho a la posesión”, pero sin título alguno, por lo que la pretensión se declaró infundada, a pesar que se había probado el despojo. (45) En otros sentidos se habla de la posesión como “contenido de ciertos derechos” o como “requisito para la adquisición de derechos reales”. En el primero, la posesión es el contenido jurídico y económico de un derecho. Por ejemplo: La propiedad es el poder de usar, disfrutar y disponer un bien (art. 923), mientras el usufructo es el poder de usar y disfrutar en bien ajeno (art. 999 del CC); en ambos casos el titular –ya sea propietario o usufructuario– tiene el “derecho a poseer” con el fin de usar y disfrutar. Justamente, lo que el derecho subjetivo garantiza y tutela es el goce del bien, es decir, la posesión del mismo. En el segundo, la posesión se utiliza como supuesto de hecho determinante para lograr la adquisición de los derechos reales. Por ejemplo: La transferencia de la propiedad de bienes muebles opera en el momento de la tradición, esto es, con el traspaso posesorio (art. 947); además, la posesión continua por un determinado número de años conlleva la consumación de la usucapión, uno de los modos adquisitivos de la propiedad (art. 950, 951 del CC). (46) Si la llamada “acción posesoria ordinaria” protege el ius possidendi, entonces la reivindicatoria pertenece también a esta categoría. No debemos olvidar que la acción reivindicatoria busca, además, investir de la posesión al propietario.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón 5.

DESALOJO POR PRECARIO

5.1 El triste papel de la jurisprudencia La categoría jurídica de los derechos reales agrupa el sistema normativo sustentado en valores, que ordena las distintas situaciones jurídicas que relacionan a los hombres con respecto a los bienes que conforman la riqueza material. Este sistema se basa en atribuir las cosas dentro de la sociedad, ya sea en forma definitiva (propiedad) o provisional (posesión); dentro de las bases de justicia, retribución al mérito y trabajo. Para dilucidar la primera se requiere de un proceso plenario en el que se actúe la regla de propiedad (art. 923 del CC); mientras que la segunda necesita solo un proceso sumario que actúe la regla de posesión (art. 921 del CC). El desalojo es una acción posesoria en la que se hace efectiva la situación jurídica del poseedor mediato que exige la restitución del bien frente a uno inmediato (arts. 586 y 587 del CPC), por tanto, se trata de un instrumento sumario de tutela basado en la reducción de la controversia (cognición limitada a la posesión) y en la abreviación del procedimiento (restricción de prueba, menores trámites). Sin embargo, la tesis “judicial” de precario, permite una perversión, pues el desalojo termina protegiendo el dominio, por lo que las acciones posesorias también defienden la propiedad. Esta solución contraviene los artículos 921 y 923 del CC. En efecto, el concepto judicial dice que el precario puede ser un invasor o cualquier sujeto sin título, aunque posea en concepto de dueño (art. 911 del CC). Pues bien, esta tesis desarticula totalmente la ordenación jurídica de los derechos reales, basada en las reglas de la posesión y la propiedad, pues el desalojo se convierte en una “reivindicatoria encubierta”, en tanto y en cuanto se necesita probar el derecho de propiedad del demandante frente al supuesto precario; sin embargo, ello se hace con limitación de cognición y de debate probatorio, lo que es incompatible con la prueba del dominio. Además, el desalojo, por ser acción posesoria, no produce el efecto de clausurar el debate respecto a la propiedad, ni siquiera entre las mismas partes; y ello en virtud, reiteramos, de la anotada cognición limitada del proceso. Siendo así, el demandante de un desalojo puede vencer por efecto de la prueba preliminar de la propiedad, no obstante, luego podría terminar perdiendo una reivindicatoria o prescripción adquisitiva. Por tanto, la mayor incoherencia se encuentra en reconocer que el demandante pueda invocar la propiedad a su favor (mediante un título), pero luego se rechaza que el demandado haga lo propio, pues en ese caso se dice: “tiene expedita la vía pertinente”. Nótese lo absurdo del argumento, pues uno sí se vale del sumario para acreditar la propiedad; mientras al otro se le niega esa posibilidad y se le reenvía al plenario(47). Si hubiese un mínimo de congruencia, entonces ninguno podría acudir al sumario

(47) Nótese tal error en esta ejecutoria de la Corte Suprema: “Séptimo.- Que, previamente, debemos señalar que en el proceso sumarísimo, por su propia naturaleza, los plazos procesales son más breves, las actuaciones procesales están reducidas en atención al fin que se propende mediante esta vía, de tal modo que el debate probatorio se encuentra limitado. Siendo así, si el demandado por desalojo por ocupante precario en esta vía procesal, señala que no tiene la condición de tal, alegando haber adquirido la propiedad por prescripción adquisitiva de dominio, adjuntando medios probatorios y, el solo hecho de admitirlos desnaturalizaría el proceso sumarísimo, abriendo un debate que necesita de un proceso más amplio, salvo que como prueba se adjunte la sentencia judicial o escritura

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Los derechos reales y su inscripción registral para decidir el dominio (solución correcta), o en todo caso ambos podrían hacerlo (solución que crearía desorden y una gran inseguridad por las limitaciones estructurales del proceso de desalojo, pero tendría cierta coherencia). En todo caso, lo que sí resulta inaceptable es la tercera opción, precisamente aquella de la jurisprudencia nacional, por la cual el demandante tiene el dominio a su favor; mientras el demandado no puede invocar las mismas razones cuando le falta un título meramente formal. El principio de igualdad, uno de los cardinales del Derecho Procesal, queda afectado. Una mala doctrina trae como consecuencia una inconsistente jurisprudencia, que no necesariamente ha cesado con el Pleno de la Corte Suprema, conforme puede advertirse de la siguiente relación: i. Un grupo de sentencias dice que el arrendatario con plazo de contrato vencido es precario, pues “el título ha fenecido”, como la Casación N° 4078-2006Lima, de 3 de diciembre de 2007(48), o la N° 2165-2009-Lima, de 12 de noviembre de 2009(49); mientras otro grupo dice lo contrario, conforme la Casación N° 918-2002-Lima(50). ii. Algunas sentencias sostienen que el contratante con título manifiestamente ilegítimo (tesis absurda de Héctor Lama More) es precario; pero la inmensa mayoría de las decisiones opina exactamente lo contrario, por ejemplo, que basta cualquier acto jurídico, incluso nulo, para evitar la precariedad (Casación N° 1074-2004La Libertad, de 24 de mayo de 2006, publicada el 4 de diciembre de 2006); o que ni siquiera se requiere título putativo o falso, pues resulta suficiente cualquier circunstancia, de mero corte social o familiar, que otorgue una remota apariencia de

pública que contenga la declaración de propietario por usucapión efectuada por notario público (sic). Como es claro, la presentación de tales documentos no generan mayor controversia por ser públicos, que crean certeza en el juez como culminación de un proceso judicial o de un procedimiento notarial que solo se han limitado a declarar un derecho ya existente” (Casación N° 5656-2007-Lima, del 1 de diciembre de 2008). ¿Cómo puede explicarse que al demandado no se le permita probar la propiedad, a pesar de presentar medios probatorios con tal fin; mientras que el demandante sí puede hacerlo? Esta notoria injusticia conlleva que la parte demandada sea desalojada abruptamente en vía sumaria, a pesar de su condición posesoria, lo que implica violación de las garantías judiciales (específicamente, la de igualdad) del artículo 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, concordante con el artículo 139 de la Constitución. (48) “Décimo.- Que, sin embargo, la naturaleza del proceso, como ya se ha dicho, es la del desalojo por ocupación precaria, esto es, cuando el demandado ejerce la posesión sin título alguno o cuando el poseído ha fenecido; siendo que, según las instancias, en este caso, el título del demandado ha fenecido con la resolución del contrato por incumplimiento de pago de arriendos, por parte del recurrente; por ende, en esta sede no se puede revertir los efectos de la declaración antes anotada”. (49) “Undécimo.- Que, de lo expuesto en el considerando precedente es de tenerse en cuenta que con la decisión adoptada por la demandante, los efectos del contrato de arrendamiento quedaron sin efecto, y de conformidad con lo señalado en el último párrafo del artículo 911 del Código Civil (Nota: es un error, pues la norma solo tiene un párrafo), la ocupación de los demandados deviene en precaria, interpretación que protege la posibilidad del pleno disfrute del derecho a la propiedad por el adquirente, reconocido y amparado por el artículo 70 de la Constitución de 1993, sin más trabas que las establecidas expresamente por la ley”. (50) “Una vez concluido el plazo del contrato de arrendamiento, la condición del arrendatario no es la de un ocupante precario, ya que el contrato de arrendamiento –si antes no se ha solicitado la devolución del inmueble– sigue vigente y bajo las condiciones en un inicio pactadas, siendo que en tal supuesto el arrendador puede solicitar la devolución que debe hacerse valer a través de la vía legal correspondiente, según lo prevé el artículo 1700 del Código Civil”.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón legitimidad. Otro caso en el que se negó la precariedad es la del poseedor que ha entablado una demanda de nulidad del título que ostenta el demandante, pues la compraventa se habría logrado a través de la falsificación del poder en su perjuicio, según la Casación N° 2854-2010-Ucayali, del 24 de junio de 2011(51). iii) Existen sentencias en las que se reputa precario a quien invoca un título afectado de nulidad absoluta (Casación Nº 2009-2002-Juliaca, de fecha 6 de julio de 2004, publicada en el diario oficial el 31 de enero de 2005(52)); pero otras lo niegan (Casación Nº 1074-2004-La Libertad, de fecha 24 de mayo de 2006, publicada en el diario oficial el 4 de diciembre de 2006). En ambos casos, el debate se centró en un contrato de anticresis que constaba en instrumento privado, cuando el artículo 1092 del CC exige la escritura pública, bajo sanción de nulidad. iv) Un grupo de sentencias dice que el poseedor carente de título es precario, esto es, a quien adolece de negocio jurídico justificativo de la posesión, aunque sea nulo, como lo indica la Casación N° 417-2009-Ica(53)); pero, otras muchas la desmienten, pues señalan que la posesión no es precaria cuando la ejerce la exconviviente del propietario, con quien tiene hijos, pese a que no cuenta con título jurídico alguno, salvo el acta de conciliación por violencia familiar (Casación N° 31912010-Cusco, del 7 de junio de 2011(54)), pues basta, según una mención muy usual

(51) “Sexto.- Que, consiguientemente en el presente caso, resulta evidente que si bien los actores han acreditado ser propietarios con derecho inscrito en los registros públicos del bien inmueble sublitis, sin embargo, tal derecho de propiedad es negado por el demandado quien incluso viene cuestionando en sede judicial la validez del título que escolta a la demanda, por lo que se incumple el tercer requisito del proceso de desalojo por causal de ocupación precaria aludido en el considerando precedente, toda vez que, al alegar el demandado derecho de propiedad y cuestionar judicialmente la validez del título del demandante se da una especial circunstancia que justifica la posesión del demandado sobre el bien inmueble materia de la demanda”. (52) La Corte razonó de la siguiente forma: “siendo nulo el contrato de anticresis, los demandados resultan ser precarios, de conformidad con el artículo 911 del Código Civil, que establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía feneció”. (53) “Décimo.- (El) artículo 911 del Código Civil, establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. La norma acotada exige que se prueben dos condiciones copulativas: que la parte demandante sea la titular del bien cuya desocupación pretende; y que la parte emplazada ocupe el mismo sin título o el que tenía ha fenecido. El “título” a que se refiere la segunda condición copulativa es el que emana de un acto jurídico por el que se otorga al poseedor la propiedad, arrendamiento, usufructo, uso, comodato, superficie, anticresis, entre otros, del bien que detenta, por lo que reiteradas ejecutorias de la Corte Suprema de Justicia han establecido que la posesión precaria es la que se ejerce de facto, sin contar con título que justifique la posesión, entendiéndose como tal a la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión que detenta el ocupante”. (54) “Décimo Cuarto.- Que, en el caso concreto, conforme se tiene de la instrumental obrante a fojas tres, el bien materia de litis fue adquirido por el demandante por contrato de venta de fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro de la señora Concepción Delgado Sosa de Santos; es decir, con fecha anterior a la relación convivencial iniciada con la demandada Paula Quispe Cruz, por lo tanto, no podría considerarse dicho inmueble como bien social o parte de la sociedad de gananciales habidas dentro de una convivencia, dado que fue adquirido antes de iniciar la unión de hecho. Ahora, respecto de las mejoras que alude la recurrente haber hecho en el mencionado inmueble, se tiene que a nivel de todo el proceso, no se acreditó fehacientemente dicha situación (artículo 196 del Código Procesal Civil); por lo que los argumentos de la recurrente, de considerar el bien sublitis como parte de la sociedad de gananciales habidos durante su convivencia con el demandante, quedan enervados. Décimo Quinto.- Que, respecto del acta de conciliación otorgado en el proceso de violencia familiar con fecha uno de diciembre de dos mil cuatro, seguido por la recurrente, por el cual el demandante le autorizó el ingreso, junto con sus menores hijos, al inmueble ubicado en la Calle Bolívar número novecientos setenta (hogar conyugal o de

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Los derechos reales y su inscripción registral de la jurisprudencia, “cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien”, lo que va más allá de la necesidad de título como negocio jurídico. En este tema familiar existen otras sentencias como la Casación N° 336-02-Lima(55) y la N° 3135-99-Lima(56), en las que también se niega la precariedad. Por otro lado, la Corte Suprema aduce que no hay precario cuando el poseedor discute los derechos hereditarios que le corresponderían en una casa que fue otorgada en anticipo de herencia a otro de los hijos del causante, pues se encuentra pendiente una demanda judicial por “colación”, por cuya virtud, la Sala Superior establece, en argumento confirmado por el Tribunal Supremo, que “los demandados poseen un bien colacionable de su causante, situación que justifica su posesión de modo que mediante desalojo por ocupante precario no resulta posible su restitución” (Casación N° 4072-2010-Cusco, del 9 de marzo de 2012). v) Unas sentencias indican que es precario el comprador, incluso con inscripción registral, a quien el vendedor le resolvió el contrato de forma extrajudicial y unilateral, conforme la Casación N° 396-04-Lima, del 7 de septiembre de 2005 (57) y la N° 2705-2010-Lima, del 31 de mayo de 2011 (58);

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hecho), a razón de haberse reanudado sus relaciones convivenciales con la demandada; constituye título suficiente para no ser considerada como ocupante precaria, ya que ejercita su posesión en dicho inmueble como madre de los hijos del actor. Por tanto, el título que invoca la demandada para poseer las dos habitaciones reclamadas no ha fenecido”. “La posterior permanencia del (hijo) demandado en el inmueble, luego de surgir las desavenencias y discusiones familiares que refiere el actor en su demanda, no convierte en precario al recurrente; no resultando pertinente en esta vía sumarísima determinar la naturaleza de las relaciones jurídicas existentes entre el propietario y los demás ocupantes del inmueble, y que autorizarían el derecho de uso a favor del demandado”. “La posesión ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser una posesión precaria, pues su título posesorio es justamente su calidad de hijo (…) El solo hecho de acudir a los hijos con una pensión alimenticia, no exime al padre de la obligación de proporcionarles vivienda, pues este hecho debe ser tomado en cuenta a efectos de fijar la pensión, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo (…) De obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor, se estaría obteniendo de forma indirecta el desalojo del hijo, quien no tiene la calidad de precario”. “Décimo Tercero.- Que, la demandante sustenta su demanda precisamente en el hecho de que el contrato de compraventa que suscribió con el demandado, ha fenecido a consecuencia de haber operado la resolución del mismo por falta de pago de las cuotas acordadas, lo cual fue pactado expresamente en su cláusula cuarta, entonces es lógico y congruente concluir que era necesaria la cita, interpretación y análisis del artículo 1430 del Código Civil, que efectuaron las instancias de mérito, por ser pertinente dicha norma para efectos de establecer la vigencia del título que justifica la posesión”. “Quinto.- Que, revisados los actuados, de fojas veintisiete a treinta y nueve, se advierte el contrato de compraventa sujeto a condición suspensiva, celebrado entre el demandante Lumiere Maritime Inc. a favor del demandado Fernando Zevallos Gonzales, verificándose en la cláusula cuarta, que las partes contratantes, de conformidad con el artículo 1583 del Código Civil, pactaron que en caso de incumplimiento por parte del comprador de abonar dos o más cuotas mensuales consecutivas o no, otorgará la posibilidad al vendedor, de resolver el contrato de compraventa de pleno derecho, y por ende, exigir la desocupación del inmueble, bastando para ello, la comunicación notarial al comprador conforme a lo pactado en la referida cláusula cuarta. Hecho que se produjo como consecuencia que el demandado no cumplió con pagar las últimas tres cuotas de la parte fraccionada del precio de venta, ni el saldo deudor como era su obligación contractual, lo cual se acredita con las cartas notariales cursadas al demandante obrante a fojas cuarenta y dos, sesenta y cinco, ochenta y ocho, ciento once, ciento doce y ciento trece, configurándose así la causal de resolución de contrato contenida en la cláusula cuarta del contrato en mención. Siendo así, resulta aplicable al presente caso el artículo 911 del Código Civil, al haber sido resuelto el contrato de compraventa sujeto a condición suspensiva y no habiendo objetado el demandado las comunicaciones que se le cursaron en tal sentido,

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Gunther Hernán Gonzales Barrón mientras otras sostienen exactamente lo contrario, como la Casación N° 11442005-Lima(59). vi) Una sentencia llegó al extremo de resolver un caso de doble venta mediante la vía del desalojo; por lo cual se consideró precario al comprador que celebró el contrato en primer lugar, pero que no había inscrito su derecho (Casación Nº 1352-2004, del 13 de septiembre de 2005). vii) Una sentencia de la Corte Suprema avala la posición de la Sala Superior en cuanto el demandado con título sobre las edificaciones, igual es precario (Casación N° 3741-2010-Tacna, del 14 de marzo de 2011). Esta decisión es contradictoria con una sentencia anterior, en la cual se dijo que el autor de la edificación no es precario (Casación N° 1311-2009-Lambayeque, de 02 de noviembre de 2009). No solo son incoherentes las definiciones de precario, sino también las del propio desalojo, al que se define como: “acción principal, inmobiliaria, posesoria, personal y de contenido real” (Casación N° 3741-2010-Tacna). Primero, es contradictorio que una pretendida acción sea real y personal en forma simultánea. Segundo, no se entiende cómo una acción es posesoria, cuando la propia Corte seguidamente exige la prueba del dominio en el desalojo por precario (la misma contradicción existe en los doctrinarios del nivel de Pasco Arauco). 5.2 El desalojo no protege la propiedad En el ámbito de los derechos reales, las normas y principios se construyen alrededor de la idea de propiedad o de la posesión. Esa es la base de la ordenación jurídica que regula la asignación, uso y circulación de los bienes que conforman la riqueza material. La propiedad es la atribución definitiva que el ordenamiento reconoce sobre los bienes, con la finalidad de obtener su goce y disfrute; mientras tanto, la posesión es la atribución provisional o interina, que otorga protección para esa misma finalidad, pero hasta que un tercero exhiba un título mejor. Por ejemplo, el poseedor puede repeler los ataques de cualquier sujeto que pretenda despojarlo, hasta del titular, por la vía de los interdictos, sin embargo, su protección cesa cuando se enfrenta al propietario en un proceso en el cual se discute el dominio. En resumen, el poseedor es, metafóricamente, un “cuasi-propietario”, pues se opone a todos los terceros, excepto contra el propietario. ¿Y cómo se invoca la regla de propiedad? Mediante un proceso amplio, sin límites de pruebas ni de cognición, que produzca cosa juzgada entre las partes. Ese mecanismo es la reivindicación o la acción declarativa de dominio, que en nuestro país a veces se confunde con el llamado “mejor derecho de propiedad” (art. 923 del CC).

por lo que tiene la condición de precario porque el título que tenía ha fenecido, de acuerdo con los artículos 1428 y 1429 del Código Civil”. (59) “En cuanto a la referencia al artículo 911 del Código Civil, se sostiene que el comprador que posee un inmueble no tiene la calidad de poseedor precario, pues la sola obligación de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario del mismo, conforme al artículo citado, siendo que la posesión precaria debe entenderse para los poseedores temporales con título, como los casos del usufructuario, usuario, superficiario y acreedor anticrético, no alcanzando la norma al caso sub-materia en donde las partes celebraron un contrato de compraventa en donde la restitución del inmueble corresponde ser accionada en la vía de la acción reivindicatoria”.

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Los derechos reales y su inscripción registral Por el contrario, la posesión se protege a través de un medio simplificado (art. 921 del CC), pues el carácter de atribución provisional soporta que la posesión se dilucide por medio de un proceso sumario y limitado, en cuanto la materia controvertida es simple y sencilla; máxime, cuando este tipo de procesos no genera cosa juzgada. En resumen, si el demandante solo cuenta con título de propiedad, sin posesión, entonces debe acudir a la reivindicatoria o la acción declarativa. Por su parte, si el demandante tenía la posesión, pero fue despojado, sin importar las razones del dominio, entonces puede acudir al interdicto posesorio. No obstante, sigue la pregunta en pie: ¿el desalojo protege la propiedad o la posesión? Vamos a analizar un caso recurrente para avanzar hacia una respuesta: La jurisprudencia ha entendido que el conflicto entre un propietario, que nunca fue poseedor, frente a un poseedor sin título, se resuelve a través del desalojo por ocupación precaria. Nótese que el demandante solo exhibe el título de propiedad, pues no ha sido poseedor, por lo que, en tal perspectiva, el desalojo se convierte en un mecanismo de protección de la propiedad, análogo a la reivindicatoria, pues en ambos instrumentos judiciales se discute la propiedad, y no la posesión. Sin embargo, la asimilación de ambos remedios es inadmisible, por los siguientes fundamentos: i) El desalojo por precario se decide en proceso sumario, incompatible con la naturaleza y fines de la reivindicatoria. En efecto, la reivindicatoria cierra el debate sobre la propiedad del bien, por lo que se produce cosa juzgada entre las partes. Por el contrario, es bien conocido que el desalojo no clausura, ni puede hacerlo, el debate sobre el dominio, precisamente por el carácter sumario del proceso. ii) Si el desalojo por precario fuese un proceso de tutela de la propiedad, entonces, tanto el demandante, como el demandado, estarían habilitados para exponer, alegar y probar sus razones sobre la propiedad. Así lo impone el principio de igualdad de armas (derecho procesal fundamental, consistente en la igualdad que preside las relaciones de las partes en el proceso, y que configura el debido proceso). Por ejemplo, el demandado podría considerar que las construcciones realizadas lo han convertido en propietario, o que la posesión en concepto de dueño ha consumado la usucapión, y eso también debería controvertirse en los procesos de desalojo. Sin embargo, eso no ocurre, pues en tales hipótesis se declara fundada la demanda, y la pretensión que tuviese el demandado (por usucapión o accesión) se reenvía a “otro proceso más amplio”. Por tanto, el desalojo por precario permite, hoy por hoy, que el demandante exhiba la prueba del dominio, pero esa misma prerrogativa no se le reconoce al demandado. Siendo así, el demandante que falsificó un título de propiedad, puede gozar del rápido desalojo frente a un poseedor con medio siglo de ocupación, pues a este le dirán que hoy se vaya del inmueble, y que, en todo caso, “reclame después”. Este es un clamoroso ejemplo de injusticia, por el cual no solo se desconocen los derechos adquiridos de quienes ya son propietarios por la posesión, sino, también se violan las garantías procesales de carácter fundamental, previstas en la Constitución de 1993 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón iii) Si el desalojo conlleva la pérdida del hogar de vivienda, entonces se produce, adicionalmente, una violación del derecho humano a una vivienda adecuada. En efecto, dentro del contenido protegido de este derecho se encuentra la prohibición de los desalojos forzosos, “cuando estos violan el debido proceso”. El Estado Peruano, a través del Poder Judicial, infringe el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (de 1966), en cuanto se dispone este tipo de desalojos, en los que escucha a una de las partes, pero se cierra frente a la otra(60). iv) Los poseedores en concepto de dueño no pueden ser desalojados por la vía sumaria, ya que cuentan con un valor patrimonial autónomo de relevancia social. Por tanto, la titularidad provisional que representa la posesión solo puede ser desvirtuada mediante una titularidad definitiva, lo que exige actuar la prueba de la propiedad a través de la reivindicatoria. En tal sentido, un poseedor enrumbado a la usucapión no puede ser privado de tal condición por el desalojo, que no es reivindicatoria. Recuérdese que la posesión tiene una importancia de primer orden en nuestra sociedad, máxime por la dificultad de obtener títulos registrados, por lo que la indiscriminada estimación de las demandas de desalojo por precario hace que se infrinjan los derechos del poseedor en concepto de dueño, que en muchos casos podría oponer la usucapión, la accesión, las mejoras u otra pretensión. En tal caso, quien se considera propietario deberá acudir necesariamente a la reivindicatoria, por lo que el actor no puede utilizar una vía sumaria para recuperar con tanta facilidad una posesión que nunca ha tenido, y que podría ser una señal de que tampoco cuenta con el derecho. La controversia, así planteada, debe resolverse en un proceso plenario con todas las garantías. v) Un último argumento, de esos que gustan a los positivistas, se encuentra en el artículo 587 del CPC, que señala en forma contundente: “si el predio es ocupado por un tercero ajeno a la relación establecida entre el demandante y la persona a quien este cedió la posesión, el demandante debe denunciarlo en su demanda”. Esto significa, fuera de toda duda, que el desalojo solo se encuentra habilitado en los casos en que exista relación jurídica (o social) entre cedente y cesionario de la posesión, lo que solo ocurre en la posesión mediata e inmediata. Luego de esta inequívoca voluntad del legislador, los defensores del omnicomprensivo “precario judicial” (¡todo el precario!) no han dicho una sola palabra. En resumen, el desalojo, por cualquier causa que fuese, incluyendo el precario, no protege la propiedad, sino la posesión. El tema hace tiempo está resuelto en el sentido que el

(60) En la actualidad, el derecho a la vivienda puede exigirse judicialmente en los siguientes ámbitos mínimos (ONU. Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, 1º de marzo de 2002, E/CN.4/2002/59, p. 13): a) Protección de las personas vulnerables para que no queden sin techo, debido a una medida arbitraria o discriminatoria; b) Garantía del derecho a una vivienda adecuada, incluida la prestación no-discriminatoria de servicios cívicos, y asegurar que no haya una política de regresión en el derecho a la vivienda. Aquí, por ejemplo, se advierte un grave problema de discriminación racial o de migrantes respecto al acceso a la vivienda alquilada; c) Prohibición de desalojos forzosos masivos, salvo en casos excepcionales, y siempre con preaviso razonable, audiencias antes del desalojo, derecho al debido proceso y reconocimiento del derecho a la vivienda en otro lugar.

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Los derechos reales y su inscripción registral desalojo es acción posesoria y sumaria, por lo que resulta incompatible con la reivindicatoria o con la tutela del dominio. 5.3 El desalojo es acción posesoria Las situaciones jurídicas consolidadas y definitivas requieren de procesos plenarios; mientras que las situaciones interinas se conforman con procesos sumarios, más breves y expeditivos; por tanto, la estructura técnica del desalojo calza perfectamente con la protección de la posesión. Esta conclusión es reforzada por los artículos 585 y 586 del CPC, en cuanto el desalojo permite la restitución, lo que implica que el demandado devuelve el bien al demandante, quien antes le había cedido voluntariamente la posesión. Por tanto, se trata de un instrumento de tutela de la posesión mediata, a efecto que el cedente obtenga la posesión directa por virtud de la devolución que deberá realizar el demandado. El artículo 587 del CPC ratifica esta conclusión: se necesita un acto de cesión de posesión entre demandante y demandado. Esa circunstancia solo se encuentra en la posesión mediata (art. 905 del CC), cuya configuración ocurre cuando un sujeto entrega voluntariamente el bien a otro, en virtud de un título jurídico o social (contractual o extracontractual, según la doctrina alemana), de carácter temporal, por lo que el receptor queda obligado a su restitución. Nadie discute que el concepto de precario solo tiene sentido en relación con la norma procesal, pues el desalojo es el cauce instrumental que sirve para recuperar la posesión. Por tanto, la ley procesal complementa la norma civil, y no puede realizarse la construcción del concepto a partir del aislado artículo 911 del CC. En consecuencia, la norma procesal permite construir el desalojo como una acción posesoria especial, que protege la posesión mediata del demandante. Si el desalojo es acción posesoria, entonces el demandante debe ser poseedor, ¿pero qué clase de poseedor? Si el actor es poseedor, y el demandado también lo es, pues se busca restituir la posesión que tiene el segundo a favor del primero, entonces la conclusión evidente es que ambas partes del proceso son poseedores, lo que solo puede ocurrir cuando uno es mediato y el otro inmediato. Esta afirmación se ratifica con el término “restitución” que utiliza claramente los artículos 585, 586 y 587 del CPC, que es la característica de la posesión mediata (art. 905 del CC). Por el contrario, la actual configuración (judicial) del desalojo incurre en un error insalvable: reconoce que esta vía tiene la condición de acción posesoria, pero el demandante no es poseedor, por lo que basta exhibir un título de propiedad. Aquí, la confusión jurisprudencial es grave, pues tenemos sentencias de la Corte Suprema que, en el mismo texto y en forma simultánea, dicen que el desalojo es acción posesoria, pero el demandante debe exhibir el título de propiedad, por lo que carece de posesión(61). ¿Puede reconocerse acciones posesorias a favor de quien no es poseedor? La respuesta es obviamente negativa.

(61) Casación Nº 3471-2010-Tacna, de fecha 14 de marzo de 2011, y publicada en el diario oficial el día 1 de agosto de 2011: “El proceso de desalojo por ocupante precario es una acción principal, inmobiliaria, posesoria, personal y de contenido real, que tiene por finalidad próxima el lanzamiento del demandado y consiguiente desalojo de personas

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Gunther Hernán Gonzales Barrón 5.4 El caso del demandante-propietario con título formal frente al demandado-poseedor que alega usucapión En el Perú existe una doctrina que se sustenta exclusivamente en la jurisprudencia, por virtud de la cual, se pretende igualar los remedios posesorios a los de la propiedad, de tal suerte que postula un desalojo que sirve para dilucidar el dominio y también la usucapión. Es el caso de un autor, que en el caso de un propietario con título enfrentado con un poseedor de larga data, “resuelve” el tema con el fácil expediente de la prueba: si el demandado-poseedor acredita la usucapión, entonces la demanda de desalojo por precario es infundada(62). Lamentamos decir que el error en el que incurre es terrible. El problema, obviamente, no es de prueba del demandado, ni mucho menos. Vamos a refutarlo de modo convincente: En efecto, si todos están de acuerdo en que el desalojo es acción posesoria, entonces resulta absurdo sostener que un no-poseedor sea titular de una acción posesoria. ¿Cómo explicar esta contradicción? El citado personaje sigue sin decir una sola palabra sobre este fundamental tema, así como otros (Lama More), de lo cual hay que deducir que ¡no puede explicarlo! En efecto, imaginemos que alguien sostenga que un ladrón, que robó el día de ayer un objeto, sin embargo, se le conceda la acción reivindicatoria: ¡un no-propietario reivindicando! Esa barbaridad es exactamente la misma que sostiene la doctrina jurisprudencial. El argumento citado sería suficiente, pero hay más. Así, para algunos, la lógica no existe ni debe existir, pues luego de señalar que el desalojo es proceso sumario, con limitación de cognición, por ende, acción posesoria; sin embargo, seguidamente se insiste en que en el desalojo sirve para controvertir la usucapión del demandado, con lo cual, este medio de protección sirve para dilucidar el dominio(63). O sea, dentro del mismo desalojo también se va a discutir la usucapión, y si el demandado tiene la razón, ¿se le declarará así en la sentencia? En buena cuenta, según él, el proceso de desalojo es acción posesoria, sin embargo, el propietario, sin posesión, la puede invocar, por lo que ya no es acción posesoria, pues se convierte en reivindicación encubierta. Luego dice que el demandado también puede aducir sus razones de dominio, por lo que se convierte en acción declarativa o de usucapión, y lo de la acción posesoria parece que ya pasó a mejor

y enseres, y como fin remoto la recuperación por parte del propietario de la posesión natural de la posesión objeto de litis; en consecuencia, en el proceso de desalojo por ocupante precario, corresponderá al titular de la acción acreditar su condición de propietario con la presentación del título respectivo que lo avale como tal”. (62) PASCO ARAUCO, “Sembrando la duda razonable en el juez sobre la precariedad del demandado”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 173, Lima, febrero, 2013, p. 60. (63) “No toma en cuenta que la prescripción adquisitiva puede ser alegada por el demandado en cualquier situación, ante cualquier circunstancia y aun sin tener razón. Es más, es del todo claro que al momento de contestar la demanda y a efectos de impedir el desalojo, el demandado pondrá sobre la mesa todos los mecanismos de defensa que estén a su alcance para poder burlar el desalojo”. Ibídem, p. 59. Luego, añade otro argumento francamente equivocado, por donde se le mire: “Al final de cuentas, es en el proceso en el que se ventilan todos los temas que las partes quieran plantear como sustento de sus pretensiones”. Ibídem, p. 60. Es decir, el demandado puede argüir razones de propiedad en un desalojo por precario, en consecuencia, se ha convertido en acción declarativa de dominio y prescripción adquisitiva. No solo eso. El desalojo ahora es acción plenaria en el cual “se ventilan todos los temas que las partes quieran plantear”, por tanto, es una reivindicatoria envuelta en un proceso sumario. Sería conveniente que se estudie un mínimo de Derecho Civil y Procesal Civil antes de opinar tan alegremente.

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Los derechos reales y su inscripción registral vida(64). Por último, el mismo autor dice que esta vía sirve para reparar el despojo sufrido por medio de usurpadores o ladrones, esto es, reemplaza al interdicto. En resumen, según Pasco, el desalojo por precario sirve de interdicto, desalojo, reivindicación, mejor derecho de propiedad, prescripción adquisitiva y hasta para la resolución unilateral de contrato. Nunca antes nos habíamos topado con una idea tan burda como esta, pero que en forma obnubilada es la que acoge la jurisprudencia. 5.5 El desalojo por precario y su inaceptable confusión con la reivindicatoria El desalojo no produce el efecto de clausurar el debate respecto de la propiedad, ni siquiera entre las mismas partes, por virtud de la cognición limitada del proceso y por tratarse de una acción posesoria. Siendo así, el actor del desalojo puede ganar por efecto de la prueba sumaria de propiedad, pero luego perder una reivindicatoria o una prescripción adquisitiva, con prueba amplia de propiedad y de alegaciones. Es decir, el Derecho peruano terminaría reconociendo dos instrumentos de protección de la propiedad, uno sumario y otro plenario, lo que puede admitirse, pero no tratarse como un desalojo, que es acción posesoria. En nuestro país, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, sin darse cuenta, han creado dos procesos cuyo tema debatido es la propiedad. El problema es que han desarticulado el sistema de instrumentos de protección jurídica, pues el desalojo ha pasado de acción posesoria a acción real. Por otro lado, la práctica de nuestros Tribunales hace pasar por precario al invasor, o al sujeto con posesión antiquísima pero sin título formal, o al comprador con título supuestamente resuelto, al contratante cuyo negocio jurídico se pretende declarar nulo, pero que no consta con evidencia plena, al que no inscribió en la doble venta, al arrendatario con

(64) La incongruencia no tiene cuando acabar, pues enseguida sostiene: “Por el contrario, en caso de que el demandado hubiese presentado alguna prueba que hubiese (sic) acreditado o generado algún indicio de que en efecto venía poseyendo el bien por 20 años, entonces la demanda de desalojo debió ser desestimada, dejando que las partes acudan a un proceso plenario como la reivindicación para discutir el derecho de propiedad sobre el inmueble” (Ibídem). El error notorio se demuestra de la siguiente forma: Primero, ¿cómo entender que un proceso sumario sirva para discutir la prescripción adquisitiva? Recuérdese que el demandado no solo deberá probar el plazo de la posesión, sino los otros requisitos, incluyendo el animus domini, y, ¿todo eso lo hará en el breve plazo de contestación de cinco días (art. 554, 1 del CPC)?; mientras tanto, el demandante, que no supo cómo contestaría el emplazado, ¿cómo podría reaccionar si inmediatamente se fija fecha para la audiencia de pruebas, y no hay posibilidad de ampliar sus pruebas, ni siquiera por hechos nuevos (art. 559 del CPC). Claramente, el desalojo no está pensado para conocer pretensiones complejas. Segundo, ¿si el desalojo es acción posesoria, cómo se debate una cuestión vinculada al dominio? Tercero, si aceptamos que la prueba de la usucapión se discuta “ampliamente” en el desalojo (Ibídem, 4 a 8 línea de la columna izquierda), entonces, ¿para que se le reenvía al plenario y no se resuelve de una buena vez? La premisa y la conclusión no calzan. Cuarto, si reenviamos el proceso al plenario, entonces estamos de acuerdo que la prescripción adquisitiva no puede ventilarse en un sumario, entonces, que alguien por favor nos explique cómo pudo sostenerse unas cuantas líneas antes que el demandado puede presentar todas las pruebas y alegaciones que convengan a su derecho. El solo reenvío al plenario significa reconocer que el tema no puede debatirse en el sumario. En suma, una incoherencia tras otra, cuyo origen se encuentra en la pregunta que viene esquivándose hace mucho tiempo: ¿cómo un no poseedor (propietario con título formal, pero sin posesión) pretende utilizar una acción posesoria, que está reservada a los poseedores o a los que han sufrido un ataque a su posesión pasada?

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Gunther Hernán Gonzales Barrón plazo vencido, al poseedor que ha superado el plazo anual, entre otros. Así, pues, figuras tan disímiles se unifican dentro de la categoría omnicomprensiva de “precario judicial”, pues en ella se incluyen poseedores legítimos(65), ilegítimos, compradores en doble venta, usucapientes o constructores, poseedores viciosos, poseedores con título temporal o definitivo, familiares, divorciados con o sin hijos, entre otras muy diversas hipótesis. La pregunta que flota en el ambiente es si una categoría tan extendida tiene utilidad, o más bien se presta a las confusiones, como lo demuestra el hecho que hoy no se sabe para qué existe el interdicto o la reivindicatoria, prácticamente subsumidos por el poli-funcional “desalojo por precario”. Por el contrario, si nos olvidásemos de la pobre jurisprudencia que aparece acompañada de una más pobre doctrina, el resultado se clarificaría de la siguiente manera: El poseedor despojado tendría el interdicto (art. 921 del CC), el poseedor mediato frente al inmediato, con el desalojo (arts. 911, 921 del CC, 985, 986 y 987 del CPC), y el propietario, la reivindicación o acción declarativa (art. 923 del CC). Unas son acciones sumarias, normalmente cuando versan sobre la posesión; y las otras, plenarias, cuando se refieren a la propiedad. Las primeras no producen cosa juzgada, pero las segundas, sí. 5.6 Comentario sobre el IV Pleno Civil de la Corte Suprema 5.6.1 Pobreza argumentativa de la sentencia La pobre motivación del Pleno, que se reduce a la literalidad del artículo 911 del CC, se hace más llamativa si tenemos en cuenta que el Tribunal Supremo no responde preguntas fundamentales: ¿Cómo el demandante con título de propiedad, pero que nunca ejerció la posesión, puede invocar una acción posesoria, como el desalojo? ¿Cómo una acción que se basa exclusivamente en el título de propiedad –desalojo por precario– se articula como acción posesoria? ¿Cómo es posible sostener que el desalojo por precario sirve para la defensa de otros derechos, pero no se identifica cuáles son? Según la Corte, el desalojo por precario permite que el actor sea un arrendador, por lo que conserva su naturaleza de acción posesoria(66), sin embargo, también se habilita cuando el demandante invoca exclusivamente su título de propiedad –por falta de relación jurídica entre las partes–; en consecuencia, el desalojo es una mixtura de acción posesoria y acción real –mejor diríamos, multiusos–, con lo que se desarticula totalmente el sistema patrimonial de los derechos reales (arts. 921 y 923 del CC), basado claramente en dos mecanismos de protección: i) la defensa de la propiedad se hace por medio de acciones reales (reivindicatoria, mejor derecho); ii) la defensa de la posesión se hace mediante acciones posesorias (interdicto, desalojo). Hoy, esa claridad se ha perdido.

(65) Supóngase que el propietario de un bien inmueble se lo encarga a un amigo para que lo custodie en forma indefinida, y también lo autoriza a usarlo. Es el típico caso de posesión graciosa o por liberalidad que en ningún caso podría considerarse ilegítima, pues se funda en la propia voluntad del titular, pero cuya falta de título formal la hace precaria. (66) Así la doctrina extranjera, sin mucha discusión: TINTI, Pedro León. Defensas posesorias. Interdictos y acciones posesorias. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 97.

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Los derechos reales y su inscripción registral En efecto, la sentencia se funda en la necesidad de proteger “el derecho a poseer” del demandante (59 fundamento), sin advertir que tal argumento genérico convierte el proceso de desalojo en acción real, pues el actor requiere acreditar un título jurídico que efectivamente le otorgue ese “derecho a poseer”, especialmente cuando entre las partes enfrentadas no exista vinculo jurídico alguno, por lo cual el precario, en su condición de poseedor actual, solo puede ser vencido por el propietario o el titular de derecho real(67). Por tanto, el desalojo se ubica, ahora y por arte de magia, al lado de la reivindicatoria, la acción de mejor derecho de propiedad, de la tercería de propiedad y de otras acciones con ese carácter. La doctrina nacional insiste en catalogar el desalojo como una acción posesoria, a pesar de admitir que el actor debe acreditar la propiedad(68), lo que constituye claramente un ejemplo de esquizofrenia jurídica, pues hasta el momento nadie explica cómo una acción posesoria (desalojo) exige en ciertos casos la prueba del dominio o de la titularidad del derecho real, ni tampoco se justifica cómo una acción posesoria le sirve a un sujeto que nunca ha poseído. Es decir, se tiene una acción posesoria para el demandante que no es poseedor, pues solo le basta exhibir un título jurídico, por lo que la acción pasa a ser acción real, pero ejercida en vía sumaria. Un ejemplo de esta incoherencia se configura con este supuesto: un sujeto con título inscrito en el registro, que ha adquirido el bien por virtud de contrato de compraventa celebrado el día de ayer, puede interponer con éxito una demanda de desalojo por precario contra un poseedor de cincuenta años de ocupación. Si tenemos en cuenta que en el desalojo solo se evalúa el formalismo de quien tiene un título documental, aunque sea puro papel, entonces el verdadero titular resulta privado de la posesión a través de una acción sumaria, incompatible

(67) No obstante, la sentencia es tan deficiente que ni siquiera tiene claridad cuando explica este punto. Así, en el 59 fundamento dice: “(…) Quedando entendido que la probanza de la legitimidad para obrar activa estará referida al supuesto que alegue la parte actora (propietario, administrador o que idóneamente considere tener derecho a la restitución del bien)”. Nótese que la Corte señala que la demanda puede plantearla el propietario, el administrador (que solo es un representante del propietario) y al “que considere tener derecho a la restitución”, sin mencionar a qué derechos se refiere. (68) “El Pleno Casatorio reconoce que el desalojo por precario es una acción en el que –en la vía sumarísima– se controvierte el derecho a la posesión del bien que está en posesión del demandado; deja claro que en este caso el derecho en disputa no será la propiedad, sino el derecho a poseer; esto resulta relevante pues el debate y la prueba de la propiedad del derecho posesorio que invocan las partes, debe ser directo y de rápida probanza; el sumarísimo aleja la complejidad del debate y de la prueba” (LAMA MORE, “Corte Suprema fija importante precedente vinculante sobre el precario”, en Gaceta Civil y Procesal Civil, N° 3, Lima, septiembre, 2013, p. 34). Es difícil que en tan corto párrafo se encuentren tantas incongruencias: Primero, se dice que el desalojo solo discute “el derecho a la posesión”, y no la propiedad, por lo que se deduce que es acción posesoria, sin embargo, ese “derecho a la posesión” necesita la prueba de la propiedad o de un derecho real, por lo que se trata en puridad de una acción real. Para Lama, la reivindicatoria probablemente sería “acción posesoria”, pues se pretende la posesión mediante la prueba de la propiedad, lo que sigue en el esquema del desalojo por precario sancionado por la Corte Suprema. Parece no entenderse que las acciones son reales o posesorias, no por el resultado de procurar la posesión, sino por el hecho invocado en la demanda (propiedad o posesión). Segundo, esa supuesta “acción posesoria”, en la que sin embargo se necesita probar la propiedad, es concedida al no-poseedor. Esto simplemente no se entiende. ¿Acción posesoria para el que no posee? Con tal lógica, la reivindicatoria debería concederse al que no es propietario. Tercero, se dice que “el derecho posesorio debe ser de rápida probanza”, cuando en realidad la prueba versa sobre la propiedad, y esa circunstancia exige un proceso plenario, y no sumario.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón con la naturaleza y esencia del tema debatido. Si bien es cierto que el Pleno señala que el demandado puede acreditar la usucapión, sin embargo, esa opción es normalmente teórica, por la brevedad del plazo de contestación de demanda (cinco días), lo que impide acopiar la compleja prueba de una prescripción adquisitiva consumada por muchos años, así como por la limitación de los medios probatorios. Por tanto, la “igualdad” que otorga el Pleno al demandado es una farsa, pues en tan breve lapso temporal no puede articularse una defensa aceptable, por lo cual, las sentencias terminarán señalando que “el demandado no ha podido acreditar en forma suficiente la usucapión, por lo que la demanda es fundada”. Esta es la solución que promueve un sector de la doctrina(69), y que lamentablemente ha sido convalidada por la Corte. En suma, la racionalidad indica que un propietario que no tiene posesión solo puede exhibir su título dominical para triunfar en la controversia, por lo que debe invocar la regla de la propiedad mediante la reivindicatoria (art. 923 del CC). Esta es la opción lógica de cualquier sistema jurídico. Por el contrario, la tesis del Pleno permite que un sujeto noposeedor invoque la regla de la propiedad, pero a través de una acción típicamente posesoria como el desalojo (art. 921 del CC), pero sin tener la condición de poseedor. Otro caso que no va a tener explicación bajo la “lógica” del Pleno es el siguiente: supongamos que se celebra un contrato de arrendamiento, pero el arrendador no es dueño. ¿Procede el desalojo? La respuesta afirmativa se impone, ya que este proceso solo actúa y hace eficaz la posesión, pero no la propiedad. Por lo demás, es lógico que el arrendador recupere el bien, aunque no sea el dueño, pues el primero se encuentra en mejor situación posesoria que el segundo, en tanto el inquilino solo posee por la decisión y voluntad del arrendador, en consecuencia, carece de relevancia que este no sea el propietario. Este argumento es decisivo para confirmar que basta la posesión (mediata) del actor para que se estime la demanda. Por tanto, es indiferente la exigencia de la propiedad del bien, pues se trata de materia no controvertida, pues el desalojo es acción posesoria, y no real. La grave incoherencia de convertir el desalojo en un medio de protección mixto, tanto de la propiedad como de la posesión, trae como saldo la completa desarticulación de las acciones posesorias y dominicales, e incluso de las pretensiones de orden obligacional. Lamentablemente el tema sigue sin entenderse(70), como ocurre con el señor Lama More,

(69) PASCO ARAUCO, Alan. “La defensa del poseedor precario en el proceso de desalojo”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 119, Lima, enero, 2011, p. 292. (70) “En Roma había interdicta o reivindicatio. Esto es, de un lado el proceso pretoriano donde solamente se verifica posesión, y del otro el examen judicial sobre el derecho a poseer. En el Perú existen interdictos, reivindicación y desalojo. En los interdictos solo se verifica la posesión, en la reivindicación se investiga el derecho a poseer, y ¿en el desalojo? En el desalojo se realiza un pre-examen del derecho a poseer sobre la base de ciertos elementos materiales que el demandado debe exhibir si quiere mantenerse en la posesión”. MEJORADA CHAUCA, Martín. “La amplitud del precario”. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. N° 3, Gaceta Jurídica, Lima, septiembre, 2013, p. 18. La tesis incurre en varios errores. Primero, en el Derecho Romano no existían solo dos mecanismos protectores, sino tres, por lo menos: interdictos, acción publiciana y reivindicatoria. Segundo, si la reivindicatoria protege el llamado “derecho a poseer”, mientras que en el desalojo se hace un “preexamen del derecho a poseer”, entonces la conclusión es que la reivindicatoria y el desalojo protegen lo mismo, pero este último en forma superficial, por lo que se confirma que se ha convertido al humilde desalojo en una reivindicatoria encubierta, esto es, se trata de una curiosa acción real, que se decide en la vía sumaria. Sin embargo, si se trata de acción real, que dilucida la

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Los derechos reales y su inscripción registral que para rehuir el debate, y con ello esconder su confusión conceptual, hasta el momento no explica cómo se concilia que un propietario sin posesión pueda entablar una “acción posesoria” y cómo esta acción posesoria sirve para discutir la propiedad y la eventual usucapión(71). 5.6.2 La decisión del Pleno infringe normas legales expresas Dentro de la definición legal del precario (art. 911 del CC) se encuentra aquel cuyo “título ha fenecido”. ¿Qué significado tiene esta expresión? El Pleno ha entendido que ese vocablo incluye los siguientes casos: i) contratos con plazo vencido; y, ii) contratos de arrendamiento con plazo aún vigente, no obstante lo cual, el arrendador vende o enajena el bien a un tercero. No obstante, esta regla jurisprudencial desconoce normas legales expresas. Vamos a analizar cada una de las hipótesis. La primera se configura en los contratos con plazo vencido, por lo cual, según el Pleno, si luego del vencimiento se requiere la devolución del bien, entonces se produce el fenecimiento del título (art. 1704 del CC), por lo cual el arrendatario pasa a ser precario. Sin embargo, tal conclusión es errada si tenemos en cuenta lo siguiente: El Decreto Legislativo N° 709 liberalizó los arrendamientos de predios urbanos, por cuya virtud, los contratos celebrados a partir de su vigencia se regirían exclusivamente por el Código Civil; asimismo, estableció unas reglas procesales específicas para el desalojo en caso de vencimiento de contrato, entre ellas, la tercera disposición final, luego modificada por la tercera disposición modificatoria del Código Procesal Civil, con el siguiente tenor: “las pretensiones de restitución de inmuebles por vencimiento de plazo de contrato de arrendamiento, de que trata este Decreto Legislativo, se tramitan conforme a lo dispuesto por el proceso de desalojo en el Código Procesal Civil”. Es decir, la pretensión que corresponde a la hipótesis de los arrendatarios cuyo lapso temporal ha culminado es el de vencimiento del contrato, y no la de precario, conforme señala con toda claridad la norma legal citada, y vigente. El autor intelectual de esta errata es el magistrado Lama More –quien asimila los arrendamientos vencidos con la precariedad–, pero desafortunadamente la Corte ha seguido su posición, con lo cual se da la paradoja de que el Pleno acoge la interpretación literal de un precepto legal (art. 911 del CC), pero obvia otro precepto legal contenido en el Decreto Legislativo Nº 709, que es norma legal posterior. ¿Por qué? Nadie lo sabe, pero el asunto es gravísimo, pues se desconocen normas legales expresas. Por lo demás, la solución normativa expresada por el Decreto Legislativo N° 709 es correcta, pues el vencimiento del plazo contractual no produce el “fenecimiento de título”, en tanto el plazo es el horizonte temporal referido al cumplimiento de las obligaciones pactadas; pero ello no implica la cesación absoluta del vínculo cuando existen obligaciones

propiedad, entonces, ¿cómo puede aceptarse que un proceso ulterior puede resolver algo contrario a lo ya juzgado en el desalojo? Esto es lo que lamentablemente no se responde en el citado artículo cuando se dice: “Ser precario no es tan malo después de todo, su calificación no implica una decisión final sobre el derecho a poseer” (Ibídem, p. 19). (71) Por ejemplo, en LAMA MORE, Héctor. “Breves comentarios sobre el arrendamiento y el precario en el Código Civil peruano”. En: VV.AA. Estudios críticos sobre el Código Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 271 y ss., se mantiene el silencio en todos los idiomas respecto a las incongruencias que su absurda posición ha generado por falta de conocimiento de las categorías jurídicas elementales del Derecho Civil y Procesal Civil.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón pendientes de liquidarse (devolución del bien, penalidad convenida, indemnización por pérdida del bien o disfrute no consentido, etc.). En efecto, luego de vencido el plazo, quedan muchas cuestiones pendientes de ejecutar, especialmente los deberes de liquidación, que se justifican y explican únicamente por la existencia del contrato. Así, ¿por qué luego del vencimiento del plazo, el arrendador tiene el derecho de exigir la devolución del bien (art. 168110 del CC)? La respuesta es sencilla: la mencionada obligación nace precisamente del contrato, que aún subsiste y no está fenecido. Otro tanto sucede con la penalidad para caso de incumplimiento, pues el arrendador tiene derecho a cobrar la cláusula incluso luego de la culminación del plazo (art. 1704 del CC). ¿Cómo explicarlo? Si los efectos típicos del contrato siguen produciéndose luego de la culminación del plazo, entonces solo cabe admitir que el contrato se mantiene, y con ello la penalidad convenida en él, así como el pago de la prestación idéntica a la renta y el deber de restitución. Nuestra posición no se basa solo en el argumento positivista del Código Civil (art. 1700: “continúa el arrendamiento”), pues en realidad se trata de la solución correcta desde una perspectiva racional para todos los títulos jurídicos temporales, incluyendo el arrendamiento. Por tanto, si el arrendatario no cumple con restituir el bien, entonces el contrato se mantiene con fines de liquidarlo, lo cual significa que el arrendatario sigue obligado a devolver el bien, a pagar la penalidad o la misma renta; y todo ello por efecto directo de la relación jurídica nacida del contrato. Una cosa es, por tanto, el vencimiento del plazo, que hace exigible algunos derechos, entre ellos los de liquidación; y otra cosa muy distinta es la extinción absoluta de la relación jurídica, que no se produce por el solo transcurso del plazo cuando aún se encuentran pendientes los deberes propios de liquidar el vínculo. Por el contrario, si el contrato hubiese “fenecido” (al estilo de Lama More), entonces resultaría imposible el cobro de la cláusula penal, o de la renta, pues el negocio en donde aquella consta estaría extinto y fuera del mundo jurídico. En tal caso, el artículo 1700 del CC, concordante con el artículo 1704 del CC, sería una curiosidad jurídica, casi un absurdo, pero no lo es. La misma solución se aplica a todos los títulos temporales en los cuales el plazo ha vencido. Por tanto, los artículos 1700 y 1704 del CC, complementarios entre sí, no son una excepción, sino la aplicación concreta de una regla general implícita para todos los casos análogos. Por ejemplo, si el usufructuario o superficiario no devuelven la cosa en el plazo convenido, entonces el título jurídico se mantiene hasta agotar los deberes de liquidación; y en ningún caso se entenderá que el título ha fenecido. En caso (72)contrario no se

(72) LAMA MORE, Héctor. “Breves comentarios sobre el arrendamiento (…)”. Ob. cit., p. 272, dice que con nuestra posición, “quedaría incierta” la culminación de los contratos. Ese es todo su argumento, lo que demuestra su escasa, por no decir nula, comprensión de los fenómenos jurídicos complejos. En efecto, el vencimiento del plazo de un contrato de duración hace que cesen los deberes sustanciales, pero no produce “fenecimiento (muerte) del título”, en cuanto se activan los deberes jurídicos de liquidación. Un ejemplo elemental, como para que lo entiendan los menos avisados, es el siguiente: el contrato de arrendamiento tiene un plazo de duración, vencido el cual, surge el deber del arrendatario de restituir el bien (art. 1681-10 del CC). Sr. Lama: si el contrato venció hoy, y mañana el arrendador pide la devolución del contrato mediante una carta notarial, ¿qué naturaleza tiene la obligación de restitución del bien?, ¿contractual o extracontractual? Según él, hay “título fenecido” desde el día del vencimiento del plazo, entonces el arrendador no puede solicitar el cumplimiento de un deber contractual, por tratarse de un contrato que no existe, entonces se trataría de una obligación extracontractual o legal, lo que es absurdo, incluso, desde el sentido común, sin perjuicio que tal “posición” contraviene la letra del artículo 1681-10 del CC, por cuya

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Los derechos reales y su inscripción registral explicaría el derecho a exigir la restitución de la cosa, el pago de la renta o penalidades, o de indemnizar por responsabilidad contractual si se producen daños sobre el bien luego de la culminación del mencionado plazo(73). En consecuencia, es equivocado sostener que un arrendatario con plazo contractual vencido sea precario, ni siquiera según la definición literal del artículo 911 del CC, como sucede con todo otro poseedor inmediato en análoga circunstancia. En efecto, el cumplimiento es la ejecución de la prestación, y la prestación designa aquello que es debido, y mientras ella no se actúe, entonces la obligación subsiste(74). Esta es la solución de la tercera disposición final del Decreto Legislativo N° 709, modificado por la tercera disposición modificatoria del Código Procesal Civil, por cuya virtud, esta pretensión consiste en la restitución del inmueble por vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento, pero no en la restitución por precario. Como consecuencia de la decisión del Pleno, además, se varía la competencia de los tribunales, pues la pretensión de restitución de inmueble por falta de pago o vencimiento de contrato sigue la suerte de la cuantía de la renta, por lo cual en muchos casos la competencia le corresponde a los jueces de paz letrados, en primera instancia, y a los jueces especializados, en segunda y última instancia(75). Sin embargo, la conversión forzada de esa pretensión

virtud, el contrato de arrendamiento, y no otro hecho, genera la obligación de devolución. ¿Cómo se explicará esta notoria incongruencia o simplemente se optará por el silencio ante la falta de fundamentos? Lo más probable es que ocurra lo segundo, pues cuando no se tiene fundamentos, la mejor alternativa es callarse en todos los idiomas, como ya ocurrió con una imputación nuestra, nunca contestada, por la cual, nada menos que en una tesis de maestría, se citó un libro del siglo XIX en francés, a pesar de no conocer el idioma, cuyo ejemplar difícilmente podía consultarlo, y aunque lo hubiese hecho, no podía entenderlo. Los detalles de este hecho pueden verse en: GONZALES BARRÓN, Gunther. La posesión precaria. 1 edición, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 82 (nota 85). Es el clásico problema de la “cita sobre cita”, sin haber revisado el original original. En Alemania, por ejemplo, un Presidente del Gobierno fue obligado a dimitir por circunstancia similar, y, por supuesto, en el primer mundo nadie podría continuar como magistrado luego de este desliz. (73) Por falta de claridad, la Corte Suprema considera que el artículo 1700 del CC es norma excepcional, por lo que el vencimiento del plazo en cualquier negocio jurídico que dota de posesión sobre el bien, convierte automáticamente al poseedor en precario. Así, por ejemplo, la Casación N° 1022-95-Ayacucho: “El concepto de posesión precaria que establece el artículo 911 del Código Civil, comprendiendo en ella al que ejerce sin título alguno, o cuando el que se tenía ha fenecido, no se extiende a la posesión inmediata a título de arrendatario; la posesión precaria por fenecimiento del título debe entenderse, entre otros, a los poseedores temporales con título, en los casos del usufructuario, usuario, superficiario y acreedor anticrético”. (74) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo IV: L’Obbligazione, Giuffrè Editore, Milán, 1990, p. 261. (75) Un arrendatario jamás puede ser precario, pues cuenta con título que lo hace arrendatario, incluso, luego del vencimiento del contrato (Léase el art. 1681-10 del CC). Por tanto, debe explicarse cómo se concilia esta norma con su insostenible tesis por la cual un arrendatario pasa a ser “precario” por arte de magia, y de la cual ni siquiera se inmuta cuando la argumentación conduce directamente a favor de lo absurdo: “creo que no corresponde iniciar un proceso de desalojo por vencimiento de plazo del arrendamiento, ante el juzgado de paz letrado, si el arrendador cursó al arrendatario el aviso solicitándole la devolución del bien; según las reglas establecidas en el actual Código Civil, e invocando el Cuarto Pleno Casatorio, corresponde ser presentada, también como proceso de desalojo, pero ante el juzgado especializado; ello no afecta al titular del derecho sobre el bien ocupado por el demandado, pues la regla vinculante fijada en dicho Pleno hará que dicho proceso sea célere, es decir rápido, pues no se presentará mayor complejidad ni debate”. LAMA MORE, “Breves comentarios sobre el arrendamiento (…)”. Ob. cit., pp. 275276. Hasta dentro de su enrevesado razonamiento, el argumento es falaz, pues no puede igualarse dos instancias que se terminan en juzgado especializado con la muy distinta de tres instancias que terminan en la Corte Suprema. El señor Lama es el responsable directo de que los sencillos desalojos por vencimiento de contrato iniciados ante

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Gunther Hernán Gonzales Barrón en “desalojo por precario” hace que la competencia varíe y el proceso pueda llegar hasta la Corte Suprema. Alguien podría decir que esta segunda posibilidad favorece al demandado, pues el proceso se alarga, sin embargo, existen casos en los cuales la desviación de la jurisdicción predeterminada por la ley, puede hacer que el demandado sea perjudicado ilícitamente. Lo veremos enseguida. La segunda hipótesis cuestionable se presenta cuando se ha celebrado un contrato de arrendamiento, cuyo plazo se mantiene vigente, pero el arrendador transfiere el bien a un nuevo propietario, por lo que este puede desconocer el contrato de arrendamiento que no se encuentra inscrito en el registro (art. 1708-2 del CC). El Pleno ha catalogado a este arrendatario como “precario”, sin embargo, si la Corte Suprema asume la interpretación literal del artículo 911 del CC, entonces, ¿cómo puede decirse que un inquilino con contrato vigente sufra de “título fenecido”?(76). En efecto, si se considera que el nuevo propietario es un tercero, ajeno al contrato de arrendamiento (como se deduce del art. 1709 del CC, que impone el deber de resarcimiento al arrendador que vendió el bien), entonces él no puede dar por concluido un contrato en el que no es parte, pues los contratos solo vinculan a las partes y sus herederos (art. 1363 del CC). Por tanto, el nuevo dueño no puede instar el desalojo por precario, pues el demandado tiene “título vigente”, y solo le quedaría procurarse la posesión del bien a través de la acción reivindicatoria. Por el contrario, si se asume que el nuevo propietario ingresa a la relación arrendaticia, por efecto de una especie de cesión legal de la posición contractual, entonces sí podría “dar por concluido el contrato” (art. 1708-2 del CC), empero, ello implicaría que el nuevo dueño se convierta en arrendador por cesión, en consecuencia, tendría que aplicarse la tercera disposición final del Decreto Legislativo N° 709, modificada por la tercera disposición modificatoria del Código Procesal Civil, esto es, el arrendador podría exigir el bien a través de la pretensión de restitución de inmueble por vencimiento de contrato (hipótesis análoga a la de “conclusión de contrato”), y no por precario. Además, existe un problema adicional que genera un fraude a la ley, en cualquiera de las dos hipótesis estudiadas: el Pleno convierte al arrendatario en “precario artificial”, ora luego de la venta del inmueble a un tercero, ora al vencimiento de contrato, pero esta solución es dramática, y hasta inmoral, en el caso de los predios cuyas relaciones arrendaticias aún se rigen por el Decreto Ley Nº 21938, Ley de inquilinato. El tema exige un poco de historia. El Decreto Ley Nº 21938 constituyó la norma que puso fin a una serie de disposiciones anteriores dispersas y de distintas épocas, por cuya virtud, se reguló el arrendamiento de predios urbanos para vivienda con un marcado tinte intervencionista, pues se prohibió que la renta provenga del libre acuerdo de las partes, a cambio de establecer una renta legal, que no podía ser aumentada; además, el contrato se prorrogaba indefinidamente si es que el arrendatario pagaba la renta controlada, y aun cuando no

juez de paz, que podían durar un año en las dos instancias, ahora duran tres años por la posibilidad de recurrir a la Corte Suprema, si no más. Un ejemplo dramático de tesis errónea en lo sustancial, y desastrosa en lo práctico. (76) ¿Cómo lo explica el Sr. Lama More? Así: “el nuevo dueño no se comprometió a respetar el arrendamiento, entonces este queda concluido si el adquirente le cursa un aviso solicitándole la entrega del bien o indicándole que el arrendamiento quedó concluido; desde ese momento el arrendatario perdió el título posesorio” (Ibídem, p. 276).

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Los derechos reales y su inscripción registral lo hiciera, si luego de iniciado el proceso judicial, el inquilino regularizaba el pago, entonces el juez lo declaraba concluido. Es decir, se trataba de un régimen arrendaticio con prórroga y renta legal, por el cual el contrato se extendía en forma indefinida. El fundamento de la norma, por más discutible que sea, era proteger a los arrendatarios frente a la falta de viviendas, en vista del escaso mercado inmobiliario de la época que permitía que los propietarios pudiesen elevar la renta indefinidamente. Sin embargo, el Decreto Legislativo N° 709 derogó el Decreto Ley N° 21938, bajo la perspectiva de liberalizar el mercado para que se construyan edificios con fines de vivienda. No obstante, la nueva norma mantuvo temporalmente en vigor la 21938 en forma ultra-activa para los predios en tugurios(77), así como aquellos cuyo valor de auto-avalúo al año 1991 no superase un determinado valor, según el artículo 14 del Dec. Leg. 709, pero como todo en nuestro país, lo temporal se hizo permanente, y así se han aprobado sucesivas prórrogas que han extendido los contratos hasta la actualidad, por lo menos en un caso concreto. Así, el artículo 1 de la Ley Nº 29975, publicada el 31 de diciembre de 2012, y en vigencia desde el 1 de enero de 2013, señala: “Prorrógase la vigencia del literal c) del artículo 14 del Decreto Legislativo N° 709 Ley de promoción a la inversión privada en predios para arrendamiento, prorrogado por el Decreto de Urgencia N° 062-2011, hasta el 31 de diciembre de 2014”, lo que abarca los predios cuyo valor de auto-avalúo al año 1991 sea inferior a S/. 2,880 nuevos soles, y será aplicable siempre que el arrendatario no sea propietario de otra casa habitación (art. 2 Ley Nº 29975). Pues bien, según la Corte Suprema, el nuevo propietario puede instar con éxito el desalojo por precario frente al arrendatario, pero no hizo ninguna excepción cuando el predio se encuentra bajo el régimen del Decreto Ley Nº 21938, lo que implica desconocer los alcances de la Ley Nº 29975 que prorroga el título de arrendamiento de las personas de escasísimos recursos, por cuya virtud, tales arrendatarios son “precarios”, con título “fenecido”, y es posible mandarlos directamente a la calle. En un momento de boom inmobiliario, en el que el valor de los terrenos se ha multiplicado mucho en los últimos años(78), lamentablemente, tenemos una regla jurisprudencial que permite el lanzamiento de los pobres, en

(77) Artículo 10. Dec. Leg. Nº 709.- Entiéndase por tugurio una o varias unidades de viviendas que no reúnan las condiciones básicas de habitabilidad por tener deficiencias en cuanto al área vital, servicios de agua, desagüe y energía eléctrica, iluminación y ventilación naturales, e igualmente por estar deteriorada y no contar con posibilidades de ampliación y/o de remodelación y carecer de certificado de habitabilidad. Artículo 11. Dec. Leg. Nº 709.- Las municipalidades distritales, en cuya jurisdicción están ubicados los predios referidos en el artículo anterior, los calificarán como predios tugurizados en previo reconocimiento, de oficio o a petición del arrendador o del arrendatario. Las resoluciones que expidan podrán ser apeladas en segunda y última instancia ante la municipalidad provincial correspondiente, con cuya resolución queda agotada la vía administrativa. Contra estas resoluciones procede la acción contenciosa administrativa ante el Poder Judicial. Artículo 12. Dec. Leg. Nº 709.- Los contratos de arrendamiento, sujetos al Decreto Ley N° 21938, existentes a la fecha de la publicación de la presente ley, que contengan las características expuestas en el artículo 10, continuarán excepcional y temporalmente regidos por dicho Decreto Ley N° 21938, hasta la dación del dispositivo a que se refiere el siguiente artículo. Artículo 13. Dec. Leg. Nº 709.- Dentro del término de ciento veinte (120) días, el Poder Ejecutivo expedirá la norma pertinente para la destugurización de las unidades de vivienda a que se refiere el artículo 10. (78) El prestigioso economista Ricardo Lago ha señalado hace poco que en el Perú sí existe una burbuja inmobiliaria, pues no puede ser real que el precio de los inmuebles se hayan duplicado en seis años y que no es sostenible un alza del 10% cada año.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón contravención de la ley y de los tratados de derechos humanos, pero, curiosamente, los grandes beneficiados son las constructoras e inmobiliarias. Por tanto, es imperativo que el Máximo Tribunal reconsidere esta decisión en el más breve plazo –lo mismo debieran hacer los patrocinadores de esta doctrina–, con la finalidad de hacerla compatible con el Decreto Legislativo N° 709 y la Ley N° 29975. 5.6.3 La decisión del Pleno es inconsistente en la solución de diversas hipótesis Vamos a analizar tres hipótesis resueltas por el Pleno, pero que generan perplejidad por la falta de coherencia. Primero (la accesión): según la jurisprudencia anterior, es precario quien no cuenta con título (negocio jurídico) para fundar su posesión, o cuyo título ha sufrido el vencimiento del plazo; por tanto, los demandados que invocaban un hecho jurídico que aún no había sido comprobado judicialmente (usucapión, accesión)(79), entonces no podrían probarlo en el proceso de desalojo; por tanto, la demanda sería estimada invariablemente. Sin embargo, el Pleno modificó dicho criterio en el caso de la usucapión, pues el demandado puede acreditar prima facie la posesión en concepto de propietario, además de la condición de pacífica, pública y continua, por el plazo legal, con lo cual la demanda sería declarada infundada, sin perjuicio de que en un proceso plenario (reivindicatoria) se dilucide el derecho de propiedad. Esta solución no salva la desigualdad las partes del proceso, pues es difícil que en el estrecho margen de una apresurada contestación de cinco días se pueda arbitrar una defensa adecuada; sin embargo, al margen de la violación al debido proceso, parece irrazonable que la accesión, que también constituye un hecho jurídico como la usucapión(80), reciba un tratamiento distinto. En efecto, un poseedor que ha realizado construcciones en suelo ajeno puede llegar a convertirse en propietario de todo el bien, por lo cual no se entiende como el proceso de desalojo, en vía sumaria, puede terminar lanzando a quien sería titular del bien; por tanto, la coherencia imponía que se aplique la misma solución tanto al poseedor de la presunta usucapión, como al constructor.

(79) Por ejemplo, la Casación N° 1311-2009-Lambayeque, fechada el 22 de setiembre de 2009, y publicada el 30 de junio de 2010, se sostiene lo siguiente: “Séptimo.- Que, además, este Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiteradas ocasiones que no tiene calidad de poseedor precario quien es dueño de la edificación construida sobre terreno ajeno, ya que siendo las edificaciones parte integrante del bien, cuando el actor no acredite la propiedad de la construcción levantada sobre el terreno cuya restitución se pretende, la demanda de desalojo por ocupación precaria no puede ser amparada en sede judicial”. (80) En la accesión no es relevante la voluntad, sino el resultado, pues el efecto legal se produce como consecuencia de la unión de dos cosas, sin tener en cuenta la voluntariedad de los autores. Por tanto, se trata de un hecho jurídico, excluido del alcance de los negocios, e incluso de los actos jurídicos estrictos (humanos, pero en donde el fin de la voluntad es irrelevante): “En eso se distinguen los actos reales de que tratamos de los supuestos de hecho legales en los que solamente es supuesto de hecho de un efecto jurídico el resultado, sin que este se pueda imputar al acto de una persona. Como ejemplo contrapongamos, por una parte, el supuesto de hecho normativo de la especificación (par. 950) y, por otra, los de la unión o conmixtión (par. 946-948). La unión o conmixtión como supuesto de hecho normativo de asignación de un bien no está vinculado al acto de una persona. Incluso aun cuando la unión o conmixtión se produzca por un hecho de la naturaleza se cumple el supuesto de hecho de los par. 946 y ss. Los supuestos de hecho de la unión o conmixtión por eso no deben incluirse en los actos jurídicos”. FLUME, Werner. El negocio jurídico. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, pp. 143-144.

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Los derechos reales y su inscripción registral Lo más llamativo es que la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, en tema de reivindicatoria, señala que la demanda es improcedente hasta que se resuelva la accesión si es que el demandado ha levantado edificaciones. En consecuencia, ni siquiera en un proceso plenario se podía lanzar al demandado mientras no se dilucide la accesión, sin embargo, en forma contradictoria, la misma Corte establece ahora que el proceso sumario resulta suficiente para lograr la posesión del bien. Es decir, lo que no puede hacerse en el proceso lato, empero, sí se hace en el breve. No sabemos si el Tribunal ha sido consciente de su nuevo “criterio”, lo cual implicaría que también en la reivindicatoria se deba emitir pronunciamiento de fondo, aun cuando hubiese edificaciones del demandado, por lo cual el tema de la accesión terminaría reenviándose a “otro proceso”, pero con el constructor ya lanzado. Si la Corte fuese coherente consigo mismo, todos los hechos jurídicos –preliminarmente comprobados– deberían ser títulos que paralicen el desalojo por precario. Nuevamente la zozobra jurisprudencial queda patentizada cuando tomamos nota que las decisiones se adoptan sin hilo conductor, casi para hacer una supuesta justicia en el caso concreto, dando aquí y quitando por allá. Habría que preguntar qué piensa la doctrina que avala este Pleno sobre tales vaivenes e incertidumbres. Segundo (la nulidad manifiesta de los negocios jurídicos): El actual criterio del Pleno acepta que la nulidad manifiesta del título puede ser apreciada por el juez del desalojo, entonces, por ejemplo, se consideraría que el anticresista con título manifiestamente nulo, por falta de escritura pública, es precario, por tanto, la demanda tendría que ser estimada. Sin embargo, esta postura no tiene relación con la literalidad del artículo 911 del CC, que habla solo del poseedor sin título o del título fenecido. Un ejemplo más de empirismo, pues la sentencia parece decir que el precario es un “sentimiento” voluntarista de los que deciden, sin dosis alguna de racionalidad justificativa. Cuando se quiere se propugna la interpretación literal, cuando no, se cambia impunemente de criterio. Tercero (resolución extrajudicial de contrato): El comprador de un inmueble, incluso con título inscrito en el registro, puede ser desalojado por “precario”, si el vendedor le resuelve el contrato en mérito de una cláusula resolutoria expresa que se concreta mediante una simple carta notarial(81). Esta hipótesis ha sido ratificada por el Pleno Civil bajo el argumento que un contrato resuelto es un “título fenecido”, y nada más(82).

(81) “Décimo Tercero.- Que, la demandante sustenta su demanda precisamente en el hecho de que el contrato de compraventa, que suscribió con el demandado, ha fenecido a consecuencia de haber operado la resolución del mismo por falta de pago de las cuotas acordadas, lo cual fue pactado expresamente en su cláusula cuarta, entonces es lógico y congruente concluir que era necesaria la cita, interpretación y análisis del artículo mil cuatrocientos treinta del Código Civil, que efectuaron las instancias de mérito, por ser pertinente dicha norma para efectos de establecer la vigencia del título que justifica la posesión” (Casación Nº 396-04-Lima, del 7 de setiembre de 2005). (82) Anteriormente, la jurisprudencia no era uniforme dentro de este criterio. Así, puede citarse la sentencia recaída en la Casación N° 1144-2005-Lima: “En cuanto a la referencia al artículo 911 del Código Civil, se sostiene que el comprador que posee un inmueble no tiene la calidad de poseedor precario, pues la sola obligación de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario del mismo, conforme al artículo citado, siendo que la posesión precaria debe entenderse para los poseedores temporales con título como los casos del usufructuario, usuario, superficiario y acreedor anticrético, no alcanzando la norma al caso sub-materia en donde las partes celebraron un contrato de compraventa en donde la restitución del inmueble corresponde ser accionada en la vía de la acción reivindicatoria”.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Sin embargo, esa solución constituye un grave error: el vendedor que enajenó y entregó un bien, ya dejó de ser poseedor, en consecuencia, resulta inaudito que pretenda instar una acción posesoria para recuperar una posesión que no tiene. Por tanto, el vendedor tiene a su disposición la pretensión declarativa de ejecución de la resolución extrajudicial o la pretensión constitutiva de la resolución judicial, antes que una reivindicatoria dudosa –por la transferencia realizada–. La resolución necesita dilucidar requisitos complejos, tales como la gravedad del incumplimiento(83), la falta de justificación del deudor –como la ausencia de culpa(84)–, y el cumplimiento de la prestación del acreedor –si el acreedor quiere reclamar la resolución entonces él debe encontrarse en situación de clean hands o manos limpias–, lo que es incompatible con el proceso de desalojo, de carácter sumario y de cognición restringida. Por tanto, será necesario un proceso propio, y no el desalojo, para constatar (sentencia de accertamento) la resolución contractual ya producida, y con ello ratificar la configuración de este mecanismo de tutela sustancial de carácter extintivo. Lo contrario es validar la potencial arbitrariedad del acreedor y permitir la desposesión sin adecuado control judicial, pues no se tienen en cuenta todas las razones esgrimidas por las partes. Curiosamente, la Corte Suprema había reconocido poco antes que la resolución extrajudicial por decisión unilateral del acreedor no es prueba suficiente, por tanto, la cuestión debe ventilarse en la vía judicial si es que existe negativa del deudor (Casación N° 1051-2011-Lima(85)). No obstante, ahora

(83) “el incumplimiento que faculta para resolver ha de suponer la falta de obtención de la finalidad perseguida por las partes mediante el contrato; o la frustración de las legítimas expectativas de las partes, de sus aspiraciones o del fin del contrato; o la quiebra de la finalidad económica del contrato; o la frustración del fin práctico perseguido por el negocio o un interés atendible; o afectar al objeto principal del contrato; o ser de tal importancia en la economía del contrato que justifique la resolución”: CLEMENTE MEORO, Mario. La resolución de los contratos por incumplimiento: presupuestos, efectos y resarcimiento del daño. Bosch, Barcelona, 2009, p. 21. No obstante, un sector doctrinal considera que en la cláusula resolutoria expresa no se requiere que el incumplimiento sea grave, sino específico, es decir, debe tratarse de la prestación determinada que las partes sujetaron al régimen de resolución extrajudicial. Se entiende, en este caso, que las partes han celebrado el negocio en el entendido que cierta prestación es esencial para ellas (quaestio voluntatis): SACCO, Rodolfo. “La resolución por incumplimiento”. En: LEÓN, Leysser (Coord.). Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), ARA Editores, Lima, 2003, p. 911. Sin embargo, no parece razonable dejar sin efecto un negocio por patologías minúsculas. (84) La resolución solo puede declararse cuando el incumplimiento es injustificado, lo que podría ocurrir, generalmente, por un hecho de la propia víctima, tal como la falta de cooperación del acreedor o la tolerancia de este al incumplimiento, tal como ocurre cuando su comportamiento da a entender que persiste su interés en proseguir la relación contractual. ROPPO, Vincenzo. Il Contratto, Giuffrè Editore, Milán, 2001, p. 959. (85) “En consecuencia, si bien es cierto que el Código Civil reconoce las modalidades de resolución extrajudicial del contrato en sus artículos 1429 y 1430, ello no significa que la sola presentación de una carta notarial en la que se hace valer la cláusula resolutoria imputando el incumplimiento de una obligación, implique deducir, sin admitir prueba en contrario, que dicho incumplimiento ya se encuentre acreditado o comprobado, por cuanto ello supondría que el acreedor tiene la potestad para proveerse en forma unilateral de un título fehaciente en beneficio propio y en perjuicio de la otra parte, lo que es contrario al principio de igualdad que rige las relaciones jurídicas privadas, ya que se tendrían por ciertas las afirmaciones hechas por el acreedor en la carta notarial de resolución de contrato, aun cuando el deudor alegue lo contrario. Como señala Gonzales Barrón, la palabra del acreedor no es prueba suficiente para dar por acreditada la resolución del contrato, sin más trámite; por lo que la resolución extrajudicial implica únicamente que los efectos se producen son necesidad de proceso, ya que de existir una situación controvertida o conflictiva, en la que el deudor cuestiona la causal resolutoria expresando haber cumplido la obligación que el acreedor alega que incumplió, como en el caso de autos, entonces se hace necesario que el órgano jurisdiccional

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Los derechos reales y su inscripción registral la propia Corte dice lo contrario en el precedente sobre desalojo, pues se le da valor sacrosanto a una simple carta notarial del acreedor(86), incluso en contradicción con una inscripción registral que se presume cierta (art. 2013 del CC). En tal caso, se rompe la igualdad pues la palabra de una de las partes se toma como verdadera, mientras que la otra ni siquiera pudo expresarse(87). 5.6.4 Conclusión: una lamentable decisión Lamentablemente, la sentencia deja mucho que desear, no solo por la pobreza argumentativa que la sustenta (“el Código español ha ampliado la noción de precario” o la sumisión al artículo 911 del CC), sino además, por infringir normas expresas de nuestro sistema jurídico (tercera disposición final del Decreto Legislativo N° 709 –modificada por el Código Procesal Civil– y Ley N° 29975(88)). El resultado es que se ha construido una noción de precario omnicomprensivo, que lo abarca todo, desde el poseedor sin título, el poseedor con título vencido y hasta el poseedor con título, pero que ha sido dudosamente resuelto por la vía extrajudicial, o cuando el inmueble se vendió a tercero, o se trata de constructor en suelo ajeno. En tal contexto, el desalojo por precario sirve para los mismos fines que una reivindicatoria, interdicto y hasta para discutir la usucapión cuando lo alegue la parte demandada. Una situación análoga no se presenta en sistema jurídico alguno. Vistas las circunstancias, es necesaria la pronta intervención del legislador. 5.7 Respuesta a una sentencia reciente La Casación N° 2196-2013, con ponencia del magistrado provisional Carlos Calderón Puertas ha intentado “responder” nuestra posición sobre el precario, la cual vamos a refutar enseguida.

dilucide dicha cuestión controvertida a fin de establecer los derechos de ambas partes” (29 considerando). Este fundamento expresado en la ejecutoria del 22 de mayo de 2012, sin embargo, queda en entredicho con el Pleno del 13 de agosto de 2012, lo que implica que en tres meses se varió de criterio. (86) Léase este fundamento: “operada la resolución de pleno derecho a instancia del acreedor, el contrato queda sin efecto de modo automático, extinguiéndose todos los derechos de la parte infiel que nacieron de dicho contrato” (LAMA MORE, “Corte Suprema fija importante precedente (…). Ob. cit., p. 36). Es insólito que un magistrado dé por sentado que la versión de una parte es más creíble que la otra, pues ello rompe la igualdad. Por otro lado, ¿dónde queda el derecho de tutela jurisdiccional del deudor?, ¿o es que este ya quedó sentenciado por una carta notarial? (87) “A veces se sostiene que las partes convinieron en la resolución extrajudicial y, por ello, deben someterse a las consecuencias de su propio pacto. En efecto, los contratantes autorizaron la resolución del contrato sin necesidad de juicio, pero no autorizaron a que la declaración del vendedor sea suficiente prueba y constancia del incumplimiento, su gravedad, ausencia de justificación y cumplimiento o garantía de la prestación recíproca. En otras palabras, la cláusula no convierte al acreedor en juez, ni árbitro”. GONZALES BARRÓN, Gunther. Estudio Preliminar del Derecho Registral Peruano. Ediciones Legales, Lima, enero, 2011, pp. 276-277. Nuestra tesis ha sido expresamente acogida en la jurisprudencia antes citada (Casación N° 1051-2011-Lima). (88) El Sr. Lama, que patrocina la idea que arrendatario con contrato vencido es “precario”, no dice una sola palabra a nuestra crítica respecto a que el Decreto Legislativo N° 709 señala claramente que el vencimiento del contrato de arrendamiento conlleva que el arrendador deba plantear esa pretensión, y no la del precario. Por ejemplo, puede advertirse tal silencio en: LAMA MORE, Héctor. “Breves comentarios sobre el arrendamiento (…)”. Ob. cit., pp. 271-277, que es una obra de octubre de 2014 en la que debió tratar de refutarse nuestra crítica expresada en: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Comentario breve al decepcionante Cuarto Pleno”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters, N° 64, Lima, 17 de marzo de 2014, pp. 1-10. ¿Qué consecuencias produciría si un juez, con conocimiento de causa, resolviese contra el texto expreso de la ley?

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Gunther Hernán Gonzales Barrón En primer lugar, se dice que el demandante en el desalojo por precario no tiene que ser necesariamente un poseedor mediato, pues “la ley lo dice”, para lo cual el ponente de la sentencia se entretiene en los signos de puntuación, como si la labor del jurista fuese la lingüística o la filología, sin embargo, en forma anómala, el Sr. Calderón no menciona el artículo 587 del Código Procesal Civil, que en forma expresa señala que las partes del proceso de desalojo son “el demandante y la persona a quien este le cedió la posesión”, con lo cual se confirma que el actor debe ser poseedor mediato. Sin dudas, es altamente cuestionable que una sentencia, para sostener una tesis, deba silenciar normas legales. ¿Cómo le llamamos a esa amnesia? En segundo lugar, se dice que el Código de 1984 varió la “irreprochable” definición de precario del Código de Procedimientos de 1911, por razones “históricas y sociales”, pero no dice cuáles son estas, por lo cual, este argumento, sin sustancia, deviene en pura palabrería. Por lo demás, es curioso que se diga que el concepto anterior era “irreprochable”, por tanto, la definición actual de precario, que patrocina Calderón Puertas, es “reprochable”, según sus propias palabras, entonces, ¿por qué sostiene algo que es absurdo, según él mismo? ¿Cómo le llamamos a esta contradicción? En tercer lugar, textualmente se dice que la controversia se reduce a “la posesión del demandado”, con lo cual reconoce que el desalojo por precario es una acción posesoria, sin embargo, la misma sentencia exige que el demandante pruebe la propiedad, por lo que ya no es acción posesoria, sino real, análoga a la reivindicatoria(89). Con esta doctrina, el desalojo por precario sirve para el propietario, el poseedor mediato, el poseedor despojado, sin orden ni concierto, sin perjuicio que en ese proceso también se evalúa la usucapión, la nulidad del acto jurídico, la accesión, la resolución de contrato, etc. ¿Cómo llamamos a una confusión que no existe en ningún sistema jurídico? Por el contrario, con nuestra sistemática el Derecho se simplifica: la reivindicatoria es para el propietario; el desalojo, para el poseedor mediato; el interdicto, para el poseedor despojado(90). En cuarto lugar, se dice que el concepto de precario, como poseedor mediato, “no calza con la letra del artículo 911 del CC”, lo que es errado, pues la relación de liberalidad no es título jurídico, sino social, por tanto, es compatible con la norma civil, y, además, con la de la norma procesal, pues el artículo 587 del CPC exige que el demandante haya cedido la posesión del demandado, pero sobre este punto, el Sr. Calderón recae en el silencio que ya hemos denunciado líneas arriba. En quinto lugar, se dice que “el Pleno Casatorio ordena pensar así”, lo que no es un argumento, por lo que resulta totalmente desacertado invocar la simple autoridad para “sustentar” una posición. Hay que recordarle al Sr. Calderón que si quiere aprovechar una sentencia para un debate doctrinal, lo que puede hacerse, entonces, debe utilizar razones, y no “ucases”, porque, en tal caso, utiliza indebidamente la autoridad de un Pleno para rehuir el debate de ideas. En suma, la Casación N° 2196-2013 exhibe una pobreza argumentativa que nos debe preocupar a todos.

(89) Parece que aún no se comprende la diferencia entre acción posesoria y acción real, por lo que sugerimos revisar el libro de: KIPER, Claudio (Dr.). Juicio de acciones reales. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pp. 34-35. (90) Con gran detalle, puede verse: GONZALES BARRÓN, Gunther. La posesión precaria. 2ª edición, Lima, 2014, pp. 145-218.

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Capítulo IV Consecuencias de la acción reivindicatoria: frutos, indemnización y mejoras 1. RELACIONES ENTRE PROPIETARIO Y POSEEDOR: LA LLAMADA “LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO” El propietario cuenta con la reivindicatoria para recuperar el bien frente a cualquier persona que lo tenga en posesión. Sin embargo, este conflicto abarca otros aspectos, tales como la atribución de los frutos que se devengaron durante la posesión ajena, la indemnización de los daños sufridos por el bien, y el reembolso de las mejoras a favor del poseedor(1). En suma, queda en debate la liquidación del estado posesorio. La idea que subyace en este tema, con fuerte tradición histórica en el Derecho romano, es favorecer a los poseedores de buena fe, quienes actúan con la confianza de que tienen el derecho(2), aun cuando luego resulte que la adquisición haya quedado frustrada. El poseedor es un gestor del bien que resultará castigado, indemne o premiado según la honestidad y diligencia con la cual opere. La protección de la posesión tiene una raíz netamente utilitaria, por cuanto la tutela del poseedor incentiva la eficiente custodia que este hará sobre el bien(3). La administración ejercida por el poseedor debe ser evaluada al momento de la conclusión del estado posesorio, esto es, debe rendir cuentas y liquidarlas. La ley regula no solo la relación entre el poseedor y los terceros, sino también la relación entre el poseedor y el propietario. Para ello, se hace preciso distinguir en primer lugar el título (o la falta de título) de la posesión. Las obligaciones legales que nacen al momento de terminar la posesión, en vista de la entrega del bien, tienen diverso contenido según la situación del poseedor. La liquidación del estado posesorio tiene particularmente en cuenta la condición subjetiva del poseedor, es decir, si actúa de buena fe o no. En el primer caso, el ordenamiento jurídico coloca en situación especialmente favorable al poseedor, que se asemeja a un “propietario interino”. Por el contrario, la mala fe desacredita la posición jurídica y le pone a su cargo las consecuencias desfavorables.

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SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso, Giuffrè Editore, Milán, 2000, p. 449. WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González y otros, Tomo I, p. 380. SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso. Ob. cit., pp. 526-527.

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¿EN QUÉ CASOS SE APLICAN LAS NORMAS SOBRE LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO?

La doctrina discute si las reglas legales sobre liquidación del estado posesorio (frutos, gastos, mejoras, etc.) se aplican exclusivamente a las relaciones entre propietario y poseedor (de buena o mala fe), o si dichas normas también solucionan el conflicto derivado de todo supuesto de cese de la posesión, incluso de los derivados de relaciones obligacionales con tinte posesorio (por ejemplo: contrato de arrendamiento) o la restitución de prestaciones derivada de la nulidad o ineficacia de relaciones contractuales (por ejemplo: resolución de contrato de compraventa, revocación de donación, etc.)(4). En nuestra opinión, la sistemática del Código exige que las reglas de liquidación del estado posesorio se apliquen a las situaciones generadas por un poseedor que deba entregar el bien frente al propietario, sin que exista una relación jurídica previa entre ellos. La lógica que ampara este criterio es muy simple: los conflictos derivados de relaciones obligacionales con posesión (arts. 1683, 1711 del CC)(5), o las restituciones de prestaciones por resolución de contrato (arts. 1372 del CC), tienen normas específicas que privilegian la autonomía privada o el equilibrio de las prestaciones. Por tal razón, en tales ámbitos, no será de aplicación la normativa genérica de liquidación del estado posesorio(6), sino aquella de la relación contractual. Sin embargo, tal normativa deberá entrar en juego excepcionalmente cuando se produzca una laguna del derecho, por cuanto es necesario mantener la coherencia valorativa del sistema jurídico(7). Por ejemplo, ¿qué pasa con la restitución de los frutos en caso de nulidad del negocio jurídico? El Libro II del Código Civil nada dice, por lo que este tema constituye un claro ejemplo de laguna sistemática, pero que puede ser subsanada mediante la entrada de las normas sobre el pago indebido, lo que, además, tiene tradición en el Derecho Civil. En este caso, una persona ejecuta por error alguna prestación, en cuanto tiene la intención de cumplir una

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DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil patrimonial. Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 675. Una norma particular que deroga la regla general de liquidación del estado posesorio, es el artículo 1643 del CC referido a la revocación e invalidación de donaciones: “Los frutos de las donaciones revocadas pertenecen al donante desde que se comunica en forma indubitable la revocación; y en caso de invalidación de pleno derecho, desde que se cita con la demanda de restitución del bien donado”. Esta disposición tiene claramente un origen francés, en donde no se reconoce la retroactividad respecto de los frutos: “después de vacilaciones y divergencias, se ha llegado a la conclusión de que el donatario o el legatario conservan los frutos hasta el día de la demanda de revocación, o de la puesta en mora formulada contra él; en cuanto a los terceros adquirentes, adquieren los frutos según los principios generales, por una percepción realizada de buena fe”: JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo III, Volumen III, Traducción de Santiago Cunchillos y Manterola. Ediciones Jurídicas Europa América y Bosch Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, p. 246. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1986, p. 98. En España, por ejemplo, “algunos autores y la jurisprudencia mayoritaria, pero no unánime, aplican las normas de la posesión de buena o mala fe, entendiendo que hay que integrar la interpretación de esos preceptos con los de la posesión, e incluso con el del pago de lo indebido (arts. 1896 y 1897: DELGADO ECHEVARRÍA)”: GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “Teoría general de los bienes y las cosas”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 676, Madrid, marzo-abril, 2003, p. 1023.

Los derechos reales y su inscripción registral obligación que en realidad no existe o que ya estaba extinguida(8). El Derecho alemán no tiene problema alguno en admitir que el pago indebido se aplica a los casos de inexistencia del crédito por la simple razón de que el contrato es nulo(9). Sin embargo, la doctrina italiana, con otros presupuestos, no está conforme con que el pago indebido sea la consecuencia automática de la nulidad del negocio(10). Al margen de la discusión doctrinal, en nuestro caso se impone la necesidad de utilizar las reglas de la condictio para establecer los efectos de la invalidez, por lo menos de algunas de sus hipótesis. Por tanto, cuando se realice un pago por error, pero con la intención de cumplir una obligación que no existe por efecto de la invalidez, entonces el sujeto activo tiene el derecho de exigir la restitución (art. 1267 del CC). Nótese que el pagador actúa voluntariamente, pero por error según la exigencia de nuestro Código Civil(11). Por tanto, estas normas (arts. 1267 a 1276) se aplicarán a la nulidad del negocio jurídico, siempre que el solvens realice el pago por error de hecho o de derecho (por ejemplo: vicio de la voluntad, capacidad disminuida). Sin embargo, existen casos en los cuales la prestación se ejecuta, no por error, a pesar de la nulidad del título de la obligación, como es el caso de la simulación (existe la voluntad de ambas partes dirigida expresamente a producir el engaño), la causa ilícita, la inexistencia de voluntad del sujeto contratante (por suplantación de identidad) o su incapacidad absoluta. En tales hipótesis no hay pago por error y, por consecuencia, según el ordenamiento jurídico peruano, no se actúa la condictio indebiti(12).

(8)

ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. “Derecho de Obligaciones”. En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo II-2-2. Traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, p. 981. (9) MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Volumen I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1995, traducción de Ángel Martínez Sarrión, p. 680. (10) Se considera que la nulidad da lugar a un efecto recuperatorio, de alcance real, reivindicativo de los bienes; mientras que la disciplina de la condictio conlleva un obstáculo a la concesión de una acción de naturaleza real, por cuanto se considera que el receptor ha obtenido “lo suyo”, aunque sea en forma indebida: MOSCATI, Enrico. Fonti legali e fonti prívate delle obbligazioni. CEDAM, Padua, 1999, p. 28. (11) De esta forma se sigue la tendencia romanista (ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho romano. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 349) y francesa; pero que ya ha sido abandonada en el Derecho alemán e italiano, con algunas diferencias. En el caso alemán, por ejemplo, se dice que el error no es indispensable para fundar la condictio, pues solo el conocimiento de la ausencia de deuda excluye el derecho a repetir: ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. “Derecho de Obligaciones”. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo II-2-2, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, p. 984). Por el lado italiano, la condictio no se excluye por el simple conocimiento, pues se establecen otras hipótesis de exclusión. Así, la doctrina de ese país dice que la exigencia del error se justificaba porque el pago voluntario se identifica con una liberalidad del solvens, pero eso no ocurre necesariamente de esa forma, pues alguien puede pagar por encontrarse obligado por virtud de una sentencia provisoriamente ejecutiva, o por amenazas, o por cumplimiento de una obligación natural o de un deber moral, o incluso cuando se ejecuta un contrato nulo en el que igualmente se tiene el derecho a la contraprestación (por ejemplo: contrato de trabajo): GALLO, Paolo. “Istituzioni di Diritto Privato”. En: LEÓN, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias (lecturas seleccionadas y traducción). Jurista Editores, Lima, 2007, p. 477. Nótese que el conocimiento de la ausencia de obligación no excluye la condictio en algunos casos narrados por el profesor Gallo. (12) “Para poder entablar la condictio indebiti, es necesario que medie un error acerca de la existencia de la deuda, por parte del que hace efectiva la prestación (o de su representante). El que paga a sabiendas que nada debe, no puede repetir lo pagado”: VON THUR, Andrea. Derecho Civil. Tomo IV: Tratado de las Obligaciones, Editorial Reus, Madrid, 1934, traducción de Wenceslao Roces, p. 306. Sin embargo, el desplazamiento patrimonial voluntario, si bien descarta el pago indebido, puede activar el enriquecimiento injusto cuando no exista causa jurídica suficiente

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Los supuestos de nulidad que excluyen el pago indebido producen una verdadera laguna respecto de la restitución de los frutos. En tal caso, sí deberán aplicarse las reglas propias de la liquidación del estado posesorio, y para las otras consecuencias debiera actuarse la figura del enriquecimiento injusto. Empero, en este último caso, la pobre regulación hace que poco o nada se avance con remitir a dicha normativa subsidiaria. La diferencia entre el pago indebido y la liquidación del estado posesorio es notable, y conlleva serios problemas sistemáticos. En el pago indebido, el acreedor que recibió la cosa de buena fe debe restituir, además, los frutos percibidos, y responde por la pérdida o deterioro de la cosa en cuanto se hubiese enriquecido con ella (art. 1271 del CC). Aquí la regla no es simétrica al poseedor de buena fe, pues, en esta última hipótesis, no se devuelve los frutos ni se indemniza al propietario, pero en el pago indebido, sí. Por el contrario, el que recibe la cosa de mala fe, además de restituir la cosa misma, hace lo propio con los frutos percibidos o los que ha debido percibir, y responde por la pérdida o deterioro motivada por cualquier causa, salvo que la cosa igual se hubiese afectado en manos de quien la entregó (art. 1269 del CC). Aquí la regla es equivalente al del poseedor de mala fe. Por otro lado, la diferencia entre el pago indebido y el enriquecimiento injusto, por lo menos en el ámbito doctrinal –ya que en nuestro Código hay ausencia de normas sobre esta última figura–, es de importancia: La primera otorga una “tutela fuerte”, pues se restituye todo lo entregado, con frutos e intereses, esto es, todo el lucro obtenido a expensas de otro; mientras la segunda confiere una “tutela débil”, pues solo se reembolsa hasta el límite del enriquecimiento efectivo, por lo que propiamente no existe una obligación restitutoria(13). 3.

REEMBOLSO DE FRUTOS

3.1 Poseedor de mala fe El poseedor de mala fe está obligado a devolver los frutos percibidos y, si estos no existieran, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o los debió percibir (art. 910 del CC). Por ejemplo: el poseedor deberá restituir los frutos perdidos por falta de diligencia, o deberá restituir los frutos civiles (renta) no percibidos al no haber alquilado una parte del bien que se dejó en estado improductivo, etc. El poseedor reembolsa los frutos (incluso civiles), independientemente de los daños producidos sobre la cosa misma. Un ejemplo bastará para entender la diferencia: A cierra el inmueble del que es propietario y se va al extranjero con la decisión de no darlo en goce; ante ello, B toma posesión del inmueble y lo da en arrendamiento a terceros; es más, poco antes del regreso del propietario, el invasor B arregla y pinta el inmueble; en ese caso, los daños sufridos por A serían nulos (desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual), pues el predio está en mejor situación que antes, y tampoco se ha producido un desmedro económico en los intereses del propietario, pues su intención era mantener el bien

para retener la prestación (condictio sine causa), o cuando no se logra el objetivo planeado (condictio causa data causa non secuta). (13) MOSCATI, Enrico. “Verso il recupero dei cuasi contratti” (Hacia la recuperación de los cuasicontratos), en LEÓN, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias (lecturas seleccionadas y traducción), Ob. cit., p. 469.

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Los derechos reales y su inscripción registral sin goce; empero, a pesar de lo expuesto, el poseedor igual queda obligado a reembolsar los frutos, por cuanto este ha obtenido un enriquecimiento en su esfera patrimonial (uso de bien ajeno), sin que existiese causa lícita para retener ese provecho (por la falta de autorización del titular). Tenemos aquí un supuesto de acto ilícito, que deriva de la intromisión sobre cosa de otro, pero que genera una consecuencia diversa a la responsabilidad extracontractual(14). Otro ejemplo en la misma línea: el acto ilícito que agravia un derecho de la personalidad (ejemplo: ataque contra el honor) genera daños que son resarcidos por medio de la responsabilidad extracontractual (así: daño moral por angustia de la víctima), pero también produce otras consecuencias: el perpetrador debe sufrir el retiro de las ganancias obtenidas en forma ilícita (así: un medio de comunicación que lucra con el rating que obtiene con la difusión de la vida privada de ciertos personajes). Este concepto se reembolsa, no mediante la indemnización, sino, a través del enriquecimiento injusto, pues el medio televisivo obtiene una cuantiosa utilidad por la sintonía del programa, por lo que en un cálculo costo-beneficio le resulta conveniente invadir la esfera íntima de las personas, ya que el daño irrogado podría ser menor a todo el lucro obtenido. Por tanto, es necesario que el Derecho evite una situación injusta mediante la figura de la condictio, por el cual se dispone el retiro de las ganancias ilícitas que no tienen causa jurídica lícita que permita su retención(15). En consecuencia, el reembolso de los frutos percibidos no se identifica con la responsabilidad extracontractual, pues, en el primer supuesto, no se produce merma patrimonial del sujeto pasivo, sino, el enriquecimiento o ahorro de gastos por el sujeto activo, quien por tal motivo deberá restituir ese disfrute o su valor económico en vista que no tiene causa justa para mantenerlo en su esfera jurídica(16); en cambio, en el segundo supuesto, la indemnización por daños pretende invalidar el detrimento sufrido por el perjudicado. En efecto, el enriquecimiento del poseedor no lleva aparejado, necesariamente, el empobrecimiento del propietario. En efecto, este puede mantener incólume su acervo patrimonial, ya que nada sufre por obra de la intromisión ajena, en tanto puede ocurrir que este no requiera el disfrute de la cosa; sin embargo, el ahorro del costo que benefició al poseedor es objeto de la acción de reembolso(17). La doctrina alemana dice con toda claridad: “Las ventajas que consisten en el uso o consumo de cosas ajenas o de fuerzas de trabajo significan también un enriquecimiento desde el punto de vista de semejante ahorro de gastos”(18).

(14) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso. Ob. cit., p. 459. (15) ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho romano. Marcial Pons, Madrid, 2009, traducción de Ignacio Cremades, p. 110. (16) ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. “Derecho de Obligaciones”. Ob. cit., Tomo II-2-2, p. 956. (17) “Evidentemente, quien usa una cosa ajena obtiene un provecho. La restitución in natura –en ausencia de título legitimador– alcanza la cosa misma, pero ¿debe restituir el provecho derivado de su uso? Quien usa una cosa ajena se ahorra un gasto, es el gasto que debió haber empleado para utilizarla, y en esa medida debe restituir. Si consideramos, como hemos señalado en capítulos anteriores, que la acción no está limitada por el correlativo empobrecimiento, la restitución se debe con independencia de que el titular del derecho estuviese o no en condiciones de un aprovechamiento eficaz de la cosa o de que el uso se haya efectuado con su complacencia o conocimiento”: ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho romano. Ob. cit., p. 145. (18) ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. “Derecho de Obligaciones”. Ob. cit., Tomo II-2-2, p. 954.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón En consecuencia, el reembolso de frutos se asimila al enriquecimiento injusto, empero, cuando se trata de frutos que no se percibieron por negligencia o por el uso descuidado del poseedor, entonces el Código alemán considera que esta se trata de una indemnización por daños, lo que requiere el título de la culpa. Pero ¿qué ha pasado en nuestro país? Hace poco la Corte Suprema dictó la sentencia recaída en la Casación Nº 1042-2010-Lima, de fecha 30 de marzo de 2011, publicada en el diario oficial el 1 de setiembre de 2011, en la cual señala, con cita del autor de esta obra, que el reembolso de frutos por el poseedor de mala fe es una figura autónoma en relación con la responsabilidad extracontractual, “siendo la interpretación correcta de la norma que el pago del valor de los frutos, cuando estos ya han sido consumidos, se asimila a la figura del reemplazo o la reposición, pues el obligado al pago de los frutos debe dar, en su lugar, otra cosa de igual valor” (11 considerando). Esta disquisición dogmática tiene relevante importancia en la práctica, por ejemplo, en la prescripción extintiva. Así, en el caso de la indemnización por daños, el plazo de prescripción opera a los dos años (art. 2001-4 del CC) o la producción de intereses se produce desde el hecho ilícito (art. 1985 del CC), pero ello no actúa para el reembolso de frutos, cuyo supuesto debe enmarcarse en la norma genérica establecida para todas las acciones personales, por lo que la prescripción, en este caso, opera a los diez años (art. 2001-1 del CC), y el nacimiento de los intereses requiere que la deuda sea líquida. La misma Casación N° 1042-2010-Lima establece un criterio importante para el inicio del cómputo de la prescripción extintiva, pues si la posesión de mala fe se determinó por sentencia judicial (ejemplo: nulidad de contrato), entonces el decurso prescritorio recién comienza cuando concluye este proceso, por lo que el nuevo litigio (de reembolso de frutos) puede plantearse hasta diez años luego del primero. 3.2 Poseedor de buena fe Por otro lado, cuando el poseedor actúa de buena fe, entonces se apropia del íntegro disfrute, por lo que solo queda obligado a entregar la cosa misma al propietario (art. 908 del CC). El Código alemán, por el contrario, no contiene una salida tan radical. El poseedor de buena fe se apropia del disfrute normal, pero no del extraordinario, pues, en tal caso, el propietario tiene el derecho de exigir la devolución de ese exceso. En el caso peruano, podría avanzarse hacia esta solución, pues el poseedor retiene los frutos, pero siempre que se entienda que se refieren a aquellos obtenidos en el aprovechamiento acostumbrado que se realiza sobre el bien. La misma solución podría darse para el poseedor de mala fe, esto es, que si bien está obligado a restituir los frutos o disfrute natural de la cosa, sin embargo, no debería devolver la ganancia que proviene de una fuente que supera el canon medio de uso, como ocurre con las utilidades obtenidas por la buena gestión empresarial de quien posee el bien. Esta salida, propia del Derecho germánico, es francamente preferible pues nuevamente vincula a la posesión como el título preferido para consolidar la propiedad. En la jurisprudencia y doctrina alemana se ha impuesto la concepción por la que el reembolso de frutos se reputa una pretensión autónoma; en consecuencia, no se le aplican

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Los derechos reales y su inscripción registral las reglas del enriquecimiento injusto(19). Sin embargo, en algunos casos, la propia normativa de las relaciones entre propietario y poseedor, remite directamente a la normativa de enriquecimiento injusto, específicamente si el poseedor de buena fe cuenta con título adquisitivo gratuito, en cuyo caso debe entregar todo el disfrute obtenido, o si el mismo poseedor de buena fe, pero de título oneroso, debe restituir el disfrute extraordinario, esto es, el que no se manifiesta como rendimiento de una explotación ordenada (parágrafos 988 y 993 BGB)(20). No obstante, desde una perspectiva doctrinal se trata obviamente de hipótesis análogas, sino directamente subsumibles(21), en cuanto estamos en presencia de un enriquecimiento en la modalidad de “intromisión”(22). En efecto, en el caso comentado tenemos una persona que se entromete en el disfrute de un bien ajeno, sin contar con título que lo legitime, por lo que obtiene enriquecimiento patrimonial sin causa jurídica. Ante esa circunstancia, el sistema le otorga al perjudicado una condictio (pretensión de reembolso). Recuérdese que la condictio en Derecho romano le correspondía a quien había perdido una cosa o la daba por perdida, por lo que actuaba con el fin de lograr el reembolso económico; por el contrario, la reivindicatio era propia de quien se consideraba titular y pretendía la restitución, no del reembolso, sino de la cosa misma(23). La misma autonomía de hipótesis se impone para el caso peruano, en cuanto las relaciones entre propietario y poseedor se regulan en el Libro de Derechos Reales, y el enriquecimiento sin causa solo opera a falta de otra pretensión reconocida en el ordenamiento jurídico(24). Sin embargo, no puede negarse la vinculación de supuestos, y a veces hasta la aparente superposición (especialmente, con la normativa sobre pago indebido).

(19) Ibídem, p. 1007. No obstante, un sector minoritario de la doctrina alemana admite la concurrencia de ambas pretensiones: MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Ob. cit., Volumen I, p. 709. (20) ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. “Derecho de Obligaciones”. Ob. cit., Tomo II-2º-2°, pp. 976-977. (21) Con relación al enriquecimiento injusto, se comenta la siguiente hipótesis: “De ahí que la utilización sin contrato de un local ajeno para vivienda u otro uso, obligue al pago de una retribución en la cuantía del alquiler usual que se ha ahorrado, sin consideración a que el propietario hubiera o no podido emplear lucrativamente sus locales”. Ibídem, p. 956. (22) “Si el enriquecimiento se opera, sin la voluntad del perjudicado, por obra de otra persona, es injustificado cuando la adquisición, según el ordenamiento jurídico de las atribuciones patrimoniales, corresponde al perjudicado. Así, por ejemplo, el ordenamiento jurídico atribuye al propietario las ventajas de uso de una cosa y, por tanto, aquel que por una intromisión injustificada usa, disfruta, consume o realiza un bien ajeno, debe entregar al propietario el enriquecimiento obtenido de este modo”. Ibídem, p. 974. (23) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El enriquecimiento sin causa. 3ª edición, Editorial Comares, Granada, 1993, pp. 39-40. (24) El artículo 1955 del CC señala que la figura del enriquecimiento sin causa no procede cuando el perjudicado puede ejercitar otra acción para obtener la repetición. Sobre la base de esta norma se habla de una pretensión “subsidiaria”, es decir, casi la última posibilidad de remediar una injusticia según el Derecho Civil. Esta apreciación se funda superficialmente en el hecho de que la prestación adeudada por un contrato o la pretensión reivindicatoria tienen fundamentos jurídicos propios que hacen innecesario acudir a la condictio propia del enriquecimiento injusto. En realidad, esta figura tiene sus presupuestos particulares (enriquecimiento o ahorro de gastos, ausencia de causa) que no se dan en los casos anteriores. Por tanto, la pretensión de enriquecimiento no es subsidiaria: ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. “Derecho de Obligaciones”. Ob. cit., Tomo II-2º-2°, p. 955). Por tanto, el artículo 1955 debe entenderse referido a la existencia de diferentes hipótesis reguladas en el Código Civil que se vinculan con el enriquecimiento sin causa, pero que al contar con regulación especial, entonces se rigen por

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Gunther Hernán Gonzales Barrón 3.3 Reembolso de frutos: ¿obligación in nature o in valore? El artículo 910 del CC establece que el poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos. Esta redacción nos hace suponer que la obligación se cumple in natura, es decir, el poseedor entrega materialmente los frutos percibidos a favor del propietario. Es más, la norma agrega que si los frutos “no existen”, se debe pagar el valor estimado al tiempo que los percibió; es decir, solo en esta hipótesis subsidiaria, el poseedor de mala fe se convierte en obligado a reembolsar el valor equivalente de los frutos. La ley considera que la obligación opera, en principio, in natura, y subsidiariamente se convierte en obligación in valore(25). ¿Qué es lo que se entrega o restituye? Normalmente se refiere a lo “obtenido”, esto es, los frutos realmente percibidos o su equivalente económico. En el primer caso, es “deuda de cosa”; mientras en el segundo es “deuda de valor”, regulada por el artículo 1236 del CC(26). No se incluye las ganancias que el poseedor pudo lograr con aquel disfrute, o el commodum negotiationis (sustitución del fruto mediante su contraprestación, en caso de haberse dispuesto la cosa a favor de un tercero, o mediante la indemnización, en caso de pérdida), pues el valor de la cosa es una partida patrimonial que actúa en lugar de cualquiera de los otros conceptos, y no abarca las utilidades que produjo la cosa o el resarcimiento que deben los terceros, salvo que el propietario se dirija en forma directa contra el causante del daño, en cuyo caso no tendría nada que repetir del poseedor si el valor fuese satisfecho íntegramente. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el valor de los frutos sirve como dato inicial para el cálculo contable del beneficio neto que le corresponde al propietario. En efecto, si el poseedor estuviese obligado a devolver el valor íntegro de los frutos, sin posibilidad de descontar los gastos invertidos en su producción, entonces se produciría un enriquecimiento injusto del propietario, y se condenaría a una situación penosa al poseedor –aunque sea de mala fe, quien no solo perdería las utilidades de su inversión, sino además la inversión

ella, y no por la normativa, bastante pobre dicho sea de paso, del enriquecimiento. Por lo tanto, el pago indebido es un supuesto autónomo, aunque obviamente relacionado por su análogo fundamento que el enriquecimiento. Lo propio ocurre con el reembolso de frutos por el poseedor de mala fe, que de esa forma se constituye en una hipótesis autónoma. (25) Esta es la opinión mayoritaria. Por ejemplo: LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil. Tomo III-1º: Propiedad y Posesión, Editorial Bosch, Barcelona, 1990, p. 114; DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III, p. 679. (26) Nussbaum ha perfilado una neta distinción entre las obligaciones cuyo objeto de la prestación viene inicialmente concretado por una suma o cantidad (deudas de dinero o de moneda), y aquellas otras donde el contenido de la prestación viene integrado por un valor patrimonial de otras cosas, bienes o derechos, el cual se ha de concretar al momento del pago en una cantidad de dinero equivalente (deudas de valor): Cit. MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo Luis. Derecho Monetario. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1989, pp. 69-70. Esta distinción sirve para solucionar en forma diversa los casos de alteración de la moneda (por ejemplo: depreciación monetaria por inflación): si se trata de una “deuda de dinero”, el obligado cumplirá entregando las monedas necesarias para sumar el valor nominal de la obligación adeudada. Entonces, si debo 100, pago con 100, aunque esa suma de dinero se encuentre totalmente depreciada (art. 1234 del CC), salvo la aplicación excepcional de la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación. Por otro lado, si se trata de una “deuda de valor”, el obligado cumplirá pagando con las monedas representativas del valor estimado de la cosa, bien o derecho (art. 1236 del CC). La mejor doctrina se muestra conforme en tipificar la obligación de reembolso de frutos como una típica “obligación de valor”, salvo para el caso específico de los frutos civiles, en donde estos se fijan ab origine en dinero. SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., p. 459.

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Los derechos reales y su inscripción registral misma(27). En nuestro ordenamiento, la solución no admite dudas, pues el montante del reembolso sufre la deducción de los gastos: “Para el cómputo de los frutos industriales o civiles, se rebajarán los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos” (art. 893 del CC). La norma no incluye a los frutos naturales, en cuanto estos se obtienen sin intervención humana, por ende, sin inversión previa. 4.

INDEMNIZACIÓN DEL POSEEDOR A FAVOR DEL PROPIETARIO

Si no hubiese normas especiales en el Libro de Derechos Reales referidas al conflicto entre propietario y poseedor, entonces este debería indemnizar a aquel por cualquier daño que sufriera la cosa, siempre que se le imputase el dolo o culpa (art. 1969 del CC). Sin embargo, una solución de este tipo no le parece justa al legislador, en cuanto reputa que el poseedor de buena fe, como propietario interino, debe tener la potestad de influir libremente sobre la cosa, sin quedar expuesto a las pretensiones indemnizatorias del verdadero dueño, pues se valora positivamente la situación subjetiva. Sin embargo, algunos ordenamientos jurídicos (España, Suiza) contienen previsiones por las cuales el propietario puede solicitar una indemnización al poseedor de buena fe cuando la cosa sufra destrucción o pérdida intencional o un uso notoriamente desacostumbrado. En el Derecho alemán, la solución es radical: no cabe indemnización, ni siquiera por destrucción dolosa, como tampoco se responde por la enajenación o el gravamen de la cosa a favor de un tercero(28). Por tanto, solo el poseedor de mala fe queda obligado al resarcimiento de daños, lo que se regula por el artículo 909 del CC. En tal caso, la obligación de indemnización surge en forma objetiva, incluso en las hipótesis de daños no imputables, sea que la cosa sufra un desmedro o que desaparezca íntegramente. Aquí se aplican las reglas de la responsabilidad extracontractual, pues se ocasiona daños en la esfera patrimonial ajena por efecto de un hecho contrario al ordenamiento jurídico o simplemente no autorizado. Sin embargo, en el caso de solo menoscabo, es posible que se acumule la pretensión reivindicatoria con la indemnizatoria y la de reembolso de frutos, pues el bien existe y podrá ser objeto de entrega a su titular, pero la compensación solo puede ser completa cuando se indemniza la disminución del valor de la cosa. Por el contrario, en caso de destrucción total, el bien no existe, por lo que no cabe plantear la reivindicatoria, y el perjudicado debe limitarse a la indemnizatoria, salvo que el bien se haya perdido o destruido luego de la litis contestatio, esto es, cuando el proceso judicial ya estaba planteado, en cuyo caso, la solución lógica es continuar el litigio según los hechos expuestos por las partes cuando se fija la controversia, aunque en la ejecución de sentencia deberá estimarse el valor de la cosa ante la pérdida del bien. El artículo 909 del CC impone una responsabilidad ultraobjetiva al poseedor de mala fe, pues no se libera ni siquiera con la prueba del caso fortuito. Sin embargo, existe una

(27) LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil. Tomo III-1º: Posesión y Propiedad. Ob. cit., p. 115. (28) WOLFF, Martin. “Derecho de cosas”. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo III-1º, p. 580.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón excepción: si el daño igual se hubiese producido aunque el bien estuviese en manos del propietario, entonces el poseedor queda liberado. Esto alude a situaciones catastróficas, por lo que es indiferente que uno u otro sujeto ostente la posesión. Por ejemplo, si un bien inmueble desaparece por efecto de un tsunami, entonces da lo mismo que la cosa se le hubiese devuelto al propietario o no, porque igualmente se habría producido la destrucción. Solo en estas hipótesis excepcionales, el poseedor de mala fe se libera. Llama la atención la rigurosidad de nuestro régimen normativo sobre el poseedor de mala fe, pues en el Derecho alemán el mismo supuesto tiene como consecuencia que este responda por culpa, salvo el caso del poseedor “delincuente”, esto es, el que obtuvo la cosa por acto punible o por despojo. 5.

CONTRAPARTIDA A LA DEVOLUCIÓN DE TODO EL DISFRUTE: EL PROPIETARIO DEBE REEMBOLSAR LAS MEJORAS

5.1 Gastos, reparaciones y mejoras Puede definirse una “mejora” como toda actividad voluntaria del poseedor que produce una modificación material del bien, y que desemboca en su aumento de valor(29). Debemos distinguir el “gasto”, que es el desembolso pecuniario que se refiere al coste asumido para hacer frente a las reparaciones extraordinarias o de aumento de funcionalidad del bien; de la “mejora”, que es toda modificación material u obra (en este último caso los italianos le llaman “adición”) que aumenta dicho valor. En cualquiera de las dos hipótesis, el substrato común es el aumento de valor respecto de la cotización previa del bien. Por ejemplo: el arreglo de una tubería es “gasto”, en tanto no implica la modificación material del bien. Por el contrario, la instalación de una nueva tubería, distinta de la anterior, constituye una “mejora”(30). Con relación a este ejemplo, se ha criticado lo siguiente: “no estamos de acuerdo con que el arreglo de una tubería sea un gasto. El desembolso dinerario efectuado por el poseedor para el arreglo de la tubería será un gasto, pero el arreglo en sí de la tubería, constituye una mejora necesaria, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo del 916 del Código Civil”(31). Pasco utiliza un concepto de “gasto” como antecedente o causa de la “mejora”. Así, el gasto viene a ser la inversión que realiza el poseedor; mientras el aumento de valor (mejora) es la consecuencia de la inversión. Uno es el antecedente y el otro es el consecuente. Esta

(29) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III, pp. 679-680. (30) Por otro lado, no pueden incluirse en el concepto de “gasto” o de “mejora” los aumentos de valor originados por cuestiones extrínsecas a la actuación del poseedor, como sería el caso de la construcción de un camino, o de obras sanitarias, o el trazado de una vía de ferrocarril por actuación estatal o de terceros, etc. CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Félix. Compendio de derecho de las obligaciones. Tomo I, Librería Editora Platense, La Plata, 1979, pp. 509-510. (31) PASCO ARAUCO, Alan. “Edificación de mala fe, mejoras y posesión ilegítima”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 143, Lima, agosto, 2010, p. 131.

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Los derechos reales y su inscripción registral opinión sigue el criterio asumido por un cierto sector de la doctrina(32), pero que no explica las profundas diferencias entre las reparaciones y las mejoras. Se trata, por tanto, de una tesis errada. Por el contrario, nosotros asumimos el concepto de “gasto” como paralelo a “mejora”, es decir, como nociones diferenciadas, en tanto el gasto es la inversión que sirve para la reparación, ordinaria u extraordinaria, del bien; mientras tanto, la mejora es una inversión con aumento de valor, pero que culmina con una obra o con la modificación material del bien. Los italianos señalan que “gasto” es el monto desembolsado por el poseedor a efectos de reparar el bien. En el caso de las reparaciones extraordinarias, se considera que todo poseedor tiene derecho a pedir su reembolso; en cambio, las reparaciones ordinarias se reputan un pasivo inherente al goce del bien por parte del poseedor de buena fe, quien, a cambio de ellas, se apropia de los frutos. Por su parte, el poseedor de mala fe, que debe restituir los frutos al propietario, conserva el derecho de reembolso de los gastos ordinarios. Nótese que aquí “gasto” está relacionado con reparación; mientras “mejora” es toda cantidad invertida en el bien que lleva a un aumento de valor por virtud de una obra o modificación material de la cosa. Es claro y evidente que la concepción italiana no es aquella que vincula las dos figuras en orden a la relación causa-efecto(33). La sistemática del Código Civil peruano asume la distinción. En primer lugar, la ley regula por separado los gastos de reparación y las mejoras, lo que resulta incompatible con una regulación unitaria (por ejemplo: arts. 1013, 1014, 1015 del CC). En segundo lugar, la noción legal de mejora está relacionada con la idea de obra y modificación material del bien; por eso, el artículo 917 del CC señala que el poseedor, cualquiera que fuese, tiene derecho al valor actual de las mejoras, lo que inmediatamente evoca la idea de una adición material que tiene un valor claramente individualizado con relación al resto del bien; e incluso pueden retirarse las mejoras de recreo, lo que ratifica esta impresión. ¿Podría retirarse un gasto desembolsado por una reparación? La respuesta obviamente es negativa. 5.2 Mejoras: elementos configuradores En virtud de lo expuesto, podemos tipificar a las “mejoras” de acuerdo con las siguientes notas distintivas: i) Es un acto voluntario del poseedor que consiste en un desembolso económico que se invierte en el bien (gasto). Por tanto, no se consideran cono tales, los incrementos

(32) “Las mejoras son las que producen un aumento de valor de la cosa o un adorno. No constituyen un concepto idéntico al de gasto, pues este se relaciona con el coste, y la mejora es el resultado de ese coste. Aparte de que puede existir mejora derivada de la naturaleza o del tiempo, que ceden en favor del que haya vencido en la posesión (art. 456 del CC español). Y puede también darse el caso de que la mejora alcance en un determinado momento un valor distinto del gasto, al ser este el coste, y aquella un objeto que va cambiando de valor. Esto puede tener importancia, si la mejora es separable”. GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “Teoría general de los bienes y de las cosas”. Ob. cit., p. 1030. (33) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., p. 463.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón físicos o de valor del bien que se hayan producido por obra de la naturaleza o de la autoridad, esto es, sin que exista un sacrificio patrimonial del poseedor(34). ii) El gasto produce una modificación material del bien o una obra física reconocible(35), es decir, se trata de algo nuevo que el bien no tenía antes; de un cambio, de una res nova. ¿De dónde se deduce ello? No vamos a recurrir a la historia o al Derecho comparado, lo que podría ser suficiente para lograr el propósito, sino a nuestro propio Código: el artículo 917 del CC señala que el poseedor tiene derecho al “valor de las mejoras”; no dice que se tenga derecho “al mayor valor que tenga el inmueble gracias a las mejoras”; pues bien, ello implica que las mejoras son entidades cuantitativa y cualitativamente reconocibles por sí, que no se pierden en el inmueble; con lo cual se demuestra que se trata de modificaciones materiales u obras físicas. Por tanto, no se consideran mejoras, las intervenciones sobre la cosa, pero de mínima magnitud, sin relevancia, las reparaciones, los gastos jurídicos o de servicios sobre la cosa. Por ejemplo, se descarta como tal, el pintado de las paredes, el cambio de las griferías desgastadas, la poda del césped, el cambio de ventanas rotas, el arreglo general de las puertas. Por el contrario, son mejoras la colocación de un tanque elevado o de una cisterna, la construcción de una estancia para lavandería o de una piscina, la instalación de adornos o estatuas, la colocación de mármoles, la edificación de una chimenea, la instalación de un ascensor. iii) El objeto de las mejoras siempre es reformar el bien, ampliarle su utilidad, pero no repararlo. Los actos de sola conservación no son mejoras, pues ingresan en el régimen de las reparaciones, sea ordinarias o extraordinarias(36). El artículo 916 del CC señala en forma equívoca que son mejoras necesarias, las que “tienen por objeto impedir la destrucción o deterioro del bien”. Este concepto parece aludir a las reparaciones. Sin embargo, no puede confundirse el régimen jurídico de ambas figuras (véase, arts. 1013, 1014, 1015, 1682, que las diferencia

(34) La Corte Suprema ha tenido oportunidad de realizar esta distinción en la Casación N° 570-97. “Son distintas las pretensiones de pago de mejoras y adquisición de la propiedad de un bien por accesión. Existe aplicación indebida de las normas sobre accesión, cuando se las aplica a una pretensión de pago de mejoras”. (35) Las mejoras consisten en obras que, sin crear distintas entidades, determinan un incremento cualitativo del bien, acreciendo en modo duradero su productividad y la capacidad de rédito (…), o bien aumentan la utilidad, la belleza o el valor económico del bien, sin modificar en modo sustancial su condición”. CIAN, Giorgio. Commentario Breve al Codice Civile. CEDAM, Padua, 2009, p. 959. Ejemplos de mejoras son la recuperación de tierras, las excavaciones, el relleno, los sistemas de avenamiento o construcción de zanjas o cañerías para el retiro de aguas muertas o de excesiva humedad en los terrenos, la colocación de adornos o la apertura de ventanas: Ibídem. El Derecho italiano conoce otro concepto, próximo a las mejoras, llamado “adiciones”, que consisten en obras que se incorporan al bien, que mantienen su propia entidad y se resuelven en un aumento de carácter cuantitativo, por lo que determinan un notable aumento de productividad. Ejemplos de ellos son las construcciones, obviamente hasta cierto límite; las plantaciones, las estructuras de irrigación, las líneas eléctricas, etc. Ibídem, p. 960. (36) “No pueden considerarse mejoras las obras impuestas por la necesidad de conservación y manutención de la cosa, y en particular las obras de reparación: donde, por tanto, en la ejecución de estas últimas, el usufructuario no se haya limitado a cumplir lo estricto indispensable para la conservación de la cosa, las sumas por él erogadas por las obras e intervenciones no necesarias para la conservación de la cosa constituyen gastos por mejoras (DE MARTINO, ivi, 209) según el cual, se tiene, por ejemplo, mejoras cuando en la ejecución de la reparación, el usufructuario utiliza materiales mejores de aquellos precedentemente empleados”. Ibídem, p. 959.

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Los derechos reales y su inscripción registral claramente). Por tanto, es necesario una interpretación correctora en el siguiente sentido: si el gasto tiene como exclusivo fin la conservación destinada a evitar la destrucción o deterioro, entonces se trata de reparación. Por el contrario, si se trata de un gasto que busca impedir la destrucción o deterioro, pero, además, ha logrado la reforma o la modificación del bien, entonces se trata de una mejora necesaria. Por ejemplo: si la casa amenaza ruina, y el poseedor instala una estructura de apoyo o refuerzo, entonces se trata de reparación extraordinaria; en cambio, si el poseedor, en ese mismo caso, hace una modificación integral de la casa, con nuevas estructuras, nuevos acabados, nuevas edificaciones, entonces se tratará de mejora necesaria(37). iv) No basta el desembolso pecuniario del poseedor, que culmina en modificación, pues resulta necesario, además, que el bien obtenga un incremento de valor que deba existir todavía al momento de la devolución del bien (art. 917 del CC: “el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución...”). Por último, ¿cuánto debe reembolsar el propietario? Si bien el artículo 917 señala que el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras, empero, este valor tiene como límite el monto de la inversión, debidamente actualizado. La razón de este límite es que el enriquecimiento sin causa sirve para evitar una injusticia, pero no para crearla, lo que ocurriría si el poseedor termina obteniendo lucro. Recuérdese que la figura de las mejoras sirve para evitar un enriquecimiento, no para lograr lucro(38). Unos ejemplos servirán para aclarar la exposición: Caso (1): El poseedor invierte 100 en una mejora, pero cuando llega el momento de la entrega, la mejora ha sido objeto de un robo. En tal situación, no hay derecho a reembolso alguno, pues el mayor valor no subsistió hasta la entrega. Caso (2): El poseedor invierte 100 en una mejora, pero cuando llega el momento de la entrega, la modificación se ha depreciado por el uso, por lo que hoy solo vale 10. En tal situación, el propietario deberá reembolsar 10. Caso (3): El poseedor invierte 100 en una mejora, pero cuando llega el momento de la entrega, la modificación se ha revaluado en 300. En tal situación, el propietario deberá reembolsar 100 más la actualización por depreciación monetaria, si fuese el caso, pero jamás los 300, pues el reembolso sirve para evitar pérdidas, pero no para lucrar.

(37) Un gran agrarista italiano cierra el debate: “En cuanto, pues, al perfil objetivo, va dicho que las mejoras, en tanto obras nuevas e inversiones de capital, no pueden ser confundidas con los gastos de conservación (por ejemplo: la reparación del techo de la casa o de los edificios de la hacienda empresarial)”. GERMANÓ, Alberto. Manuale di Diritto Agrario, Giappichelli Editore, Turín, 2010, p. 182. (38) Esta es la opinión de la doctrina italiana: “El propietario tiene una verdadera y propia facultas solutionis, pudiendo él libremente escoger entre el importe de los gastos y el aumento de valor conseguido por la cosa” (DE MARTINO). Ibídem.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón 5.3 El reembolso por mejoras favorece, también, al poseedor de mala fe Recuérdese que para efecto del reembolso, se necesita que el incremento de valor deba existir todavía al momento de la devolución del bien (art. 917 del CC: “el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución...”). Por ejemplo: el poseedor realiza un cambio total de las tuberías de agua de la finca, pero al momento de la devolución, la tubería nuevamente presenta desperfectos por el uso continuo. En ese caso, no estamos frente a una mejora reembolsable por cuanto el aumento de valor, efectivamente producido, no se mantiene al momento de la restitución del bien. El reembolso por mejoras opera en beneficio de cualquier poseedor, incluso el de mala fe. La razón de esta solución es muy simple: se trata de evitar el enriquecimiento injusto del propietario, en cuanto este recupera el íntegro del disfrute, por lo que se encuentra en situación de total indemnidad, por tanto, no existe causa justificada para que retenga el mayor valor del bien. Esa es, además, la solución del Derecho romano justinianeo, en cuanto el poseedor de mala fe tenía derecho al reembolso, por lo menos de las impensas o mejoras necesarias, lo que está fundado en la idea de contrapesar el enriquecimiento injusto(39). Recientemente se ha opinado que el poseedor de mala fe, no puede ser beneficiado con la restitución del valor de las mejoras(40), en tanto la buena o mala fe no debiera tener las mismas consecuencias. Sin embargo, esta propuesta debe rechazarse, pues el poseedor de mala fe ya está obligado a la restitución de todo el disfrute obtenido, y con ello compensa la detentación indebida del bien. En otras palabras, si el poseedor de mala fe devuelve todo el disfrute obtenido, entonces la conclusión es que, económicamente, el propietario ha gozado de la cosa, ha recibido los frutos percibidos y que debió percibir; por tanto, no hay razón jurídica alguna para que, adicionalmente, retenga las mejoras. En buena cuenta, si el propietario disfrutó de la cosa mediante el reembolso económico, entonces ya no hay inmoralidad alguna que deba “sancionarse”. Por tal motivo, los italianos sostienen que el propietario debe reembolsar, inclusive, los gastos por reparaciones ordinarias realizadas por el poseedor, en cuanto ya devolvió todo el goce, por lo que no hay razón alguna para que el titular termine enriqueciéndose(41). En efecto, la restitución de los frutos pone al domino en situación de total indemnidad, por lo que no hay razón justificativa para que su patrimonio se vea incrementado con las mejoras realizadas por el poseedor. En la doctrina es prácticamente unánime el criterio por el cual el régimen de mejoras se sustenta en el principio general que prohíbe el enriquecimiento injustificado(42).

(39) “Con Justiniano y por influencia cristiana, se produce una nueva forma de entender el enriquecimiento injustificado: todo enriquecimiento que provenga de un daño ajeno y que no haya supuesto un empleo de medios o sacrificio patrimonial es considerado injustificado, sin que se tenga en cuenta la actuación de aquel que gastó, prescindiendo de toda valoración de culpa o mala fe en su comportamiento. El hecho del enriquecimiento es lo decisivo”: GONZÁLEZ-PALENZUELA GALLEGO, María Teresa. Las impensas en el Derecho Romano clásico. Universidad de Extremadura, Cáceres, 1998, p. 248. (40) PASCO ARAUCO. Ob. cit., agosto, 2010, p. 135. (41) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., p. 463. (42) CIAN, Giorgio. Commentario Breve del Codice Civile, p. 1169, quien cita la obra de Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli. En el mismo sentido se pronuncia: BIANCA, Massimo. Diritto Civile, 6. La Proprietà, Giuffrè Editore, Milán, 2005, p. 775.

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Los derechos reales y su inscripción registral Por su parte, el Derecho alemán considera que siempre son necesarios ciertos sacrificios económicos para conservar el bien y poder usarlo. En este ordenamiento, tales sacrificios se hacen para el mantenimiento, reparación o mejora de la cosa, que la ley los denomina en forma genérica como “gastos”. ¿Qué restitución asume el propietario frente al poseedor? Aquí se aplica el principio por el cual el deber de indemnizar se encuentra relacionado con el interés del propietario en el bien. Por tanto, el poseedor de buena fe obtiene la restitución de los gastos necesarios; mientras que el resto de los gastos se le abonarán en la medida que el aumento de valor del bien todavía se encuentre presente al momento de la devolución del bien al propietario. En cambio, el poseedor de mala fe y el poseedor demandado –ambos en nuestro sistema tienen idéntica condición–, cuentan con la pretensión que tendría un gestor de negocios, respecto de los gastos necesarios que hubiese asumido, como si fuese un mandatario. Con respecto a los gastos no-necesarios, el poseedor de mala fe no obtiene ninguna restitución (parágrafos 994.II, 683, 684 BGB)(43). Alguien dirá que esta regulación da la razón a quienes opinan por la “inmoralidad” de nuestro régimen vigente. Falso. Uno de los mayores expertos en el Derecho de Obligaciones, el profesor Zimmermann, ha señalado que las normas del BGB sobre las relaciones entre poseedor y propietario, tomadas del Derecho Romano pero en un marco dogmáticojurídico modificado, siguen un modelo “marcadamente infeliz”; y que hubiera sido preferible seguir la simplicidad del modelo francés basado en las reglas del enriquecimiento injusto(44). En efecto, el Derecho alemán proscribe el reembolso del poseedor de mala fe, a pesar que este ya se encuentra obligado a devolver todos los frutos percibidos o que debió percibir durante el estado posesorio, lo que conlleva un directo enriquecimiento sin causa de propietario, pues este recibe todos los frutos y, además, se queda con las mejoras y los gastos. En tal sentido, el mismo autor da cuenta que el BGB no ha sido interpretado literalmente por la jurisprudencia, sino en base de las normas sobre enriquecimiento injusto, a pesar del texto de la ley; y, en consecuencia, los parágrafos 812 y siguientes dan como resultado una regulación más flexible y ajustada al caso. De esta forma, la regla general es que el poseedor cuenta con la pretensión de enriquecimiento, pero con la salvedad de que el poseedor de mala fe no puede exigir todo el valor obtenido por el propietario a través de la inversión realizada por el poseedor, sino que el resarcimiento se limita al provecho concreto que el propietario ha obtenido por incremento de su patrimonio(45). Pues bien, da la casualidad que ese es precisamente el régimen del Código Civil Peruano cuando señala que: “el poseedor tiene derecho al valor actualizado de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución” (art. 917). Nótese que el principio general que los Códigos europeos asumen es el resarcimiento por enriquecimiento injusto, pero con limitación respecto del monto de la indemnización debida, ya que se trata de un “enriquecimiento impuesto” al propietario, quien no manifestó quererlo ni nació por acto de voluntad suyo (en la terminología clásica: “cuasi-contrato”).

(43) WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz; EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, pp. 404-406. (44) ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano. Ob. cit., p. 62. (45) Ibídem, pp. 62-63.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Este es el actual régimen de nuestro sistema jurídico, por lo que no hay razón alguna para cambiarlo. 5.4 Reglas del reembolso de mejoras El régimen de reembolso de mejoras se reduce a las siguientes reglas(46): i) Antes de la citación judicial para devolver el bien: Todo poseedor (sea de buena o mala fe) tiene derecho al reembolso del valor actual de las mejoras necesarias y útiles(47) que existan al tiempo de la restitución; y a retirar las mejoras de recreo(48) que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar su valor actual(49) (art. 917, 1 del CC). Sin embargo, existe jurisprudencia que niega el reembolso de las mejoras útiles al poseedor de mala fe, y aunque las haya efectuado antes de la citación con la demanda, empero, fue objeto de requerimiento extrajudicial para la devolución del bien(50). Esta interpretación es inaceptable, pues el poseedor de mala fe ya está obligado a la devolución de todos los frutos, conforme se explica en el precedente acápite 3.

(46) Sin embargo, esta regulación puede ser objeto de convenio entre las partes, y de esa manera puede modificarse, derogarse o suprimirse el régimen estatutario de las mejoras. (47) Las mejoras son “necesarias” cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro del bien (art. 916, 1 del CC). Son mejoras útiles, las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias, aumentan el valor y la renta del bien (art. 916, 2 del CC). (48) Son mejoras de recreo las que, sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad (art. 916, 3 del CC). (49) Con el nombre de ius tollendi se conoció en el Derecho Romano la facultad del poseedor de retirar las mejoras introducidas por él en una cosa ajena. El Código Civil establece que el derecho de retirada solamente existe en las mejoras de recreo. Este derecho tiene dos límites: primero, que la retirada de las mejoras puede hacerse sin que la cosa sufra deterioro o detrimento; segundo, que el propietario no prefiera adquirir la mejora abonando su valor. En la doctrina se ha discutido si el ius tollendi alcanza a las mejoras útiles o si por el contrario respecto de estas últimas no se produce. Algunos autores han entendido que aquí existe una laguna legal, la cual puede ser salvada a través de la analogía, con lo que se ampliaría el derecho de retirada a las mejoras útiles. La solución de nuestro Código, sin embargo, se encuentra bien fundada. El legislador, al hacer referencia a las mejoras útiles, lo que concede al poseedor es la posibilidad de ser reembolsado económicamente, pero no el ius tollendi. Aquí existe una importante consideración económica-social, pues hay un interés merecedor de tutela en que las mejoras útiles se mantengan en la cosa para determinar un mayor rendimiento y productividad. Por eso, las mejoras útiles no son retirables in natura, y el poseedor solo tiene la posibilidad de reclamar su valor económico. En cambio, la retirada de las mejoras suntuarias, siempre que sean separables, no determina perjuicio para nadie: DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III, pp. 682-684. (50) Sentencia de la Corte Suprema de fecha 3 de abril de 2002 y publicada el 28 de febrero del 2003 (Cas. Nº 27962000-PIURA): “OCTAVO: Que, por ende, la posesión de hecho de los demandantes es una posesión ilegítima por cuanto no cuentan con título que los ampare o autorice en la posesión que detentan, no procediendo hacer valer en el presente caso la presunción de buena fe que se señala en la sentencia de vista ni mucho menos amparar el pago de mejoras. NOVENO: Que las mejoras útiles son aquellas que sin pertenecer a la categoría de necesarias, aumentan el valor y la renta del bien, como es en el presente caso, asimismo, dichas mejoras serán reembolsables según el artículo novecientos diecisiete del Código Civil siempre que sean realizadas antes del emplazamiento judicial. DÉCIMO: Que en consecuencia, se infiere que la Sala que emite la sentencia de vista, ha interpretado erróneamente el artículo ochocientos noventiséis del Código Civil, por cuanto el poseedor demandante no ostenta una posesión pacífica sino que se ha negado reiteradamente a salir del predio sobre el cual reclaman mejoras fuera del proceso de reivindicación que ha sido necesario interponer, no configurándose el presupuesto del artículo novecientos diecisiete citado precedentemente para amparar la pretensión sobre pago de mejoras (...)”. Finalmente, la Corte declaró infundada la demanda de pago de mejoras.

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Los derechos reales y su inscripción registral ii) Después de la citación judicial para devolver el bien: Todo poseedor tiene el derecho a ser reembolsado solo de las mejoras necesarias o imprescindibles (art. 917, 2 del CC). Aquí la idea de sanción a la mala fe prima sobre la idea de evitar el enriquecimiento. La mala fe supone que la inversión en mejoras útiles o de recreo ha sido un riesgo asumido y calculado voluntariamente por el poseedor. El Código establece un plazo perentorio para reclamar el reembolso económico o la separación material de las mejoras. Así pues, una vez restituido el bien, entonces se pierde la posibilidad de separar (ius tollendi) las mejoras de recreo o suntuarias(51). Con respecto a las mejoras necesarias o útiles, la pretensión de reembolso económico prescribe a los dos meses contados desde la restitución del bien (art. 919 del CC). La claridad de esta norma ha sido empañada con una oscura y deficiente regulación procesal. En efecto, el artículo 595 del CPC establece que el poseedor puede demandar el pago de mejoras en la vía del proceso sumarísimo. Hasta allí no existen inconvenientes, pero el problema viene enseguida: “(...) si antes (el poseedor) es demandado por desalojo, deberá interponer su demanda (de pago de mejoras) en un plazo que vencerá el día de la contestación. Este proceso no es acumulable al de desalojo”. Sobre esta norma cabe hacer algunas precisiones: i) El plazo de prescripción extintiva de dos meses previsto en el artículo 919 del CC, para el reembolso por mejoras, no puede ser alterado por una norma procesal que se limita a regular el momento de interposición de una demanda. ii) Si la norma procesal no modifica la regla de la prescripción extintiva, entonces aquella deberá entenderse en el sentido que la fecha de contestación de la demanda de desalojo es el plazo máximo para que el reembolso de mejoras se solicite por la vía del proceso sumarísimo. Luego de ello, solo quedan las vías ordinarias según la cuantía pretendida(52). iii) Por tanto, es absurdo pensar que la fecha de contestación de la demanda, de “otro proceso”, sirva como límite para el reclamo jurídico de las pretensiones civiles(53).

(51) En este caso, no existe acción (judicial) de reembolso, simplemente existe la posibilidad de retirar las mejoras de recreo mediante un derecho de autotutela. Por otro lado, el dueño tiene el derecho (no, la obligación) de pagar el valor actual de la mejora de recreo, e impedir su retiro. Si el dueño no paga el valor de dicha mejora, entonces el poseedor puede retener el bien (art. 918 del CC a contrario sensu). ¿Cuándo se entiende restituido el bien? Según MEJORADA CHAUCA, Martín. “La posesión y las mejoras en el Código Civil peruano”. En: Ius et Veritas. Nº 17, Lima, noviembre, 1998, pp. 244-245, la restitución implica un acto voluntario, y solo en ese momento prescribe el ius tollendi. Por nuestra parte, consideramos que la norma comprende cualquier hipótesis de restitución del bien, sea voluntaria o judicial. Lo que no está comprendido en el término “restitución” es, evidentemente, los casos de pérdida involuntaria de la posesión o de pérdida voluntaria cuando el poseedor primigenio retiene la posesión mediata. (52) ARATA SOLÍS, Moisés. “Plazo para demandar el pago de mejoras”. En Actualidad Jurídica. N° 244, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2014, p. 64, se adhiere a nuestra tesis, y por ello critica la Casación N° 2117-2012-Lima, en cuanto esta sostiene que el plazo de caducidad del reembolso de mejoras es el término de cinco días para contestar la demanda de desalojo, según el artículo 595 del CPC. (53) La norma procesal ha sido objeto de fundada crítica: “el propio artículo vincula uno y otro proceso en una extraña forma: cuando medie una previa demanda de desalojo, el poseedor demandado deberá interponer su demanda de mejoras en un plazo que vencerá el día de la contestación, entonces, por qué se constriñe al poseedor demandado en desalojo a demandar las mejoras en el momento indicado en el artículo 595 del CPC, si luego, una vez pendientes,

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Gunther Hernán Gonzales Barrón El obligado al reembolso de mejoras es el propietario del bien (véase la mención expresa que se hace con el art. 917 del CC), mientras que el acreedor resulta ser el poseedor que efectuó las mejoras, y no el poseedor que restituye o entrega el bien(54). Sin embargo, la hipótesis de un poseedor que reclama las mejoras, sin ser el que lo restituye, es de muy difícil aplicación práctica, pues el derecho de pedir el reembolso prescribe apenas a los dos meses desde la entrega. En el caso de las mejoras de recreo, la hipótesis es imposible, pues luego de producida la restitución, la pretensión de jus tollendi se extingue. 5.5 Retención por mejoras El artículo 918 del CC señala que en todos los casos en donde el poseedor deba ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retención. Es decir, mientras el propietario no abone el valor actual de las mejoras al poseedor, este puede retener el bien hasta la cancelación del crédito, o hasta que se halle suficientemente garantizado (art. 1123 del CC). La retención le corresponde a todo poseedor, incluso de mala fe (art. 917 del CC). Es decir, la existencia de mejoras implica necesariamente la posibilidad de ejercer el derecho de retención, pues estas son dos instituciones que van coligadas. Sin embargo, el derecho de retención no se aplica a las mejoras de recreo, en cuyo caso el poseedor solo tiene la posibilidad de retirar la mejora (ius tollendi) hasta el momento de la restitución o entrega del bien; si no lo hace, prescribe ese derecho (art. 919 del CC). No obstante, puede existir retención en las mejoras de recreo cuando el propietario ha optado por pagar su valor, pero no lo hace efectivamente. En tal caso, se extingue el ius tollendi del poseedor, pero nace a su favor un derecho de retención por la falta de reembolso del valor de la mejora de recreo.

no se pueden reunir y cada uno vivirá su propia vida sin interferir con el otro?, ¿dónde está la racionalidad de este plazo ‘vinculado’?”. ARIANO DEHO, Eugenia. “Las mejoras entre el CC y el CPC: tratando de desenredar una madeja muy enredada”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 78, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2005, p. 80. (54) MEJORADA CHAUCA, Martín. “La posesión y las mejoras en el Código Civil peruano”. Ob. cit., p. 245.

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Capítulo V Notas fundamentales sobre la posesión y la detentación 1.

CONCEPTO DE POSESIÓN(1)

Las definiciones normativas juegan un rol esencial en el sistema jurídico para tipificar hechos de la realidad, ordenar sistemáticamente las figuras, y por consiguiente lograr seguridad jurídica en la aplicación del derecho. El artículo 896 del CC contiene la definición legal de la posesión(2), por cuya virtud, se permite identificar si un determinado supuesto concreto se subsume en la hipótesis normativa. Por ejemplo, una situación de la vida que sea calificada como posesoria produce el efecto de arrastrar las reglas previstas para dicha institución, específicamente la defensa de la posesión que regulan los artículos 920 y 921 del CC. Por el contrario, si dicha circunstancia queda fuera de la definición, entonces el complejo normativo de la posesión no le será aplicable. El problema, sin embargo, se encuentra en la pobreza de la definición legal, por obra de su excesiva generalidad cuando dice que la posesión es “el ejercicio de hecho de uno de los poderes inherentes a la propiedad”; lo que casi es lo mismo decir que se trata de un “poder de hecho” o “señorío de hecho”(3). Es necesario superar este tipo de nociones que nada agregan o que repiten el objeto definido con otras palabras. Si seguimos literalmente la noción legislativa, en nada se ayuda al intérprete, ni se facilita las cosas al juez. No obstante, es necesario salir de la resignación que a veces invade a la doctrina en esta materia, pues, normalmente, se piensa que la ley no puede avanzar más allá de meras generalidades, en cuanto la posesión sería “una noción propia de la conciencia general”, lo que le haría casi imposible encerrarlo en alguna definición precisa. Esta lamentación no es correcta, pues de antemano le estaría colocando una cortapisa al conocimiento humano. Por tal motivo, proyectamos una definición realmente analítica (que incluya los distintos elementos que configuran el objeto estudiado) y, además, anclada en la realidad de la vida, esto es, con utilidad práctica y aplicación en el mundo de los Tribunales. La definición propuesta es la siguiente: la sola posesión es el control voluntario de un bien, con

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El tema lo hemos abordado en diversas oportunidades, pero la primera vez, con este mismo detalle, en: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Hacia una nueva definición de la posesión”. En: DE LA CUESTA SÁNEZ, José María y otros (Coords.). Homenaje al profesor Carlos Vattier Fuenzalida. Universidad de Burgos - Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 637-655. Artículo 896 del CC. La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. Así, la generalidad de la doctrina que se contenta con definiciones circulares, tales como: “se puede definir la posesión como un poder de hecho sobre una cosa”. GARCÍA VALDECASAS, Guillermo. La posesión. Editorial Comares, Granada, 2006, p. 1.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón relativa permanencia o estabilidad, destinado al beneficio propio (autónomo), cuya finalidad es el uso y disfrute en cualquier momento, sin necesidad de un título jurídico que sirva de sustento. Haremos un análisis de cada uno de los elementos componentes de la posesión. En primer lugar, el control implica que el sujeto tiene injerencia efectiva sobre el bien, esto es, la posibilidad de interferirlo físicamente, en cualquier momento, a sola voluntad. Los alemanes dirían que se tiene la “facultad de intervención”. En otras palabras, la cosa se encuentra bajo la disponibilidad y sujeción del poseedor, que puede usarla o no, por tanto, se encuentra dentro de la esfera de dominación y afectación de hecho. Por ejemplo, alguien estaciona su vehículo en la calle por dos días sin moverlo del lugar. Es cierto que no hay contacto físico del sujeto sobre el auto, pero ello no obsta para reconocerle el control, pues en cualquier momento puede ejercer su intervención. En tal caso, se mantiene la posesión por la potencialidad de actuar sobre la cosa, pero no por la interferencia directa en cada instante temporal. Cuando el Código Civil dice que la posesión es el “ejercicio de hecho” (art. 896) entonces hay que entenderlo referido al concepto más preciso de “(posibilidad de) control”. Distinto es el caso del huésped en un centro de hospedaje, pues carece de dominio sobre la habitación que ocupa; a diferencia del titular del hotel, que maneja las llaves, los horarios, el destino de la cosa, y que cuenta con personal que vigila y decide el destino del bien, etc. Por tanto, el huésped no es poseedor, en tanto no puede interferir por sí mismo sobre la cosa, lo cual implicaría por ejemplo que pueda despedir a los vigilantes o cambiar los usos de la habitación. Nótese que en este caso paradigmático existe una persona que tiene contacto físico sobre el bien, pero eso no lo convierte en poseedor, pues carece de control o dominio de la situación. Por tanto, queda en claro que el término de “control” resulta ampliamente preferible para significar la idea que está detrás o subyace en la posesión. El control que se ejerce sobre la cosa permite deducir que la posesión necesita de una situación de relativa permanencia o estabilidad, porque los contactos fugaces o esporádicos no tipifican como posesión. Por ejemplo, quien pide prestado un lapicero solo para estampar una firma no es poseedor. Otro caso análogo sucede cuando alguien entra en el jardín de su vecino solo para guarecerse bajo un árbol del sol inclemente(4). El artículo 904 del CC(5) señala que no se pierde la posesión cuando se producen impedimentos pasajeros, en consecuencia, no se adquiere el control de la cosa. En efecto, el que recibe momentáneamente el lapicero o el que se queda bajo el árbol no pone fin a la posesión de aquellos que la ejercen, por lo cual sus acciones se consideran solo como impedimentos pasajeros. No adquiere el control de la cosa. De esta norma se colige que la posesión requiere una dominación de hecho, que tenga la virtualidad de extenderse en el tiempo, aunque no ocurra efectivamente. Así, pues, el que compra en la mañana, para vender en la

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Un ejemplo perfectamente adecuado a la idea expuesta en el texto principal es el siguiente: “Así v. gr., el que se prueba un sombrero en la tienda, u ocupa una silla durante la visita, no posee el sombrero ni la silla”: Ibídem, p. 10. Artículo 904 del CC. Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera.

Los derechos reales y su inscripción registral tarde, adquiere sin dudas la posesión, pues la intención es conservar la cosa, mantenerla, y ello es suficiente para contar con estabilidad o permanencia. La Corte Suprema acoge expresamente nuestra tesis (posesión = control) en la Casación N° 995-2013-Lima: “tratándose de inmuebles, no solo el hecho de habitar en el bien implica el ejercicio del derecho real (sic) de posesión, sino también actos que implican que el posesionario ejerce un control autónomo del bien”. El hecho que no hayan citado al autor de este libro es irrelevante, pues los órganos judiciales asumen la doctrina, sin necesidad de hacerlo con respecto al autor. No obstante, un poco conocido abogado reclama que la Corte “lo cite”(6), cuando es conocido que los tribunales no están exigidos a ello, tal como lo ratifica la técnica de redacción de sentencias que impera en el Derecho comparado. En segundo lugar, la autonomía del control significa que el poseedor no recibe las instrucciones, las órdenes ni las indicaciones de tercero para el disfrute del bien; por tal razón, la posesión se ejerce en interés o beneficio propio. Así, por ejemplo, el arrendatario es un poseedor porque tiene control autónomo sobre el bien, ya que lo ejerce en beneficio propio, para sí mismo, destinado para él. Por el contrario, un trabajador o empleado es servidor de la posesión pues el control que ejerce sobre el bien es subordinado, en beneficio ajeno, y no autónomo. Igual ocurre con el pintor a quien se le entrega la casa para que lleve a cabo su labor. El pintor es solo un servidor, aunque su ingreso se sustenta en un contrato civil de locación de servicios, y no de trabajo, porque la falta de autonomía no se circunscribe a la dependencia laboral, sino a la social, familiar, civil, de hecho o de cualquier otro tipo. El Código Civil, en efecto, descarta la condición posesoria cuando hay dependencia (art. 897 del CC), por lo que se deduce, en sentido contrario, que la posesión necesita, en forma inexcusable, la autonomía en el ejercicio del control sobre el bien, que no solo es la ausencia de órdenes, sino el beneficio propio de la cosa, que es característica típica de la posesión. En tercer lugar, la posesión se constituye mediante acto voluntario, por tanto, se descarta que exista posesión de los incapaces, menores de corta edad, imposibilitados para actuar libremente o de los que se encuentran privados de discernimiento, aunque sea en forma temporal. Este elemento se deduce del artículo 896 del CC cuando habla de “ejercicio de hecho”, y el verbo “ejercer” solo puede corresponder a un sujeto libre y que sea capaz de entender y querer sus actos. Si bien la posesión es acto voluntario, sin embargo, no constituye negocio jurídico, pues la voluntad posesoria no está destinada a lograr cierto resultado jurídico mediante un reglamento de intereses que regule la conducta humana. El negocio implica que la voluntad, por sí misma, tiene como finalidad la creación de una situación de derecho con carácter vinculante (“reglamento”) para el protagonista. En cambio, el acto de posesión se configura mediante una voluntad destinada para el presente (“poseer”), pero no crea una situación jurídica vinculante para el poseedor. No produce reglamento, lex contracta o lex negotti.

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El insólito “reclamo” lo hace: PASCO ARAUCO, Alan. “La Corte Suprema y su posición precaria sobre el desalojo”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2014, pp. 199-200.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón En cuarto lugar, la posesión no implica uso y disfrute actual e ininterrumpido del bien, sino solo potencial o hipotético. Quien se va de viaje por un año y asegura las puertas de su casa mantiene la posesión por cuanto el bien se encuentra bajo su control, aunque se carezca de uso y disfrute real, en tanto no se sirva de él, ni lo arrienda ni le da algún destino económico. Por tanto, el poseedor tiene control, lo que otorga potencialidad en el uso y disfrute del bien, pues tiene libertad para aprovecharse de la cosa cuando lo considere conveniente, pero no se requiere que el disfrute sea efectivo en todo momento. En quinto lugar, la posesión es situación de hecho, por lo que la existencia de un título jurídico es irrelevante. 2.

REQUISITOS DE LA POSESIÓN

A continuación haremos un desarrollo más profundo de los caracteres distintivos y claves, para configurar la posesión: -

Control sobre el bien (lo que requiere “estabilidad”)

- Autonomía - Voluntariedad -

Potencialidad en el uso y disfrute

-

Irrelevancia de título jurídico

2.1 Control sobre el bien: base de la situación posesoria El Código peruano habla del “ejercicio (del poder) de hecho” sobre un bien (art. 896 del CC) como elemento característico de la posesión; pero es necesario profundizar en tal concepto, pues normalmente la doctrina abusa en formulaciones vagas y tautológicas. Según una extendida y primera definición, el “ejercicio (de un poder de hecho)” comportaría un señorío físico sobre el bien; no obstante, esta perspectiva es demasiado restrictiva, y por eso se comenzó a hablar de un señorío económico sobre el bien, valorado según los criterios sociales de carácter medio. Empero, las concepciones de este tipo no ayudan mucho, pues transportan el problema del “poder de hecho” a la noción del “señorío” (físico o económico)(7). ¿Qué significa el verbo “ejercer” (un poder de hecho sobre la cosa)?(8). Pues, simplemente decidir el destino del bien; actuar sobre este para obtener una utilidad. Este constituye el elemento base de la posesión, su constituyente material, exteriorizado, llamado por los romanos possessio corpore, o más brevemente corpus. En tal sentido, la persona que “tiene la decisión” sobre un asunto, negocio o cosa es el que ejerce el “control”; por tanto, este término es más adecuado para reemplazar el inocuo

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SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Giuffrè Editore, Milán, 2000, pp. 73-74. “Ejercer” es una acción, pero, ¿sobre qué recae esa acción? El propio artículo 896 del CC da la respuesta: “ejercer (de hecho) los poderes inherentes a la propiedad”; por tanto, el poseedor es la persona que ejerce un poder de hecho sobre la cosa.

Los derechos reales y su inscripción registral “poder de hecho”(9), pues aquella expresa la idea de un sujeto que domina, interfiere y actúa sobre la cosa, es decir, se trata de una relación de dominación pública, reconocible socialmente, visible frente a los terceros, quienes, por tal motivo, se encuentran obligados a respetar la dominación ajena. Este control no requiere de una relación espacial determinada, o sea, una cercanía con la cosa, pues el poseedor viajero que se aleja por temporadas de la casa, no pierde la posesión; sin embargo, sí se necesita de una vinculación mínima, que denote que el sujeto mantiene el control, o sea, que todavía puede decidir el destino de la cosa. En realidad, el control se manifiesta como estado de injerencia o dominación, visible, y que produce la consecuencia de exclusión de los terceros. 2.1.1 Grados de control: alta y baja intensidad Existen diversos cánones de intensidad en la posesión. Así, un sector doctrinal opina que la posesión se identifica con la utilización del bien de acuerdo con su normal destino económico, según lo había sostenido Ihering(10) (control de “alta intensidad”). Otro sector, mayoritario, considera que el poder de hecho implica, en realidad, un control sobre el bien, pero no requiere que este sea especialmente “cualificado” a través de la explotación del bien, pues ello produciría problemas en la práctica, en cuanto habría multiplicidad de casos en los cuales el poseedor dejaría de serlo. Por eso, basta el mero concepto de “control de baja intensidad”, pues el sujeto que levanta muros sobre un terreno (solar) ya se le puede considerar poseedor, aun cuando no aproveche el bien según su destino(11); o aquel que asegura su tienda comercial con cerrojos, sin utilizarla para ningún negocio, pues se encuentra a la espera de mejores oportunidades, también es poseedor. Así lo reconoce la conciencia social en ambos casos, lo que es particularmente importante para el Derecho y para tipificar las distintas situaciones jurídicas. Sin embargo, el control de “baja intensidad” puede devenir en pérdida de la posesión si no se mantiene la suficiente y duradera vinculación con el bien. Por ejemplo, si luego de cercar el terreno, el poseedor nunca más realiza actos de limpieza, vigilancia o cuidado, entonces el vínculo posesorio se disuelve; por tanto, la posesión se ha extinguido por abandono.

(9) El término “control” lo hemos tomado del gran jurista español José María Miquel González. (10) “Por exterioridad de la propiedad entiendo el estado normal externo de la cosa, bajo el cual cumple el destino económico de servir a los hombres. Este estado toma, según la diversidad de las cosas, un aspecto exterior diferente; para las unas, se confunde con la detención o posesión física de la cosa; para las otras, no. Ciertas cosas se tienen ordinariamente bajo la vigilancia personal o real, otras quedan sin protección ni vigilancia. El labrador deja sus mieses en pleno campo, el arquitecto deja en sus obras los materiales destinados a la construcción; pero nadie trata así sus objetos preciosos, sus muebles, etcétera, todo el mundo lo encierra en su casa. El mismo estado, que para las primeras cosas es normal, aparece para las segundas anormal, como un estado en el cual la exterioridad de la propiedad no se manifiesta habitualmente con respecto a esas cosas”. IHERING, Rudolf. “La voluntad en la posesión”. En: La Posesión. Editorial Reus, Madrid, 1926, traducción de Adolfo Posada, p. 207. (11) “Es señor de la cosa aquel que conforme a las ideas ambientes (sic), a las costumbres y a las relaciones sociales es considerado externamente como la persona de quien depende la cosa. Se trata de lo que yo llamaría un concepto ‘popular’ o, si se quiere, un concepto ‘social’. El público es quien fija el señorío de la cosa, teniendo en cuenta el estado de las costumbres, el medio ambiente, el grado de evolución de la vida social”. SALEILLES, René. La posesión de bienes muebles. Estudios de Derecho alemán y de Derecho francés. Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1927, p. 45.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón El control implica que el sujeto puede realizar actos de injerencia sobre el bien, esto es, la posibilidad de interferir físicamente en cualquier momento, de forma libre y voluntaria; en otras palabras, la cosa se encuentra bajo la disponibilidad y sujeción del poseedor, que puede usarla o no. Se encuentra, pues, dentro de su esfera de dominación de hecho. Sin embargo, en ciertos casos, la posesión como tal requiere de algún elemento adicional, como bien puede ser la explotación económica o efectiva de la cosa, y para ciertos fines. En tal caso, se exige una posesión de “alta intensidad”, o sea, la explotación económica de los bienes, como en el caso de la usucapión de predios rurales, por la importancia social que representa la producción en los bienes especialmente fructíferos (Dec. Leg. Nº 1089). No obstante, este criterio debiera extenderse a todo tipo de predios, incluso urbanos, por la propia naturaleza de la usucapión. Sin embargo, la Corte Suprema, en la Casación N° 995-2013-Lima, se opta por la “baja intensidad” en inmuebles urbanos, conforme se infiere del siguiente párrafo: “En tal sentido, el ad quem ha soslayado que la parte demandante ha presentado diversos medios de prueba en los que acredita el ejercicio de actos de control autónomo respecto al bien litigioso, incluso viene pagando arbitrios según fluye de los medios de prueba aparejados a la demanda, y, según se refiere (en su demanda), han construido un cerco perimétrico y han contratado servicio de guardianía” (finalmente, se anuló la sentencia de vista para que se emita nueva decisión con motivación suficiente). 2.1.2 Nacimiento de la posesión: control efectivo o control por puesta a disposición Savigny tuvo el mérito de recordar que la sola posibilidad de interferencia sobre el bien debía identificarse con el ejercicio efectivo. De esta forma, se pasa de la posesión “activa” a la concepción de la posesión como potencialidad latente o “mera posibilidad”. En buena cuenta, la posesión se obtiene, o nace, a través de control efectivo o de control por puesta a disposición. El control efectivo implica obtener la posesión del bien como hecho material. Por el contrario, el control por puesta a disposición se realiza mediante estructuras técnico-jurídicas, tales como el uso de signos (llaves) o de cláusulas de investidura (dejación y toma de posesión). El consenso permite que la posesión se adquiera mediante una conducta significativa del tradens (abdicación), sin necesidad de un acto concreto y material sobre el bien, pues el poseedor primigenio ha investido de tal condición al nuevo poseedor, para lo cual se hace uso de los actos simultáneos de renuncia y entronización; en tal caso, el nuevo sujeto ya es poseedor por puesta a disposición, siempre que no haya obstáculos para el control. Según esta línea de análisis, la dominación tiene dos elementos(12): a) La injerencia, por lo menos eventual, del sujeto sobre el bien: es el elemento más visible y característico; b) La omisión de los terceros: requisito meramente negativo, por el que los terceros están excluidos de toda interferencia.

(12) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., pp. 75-76.

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Los derechos reales y su inscripción registral La injerencia debe ser actual y efectiva en el momento inicial de la posesión (¡se necesita un acto concreto o efectivo de toma de posesión!), pero puede ser potencial o eventual en la fase ulterior (¡una vez tomada la posesión no se necesita actos continuados y reiterativos para mantenerla!)(13). Esta cuestión fue apreciada ya en el Derecho Romano(14). Ahora bien, también existe una posesión por efecto de la apropiación de las utilidades del bien, que se realiza en situación de preeminencia, como es el caso de la posesión mediata (art. 905 del CC). 2.1.3 Reglas prácticas para determinar el nacimiento de la posesión No es fácil determinar si en ciertos casos se produce posesión, o no, por lo que el juicio requiere el auxilio de la concepción imperante en las relaciones sociales, lo que da lugar a los siguientes criterios, tales como: relación espacial, vinculación, posibilidad de acceso, relación de dominación(15). Estos criterios ayudan a establecer si una determinada situación califica como posesoria, lo que, en buena cuenta, exige responder favorablemente dos preguntas, en el siguiente orden: ¿la relación entre persona y cosa es de tal intensidad que los terceros deben considerarse obligados a respetar la pertenencia ajena?; si aún existen dudas, entonces: ¿la situación de hecho es merecedora de protección posesoria?(16) En efecto, es frecuente que el poseedor se encuentre en relación de inmediación con la cosa, pues resulta difícil suponer que alguien conserva indefinidamente la posesión desde el extranjero, sin embargo, este criterio no es concluyente, pues una persona que sale de viaje de vacaciones por dos meses, obviamente mantiene la posesión mientras aún se encuentra en vinculación con la cosa. La ausencia de vínculo, más que la distancia física, hace que se pierda la posesión. Así, por ejemplo, si el viajero no echa un vistazo en la casa, ni siquiera con familiares o dependientes, o no realiza labores de limpieza o manutención del inmueble, entonces hace cesar la vinculación pues ya no existe intensidad alguna en la injerencia; esta ha desaparecido.

(13) Ibídem, p. 79. (14) El poder de hecho requiere un acto concreto y efectivo en el momento inicial. Paulo lo estableció de esa manera en el conocido fragmento del D.41.2.3.1: “Adquirimos la posesión materialmente y por la intención, y no solo por la intención o solo materialmente. Lo que hemos dicho de que debemos adquirir la posesión material e intencionalmente no siempre debe entenderse en el sentido de que el que quiere poseer un fundo, deba recorrer todas sus partes, sino que basta entrar en cualquier parte del mismo, con tal de que esté pensado en querer poseer el fundo entero hasta sus límites”. D’ORS, Álvaro y otros (traductores). El digesto de justiniano. Tomo III, Versión castellana, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1968, p. 303. El poder de hecho es meramente potencial en la fase ulterior. Así Pomponio, según D.41.2.25.1: “También poseemos por mediación de nuestros colonos e inquilinos, o por nuestros esclavos; y si se mueren o enloquecen o ceden en arrendamiento a otro aquello que ellos no tienen, se entiende que retenemos la posesión, sin que haya diferencia entre el colono y el esclavo por los que podemos retener la posesión”. Ibídem, p. 309. (15) WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Tomo I, 7ª edición, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno Rodríguez-Rosado, pp. 160-161. (16) Ibídem, p. 159.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón La posesión también queda en evidencia cuando el sujeto tiene libertad de acceso sobre la cosa. Es el caso de la persona que tiene las llaves que le permite el ingreso, por lo que, sin dudas, tiene la condición de poseedor. Lo mismo ocurre en cuanto a la maleta del pasajero que se entrega a la línea aérea; en tal caso, a pesar de que la empresa tiene la posesión del continente, sin embargo, no lo tiene del contenido, es decir, del equipaje y demás elementos de uso personal del pasajero, pues carece de autorización legal para abrir la maleta(17). Por último, también debe tenerse en cuenta si el control de la cosa tiene la condición de socialmente reconocible, pues la posesión es un hecho público y notorio, no clandestino ni oculto. Si la conciencia social permite reconocer que una determinada situación implica pertenencia del sujeto sobre la cosa, entonces se tratará de posesión(18). En un caso interesante, resuelto en la jurisdicción penal, se condenó por delito de usurpación a una persona que había lesionado (despojado) la posesión ajena del agraviado, la que era fácilmente reconocible con las construcciones y trabajos realizados, así como por la ocupación intermitente del predio, pero continuada(19). Estos criterios, sin embargo, varían según el tipo de cosa: “Según las concepciones del tráfico, es menos necesario para los bienes inmuebles y los espacios cerrados que para los bienes muebles. De esta manera, el agricultor tiene posesión de la pradera de la montaña, aunque solamente la siegue una vez al año y aunque, por las circunstancias, sea inaccesible en el invierno. Igualmente, el residente de una edificación o de una vivienda conserva la posesión, aunque se ausente varios meses por un viaje al extranjero. Respecto de los bienes muebles, su posesión depende más de la manera habitual en que son tratados. Cuando más corresponda la relación de poder a las concepciones de la vida, menos requisitos hay que exigir y viceversa; por ejemplo, se conservan en la posesión el arado en el campo o el ganado en una pradera; pero no, en cambio, el libro olvidado en un banco del parque, siempre que el poseedor anterior no sepa dónde ha dejado el libro”(20). 2.1.4 El control requiere estabilidad La situación posesoria debe contar con una relativa permanencia o estabilidad, pues los contactos fugaces o esporádicos no tipifican como posesión. Por ejemplo: el sujeto que pide un lapicero a préstamo, solo para estampar su firma, no es poseedor. Otro caso análogo

(17) Ibídem, p. 163. (18) “La posesión es la manifestación externa del derecho, el signo o actos que lo revelan ante los ojos de terceros”: CORTÉS, Milcíades. La posesión. Editorial Temis, Bogotá, 2010, p. 1. (19) Sentencia de la Corte Suprema del 15 de diciembre de 1998: “que en el caso de autos ha quedado debidamente acreditado que si bien la agraviada no domiciliaba en el bien sublitis, sí venía ejerciendo la posesión de dicho inmueble a través de actos de disposición, constituido por todas las construcciones efectuadas en el mismo, por orden suya, constatadas en la inspección ocular realizada por el juzgado, no pudiendo alejar al encausado que desconoció este hecho, pues conforme es de verse del escrito de perición de garantías que efectúa este ante la Prefectura. El día en que decide tomar posesión del bien sublitis, esto es, según sus propios términos encontró a la agraviada en el mismo, abriendo zanjas para realizar construcciones, siendo así, está debidamente acreditado el proceder doloso del encausado, quien pese a las negativas del aquella, ‘quien llamó a la Policía y Serenazgo de La Molina’, días después tomó posesión de dicho lote”: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James y ESPEJO BASUALDO, Carlos. El delito de usurpación inmobiliaria en el Código Penal peruano. Jurista Editores, Lima, 2012, pp. 32-33. (20) WESTERMANN, Harry y otros, Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 160.

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Los derechos reales y su inscripción registral sucede cuando alguien entra en el jardín del vecino para guarecerse bajo un árbol de los efectos del sol abrasador. En efecto, no cualquier contacto físico sobre el bien puede considerarse “poder de hecho” o “ejercicio de hecho”, como lo llama nuestro artículo 896 del CC. Es una cuestión de sentido común que no son poseedores el cliente del negocio o del restaurante, el alumno de la escuela o de la universidad, el usuario del ómnibus, entre otras hipótesis similares(21). Por tal motivo, el socio del club puede ser impunemente prohibido de ingresar a los locales, por cuanto no se le considera poseedor, según la conciencia social predominante. El socio podrá formular diversas pretensiones, pero ninguna de ellas versará sobre la tutela de una posesión que no tenía. Lo propio sucede con el automovilista que apuradamente estaciona su auto en una zona privada de acceso a un edificio, pues, en virtud de este solo hecho, nadie podría considerarlo poseedor. Por tanto, los comportamientos pasajeros, privados de funcionalidad o de cualquier tipicidad social, no podrán pasar el examen de calificación de la relación posesoria(22). Estos contactos físicos no tipifican como “poder de hecho relevante” y, por tanto, se encuentran en una escala inferior al del servidor de la posesión(23). No son poseedores ni servidores; tal vez podríamos calificarlos como simples tenedores esporádicos o tolerados(24), sin ninguna tutela posesoria. ¿Existe algún precepto en nuestro sistema jurídico que sirva para excluir del fenómeno posesorio a los comportamientos pasajeros o meramente tolerados por transitoriedad o intermitencia? El artículo clave, en nuestra opinión, es el 904 del CC: “Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera”. Según esta norma, si el poseedor pierde el contacto físico con el bien por circunstancias “pasajeras”, aun así mantiene la posesión. Pero, ¿qué ocurre con el sujeto que llegó a mantener el contacto pasajero con el bien? Evidentemente este no se convierte en poseedor, ni en servidor, pues el otro retuvo la

(21) Esta solución de sentido común ya era reconocida por Gayo desde la época del Derecho Romano clásico: “Como principio general, cualquiera que esté en posesión en nuestro nombre, como un procurador, un huésped o un amigo, se entiende que somos nosotros los que poseemos” (D.41.29): D’ORS y otros (traductores). El digesto de justiniano. Ob. cit., Tomo III, p. 306. (22) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., pp. 174-176. (23) “Otros autores han destacado también el carácter transitorio de los actos ‘meramente tolerados’. En atención a esta nota distingue Butera entre posesión precaria y actos tolerados, pues la concesión precaria, aunque puede ser revocada en razón del contrato en que se base, goza de mayor estabilidad. Por su parte, Wolff señala cómo ciertos contactos fugaces con las cosas no se valoran socialmente como posesorios: al tratar del corpus llama la atención sobre la estabilidad de la relación material: ‘un contacto con la cosa que tenga desde el primer momento un carácter fugaz y pasajero no es un señorío sobre la cosa’ (por ejemplo, el amigo visitante respecto de la silla que ocupa). Y se puede añadir con mayor motivo que un contacto de tal naturaleza no puede ser idóneo para potenciar la usucapión”. MORALES MORENO, Antonio Manuel. Posesión y usucapión. Consejo Superior de Investigaciones Científicas - Junta de Estudios Económicos, Jurídicos y Sociales, Madrid, 1972, p. 128. El profesor español se muestra conforme con la ausencia de posesión en todos las hipótesis mencionadas, pero discrepa que la transitoriedad sea el criterio distintivo de todo tipo de tolerancia, lo que efectivamente es un concepto distinto. No es lo mismo el “acto tolerado” –que efectivamente es transitorio– que “posesión tolerada”, que normalmente es duradera. (24) Los ejemplos se pueden multiplicar. Es el caso del cliente de un hotel, cuya detentación es meramente provisoria, pues además carece del control exclusivo sobre la habitación. Lo mismo ocurre con el abonado a los espectáculos teatrales frente al empresario, o el asistente regular a un estadio de fútbol. SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele, Il Possesso. Ob. cit., pp. 177-178.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón posesión. En consecuencia, se trata de un mero “tenedor esporádico”, sin ningún tipo de protección posesoria. La interpretación que normalmente se da al artículo 904 del CC es limitada y estrecha. En efecto, es común ejemplificar esta norma con el viajero que se ausenta por un tiempo determinado de un bien inmueble que se halla bajo su posesión, señalándose que durante el ínterin, el viajero conserva y mantiene la posesión(25). En este ejemplo, el poseedor retiene la posesión “solo ánimo” por cuanto el poder de hecho se identifica con una “injerencia meramente potencial” durante la etapa sucesiva o ulterior a la adquisición de la posesión, a lo cual se une la abstención de los terceros. Por tanto, el viajero conserva la posesión porque tiene la posibilidad de interferir sobre el bien en cualquier momento. En tal caso, el viajero no está impedido del ejercicio posesorio por obra de tercero, pues el bien se halla a su disposición una vez superada la circunstancia pasajera. Esta hipótesis no es particularmente problemática, pues no hay sujetos en conflicto. Por el contrario, el artículo 904 del CC es particularmente útil para casos en los que, efectivamente, exista un tercero con tenencia física sobre el bien, pero cuya naturaleza eventual, pasajera o meramente tolerada, no hace variar el estado posesorio precedente(26). En resumen, esta norma se refiere a hipótesis en las que el poseedor no pueda controlar físicamente el bien, sea por cuestiones simplemente materiales, sea por actuaciones ajenas fugaces. 2.2 Autonomía El poseedor es el que resuelve por sí el destino de la cosa, por tanto, las utilidades (o una parte) de una cosa le benefician a él, lo que obviamente implica que no se encuentra sujeto a instrucciones de otro. Por el contrario, es servidor el que controla el bien, pero depende de las órdenes del poseedor. El artículo 897 del CC establece que: “No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas”. En este caso, el servidor de la posesión ejerce el poder de hecho, pero no es poseedor, por lo que carece de tutela posesoria. Por tanto, el servidor de la posesión y el poseedor inmediato coinciden en que ambos detentan físicamente el bien, pero se diferencian en las diversas funciones atribuidas a cada uno. En la posesión inmediata hay autonomía (obviamente, no absoluta) para gozar y disfrutar del bien; en cambio, el servidor de la posesión, es un detentador sin interés propio, bajo instrucciones y en dependencia social o jurídica del principal(27); pues, en buena cuenta, actúa en beneficio ajeno.

(25)

VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales. Tomo I, Editorial San Marcos, Lima, 2003, p. 173. En el mismo sentido: CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo I, Cultural Cuzco, Lima, 1994, p. 371. (26) Algunos autores solucionan estas hipótesis al calificar a los detentadores como “servidores de la posesión”: PAPAÑO, Ricardo, KIPER, Claudio, DILLON, Gregorio y CAUSSE, Jorge. Derechos Reales. Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 64. (27) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Editorial Dykinson, Madrid, 2002, p. 109.

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Los derechos reales y su inscripción registral El servidor de la posesión es un dependiente, un subordinado, que actúa en nombre del auténtico poseedor, o que recibe órdenes. En esta figura se encuadran los empleados de una empresa con relación a los bienes recibidos para llevar a cabo su labor; el obrero de construcción civil respecto del predio donde trabaja y a las herramientas puestas a su disposición; la empleada del hogar con referencia a los útiles de la casa; el soldado o policía en cuanto a las armas recibidas, etc. En todos estos ejemplos, el verdadero poseedor es el principal o el empleador; pero no todas las hipótesis son tan claras, como ocurre en el caso del constructor que realiza una obra por encargo (art. 1771 del CC), pues, de una interpretación literal del artículo 897 del CC, el constructor no podría encuadrarse dentro de la figura del servidor de la posesión, pues este exige “dependencia” como requisito primario para subsumirse en el supuesto de la norma(28). En suma, es necesario tener en cuenta las siguientes reglas adicionales con relación al servidor de la posesión(29): i) Es indiferente si el servidor ejerce el poder con amplia libertad (director de sucursal, operario que trabaja en su casa, etc.) o bajo estrictas órdenes del principal (dependiente de tienda, chofer, etc.). ii) Es indiferente si la relación del servidor es de cortesía o si se apoya en una relación jurídica. iii) Es indiferente si el bien pertenece al poseedor o a otro. iv) Es indiferente la duración de la relación entre el poseedor y el servidor. Por su parte, la figura del servidor de la posesión produce dos efectos fundamentales: a) El primero, de carácter negativo: el servidor no posee, es un tenedor. Si bien es cierto que en el aspecto material, tanto poseedor como servidor detentan la cosa, sin embargo, el primero lo hace con autonomía y relativa independencia, según el caso; mientras que el segundo actúa en dependencia social del primero, por lo que su actuación se hace en beneficio ajeno, en interés de otro y sin el poder de decidir sobre la cosa; b) El segundo, de carácter positivo: el único poseedor es el principal y/o empleador del servidor. En el Derecho Romano se decía que los detentadores para otro actuaban bajo la causa de “conservación de poder ajeno”, esto es, su objetivo es mantener en forma pacífica la posesión de otro, por lo que este último retiene la situación de poseedor. 2.2.1 El servidor como dependiente social o familiar Sin embargo, el Código Civil alemán (par. 855), fuente de inspiración de la figura, no hace mención a la palabra “dependencia”, sino más bien al que “ejercita por otro el señorío de hecho” o que se encuentra “en relación semejante”(30). Esta definición influye al

(28) RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María Tratado de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Rhodas, Lima, 1996, p. 481. (29) WOLFF, Martin. “Derechos Reales”. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo III-1º, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, traducción de Blas Pérez González y José Alguer, pp. 47-48. (30) Ibídem, p. 48.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón constructor (independiente) respecto de los materiales proporcionados, lo cual es más cercano a la realidad del tráfico, en cuanto difícilmente puede tipificarse como “relación posesoria” la vinculación existente entre una persona que recibe instrucciones de otra, y en la cual, los bienes han sido recibidos exclusivamente para cumplir el encargo del comitente, que, por tal motivo, conserva la condición de poseedor exclusivo. Nuestro Código, lamentablemente, se ha dejado influenciar por la traducción exacta del término alemán Besitzdiener, que literalmente significa “servidor de la posesión”; sin embargo, las traducciones literales no siempre llegan a captar el real contenido de los vocablos jurídicos. En efecto, la exactitud literaria podría llevar a pensar que el “servidor” se identifica, solo, con el trabajador dependiente; sin embargo, esa visión restrictiva debe rechazarse por no encontrarse a tono con los antecedentes dogmáticos, lógicos e históricos de la figura. Recuérdese la génesis histórica del precepto, pues el Besitzdiener fue concebido en un Código promulgado en 1896, cuando ni siquiera existía el Derecho del Trabajo, por lo que mal puede entenderse el término “servidor” en clave o sentido laboralista. Por lo demás, basta que el detentador actúe por cuenta ajena, en el interés o nombre de un tercero, para descartar su condición de poseedor, sin necesidad de acreditar la existencia de un vínculo laboral. La amplitud del concepto de servidor expuesto por el BGB, también debe aceptarse en nuestro sistema jurídico, por lo cual se comprende en tal concepto, por ejemplo, el niño con respecto de los juguetes que le haya dado su propio padre(31). ¿Puede considerarse que en este caso existe una relación de dependencia? Sí, siempre que el término “dependencia” no se circunscriba a la de origen laboral, sino que comprenda el ámbito familiar y social. En el mismo sentido, el artículo 1168 del Código Civil italiano reconoce la figura del “tenedor por razones de servicio u hospitalidad”, que no goza de ningún tipo de protección posesoria. Según la doctrina más autorizada, hay razón de servicio cuando el detentador desarrolla una labor a favor del poseedor (empresa que detenta una oficina de otra empresa poseedora para limpiar el piso) o cuando el poseedor desarrolla una labor en beneficio del detentador (paciente que detenta por largos meses la habitación de una clínica)(32). Las razones de hospitalidad sirven para negar protección a un sujeto que tiene el control del bien, pero que no merece tutela posesoria. En tal sentido, se ha dicho que la hospitalidad implica un consenso a la injerencia ajena, madurada por el propio placer de gozar de la compañía del huésped, y también por la sensibilidad a la necesidad de otras personas. Normalmente, la doctrina y jurisprudencia italiana reconocen que los otros miembros de la familia del poseedor (cónyuge, hijos) son detentadores “por razones de hospitalidad”, aunque el asunto es discutido. Téngase en cuenta que el reconocimiento de un poder autónomo a los varios miembros de una misma familia no tutela ningún valor que pueda convencer al intérprete; y además, conlleva ciertamente una multiplicación no deseada de las fricciones judiciales(33). Sin duda, esta es la solución preferible, por lo que los familiares que ingresan al

(31) Ídem. (32) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., p. 195. (33) Ibídem, pp. 200-203.

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Los derechos reales y su inscripción registral predio, tienen la condición de alojados u ocupantes por benevolencia y gracia del principal, en consecuencia, tipifican claramente como servidores de la posesión. Este fundamento de la doctrina italiana resulta decisivo para asumir una postura sobre las relaciones familiares ad extra (en relación con terceros). En efecto, imaginemos lo absurdo que significaría alquilar un bien a un arrendatario, quien posee en tal condición y por ese hecho nunca puede convertirse en propietario, sin embargo, los hijos de ese mismo arrendatario, que ingresaron al predio por efecto de ese vínculo jurídico, sin embargo, resultarían poseyendo en condición de dueño. En tal caso, se derrumbaría por completo la seguridad jurídica en el uso y disfrute de los bienes, pues nunca un propietario tendría la certeza de mantener el dominio, ya que sin él saberlo, y sin poder controlarlo o impedirlo, resultaría que los alojados o huéspedes de los arrendatarios terminarían convirtiéndose subrepticiamente en propietarios. La ocupación por razón de servicio, hospitalidad, benevolencia o por deber legal o moral son hipótesis propias del servidor de la posesión, porque en todos esos casos existe dependencia social o familiar; pues, incluso la dependencia puede ser jurídica, como en el caso de los hijos menores de edad; o, simplemente social cuando se trata de hijos mayores de edad. Nótese que el término “dependencia” se utiliza en el sentido de que el servidor se encuentra objetivamente bajo la dirección del poseedor, quien tiene la dominación de hecho sobre el bien. Los tribunales italianos han tenido oportunidad de pronunciarse sobre un caso cuya discusión giraba, precisamente, en torno a la naturaleza de la detentación de los familiares (Tribunal de Salerno, 9 de octubre de 1980)(34): “El mero hecho de la convivencia de terceras personas, a consecuencia de la hospitalidad a ellos concedida por quien posee el bien, incluso determinada por íntimas relaciones de parentesco, no hace existir de por sí un poder sobre la cosa que pueda ser configurado como posesión autónoma sobre el mismo bien y, por tanto, no es válido para la adquisición por usucapión”. La decisión es absolutamente razonable, pues de esa forma se mantiene en su estricto lugar a los usuarios de cosas que gozan de tal facultad por buena voluntad, deber moral o deber legal. Sobre este último punto vale señalar que la existencia de un deber jurídico (por ejemplo: asistencia entre cónyuges, o entre padres o hijos) no cambia la condición de servidor de la posesión, pues la obligación opera intra familia, y no con los terceros, como sería el caso del arrendador. En buena cuenta, el propietario de la casa es ajeno a los deberes familiares; y en su ámbito, el único poseedor es el inquilino; sin embargo, este puede ceder o permitir el uso de la cosa por deberes legales o morales, pero ello opera en el interior de su familia. Allí se agota el deber, por lo que no tiene repercusión en la esfera externa. Un buen ejemplo de la bondad de esta doctrina se aprecia en el alegato de los arrendatarios que solicitan la nulidad de las actuaciones en el proceso de desalojo cuando no se ha emplazado a su cónyuge. En realidad, ese fundamento debe rechazarse, pues el único poseedor es el arrendatario-poseedor inmediato, por lo que el poseedor mediato no necesita enfrentarse a todos los ocupantes del bien. Lo contrario generaría la eterna duda de no saber

(34) POLA, Paola. L’usucapione. 3ª edición, CEDAM, Padua, 2006, p. 25.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón cuántos sujetos deben emplazarse con el desalojo. En algunos casos, nuestra Corte Suprema ha sido demasiado flexible con los ocupantes, y ha declarado la nulidad del proceso cuando no se emplaza al cónyuge del demandado, sin embargo, ello solo protege la ocultación de datos para sacarlos a flote en el momento estratégico de pedir la nulidad del proceso. Tampoco es argumento convincente que el actor conozca la existencia de la cónyuge, pues, de igual forma, no hay interés relevante en su participación en el litigio, cuyo debate se centra en la posesión. Así, la Casación N° 2166-2009, del 3 de agosto de 2010 discute consideraciones irrelevantes, tales como que la demanda debió dirigirse, no solo contra el hermano del actor, sino contra la cuñada(35). Si bien el artículo 587 del CPC permite emplazar a los terceros, ello ocurre cuando se produjo cesión de la posesión, lo que no ocurre en este caso, pues evidentemente el arrendatario se mantiene como poseedor. Tampoco es atendible el artículo 65 del CPC, referido a los patrimonios autónomos, pues dicha norma solo aplica a los bienes compartidos, entre los que no se incluye una relación meramente obligacional de arrendamiento. Por otro lado, distinto es el tema de la relación familiar ad intra, pues la detentación que ejerce un pariente, sea cónyuge, conviviente o hijos puede fundarse en el deber legal de asistencia y auxilio, por lo que no se trata de un servidor, pues la detentación está protegida por las normas del Derecho de familia, que obviamente interfieren en la situación jurídica, haciéndola devenir en posesión. En efecto, un numeroso grupo de sentencias de la Corte Suprema, tales como la Casación N° 3191-2010-Cusco, del 7 de junio de 2011(36)),

(35) “Sexto.- Que, en relación al cargo expuesto en el punto a), la impugnante afirma que se afecta su derecho a la legítima defensa por no haber sido emplazada en el presente proceso desde los momentos previos a la demanda con la convocatoria a la conciliación prejudicial. Que, sobre el particular, del acta de conciliación corriente a fojas quince, expedida por el Centro de Conciliación ‘Acordemos’, del tres de mayo de dos mil seis, se verifica que solo fue invitado a la audiencia de conciliación fijada para dicha fecha, al demandado Augusto Kishimoto Shimabukuro, no obstante, que el actor participó como testigo del matrimonio civil según aparece de la partida presentada por la hoy impugnante corriente a fojas trescientos sesenta y cinco de autos, a mérito del cual la Sala integró a la recurrente a la relación procesal como litisconsorte del demandado” (Finalmente, se declaró fundada la casación, en consecuencia, nulo lo actuado hasta que se notifique de la demanda a la litisconsorte). (36) “Décimo Cuarto.- Que, en el caso concreto, conforme se tiene de la instrumental obrante a fojas tres, el bien materia de litis fue adquirido por el demandante por contrato de venta de fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro de la señora Concepción Delgado Sosa de Santos; es decir, con fecha anterior a la relación convivencial iniciada con la demandada Paula Quispe Cruz, por lo tanto, no podría considerarse dicho inmueble como bien social o parte de la sociedad de gananciales habidas dentro de una convivencia, dado que fue adquirido antes de iniciar la unión de hecho. Ahora, respecto de las mejoras que alude la recurrente haber hecho en el mencionado inmueble, se tiene que a nivel de todo el proceso, no se acreditó fehacientemente dicha situación (artículo 196 del Código Procesal Civil); por lo que los argumentos de la recurrente, de considerar el bien sublitis como parte de la sociedad de gananciales habidos durante su convivencia con el demandante, quedan enervados. Décimo Quinto.- Que, respecto del acta de conciliación otorgado en el proceso de violencia familiar con fecha uno de diciembre de dos mil cuatro, seguido por la recurrente, por el cual el demandante le autorizó el ingreso, junto con sus menores hijos, al inmueble ubicado en la Calle Bolívar número novecientos setenta (hogar conyugal o de hecho), a razón de haberse reanudado sus relaciones convivenciales con la demandada; constituye título suficiente para no ser considerada como ocupante precaria, ya que ejercita su posesión en dicho inmueble como madre de los hijos del actor. Por tanto, el título que invoca la demandada para poseer las dos habitaciones reclamadas no ha fenecido”.

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Los derechos reales y su inscripción registral N° 336-02-Lima(37) y N° 3135-99-Lima(38), señalan que el deber de alimentos o la asistencia entre cónyuges constituye causa justificada de la detentación, que por tal motivo se convierte en posesión. Nótese que, en este caso, la protección se da en la relación interna de los familiares. Por lo demás, es usual que, al interior de la relación familiar, el propietario del bien, que también posee, solicite la desocupación al pariente no-titular, quien se resiste a ello. En tal circunstancia, debe entenderse que el rebelde, por efecto de su negativa a seguir las instrucciones, muta su condición jurídica, y pasa de servidor a poseedor. Es el caso del padre e hijo que habitan conjuntamente la misma casa; pues, si bien en principio se encuentran en relación de poseedor y servidor, sin embargo, luego el segundo se convierte en poseedor autónomo por rechazo al padre. Se produciría, entonces, una coposesión. También cabe que luego de la rebeldía, el padre manifieste su aquiescencia o mera tolerancia al hijo, y este lo acepte, con lo cual se convertiría en precario. Aquí surgiría una dificultad dogmática en cuanto padre e hijo ocupan la casa, pero uno es concedente-poseedor mediato y el otro es precario-poseedor inmediato, lo que da origen a una coposesión anómala: el padre es mediato, en parte, y directo, en parte; mientras el hijo es inmediato, en parte. 2.2.2 El Segundo Pleno Civil de la Corte Suprema y el servidor de la posesión Un caso nacional de relevancia permitió discutir la condición de los hijos ingresados en el predio por autorización de su padre, cuya situación jurídica era de arrendatario. En tal hipótesis, si el padre es inquilino, ¿qué condición tienen los hijos? Según los propios términos de la demanda, la hija “se encuentra en ocupación del predio desde la fecha de su nacimiento en 1943”, es decir, ella posee por obra y voluntad de su padre, quien era arrendatario del predio. La Casación N° 2229-2008-Lambayeque, del 23 de octubre de 2008 dictado por al Segundo Pleno de la Corte Suprema, niega que el padre y la hija tengan la condición de “poseedores a título de propietarios” (Fundamento Nº 58), pero es oscura respecto de la situación de la hija, pues indica textualmente que: “en cuanto a la hija (…), la misma no tiene calidad de poseedora, toda vez que viene ocupando el inmueble en virtud a la extensión del derecho de uso del que goza su señor padre, en mérito a lo dispuesto por el artículo 1028 del Código Civil” (Fundamento Nº 57, segundo párrafo). Esta última afirmación es incorrecta, pues el derecho de habitación es uno de carácter real, y no nace por virtud de un contrato de arrendamiento. La razón es simple: el arrendamiento es un contrato típico que genera una cesión en uso con efecto obligacional (art. 1666 del CC), mientras que la habitación es un derecho real que nace de un contrato atípico (puede

(37) “La posterior permanencia del (hijo) demandado en el inmueble, luego de surgir las desavenencias y discusiones familiares que refiere el actor en su demanda, no convierte en precario al recurrente; no resultando pertinente en esta vía sumarísima determinar la naturaleza de las relaciones jurídicas existentes entre el propietario y los demás ocupantes del inmueble, y que autorizarían el derecho de uso a favor del demandado”. (38) “la posesión ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser una posesión precaria, pues su título posesorio es justamente su calidad de hijo (…) El solo hecho de acudir a los hijos con una pensión alimenticia, no exime al padre de la obligación de proporcionarles vivienda, pues este hecho debe tomado en cuenta a efectos de fijar la pensión, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo (…) De obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor, se estaría obteniendo de forma indirecta el desalojo del hijo, quien no tiene la calidad de precario”.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón tener otras causas de constitución) que produce un derecho real. Por el contrario, una simple alojada, como la hija del inquilino, no posee en calidad de habitator, pues ni siquiera su padre lo hace, cuyo título es más débil, constitutivo solo de un derecho obligacional (arrendatario); en consecuencia, la hija, que se encuentra en situación de dependencia, no puede tener mejor condición que el propio cedente. En resumen, la hija no posee como si fuese titular del derecho de habitación, pues su situación depende de la del padre, que solo tiene un derecho obligacional, y no real, por lo que un derivado no puede estar mejor que el originador; es más, la hija ni siquiera es poseedora por su dependencia social. Sobre el particular, se ha pretendido impugnar la condición jurídica de la hija, pues se señala que una persona mayor de edad no puede ser catalogada de servidor:

“Por ello, creo que, en general, los hijos no poseen el bien que ocupan conjuntamente con sus padres cuando son menores de edad, pues ocupan o residen en él, lo hacen en virtud del interés de los padres, quienes tienen el derecho –y el deber– de tener a sus hijos bajo su protección y cuidado. Sin embargo, cuando estos adquieren la mayoría de edad, salvo los incapaces, y estos continúan viviendo en el mismo inmueble conjuntamente con sus padres, en principio –salvo excepciones–, usan el bien en interés propio, para satisfacer, no la necesidad o requerimientos de los padres, sino su propia necesidad de vivienda, no continúan residiendo en el mismo bien para beneficio de los progenitores –quienes lo consienten por afecto, o por su sentimiento natural de los padres–, por ello considero que son poseedores y no detentadores, como se menciona en la sentencia materia de análisis”(39).

Uno puede preguntarse, luego de leer la anterior opinión, ¿la condición de servidor de la posesión tiene relación con la minoría o mayoría de edad de los hijos? ¿Acaso la dependencia solo opera cuando el hijo es menor? La concepción de Lama More sobre el servidor de la posesión, y la posesión inmediata, adolece de graves defectos de base: i) El servidor puede ser mayor o menor de edad; eso es irrelevante. Es más, los ejemplos típicos del dependiente laboral hablan a las claras de personas con capacidad de ejercicio. Por tanto, no hay razón alguna para que el tema se pretenda dilucidar por virtud exclusiva de la mayoría de edad, ya que este hecho nada significa en orden de mantenerse como servidor o no. ii) Es absurdo pensar que los hijos mayores son “poseedores” por ese simple hecho, ya que es bien conocido que el tipo de posesión se funda en la causa jurídica, esto es, en cómo se inició la detentación con el bien. El arrendatario posee como tal, y no como dueño, por su causa de posesión (contrato de arrendamiento); y el vigilante no es poseedor, sino servidor, por su causa o razón justificativa de posesión (contrato de trabajo), no por su mayoría o minoría de edad. Lo mismo ocurre con los hijos, pues su detentación tiene como causa la benevolencia o tolerancia, o el

(39) LAMA MORE, Héctor. “La usucapión del coposeedor”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 132, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2009, p. 37.

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Los derechos reales y su inscripción registral cumplimiento de un deber moral o legal, pero no un título propio en relación con la cosa, y eso los cataloga como servidores. iii) La característica fundamental del servidor de la posesión es su dependencia social, familiar, laboral, mercantil, jurídica o de facto, cualquiera que esta sea. Si una persona arrienda un bien es poseedor inmediato, pero todos los otros individuos que ingresan con él, están en relación de dependencia, pues detentan el bien por virtud de la buena voluntad, hospitalidad, afecto o liberalidad del arrendatario. Esta es una típica dependencia posesoria, en cuanto el poder de hecho de los ocupantes nace por benevolencia del poseedor. En consecuencia, los hijos mayores o menores son servidores si es que están dentro del contexto social de hospitalidad o cumplimiento de deberes nacidos por la familiaridad. iv) Tal vez se piense que los hijos mayores de edad no reciben instrucciones, y por ello no son servidores. Una vez más aquí hay un error conceptual. Es cierto que ellos probablemente no reciban instrucciones de sus padres, pues ya gozan de capacidad de ejercicio, pero ese elemento no es relevante para configurar la figura del servidor. En realidad, el solo hecho de que el hijo haya entrado a poseer por gracia del padre, ya lo coloca en situación subordinada. Téngase en cuenta que esta situación de dependencia se enlaza con la causa posesoria (benevolencia del padre), y obviamente no se necesita acreditar la existencia real de las instrucciones. v) Otro equívoco es considerar que el hijo mayor tiene un interés propio en la posesión, cuál es, satisfacer su necesidad de vivienda, y que ese solo hecho ya lo descarta de su condición de servidor. Falso. Por ejemplo, el vigilante que ocupa la casa con toda su familia, y satisface con ello un interés propio de vivienda, ¿acaso no es servidor? Lo propio acontece con el huésped, cuya situación jurídica se origina con el contrato de hospedaje, y que a pesar de tener un interés propio en contar con residencia temporal, sin embargo, no tiene autonomía y sigue instrucciones (el gerente del hotel puede ingresar en cualquier momento a la habitación o realizar una verificación diaria; o tomar medidas especiales de seguridad; por su parte, el huésped tiene el deber de declarar las personas que ingresan, etc.). Por tanto, la condición de servidor se determina por la falta de autonomía del detentador, aun cuando pueda tener un interés propio en la ocupación del bien. vi) Un último argumento de carácter consecuencial: si el hijo mayor de edad se convierte automáticamente en poseedor, pues entonces habría que reputarlo como poseedor inmediato, igual que su padre arrendatario, porque no podría tener mejor situación posesoria que este. Siendo así, en una hipotética demanda de desalojo habría que considerar a todos los poseedores inmediatos, con el consiguiente aumento del conflicto en forma absolutamente innecesaria, pues con ello no se tutela principio fundamental alguno, conforme lo ha denunciado la doctrina italiana. La consecuencia no es aceptable, por tanto, la premisa se descarta. Nótese que la posesión se adquiere por acto unilateral (apropiación o despojo) o por acto bilateral (entrega o tradición), y así lo establecen los artículos 900 y 901 del CC. Ahora bien, ¿cómo la hija adquirió la posesión? Si ella nació en el predio que su padre ocupaba

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Gunther Hernán Gonzales Barrón como inquilino, es obvio entonces que nadie le entregó el predio, y menos todavía pudo realizar un acto de despojo cuando en realidad su padre ya gozaba de la posesión. Por tanto, en el caso planteado en el Segundo Pleno, la hija simplemente se limitó a conservar el statu quo de detentadora por benevolencia de su padre, y si tenemos en cuenta la relación de subordinación existente, entonces la situación se reconduce claramente a la del servicio de la posesión. Otra opinión, sobre la misma sentencia, dice lo siguiente:

“Si un padre es dueño y poseedor de un vehículo y se los presta a su hijo por un tiempo determinado, el padre sería poseedor mediato y el hijo inmediato. El hijo tendría el bien temporalmente y en mérito del título de préstamo. En cambio, si el padre le da instrucciones al hijo para que use el vehículo de una manera determinada, como sería el caso de llevar a la madre de compras o para recoger a sus hermanos del colegio, el hijo sería servidor de la posesión. En este último ejemplo, si el hijo viola y/o excede las instrucciones impartidas, se convertiría en un poseedor –ilegítimo– del vehículo.

Trasladando el ejemplo del vehículo a la casa, es difícil sostener que el hijo sea un poseedor inmediato de la casa, porque no la usa temporalmente y en virtud de un título. Además, el padre también usa la casa, por lo que sería jurídicamente inaceptable que el padre sea un poseedor mediato (porque el hijo sería inmediato) y que a la vez el padre posea directamente el mismo bien.

La figura del servidor de la posesión podría encajar en el caso del hijo. Las órdenes no tienen que ser precisas sino que pueden ser abiertas y generales. Podrá señalarse que el hijo tiene un mandato general dado por el padre. Si bien el hijo no usa el bien de acuerdo con instrucciones detalladas emitidas, sí lo hace conforme a una instrucción general del padre. Así, el hijo no puede hacer determinadas cosas que el padre no permite.

La figura del servidor de la posesión ofrece el inconveniente del exceso de las instrucciones otorgadas por el padre. Como en el caso del vehículo, si el hijo no usa el bien como le indica el padre, se convertiría en poseedor ilegítimo, lo que lo colocará como coposeedor del padre”(40).

El comentario del profesor Avendaño Arana no puede compartirse por los siguientes fundamentos: En primer lugar, el servidor de la posesión no cambia su condición por cuestiones subjetivas o por incumplir las instrucciones de su principal. Imaginemos que un propietario contrata a un pintor para retocar las paredes de su casa, pero este último se dedica a recibir a sus amigos en el predio ajeno. ¿Cambió su calidad posesoria? Por supuesto que no; las circunstancias subjetivas o el comportamiento concreto no cambian la situación objetiva del poseedor, ya que lo relevante es la causa de posesión, esto es, cómo entró a poseer, lo que colorea e identifica su posición jurídica. Otro caso: un inquilino que a partir de determinado momento dice actuar en calidad de propietario, pues subarrienda el predio, construye unas

(40) AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Aspectos grises sobre la coposesión y la prescripción adquisitiva. A propósito de la sentencia del reciente pleno casatorio”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 133, Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2009, p. 98.

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Los derechos reales y su inscripción registral habitaciones sin pedirle autorización al domino, entre otros actos. Es claro que la actuación concreta del poseedor, o su intención subjetiva, no cambia su condición, pues lo contrario implicaría una absoluta falta de seguridad jurídica. El cambio del título posesorio solo ocurre excepcionalmente, y para ello se necesitan actos notorios, manifiestos, inequívocos, públicos y oponibles al poseedor. No bastan los meros comportamientos sobre el bien, equívocos o no-oponibles, o los deseos psicológicos. En segundo lugar, el padre que le presta el automóvil a su hijo por un fin de semana, no celebra contrato de “préstamo” (rectius: comodato), ya que se trata de una relación que solo queda en el ámbito social o familiar, pero no llega a la esfera jurídica; por tanto, el hijo no es “poseedor”, sino un detentador esporádico, por lo que el padre conserva la posesión cuando existe impedimento pasajero (art. 904 del CC). Es obvio que en tal caso el padre mantuvo la posesión exclusiva, por lo que el hijo no puede adquirir una posesión que otro mantiene, en consecuencia, el hijo es un detentador esporádico, pero no poseedor; es más, ni siquiera llega a la condición de servidor porque carece del control sobre el bien. En tercer lugar, se sostiene que el hijo pierde la condición de servidor si incumple las instrucciones del padre, y se convierte en coposeedor ilegítimo. Sin embargo, el hijo no deja de ser servidor por incumplir las instrucciones, pues su causa de detentación siempre es la dependencia social y familiar que lo vincula con el padre, al margen de los hechos concretos, y salvo que haya rompimiento absoluto. No obstante lo expuesto, debemos reiterar que si bien los familiares del poseedor son servidores, sin embargo, esta calificación tiene efecto particular en las relaciones ad extra, esto es, con los terceros. En tal sentido, el arrendador que intenta la recuperación del inmueble por virtud del desalojo, solo necesita emplazar al arrendatario-poseedor inmediato, pero no a todos sus parientes. Por el contrario, en las relaciones ad intra, esto es, al interior de la familia, el poseedor puede encontrarse sumido en deberes legales respecto del cónyuge, conviviente, padres o hijos, de tal manera que ellos, según las circunstancias, podrían tener causa jurídica suficiente que justifica la ocupación del bien (ejemplo: deber de alimentos), al margen de la calificación jurídica de los parientes. En la Casación N° 3135-99-Lima(41), se negó que un padre pudiese desalojar a su hijo menor de edad a través de la patraña de plantear la demanda en contra de la madre. En buena cuenta, la mamá y el hijo son servidores en la esfera jurídica ad extra, frente a terceros, sin embargo, pueden mantenerse en la detentación en la esfera ad intra, es decir, en la relación interna. 2.2.3 Servidor y protección posesoria extrajudicial Es obvio, pues, que el servidor de la posesión no cuenta con los remedios de protección posesoria –interdictos–, pues carece de la condición prevista en el artículo 896 del CC.

(41) “la posesión ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser una posesión precaria, pues su título posesorio es justamente su calidad de hijo (…) El solo hecho de acudir a los hijos con una pensión alimenticia, no exime al padre de la obligación de proporcionarles vivienda, pues este hecho debe tomado en cuenta a efectos de fijar la pensión, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo (…) De obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor, se estaría obteniendo de forma indirecta el desalojo del hijo, quien no tiene la calidad de precario”.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Sin embargo, en el BGB se permite que el servidor pueda ejercer la autotutela extrajudicial frente al despojo de un tercero. En nuestro Código (art. 920 del CC) no se dice nada sobre dicho tema, sin embargo, en vía interpretativa podría admitirse tal posibilidad en favor del servidor. Así, tratándose el despojo de un acto ilícito per se, parece excesivo requerir que sea el mismo poseedor que se defienda a través de las vías de hecho contra el tercero; por tanto, más lógico suena admitir que el poseedor, o cualquier otra persona que actúa en su interés, queda autorizado para repeler el ataque antijurídico. En buena cuenta, si el ofensor se pone al margen del sistema jurídico, entonces no resulta equitativo exigir que sea solo el agredido quien se defienda. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la legítima defensa (en este caso, de la posesión) le corresponde al agraviado (poseedor) y a los terceros (art. 20-3 del Código Penal Peruano). Por tanto, el servidor de la posesión realiza un acto permitido por la ley cuando repele la agresión ilegítima en beneficio de su principal. Por otra parte, en el caso de la perturbación o despojo producido por el mismo poseedor en contra del servidor, entonces este último no puede oponerse a la decisión del principal o empleador, pues carece de una situación protegible sobre el bien. 2.3 Voluntariedad La doctrina hace una atingencia importante: la injerencia inicial, necesaria para fundar la situación de hecho, requiere propiamente de un acto voluntario. En cambio, en la fase de injerencia sucesiva, cuando no se realizan actos singulares de aprovechamiento (por ejemplo: el poseedor cercó el lote de terreno, pero nada más), se entiende que el poseedor mantiene la voluntad de posesión basada en el acto inicial de interferencia o de apropiación, siempre que no pierda la vinculación mínima con la cosa(42). En tal sentido, el ejercicio de la posesión se constituye en acto voluntario del poseedor, por lo cual se descartan aquellas hipótesis en las cuales puede haber contacto físico sobre la cosa, pero en las que el sujeto no tiene conocimiento de tal hecho. Por ejemplo: la persona dormida a quien se le introduce un reloj robado sin que lo advierta, simplemente no es poseedora. Lo mismo ocurre con los niños pequeños que carecen de capacidad natural (de entender y querer), pues no son poseedores de los bienes que tienen bajo su control fáctico. La opinión contraria sería absurda, en tanto, si se reconociese la capacidad posesoria de los niños, entonces ellos también tendrían capacidad para disponer de la supuesta posesión que ostentan. Por ejemplo: un pequeño “entrega voluntariamente” su bicicleta a un desconocido, solo porque este se lo pide. Si le reconocemos capacidad de poseer al menor, entonces, por lógica consecuencia, también le deberíamos conceder capacidad de tradición. Este efecto es inadmisible, pues la conciencia social repudia que un sujeto con plena capacidad pueda aprovecharse de la ingenuidad, falta de experiencia y ausencia de discernimiento de los pequeños. Si bien es cierto que el niño actúa movido por su voluntad favorable, sin embargo, esa intencionalidad no es válida para el Derecho, por lo que en lugar de tradición se ha producido un despojo (acto unilateral de toma de la posesión por el desconocido). En suma, si no hay capacidad para la possessio, entonces tampoco la hay para la traditio.

(42) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., p. 84.

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Los derechos reales y su inscripción registral La voluntad posesoria se manifiesta normalmente mediante comportamientos, por lo que se trata de una manifestación tácita, en cuya virtud los actos externos permiten deducir o inferir la intención del sujeto(43). Por supuesto que la voluntad puede “expandirse” (longa manu) por medio de la representación. De esta forma se evitan los abusos en perjuicio de las personas jurídicas, que constituye un instituto técnico-jurídico (ficción) para un fin valioso, pero cuya falta de voluntad directa haría que sus bienes queden en situación de vacancia posesoria. Por tanto, la mejor solución es dotarles de protección, pues, finalmente, siempre encontramos seres humanos bajo el velo de las corporaciones, los que, en última instancia, recibirán la tutela jurídica prevista por el sistema. En conclusión, la posesión es un hecho jurídico voluntario, pues requiere que el sujeto tenga la intención de sujetar la cosa para sí, en forma autónoma, y ello implica una voluntad que se objetiva en la dominación de los bienes. 2.4 Potencialidad de uso y disfrute La posesión no implica uso y disfrute actual e ininterrumpido del bien, sino solo potencial o hipotético. Quien se va de viaje por un año y asegura las puertas de su casa mantiene la posesión por cuanto el bien se encuentra bajo su control, y retiene la vinculación, pero no lo usa ni disfruta, pues no se sirve de él, ni lo arrienda ni le da algún otro destino económico. Por tanto, el poseedor cuenta con la potencialidad de usar y disfrutar el bien en cualquier momento, cuando lo considere conveniente, pero no requiere que el disfrute sea efectivo en todo instante. La posesión y el uso no son sinónimos, ni conceptos que se subsuman el uno dentro del otro. Así, un poseedor no necesariamente usa el bien (ejemplo: el sujeto que tiene en el depósito un juego de ajedrez que no lo aprovecha hace varios años); y, viceversa, un usuario podría no ser poseedor (por ejemplo: el sujeto que se sentó en la banca del parque para descansar). Las nociones de “uso” y “posesión” no son coincidentes ni se implican entre sí. La doctrina se muestra conforme con esta tesis:

(43) “La voluntad posesoria puede ser deducida de hechos, de circunstancias; no es necesario que el poseedor exprese en forma directa la voluntad de adquirir la posesión de cada cosa de las que adquiere, ni menos que en cada momento tenga conciencia plena de todas y cada una de las cosas que se encuentran bajo su control o influencia. Por este motivo, el dueño de un buzón adquiere la posesión de las cartas que en él son depositadas, sin necesidad de que esté presente en el momento en que la carta es depositada. No importa la falta de conciencia en tal momento; existe en todo caso una voluntad tácita deducida del hecho de ser dueño del buzón y de haberlo hecho colocar precisamente para que en él se depositen cartas, periódicos, etc. Es suficiente que la cosa se encuentre en la esfera de dominación del poseedor. Así, se estima que en relación con la casa donde una persona habita, el habitador posee todas y cada una de las cosas que en dicha casa se encuentren, por una parte, y, por otra, las que allí le son entregadas en su ausencia. La misma advertencia debe hacerse en relación con el dueño de un almacén, de una fábrica, de un fundo o heredad (…) Con razón se advierte que no es necesaria siempre una voluntad singular o concreta, siendo suficiente en muchos casos una mera voluntad genérica, la que se aplica en general a todas las cosas que se encuentran en la zona de influencia del poseedor”. VALENCIA ZEA, Arturo. La posesión. 3ª edición, Editorial Temis, Bogotá, 1982, pp. 31-32.

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“El uso, en primer lugar, reside en el aprovechamiento directo de las cosas. El término alude a la circunstancia inmediata por la que las cosas se reditúan, se emplean, al objeto de cumplir con alguna de sus finalidades prácticas o económicas. El ordenamiento lo tiene en cuenta en múltiples pasajes, sin ir más lejos, a la hora de perfilar el contenido de buena parte de los derechos reales; es el ius utendi tantas veces referido. Sin embargo, no existe, propiamente hablando, un instituto genérico de uso –no confundir con el derecho real homónimo– donde se integra cualquier tipo de fórmula que acredita la mera utilización de las cosas; exactamente, porque para el legislador carece de sentido jurídico si se lo desvincula de aquellas otras figuras que lo toman por base (usufructo, anticresis, arrendamiento, comodato, etc.).

La posesión, en cambio, muestra un concepto más elaborado. Básicamente, consiste en la detentación de las cosas, en tenerlas a disposición, pero sin que se requiera usarlas de un modo ininterrumpido e inmediato. Así, se sigue siendo poseedor aunque no se esté usando en un preciso momento de la cosa, o aun cuando otra persona, especialmente autorizada, por ejemplo, un arrendatario, lo venga haciendo. La posesión se entiende, en esta dirección, como algo más que el simple uso, y ese algo más es la distinta realidad que contempla: el derecho, el poder que yo tengo sobre una cosa no puede depender ni obligar a que lo utilice en todo instante; incluso podría poseer cosas de las que no estuviera facultado a usar, como de ordinario ocurre con el depositario o el acreedor al que se le ha dado algo en prenda”(44).

Esta es la solución que se impone, además, por necesidades sociales y económicas, en cuanto resultaría inaceptable que una persona pierda la posesión por salir de viaje, o por cerrar su tienda comercial hasta que mejore su situación económica o por solo dejar el bien inactivo hasta evaluar las distintas posibilidades de disfrute. Si fuera así, entonces el bien quedaría vacante, sin poseedor, y cualquier persona podría ocuparlo sin cometer despojo. Por el contrario, en todos esos casos basta que el sujeto mantenga firmemente el control del bien, lo que, por lógica derivación, produce la potencialidad de usarlo y disfrutarlo, sin exigírsele más; por lo menos, mientras no se trata de algunas hipótesis especialmente relevantes, como la usucapión agraria. El artículo 896 del CC señala que el poseedor ejerce de hecho uno o más poderes inherentes de la propiedad, pero ello debe entenderse como potencialidad o circunstancia hipotética, pues sería absurdo imponer la efectividad en todo momento. 2.5 Irrelevancia del título jurídico La posesión implica una situación fáctica de sujeción que se manifiesta sobre un objeto de la realidad externa. No es relevante la existencia de un título jurídico que la sustente. Por tanto, son tan poseedores el propietario, el arrendatario, el usurpador o el ladrón, siempre que compartan una sola característica: mantengan la cosa bajo su alcance y voluntad. Por ello, el Código Civil habla de “ejercicio de (un poder de) hecho” (art. 896), en consecuencia, descarta la necesidad de contar con un acto originario fundado en derecho.

(44) DE REINA TARTIÈRE, Gabriel. La posesión. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, pp. 1-2.

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Los derechos reales y su inscripción registral No obstante, debemos precisar que las diferentes situaciones posesorias no son valoradas de la misma forma; por tanto, el poseedor con título válido y eficaz es catalogado como “legítimo”, y recibe un tratamiento jurídico muy diferente de aquellos otros que ingresan en la clase de los ilegítimos. En buena cuenta, la posesión es una figura de alcance general, que siempre tiene un substrato común que lo identifica; sin embargo, la gran variedad de hipótesis da lugar a diferentes categorías. Por ejemplo, el propietario y el usurpador son poseedores; y por esa virtud tienen una base normativa común que los integra (tutela posesoria, reembolso de mejoras, suma de posesiones), pero otra que las diferencia, pues el poseedor ilegítimo debe reembolsar los frutos percibidos o que debió percibir y responde por la pérdida producida hasta por caso fortuito, salvo catástrofe general. 3.

POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA

3.1 Concepto y función: ¡la posesión no es espiritual! Una de las necesidades perentorias del ser humano es asegurar el disfrute de los bienes que conforman la riqueza material, para lo cual se dispone de diversos instrumentos jurídicos que aseguran tal fin. Uno de ellos es la adquisición de la propiedad, pero no todos están en condiciones de realizar una inversión de ese tipo, razón por la que cabe acudir a un título temporal que garantice el uso del bien por determinado lapso temporal; así ocurre con los negocios jurídicos de arrendamiento o constitución de usufructo, por ejemplo. En estos casos, el sujeto A entrega el bien al sujeto B, con el fin de que este lo use o disfrute en forma temporal, por virtud de una relación jurídica o social, y luego de vencido el plazo de la relación, entonces B estará obligado a devolver el bien. Durante ese ínterin, ambas partes mantienen la condición de poseedores. El que recibe el bien es el “poseedor inmediato” o “intermediario posesorio”; mientras que el tradens, es decir, quien realizó la tradición y tiene el derecho de exigir la devolución, es el “poseedor mediato”. Puede considerarse como intermediarios de la posesión al usufructuario, al arrendatario, al comodatario, al precario, etc. El reconocimiento legal de la posesión mediata tiene como fundamento la existencia de un estado posesorio superior, no de carácter espiritual o ficticio, sino fundado en la circunstancia que la posesión permite la actuación de diversas facultades o funciones, entre ellas, la de aprovechar los frutos o conservar la cosa por persona interpuesta, lo que también denota posesión. En suma, si bien existe un fenómeno de mediación entre el poseedor mediato y el bien, esta relación aparece siempre bajo el ropaje de control o poder de hecho actual, y no de una simple expectativa de poder futuro. Según Wolff, la entrega en concepto de arrendamiento, comodato, prenda, etc., no representa una renuncia del poder o señorío, sino una atenuación de este, por tanto, la devolución del bien a favor del poseedor mediato no significa la constitución de un nuevo poder, sino, la confirmación de uno ya existente. En consecuencia, la posesión mediata es posesión, y no mera espiritualización, como a veces se sostiene. Por lo demás, debe recordarse que la posesión mediata, a lo largo de la historia, siempre ha sido reconocida como auténtica posesión, por lo que no existen dudas que las sociedades, en distintos momentos históricos, han valorado positivamente este tipo de poder sobre las cosas materiales; en cambio, la inmediata, aún en muchos sistemas

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Gunther Hernán Gonzales Barrón jurídicos actuales, no llega a ser posesión. Por lo demás, en el mismo Derecho Romano se decía en forma muy expresiva que una cosa es “poseer” y otra es “estar en posesión (o en detentación)”(45). La primera es la contemporánea posesión mediata; y la segunda es la inmediata. Por otro lado, el poder del poseedor inmediato es de carácter “derivado” (deriva del sujeto que le entregó el bien, aunque este no sea el titular del derecho(46)) y “limitado”, en relación con el contenido del derecho superior(47). 3.2 La clave de la posesión mediata: relación jurídica o social de carácter temporal Como habrá podido advertirse, el elemento clave de la mediación posesoria es la relación jurídica o social, por cuya virtud se entrega un bien en forma temporal, por lo que también nace el deber de restituirlo luego de vencido el plazo. Por el contrario, no es intermediario de la posesión el ladrón, pues en tal caso falta la “conexión o vínculo jurídico” entre las partes concernidas, y resulta obvio que la posesión del ladrón no deriva de la del propietario. La misma situación se presenta entre el que halló un bien perdido en la vía pública, pues no existe vínculo alguno entre el que sufre la pérdida y el hallador(48). Tampoco hay posesión mediata cuando el título es definitivo, y no temporal, como ocurre con la compraventa, aun cuando el contrato se anule, pues, en tal circunstancia, el comprador será reducido a un poseedor ilegítimo, pero ello no quita que siempre tuvo el animus de quedarse con la cosa para sí, con exclusión de los demás. La relación que vincula al poseedor mediato e inmediato no necesariamente es jurídica, en tanto la posesión mediata puede originarse también en negocio ineficaz, o incluso nulo, requiriéndose solamente un acuerdo de voluntades reconocible en el ámbito material, es decir, resulta suficiente un traspaso posesorio consentido de carácter temporal, cuya extinción implica la devolución de la cosa. En buena cuenta, las partes deben reconocer que la posesión tiene como causa el consentimiento, por lo que subsiste la pretensión de restitución amparada en una gestión de negocios sin poder o en el enriquecimiento injusto(49). Mühl propuso, justamente, distinguir entre una mediación posesoria “contractual” y otra “extracontractual”(50). Con mayor precisión podría decirse que la posesión mediata requiere solamente de un contacto social, o de una relación social; por lo que en este esquema se subsumen, no solo

(45) D.41.210.1 (Ulpiano): “es muy distinto poseer una cosa, que estar en la mera posesión o tenencia de una cosa, de modo que no posee el que tiene la cosa para asegurar su conservación o el pago de legados (…), sino que está en la mera posesión o tenencia de la misma, con una finalidad de custodia”. Ibídem, p. 349. (46) El artículo 905 del CC define al poseedor inmediato como el poseedor temporal en virtud de un “título”, mientras el artículo 825 del Código derogado hablaba del poseedor inmediato en virtud de un “derecho”. (47) WOLFF, Martin. “Derecho de Cosas”. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo III-1º, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, traducción de Blas Pérez González y José Alguer, pp. 58-59. (48) HEDEMANN, Justus Wilhelm. “Derechos Reales”. En: LEHMANN, Heinrich y HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil. Tomo II, EDERSA, Madrid, 1955, traducción de José Luis Díez Pastor y Manuel González Enríquez, p. 55. (49) WOLFF, Martin. “Derecho de Cosas”. Ob. cit., p. 59. (50) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Ob. cit., pp. 86-87.

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Los derechos reales y su inscripción registral las relaciones provenientes de negocios nulos, sino además las relaciones meramente sociales, sin juridicidad alguna (“pactos de caballeros” o “pacto de precario”). Lo esencial no es la subsistencia válida de una relación jurídica, sino el modo en que el poseedor inmediato se comporta en relación con el mediato, quien se reserva la capacidad de influir sobre el bien por encima de la voluntad del poseedor inmediato (Wilhelm)(51). Por último, la posesión mediata es susceptible de varios grados, por lo que puede resultar la siguiente serie: arrendador (“poseedor mediato” de segundo grado) - arrendatario (“poseedor mediato” de primer grado) - subarrendatario (“poseedor inmediato”)(52). Según Wolff, puede suceder que la misma persona se halle a la vez en varios grados de la escala posesoria. Si, por ejemplo, el subarrendatario adquiere la finca, se convierte en poseedor mediato en nombre propio (en segundo grado) y sigue siendo poseedor inmediato en nombre ajeno(53). En buena cuenta:

“la construcción expuesta por la doctrina alemana consiste en añadir más grados cuanto mayor sea la distancia entre el poseedor inmediato y el mediato. Así, el subarrendatario sería, por ejemplo, poseedor inmediato, el arrendatario ocuparía la posición de poseedor mediato de primer grado, el usufructuario que arrendó sería el poseedor mediato de segundo grado y, finalmente, el nudo propietario sería el poseedor mediato de tercer grado. E incluso, cada uno podría ceder o transmitir su respectiva posición, presumiéndose, según Schliewen, que solo el poseedor mediato más alejado es poseedor propio”(54).

Esta figura se denomina en la doctrina alemana escala posesoria o edificio de posesiones; mientras que los portugueses hablan de superposición de posesiones “siempre que la misma cosa sea poseída en los términos de derechos con ámbito distinto”(55). 3.3 Posesión mediata e inmediata: ¿Dos posesiones o dos funciones de la misma posesión? En el Derecho alemán se discute si los poseedores mediato e inmediato constituyen dos posesiones distintas, cada una con sus peculiaridades; o si se trata de una sola posesión cuyas funciones se dividen entre varios sujetos(56). En esta disputa, tal vez sea preferible la tesis contemporizadora de Ernst, quien niega la existencia de una posesión doble, pero admite que ambas partes sean poseedoras desde un punto de vista distinto(57).

(51) Ibídem, p. 87. (52) WOLFF, Martin. “Derecho de Cosas”. Ob. cit., p. 60. (53) Ídem. (54) FUENTESECA, Cristina. La posesión e inmediata. Ob. cit., pp. 151-152. (55) LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. Almedina, Coimbra, 2009, p. 130. (56) Cit. FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Ob. cit., pp. 72-76. (57) Ibídem, p. 76.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón El camino más simple para explicar este fenómeno se halla en el ejemplo del arrendador (poseedor mediato) y el arrendatario (poseedor inmediato). Aquí se aprecia claramente la división de la posesión en funciones, es decir, el arrendador, pese a no ostentar la tenencia material del bien, sigue desempeñando un papel posesorio en cuanto no se desvincula del bien; por tanto, el poseedor mediato es un auténtico poseedor, pero dentro de un concreto ámbito(58). No obstante, el tema parece agotarse en una cuestión dogmática, de escaso relieve práctico. 3.4 ¿Por qué la ley reconoce la posesión mediata e inmediata? La finalidad principal de esta clasificación es conferir tutela posesoria a las dos partes de la relación, esto es, al poseedor “mediato” y al “inmediato”. En el Derecho Romano, muchos de los poseedores inmediatos eran simples “tenedores” o “poseedores naturales” (por faltarles animus domini, según Savigny; o porque la ley degradaba la relación a una simple tenencia por razones utilitarias, según Ihering; o porque no tenían la intención de poseer para sí con exclusión de los demás, esto es, les faltaba animus possidendi, según una actual doctrina), desprovistos de la protección posesoria(59). Sin embargo, también en el Derecho Romano se admitieron hipótesis de mediadores que tenían la condición de poseedores, como el precarista, el secuestratario, el acreedor prendario, el enfiteuta; y a los que Savigny denominó “poseedores derivados”. Por tanto, la clasificación no es una creación del Derecho alemán moderno –específicamente del BGB–, sino una derivación de las bases jurídicas que ya existían en el Derecho Romano(60), incluso desde la etapa clásica según la doctrina expresada por Gayo(61). Ello no impide reconocer que la terminología precisa corresponde al Código alemán, por lo cual es necesario realizar un somero análisis de su contenido y antecedentes. En efecto, el primer proyecto del BGB había admitido la tutela posesoria del arrendador y del arrendatario, por lo cual la “tenencia” romana contaba con una protección análoga a la “posesión”. En ese estado de cosas, ¿valía la pena mantener una distinción sin mayores efectos prácticos? A juicio del profesor alemán Ernst, esta situación obligó a que el segundo proyecto decidiera llamar al

(58) Ibídem, p. 77. En tal contexto, “entiendo que la noción de poseedor mediato se explica partiendo de la posesión del dueño. Esta se compone de la posesión ad usucapionem y de la tenencia efectiva. La posesión que conduce a la usucapión se denomina posesión propia. Pero como cabe que el dueño no ostente el poder efectivo sobre la cosa, este último quizá podría considerarse como una de las funciones o facultades que integran la totalidad de su posesión. Al desprenderse, por ejemplo, de la tenencia efectiva quien la reciba ha de reconocer al dueño o propietario como poseedor propio y, por eso, solo ostentará el recipiendario una posesión ajena. La posesión se desmenuza en función del ámbito o de la posición que corresponda a cada sujeto, atendiendo fundamentalmente al contacto físico con la cosa”. Ibídem, p. 78. (59) HEDEMANN, Justus Wilhelm. “Derechos Reales”. Ob. cit., pp. 55-56. (60) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Ob. cit., p. 53. (61) Léase con atención el siguiente fragmento contenido en G.2.93: “Pero cuando el poseedor de buena fe llega a usucapir el esclavo, como lo hace suyo puede adquirir para sí, por mediación del esclavo todo lo que este adquiere, por cualquier causa que sea. (...)” (el resaltado es nuestro): ORTIZ MÁRQUEZ, Julio. Comentarios a las instituciones de Gayo. Ediciones Tercer Mundo - Universidad Libre de Colombia, Bogotá, 1968, p. 211.

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Los derechos reales y su inscripción registral tenedor como poseedor, en virtud a la protección posesoria a él conferida. Al haberse decidido aceptar distintos grados posesorios sobre un mismo bien, quedó pendiente el nombre de quien no ejercía el poder de hecho sobre el bien, pero que aun así se tipificaba como poseedor. La cuestión fue meramente terminológica, y se le llamó “poseedor mediato”(62). En consecuencia, es posible sostener que la posesión mediata no constituye una originalidad del Derecho alemán, pues sus antecedentes se ubican claramente en el Derecho Romano(63). Entonces, ¿por qué se introdujo esta clasificación en el BGB? Siguiendo al mismo Ernst, la cuestión fue práctica: si se decidió otorgar tutela posesoria al tenedor (= “poseedor inmediato”), entonces había que rebautizar al poseedor (= “poseedor mediato”). 3.5 La posesión mediata y las reglas generales de la posesión El Código Civil peruano dedica muchas reglas a la posesión, pero ninguna en forma específica a la posesión mediata, salvo la que define a la figura (art. 905 del CC). La pregunta evidente es si tales normas generales comprenden tanto a la posesión mediata como a la inmediata. La cuestión no puede resolverse en forma dogmática, o mediante argumentos tales como “donde la ley no distingue, tampoco puede hacerlo el intérprete”. En tal sentido, es necesario evaluar los intereses subyacentes en la norma, y su eventual aplicabilidad a las hipótesis de posesión intermediada o directa(64). Es necesario, pues, avanzar hacia algunas reglas derivadas de la naturaleza de esta modalidad posesoria. Una primera regla, en línea de principio, es equiparar la posesión mediata con la inmediata(65), para efectos de la protección posesoria, es decir, tanto uno como el otro pueden utilizar los interdictos o la defensa extrajudicial. Una segunda regla es que los otros efectos de la posesión favorecen a la mediata, por su condición posesoria superior, entre lo que se incluye, el derecho de apropiación de frutos cuando el poseedor, además, tiene buena fe. Es decir, la regla por la cual el poseedor de buena fe retiene los frutos, se aplica al mediato, pero no al inmediato, en tanto este último rige su disfrute por la relación jurídica de mediación. Una tercera regla señala que el poseedor mediato debe respetar al inmediato, y no puede despojarlo en forma arbitraria(66). ¿A qué se debe ello? Simplemente a la tutela que merece el que detenta el control físico directo sobre el bien. En esa situación, el poseedor

(62) Cit. FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Ob. cit., p. 59. (63) Ibídem, pp. 81-82. (64) Por ejemplo, en los siguientes casos el término “posesión” comprende solo a la “mediata”: - El poseedor mediato (en concepto de propietario) puede adquirir la propiedad de un bien por usucapión, sin tener control físico directo, bastándole poseer por mediación de un poseedor inmediato (en concepto de arrendatario); - El poseedor de buena fe (puede ser el mediato) hace suyos los frutos; - El poseedor de buena fe, y en concepto de dueño (puede ser el mediato) adquiere la propiedad del bien mueble si es que lo recibe, aunque el enajenante no sea su titular; etc. Esta última hipótesis, sin embargo, ha generado discusión en la doctrina. (65) WOLFF, Martin. “Derecho de Cosas”. Ob. cit., p. 62. (66) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 568.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón mediato no puede justificar sus acciones por el hecho de ser “poseedor”, pues, aun siéndolo, deberá reponer en la situación anterior (o abstenerse de inquietar) al poseedor inmediato. 3.6 Problemas que surgen con la clasificación de posesión mediata e inmediata Existen diversos sistemas posesorios en el Derecho Comparado, sin embargo, se aprecia un progresivo acercamiento entre todos ellos, pues, finalmente, los fines pretendidos por el legislador, con miras a la convivencia pacífica, son los mismos. En efecto, la posesión moderna es un concepto ampliado con relación a la figura que recibía idéntico nombre en la antigüedad. Es el caso, por ejemplo, del contrato de arrendamiento, que hoy goza de tutela posesoria en prácticamente todos los sistemas jurídicos contemporáneos; por el contrario, durante la vigencia del Derecho Romano, el arrendatario era un detentador, un poseedor natural, desprovisto de protección especial, por lo que el propietario podía despojarlo de forma impune. ¿Cuál es la razón de este profundo cambio en la mentalidad jurídica? Muy simple: la sociedad avanza hacia modos de vida en los que se excluya la violencia, por lo cual, primero se cuestiona, y luego se rechaza absolutamente que el ocupante pacífico de una cosa material pueda ser privado de la tenencia sin garantía alguna, por la sola fuerza física, sin seguridad, con el peligroso problema de la explosión indiscriminada de la violencia entre el grupo de los propietarios y el de los tenedores o cultivadores. En buena cuenta, la posesión moderna aumenta las hipótesis protegidas, con el fin de mantener y conservar la paz y estabilidad de las relaciones sociales. En todo caso, si alguien pretende obtener la posesión, entonces debe acudir al sistema institucionalizado de justicia para que resuelva el conflicto en un proceso. Para lograr la finalidad de defensa de la paz social, los sistemas jurídicos modernos adoptan diversas soluciones, pero cuyos propósitos son similares. El Código Civil alemán, seguido en parte por el peruano de 1936 y 1984, introduce la posesión mediata e inmediata, con lo cual el arrendatario termina protegido como un poseedor. El Código italiano, por el contrario, mantiene la distinción romana entre posesión y detentación, basada en la intención de comportarse como titular de un derecho real, pero en la segunda figura crea un subtipo: el detentador con interés propio, que cuenta con protección posesoria; y lo diferencia del mero ocupante por razones de servicio u hospitalidad. En resumen, el mismo objetivo se logra con medios distintos: el arrendatario es protegido en el modelo alemán como poseedor inmediato; e igualmente es protegido en el modelo italiano como detentador con interés. Sin embargo, la clasificación de posesión mediata e inmediata origina inconvenientes de orden teórico y práctico, que se fundan, básicamente, en la idea de superposición de posesiones; y esa es la razón por la cual muchos ordenamientos jurídicos nacionales la rechazan. En primer lugar, si existen dos poseedores, ¿qué pasa si el inmediato consiente el despojo de un tercero? ¿Puede actuar el mediato en la vía de los interdictos cuando el inmediato prestó su conformidad? La respuesta parece positiva, pues el mediato se encuentra en condición posesoria preferente, por lo que la decisión del inferior no puede sobreponerse al del poseedor superior. En segundo lugar, veamos la hipótesis inversa: si existen dos poseedores, ¿qué pasa si el mediato consiente el despojo de un tercero? En tal caso, el inmediato queda sin sustento

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Los derechos reales y su inscripción registral jurídico, pues él solo puede existir mientras se mantenga la posesión mediata, pero esta ya cesó por voluntad del poseedor superior. En teoría, si no hay mediata, tampoco hay inmediata, y este, aun cuando fuese despojado por tercero, contra su voluntad, nada puede hacer. Sin embargo, no parece aceptable que el inmediato pueda ser desposeído arbitrariamente sin defensa alguna, pues, en tal caso, bien puede decirse que el mediato, al consentir, ha despojado al inmediato. En tercer lugar, si existen dos poseedores, ¿qué pasa si el mediato pierde la posesión por desvinculación absoluta del bien? ¿El inmediato puede convertirse en poseedor autónomo, pero en qué concepto? Parece difícil suponer que se le pueda atribuir la condición de poseedor con animus domini, pues su intención y comportamiento no se han modificado en lo absoluto, sin embargo, ¿puede haber inmediato sin mediato? Esa desvinculación se produce, por ejemplo, si el mediato hace veinte años no cobra renta, no está habido, no paga el impuesto predial ni contesta los múltiples requerimientos del inmediato. La cuestión parece resolverse de la siguiente manera: si la desvinculación del mediato no implica cambio alguno en el inmediato, entonces se entiende que este actúa en defensa de aquel, por lo que la posesión mediata se conserva; en cambio, si el inmediato se rebela frente al mediato ausente, entonces este pierde la posesión, y aquel se transforma en poseedor pleno. En cuarto lugar, si existen varios poseedores, y uno de los mediatos muere, por lo que le hereda su hijo, que, además, es inmediato; en tal caso, ¿el hijo puede tener ambas cualidades? ¿Una sola persona puede ser inmediato y mitad mediato? Tratándose de una cotitularidad subjetivamente compleja parece que debe admitirse la hipótesis, sin que se produzca consolidación, pues ello presupone confusión absoluta de derechos. En quinto lugar, un propietario arrienda un inmueble a tres inquilinos, pero, poco tiempo después, uno de los arrendatarios compra el bien, pero sigue en ocupación junto con los otros inquilinos que decidieron no participar en la compra. ¿Se mantiene la coposesión primigenia de los poseedores inmediatos? Los ocupantes, ahora, no son de idéntico grado, por lo que se descarta la coposesión, a pesar de que todos ellos comparten el uso y disfrute del bien. Pero, si no son coposeedores, ¿qué son? Parece que se configura una coposesión atípica o anómala. Los problemas jurídicos pueden seguir multiplicándose, a pesar de que nuestra doctrina no se ocupa de ellos. Por tanto, la conclusión es que no basta copiar figuras y clasificaciones. Hay que entenderlas. 4.

DETENTACIÓN

El concepto de posesión se encuentra contenido en el artículo 896 del CC, pero no el del detentador. Por el contrario, el Derecho Romano reconoció la posesión natural, tenencia o detentación, que no otorga tutela alguna, por lo se diferencia de la posesión. En buena cuenta, el poseedor tiene a su favor los remedios de protección posesoria, pero el detentador, no. Por tanto, ¿cuál es la definición de detentador? Sobre el particular, vale recordar que la ciencia trata de los entes, de lo que es, y no del simple vacío. Frente a las preguntas: ¿se

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Gunther Hernán Gonzales Barrón puede estudiar la nada?, ¿se puede decir y explorar la nada?, ¿se le puede medir, contar o pesar?, la respuesta obvia, desde la teoría del conocimiento, es no(67). Pues bien, eso mismo pasa con el Derecho. Nadie regula las negaciones, sino los hechos. La ley indica que el contrato es un “acuerdo”; pero, normalmente, no se establecen normas para el no-contrato. Por tanto, es lógico que el Código Civil omita regular la inexistencia del negocio jurídico; sin embargo, ello no impide que tales negaciones tengan importancia práctica, pues con ellas se puede borrar la tenue apariencia, o poner fuera de sitio la pretensión de convalidarlo(68). En el ámbito posesorio, el concepto antitético (negativo) es la no-posesión. En la filosofía del Derecho, desde hace mucho tiempo se admiten las denominadas “normas implícitas”, es decir, aquellas que no están expresadas en el derecho positivo, pero que debieran estarlo por coherencia valorativa(69); por tanto, esa necesidad deóntica funciona en la realidad normativa como si tales presupuestos estuviesen presentes. Son como los descubrimientos de Einstein; nadie los ha visto, pero por necesidad del sistema (en su caso, del sistema del universo; en el nuestro, de los valores), se supone que están aquí y ahora. Ese es el caso de la detentación. Ahora bien, es cierto que la detentación, que no produce efectos posesorios, sin embargo, no llega al nivel de convertirse en la nada, pues tanto uno como el otro existen en el mundo fenoménico, son hechos reconocibles en el ámbito social, por lo que si bien el artículo 896 del CC es el marco que tipifica la posesión, empero, también permite construir un fenómeno de menor entidad. Así, la detentación se define como el contacto físico voluntario del

(67) Hasta los existencialistas reconocen que, en la filosofía de la ciencia, la nada carece de sitio. Así: “Precisamente, la ciencia rechaza la nada y prescinde de ella como de algo nulo. Ahora bien, al despreciar de este modo la nada, ¿no estamos precisamente admitiéndola? Aunque, ¿se puede hablar también de admitir cuando lo que admitamos es la nada? Tal vez estos giros del discurso se muevan ya en un juego de palabras vacío. Frente a eso, la ciencia tiene que volver a afirmar ahora su seriedad y lucidez; que lo único que le importa es el ente. ¿Qué otra cosa le puede parecer a la ciencia la nada más que un espanto y una fantasmagoría? Si la ciencia está en lo cierto, entonces una cosa es segura: la ciencia no quiere saber nada de la nada. Al final, esa es la concepción rigurosamente científica de la nada: la sabemos en la medida en que no queremos saber nada de ella”. HEIDEGGER, Martin. ¿Qué es la metafísica? Alianza Editorial, Madrid, 2012, traducción de Helena Cortés y Arturo Leyte, pp. 17-18. (68) Por ejemplo, en la inexistencia del negocio jurídico, el tema tiene gran relevancia para distinguirlo de la acción de nulidad. En efecto, la inexistencia es la nada para la ciencia, y la nada siempre será una negación; simplemente el no-ser; por tanto, el plazo para declararlo nunca se inicia, pues no existe en el mundo fenoménico; la nada impide el inicio del cómputo; por lo que se trata de una pretensión imprescriptible, pero, ¿si la ley no lo dice? ¿qué hacemos? En este caso, como en muchos otros, la regla se deduce, se obtiene desde los principios y la sistemática del derecho. Es muy fácil hacer la deducción: En primer lugar, si el acto jurídico se declara nulo, entonces el no-acto se declara inexistente, pues la nulidad presupone que siquiera existe el hecho fenoménico como tal. En segundo lugar, la nulidad del acto jurídico se puede declarar en el plazo de diez años desde que la pretensión puede ejercitarse, o sea, desde que el hecho ocurre en el mundo; en cambio, el no-acto es nada, no hay hecho, por lo que el inicio del cómputo es imposible, por tanto, el remedio es imprescriptible. (69) “En el Derecho hay fuentes (hechos y actos creadores de normas), pero no todo el Derecho está basado en fuentes. Hay normas cuya validez no descansa sobre criterios formales, sino materiales. Este es el caso tanto de las normas implícitas como el de las normas necesarias. La juridicidad de las normas implícitas depende de su coherencia valorativa con otras normas del sistema que sí son válidas formalmente”. AGUILÓ REGLA, Josep. “Positivismo y Postpositivismo”. En: LINFANTE VIDAL, Isabel (Coord.). Interpretación jurídica y teoría del Derecho. Palestra Editores, Lima, 2010, p. 27.

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Los derechos reales y su inscripción registral hombre sobre la cosa, pero que no llega a configurar una situación posesoria, ni le confiere la protección asignada a esta, por su menor magnitud, intensidad o falta de autonomía. 4.1 Clases de detentación Las principales hipótesis de detentación son las siguientes: DETENTACIÓN CON CONTROL DEL BIEN i) El servidor de la posesión puede tener un relativo poder de decisión sobre la cosa, pero le falta el requisito de la autonomía, en cuanto se encuentra sujeto a dependencia jurídica, social o familiar.

La detentación que implica control del bien otorga la potestad de proteger extrajudicialmente la posesión (de otro), por tanto, se trata de una hipótesis de legítima defensa (de la posesión) por obra de tercero con interés. Por el contrario, el detentador sin control del bien no puede defender la posesión ajena, pues en tal caso, él mismo se convertiría en poseedor, pues desde la falta absoluta de injerencia efectiva sobre el bien pasaría a convertirse en controlador del bien, sin vínculo con otro, por tanto, en poseedor, salvo que este lo ponga a disposición del anterior poseedor en forma inmediata.

DETENTACIÓN SIN CONTROL DEL BIEN ii) El detentador oculto se limita a tener contacto físico con el bien, pero sin llamar la atención externa de terceros, pues, consciente o inconscientemente, se busca mantener el hecho en la esfera de la clandestinidad. Por ejemplo: un invasor que llega a una casa de playa durante los meses de invierno, sabiendo que sus dueños no la habitan en esa estación del año. Si el invasor no genera acto externo alguno, limitándose a un aprovechamiento subrepticio del bien, sin darle contexto social, entonces el sujeto ni siquiera llega a ser poseedor, y menos aún se encuentra habilitado para la usucapión. iii) El detentador tolerado, se produce cuando el sujeto mantiene contactos de poca magnitud sobre el bien, pero con la voluntad favorable del poseedor, que acepta la interferencia del tolerado por su mínimo alcance. Esta figura encuentra su base normativa en el artículo 904 del CC, por cuya virtud, el poseedor mantiene su situación aunque el ejercicio de actos posesorios quede impedido por circunstancias de naturaleza pasajera, esto es, en mérito de actos realizados por mera tolerancia. El contacto físico tolerado (“mero tolerado”) no es igual que la “posesión por tolerancia”(70), pues la primera es detentación, mientras la segunda es posesión. La detentación por tolerancia se presenta, por ejemplo, cuando un vecino ocupa la plaza de estacionamiento ajena, por ciertos momentos al día, pero con aceptación tácita del propietario. En cambio, la posesión por tolerancia se presenta si la misma

(70) Tal vez esta relativa sinonimia nominativa sea el origen de la confusión conceptual en la que incurre: MORALES HERVIAS, Rómulo. “El precario: ¿es poseedor o tenedor (detentador)? A propósito del Cuarto Pleno Casatorio Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 180, Gaceta Jurídica, Lima, septiembre, 2013, pp. 13-26.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón plaza de estacionamiento ha sido entregada al vecino para que la use y cuide, por tanto, tiene control autónomo del bien, es decir, posesión. En la “mera tolerancia” falta relativa permanencia o estabilidad en la tenencia de la cosa, pues se trata de situaciones transitorias o intermitentes. iv) El detentador sin control efectivo, se limita a usar el bien, pero no intenta obtener la exclusividad. Es el caso del contacto físico esporádico o fugaz, por su breve duración, o por contacto equívoco, pues el sujeto mantiene contactos poco significativos con el bien, que no denotan la intención de apropiarla para sí. Por ejemplo: el sujeto que ingresa todos los días a la finca de su vecino para contemplar las flores. En alguna doctrina se considera que estos contactos presuponen una actitud tolerante del poseedor, pero ello no es cierto, pues los actos de tolerancia implican la voluntad favorable del poseedor frente a la injerencia del detentador equívoco; y en realidad la figura de la equivocidad se presenta sin que el poseedor tome conocimiento de la situación(71). 4.2 El poseedor precario no es detentador En tiempo reciente se ha sostenido que el poseedor precario es un simple detentador, pero no poseedor(72). No obstante el esfuerzo teórico desplegado, tal postura no puede compartirse bajo ningún punto de vista. En primer lugar, basta señalar que un detentador, como ocurre, por ejemplo, con el servidor de la posesión (art. 897 del CC), carece de protección posesoria, por una obvia cuestión lógica: la posesión solo se reconoce con la finalidad de otorgar protección posesoria (art. 921 del CC), mientras que el no-poseedor (detentador) no goza de ella. Si las dos situaciones jurídicas (posesión y detentación) permitiesen la protección posesoria judicial (de los interdictos, según art. 921 del CC) o la extrajudicial (art. 920 del CC), entonces, ¿cuál sería la diferencia entre ambas? Por tanto, nadie puede discutir que un no-poseedor carece de tutela posesoria, pues el artículo 603 del CPC señala claramente que el interdicto de recobrar procede cuando el poseedor es despojado sin proceso previo, por tanto, el no-poseedor (detentador) sí puede ser despojado sin proceso previo, y, en tal caso, no cabe acudir al interdicto de recobrar, por lo que no tiene tutela posesoria. Pues bien, si el “tolerado” (concepto del profesor Morales para referirse al precario) fuese un detentador, entonces podría ser lanzado alegremente a la calle, por medios extrajudiciales, y sin reclamo alguno de su parte, en tanto no sería poseedor. Sin embargo, una postura de este tipo no es aceptable, pues daría lugar a la siguiente paradoja: ¿para qué hemos discutido tanto sobre el proceso judicial de desalojo por precario, si los precarios son detentadores, y ellos pueden ser lanzados sin proceso? El resultado sería que todos los miles de procesos judiciales por ocupación precaria que se ventilan en

(71) “Los actos limitados, transitorios o poco molestos pueden no ser actos tolerados. Habrá ciertamente en el carácter del acto un criterio para presumir la tolerancia; pero con él no se puede contradecir a la falta de tolerancia expresa”. MORALES MORENO. Posesión y usucapión. Ob. cit., p. 129. (72) MORALES HERVIAS. “El precario…”. Ob. cit., pp. 13-26.

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Los derechos reales y su inscripción registral los tribunales no tendrían sentido, pues el propietario podría arrojar al precario-detentador a la calle, sin más, y este no podría plantear un interdicto de recobrar (art. 603 del CC)(73). En segundo lugar, no es posible olvidar que el artículo 911 del CC señala claramente que el precario es “poseedor” y no “detentador”, máxime cuando la postura contraria pretende modificar la condición jurídica establecida por la ley con un débil argumento (en realidad, inexistente), que se centra en las opiniones de autores italianos y portugueses, que por muy respetables que sean, están comentando sus códigos, y no el nuestro, que es radicalmente diferente en cuanto a la teoría posesoria, conforme lo veremos después. En buena cuenta, ¿la ley italiana o portuguesa es criterio interpretativo de la ley peruana, cuando aquellas tienen una premisa posesoria distinta? La respuesta es obvia. En tercer lugar, el contradictor sostiene que el “tolerado” (precario) es detentador, pero esta construcción teórica cae desde su propia base, si tenemos en cuenta que el Derecho italiano(74) acoge una teoría posesoria diversa, con diferente terminología, de tal suerte, que el

(73) Los no-poseedores carecen de protección posesoria, por lo que el poseedor puede recuperar el ejercicio de su posesión mediante acto unilateral, incluso contra la voluntad del mero tolerado. Algunos ejemplos que aclaran el panorama son los siguientes: una empresa cesa al gerente general o despide a un vigilante (detentadores-servidores, según el art. 897 del CC), y se les quita las llaves o el acceso al local de la empresa sin pedirles permiso. Pues bien, ¿alguna vez se ha visto una demanda de desalojo por precario para que un gerente o vigilante entregue la oficina y computadoras? Por supuesto que no, pues los meros tolerados carecen de la posesión (art. 904 del CC), y basta que el actual representante de la empresa cambie la chapa de la puerta, contrate nueva seguridad o por último llame a la policía para que constate su ingreso a una posesión que le corresponde y que nunca salió de su esfera. Por supuesto que esta conclusión no se modifica por el artículo 588 del CPC, por el cual se permite que el poseedor demande por desalojo al servidor, pues tal hipótesis es sobre-abundante y superflua, en tanto efectivamente nada prohíbe que la empresa –con exceso de celo y precauciones– interponga tal demanda contra su vigilante, pero ello obviamente no es necesario (art. 603 del CPC, por el cual solo cabe “despojo” contra el poseedor, y no contra el servidor). Es decir, una “facultad” del poseedor para entablar un innecesario proceso de desalojo, no cambia las cosas. En todo caso, la realidad vital demuestra que la citada hipótesis normativa es absurda, y ningún poseedor hace uso de esa “facultad”, que no es necesaria (¿imaginan que el dueño del restaurante demande por desalojo al cocinero para que abandone sus instalaciones?). Últimamente, Morales Hervias ha intentado relativizar este argumento bajo la idea siguiente: “si el detentador puede impedir la acción ilegítima de un tercero que pretende el despojo, entonces también puede hacer lo propio con el poseedor mismo”. La idea es una típica falacia que se refuta muy fácilmente: Primero.- El servidor actúa en nombre del poseedor, pues sigue sus instrucciones (art. 897 del CC). Segundo.- Si un tercero pretende despojar al poseedor, entonces el servidor –que actúa en su nombre– puede realizar actos de defensa posesoria extrajudicial, en interés del principal (art. 920 del CC). Tercero.- Por el contrario, si el poseedor le pide la devolución del bien al servidor, ¿puede este oponerse? Obviamente no, pues se trata de un sujeto que actúa en interés ajeno, no propio, por lo que deberá seguir las instrucciones del señor de la posesión. Cuarto.- En caso que el servidor omita cumplir la orden del principal, entonces el poseedor podrá recuperar el ejercicio efectivo, pero no la posesión, que nunca lo perdió, por acto de propia autoridad, unilateral, en cuanto él es el poseedor; mientras que el servidor no podrá plantear reclamo alguno, pues el poseedor sigue siendo poseedor, y el servidor no ha sido afectado en un derecho que no tiene. Por tanto, la falacia se encuentra en igualar la relación servidor-tercero y servidor-poseedor, pues en la primera el servidor es un gestor de los intereses del poseedor, por lo que puede defender la posesión; en cambio, en la segunda, el servidor solo puede seguir las instrucciones del poseedor, y no puede oponerse a este. La doctrina se muestra conforme con esta conclusión: “El servidor de la posesión también puede defender la posesión para el señor de la posesión, pero no contra este mismo”. WESTERMANN, Harry y otros. Derechos reales. Ob. cit., Volumen I, p. 266. (74) El artículo 1144 del Código Civil italiano dice: “Los actos ejecutados con la tolerancia ajena no pueden servir de fundamento a la adquisición de la posesión”, y la jurisprudencia reciente de la Corte de Casación considera que esta norma se refiere al “mero tolerado” (C 01/8194, C 90/4631): “los actos de tolerancia son aquellos que, implicando un elemento de transitoriedad y discontinuidad, comportan un goce de modesto alcance, el cual incide

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Gunther Hernán Gonzales Barrón “poseedor tolerado” peruano (art. 911 del CC) se identifica con el “detentador tolerado” italiano, pues ambos tienen protección posesoria. En buena cuenta, ¿un “detentador” con protección de poseedor no es, sustancialmente, un poseedor? La respuesta es afirmativa, por lo cual carece de sentido fomentar una discusión cuando las figuras jurídicas son análogas, pero con diverso nomen iuris. Por tanto, si importamos las categorías hay que hacerlo en su totalidad, por tanto, si asumimos la condición del precario como “detentador-tolerado” (a la italiana) entonces debemos reconocer que este goza de protección posesoria(75), y, siendo así, ¿qué ganamos diciendo que no es poseedor si en la práctica es poseedor, pues tiene la protección de tal? Por tanto, este es un típico caso de debate sobre conceptos dogmáticos, pero con el que nada cambia(76).

muy débilmente sobre el ejercicio del derecho o de la posesión ajena”. CIAN, Giorgio (Dir.). Commentario breve al Codice Civile. CEDAM, Padua, 2009, p. 1160. La jurisprudencia del Máximo Tribunal agrega (C 08/4327, 07/13443, C 03/17876): “La larga duración del goce puede integrar un elemento presuntivo a favor de la exclusión de la simple tolerancia” (Ibídem). Para los tribunales es claro que la norma se refiere exclusivamente a los actos de “mera tolerancia”, que tienen escasa magnitud, por lo que, incluso, carecen de tutela posesoria (C 87/5746, C 86/5008, C 79/919) (Ibídem, p. 1145). Para la Corte peninsular, dicho precepto no comprende la hipótesis que nosotros hemos denominado “poseedor tolerado”. Sin embargo, el profesor Morales Hervias se basa en cierto sector de la doctrina italiana que plantea la siguiente discusión: ¿el “tolerado” es detentador, o no? Obviamente, si se trata de la hipótesis del “mero tolerado” (ocupante por breve tiempo o esporádico) ni siquiera llega a tener un control mínimo del bien que le asegure la detentación, no obstante, la doctrina (PATTI, Salvatore. Profili della toleranza nel Diritto privato. Eugenio Jovene, Nápoles, 1976, pp. 33-35) ha señalado que un ocupante de diez o más años puede ser un “tolerado”, a quien se le niegue la usucapión, por ejemplo, en cuanto el propietario logre acreditar el acto inicial de tolerancia. En buena cuenta, Patti quiere incluir en su norma a lo que nosotros hemos llamado “poseedor tolerado”, lo que resulta técnicamente admisible, pues el autor italiano no identifica ambas hipótesis, sino que se limita a señalar que en el artículo 1144 del CC Ita comprende los dos casos. ¿Eso justifica la posición de Morales Hervias? De ninguna manera, pues en Italia se consagra un sistema posesorio diverso, por lo cual el “detentador” italiano equivale al “poseedor inmediato” peruano; por tanto, la polémica –bajo la perspectiva de la doctrina de Patti– carece de sentido, pues se limita a una distinción terminológica. Tan es cierto lo que decimos, que el detentador italiano tiene protección posesoria, por lo que se trata de un poseedor encubierto, razón por la cual los alemanes, y después nosotros, lo hemos denominado “poseedor inmediato”. En buena cuenta, el “detentador tolerado” de Patti es el “poseedor tolerado” peruano, y ambos son iguales –al margen de la discrepancia nominal–, pues tienen protección posesoria. (75) Los italianos consideran que el precario goza de la acción de reintegración, esto es, tiene el derecho que se le reponga en el disfrute de la cosa si ocurre despojo de parte un tercero o del propio concedente, por lo que, en buena cuenta, se le otorga protección posesoria. Así lo explica, con citas precisas, la monografía de FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Editorial Dykinson, Madrid, 2002, p. 212. (76) La posesión mediata e inmediata se explica con el caso típico del arrendamiento, pues el arrendador, que se enrumba a la usucapión, debe mantener la posesión (mediata), mientras que el arrendatario se reputa poseedor (inmediato), con el objeto de dotarle de protección posesoria, pues ciertamente sería contradictorio que un no-poseedor goce de tutela posesoria. En el Derecho Romano, por el contrario, el arrendatario no tenía protección posesoria, pues el único poseedor era el arrendador. Sin embargo, en el Derecho moderno se tiende decididamente a dotar de tutela a los arrendatarios, por lo cual se les considera poseedores (inmediatos), como en el CC peruano, que en ese punto se inspira en el Derecho alemán; sin embargo, existen otros ordenamientos que siguen considerando a los arrendatarios como detentadores (no poseedores), pero igual le otorgan protección de poseedores. En tal caso, la categoría de “poseedor inmediato”, en un sistema jurídico, se identifica con la de “detentador en interés propio” en otro sistema. Eso es lo que pasa exactamente en el caso debatido, pues el “precario” (en el CC peruano) es poseedor, mientras que en otro ordenamiento es detentador (en el CC italiano), sin embargo, con protección de poseedor, por lo cual, en la práctica –y como ya lo ha advertido la doctrina–, el poseedor inmediato se termina igualando con los detentadores (Ibídem, p. 226). En conclusión, la discusión es estéril, pues la diferencia terminológica se salda con equivalencia conceptual entre el “poseedor tolerado” y el “detentador tolerado”.

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Los derechos reales y su inscripción registral Por lo demás, el sustento de los autores portugueses es todavía más débil, pues estos ni siquiera se ponen de acuerdo sobre el concepto del “tolerado” que aparece en su Código Civil, por tanto, ese Derecho no puede tomarse como ejemplo o inspiración(77). En cuarto lugar, es necesario tomar precauciones frente a conceptos claramente diferentes, pero que pueden llevar a fáciles confusiones: el “poseedor tolerado” y el “mero tolerado”. El “poseedor tolerado” se identifica con el precario, que en nuestro sistema es poseedor –pero que en el sistema italiano recibe el nombre de “detentador tolerado”, aunque con protección posesoria, por lo que prácticamente es lo mismo–, por lo cual se requiere del proceso de desalojo para lanzarlo de su situación actual –protegida por interdictos, en caso de despojo–; en cambio, el “mero tolerado” no es poseedor, por tanto, puede ser lanzado impunemente sin reclamo alguno. ¿Cuál es la diferencia entre uno y otro? Muy simple: La brevedad, fugacidad o la discontinuidad del “mero tolerado” frente a la estabilidad del “poseedor tolerado”. Enseguida probaremos nuestras afirmaciones. El “mero tolerado” se presenta en la siguiente hipótesis: A es poseedor de un libro y B se lo requiere amistosamente para fotocopiarlo y devolvérselo inmediatamente, a lo que el primero accede. B no es poseedor, pues el contacto con el bien es solo esporádico, provisional, para un fin breve y específico, por lo que A conserva la posesión. Precisamente esa es la razón del artículo 904 del CC, por cuya virtud, el poseedor mantiene su condición aunque el ejercicio de la misma esté impedido por circunstancias pasajeras. ¿Y cuál es esa circunstancia pasajera? Si el poseedor presta el bien para sacar fotocopias, o si tratándose de un vehículo lo cede para dar una vuelta, o en el caso de un inmueble si se permite que un amigo se hospede hasta el día siguiente por lo avanzado de la noche, o si el vecino autoriza a pasar por su jardín para ganar tiempo, entre muchos otros casos análogos, entonces el sujeto que permite esos actos de intrusión de mínima magnitud, conserva la posesión; mientras el intruso

(77) El artículo 1253-2 del Código Civil portugués señala que son considerados detentadores o poseedores precarios “los que simplemente se aprovechan de la tolerancia del titular del derecho”. Nótese la pobrísima técnica del legislador –lo que no justifica las exageradas loas que se le procura–, pues dice que un “detentador” es “poseedor (precario)”, lo que claramente es una incongruencia, en tanto si el detentador es poseedor entonces no es detentador. Por lo demás, ni siquiera los autores portugueses saben qué significa su norma; para unos comprende solo al “mero tolerado”, y para otros tanto a este como al “poseedor tolerado”. Por ejemplo, Pires de Lima y Antunes Varela (Cit. DE FRANҪA PITÃO, José António. Posse e usucapião. Almedina, Coimbra, 2007, p. 33) opinan que el artículo 1253-2 del CC portugués se refiere solo al “mero tolerado”: “El aprovechamiento de la tolerancia del titular del derecho se traduce ya en actos de intromisión excepcional en el ámbito de este derecho (atravesar predio ajeno, utilizar en provecho propio cierta agua ajena, etc.)”. Por su parte, hay opiniones contrarias: “Esta disposición debe ser interpretada en términos amplios, en orden a poder traspasar de las simples relaciones de simpatía y liberalidad entre vecinos, abarcando todos los casos en que el ejercicio de poderes sobre la cosa resulta de una autorización expresa o tácita, emanada del propietario” (LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais, Almedina. Coimbra, 2009, p. 126). Habría que preguntarle a este último autor, que se sustenta en puras consideraciones positivistas, si una persona que ocupa un bien por cinco minutos puede identificarse o igualarse con otro que mantiene el disfrute por diez o más años. En suma, no hay razón para trasplantar al Perú el debate de los portugueses, basado en las deficiencias de su propio Código, y que carece de importancia en nuestro país.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón con autorización es un “mero tolerado”, que en ningún momento llega a controlar o decidir el destino del bien. Por tanto, es evidente que en tales casos, B nunca es poseedor, pues A mantiene la posesión cuando está impedido de ejercerla por breve tiempo o por actos esporádicos (art. 904 del CC). La pregunta es si el desalojo por precario está pensado para situaciones tan intrascendentes como los ejemplos antes descritos; y la respuesta, obviamente, es negativa. Los poseedores demandados ante los tribunales no son los “meros tolerados”. En cambio, el “poseedor tolerado” se presenta en hipótesis radicalmente diferentes: A cede el bien para que B use y disfrute de él por razones de amistad, familiaridad o simple benevolencia, por tiempo indefinido, y hasta que A decida poner fin a la situación en forma unilateral. Imaginemos el caso de un exesposo que sigue ocupando el bien de propiedad de su anterior cónyuge, y se mantiene por cinco o diez años. Nadie podría decir que una persona que se encuentra en ocupación por tanto tiempo, sin recibir órdenes, con pleno disfrute de la cosa, es un simple detentador y se le puede lanzar a la calle sin proceso judicial. Otros ejemplos: el padre que deja a su hijo en ocupación indefinida de un inmueble, y así transcurren décadas, ¿es mero detentador? Eso implicaría aceptar una postura contraria a la realidad, pues tal hijo o excónyuge son claramente poseedores (tolerados), pues controlan el bien, usan y disfrutan a su gusto, no reciben órdenes del tolerante; por tanto, su situación jurídica tipifica claramente como posesión, según el artículo 896 del CC. El “mero tolerado” no es “poseedor tolerado”, sin perjuicio de que se puedan producir algunas confusiones en casos extremos, lo que no es nuevo en el Derecho. Por ejemplo, A presta su inmueble a B para que se aloje por dos noches, por lo que se inicia como “mero tolerado”, pero este permanece por diez años con la aquiescencia o licencia tácita de A. En tal caso, el mero tolerado inicial (art. 904 del CC) ha pasado a convertirse en poseedor tolerado (art. 896 del CC), o sea, en precario (art. 911 del CC). En caso que el profesor Morales se hubiese referido al “mero tolerado”, entonces su construcción teórica carecería de relevancia, pues dicho sujeto no tiene protección posesoria, por lo que no se necesita del desalojo, ni de los tribunales, ni de los abogados para que el poseedor recupere el ejercicio; por lo que bastaría un lanzamiento extrajudicial por acto de propia autoridad del poseedor, que nunca ha perdido esa condición. En conclusión, el “poseedor tolerado” peruano es poseedor precario (art. 911 del CC), que solo puede ser lanzado por virtud del proceso de desalojo; en cambio, el “mero tolerado” (art. 904 del CC) no cuenta con ninguna defensa para mantenerse, por lo que el poseedor puede lanzarlo extrajudicialmente con total impunidad (art. 603 del CPC), por tanto, si el precario es detentador –como sostiene el contradictor–, entonces, ¿para qué discutimos el concepto de “precario” que deben asumir los tribunales, si los precarios pueden ser lanzados a la calle sin proceso?(78); en todo caso, el debate es superfluo, pues el “poseedor tolerado” de nuestro sistema jurídico no se diferencia del “detentador tolerado” italiano, pues,

(78) Incluso LAMA MORE, Héctor. “Poseedor precario por haber fenecido su título posesorio”. En: VV.AA. La propiedad, mecanismos de defensa. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 86, tiene razón cuando dice: “Calificado el actual precario como tenedor, podría ser despojado de su posesión de modo unilateral, sin que este pueda ejercer defensa posesoria alguna, y sin que exista nadie que pueda ejercer en su lugar dicha defensa. Dejo al lector la reflexión sobre los negativos efectos prácticos de esta tesis”.

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Los derechos reales y su inscripción registral al margen de la disquisición terminológica y dogmática –que de nada sirve, para estos efectos–, en realidad ambos cuentan con protección posesoria, lo cual termina identificándolos, siempre que se trate –reiteramos– del “detentador tolerado”, y no del “mero tolerado, que es la nada en el ámbito posesorio. 4.3 Mera conjunción, sin detentación Por su parte, los contactos físicos involuntarios, como ocurre con la persona dormida a quien le colocan un reloj en el bolsillo, no califican como detentación, por lo que se trata de una “simple conjunción”. Esta misma situación fue denominada “relación de lugar” o “yuxtaposición local”, según Savigny o Ihering, respectivamente. 4.4 Refutación de las teorías de Savigny y de Ihering, sobre la detentación En tal sentido, la tesis de Ihering sobre la tenencia, entendida como posesión sustancial, pero degradada por el ordenamiento jurídico, no tiene sustento alguno, pues construye la figura a través de la posesión (ser), pero que por cuestiones coyunturales se le niega tal calificación (ser, sin ser). Este es el error, pues la tenencia o detentación es una fattispecie ajena a la posesión, que nunca ha llegado a ser tal ni llegará a serlo, es un concepto negativo (no-ser). Es la no-posesión. En buena cuenta, no es lo mismo el sargento que nunca alcanzó el grado de general, que el general degradado por mala conducta. Para este, sin embargo, todas las hipótesis se reducen a ser generales degradados, es decir, son posesión, pero la ley dice lo contrario. Absurdo. La tesis de Savigny sobre la tenencia tampoco es aceptable. En efecto, según el jurista germano, la posesión se caracteriza por el corpus y el animus domini; mientras que la tenencia solo tendría corpus, pero le faltaría la intención de actuar como propietario. Esta doctrina no fue cierta ni siquiera en el Derecho Romano, pues resulta hoy ampliamente admitido que la posesión solo requería del animus possidendi(79). Las tesis posesorias clásicas se encuentran superadas, pero en el Perú se les sigue enseñando como vigentes. Una muestra clara de nuestro subdesarrollo cultural.

(79) FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio. Derecho Privado Romano. Iustel, Madrid, 2011, p. 352.

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Capítulo VI Nociones esenciales de la usucapión 1.

LA PROPIEDAD ES UNA VERDAD MANIFESTADA POR LA USUCAPIÓN

El problema jurídico de la propiedad es conseguir un título definitivo, no conseguir una prueba(1). ¿Cómo saber quién es el propietario de cada una de las cosas que existen en la naturaleza física? Se trata de una tarea compleja, difícil, en la que no siempre hay certezas. Este tema se encuentra en el medio de un debate filosófico de mayores alcances: ¿preferimos la verdad especulativa (lo absoluto) o la verosimilitud escéptica (lo relativo)? La primera es, sin dudas, la opción racional, pues lo meramente probable suena a un torpe consuelo. Pero, ¿cómo lograr que esa verdad sea cognoscible? De forma perspicaz no se renuncia a la verdad, pero se construye una adecuada al Derecho, por lo que se rechaza la verdad ideal, abstracta o metafísica; y se le reemplaza por una verdad pragmática, material o con base física. Por tanto, se construye una realidad racional y crítica que funda la verdad a través de un hecho social, ligado con la vida del hombre. La usucapión se incardina con los aspectos más profundos del hombre, de la vida y de su concepción del mundo. Se trata, pues, de un hecho visible, notorio, propio de la realidad física, y que supera las abstracciones, los formalismos, las ideas. Es el triunfo de lo material sobre lo ideal, por lo menos en el ámbito de la propiedad. El Derecho Romano, precisamente, se basa en cuestiones objetivas, de esencia, más allá de idealismos o subjetivismos. Este principio es la base justificativa de la usucapión como hecho que identifica la propiedad(2). En efecto, la usucapión se construye como la realidad misma de la propiedad, pues se trata de lo único que tiene existencia comprobable y cierta; por el contrario, los títulos de propiedad formales (contratos, herencias, etc.) son abstracciones que siempre pueden atacarse, invalidarse o, finalmente, ponerse en duda porque el transmitente no es el real titular.

(1) (2)

Aunque obviamente, muchas veces el título se confunde con su prueba. Lo primero es la pretensión teórica, mientras la segunda es la práctica. “Las investigaciones modernas han ido demostrando siempre que el pensamiento de los clásicos tendía a valorar y a calificar las actividades humanas relevantes para el Derecho, según criterios objetivos, sólidos y sencillos, de manera tal que la interpretación y la actuación del derecho estuviera siempre basada en fundamentos robustos y no en las bases frágiles ofrecidas por averiguaciones espirituales complicadas. Esto, empero, no significa que la jurisprudencia clásica hubiera prescindido de la voluntad, sino que la propia voluntad constituía una categoría objetiva, y en cierto sentido, universal, huyendo de la voluntad del individuo tomado aisladamente”: DE MARTINO, Francesco. Individualismo y Derecho Romano Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2004, traducción de Fernando Hinestroza, p.60.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón A diferencia de la titulación formal que puede ser o no-ser; en cambio, la posesión que funda la usucapión, es. De esta forma, el hecho social se convierte en la verdad jurídica. La usucapión es la propiedad(3). La verdad –propiedad– se revela con la usucapión. La propiedad es la revelación, la cosa que se “des-oculta”; mientras la usucapión es el ente que lo revela. La usucapión se constituye en la realidad última de la propiedad, en el cierre del sistema patrimonial de las cosas; por tal motivo, no tiene sentido decir que la usucapión es “apariencia” (¿apariencia, de qué?)(4). A diferencia de la titulación formal que puede estar (en el mundo) o no; en cambio, la posesión está aquí y ahora. De esta forma nos encontramos con una realidad externa que manifiesta la sujeción que una persona ejerce sobre alguna porción del mundo, en su propio beneficio. Esta verdad que opera exclusivamente en el ámbito físico, se convierte en la verdad jurídica. Esta verdad no es casual ni azarosa. El Derecho es ciencia de la realidad, y si bien tiene una base racional y económica, sin embargo, nunca es meramente especulativa o de filosofía teórica. Si el Derecho es una ciencia de los hechos del hombre, que se producen en conexión con la realidad, entonces las llaves que cierran el sistema, que eliminan los conflictos y que se convierten en la base de la construcción jurídica, deben también contener un elemento decisivo de la fenomenología humano-material; en este caso específico, la posesión(5). Conforme Ortega y Gasset, la interrelación entre el hombre y las cosas se da en el ámbito de la vida; y uno no es separable del otro(6).

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“La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesión y el transcurso del tiempo, y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de la de ser una posesión modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesión investida formalmente con un título (y tiene por ello vocación de perpetuidad) (...) La propiedad no existe en sí, lo que existe en sí es la posesión como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad”: ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, p. 143. En este error incurre PASCO ARAUCO, Alan. “La suma de plazos posesorios en la prescripción adquisitiva de dominio”, en Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, N° 229, Lima, diciembre 2012, p. 57: “significa que la apariencia jurídica se transforma en realidad jurídica cuando ha tenido una prolongada relación temporal”. Esta opinión parece suponer que la posesión es una apariencia. Falso. La posesión es realidad material, de puro hecho, pero no apariencia. La posesión, por sí sola, es. En cambio, la apariencia no-es. Una cosa es la “sola apariencia” (parece, pero no es) y otra “el aparecer” (la externalidad de una cosa). Por tanto, lo que el poseedor aparenta o no, es irrelevante. Por otro lado, si se piensa que la posesión es “apariencia de la propiedad” se incurre en la falacia de Ihering, que la doctrina moderna rechaza y refuta en forma contundente. La fenomenología humano-material implica que en el hecho interviene lo social, lo humano. En el Derecho no tiene cabida el simple mundo de las cosas, como si ocurre en ciencias como la astronomía o la matemática, pues siempre se necesita la presencia determinante del hombre. En tal sentido, la posesión es un hecho observable en la realidad, pero que necesita la voluntad y acción del hombre. “El idealismo tiene perfecta razón al afirmar que yo no puedo saber de las cosas más que en tanto en cuanto estoy presente en ellas. Las cosas –al menos en cuando yo las sé y tiene sentido hablar de su realidad– no pueden ser independientes de mí. Pero en lo que no tiene razón es en afirmar la independencia del sujeto. No puedo hablar de cosas sin yo; pero tampoco de un yo sin cosas. Yo no me encuentro nunca solo, sino siempre con las cosas, haciendo algo con ellas; soy inseparable de las cosas, y si estas me necesitan, yo las necesito a mi vez para ser. De un modo igualmente originario y primitivo, me encuentro con mi yo y con las cosas. La verdadera realidad primaria –la realidad radical– es la del yo con las cosas. (…) Y no se trata de dos elementos –yo y cosas– separables, al menos en principio, que se encuentran juntos por azar, sino que la realidad radical es ese quehacer del yo con las cosas, que

Los derechos reales y su inscripción registral Por tanto, si la propiedad es la usucapión, entonces la usucapión es la posesión consolidada; por lo que, esta es el fundamento o razón de ser de aquella. En efecto, nadie puede poner en duda que el título de dominio existe a efecto de permitir el disfrute pacífico de los bienes. Ello significa que el título es un medio para lograr el fin; y en esa perspectiva, la posesión (fin) tiene lugar de primacía. El evento de la realidad que configura la propiedad no es cualquier hecho; sino, precisamente, aquel que lo determina y conforma. Es asumir que la ontología de la propiedad (su “ser”) se encuentra en su propia finalidad, esto es, en el aprovechamiento de la riqueza material. La propiedad es fruto del esfuerzo y del trabajo; y precisamente la posesión es el trabajo del hombre aplicado a las cosas. Entonces, la posesión es la causa moral y jurídica de la propiedad; su fundamento último; el fenómeno social que se erige en su esencia y basamento. Por tanto, el reconocimiento legal de la propiedad en manos de un sujeto requiere de una u otra manera de la posesión. De esa forma, la propiedad no es otra cosa que la posesión vestida por el tiempo (usucapión), conforme ya lo había dicho Savigny hace dos siglos. Por tal razón, la prescripción adquisitiva, o usucapión, es el medio de convertirse en propietario por efecto de una posesión autónoma y sin dependencia de otro, que extiende por un largo período de tiempo, y siempre que el anterior titular no muestre una voluntad formal de contradicción(7). En consecuencia, la detentación posesoria, en forma simultánea, es la causa y fundamento del dominio sobre los objetos de la realidad externa. La posesión es trabajo, es riqueza, es el origen de la propiedad. Así lo dice la doctrina:

“El hombre es un ser viviente caracterizado por una multiplicidad de necesidades. Requiere alimentación, vestido, habitación y muchas otras cosas. Las necesidades son satisfechas por medio del trabajo. Para ello se realiza actualmente la satisfacción de necesidades en la sociedad con fundamento en la división del trabajo. La satisfacción de necesidades con base en la división del trabajo supone ya, por su parte, propiedad y contrato. La sociedad de división de trabajo se caracteriza porque cada uno trabaja siempre para otro. El trabajo tiene entonces necesariamente que conducir a la propiedad que se pueda intercambiar con la propiedad de otro”(8).

En tal sentido, la usucapión no es una reliquia histórica de otras épocas, ni un “mal menor” ante la imposibilidad de probar el dominio de manera incontrovertible. Todo lo contrario, pues se trata de la institución jurídica que se radica en el mundo de la vida, no en el de las meras formas o abstracciones, que vivifica día a día la propiedad, la hace humana y

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llamamos la vida. Lo que el hombre hace con las cosas es vivir. Ese hacer es la realidad con que originariamente nos encontramos, la cual no es ahora ninguna cosa –material o espiritual, porque también el ego cartesiano es una res, si bien cogitans–, sino actividad, algo que propiamente no es, sino que se hace. La realidad radical es nuestra vida. Y la vida es lo que hacemos y lo que nos pasa. Vivir es tratar con el mundo, dirigirse a él, actuar en el él, ocuparse de él”: MARÍAS, Julián. Historia de la Filosofía, 26ª edición, Editorial Revista de Occidente, Madrid 1974, pp. 434-435. Igual modo adquisitivo opera respecto de cualquier otro derecho real (usufructo, superficie, servidumbre) siempre que la posesión sea compatible con el pretendido derecho que se quiera adquirir. No cabe obviamente en las situaciones jurídico-reales sin posesión (hipoteca). SCHAPP, Jan. Derecho Civil y Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003, traducción de Luis Villar Borda, p. 47.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón social, le da concreción y efectividad. Sin la prescripción adquisitiva, la propiedad podría reducirse a un conjunto de artificios técnico-jurídicos, siempre favorables a las clases detentadoras de la riqueza, que por eso mismo dominan los artificios, pero alejado del ser humano y su sentir. No otra cosa sucede en el sistema jurídico alemán, que pretendió excluir la usucapión del ámbito de los bienes inmuebles, por lo que dio lugar a un ordenamiento excesivamente formalista, sin vida, reducido a rituales, por lo que en la posmodernidad es objeto de críticas(9), por lo menos por un sector de su doctrina. En tal contexto, debe tenerse en cuenta que los teóricos del liberalismo jurídico, por ejemplo, reconocen que un puro sistema registral de la propiedad no sería eficiente, por lo que se necesita un sistema mixto que combine el registro y la posesión(10). 2.

FINES DE LA USUCAPIÓN

2.1 Conflicto entre propietario y poseedor El conflicto que plantea la usucapión se presenta del siguiente modo: el propietario (con título formal) desea conservar su derecho; mientras tanto, un poseedor, amparado en su largo aprovechamiento sobre la cosa, pretende que la situación de hecho se transforme en situación jurídica. ¿Cuál de las dos posiciones prevalece? Las soluciones extremistas deben rechazarse de plano. Así, una excesiva tutela del propietario formal terminaría privilegiando los derechos de “papel”, olvidándose de la vida, desincentivando la explotación de la riqueza, por lo que daría origen a conflictos sociales de dimensiones insospechadas, ya que los poseedores de larga data no tendrían la posibilidad de que su trabajo expresado durante mucho tiempo pueda asegurarles la adquisición de una titularidad. En buena cuenta, sería premiar al ocioso especulador, que no hace nada; y por el contrario, castigar al laborioso productor, que crea riqueza. Esta situación se presentaría, por ejemplo, cuando la usucapión se prohíbe o cuando

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Una crítica actual a los principios que rigen los derechos reales en el Derecho alemán puede verse en: EBERS, Martin. “La autonomía del derecho de bienes en Alemania y la Unificación Europea”, en BADOSA COLL, Ferrán y GETE-ALONSO CALERA, Carmen (Dirs.). La adquisición y transmisión de derechos reales. Estudio del derecho catalán y otros sistemas jurídicos, Colegio Notarial de Cataluña - Marcial Pons, Madrid 2009, p. 275. Sin embargo, ya desde antiguo el BGB alemán, incluso cuando solo era proyecto, sufrió comentarios negativos respecto a la transmisión de la propiedad fundada en el formalismo de una inscripción asentada en alguna oficina pública, lo que desconecta la propiedad de la vida social y de la conciencia popular: MENGER, Anton. Derecho Civil y los Pobres, Jurista Editores, Lima 2011, traducción de Adolfo Posada, p. 147. (10) Así: “Podemos imaginar dos sistemas de derecho de propiedad exactamente opuestos: la propiedad de acuerdo solo con un sistema de títulos de papel, y la propiedad solo por la posesión física. Ambos sistemas implicarían graves ineficiencias. Un sistema universal de títulos de papel supone que todo es ya propiedad de alguien y solo permite las transferencias por la transmisión formal (por ejemplo, la entrega de una escritura), de modo que es inútil buscar la adquisición de propiedades que no tengan dueño, ya sea porque nunca lo tuvieron o porque han sido abandonadas. Tal sistema dejaría también sin definición el estatus de los no propietarios que, sin embargo, tienen el uso exclusivo de la propiedad, como ocurre con los inquilinos. Y sería inevitable examinar los errores inevitables que causa un sistema de derechos de papel. (…) Por lo tanto, es probable que un régimen legal de la propiedad eficiente sea un sistema mixto, que combine los derechos de papel con los derechos posesorios”: POSNER, Richard. El análisis económico del derecho, Fondo de Cultura Económica, México 2013, traducción de Eduardo Suárez, p. 144.

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Los derechos reales y su inscripción registral simplemente se imponen requisitos desmesurados para su actuación (plazo legal de cuarenta años, como existía en el Código Civil de 1852). Por su parte, la exagerada protección de la posesión daría lugar a la disolución del concepto de propiedad, ya que ambas figuras terminarían confundiéndose con el problema social que ello también implica. En efecto, una posesión por tiempo reducido que termina en usucapión (un año, por ejemplo), incentivaría conflictos dominicales de todo orden, pues los ocupantes podrían reclamar rápidamente la adquisición del derecho. De esa forma, el propietario temería ceder el bien por las consecuencias negativas de la posesión ajena; y finalmente solo lograríamos incentivar la violencia, ya que la tenencia podría devenir en titularidad al poco tiempo. Pues bien, para hallar una solución armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solución facilista. Si bien existe un “interés del propietario” por mantener el derecho, también existe un legítimo “interés del poseedor” por extinguir las situaciones del pasado, conflictivas, inciertas y abstencionistas. Nuevamente el Derecho se muestra como técnica de ajuste entre dos posiciones extremas; como difícil equilibrio en una balanza que pondera el drama de dos seres humanos. 2.2 Usucapión y seguridad jurídica Uno de los problemas fundamentales del Derecho privado práctico es lograr que el propietario pueda contar con una adecuada prueba de su derecho (título). En buena cuenta, lo que se busca es configurar un régimen legal de prueba de la propiedad que permita responder con facilidad a las siguientes preguntas: a) ¿Quién es el propietario de un bien?, b) ¿Qué títulos puede exhibir el propietario como prueba eficaz?, c) ¿Qué otros derechos concurren con el propietario respecto al mismo bien? Desde muy antiguo se advirtió que el tema era de gran complejidad, pues la adquisición a título derivativo implica siempre una investigación preliminar respecto del poder de disposición invocado por el enajenante, y ante lo cual, el adquirente se halla obligado a exigir que aquel pruebe su derecho, es decir, que acredite su condición de propietario. En efecto, cuando el adquirente recibe a título derivado un bien (ejemplo: contrato de compraventa), entonces la efectiva adquisición depende del derecho que ostente el transmitente, y así en forma sucesiva hasta el propietario original(11). La comprobación de legalidad de toda la cadena de transmisiones desde el titular inicial hasta el adquirente actual es un tema de gran complejidad, sino imposible de dilucidarlo con certeza, por lo que en el Derecho romano se llamó “prueba diabólica” (probatio diabolica)(12). Ello se complica más si se aplica de modo irrestricto el principio por el cual no puede transferirse más derecho del que uno tiene. De ello resulta que, para enajenar, es

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MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, EJEA, Buenos Aires 1979, traducción de Santiago Sentís Melendo, Tomo III, p. 330. (12) NICOLIELLO, Nelson. Diccionario del Latín Jurídico, J.M. Bosch Editor - Julio César Faira Editor, Barcelona 1999, p. 240.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón preciso ser propietario, y en consecuencia, probarlo(13). Fuera de esa hipótesis nunca se trasladaría el dominio. Esta exigencia resulta lógica y coherente en la teoría, pero inalcanzable en la práctica(14). Por tal motivo, la propiedad no solo está inseparablemente ligada a su prueba, sino además que la ontología del derecho de propiedad se identifica con la prescripción adquisitiva(15). La dificultad de la prueba diabólica(16) origina que el ordenamiento jurídico deba establecer un mecanismo dogmático de adquisición de la propiedad: la usucapión. De esta forma, la usucapión subsana la eventual irregularidad de los títulos(17). La importancia de esta figura, como esencia misma de la propiedad, es destacada por la jurisprudencia francesa en el ámbito de la acción reivindicatoria, ya que el demandante solamente vence al demandado poseedor, cuando aquél pruebe su derecho con un título que sea más antiguo a la posesión que exhibe el contradictor(18).

(13) PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano, Editorial Albatros, Buenos Aires 1961, traducción de José Fernández González, pp. 355-356. Sin embargo, en el Derecho romano se reconocían algunas excepciones a esta regla, que en realidad eran supuestos en que el enajenante actuaba por cuenta del propietario a través de una especie de representación legal. Era el caso de los tutores y curadores, del mandatario, del acreedor prendario o hipotecario que podía vender la cosa cuando el propietario no cumplía con el pago de la obligación. (14) En el Derecho romano clásico la usucapión estaba excluida para las cosas hurtadas o los fundos provinciales; por tanto, solo aplicaba cuando el poseedor tiene justo título y buena fe. Sin embargo, tal situación implicaba que muchos bienes no podían utilizar la usucapión como mecanismo para acreditar la propiedad fuera de toda duda. Por eso no extraña que Justiniano, finalmente, le haya reconocido alcance general: SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clásico, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1961, traducción de José Santa Cruz Tejeiro, pp. 344-345. (15) “Siendo la prueba de la usucapión mucho más fácil que la de cualquier otro modo de adquirir la propiedad, quien ha poseído el tiempo legal alega siempre su usucapión, aunque haya adquirido ya por otro modo”: D’ORS, Alvaro. Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona 1997, p. 239. (16) Si todo hecho jurídico se apoya en una situación jurídica inicial, ello quiere decir que la eficacia de todo negocio jurídico depende de que éste haya sido realizado por el sujeto de la situación jurídica inicial y de la efectiva realidad de su titularidad. Así resulta obvio que la consumación de cualquier negocio dispositivo sobre un bien inmueble dependerá de la titularidad que el transferente tenga sobre dicho bien, es decir, que se trate de su propietario. La prueba se preestablece con el título de adquisición, en especial, tratándose de bienes inmuebles: ROMERO VIEITEZ, Manuel A. y otros. “Problemas que afectan al principio de seguridad jurídica derivados de un sistema de transmisión de inmuebles mediante documento privado. El seguro de título”, en Revista de Derecho Notarial, Madrid 1978, p. 176. En este sentido, la prueba de la propiedad se encuentra íntimamente vinculada con el título que el propietario pueda exhibir frente a los terceros, el mismo que debe estar en capacidad de producir certeza respecto de su contenido. (17) En la misma doctrina nacional, esta es la opinión imperante: “En efecto, la doctrina clásica concibió la prescripción como un modo de adquirir la propiedad, es decir, de convertir al poseedor ilegítimo en propietario. Actualmente, sin embargo, se le considera un medio de prueba de la propiedad. Su verdadera naturaleza jurídica es esta última porque así se la utiliza en prácticamente todos los casos. Muy excepcionalmente la prescripción convierte al poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que ella sirva para que el propietario pruebe o acredite su derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripción adquisitiva, la prueba del derecho de propiedad de los inmuebles sería imposible. Estaríamos frente a la famosa prueba diabólica de la cual hablaban los romanos”: AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “El Registro Predial y la seguridad jurídica en los predios rústicos”, en Thémis. Revista de Derecho, N° 26, Lima 1993, p. 65. Nótese, sin embargo, que esta opinión confunde la función social y económica de la usucapión, que puede servir de prueba en los casos concretos, con la función jurídica, que siempre está dirigida a la adquisición de la propiedad. (18) POTHIER suscribe este criterio, en tanto, un título posterior a la entrada en posesión del demandado nada prueba, pues no demuestra que el demandante haya tratado con el propietario. La doctrina posterior intenta suavizar este criterio, permitiendo que el demandante pueda presentar el título de su propio causante, y si ese título es más

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Los derechos reales y su inscripción registral Esta situación permite normalizar las relaciones sociales a través de la concordancia entre el hecho y el derecho, única forma que posibilita construir un orden jurídico legitimado. En el Derecho alemán se introduce este interesante concepto de “pacificación de la situación jurídica”, que corre paralelo a la satisfacción de seguridad y estabilidad. Así se dice que: “Finalidad de la usucapión es dificultar situaciones duraderas de contradicción entre la situación posesoria y de propiedad y, con ello, simplificar la situación jurídica y pacificarla y, a la vez, completar la protección del tráfico. En este aspecto, usucapión y prescripción se asemejan”(19). Es de primera importancia que las distintas titularidades sobre los derechos se definan en forma incontrovertible y definitiva(20), tanto para lograr consecuencias relevantes de orden social, como económico. En efecto, el ser humano no puede vivir en angustia permanente, y es necesario que los debates se resuelvan en algún momento. Por otro lado, es bien conocido que el uso y disfrute sobre las cosas se potencia cuando los derechos están claramente determinados, por lo que cerrar la discusión propietaria incentiva la creación de riqueza, la circulación de los bienes y, con ello, los actos económicos de inversión, siempre favorables al bienestar general. Algunos dirán que la usucapión permite que los invasores terminen como titulares legales de un bien; y de hecho así ocurre en muchos casos. Sin embargo, la otra salida, consistente en eliminar la prescripción adquisitiva, resulta claramente inconveniente y anti-económica. Es uno de los casos en donde el remedio sería peor que la enfermedad. Así, por ejemplo, en un mundo sin usucapión todas las adquisiciones (o casi todas) deberían producirse por modo derivativo, es decir, el nacimiento del derecho de propiedad estaría condicionado obligatoriamente a tres requisitos fundamentales; primero, que el transmitente sea propietario; segundo, que otorgue un acto válido de transmisión; tercero, que se refiera a un objeto determinado. Por tanto, en todas las situaciones conflictivas de falta de titularidad, doble cadena de transmisiones, posesión contradictoria al dominio, vicios del negocio jurídico, indeterminación del objeto, confusión de linderos, superposición de áreas o cabida, doble matriculación registral, entre otras, no se tendría una solución concluyente y, siendo así, la indefinición de los derechos quedaría latente. Bien puede decirse que es preferible la mala solución de un litigio, pero que solucione el tema en forma concluyente, antes que una buena salida

antiguo que la posesión del demandado, el éxito será suyo: JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, EJEA - Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires 1950, traducción de Santiago Cunchillos y Manterola, Tomo I, Volumen III, pp. 171-172. (19) WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 2007, traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González y otros, Volumen I, p. 698. (20) El codificador español Alonso Martínez (respecto del Código Civil de 1889) tiene unas hermosas palabras sobre la finalidad de nuestro instituto: “Es vano y temerario luchar contra la realidad de los hechos: sin la prescripción son imposibles los cambios: borradla de los códigos y se bambolean todas las fortunas, quedan en inciertos todos los derechos, se paralizan la producción y el tráfico, surgen la confusión, la anarquía y el caos y se hace imposible la vida social”: Cit. CUENA CASAS, Matilde. Función del poder de disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los derechos reales, JM Bosch Editor, Barcelona 1996, p. 359.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón que nunca llega. La definición es un bien por sí mismo, y la controversia eterna siempre es un mal social(21). La usucapión es una solución de seguridad jurídica(22), en virtud de la cual, no importa ya el origen de la propiedad ni la validez y legalidad de los actos sucesivos de transmisión, ni la capacidad de los otorgantes o la formalidad de los títulos. Todo ello se reemplaza con un mecanismo dogmático y absoluto de prueba de la propiedad(23), basado en el hecho fenoménico incontrastable de la posesión por un largo período de tiempo. Es el triunfo de un aparecer que, por razones sociales y económicas de primera magnitud, se impone como verdad. El legislador de cualquier época (pasado, presente y futuro) se pregunta si puede mantener la protección de un propietario ausente por tiempo indefinido, o si alcanzado un determinado plazo, ya es preferible tutelar al poseedor e investirlo como domino. El tema tiene diferentes implicancias, desde filosóficas hasta políticas. ¿La regla legal dura e inflexible debe ceder ante la fuerza de los hechos? La respuesta debe ser cautelosamente afirmativa, pues la usucapión es un ejemplo más de que el derecho se compone finalmente de hechos, sucesos reales y de vida en relación, actuante y dinámica, pero siempre que se trate de hechos ya consolidados. En efecto, el tiempo, como gran hacedor y destructor de cosas, genera duda y sospecha sobre los títulos formales más pretendidamente seguros, y consigue potenciar la posesión más insegura. En esa ponderación de posturas contrapuestas, se requiere poner punto final, cierre y clausura a los debates interminables sobre la titularidad de los derechos. La disparidad entre el hecho (posesión) y el derecho (propiedad) ocasiona que la primera se asiente fuertemente en el sentir humano como si fuese derecho, si es que no cuenta, incluso, con

(21) Un escenario de poseedores que no cuenten con una salida legal para regularizar su situación, traería graves problemas sociales y económicos, pues muchos ciudadanos quedarían imposibilitados de acceder al dominio a pesar de contar con una posesión largamente consolidada; y ante ello no habría fórmula alguna que permita titularlos. La propiedad quedaría absorbida en pocas manos y no habría distribución de la riqueza; único mecanismo para que la sociedad organizada a través de un Estado sea viable. En efecto, si la inmensa mayoría no tiene nada, entonces tampoco tiene motivación para defender ese orden social, y más bien los disturbios y revoluciones se vuelven cosa común con grave peligro para la estabilidad. No es posible sostener un Estado en donde la riqueza se encuentra concentrada en pocas manos, pues allí falta la necesaria legitimación del sistema establecido, y ello necesariamente da lugar a la desobediencia de la ley. En tal hipótesis, nadie se siente identificado con dicho orden y este es desacatado en forma explícita e impune. (22) “El fundamento de la usucapión se halla en la idea (acertada o no, pero acogida por nuestra ley) de que, en aras de la seguridad del tráfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determinado tiempo, se convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los ostenta como suyos, sin contradicción del interesado. Todo lo demás, que se diga sobre el fundamento de la usucapión, son músicas”: ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. La Usucapión, CRPME, Madrid 2004, p. 14. (23) La Sentencia de 23 de octubre de 2008, que aprobó Segundo Pleno Civil de la Corte Suprema, apunta claramente en esta motivación: “En suma, la usucapión viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a su relación con la cosa (propiedad, usufructo), por la continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por ley. Sirve además, a la seguridad jurídica del derecho y sin ella nadie estaría cubierto de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que se ponga un límite a las pretensiones jurídicas envejecidas” (considerando 43).

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Los derechos reales y su inscripción registral títulos para reclamar la cosa. Mientras que la segunda se vuelve en una rémora insostenible para el progreso y el desarrollo(24). 2.3 Usucapión y economía La prescripción adquisitiva no solo cumple una relevante función de seguridad jurídica, sino, que hace posible un fin, tan importante como el anterior, de impulso de la producción con miras en la economía. La sola seguridad o certeza de las relaciones jurídicas no es admisible(25). ¿Cuál es la base económica de la usucapión? Con esta figura se privilegia la actividad económica, la gestión productiva, frente a la inacción dañina. La prescripción adquisitiva incentiva los actos de inversión y de explotación económica del bien, pues la producción y el trabajo finalmente son objeto de reconocimiento legal. El propietario abstencionista, que se cruza de brazos, termina despojado por el poseedor que pone trabajo y capital(26). La usucapión es una consecuencia a quien usa y disfruta de los bienes, explotándolos y aprovechándolos, pues esa es la razón última que funda el dominio, y un castigo al propietario inactivo, cuya conducta produce perjuicio a la economía en general, pues deja que la riqueza se mantenga improductiva. La prescripción adquisitiva tiene una razón de ser, de tanta importancia que la seguridad jurídica, y referida a la racionalidad económica. ¿Por qué el Estado –suma y síntesis de las voluntades individuales– reconoce distintas titularidades privadas sobre los bienes? ¿Cuál es su fundamento? La razón es simple: la atribución de la riqueza solo se justifica si se la utiliza y disfruta para el logro del bienestar colectivo. Solo recientemente se habla de la función social de la posesión, como elemento característico y base de la ordenación jurídica de los hombres en sus relaciones con referencia a las cosas materiales. En tal sentido, el derecho no puede desligarse indefinidamente de su ejercicio(27). Por algo ya habíamos dicho que, en último término, la propiedad es posesión.

(24) Es conocido que los recursos se sub-utilizan cuando no existe definición jurídica sobre estos. Ello trae aparejado que los bienes solo tengan valor de uso, una escasa inversión en los mismos, así como bajo precio del recurso por la inseguridad y dificultad en su circulación. En tal sentido, la ausencia de una figura jurídica como la usucapión genera propietarios ausentes o meramente rentistas, quienes se sienten inmunes frente a cualquier intromisión de tercero, por lo que no tienen incentivos en usar y disfrutar de la riqueza. (25) La doctrina portuguesa es contundente en esta opinión: SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, 2ª edición, Coimbra Editora, Coimbra 2010, pp. 73-74. (26) El padre de la antropología moderna, el eminente jurista inglés, profesor de Oxford, MAINE, Henry Sumner. El Derecho Antiguo, facsimilar de la edición de la Tipografía Alfredo Alonso, Madrid 1893, con traducción del francés de A. Guerra, Editorial Civitas, Madrid 1993-1994, Tomo II, p. 65, ha dicho que la usucapión es una regla de oro legada para siempre por la jurisprudencia romana, y por medio del cual la falta de regularidad del título de propiedad queda siempre salvada, por lo que la propiedad y la posesión pueden volver a reunirse en una sola mano; luego agrega que por algo este instituto ha subsistido y se mantiene incólume en el Derecho comparado. (27) “El destino natural de los derechos patrimoniales que recaen sobre las cosas, es el de que sean ejercidos. La explotación de los derechos patrimoniales es lo que les da su razón de ser. ¿Qué fin u objeto tendría un derecho que no se explota? Precisamente las normas jurídicas que garantizan tales derechos, han perseguido el que los hombres de una colectividad puedan satisfacer sus necesidades materiales ordenadamente; de ahí surgieron los derechos subjetivos. De manera que primero fueron las relaciones materiales con las cosas, y solo más tarde la regulación jurídica de ellas, es decir, los poderes jurídicos o derechos (titularidad). Pero el derecho patrimonial jamás adquirió

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Incluso para el razonado Análisis Económico del Derecho(28), la usucapión (o adverse possession, cómo se le llama en inglés) tiene un claro sustento económico que la justifica, pues de esa manera, según opinan, se “elimina las nubes del título”, es decir, las imperfecciones, dudas o confusiones respecto a la legalidad de las sucesivas transmisiones dominicales operadas en el pasado. Por otro lado, la prescripción adquisitiva impide que los recursos valiosos queden ociosos o improductivos por mucho tiempo. La regla legal busca, entonces, desplazar los bienes de la inactividad a los usos productivos(29). Existen algunos economicistas extremos, como Richard Posner, que admiten la validez de la usucapión en la economía de mercado(30).

autonomía frente a su ejercicio, ni la podía adquirir. Son, pues, dos procesos o etapas que es necesario distinguir cuidadosamente y dar a cada uno su legítimo valor: en primer lugar, la titularidad o derecho subjetivo en su aspecto estático; en segundo término, el ejercicio del derecho (poder de hecho) y que representa el aspecto dinámico. De estos dos procesos del derecho subjetivo, el más importante para la economía general es el dinámico, o sea el ejercicio del derecho”: VALENCIA ZEA, Arturo. La Posesión, 3ª edición, Editorial Temis, Bogotá 1983, p. 178. (28) Por nuestra parte distinguimos entre el “razonado” AED y el “irreflexivo”. El primero es aquel realizado por economistas o juristas con base económica y en el cual hay congruencia entre sus postulados y la finalidad de defensa de los postulados del liberalismo. El segundo, que es el predominante en nuestro país, se realiza sin ninguna base económica, por mero empirismo y sin coherencia alguna con los principios liberales. En caso contrario, ¿cómo se explica que los economicistas jurídicos peruanos sean partidarios del registro constitutivo para la transferencia de bienes inmuebles? Ello implica que el Estado es el señor que dilucida quién es propietario de las cosas y, por tanto, el dominio ya no se origina por la relación entre los particulares y su contacto con la riqueza, sino por la injerencia estatal cada vez más asfixiante. Un liberal no puede entregarle alegremente al Estado el poder de decisión de las relaciones privadas, salvo incoherencia flagrante. Eso es lo que sucede ordinariamente con nuestros confundidos economicistas del derecho. (29) COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economía, Fondo de Cultura Económica, México 1999, pp. 186-187. (30) “¿Por qué no requerir al poseedor ilegítimo que negocie la transferencia de propiedad con el propietario? La respuesta es obvia, cuando el propietario abandona la propiedad, su actitud indica que valora la propiedad en cero dólares o quizá menos, por lo que cualquiera que se toma el trabajo de tomarla, la valora más. En un caso como este, la negociación no es requerida para demostrar la apropiación de la propiedad por quien la encontró. Esto en realidad es una maximización del valor, por lo que la negociación sería un costo social perdido. Pero la prescripción adquisitiva es casi siempre de tierras, y la tierra como hemos mencionado, es rara vez abandonada, perdida o extraviada. Cuando los costos de transacción son bajos, las transacciones en el mercado son un método más eficiente de mover la propiedad hacia los usos sociales más valorados que las transacciones coercionadas (sic; debió decir: “coercitivas”). Pero los costos de transacción pueden ser altos incluso cuando hablamos de transferencias de tierras. Puede suceder que el propietario puede ser desconocido o que los límites a su derecho sean desconocidos y el que va a adquirir la propiedad por prescripción no sabe cuándo sobrepasa los límites de ésta y el propietario no sabe que está siendo usurpado. Para cuando el propietario se da cuenta y trata de imponer sus derechos, la evidencia puede haber desaparecido y el poseedor puede confiar en que es el nuevo propietario, creando una situación monopólica bilateral. (…) Savigny hace una interesante atingencia, la intención de abandonar la propiedad puede muchas veces confundirse con un uso negligente de esta. Sería más simple decir que el ser un poseedor negligente implica, por su conducta, que la propiedad no tiene mucho valor para él y crea la impresión entre los potenciales descubridores que la propiedad ha sido abandonada y sería, por lo tanto, un juego justo. Considerar que la propiedad ha sido abandonada en estas circunstancias, se convierte en un método de reducción de costos de transacción e incrementa las circunstancias por las cuales la propiedad puede ser transferida a un uso más valioso. Para la economía la prescripción adquisitiva debe presentarse solo en caso que el poseedor esté actuando de buena fe, esto es, que crea que efectivamente la propiedad es suya. De otra manera la doctrina alentaría transferencias de propiedad coercitivas de bajos costos de transacción. En casos en los cuales no sea fácil identificar al verdadero dueño, o que parezca que ha abandonado la propiedad, la doctrina realiza una función tradicional del derecho concebida de manera económica imitando al mercado en casos en los cuales los altos costos de transacción previenen al mercado de realizar inversiones eficientes o, como en el caso del abandono, se convierten en una

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Los derechos reales y su inscripción registral La usucapión hunde sus raíces en el ámbito social y colectivo, por lo cual se identifica con la propiedad misma. Así, la prescripción adquisitiva responde a la eterna necesidad moral de justificar la titularidad de unos y el despojo de los otros, lo cual se basa en el trabajo y esfuerzo individual. La posesión es trabajo; y el desarrollo personal, familiar, social y nacional se fundamenta en ello. La obligación de producir y explotar la riqueza es un imperativo que surge de la colectividad misma para evitar que los recursos sean desperdiciados y abandonados. Por su parte, la posesión representa la situación dada, el statu quo, la estabilidad de las relaciones sociales y económicas que llegado un punto en el tiempo da lugar al mejor título adquisitivo(31). 2.4 Usucapión y moralidad La usucapión no se consolida con la sola posesión de un sujeto ajeno, sino requiere la permanente y continuada desatención del propietario, que ni siquiera se molesta en formular una reclamación seria para lograr la recuperación del bien. Si la riqueza existe para el aprovechamiento individual y social (conforme al “bien común”, según el artículo 70 de la Constitución), entonces es lógico suponer que la conducta de desprecio para sí y para los demás, que implica el descuido de las cosas propias, debe producir una consecuencia desfavorable en el titular, y que no puede ser otra que la pérdida del derecho. El abandono tácito de la riqueza material es una señal objetiva que no se la necesita, que no se la valora, que le resulta superflua e intrascendente al propietario; sin embargo, en forma contrapuesta, existe otro sujeto que aprecia y aprovecha la cosa. Estos dos comportamientos, radicalmente opuestos, producen una aguda tensión en las relaciones sociales que debe producir un punto de quiebre: una vez transcurrido el plazo legal de posesión, más o menos extenso, entonces debe reputarse el abandono del propietario, en consecuencia, su conducta se convierte, por tipificación legal, en un acto negativo al orden social, en una voluntad rebelde y contraria a los postulados del bien común, en una rémora para el desarrollo económico y productivo de la sociedad; en un atentado contra la pobreza ajena. ¿Qué hacer con ese comportamiento anómalo? No existe otra alternativa que modificar el centro de protección, pues el antiguo propietario pierde la bendición del Derecho, con lo

pérdida total”: POSNER, Richard. “Savigny, Holmes y el análisis económico del derecho de posesión”, en Thémis. Revista de Derecho, Segunda Época, N° 48, Lima 2007, p. 67. Sin embargo, la “buena fe” de la que habla Posner no es aquella de nuestro Código Civil, esto es, la que se funda en un título; pues también incluye en ese concepto a los ocupantes de la tierra, sin título, pero que reputan abandonado el bien por inactividad total del titular o por negligencia en su disfrute. En tal sentido, solo quedarían excluidos los usurpadores que despojan una posesión previa, ya que en ese caso no existía inactividad del titular anterior. (31) Con inmejorables palabras: “La ontología de la propiedad es social y colectiva. La propiedad –el territorio y las cosas– son realidades ontológicamente comunes, que parten de la apropiación colectiva de un territorio (soberanía). La propiedad privada procede del reparto (es redistributiva). Por eso la usucapión puede considerarse de esencia en la definición de la propiedad privada, porque define la propiedad como lo dado, del cual debemos partir, la esencia misma del orden, el substrato inamovible definitorio de lo jurídico en sí”: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, 2º edición, Editorial Comares, Granada 2005, p. 92.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón cual queda en claro que su conducta no es moralmente aceptable, máxime en un mundo en el que aún existen pobres, necesitados y desfavorecidos por la fortuna. La conducta éticamente reprochable es castigada por un derecho civil de tinte humanista. 2.5 Conclusiones sobre los fines de la usucapión En buena cuenta, la usucapión se fundamenta en los siguientes fines: i) Certeza de los derechos, mediante el reconocimiento definitivo de las titularidades sobre las cosas, basado en el fenómeno cierto de la posesión(32). ii) Obligación de disfrute de los bienes, como mecanismo que difunde el bienestar de la riqueza material entre toda la sociedad. La propiedad es derecho individual en relación directa con la función social que justifica dicha prerrogativa. iii) Modelo ético en la atribución y pérdida de las cosas materiales, en cuanto el propietario abstencionista que no hizo reclamo alguno por la posesión ajena, entonces se le tiene por renunciante; y no existe dilema moral si el propio titular desatiende y abandona sus bienes. La tríada de fines tiende hacia lo mismo: la pacificación de las relaciones sociales, mediante la identificación entre el hecho y el derecho; sin que la disociación de ambos llegue a desembocar en un predecible conflicto que ponga en cuestionamiento el orden jurídico y la subsistencia de la propia sociedad(33). El tema no es novedoso, y desde siempre se reportan graves conflictos cuando el poseedor no puede llegar a ser propietario(34). 3.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA USUCAPIÓN: POSESIÓN, TIEMPO E INACCIÓN

La usucapión puede catalogarse como hecho jurídico preclusivo, esto es, que pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones, pues dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido, el sistema legal deduce que del pasado remoto no sobrevive ningún interés jurídico que solicite su garantía (el del antiguo dueño); y más bien, se manifiesta como preferente el interés encarnado por la situación de hecho presente (el del

(32) El derecho trata sobre los fenómenos sociales en relación con la naturaleza, por lo que justamente el criterio que se utiliza para la atribución de bienes lo constituye otro hecho fenoménico (posesión). (33) Esto no es teoría. Los conflictos surgidos por poseedores sin propiedad se han producido en toda América Latina, con resultados por todos conocidos. Recordemos a los “sin tierra” de Brasil, o a los “invasores” en el Perú, o a los “desposeídos” de Argentina. En todos estos casos, el orden legal-formal ha terminado por reconocer los hechos, pues en caso contrario el sistema político-social se tambaleaba. En Colombia también existe el mismo problema de déficit de tierra para los pobres: MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo. Derecho Urbanístico Colombiano. Historia, Derecho y Gestión, Editorial Temis, Bogotá 2007, pp. 52-53. (34) La lucha entre los patricios y plebeyos romanos tuvo como causa económica, entre otras de distinta índole, el uso exclusivo del que disfrutaban los patricios de la tierra pública ubicada fuera de la ciudad de Roma (ager publicus). Una vez más el conflicto social, que amenazó con desarticular a la naciente sociedad latina, fue la pésima distribución del suelo: GROSSO, Giuseppe. Lezioni di storia del diritto romano, 5ª edición, Giappichelli Editore, Turín 1965, pp. 90-91.

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Los derechos reales y su inscripción registral poseedor). Para superar este conflicto, el ordenamiento crea un mecanismo de prueba absoluta de la propiedad por la que todos los debates potenciales o reales sobre la titularidad de los bienes quedan concluidos(35). Ahora bien, para que se constituya la prescripción adquisitiva, se requiere de los siguientes elementos constitutivos: i) La posesión como elemento de verdad, en cuanto el trabajo y el disfrute llevan a la propiedad, y viceversa; por lo que si dicho circuito de ida y venida se corta, entonces prevalece, en última instancia, el trabajo. La propiedad nace y se conserva por el trabajo. ii) El transcurso de un largo período temporal, por su parte, constituye el elemento de seguridad, ya que el tiempo todo lo vence; por tanto, crea y destruye derechos. La antigüedad es el mejor título para consolidar situaciones de contenido jurídico. iii) Por último, también debe presentarse la inacción del propietario, quien no reclama jurídicamente la devolución del bien poseído por un tercero, y que constituye un elemento de moralidad, pues la actitud negligente, abstencionista e improductiva del dueño justifica la pérdida del dominio, aun en contra de su voluntad. Es la causa por la cual se entiende y comprende la expoliación que sufre el titular; y siendo ello así, también existe una cuestión de justicia material implicada en este hecho. ¿Y por qué se escoge la posesión como base de justicia para la usucapión o elemento característico? La razón es muy simple: la posesión es la realidad misma y efectiva del derecho; por eso, la mejor doctrina señala que la propiedad se justifica gracias a la posesión, pues el título formal es solo un medio para lograr la finalidad intrínseca de cualquier derecho real, cuál es, el aprovechamiento y disfrute máximo de los bienes, lo cual significa poseerlo. Por tanto, si desde una perspectiva axiológica el fin se encuentra en grado superior al medio, entonces es evidente que la posesión se encuentra en situación de primacía sobre la propiedad, ya que esta existe y se reconoce para hacer efectiva a la segunda(36). El artículo 923 del CC define la propiedad como el poder jurídico que confiere las facultades de uso y disfrute. Por tanto, la propiedad permite poseer en forma legítima; por lo que la primera es el medio para lograr la segunda, que viene a ser su finalidad. De esta manera, además, se eliminan los propietarios meramente abstencionistas, que no dan contenido social o económico a los bienes y los dejan improductivos. La riqueza material tiene como finalidad que el sujeto la aproveche para crear más riqueza en beneficio general; pero si alguien abdica de ejercer el contenido mismo de la propiedad, y peor aún, un tercero posee ese bien, entonces debe considerarse que la situación preferente es la del poseedor, luego de un plazo razonablemente extendido. Por tal motivo, resulta evidente que la usucapión o adquisición por posesión no puede ser erradicada del Derecho, ya que en ella está la ontología misma, la razón de ser de la

(35) FALZEA, Ángelo. Voci di Teoria Generale del Diritto, (Voz: Efficacia Giuridica), Giuffrè Editore, Milán 1985, p. 410. (36) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffrè Editore, Milán 2000, p. 9.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón propiedad, la verdad, por encima del formalismo. La posesión vive por sí sola, pues tiene un valor económico y jurídico autónomo, y llegado el tiempo se identifica con la propiedad(37). Por otro lado, la usucapión requiere de un tiempo extendido, pues de esa manera se permite que el propietario pueda equilibrar nuevamente las cosas a través del ejercicio de las acciones de recuperación de la posesión (reivindicación). Si luego de todo ese tiempo se mantiene la tensión entre el titular formal, desprovisto de iniciativa económica frente al poseedor que invierte y produce, entonces la solución a favor de este último se impone por sí misma. La usucapión reconoce en el tiempo a su más poderoso aliado. En palabras del jurista alemán Windscheid: “el tiempo es un poder al cual ningún ser humano puede sustraerse; lo que ha existido largo tiempo nos aparece, sólo por eso, como algo firme e inconmovible y es un mal defraudar las expectativas que crea”(38).

(37) Sin embargo, aun hoy se sostiene que la titulación perfecta (del dominio) sobre los inmuebles, haría que “la posesión no tenga sentido”. Así, se dice que: “Si en el futuro se lograra una formalización absoluta y un mecanismo de prueba sin errores sobre la existencia de los derechos, la posesión ya no tendría sentido, por lo menos no con la justificación que hoy es su principal fundamento. La aspiración es perfeccionar la prueba de la propiedad, para lo cual la tecnología es de gran ayuda. La posesión no es la meta; es solo la mejor fórmula que existe, actualmente, para resolver el problema de las dificultades probatorias, a pesar de que algunos ilegítimos se beneficien con ello”: MEJORADA CHAUCA, Martín. “Fundamento de la posesión”, en VV.AA. Homenaje a Jorge Avendaño Valdez, PUCP, Lima 2004, Tomo I, p. 716. Tampoco puede compartirse lo siguiente: “Enfrentando el problema operativo que tiene la propiedad –probar su existencia–, se optó por la solución consistente en la presunción de titularidad (como propietario) respecto de quien posee un bien. Esta presunción llega con lógica y naturalidad, por cuanto la posesión es visible, casi palpable; se presenta a la vista, pues deriva de la sola apariencia, de la normalidad de su comportamiento. En síntesis, la posesión cumple una función que se basa en la apariencia y en la normalidad”: JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “La Posesión. Alcances y Defensa”. En: VV.AA. Homenaje a Jorge Avendaño Valdez. Ob. cit., Tomo I, p. 728. Luego agrega: “Por ejemplo, si el predio es usado por un ilegítimo, quien actúa como si fuera dueño a los ojos de todos, pero el verdadero propietario viene pagando los tributos municipales y algunos servicios públicos, ¿quién es el poseedor? Los dos ejercen de hecho algún atributo de la propiedad; sin embargo, los dos no pueden ser poseedores al mismo tiempo. Considero que recurriendo al fundamento de la posesión se puede responder a esta pregunta, atribuyendo posesión a quien mejor genera la apariencia de titularidad frente a terceros” (Ibídem, pp. 719-720). Con tal posición, el pago de impuesto predial convierte automáticamente al sujeto en poseedor, lo cual es inaceptable. ¿Qué control tiene sobre el bien en esa circunstancia? Simplemente ninguno. Por otro lado, esa es una interpretación forzada y con una finalidad cuestionable, pues termina favoreciendo a los Bancos, mineras, trasnacionales y demás, ya que todos ellos pagan impuestos y tienen inscripciones a su favor, lo que “genera la apariencia de titularidad frente a terceros”. De esta forma se perjudican los ocupantes de la tierra, los pobres, las comunidades, los pueblos indígenas. Ninguno de ellos sería “poseedor”, a pesar que inmemorialmente detentan el territorio, pero sí lo sería la trasnacional desde el extranjero, por solo contar con un “papel” extendido en una notaría, o porque se le puso un sello en una oficina pública. Por otro lado, ya no se admite la tesis por la cual la posesión se justifica como prueba de la propiedad. Ihering se encuentra hace mucho tiempo superado en este tema. La posesión es más que una simple prueba. Se trata de la ontología, la esencia de la propiedad. No es que la posesión sirva a la propiedad, sino que la propiedad sirve a la posesión. Por tal motivo, incluso la titulación perfecta no impediría que la posesión se actúe en forma autónoma. Lo contrario es suponer que en algún momento las calidades de propietario y poseedor puedan coincidir. Pero eso es una vana ilusión, pues desconoce las bases mismas del sistema económico, sustentado en la disociación entre la propiedad de los capitales y el uso o la administración de los mismos. En otras palabras, la posesión siempre existirá, con o sin instrumentos de prueba de la propiedad. (38) Cit. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Editorial Civitas, Madrid 1995, Tomo III, p. 699.

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Los derechos reales y su inscripción registral El tercer elemento de la usucapión lo constituye la inactividad del titular, cuya conducta improductiva y negligente merece una sanción del ordenamiento, cuál es, la extinción de dominio cuando ello va unido con la posesión de un tercero. De esta manera, no estamos en presencia de una solución de pura seguridad, sin que existan consideraciones de justicia material implicadas en el hecho. Por tanto, el ordenamiento se siente tranquilo cuando expolia a un sujeto por sus propios actos que se hallan en contradicción con los principios que inspiran la regulación jurídica de los bienes y de la riqueza en general. En consecuencia, el tercer elemento es el fiel de la balanza que la inclina a favor del poseedor(39). Nótese que los elementos definitorios de la prescripción adquisitiva están vinculados con los propios fundamentos que la justifican. En efecto, se dice que la usucapión premia la conducta económicamente valiosa del poseedor, pues un bien entra en el circuito de uso, disfrute y producción; lo cual está vinculado con los requisitos de la posesión y del plazo legal de la misma. Por otro lado, la usucapión se justifica, también, como sanción al propietario descuidado, lo que se encuentra relacionado con el requisito de inactividad del propietario en la reclamación jurídica de la cosa(40). 4.

LA USUCAPIÓN SE CONFIGURA COMO “HECHO”

Nuestra doctrina adolece, hoy, de profundas desviaciones y confusiones que la hacen perder la perspectiva de las cosas. Esto podemos ejemplificarlo con un autor que sostiene la necesidad de que la usucapión requiera la sentencia del juez y la inscripción constitutiva, pues de esa manera se logra oponibilidad y seguridad jurídica(41). Este argumento es insostenible, de acuerdo con dos ideas-fuerza que aquí exponemos: Lo primero se vincula con la naturaleza de la usucapión como “hecho”, por lo que debe reconocérsele y regulársele en ese contexto, bajo pena de vaciar de contenido a la figura. La

(39) Desde nuestra perspectiva, no es posible imponer soluciones de verdad dogmática, tales como que las adquisiciones derivativas (inscritas en el registro, por ejemplo) son las únicas exponentes de la legalidad; y consiguientemente habría que olvidarse de las situaciones contradictorias, los estados de hecho, la posesión, el contacto con la tierra, etc. Esta apresurada perspectiva no tiene en cuenta que el dominio se ha adquirido, fundamentalmente, por guerras de conquista, invasiones, usurpaciones, fraudes, abusos, despojos, abandonos, etc. Es muy difícil pensar que un solo pedazo de suelo no haya pasado por alguna de estas patologías. Para eso surge la usucapión, como hecho jurídico calificado de preclusivo, esto es, que pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones. (40) La usucapión tiene plena vida en el Common Law, aunque con el nombre de adverse possession, que bien puede traducirse como “posesión contradictoria”, lo cual implica que se trata de una posesión en contradicción al título del propietario. Eso seguramente provocará angustia y asombro en nuestros economicistas, acostumbrados a denigrar de la prescripción adquisitiva, aun cuando sean fervientes admiradores de la tradición jurídica anglosajona. En el Derecho inglés, por ejemplo, se admite la usucapión contra el registro luego de doce años según la LAND REGISTRATION ACT de 2002, aunque el sistema es bastante detallista y complicado, de acuerdo a la conocida complejidad del régimen de propiedad en ese país, el que tiene un origen histórico feudal. Sobre el particular puede verse: RIDALL, J.G. Land Law, 7ª edición, Lexis Nexis UK. Londres 2003, pp. 587 ss. Por su parte, en el Derecho de Irlanda, fuertemente inspirado por el sistema inglés, el plazo de la adverse possession es también de doce años a favor del poseedor en concepto de dueño (squatter), según el STATUTE OF LIMITATIONS (Ley de Restricciones) de 1957: COUGHLAN, Paul. Property Law, 2 edición, Gill & McMillan Ltd. Dublín 1998, pp. 212 ss. (41) En ese sentido: LOZANO LOZANO, Moisés Elías. “La oponibilidad en la prescripción adquisitiva”, en Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, N° 191, Lima Octubre 2009, pp. 72 y ss.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón prescripción se configura como suceso real, visible, notorio, que vive en el mundo fáctico, y que más bien se opone a los títulos formales o solemnes de adquisición. Por tal motivo, no puede exigirse que la existencia de un hecho de la vida, deba cumplir los requisitos de un título formal (sentencia e inscripción), porque esa imposición la desnaturaliza. Supongamos que se dijese que la unión de hecho solo es jurídicamente reconocida si se produce una inscripción en la municipalidad, previo un trámite formal que culmina con una resolución administrativa. Entonces, el hecho simplemente se habría convertido en título solemne, y ninguna diferencia tendría ya con el matrimonio. Por tanto, la regulación de la convivencia perdería su sentido, pues el hecho ya no sería tal, sino un conjunto de requisitos burocráticos. En buena cuenta, los hechos jurídicos que la ley reconoce, tal como la usucapión o la convivencia, no pueden condicionarse a la existencia de documentos formales o títulos solemnes, pues en tal caso su regulación ya carece de justificación. Por lo demás, el sistema jurídico terminaría regulando los formalismos, y no la realidad material de la vida. Ello traería el grave problema de un ordenamiento basado en simples ficciones, en sucesos de apariencia basados en una venda a los ojos. El resultado no sería otro que la inmediata deslegitimación del orden jurídico por fundarse en meras etiquetas. La segunda idea, relacionada con el tema materia del acápite, está referida a que, llegado un punto en el tiempo, no basta la titularidad solemne (hierática) para recibir la protección del Derecho. En tal punto es preferible la realidad vital. Por tanto, la atribución de la riqueza material solo se justifica si se la utiliza y disfruta. Para nada sirve conceder titularidades con nulo contenido económico, y que más bien representan una pesada carga para la sociedad. La usucapión constituye un mecanismo que en forma indirecta obliga a que los bienes sean puestos en movimiento, produzcan y circulen para beneficio general. En consecuencia, la ontología de la usucapión es ser un “hecho”, que no puede condicionarse a la existencia de actos formales. 5.

FUNCIÓN SOCIAL DE LA USUCAPIÓN

La propiedad es un título que compendia un conjunto de posiciones normativas favorables a un sujeto en relación con un bien, sin límite temporal, y que exige de los demás el deber de no-interferencia(42). Dentro de estas posiciones se encuentra:

“una inmunidad referida al status normativo de la cosa (o, más precisamente, de las conductas relacionadas con ella) que no puede ser alterado por los demás: por ejemplo, nadie puede ser privado de la condición de propietario de un cierto bien si no es en determinadas condiciones, por determinado procedimiento y mediante indemnización. Correlativa a esta inmunidad es la incompetencia de los demás para alterar tal status normativo”(43).

(42) ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, Madrid 2006, p. 48. (43) Ibídem, p. 49.

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Los derechos reales y su inscripción registral El Tribunal Constitucional peruano ha referido que la propiedad es un derecho irrevocable, con lo cual alude a que la ley le otorga un manto de protección o de especial aseguramiento frente a intromisiones extrañas:

“7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (…) b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución Política”(44).

Nótese que el aseguramiento del derecho no solo puede aplicarse a los casos de intervenciones estatales a través de restricciones ilegítimas o expropiaciones de hecho, sino que también constituye un “escudo” (inmunidad) frente a las intromisiones de terceros o producidas por causas extrañas. En efecto, de nada valdría el reconocimiento de la propiedad si es que el sistema podría ser perforado fácilmente por acción de los terceros, o por errores del sistema, que lograsen alterar, menoscabar o derogar el derecho ajeno, sin necesidad de la voluntad del titular. Esto tiene que ver, en una parte, con las llamadas “adquisiciones a non domino, donde se produce la extinción del derecho en contra de la voluntad del dueño, y muchas veces sin que éste tenga culpa de ello o que la pérdida le pueda ser imputable de alguna manera. Las infracciones a la inmunidad de la propiedad se presentan, fundamentalmente, por medio de tres frentes: i) Las extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o actuadas por la administración pública. ii) Las hipótesis irrazonables de adquisiciones a non domino, ya que la tolerancia indiscriminada de esta figura relaja la defensa del propietario, y permite diversas interferencias de terceros sin una adecuada causa justificativa; iii) Las interferencias ilegítimas realizadas por causa extraña, esto es, por errores de la administración que en algunos casos consuman despojos en contra del propietario por obra de una exagerada (rectius: errada) interpretación judicial o administrativa. Esta causal no se identifica con la antes mencionada de “extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o la administración”, porque en esta última existe actuación pública, ilegal, pero con una voluntad estatal destinada a extinguir el dominio; en cambio, en las “interferencias por causa extraña” hay un simple error que no se pretende como creador o generador de derechos. Ese error se presenta en el caso típico de discrepancia entre el negocio jurídico inscrito y la propia inscripción; pues resulta absurdo que la mala actuación de la administración pública genere un derecho a favor de tercero. Por otro lado, el Derecho reconoce que se produzcan interferencias legítimas contra la propiedad del titular, siempre que se funden en causa legal y se justifique en otros bienes

(44) Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N° 5614-2007-AA/TC; en el proceso de amparo seguido por Aspíllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zaña.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón o valores constitucionales que sean prevalecientes en tal situación. Aquí la discusión se centra en las figuras de prescripción adquisitiva o usucapión, abandono, reversión, pérdida de dominio por lavado de activos y distintos actos ilícitos, entre otros. El reconocimiento de la propiedad permite usar y disfrutar de la riqueza material; por tanto, el sistema legal solo puede justificar la existencia de este derecho en cuanto se realice un adecuado aprovechamiento y explotación del bien, para el logro del bienestar colectivo. De nada sirve conceder titularidades con nulo contenido económico y que más bien representan una carga para la sociedad. La usucapión constituye un mecanismo que en forma indirecta obliga a que los bienes sean puestos en movimiento, produzcan y circulen para beneficio general(45). La ausencia de una figura jurídica como la usucapión daría lugar a propietarios ausentes o meramente rentistas, quienes no tendrían incentivos para usar y disfrutar de la riqueza, pues en todo momento se encontrarían inmunizados frente a cualquier intromisión posesoria de terceros. En tales circunstancias, el domino no ejercería la propiedad en armonía con el bien común, sino en daño de la propia sociedad que en su momento le reconoció el derecho. Por ello, queda habilitada la sanción que la ley contempla expresamente por la infracción del deber constitucional, y que no es otra que la extinción del dominio. En resumen, la riqueza material es para usarse y producir el disfrute individual con el consiguiente beneficio colectivo; mas no para acumularse o coleccionarse en contravención de los intereses generales. En resumen, la usucapión cumple la relevante función social de exigirle al propietario el disfrute efectivo de la riqueza material, con el fin de evitar titularidades formales vaciadas de contenido económico, que produciría daño general a la sociedad, en cuanto esta vería inerme como las cosas materiales no sirven para lograr bienestar material.

(45) “El orden jurídico protege a quienes con su actividad logran que los bienes cumplan la función social de productividad a que están destinados, porque no solo redunda en provecho individual, sino también en beneficio de la sociedad, y le brinda seguridad que –trascurridos los plazos legales– no será molestado en el ejercicio de esas facultades, porque habrá consolidado su situación, adquiriendo definitivamente el derecho correspondiente”: MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Prescripción, 2ª edición, Editorial Advocatus, Córdoba, 2006, p. 87.

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Capítulo VII La usucapión siempre vence al registro. El falso dilema de la usucapión contra tabulas 1.

HIPÓTESIS PROBLEMÁTICA

El registro publica una presunción de titularidad, sin embargo, la realidad puede ser radicalmente distinta en cuanto la posesión la ejerce otra persona, con el tiempo suficiente para consumarse la usucapión. En tal caso, ¿qué tiene más fuerza?, ¿el registro con sus declaraciones formales, o la realidad de una posesión continuada? Aquí es necesario distinguir dos hipótesis para aclarar el tema(1): i. USUCAPIÓN COMÚN: El conflicto se plantea entre el poseedor y el titular registral que permitió la posesión ajena, en cuyo caso, nadie duda que deba prevalecer la usucapión, salvo en los ordenamientos jurídicos formalistas. ii. USUCAPIÓN CONTRA TABULAS: El conflicto se plantea entre el poseedor y el tercer adquirente, por lo que, algunos autores, especialmente españoles, han considerado que el respeto por la posesión se modera con la necesidad de amparar la seguridad del tráfico, por tanto, resultaría vencedor el tercero de la fe pública registral, siempre que cumpla los siguientes requisitos: tercero de buena fe, título oneroso, que adquiera de quien aparece con facultades para otorgar el derecho según el registro, que no aparezcan en el registro las causales de nulidad, rescisión o resolución; y a la vez que el tercero inscriba. El esquema i) es: X (propietario inscrito)

Luego, Y (empieza a poseer hasta la usucapión)

El esquema ii) es:

X (propietario inscrito)

Luego, Y (empieza a poseer hasta la usucapión)

(1)

Posteriormente, Z compra el bien de X, e inscribe

PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, CRPME, Madrid 1999, Tomo II, pp. 138-140.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón La usucapión contra tabulas se produce cuando entran en conflicto dos situaciones contradictorias. Por un lado está el poseedor que ha cumplido los requisitos legales de la prescripción adquisitiva; mientras que en el otro se encuentra el tercero que supuestamente ha confiado en la exactitud del registro. Por tanto, el poseedor es un adquirente extra-registral, por lo que, en tanto no inscriba, puede ocurrir que un tercero confíe en la publicidad inexacta, y termine comprando de quien aparece como titular formal. En tal caso, se produce un conflicto entre las dos situaciones jurídicas antes señaladas: uno, registral, que busca salvarse por virtud de su inscripción (art. 2014 del CC); el otro, extra-registral, pero que cuenta con una larga posesión a su favor (art. 952 del CC). ¿Cuál de las dos posiciones jurídicas prevalece? Este es un importante problema de orden teórico y práctico, que ha producido múltiples quebraderos de cabeza, normalmente ficticios e imaginarios. 2.

LA USUCAPIÓN ES MÁS PODEROSA QUE EL REGISTRO

El sistema legal reconoce que los derechos o situaciones jurídicas de ventaja, cómo quiera llamárseles, circulan de mano en mano a través de distintos hechos jurídicos que la ley reconoce con tal efecto. Entre esos hechos, denominados “modos de adquisición de la propiedad”, se encuentran el contrato de transmisión (no todos los contratos producen ese efecto), la sucesión hereditaria, la accesión, la apropiación y la usucapión, entre muchos otros. Todos ellos pueden agruparse en dos categorías: modos derivados y modos originarios. Los modos derivados son aquellos en los cuales se produce un acto de transmisión del derecho, es decir, dos sujetos están causalmente vinculados, de tal suerte que uno da y el otro recibe. En tal caso, el adquirente está condicionado a que el transmitente sea titular del derecho; en caso contrario, nada transfiere, y el otro nada recibe. El principio general que rige los modos derivados es el viejo brocardo: nemo plus iuris, esto es, nadie da más derecho del que tiene. Los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte en titular por encontrarse en la hipótesis que la norma reconoce como causante del efecto adquisitivo, sin que el anterior propietario preste su concurso a la transferencia, esto es, sin que se produzca el fenómeno legal de transmisión (dar y recibir). El caso más frecuente, pero no único, lo constituye la usucapión o prescripción adquisitiva, en el que el nuevo titular adquiere por sí mismo, por el solo hecho de poseer durante un plazo, sin que el antiguo dueño preste consentimiento o autorice la transmisión. Las adquisiciones originarias operan ex novo, porque el titular estrena el derecho o lo recibe novedosamente, sin vinculación alguna con el anterior propietario. En tal sentido, aquí no interesa la regla nemo plus iuris, pues no existe acto de transmisión del primigenio titular hacia el nuevo adquirente. El poseedor se hace titular por su propia actividad, sin vinculación causal alguna con el anterior propietario. Por tanto, en esta hipótesis se produce un claro rompimiento del dominio, una especie de línea divisoria por la cual el titular primigenio termina su historia; mientras el nuevo titular lo comienza sin vinculación alguna con el pasado.

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Los derechos reales y su inscripción registral En las adquisiciones originarias no interesa dilucidar quién es el propietario, pues el dominio igual se pierde por el anterior titular, sea quien fuese. Por tanto, se trata de un mecanismo absoluto de adquisición de la propiedad, que se produce por sí mismo, con el solo cumplimiento de los presupuestos que la configuran, de manera independiente y sin relación alguna con el titular anterior. Siendo así, la historia previa del dominio nada interesa frente al poseedor, razón por la que este se impone sobre cualquier título. Por el contrario, las adquisiciones derivadas están subordinadas a la existencia del derecho en la cabeza del transmitente, y a la validez del título de transferencia, por lo que se trata de un mecanismo de adquisición condicionado. El propietario por título originario se opone a cualquier propietario derivado, pues el primero es absoluto y adquiere contra cualquiera, sea cual fuese el título contrario; por tanto, la usucapión es más poderosa que el registro y su tracto sucesivo (publicidad de actos de transmisión y adquisición derivativas). Esta es la razón de fondo que se encuentra detrás de la doctrina francesa e italiana, para quienes carece de sentido cuestionar la indudable primacía del poseedor con prescripción adquisitiva. “La adquisición del derecho no está, en efecto, subordinado a la posición del precedente titular”(2). Hasta los propulsores extremos del análisis económico del derecho, están de acuerdo en que el registro no es infalible, y tampoco registra los abandonos de la tierra por los antiguos propietarios. En tal caso, el silencio del anterior domino hace que la posesión del ocupante lo convierta en propietario(3). Ello implica que la usucapión se constituye en el mecanismo final para la adquisición del dominio, pues entra en juego cuando los registros son erróneos, esto es, ¡la posesión corrige al registro!(4) Un último intento del extremismo registral se centra en recordar que la fe pública registral es también un modo de adquisición “originario”, por tanto, se encontraría en el mismo nivel que la usucapión. No obstante, tal argumento olvida que el citado principio no crea un nuevo derecho en cabeza del nuevo titular, sin vinculación causal con el anterior propietario, pues se limita a “mantener la adquisición” que viene del transmitente (art. 2014 del CC), con todas las vicisitudes que trae el cedente del derecho. Por tanto, no es adquisición originaria, sino una de carácter “legal”, derivada de la apariencia significativa. La realidad es que la usucapión siempre vence. Para no ir muy lejos basta mencionar la elocuencia del artículo 950 del CC: “La sentencia que declara la prescripción adquisitiva es título suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueño”. De esta norma se deduce inequívocamente el carácter originario de la usucapión, pues el nuevo propietario no recibe el bien por transmisión del anterior titular, sino que lo adquiere por sí mismo, y en tal condición, rompe la historia de dominio. Por tanto, resulta correcto decir que la sentencia declarativa cancela el asiento del antiguo dueño, pues termina la situación del propietario anterior

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BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 6: La Proprietá, Giuffrè Editore, Milán 2006, p. 814. POSNER, Richard. “Savigny, Holmes y el análisis económico del derecho, en Thémis. Revista de Derecho, Segunda Época, N° 48, Lima, julio 2004, p. 66. Textualmente lo dice Posner (Ibídem, p. 67): “La prescripción adquisitiva es un método para corregir títulos en papel, y ajustarlos a los costos de transacción del mercado; esto mejora y no desafía el sistema de derechos de propiedad”.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón y nace una nueva, pero sin relación causal entre una y otra. En tal sentido, la norma citada señala claramente que la usucapión vence al registro, por lo que, en todo caso, la inscripción decae inexorablemente. 3.

EL PRINCIPIO DE FE PÚBLICA REGISTRAL NO RESUELVE EL CONFLICTO CON LA USUCAPIÓN

El principio de fe pública se aplica cuando el título del transmitente se halla afectado por alguna causal de nulidad o ineficacia contractual o negocial que puede originar la decadencia de efectos de los actos sucesivos. Por ejemplo, A (titular inscrito) vende a B; luego, B vende a C; en tal caso, la eventual nulidad de la venta entre A-B, no producirá el efecto de privar a C de su adquisición, si la causa de nulidad (por ejemplo: fin ilícito) no constaba en el registro. Los requisitos necesarios para la protección del tercero de la fe pública registral (C, en el ejemplo), son los siguientes(5): a) Tercero b) Título válido c) Título oneroso d) Buena fe e) Adquisición bajo la confianza en el registro f) No deben constar en el registro las causales de nulidad o ineficacia g) Título inscrito del tercero Nótese que el principio de fe pública se aplica exclusivamente a favor de un tercero que adquiere en virtud de negocio jurídico oneroso y al cual se protege frente a la nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución que sufra el acto previo. Es decir, se trata de un mecanismo de seguridad jurídica que solo juega cuando se trata de adquisiciones contractuales o derivativas, las cuales pueden sufrir cuando el transferente no resulta ser propietario por nulidad del acto adquisitivo. Este problema, sin embargo, no se aplica en la usucapión, pues se trata

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La Corte Suprema ha exigido reiteradamente el cumplimiento de estos requisitos para otorgar la protección legal. En una sentencia expedida con motivo de la Casación N° 695-99 se dijo lo siguiente: “(...) Para la aplicación del principio de buena fe registral deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: a) que el adquirente lo haga a título oneroso; b) que el adquirente actúe de buena fe tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su derecho, como al momento de la inscripción del mismo; buena fe que se presumirá mientras no se acredite que tenía conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presunción iuris tantum; c) que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que se tratase; d) que el adquirente inscriba su derecho; e) que ni de los asientos registrales ni de los títulos inscritos resulten causas que anulen, rescindan resuelvan el derecho del otorgante. El principio de buena fe registral (sic) persigue proteger al tercero que ha adquirido un derecho de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar la seguridad en el tráfico inmobiliario, sin embargo ello puede implicar un sacrificio de la seguridad del derecho, por ello es que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el acceso al principio de buena fe registral (sic) (...)”.

Los derechos reales y su inscripción registral de un modo originario de adquisición en el cual no tiene relevancia alguna la nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución. Por ejemplo, tenemos un tercero inscrito en el registro frente a un poseedor. ¿Quién vence? Los partidarios del extremismo registral quieren invocar el artículo 2014, pero esta norma tiene un ámbito estricto de aplicación que no se cruza para nada con la prescripción adquisitiva. En efecto, el propietario inscrito está protegido frente a la nulidad y demás patologías contractuales que pudiera haber sufrido el sujeto, anterior titular, que le transmitió ese derecho. Por el contrario, el poseedor carece de vinculación jurídica con los actuales o anteriores propietarios. Tampoco ha participado en los negocios jurídicos que constan en el registro. La usucapión es un fenómeno jurídico ajeno al mundo contractual o negocial, por lo que sus efectos no pueden ser mediatizados o anulados por el principio de fe pública. En conclusión, el artículo 2014 simplemente no regula la hipótesis de conflicto entre el poseedor y el tercero inscrito, por lo que de allí nada puede obtenerse. Por otro lado, el artículo 952 del CC sí resulta aplicable, y, en tal virtud, la posición jurídica del poseedor resulta prevaleciente., en cuanto la sentencia que declara la usucapión es título suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueño, cualquiera que éste sea, inscrito o no inscrito, pues la norma no distingue ni podría distinguir. No obstante, es conocida la propuesta –reiterada en nuestro país de cada tanto en tanto– de introducir el mecanismo español del artículo 36 de la ley hipotecaria, por el cual, el poseedor pierde frente al tercero registral, siempre que se pida la recuperación del bien dentro del plazo de un año, salvo que este haya conocido o podido conocer que el inmueble estaba poseído de hecho y en concepto de dueño por una persona distinta del transmitente(6). No obstante, este sistema es claramente defectuoso porque la posesión está fuera del registro, pues se trata de un hecho, y no de un título formal, por lo que la posesión consolidada no puede resolverse por la verificación del registro, que es lo que hace un tercero registral; por tanto, desde una perspectiva dogmática la tesis no tiene coherencia. Por otro lado, desde una visión práctica, desde el mundo real, véase el acápite siguiente sobre el fracaso de una legislación nacional latinoamericana que elimina la usucapión frente al registro. Por tanto, no vale la pena ahondar con esta propuesta, que podría dar una seguridad forzada a títulos de puro papel, incluso pre-fabricados para desvirtuar la situación jurídica de los poseedores de larga data. 4. LA POSESIÓN CONSOLIDADA ES MEJOR TÍTULO QUE EL MERO FORMALISMO Los sistemas de propiedad se encuentran frecuentemente con la controversia surgida entre el sujeto con título formal y el sujeto con larga posesión. Es necesaria una adecuada ponderación de intereses.

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Así: GARCÍA MONTÚFAR, Guillermo y ARATA SOLÍS, Moisés. “La prescripción adquisitiva contra tabulas versus la protección al tercero registral: reflexiones en torno a un proyecto de reforma”, en Thémis. Revista de Derecho, N° 60, Lima 2011, pp. 146-148.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Así, una excesiva tutela del propietario formal terminaría privilegiando los derechos de “papel”, olvidándose de la vida, desincentivando la explotación de la riqueza, dando origen a conflictos sociales de dimensiones insospechadas, pues los poseedores de larga data no tendrían la posibilidad de que su trabajo expresado durante mucho tiempo pueda asegurarles la adquisición de una titularidad. En buena cuenta, sería premiar al ocioso especulador, que no hace nada; y por el contrario, castigar al laborioso productor, que crea riqueza. Esta situación se presentaría, por ejemplo, cuando la usucapión se prohíbe o cuando simplemente se imponen requisitos desmesurados para su actuación. Por otra parte, la exagerada protección de la posesión, sin un plazo prudencialmente extenso, daría lugar a la disolución del concepto de propiedad, pues ambas figuras terminarían confundiéndose con el problema social que en ello también está implicado. En efecto, una posesión por tiempo reducido que termina en usucapión (un año, por ejemplo), incentivaría conflictos dominicales de todo orden, pues los ocupantes podrían reclamar rápidamente la adquisición del derecho. De esa forma, el propietario temería ceder el bien por las consecuencias negativas de la posesión ajena; y finalmente solo lograríamos incentivar la violencia, ya que la tenencia podría devenir en titularidad al poco tiempo. En consecuencia, se requiere un punto de equilibrio que modifique el interés tutelado, pues si bien el propietario formal merece protección adecuada, sin embargo, ello no puede extenderse indefinidamente, pues llegado a cierto momento, la titularidad de papel deba ceder frente al poseedor por plazo extendido que crea riqueza. El sistema legal reconoce los derechos sobre la riqueza material, con la finalidad que el sujeto los aproveche; pero si alguien abdica de ejercer el contenido mismo de la propiedad y, peor aún, un tercero posee el bien, entonces debe considerarse que la situación preferente es la del poseedor, frente a las conductas negativas del titular improductivo que se limitó a mantener una titularidad vacía de todo contenido económico o sentido social. En tal situación, el ordenamiento jurídico abandona la titularidad formal, meramente simbólica y sin correlato económico, a efecto de preferir la titularidad fáctica que, a diferencia de la anterior, produce riqueza y beneficio colectivo. La propiedad egoísta no puede ser protegida indefinidamente, y por ese motivo se prefiere al hecho que tiene implicancia social. Se advierte, entonces, que los derechos individuales no pueden ser “individualistas”, sino que deben contar con una proyección social o mirar al “bien común”, cómo dice nuestra Constitución de 1993. La exigencia de soluciones razonables, alejada de dogmatismos, obliga a reconocer que la usucapión es el último mecanismo de certeza de las relaciones patrimoniales referentes a las cosas. Siempre se requiere un instituto de cierre o de clausura que impida continuar con los debates interminables. El fin de las discusiones es una finalidad que el ordenamiento jurídico alienta y necesita para lograr sus objetivos de paz, estabilidad y mantenimiento del orden. Esta es una razón de seguridad jurídica. Ahora bien, la prescripción adquisitiva también cumple una importante finalidad de justicia material, pues con ella se privilegia la actividad económica, la gestión productiva, frente a la inacción dañina. La prescripción adquisitiva incentiva la producción y el trabajo, que finalmente son objeto de reconocimiento legal. El propietario abstencionista, que simplemente se cruza de brazos, termina despojado por el poseedor que actúa y gestiona. La

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Los derechos reales y su inscripción registral inactividad conlleva una sanción en contra del titular del derecho, y que se origina por su propia desidia; por tanto, el ordenamiento se siente tranquilo cuando se produce la expoliación de un sujeto que actúa en contradicción con los principios que inspiran la regulación jurídica de los bienes y la riqueza en general. Esta es una razón de política económica. ¿Y por qué se escoge la posesión como base esencial para la usucapión? La razón es simple: la propiedad es un medio que sirve a los fines del disfrute; en otras palabras, todos somos propietarios para asegurarnos el pacifico uso y disfrute de las cosas. En consecuencia, el derecho es un medio para lograr el fin, que es la posesión. Por lo demás, la posesión da realidad al derecho. Es necesaria una solución matizada, en el sentido que el registro es un instrumento al servicio de la seguridad jurídica, pero sin encerrarse en sí mismo, sino reconociendo los hechos relevantes de la vida, como la posesión. En este punto vale recordar la afirmación de la mejor doctrina europea en el sentido que la propiedad se justifica gracias a la posesión, pues el título formal es solo un medio para lograr la finalidad del derecho, cuál es, el aprovechamiento y disfrute de los bienes, esto es, poseer. Por tanto, si desde una perspectiva axiológica el fin se encuentra en grado superior al medio, entonces es evidente que la posesión se encuentra en situación de primacía sobre la propiedad(7). En efecto, si el ordenamiento jurídico reconoce el monopolio de un sujeto sobre los bienes, con exclusión del resto, ello solo se justifica si ese sujeto incorpora el bien a la producción, con la subsiguiente generación de riqueza, mejoramiento de la economía con beneficio general, obtención de rentas que producen impuestos, etc. El Derecho no reconoce una propiedad egoísta e individualista que se olvida del bien común, pues tal situación no es admisible ni social, ni económicamente; y tampoco desde una perspectiva moral, pues sería inaceptable tutelar el dominio de quien se cruza de brazos y no hace nada con el bien; pese a que existen millones de seres humanos que mueren de hambre, con todo lo doloroso que eso significa. Por tal motivo, resulta evidente que la usucapión o adquisición de la propiedad por efecto de la posesión no puede ser erradicada del Derecho, en cuanto esta representa la ontología misma de la propiedad, su razón de ser; por encima de cualquier formalismo. Desde nuestra perspectiva, no basta con la seguridad jurídica a rajatabla, esto es, la proclamación de una verdad dogmática encarnada por el registro, y olvidarse de sus límites intrínsecos (defectos, inexactitudes, imposibilidad de contradecir la realidad notoria, la posesión, etc.) y de sus límites extrínsecos (fraude, mala fe, etc.). La institución del registro es un mecanismo instrumental que apoya la seguridad de los actos de intercambio, pero no puede acotar toda la realidad jurídica, rica, vital, humana, con diversos intereses en juego, con la dignidad intangible del ser humano de por medio; ni tampoco creerse autosuficiente con el pomposo título de “verdad oficial”. Por el contrario, en el ámbito del Estado Constitucional y Social de Derecho, el registro necesita contar con la suficiente base de justicia que lo haga viable, a efecto que las soluciones jurídicas no se reduzcan a buscar la certeza forzada, por encima de toda otra consideración, y finalmente se privilegie una justicia de

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“El fin trasciende al medio, es más importante que el medio; en el sistema, es el prius lógico. La posesión tiene esta importancia central, que no se puede reconocer a la propiedad”: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Giuffrè Editore, Milán, 2000, p. 9.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón menor entidad, simplemente formal, de seguridad, sin tener en cuenta el sentido de justicia de la decisión. En este punto, la usucapión constituye un mecanismo para acotar de realidad a las relaciones humanas que se entablan en torno a las cosas. Por tanto, una vez producida la usucapión, entonces todos los derechos anteriores quedan sin efecto. 5.

LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS FRENTE A LA POSESIÓN DE LA VIVIENDA Y LA TIERRA

El problema de los extremistas registrales es de corte filosófico y principista, pues ellos no tienen en cuenta que el Derecho ha cambiado radicalmente. Por tal motivo, siguen anclados en las viejas ideas por las cuales el sistema jurídico debe velar exclusivamente por el orden (si es autoritario, no importa, la ley es la ley), la propiedad (si es de unos pocos, no hay problema, porque pronto habrá “chorreo”) y las inversiones (caso contrario, los inversionistas pueden asustarse y abandonar el país). Por tal motivo, en nuestro doctrina reciente son muy comunes las expresiones que denotan un intento, nada soterrado, de revivir el liberalismo en su forma más salvaje y primitiva. No otra cosa son las opiniones, propias del siglo XIX, por las cuales se dice que el sistema legal solo sirve para que “los bienes circulen”; o que “se movilice la tierra”, o que “aumente la seguridad jurídica” (¿seguridad de quién y para qué?; ¿con qué fines?(8)); y

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Un ejemplo de quien sigue sin entender que el Derecho ya mutó hace tiempo, es el autor del siguiente texto: “Desde nuestra línea, asumida en los capítulos precedentes, no compartimos tal opinión, en la medida que la apariencia es un elemento que no puede ser analizado desde un punto de vista objetivo (como sí sucede con la publicidad registral) sino meramente subjetivo. No se establecen reglas, ni límites para determinar cuándo un comportamiento cubre las expectativas de una apariencia oponible”: GONZALES LOLI, Jorge. “Protección al tercero registral societario”, en VVAA. A los doce años de la Ley General de Sociedades, Editorial Grijley - Cathedra Lex, Lima 2010, p. 252. Es inaudito sostener que la apariencia sea “subjetiva”, cuando en realidad se trata de “hechos” imputables a la misma persona o empresa, y que como hechos de la realidad sociológica son “objetivos”. Ambos (apariencia registral y apariencia social) son datos que se muestran y se exteriorizan ante el mundo. Si un sujeto da a entender que su voluntad es distinta de la que aparece en el registro; por ejemplo, cuando la sociedad inscribe la revocatoria del gerente, pero el mismo tiempo éste sigue ejerciendo funciones bajo la tolerancia de la propia compañía; entonces, ¿a quién perjudicamos? ¿al tercero que es inocente tal vez de creer que el gerente sigue en tal condición? ¿o a la empresa que permite que la situación equívoca se mantenga –el gerente revocado sigue en actividad–, con lo cual se engaña a los terceros? Es obvio que la doctrina de la apariencia encuentra culpa en la empresa, y protege al tercero de buena fe, inocente en todo este entuerto. En conclusión, la teoría de la apariencia tutela al tercero, pero en un contexto en el cual se valoran todas las circunstancias del caso, sin encerrarse en el formalismo registral. En buena cuenta, la doctrina de la apariencia protege en mayor medida a los terceros, lo que es racional y razonable. Además, se fija en la realidad de la vida y no en simples inscripciones formales. Se tutelan las esencias y no los ritualismos. Esto es acorde con la filosofía jurídica moderna, basada en los contenidos y en la justicia; y no en el positivismo superado. Seguramente Gonzales Loli, partidario del “formalismo”, sería de la opinión que la empresa, causante de la situación confusa, sea quien termine beneficiándose con una solución jurídica que solo podría tacharse de inmoral. El mismo autor también debe ser partidario de eliminar la unión de hecho porque es una apariencia o “hecho subjetivo”; o que las sociedades de hecho (irregulares) sean nulas porque “son hechos subjetivos”. Dentro de ese contexto es lógico que el mismo autor sostenga que: “el asiento registral prima sobre el título archivado, normalmente una escritura pública”. Curioso caso de quien ejerce la actividad notarial, pero simultáneamente

Los derechos reales y su inscripción registral peor todavía, en grotesca frase, “para reducir los costos de transacción”. Todos estos objetivos de política jurídica patrimonialista, olvidan por completo el ser humano y su intrínseca dignidad. Por el contrario, en la actualidad se habla del derecho a la vivienda como derecho humano de carácter económico y social, establecido por diversos tratados internacionales (se inicia con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que no es propiamente tratado, y se consagra en el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales); o el derecho humano a la tierra, derivado de los derechos humanos a la vida (digna), a la alimentación, a la salud y al entorno adecuado. Asimismo, las Cortes Internacionales vienen sosteniendo la importancia de la propiedad comunal indígena, por cuanto debe respetarse la relación tradicional que existe entre el hombre y la tierra como parte de la cultura ancestral

piensa que su propia escritura no vale nada ni tiene utilidad, pues un simple error del registrador al momento de extender el asiento se sobrepone, o deroga, el “título archivado”. Por lo demás, la protección de los terceros, centrado única y exclusivamente en el formalismo registral, conlleva que “no exista nada más que el registro”; y toda otra consideración no importa ni tiene relevancia; en suma, se dice que la inscripción “es el mecanismo más eficiente para lograr la seguridad jurídica”. Aquí exponemos textualmente la idea del contradictor: “De esta manera se garantizaría realmente la seguridad de quien contrata bajo la fe de lo inscrito en el registro de sociedades frente a toda inexactitud registral” (Ibídem, p. 258). En buena cuenta, el registro se convierte, por arte de magia legislativa, en la única verdad, en la “verdad oficial”. Aquí vamos a desmontar de manera definitiva esa opinión: En primer lugar, la verdad es única, por lo que el adjetivo “oficial” sale sobrando. Eso me hace recordar a los “comunicados oficiales” de una dictadura, que justamente por ser tales ya generan sospecha de que se trate una falsedad. Por tanto, la afirmación de que el Registro es una “verdad oficial” nos lleva a rechazarla, pues se trata de una desviación conceptual fuera de lugar. En segundo lugar, la verdad se da en el mundo de los hechos, y no es posible que la existencia de un hecho se imponga verticalmente por parte del Estado, a manu militari. En tercer lugar, desde una perspectiva crítica, de tono científico y filosófico, es obvio que no existen verdades oficiales, sin contraste con el mundo real. Se trataría de algo impuesto, arbitrario e irrazonable. La ciencia moderna descarta que exista un conocimiento oficial. En cuarto lugar, constituye una pretensión exagerada, injusta y desproporcionada, pensar que la única verdad es la que se encuentra en unos libros del Registro, y que todo lo que pase u ocurra fuera de ellos, no existe, no vale, no tiene importancia o carece de relevancia jurídica. Todo se descarta por el fácil expediente de cerrar los ojos ante la realidad. Sin dudas, la “verdad oficial del Registro” es una ingenuidad digna de mejor causa. La siguiente opinión pone las aguas en su nivel: “Hablar, por tanto, de verdad oficial es una manifestación de arrogancia similar a la del que pretendiese poner límites al campo. No hay tal verdad oficial, ni puede haberla, por mucho que sea el cuidado que se ponga en lograrla: la realidad de los hechos siempre la excederá. En esta vida no hay nada que sea gratuito, y convertir lo que tradicionalmente se ha considerado como apariencia especialmente protegida en verdad oficial, no es otra cosa que pretender, so pretexto de que toda la realidad está en el Registro, que el Registro sea la realidad. Y esto es, de entrada, una ficción; y si la puerta del Registro la guarda alguien que no sea juez, es, además, una arbitrariedad”: LÓPEZ BURNIOL, Juan José. “Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobiliarias”. En: , p. 39. La “verdad oficial” en el registro implica negar la realidad, vivir en una ficción, volver al mundo platónico de las ideas; y eso en el Derecho conlleva a deslegitimar cualquier orden jurídico. Nunca un sistema de normas puede asentarse en la sola ficción sin contenido. Téngase en cuenta que mientras la Teoría General del Derecho habla de la “derrotabilidad” de los principios jurídicos, ya que el conflicto entre ellos da lugar que uno sea parcialmente dejado sin efecto para el caso concreto. Ello significa que en el ámbito de los derechos fundamentales se acepta la relatividad de soluciones; mientras que en el registro se camina contracorriente, pues allí se postula el absolutismo de la “verdad oficial, única y sagrada”. Es decir, un derecho registral en contradicción con la filosofía y teoría jurídica de la postmodernidad.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón (Convenio Nº 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales), y en donde el suelo no es una simple mercancía materia de “circulación” para beneficio de constructoras, inmobiliarias, mineras o trasnacionales. En tal contexto, nada significa el formalismo registral. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que la propiedad comunal es más una forma de vida, que una simple mercancía que se negocia en el mercado. El Alto Tribunal se manifiesta así en el Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay:

“Los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Los miembros de la Comunidad poseen una ‘relación omnicomprensiva’ con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en relación con ese territorio, no se centra en el individuo, sino en la comunidad como un todo. Paraguay reconoce el derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas, pero, en el presente caso, no se ha adoptado las medidas de derecho interno necesarias para garantizar el uso y goce comunal tradicional”.

La Corte IDH ha ordenado, incluso, que los Estados repongan en la propiedad de la tierra a los titulares originarios (indígenas), aun cuando hubiesen cambiado de manos. En esta situación nada importa la fe pública registral, o la protección de la apariencia, ni la buena fe, pues se está en presencia de consideraciones jurídicas basadas en el hombre, y no en los intereses pecuniarios. El Tribunal de San José dice lo siguiente en el Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay:

“Conforme a la propia legislación paraguaya, los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa tienen el derecho a solicitar que se les devuelva sus tierras tradicionales, aun cuando estas se encuentren en manos privadas y no tengan plena posesión de las mismas. Respecto a la limitación temporal del derecho de recuperación, se considera que el derecho que asiste a los miembros de la Comunidad no ha caducado”.

El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra, con el fin de solventar sus necesidades más elementales de descanso, intimidad y hasta felicidad como individuo con mundo interno, inseparable a él, y también dentro de un contexto social pues sirve de albergue a la familia. La tierra es, muchas veces, la adquisición de toda una vida de trabajo y esfuerzo, que otorga paz, tranquilidad y permite que se cumplan otros derechos humanos. Es evidente, pues, que el derecho a la vivienda adecuada no se basa en el formalismo registral, sino en la tenencia efectiva de la unidad inmobiliaria que sirve de ámbito material de la vida del ser humano, sustento de paz y tranquilidad individual y familiar. La falta de vivienda no solo atenta contra la dignidad del hombre, sino que impide a los afectados el goce de muchos de sus derechos humanos, tanto civiles como políticos, o los económicos y sociales. Las Naciones Unidas advierten que la inobservancia del derecho a la vivienda se debe, entre otras causas, a la especulación con la vivienda, las mega-compras con fines de inversión y rápido retorno, los proyectos de desarrollo de infraestructura a gran escala(9).

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ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el derecho de no discriminación, A/63/275 de 13 de agosto de 2008, p. 6.

Los derechos reales y su inscripción registral Mientras la humanidad está tratando de hacer efectivo el acceso a la vivienda de los más pobres, otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulación del suelo como único mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos). En tal sentido se dice que: “De acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos, toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada como componente del derecho a un nivel de vida adecuado. El derecho a una vivienda adecuada incluye, entre otras cosas, el derecho a la protección contra la injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, familia, hogar y el derecho a la seguridad jurídica de la tenencia”(10). Nótese que se habla de seguridad de la tenencia, esto es, de la posesión de la vivienda, como elemento clave del derecho humano, y no por solo efecto de una inscripción. Hace poco, el informe del relator temático ha señalado claramente que los registros convencionales o formales no pueden tomarse como la única verdad, oficial, pues deben considerarse otros elementos, propios de la realidad, tales como el efectivo asentamiento(11). Asimismo, hoy, se habla también del “derecho humano a la tierra”, como sustento de vida y dignidad de comunidades, agricultores, seres humanos; y cuyo reconocimiento permitirá que sus derechos puedan ser ejercidos plenamente. Compárese esta inquietud social, con la pobre alocución de los que siguen anclados en el formalismo de un registro como mecanismo de “seguridad jurídica de los adquirentes”. Sin duda, el Derecho ha cambiado, pero algunos todavía no se han dado cuenta; y siguen anclados en el formalismo, en el positivismo, en el conceptualismo, o en las “verdades oficiales” o en la trampa de la “seguridad jurídica”; que solo es seguridad de los poderosos. Aquí las apreciaciones del Relator Temático de Vivienda de la ONU para poner las cosas en su verdadero nivel:

“29. Sin un reconocimiento adecuado de los derechos tanto individuales como colectivos sobre la tierra, el derecho a una vivienda adecuada en muchos casos no se puede ejercer de forma eficaz. No obstante, el derecho a la tierra no está únicamente vinculado al derecho a una vivienda adecuada, sino que está integralmente relacionado con los derechos humanos a la alimentación, el sustento, el trabajo, la libre determinación y la seguridad de la persona y del hogar y el sostenimiento de los recursos comunes de propiedad. La garantía del derecho a la tierra es por tanto fundamental para la mayoría de la población mundial que depende de la tierra para sus vidas y sustento. En el contexto urbano, el reconocimiento jurídico de los derechos sobre tierra con frecuencia es

(10) ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, Anexo I: Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo, A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. 18. (11) “A diferencia de los catastros convencionales, los sistemas de información sobre los asentamientos deberían reflejar los derechos de tenencia diversos y superpuestos –no solo el de la plena propiedad– y las diversas realidades en cuanto al espacio que existen en los asentamientos urbanos (…) Los Estados, los proveedores públicos y privados de servicios, las empresas y otros actores deberían reconocer y respetar los derechos de tenencia registrados en los sistemas de información sobre los asentamientos, de la misma forma que los catastros y los registros de la propiedad ya establecidos”: ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe de la relatora especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este respecto, Raquel Rolnik, A/HRC/25/54, 30 de diciembre de 2013, p. 14.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón crucial para proteger el derecho a una vivienda adecuada, en particular el acceso a los servicios esenciales y a los modos de ganarse la vida, especialmente para los pobres de las zonas urbanas”(12). Nada de esto le interesa a los extremistas, quienes sostienen exactamente lo mismo que decían los liberales decimonónicos hace dos siglos, con el agravante que ignoran las nuevas concepciones jurídicas, las distintas realidades sociales, la configuración personalista del Derecho luego de dos guerras mundiales. Todas estas consideraciones se traducen en la centralidad del hombre, en el reconocimiento universal de los derechos humanos, en el Estado Constitucional y Social de Derecho, y en la progresiva implantación, ya irreversible, de los derechos económicos, sociales y culturales. Parece que algunos han quedado atrapados en el pasado, y de ahí no pueden salir. 6.

IMPORTANCIA SOCIAL DE LA USUCAPIÓN

Un sector de la doctrina aboga por el rechazo de la usucapión en contra del registro, lo que difícilmente puede compartirse, pues la realidad social demuestra constantemente que los hechos continuados y consolidados son más poderosos que el mejor derecho. Así pues, eliminar toda posibilidad de prescripción contra tabulas significaría que el poseedor con una larguísima posesión no pueda vencer al titular de una propiedad sin contenido real, y que prácticamente hubiese efectuado abandono tácito, sin perjuicio que ello impediría regularizar situaciones de hecho estables en virtud de un estado posesorio continuo, público, pacífico y como propietario. Sobre el particular, se ha sostenido lúcidamente que: “rechazar por completo la usucapión contra tabulas, en aras de la protección de los adquirentes conforme al registro, significa dejar inermes a los poseedores con la posesión largamente continuada”(13). Nuestro país ha requerido, casi como ningún otro, un conjunto normativo cuya característica primera es reconocer la importante función social cumplida por la usucapión, en aras de regularizar situaciones socialmente ventajosas, pues se prefiere la explotación económica de los bienes antes que una vacua titularidad sin contenido social ni económico. Por tal motivo, la usucapión es una figura a la cual el legislador difícilmente puede renunciar, aun cuando se trate de inmuebles con titularidades inscritas en el registro. Por tanto, no se entiende cómo una parte de nuestra doctrina jurídica pretenda eliminar completamente la prescripción contra tabulas, sin tomar en cuenta la realidad social de nuestro país. El Perú es un ejemplo vivo en el cual la usucapión cumple la función social para la cual fue ideada. Y ello, como hemos dicho, supera todas las concepciones meramente teóricas o dogmáticas. 7. EL TRIUNFO ABSOLUTO DE LA USUCAPIÓN EN LOS SISTEMAS DE REGISTRO DECLARATIVO El Derecho francés e italiano, paradigmáticos de la transmisión por solo consenso y del registro declarativo, tienen en claro que la usucapión vence al propietario inscrito. La razón

(12) ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. 11. (13) DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid 1995, Tomo III, p. 750.

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Los derechos reales y su inscripción registral es simple, y ya la hemos manifestado antes: los modos de adquisición originarios son más poderosos que los derivados, pues arrasan con toda la historia anterior del bien; por tanto, no importa quién sea el titular pretérito, pues igual este termina perdiendo el derecho. Por tanto, no es relevante si el propietario estaba inscrito o no, pues el poseedor siempre resulta preferido. 7.1 Francia El registro declarativo francés se basa en el principio de “inoponibilidad de lo no-inscrito”, es decir, el título inscrito, aunque sea posterior, prevalece sobre el título no-inscrito, pero ello presupone que ambos títulos contractuales provienen del mismo autor o causante. ¿Y cómo sabemos que este es el propietario? Para llegar a tal conclusión se requiere inexorablemente de la usucapión: “Ha de tenerse en cuenta que ambas instituciones se complementan perfectamente bien (registro y prescripción adquisitiva). Gracias a la usucapión de treinta años, sabe el comprador que trata con un individuo que ha tenido, en cierto momento, la propiedad del inmueble; gracias a la trascripción, sabe que este individuo ha guardado la propiedad, que no la ha enajenado, que es un propietario actual”(14). Es decir, el registro funciona adecuadamente si el transmitente, en la doble venta, es propietario, pero ello solo puede comprobarse con la usucapión. 7.2 Italia El mismo criterio, generalizado, existe en la doctrina y jurisprudencia italiana, por cuya virtud, la preferencia de la inscripción se aplica en la doble venta cuando el transmitente sea el propietario indiscutido (que, por tal motivo, requiere de la usucapión), pero no en otras hipótesis, como la del conflicto se plantea con el poseedor. “Porque es necesario adquirir del autor común, no es concebible un conflicto entre causahabiente a título derivativo y adquirente a título originario por usucapión (…). El conflicto en estos casos se resolverá en base a las reglas propias de la usucapión”(15). Por tanto, nadie considera posible que exista un conflicto entre adquirente inscrito y poseedor de larga data, pues este último siempre cuenta con un título superior, sin importar si el título contractual fue inscrito con anterioridad a la usucapión(16). La jurisprudencia italiana ha establecido que la adquisición por usucapión es oponible a cualquier tercero, incluso si no había sido trascrita la sentencia declarativa (Corte de Casación, número 13184 de 1999); por tanto, se tiene claramente resuelto el conflicto entre adquirente a título derivativo y adquirente por usucapión, a favor del segundo, independientemente de si la sentencia de usucapión (o de la referida demanda) haya sido transcrita antes o después a la trascripción del título derivado (Corte de Casación, número 443 de 1985)(17). Por lo demás, la preferencia de los modos originarios sobre los derivados, se aplica, incluso, cuando el sujeto que inscribe lo hace por decisión judicial producto de una subasta.

(14) JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. EJEA - Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, traducción de Santiago Cunchillos y Manterola, Tomo I, Volumen III, p. 285. (15) GAZZONI, Francesco. Manuale di dirtto privato. ESI, Nápoles, 1998, p. 284. (16) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Ob. cit., Tomo 6, p. 824. (17) CIAN, Giorgio. Commentario Breve al Codice Civile. 9ª edición, CEDAM, Padua, 2009, p. 1182.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón En tal caso igual prevalece la usucapión sobre el remate judicial, ya que este último es un modo de adquisición derivado. Así, por ejemplo: “El principio según el cual el conflicto entre la adquisición a título derivativo y la adquisición por usucapión es siempre resuelto a favor del segundo, independientemente de la trascripción (en el registro) de la sentencia que constata la usucapión y de la anterioridad de la trascripción de ella o de la relativa demanda referida a la trascripción del título derivativo, encuentra aplicación incluso en relación a la adquisición de un bien por adjudicación en sede de ejecución forzosa, siendo este último una adquisición que no es a título originario, sino a título derivativo, en cuanto transmisión del mismo derecho del deudor ejecutado por este último al adquirente” (Corte de Casación Nº 15503 de 06 de diciembre de 2000)(18). 7.3 España Distinta es la solución en el Derecho español, motivada fundamentalmente por el artículo 36 de la Ley Hipotecaria, de la que nosotros afortunadamente no tenemos noticia en nuestro sistema jurídico, y razón por la que no debemos importar un problema ajeno. Según la norma española, el poseedor continuado vence al tercero inscrito en dos hipótesis: a) cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales para conocer, antes de perfeccionar la adquisición, que el predio estaba poseído en concepto de dueño por tercero; b) no conociendo o no habiendo podido conocer esa posesión contraria, el adquirente inscrito lo consienta expresa o tácitamente durante todo el año siguiente a la adquisición. Una norma de este tipo parece orillar el debate, en España, a favor del tercero inscrito, pues excepcionalmente el poseedor puede obtener primacía en el conflicto. Sin embargo, este es un clásico ejemplo en donde la simple lectura de los textos normativos lleva a equívocos, pues, bien vistas las cosas, casi siempre será preferido el poseedor. En efecto, ¿cómo podrá alegar el propietario inscrito que no conoce la existencia de un poseedor contradictorio cuando éste ocupa el bien por treinta años? Así lo ha manifestado, ya, un sector importante de la jurisprudencia (Álvarez Caperochipi), para quien la jurisprudencia se inclina en la práctica por el poseedor. En efecto, podemos citar una sentencia española, cuya discusión se centró en una cláusula del contrato de compraventa en donde el enajenante especificó que existían unos ocupantes de las fincas vendidas, y el Tribunal Supremo en decisión de 22 de septiembre de 1984 estimó que hubo grave negligencia por parte del comprador en no informarse del hecho posesorio extra-tabular del que había sido advertido, por lo que prevaleció la usucapión frente al adquirente inscrito(19). Esta decisión judicial es demostrativa de nuestro aserto: es muy difícil que una posesión consolidada no pueda ser conocible para el adquirente. En este caso, por ejemplo, bastó consignar en el contrato la existencia del hecho posesorio; pues bien, aun cuando ello no se hubiese dado cuenta en el texto contractual, resulta muy difícil explicar cómo un comprador, con un mínimo de diligencia, no pudo advertir la existencia de un poseedor por tan largo período de tiempo, y cuya posesión es notoria y pública.

(18) POLA, Paola. L’usucapione, CEDAM, Padua 2006, p. 164. (19) ALBALADEJO, Manuel. La Usucapión, CRPME, Madrid 2004, p. 250.

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Los derechos reales y su inscripción registral La mayoría de las sentencias, por uno u otro fundamento, llega a la conclusión de que el poseedor vence en tal conflicto. Por ejemplo, la sentencia de 12 de diciembre de 1994, sanciona que una vez acreditada la ausencia de buena fe del tercer adquirente, entonces se determina la preferencia de la situación del poseedor. La sentencia de 30 de octubre de 1998 niega la protección registral frente a la usucapión de un local en propiedad horizontal, pues se trataba de circunstancias exhibidas en forma palmaria y notoria. Nótese que este criterio hace casi imposible que pueda ser preferida la situación del tercero inscrito, pues será muy difícil que una posesión tan larga no sea manifiesta y notoria. Por el lado contrario, las sentencias en las cuales prevalece el tercero registral normalmente se deben a que el poseedor no prueba los requisitos propios de la usucapión. Siendo así, con registro o sin registro, que deviene ya en cuestión superflua, el poseedor jamás podría ser vencedor en la controversia por falta de prueba de su propio derecho, pero no por la primacía del contrario. Así, la sentencia de 8 de abril de 1995 descarta la usucapión pues el poseedor no acredita el justo título y la buena fe como elementos constitutivos de la prescripción adquisitiva ordinaria que reclamaba. En una sentencia de 2 de diciembre de 1998 se desestima la usucapión, pero no por el registro, sino porque no se prueba la posesión, ya que solo se presentó un certificado catastral. La sentencia de 26 de octubre de 1984 tampoco hace lugar a la usucapión de servidumbre pues no se acreditó la posesión exclusiva, ya que solo existía en el caso concreto una situación de tolerancia o buena vecindad. Sin dudas, nuevamente la posición registral deviene aquí en irrelevante. Según la sentencia de 21 de abril de 1997, no procede la usucapión porque no se ha demostrado, y ni siquiera alegado, que el tercero conociera, cuando compró la finca, que era poseída por un tercero. Este caso debe descartarse de plano para efecto de formar un criterio jurisprudencial, pues resulta evidente que el poseedor no podría vencer nunca si es que ni siquiera alega los hechos que podrían sustentar su pretensión(20). Tal vez las únicas sentencias que decretan, sin más, la preferencia del adquirente registral, son las de 23 de enero de 1989 y 31 de marzo de 1992, por la cual se sienta una doctrina insólita, y por supuesto que no genera jurisprudencia: el poseedor solo vence cuando inicia su condición antes de la adquisición del titular inscrito, pues si empieza a poseer luego entonces no puede aplicarse el requisito de conocer la posesión ajena(21). El argumento debe rechazarse, pues el artículo 36 de la Ley Hipotecaria protege al tercero que compra cuando ya existe un poseedor e ignora esa situación (otra cosa es sostener que se ignora un hecho patente y continuado); pero jamás puede proteger cuando luego de la compra se inicia la situación posesoria, ya que en este caso el titular inscrito bien pudo interrumpir la usucapión, y si no lo hace entonces tiene que sufrir las consecuencias de su inactividad. Si dicha doctrina judicial, aislada por cierto, fuera correcta, pues la usucapión simplemente estaría prohibida pues nunca se opondría a un titular registral. Demás está decir que la citada sentencia ha sido objeto de fundadas críticas en su propio país:

(20) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Código de legislación inmobiliaria, hipotecaria y del Registro Mercantil, Editorial Civitas, Madrid 2001, pp. 89-90. (21) Ibídem, p. 89.

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“Pero no se puede hablar de terceros si el conflicto nace directamente y desde el principio entre el titular registral y el prescribiente, que es lo que ocurre cuando la posesión del segundo comienza después de haber adquirido el primero. En esa hipótesis, las relaciones entre ambos sujetos deben regirse exclusivamente por las normas generales del Derecho civil”(22).

En consecuencia, bien podría decirse que la redacción de la norma inclina la balanza a favor del tercero registral, sin embargo, el requisito impuesto al titular inscrito de “no conocer con diligencia ordinaria” la posesión contradictoria, hace que prácticamente no pueda aplicarse(23). Por cierto que la doctrina española partidaria del extremismo registral no se rinde ante la poca fortuna que encuentra en su jurisprudencia, y ha tratado de buscar argumentos en contra del usucapiente contra tabulas al burlarse de una figura del poseedor avieso y subrepticio que lucra con lo ajeno. A este personaje se le denomina “tío Celedonio”. Así se dice:

“Hoy podemos decir con toda franqueza que el ‘tío Celedonio’ no existe en el campo y que constituye un insulto para nuestros agricultores, que ya no tienen nada que ver con el analfabetismo de los años cuarenta ni con la falta de títulos, pues son los primeros que, salvo en algunas pequeñas zonas de minifundismo exagerado, en vías de corrección por la concentración parcelaria, pretenden la inscripción de sus títulos en el Registro de la Propiedad.

El ‘tío Celedonio’ de algunos miembros de la Comisión redactora de la LH (Ley Hipotecaria), al que ponían como pedestal para, en realidad, desmoronar el edificio hipotecario de 1861, revela una negligencia muy ostensible por parte del mismo, y una desconsideración hacia la publicidad oficial registral de los derechos reales, que en la realidad jurídica y social actual carece de justificación, y no es el supuesto de los agricultores y ganaderos actuales, que procuran arreglar su titulación para una mayor seguridad jurídica de los mismos y del tráfico jurídico inmobiliario y crediticio que tanto les interesa. Actualmente, el ‘tío Celedonio’ es más bien un invasor o perturbador de titulaciones y propiedades abandonadas de propietarios ausentes, y no un representante del nivel medio del hombre del campo.

(22) PASQUAU LIAÑO, Miguel (Dr.). Jurisprudencia Civil Comentada. Código Civil, Editorial Comares, Granada 2000, Volumen II, p. 3417 (Comentario del art. 1949 a cargo de Ana López Frías). (23) La doctrina más reflexiva justifica de la siguiente forma el ponderado criterio judicial: “Como principio debe afirmarse que el poseedor inveterado trabajador y honrado de una tierra, no puede ser privado de la misma por un título artificial, creado desde un derecho emanado por el poder, y plasmado en el Registro de la Propiedad, como se pretendió en la reforma de 1909. Y el Registro no puede pretender tampoco, creando un ‘tercero’, que no sabía nada y confía en la inscripción, lavarse las manos sobre el origen injusto y violento de una expoliación, afirmación dogmática del artículo 34 Ley Hipotecaria (principio de fe pública registral), que sabiamente nuestra jurisprudencia ha sabido también limitar con su justo contrapunto, exigiendo buena fe subjetiva y objetiva e imponiendo en quien pretende valerse de la publicidad registral el deber de conocer la posesión contraria cuando es manifiesta”: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral, Editorial Comares, Granada, 2006, p. 41.

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Los derechos reales y su inscripción registral

Y mucho menos existe el ‘tío Celedonio’ en las ciudades, en que la práctica totalidad de las fincas figuran inscritas en el Registro”(24).

No podemos compartir las afirmaciones del jurista español cuando acusa de negligente al poseedor ad usucapionem, ya que en tal caso, ¿no sería acaso mucho más descuidado un propietario que abandona la posesión a un tercero por treinta años sin interrumpirla siquiera? El Derecho no puede tutelar ad infinitum la situación jurídica del dueño solo porque está inscrita, aun cuando en la práctica renuncie a la posesión, al disfrute y al contenido económico de la propiedad. Se dice que esta figura constituye un “insulto para los agricultores”, pero resulta bien llamativo que alguien que abdica del uso por treinta años pueda llamársele agricultor; en todo caso, es el poseedor el único que explota, invierte, da trabajo, crea riqueza, gestiona económicamente el bien, aumenta el bienestar general, da realismo al dominio y justifica moralmente los derechos, por lo que llegado cierto punto en el tiempo, la balanza se inclina decididamente a su favor. Recuérdese que la posesión justifica la propiedad, y no al revés, pues el ordenamiento jurídico reconoce los títulos sobre los bienes a efecto de ser aprovechados y disfrutados, con el ulterior beneficio colectivo que se difumina a toda la sociedad; y no solo para acumular riqueza sin producción, por mera especulación y con desprecio por el interés social. Desde una perspectiva ética, la situación del poseedor, que invierte y produce, se encuentra en grado superior al del propietario meramente abstencionista que se contenta con inscribir una escritura pública en el registro. La realidad de la vida, cuando es tan patente y prolongada, debe vencer al mero formalismo. Luego, la misma doctrina extremista sostiene que en cada situación concreta deberá determinarse si el adquirente registral conocía o pudo haber conocido la situación posesoria del sujeto que ocupa el bien en concepto de dueño. Para ilustrar esta opinión se da el siguiente ejemplo: “En este sentido, no es lo mismo que adquiera un colindante o un vecino próximo, en el que cabe apreciar según las circunstancias, medios racionales y motivos suficientes para conocer la usucapión, que si adquiere una persona o sociedad distante que no ha tenido ocasión de conocer los datos o pormenores de la usucapión”(25). Nuevamente discrepamos de dicha opinión. Si el poseedor solo vence al tercero inscrito cuando es su vecino, o en casos análogos, entonces ya no se le exigiría la prueba de la negligencia consistente en haber podido conocer la posesión ajena, sino que ahora el estándar requerido sería directamente el dolo, pues de otra manera no puede calificarse que un vecino, luego de conocer por treinta años al poseedor que actúa como titular; resulte comprándole la finca a un advenedizo a quien nadie conoce en el barrio. Sin embargo, la norma no habla de dolo y basta la culpa del adquirente, la cual normalmente se acredita in re ipsa, pues luego de un plazo de tiempo tan extendido ya existe la sospecha de una situación anormal o patológica, incluso para el comprador “no colindante”, porque a cualquier sujeto con diligencia mínima le debe resultar extraño la prolongada discordancia que se produce entre la titularidad formal, que se construye en el registro solo con escrituras públicas y sin ningún contacto con la realidad, y la posesión. Puede concluirse con la siguiente frase: “Es,

(24) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Editorial Civitas, Madrid 2002, Volumen III, pp. 128-129. (25) Ibídem, p. 140.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón pues, francamente excepcional que el tercero hipotecario (registral) pueda prevalecer contra el adquirente por usucapión”(26). Los ejemplos y fundamentos que expone el registrador español García García pretenden la cuadratura del círculo, fuera de toda racionalidad jurídica: que la usucapión solo opera cuando los terceros que adquieren el bien son vecinos o amigos del poseedor. Algo francamente absurdo y sin ningún sustento legal. 7.4 Portugal El Derecho portugués no es la excepción. El artículo 1296 del Código Civil de 1967 señala claramente que el poseedor de veinte años, inclusive de mala fe, y sin título registrado, adquiere la propiedad por usucapión. Por su parte, el registro protege al tercero inscrito a pesar que se anule el negocio jurídico previo, siempre y cuando la acción de nulidad no sea propuesta y registrada dentro de los tres años de conclusión del citado negocio (art. 291 del CC, de 1967)(27). Se trata, pues, de una fe pública registral mediatizada con la prescripción extintiva de la acción de nulidad. Siendo así, esta figura tiene los limitados alcances de tutelar a un tercero en el caso de presentarse patologías contractuales en los títulos anteriores. Por tanto, nada puede hacer el registro frente al poseedor que consuma la usucapión, por lo que esta se encuentra en situación de primacía. 7.5 Estados Unidos El Derecho civil de los Estados Unidos tiene una solución muy clara para este problema: la prescripción adquisitiva es el título más poderoso y vence al registro cuando exista contradicción entre ambos. La solución no genera inseguridad alguna, pues el adquirente tiene el deber de indagar el estado posesorio de la finca, y en caso contrario, asume el riesgo de pérdida si el título registrado es incoherente con la posesión(28). Demás está decir que la transmisión de la propiedad, con pleno efecto, se produce luego del contrato de compraventa, escritura y entrega de la escritura del vendedor al comprador(29). El registro no constituye derechos, por lo que tiene carácter declarativo.

(26) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral, Editorial Civitas, Madrid 1986, p. 142. (27) FRANÇA PITÃO, José António. Posse e Usucapião, Almedina, Coimbra 2007, p. 250. (28) Este es el revelador párrafo de los profesores de las Universidades de Columbia y Harvard: “Si A obtiene un título por usucapión frente a O y no lo inscribe, y luego O vende la finca a P, quien inscribe, ¿quién será el propietario de la finca? Aunque P investigue escrupulosamente las inscripciones registrales, el derecho de A no aparecerá. Si bien pudiera parecer que, de acuerdo con las normas reguladoras de la inscripción registral, debiera ser P quien ganara en este caso, los tribunales entienden que A gana por usucapión. P debe proteger su derecho frente a la usucapión inspeccionando la finca, adquiriendo conocimiento mediante una investigación. Si alguien que aparentemente no tiene ninguna conexión con el futuro transmitente está ocupando la finca, el potencial comprador debe informarse de si ese ocupante tiene una acción por usucapión. Si ha transcurrido el plazo de usucapión, la venta que realice el propietario inscrito no será válido. Si el plazo de usucapión todavía no ha transcurrido, el propietario inscrito deberá echar al poseedor-usucapiente para poder ofrecer un título válido”: MERRIL, Thomas W. y SMITH, Henry E. Propiedad y Derechos Reales. Una introducción al sistema jurídico de los Estados Unidos, Civitas - Thomson Reuters, Madrid 2013, traducción de Josep Santdiumenge y Marian Gili, p. 233. (29) Ibídem, p. 214.

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Los derechos reales y su inscripción registral 8.

LOS SISTEMAS DE REGISTRO CONSTITUTIVO TAMBIÉN RESPETAN LA USUCAPIÓN

Es bueno mencionar que ni siquiera en los registros constitutivos más avanzados se prescinde totalmente de la usucapión, como a veces se cree en forma ingenua, por lo que es necesario un recuento de dichos sistemas jurídicos. 8.1 Australia El sistema australiano o Acta Torrens se caracteriza por el principio de invulnerabilidad, pero su realidad doctrinal o jurisprudencial se presta a interpretaciones disímiles. Para unos se trata de un mecanismo de convalidación de las nulidades por medio de la inscripción; para otros, no(30). No obstante, bien vistas las cosas, y a la distancia, parece claro que existe una inscripción relativamente sanadora, pero que no opera cuando el titular inscrito ha sido el causante de la nulidad o la conoce perfectamente (ejemplo: fin ilícito, simulación, etc.). Sin embargo, entre las excepciones reconocidas a la invulnerabilidad se encuentra la usucapión contra el registro, admitida desde 1952, y por la cual se permite que un poseedor pueda vencer a un titular registral cuando ha cumplido todos los requisitos legales de la usucapión. En tal sentido, existe una franca corriente de opinión favorable para dar cabida a la realidad, pues la posesión por largo tiempo es una realidad material constitutiva de un hecho que no puede desconocerse(31). Sin embargo, un estudio reciente da cuenta que algunos

(30) “La admisión general de la inmediate indefeasibility ha justificado que se haya dudado si la inscripción en el Torrens system tiene un carácter sanatorio o convalidante. Sin embargo, la inscripción en el registro australiano no convalida los defectos que presente el título adquisitivo. (…) En Australia como en España es necesario separar los defectos en el título adquisitivo que no pueden ser subsanados por la inscripción y los defectos en la titularidad jurídica del transmitente que sí pueden ser purificados por el registro si el adquirente reúne los requisitos necesarios para ello”. ARRIETA SEVILLA, Luis Javier. El Torrens title y el Registro de la propiedad español. CRPME, Madrid 2010, pp. 123-124. No obstante, y en forma contradictoria, el mismo sistema registral que “no subsana los defectos del título adquisitivo”, sin embargo, sí protege al comprador inocente cuando un sujeto ha falsificado la firma del vendedor: “AAA es el titular registral de un fee simple sobre una finca. Por cualquier razón, BBB obtiene el certifícate of title de AAA y para lucrarse vende la finca a CCC haciéndose pasar por AAA. Para ello BBB falsifica la firma de AAA en los documentos que sirven para la transmisión del derecho a CCC, el cual ignora la conducta fraudulenta de BBB y que con posterioridad inscribe. En este supuesto, ¿estaría legitimado AAA para reivindicar la finca a CCC? Bajo la regulación del old system, AAA estaría facultado porque la falsedad documental afecta a la validez del título adquisitivo, lo que determina que CCC no llegue a adquirir el derecho. Sin embargo, tras la entrada en vigor del Torrens system la inscripción de CCC resultará preferente porque los defectos del título no perjudican al tercero (sic). No obstante, en Gibbs vs. Messer [1891] AC 248 se restringió la protección del tercero que inscribe al admitirse la teoría de la deferred indefeasibility. En aquel caso se concluyó que los títulos que estuvieran viciados conforme al old system no otorgan protección, por lo que únicamente quedarían protegidos los sub-adquirentes inscritos del titular registral. Sin embargo, esta posición jurisprudencial fue rechazada en Frazer v. Walker [1967] 1 AC 569 y Breskvar v. Wall [1971] 126 CLR 376 que admitieron la inmediate indefeseability, que constituye la teoría actualmente vigente. Con base en la inmediate indefeasibility el titular registral será protegido frente a los defectos de la transmisión a los que sea totalmente ajeno. Por ejemplo, los casos de falsificación de firma del vendedor o de suplantación de personalidad”: Ibídem, pp. 121-122. (31) En este punto seguimos el documentado estudio de: MIRANDA, Marcelo. “El sistema Torrens y la transmisión y constitución de derechos reales inmobiliarios en Australia”. En: Revista de Derecho Notarial, Nº 116, Madrid, abril-junio 1982, pp. 177-178. Sin embargo, con más precisión se mencionan los siguientes datos: “la admisión de la usucapión puede ser considerada como un requisito de justicia material, fundado en la seguridad jurídica y el orden público económico.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Estados de Australia mediatizan el triunfo de la usucapión(32), por lo que se termina favoreciendo al tercero inscrito, salvo que haya actuado con fraude, aunque parece difícil suponer la existencia de buena fe en el tercero cuando se enfrenta a una posesión contradictoria de doce o quince años. 8.2 Sistema tabular en Italia En algunas regiones del norte de Italia, especialmente en las que estuvieron bajo la soberanía del Imperio Austro-Húngaro, rige el sistema tabular, lo cual significa que existe un registro con base catastral, de folio real y tracto sucesivo, con inscripción constitutiva y calificación por autoridad judicial (Real Decreto número 499, de 28 de marzo de 1929, que incorpora la Ley Territorial del Imperio Austro-Húngaro de 1871). Aquí, como en muchos países con registro constitutivo, la norma dice una cosa, pero la realidad otra. Así, el artículo 5 del Real Decreto regula el conflicto entre un derecho extra-tabular, adquirido por usucapión (independientemente de la inscripción), y un derecho tabular, adquirido por acto entre vivos (con el concurso de la inscripción), por virtud del cual, se da preferencia a este último cuando se produce la adquisición sobre la base del registro, o sea, cuando haya inscrito con anterioridad a la inscripción de la usucapión. Sin embargo, aquí la excepción se convierte en regla general, pues la tutela derivada del principio de fe pública no puede extenderse a quien ha registrado de mala fe, esto es, por conocer o por haber debido conocer la existencia de otro derecho real adquirido por tercero. Existen muchas sentencias de la Corte Suprema italiana (N° 3605 de 1985, N° 6024 de 1987 y N° 12428 de 1997) que indican que la usucapión es oponible a quien está en grado de conocer, con las indagaciones impuestas por la normal prudencia, de la sucedida usucapión(33). Y resulta obvio que es casi imposible que el adquirente a título derivativo no se dé por enterado de la posesión contradictoria cuando ésta se ha extendido por varios años y se encuentra consolidada.

Por este motivo, South Australia en 1945, Queensland en 1952 y New South Wales en 1979 modificaron su legislación, ya que con anterioridad solo era posible usucapir fincas no inmatriculadas”. ARRIETA SEVILLA, El Torrens title y el Registro de propiedad español. Ob. cit., pp. 69-70. (32) “En la actualidad, la legislación de los seis Estados permite al usucapiente contra tabulas hacer valer su título y solicitar la inscripción de su derecho a través de un procedimiento que incluye, como no podría ser de otra forma, la cancelación del asiento registral usucapido. Es decir, una vez completado el plazo legalmente establecido, el usucapiente está facultado para solicitar la inscripción de su derecho en el registro. Sin embargo, la legislación no es uniforme en dos materias: el carácter preceptivo de la inscripción del adverse possessor y la oponibilidad de la usucapión iniciada o consumada frente a otro titular registral. En New South Wales, la s. 27. (2) Limitation Act [NSW] reconoce la posibilidad de adquirir por usucapión frente al registered proprietor si se posee efectivamente la finca durante un periodo de 12 años. Sin embargo, para que la adquisición sea firme no será suficiente probar la posesión durante aquel plazo sino que el usucapiente deberá solicitar la inscripción registral de su possessory title. Además, conforme a la s. 45.D (4) RPA [NSW] la posesión debe complementarse frente al titular registral. Esto supone que cualquier transmisión onerosa de la finca a un tercero que no incurra en fraude implica que el cómputo del plazo para la usucapión se reinicia (wipes the slate clean principle). (…) Victoria y Western Australia constituyen el polo opuesto a New South Wales porque, en primer lugar, la adverse possession no está vinculada a la inscripción constitutiva del usucapiente, lo que determina que ostenta una mayor protección a costa de una reducción de la defensa del registered proprietor. En segundo lugar, en el caso de que el titular registral usucapido transmita la finca a un tercero no se interrumpirá la prescripción”: Ibídem, pp. 70-72. (33) CIAN, Giorgio. Commentario Breve al Codice Civile. Ob. cit., p. 1182.

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Los derechos reales y su inscripción registral Nótese que las indicadas sentencias se refieren al sistema registral tabular (constitutivo) que rige en el norte de Italia, por influencia austriaca; y a pesar de ello la usucapión termina imponiéndose. Por el contrario, en el resto de la península, en la cual rige el sistema de registro declarativo, el tema está zanjado claramente, y sin necesidad de evaluación de la buena fe, a favor del poseedor de la prescripción adquisitiva. 8.3 Austria Este país se encuentra regido por el Código Civil de 1811, que ensayó vincular la posesión de inmuebles con el registro, y de esa forma estableció un exorbitante valor a la inscripción. En primer lugar, para hacer conocer al propietario del inmueble; y en segundo lugar, para hacer conocer al poseedor. La posesión debe anunciarse por el registro, y de ahí el nombre de “posesión tabular” (Buchbesitz)(34). Los juristas austríacos tuvieron que forzar la realidad mediante la fijación de dos reglas: a) carece de valor la posesión de inmuebles si el poseedor no está inscrito; b) La posesión prolongada por persona distinta del titular inscrito, jamás habilita la adquisición de la propiedad por usucapión. Este sistema fue prontamente superado por la labor doctrinal, y luego esa reforma se consagró mediante la nueva legislación inmobiliaria de 1918(35). El sistema de la inscripción-posesión tuvo influencia en Europa (Holanda con su CC del siglo pasado; y en alguna medida en España con la presunción posesoria que genera la inscripción, según la Ley Hipotecaria vigente), pero mucho más en Latinoamérica, a través del Código chileno, que fue copiado en varios países (Ecuador, Colombia, entre otros). Sin embargo, a pesar que los austríacos se liberaron hace mucho tiempo del extremismo registral, todavía un sector de la doctrina chilena continúa atada con esa vetusta doctrina; la misma que ha sido totalmente superada por los colombianos. Regresando a Austria, país germánico siempre influenciado por el derecho alemán, también rige la inscripción constitutiva de los derechos reales sobre fincas, aunque con la diferencia que el registro se hace sobre la base de actos o negocios causales, y no abstractos, como en su par de Alemania. Ello no impide, sin embargo, que se admita la usucapión contra tabulas, de conformidad con el § 1468 ABGB (Código Civil Austriaco)(36). Por otro lado, vale mencionar que la fe pública registral, en este país, no opera con solo inscribir el título del tercero, sino que además se requiere el transcurso de tres años que consolide la situación jurídica. Este sistema ha influido, sin dudas, en el Código Civil de Portugal, de 1967, que lo ha adoptado. Es una fe pública registral matizada, prudente y ponderada, sin exageraciones ni alardes formalistas y conceptualistas, que bien valdría la pena estudiar para introducirla en una próxima reforma de nuestro propio sistema jurídico-civil.

(34) Parágrafo 441 ABGB (Allgemeine Burgerliche Gesetzbuch): “Tan pronto como los documentos sobre el derecho de propiedad se inscriben en los libros del Registro, entra el nuevo propietario en la posesión jurídica”: LÓPEZ MEDEL, Jesús. Propiedad inmobiliaria y seguridad jurídica. Estudios de derecho y sociología registral (“Derecho comparado: sistema austríaco”), CRPME, Madrid, 1995, p. 304. (35) VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil. Tomo II: Derechos Reales, 11ª edición, Bogotá, 2007, pp. 412-413. (36) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “Luces y sombras de la fe pública registral en el Derecho austriaco”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 699, Madrid, enero-febrero 2007, p. 248.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón 8.4 Alemania El sistema alemán admite el ingreso de la posesión para rectificar la información del registro, aunque sí es cierto que en forma limitada. Por tal motivo, este ordenamiento sería prácticamente el único en el cual la usucapión contra tabulas estaría muy restringida, aun cuando ello solo es una opinión desde la perspectiva legislativa, pues habría que ver qué pasa en el “derecho vivo” y en la jurisprudencia de los Tribunales, de lo que no tenemos información actual. El § 927 BGB (Código Civil Alemán)(37) regula dos hipótesis cuando existe un poseedor en concepto de dueño por el plazo de treinta años, y su posesión es contraria al derecho de un titular inscrito: i) Si estamos ante un propietario no-inscrito de una finca (por ejemplo: en virtud de herencia)(38), el poseedor puede iniciar un procedimiento de intimación para efecto de excluir al titular formalmente inscrito, pero no propietario. Aquel que ha provocado la sentencia (el poseedor) obtiene la propiedad al hacerse inscribir como tal en el registro inmobiliario. ii) Si estamos ante un propietario inscrito de la finca, pero solo en los casos en que se trate de un sujeto fallecido o desaparecido (este último es un término muy amplio y genérico), y en el registro no se haya practicado inscripción alguno en los últimos treinta años de las que requieran el asentimiento del propietario, entonces el poseedor puede iniciar el mismo procedimiento de intimación, siendo que aquel que ha provocado la sentencia, obtiene la propiedad al inscribirse. Nótese que la “exclusión de la propiedad” tiene diferencias con la “usucapión contra tabulas”, pero en realidad tienen analogías. Así pues, la sentencia de exclusión trae como

(37) LAMARCA MARQUÉS, Alberto (Dr.). Código Civil Alemán. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 258: § 927 BGB. Procedimiento de convocatoria edictal 1. El propietario de una finca puede ser excluido de su derecho mediante el procedimiento de convocatoria edictal, si la finca ha sido poseída en concepto de dueño por otro desde hace treinta años. El tiempo de la posesión se computa de la misma forma que el plazo de la usucapión de una cosa mueble. Si el propietario se encuentra inscrito en el registro inmobiliario, el procedimiento de convocatoria edictal solo es admisible si éste ha muerto o ha desaparecido y desde hace treinta años no se ha practicado inscripción alguna en el registro inmobiliario de las que requieren el asentimiento del propietario. 2. Aquel que ha provocado la sentencia de exclusión obtiene la propiedad al hacerse inscribir como propietario en el registro inmobiliario. 3. Si antes de dictarse la sentencia de exclusión, ha sido inscrito un tercero como propietario o ha sido practicado un asiento de contradicción contra la exactitud del registro inmobiliario a causa de la propiedad de un tercero, la sentencia no es eficaz frente al tercero. (38) Puede citarse el siguiente ejemplo: “En 1885 adquiere X de E por compraventa de una finca en la antigua Prusia, la cual le fue entregada de inmediato. Pero la inscripción (en Prusia desde 1872 regía el sistema de Registro) no tiene lugar, ya que V, de quien E heredó el bien, consta inscrito pero las partes no pueden aportar el testamento. Algún tiempo después E emigra a América, X y después sus causahabientes consideran la propiedad como suya. En 1936, cuando quieren gravar el bien, se dan cuenta de que está a nombre de V. Los herederos de X no pueden inscribir el bien a su favor en virtud de la transmisión, pues el bien no consta inscrito a nombre del transmitente”. WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. traducción de Ana Cañizares Soto, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno Rodríguez-Rosado, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, Volumen II, p. 1091.

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Los derechos reales y su inscripción registral consecuencia que el bien inmueble queda sin dueño o vacante; ante lo que el poseedor, en una especie de acto de apropiación, puede solicitar que él sea inscrito como propietario. Así lo explica la doctrina de ese país: “Un no propietario que durante treinta años se ha limitado a poseer, sin estar inscrito, sólo tiene la facultad de hacer emplazar por edictos al propietario que lo ha sido hasta entonces, dentro de un procedimiento judicial (regulado en la ZPO., par. 977-981). Si el propietario no comparece, se le tiene por renunciante y se dicta sentencia de exclusión. Con ello se extingue su propiedad, y la finca queda sin dueño. El solicitante puede, sin embargo, obtener la inscripción, y con ello se hace propietario”(39). El poseedor en concepto de dueño hace una solicitud basada en hechos fidedignos. El Tribunal competente requiere públicamente a quien es propietario para que dé noticia de su derecho, previniéndole de que en otro caso podrá recaer la exclusión. Si en el plazo declarado en los edictos nadie se presenta, entonces se dicta sentencia de exclusión de todos; ahora bien, los titulares que se presentan mantienen sus derechos, pues frente a ellos no surte efecto la exclusión. Esta sentencia deja a la finca sin propietario. Pero el designado en la sentencia tiene un derecho de apropiación exclusiva, el cual ejercita mediante su inscripción en el registro. Se trata de una hipótesis de inscripción constitutiva, pero sin Auflassung (negocio jurídico consistente en el acuerdo abstracto de transmisión y adquisición)(40). Por su parte, los derechos del tercero que gravan la propiedad, no se ven afectados por la sentencia ni por la inscripción. Téngase en cuenta que formalmente la atribución del derecho se causa por la sentencia, y no por la posesión(41); pero es claro que la sentencia, a su vez, tiene como presupuesto la posesión. Por tanto, se trata de eliminar la usucapión contra tabulas mediante un artificio técnico, propio del genio jurídico alemán, por el cual lo que es usucapión, aunque sumamente restringida, se construye de otra forma pero finalmente el resultado es el mismo(42). 8.5 Inglaterra y Gales En el Common Law, especialmente en el Derecho de Inglaterra y Gales, ha habido un curioso tránsito de idas y venidas. Entre 1862 y 1897 los inmuebles registrados no podían ser adquiridos por usucapión (adverse possession), pero el escaso porcentaje de predios ingresados en el sistema de registro hacía que la norma sea de escasísima aplicación y, en consecuencia, quedó convertida en letra muerta. En 1897 ese régimen cambió, pues todas las normas de usucapión fueron aplicadas a la propiedad registrada, incluso durante la vigencia de la Land Registration Act 1925 (Ley del Registro Inmobiliario de 1925). La norma de 1925, sin embargo, quedó sin efecto a partir del 13 de octubre de 2003 cuando entró en vigor la

(39) HEDEMANN, Justus Wilhem. “Derechos Reales”. En: LEHMANN - HEDEMANN. Tratado de Derecho Civil. Traducción de José Luis Díez Pastor y Manuel González Enríquez, Tomo II, EDERSA, Madrid, 1955, p. 167. (40) Es evidente que en este caso no se produce el Auflassung, ya que no hay acuerdo, pues el poseedor actúa en forma unilateral para lograr la apropiación del bien luego que se ha dictado la sentencia judicial de exclusión. (41) WESTERMANN, Harry. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1096. (42) “En todo caso mediante el indicado procedimiento se obtienen los mismos resultados que en otros sistemas se organizan por la prescripción extraordinaria”. VALENCIA ZEA, Arturo. La Posesión, 3ª edición, Editorial Temis, Bogotá, 1983, p. 421.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Land Registration Act 2002(43) que estableció el principio por el cual la propiedad inscrita no se encuentra afectada por la usucapión. Nuevamente el tema no pasa de ser una ilusión, pues inmediatamente tuvo que reconocerse una excepción: el poseedor que ha estado en posesión por diez años de la finca puede hacer un reclamo para que se le considere propietario, si el titular inscrito no objeta en los tres meses siguientes de haber sido notificado con el reclamo, o falla en su contradicción en los dos años siguientes, entonces deberá ceder su lugar al usucapiente (Schedule 6 Land Registration Act 2002)(44). El Derecho Civil inglés es muy complejo, derivado de su origen feudal, y distingue derechos reales “legales” y de “equidad”, pero estos últimos en algunos casos pueden ser oponibles a los legales, incluso inscritos. Los derechos oponibles, sin inscripción, reciben la denominación de “overriding interest”, y entre ellos se encuentran los derechos posesorios actuales y efectivos o que conllevan percepción de rentas (Land Registration Act 2002, S. 70). Por tal motivo, en la práctica forense se aconseja verificar la posesión del predio, lo que no necesariamente se deduce de una simple lectura de los textos legales(45). Entre estos derechos absolutamente oponibles tenemos las situaciones posesorias caracterizadas por el transcurso del tiempo sin oposición del dueño (reguladas por la Limitation Act de 1980). En realidad, se trata de una usucapión, aun cuando esta solo opera plenamente cuando se inscribe la nueva adquisición. En efecto, todo propietario registral lo continúa siendo hasta que es sustituido por otro, de ahí que el contradictor no adquiere el dominio, sino un derecho absolutamente oponible en tanto no obtenga una inscripción a su favor. En el ínterin, el titular registral se constituye en fiduciario del poseedor, pero este último igual ya tiene un derecho protegido frente a cualquier posterior adquirente. El plazo de la usucapión (adverse possession) es de doce años(46). La doctrina inglesa es de la misma idea respecto a la necesidad de la usucapión, conforme se expresa en el siguiente texto:

“La supresión de la posesión adversa en el ámbito registral entronca con la idea, ya mencionada, que impulsó la reforma de 2002 y que persigue convertir el Registro en el referente esencial para las transacciones inmobiliarias, dando conocimiento de la titularidad de los derechos reales de manera inequívoca y segura. Según este planteamiento, el reconocimiento del hecho posesorio al margen del Registro debilitaría la posición de éste en el tráfico jurídico. Sin embargo, una medida tan radical como la negación total de efectos jurídicos para el hecho posesorio prolongado en el tiempo

(43) También se aprobó la Land Registration Rules 2003, que viene a ser una especie de instructivo o reglamento de aplicación de la ley. (44) WONNACOTT, Mark. Possession of Land. Cambridge University Press, Londres, 2006, pp. 140-141. (45) DE LA PUENTE ALFARO, Fernando. “El Registro de la Propiedad en Inglaterra y Gales”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 670, marzo-abril 2002, pp. 629-631. Se agrega en tal sentido: “a un adquirente normal lo que más debe preocuparle es la existencia de eventuales poseedores en la finca que, como hemos visto, pueden ostentar una situación inatacable, amén de que pueden existir servidumbres no inscritas o incluso propiedades a término hasta veintiún años. De ahí que la práctica forense aconseje siempre la inspección física del inmueble e incluso la investigación sobre el terreno mediante la inquisición a vecinos con el fin de descubrir cualquiera de las situaciones descritas”: Ibídem, p. 631. (46) Ibídem, p. 630.

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Los derechos reales y su inscripción registral despierta ciertos recelos por parte de la doctrina inglesa. Un Registro que permanezca completamente al margen de los hechos que suceden fuera de él corre el peligro de quedar totalmente desvinculado de la realidad, deviniendo desfasado e inútil. Este riesgo de disociación entre propiedad y posesión podría alcanzar, como indica COOKE, niveles insostenibles. El reconocimiento de la posesión adversa, en definitiva, no deja de cumplir, en palabras de esta autora, una cierta utilidad social”(47). 8.6 Turquía En Turquía rige un sistema jurídico que es la traslación del ordenamiento suizo regulado en su Código Civil de 1907 y en las Ordenanzas sobre Registro Inmobiliario de 1910, que quedó patentizado en el Código Civil Turco de 1926. Este es un típico caso de importación normativa con el fin de acercarse al Occidente, con la idea de progreso, desarrollo, más inversiones y los demás sueños nacidos en la utopía neo-liberal. El gobernante Mustafá Kemal Ataturk no encontró mejor modo de romper con las viejas costumbres islámicas, que copiar una legislación europea moderna(48). El artículo 633 del Código Civil Turco señala que la transmisión de la propiedad se produce en tres fases: a) negocio obligacional causal, b) consentimiento formal a la inscripción, c) inscripción en el Registro de la Propiedad y Catastral. Por tanto, el sistema turco optó por el título y modo, reemplazando la tradición por la inscripción; por lo que esta tiene el carácter de constitutiva. En caso de nulidad del título inscrito, el tercer adquirente de buena fe será protegido, siempre que el vicio no conste en el registro (art. 1023 del CC)(49). El Derecho turco reconoce la usucapión contra tabulas, a pesar de la inscripción constitutiva(50), lo que es una admisión a favor de la realidad jurídica, y en contra del conceptualismo. No obstante, la prescripción adquisitiva deberá también inscribirse en el registro; pero ello ocurre ya en el momento final, esto es, cuando ha sido declarada por el juez, lo que significa que se puede dictar, incluso, contra el titular registral. 8.7 Brasil En Brasil, el Código Civil de 2002 ha mantenido el registro constitutivo, algo realmente sorprendente en un país con tantas desigualdades sociales, informalidad, pobreza y otros múltiples dramas; pero lamentablemente el Derecho formal a veces está muy apegado al sistema jurídico alemán y su prestigio conceptualista. En lugar de privilegiar el realismo jurídico, se ha preferido adoptar un dogmatismo fácil, pero inútil.

(47) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “El Registro de derechos en Inglaterra y Gales: avances y obstáculos en su implementación”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 724, Madrid, marzo-abril 2011, pp. 994-995. (48) ALONSO NUÑEZ, Manuel. “El Derecho Turco. Una aproximación al sistema registral turco a propósito de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo de fecha 13 de noviembre de 2008 (definitiva 4 de mayo de 2009)”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 718, Madrid, marzo-abril 2010, p. 632. (49) Ibídem, pp. 640-642. (50) Ibídem, p. 653.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón No obstante, el registro constitutivo no sigue los excesos germanos, pues la adquisición de la propiedad está subordinada a que el transmitente sea el titular del derecho, por lo que la inscripción no convalida la ausencia de propiedad. En tal sentido, la usucapión siempre vence al registro, pues aquella: “consiste en la adquisición de la propiedad por un prolongado ejercicio de posesión. Es decir, es independiente del justo título y de la buena fe, no siendo necesario que el requirente tenga que probarlo. El único requisito que el autor de la acción debe comprobar es la posesión”(51). Para ello, y como es lógico suponer, se exige que la demanda se dirija contra el titular inscrito(52). 8.8 Chile En Chile, el sistema de transmisión de la propiedad que rige es el título y modo, fuertemente inspirado en el Derecho Romano. Por tanto, “la tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño de ellas hace a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo” (art. 670 del CC, de 1855). Sin embargo, en el caso de los bienes inmuebles, la tradición se entenderá efectuada por mérito de la inscripción del título de dominio en el Registro del Conservador (art. 686 del CC). Se trata de una tradición-inscripción, que en realidad convierte al registro en constitutivo, pues la posesión efectiva no se toma en cuenta, y la misma queda reemplazada por un formalismo de cuestionable entronque con el control efectivo de las cosas. Si bien el codificador chileno estableció que “la inscripción es requisito, prueba y garantía de la posesión”; sin embargo, esa prueba de la posesión hace que se convierta en un registro constitutivo, pues la adquisición de la propiedad y de los demás derechos reales se produce cuando se consuma el modo de adquirir, que en este caso es la tradición que lleva a la posesión. Sin embargo, esa inscripción tiene eficacia siempre y cuando el transferente sea el propietario del bien, pues la tradición realizada por nondomino es inválida (art. 672 del CC). Sin embargo, tiene valor de título posesorio suficiente para comenzar a poseer(53). Este modelo, tomado de la Ordenanza Prusiana de 1783 y del Código Civil austriaco de 1811, vetusto en este punto, se justifica por el codificador Andrés Bello en el hecho que el registro cumple la misma finalidad que la tradición, esto es, dar publicidad, con el añadido que: “el registro es una más ostensible forma de dar publicidad”. Tal vez esa afirmación sea cierta cuando el transmitente es el poseedor, y por tanto puede hacer efectiva una tradición real al adquirente; pero esa apresurada conclusión debe refutarse cuando ninguna de las partes del negocio traslativo –que se inscribe– tiene la posesión. En tal situación, la “posesión” simplemente es irreal e imaginaria, que obviamente da origen a una serie de contrastes de difícil solución: ¿qué pasa cuando tenemos un poseedor real y otro poseedor “imaginario

(51) LAMANA PAIVA, João Pedro. “Nuevas perspectivas de los actos notariales: Prescripción adquisitiva extrajudicial y su viabilidad en la ordenación jurídica brasileña”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 716, Madrid, noviembre-diciembre 2009, pp. 3103-3104. (52) GONҪALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 5: Direito das Coisas, 9ª edición, Saraiva, Sao Paulo 2014, p. 296. (53) RODRÍGUEZ PINTO, María Sara. “Raíz romanística del negocio traslaticio de inmuebles en el Derecho chileno”. En: Folio Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Palestra Editores, Nº 4, Lima, marzo 2001, p. 33.

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Los derechos reales y su inscripción registral por inscripción”? ¿quién prevalece? ¿qué pasa cuando existen varios sujetos que han inscrito en el registro –lo que se facilita por el sistema adoptado de folio personal–, por lo que todos ellos serían “poseedores”? El tema ha producido largos debates doctrinales y jurisprudenciales en el Derecho chileno. En efecto, el CC de Andrés Bello contiene numerosas normas que dan a entender que la posesión de inmuebles (o bienes raíces, como le denomina) se obtiene solo mediante la tradición que deba hacerse por inscripción en el registro (art. 724). Así también, tenemos el artículo 2505 del CC: “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en estos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”. Esta situación ha dado lugar que un importante sector doctrinal de ese país considere que solo puede ganar por usucapión el sujeto que ha inscrito un título; por lo que ello ocurriría en el caso de la usucapión ordinaria, con justo título registrado y buena fe. En consecuencia, la usucapión extraordinaria quedaría fuera del sistema, pues: “el titular registral es el único que puede usucapir”(54). La razón que se arguye es la siguiente: “como el sistema obliga a hacer la tradición por inscripción, solo tiene posesión el titular registral”(55). No obstante, la doctrina advierte que los tribunales, en muchos casos, terminan privilegiando al poseedor contra título inscrito: “no es posible efectuar afirmaciones perentorias, y no debe olvidarse tampoco que los tribunales frecuentemente han restado mérito a las inscripciones (de papel) que no exhiben un antecedente de posesión material”(56). Algo más: la legislación especial que se ha dictado en Chile con el fin de facilitar la regularización de la propiedad, constituye un elemento adicional para sostener que el régimen chileno no resulta, ni mucho menos, adverso a la usucapión contra tabulas:

“Todo lo expuesto anteriormente quedaría incompleto si se dejara de mencionar el Decreto Ley Nº 2.695, de 1979, que establece normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella. Esta ley establece un procedimiento administrativo excepcionalísimo para dotar de un título al poseedor material de una pequeña propiedad agrícola o urbana, cuando carece de una inscripción posesoria que lo ampare y no puede obtenerla de conformidad a las reglas del derecho común. El título así logrado habilita al poseedor material para obtener una inscripción posesoria y adquirir por una prescripción especial de corto tiempo, aun contra el titular registral que tiene una inscripción vigente. Este último, que no es emplazado en el procedimiento de regularización, solo puede hacer valer sus derechos ante la misma administración en un plazo brevísimo; y transcurrido el mismo, ante la justicia, nuevamente dentro de un breve término. Pero, precisamente por la celeridad de los

(54) Ibídem, p. 41. (55) Ibídem, p. 19. (56) PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. Los bienes. La propiedad y otros derechos reales. Editorial jurídica de Chile, Santiago, 2014, p. 430.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón plazos y por su ignorancia de un procedimiento del que no es notificado, puede verse fácilmente desposeído por el tercero usurpador”(57). 8.9 Colombia En Colombia se adoptó un Código Civil (1887), grandemente inspirado en el de Bello, por lo que también se adoptó la tradición-inscripción, pero con resultados muy distintos a los que se producen en Chile. En efecto, desde el siglo XIX la jurisprudencia colombiana ya había advertido que no podía confundirse la posesión regular obtenida por el registro, con la posesión real de la cosa misma. Posteriormente, la Corte Suprema, en la paradigmática sentencia de 27 de abril de 1955, estableció la doctrina referida a que el registro es ajeno a la posesión. Finalmente, el propio legislador señaló en el Estatuto de registro de instrumentos públicos (decreto 1.250 de 1970), que la hoja inmobiliaria solo comprende los derechos reales(58). La doctrina tampoco se quedó atrás, pues los autores colombianos señalan claramente que la tradición es un modo de adquirir radicalmente contrario a la usucapión(59); razón por la cual, la usucapión extraordinaria no se rige por las normas de la tradición (título y modo). Este importante punto no ha sido correctamente advertido por la doctrina chilena que sigue anclada en la literalidad de su artículo 2505. Por tanto, no existe duda en Colombia que la usucapión extraordinaria vence a los títulos inscritos:

“El simple hecho de poseer sirve de fundamento a esta prescripción, pues no se exige buena fe, ni título idóneo de transferencia de la propiedad. Toda posesión irregular de un inmueble engendra propiedad solo por prescripción extraordinaria. La posesión puede haberse adquirido de buena fe, pero puede faltar el justo título; o puede existir el justo título, y haberse adquirido de mala fe. En estos dos casos, cuando faltan ambos elementos, nos encontramos ante una posesión irregular (art. 770 y párr. 3 del art. 764)”(60).

8.10 República Dominicana: Un ordenamiento jurídico concreto que demuestra el fracaso de la preferencia del registro frente a la usucapión Sin la prescripción adquisitiva, la propiedad podría reducirse a un conjunto de artificios técnico-jurídicos, siempre favorables a las clases detentadoras de la riqueza, que por eso mismo dominan los artificios, pero alejado del ser humano y su sentir. Un caso real permite corroborar nuestra tesis. En América Latina, existe el caso de República Dominicana, país

(57) RODRÍGUEZ PINTO, “Raíz romanística del negocio traslaticio de inmuebles en el Derecho chileno”. Ob. cit., p. 27. (58) VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil. Tomo II: Derechos Reales. Ob. cit., p. 414. (59) MUÑOZ OBANDO, Genaro. La Tradición. 2ª edición, Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, Santa Fe - Colombia, 1993, p. 92. (60) VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil. Tomo II: Derechos Reales. Ob. cit., p. 415.

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Los derechos reales y su inscripción registral pequeño que introdujo el sistema Torrens(61) con las siguientes características: constitutivo para la adquisición de los derechos reales, sanatorio de los vicios del título, e inmune frente a la prescripción adquisitiva(62). Es el registro “perfecto”, según los economicistas (Bullard) y los extremistas registrales criollos (Gonzales Loli). Pues bien, resulta que tal “perfección” no es tal; y en el país centroamericano existe un alto porcentaje de inmuebles no inscritos, y otro porcentaje de inscritos, pero con información desactualizada, en los que se enfrentan poseedores consolidados frente a propietarios registrados. El resultado es el peor de los mundos posibles, pues el poseedor de larga data no puede regularizar la situación en cuanto la propiedad es imprescriptible, mientras el titular inscrito lo es de puro “papel”, pues la recuperación posesoria es imposible. En consecuencia, se tiene “cuasi-propietarios”, por la larga posesión, que no pueden invertir todo lo que podrían hacerlo; y simultáneamente “propietarios formales” que no pueden obtener utilidad alguna de la cosa. El resultado es que los inmuebles están sub-explotados con grave daño a la economía de dicho país. Tarde o temprano tendrán que admitir que no es viable mantenerse en el formalismo, en un registro que habla de una “verdad oficial” forzada, que solo aparece en los libros, pero que no tiene contacto alguno con el mundo vital. En tal contexto, los formalmente propietarios (inscritos) no son más que un triste recuerdo o una historia olvidada, mientras que los propietarios reales (poseedores consolidados) están impedidos de obtener su formalización(63).

(61) La Ley N° 1542 de 11 de octubre de 1947, de Registro de Tierras, introdujo el sistema Torrens en Dominicana. Esta norma ha sido sustituida por la Ley N° 108-05 de 23 de marzo de 2005, del Registro Inmobiliario, que se encuentra actualmente en vigor. (62) Principio III: El Estado Dominicano es el propietario originario de todos los terrenos que conforman el territorio de la República Dominicana. Se registran a nombre del Estado Dominicano todos los terrenos sobre los que nadie prueba derecho de propiedad alguna. Principio IV: Todo derecho registrado de conformidad con la presente ley es imprescriptible y goza de la protección y garantía absoluta del Estado. Artículo 90: El registro es constitutivo y convalidante del derecho, carga o gravamen registrado. El contenido de los registros se presume exacto y esta presunción no admite prueba en contrario, salvo lo previsto por el recurso de revisión por causa de error material y por causa de fraude. Artículo 91: El certificado de título es el documento oficial emitido y garantizado por el Estado Dominicano, que acredita la existencia de un derecho real y la titularidad sobre el mismo. (63) El fracaso del sistema registral dominicano se advierte en la reciente entrevista que se le hace a la Directora Nacional del Registro de Títulos, Rosabel Castillo Rolffot (Notarios. Publicación Oficial del Colegio Dominicana de Notarios, N° 3, Santo Domingo, enero-abril 2013, pp. 28-31), en la cual pretende negar el exceso en la calificación de los registradores con un argumento legalista (“se incurre en exceso cuando la calificación se hace fuera de lo establecido por la ley”), o minimiza la increíble exigencia de hacer comparecer a los contratantes frente al registro, a pesar del instrumento notarial y la fe pública (“es facultad del registrador de títulos, conforme al artículo 48 del Reglamento General de Registro de Títulos, solicitar la comparecencia de las partes cuando existen deficiencias”), o, por último, debe reconocer que los contratantes necesitan verificar la posesión para asegurar la adquisición de los inmuebles (“procure establecer la calidad del propietario con las familias o propietarios del entorno y la correcta ubicación del inmueble, si al respecto tiene dudas”). Es decir, en un registro supuestamente constitutivo, convalidante e imprescriptible; sin embargo, se necesita tocar la puerta de los vecinos para conocer al propietario. Una buena muestra para ratificar que la posesión, al margen de los legalismos y del sueño de verano de los dogmáticos, siempre regresa con todo su poderío.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Es cierto que la jurisprudencia de los tribunales puede flexibilizar estas reglas con interpretaciones creativas o basadas en la Constitución; pero eso tiene un límite, y llega el momento en que la reforma legal se hace inexorable. República Dominicana es el único país de Latinoamérica que adoptó el sistema australiano en todas sus excentricidades, que no es otra cosa que el extremismo a la máxima potencia. ¿La causa de ello? Seguramente, las mismas que se invocan en nuestro país: la seguridad jurídica, la protección de las inversiones, el fomento de un adecuado clima de negocios para los extranjeros, etc. Pues bien, el resultado ha sido un fracaso, y ello por un motivo simple: el Derecho que se olvida de la vida, tarde o temprano, se deslegitima; y el asunto se resuelve con un cambio de régimen, o en una profunda reforma normativa, o en la adecuación que hagan los tribunales al considerar que la ley es letra muerta. 8.11 Síntesis sobre el Derecho comparado Es claro que ni siquiera los sistemas registrales más perfeccionados, y que producen una mayor eficacia sustantiva en favor de la situación jurídica inscrita, pueden darse el lujo de prescindir de una realidad fáctica tan poderosa como es el caso de la posesión continuada. Se dice que el tiempo lo borra todo, y en efecto, el tiempo es el más poderoso aliado del derecho. La función social de la usucapión es evitar controversias sobre la titularidad de los bienes a través de comprobar la posesión por largo tiempo, con lo cual, además, se regularizan las situaciones de hecho socialmente ventajosas (explotación económica de los bienes) frente a las situaciones de titularidad sin contenido social ni económico. 9. USUCAPIÓN Y DOBLE VENTA: ¿SE PREFIERE AL TITULAR INSCRITO FRENTE AL NO-INSCRITO QUE MANTIENE LA POSESIÓN? La hipótesis es la siguiente: A, propietario indiscutido del inmueble, transfiere a B (primer contrato) y luego a C (segundo contrato), pero este último inscribe primero en el registro. De acuerdo con el principio de inoponibilidad de los títulos no-inscritos frente a los inscritos, o también denominado de “inscripción declarativa” (doctrina francesa-italiana) o “principio de publicidad” (doctrina alemana), el conflicto de derechos se resuelve a favor de C, segundo contratante, pero primero en el registro; sin embargo, ¿qué ocurre si B recibe el bien y continúa en posesión del mismo?, ¿Puede invocar la usucapión? La respuesta es, sin dudas, afirmativa, pues los artículos 1135 y 2022 del CC solo se refieren a la hipótesis puntual de dos títulos enfrentados cuando el enajenante es el mismo sujeto, pero nada más. En tal caso, deberá aplicarse el artículo 952 del CC, y, siendo así, B se convierte en propietario por usucapión ordinaria, si es que mantuvo en posesión, pues cuenta con justo título y buena fe, lo que se da por sobre-entendido, pues incluso en un primer momento fue el único comprador y adquirió válidamente. Solo después, su oponibilidad decayó por la preferencia del registro, propio del sistema de inscripción declarativa. Pero eso no impide que un hecho sucesivo (como, la posesión de la que goza, siempre que la mantenga continuamente por cinco años, y no se produzca la interrupción) lo lleve a convertirse en propietario por virtud de la prescripción adquisitiva. La jurisprudencia italiana se ha pronunciado, efectivamente, a favor de quien no inscribió o inscribió posteriormente, que por ese motivo debía perder la controversia por efecto

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Los derechos reales y su inscripción registral del registro, sin embargo, resulta beneficiado por la usucapión ordinaria (Corte de Casación, N° 760 de 20 de marzo de 1950)(64):

“Entre dos adquirentes de un mismo inmueble por parte del mismo autor, el primero de ellos que haya trascrito posteriormente al segundo, pero haya poseído el fundo (…), puede útilmente invocar a su favor la usucapión decenal”.

También se cita otra sentencia en el mismo sentido: Casación N° 3123 de 18 de agosto de 1956(65). La solución italiana es la que se impone en nuestro derecho, y ello por una simple razón: ambos son ordenamientos jurídicos con transferencia consensual de la propiedad, registro declarativo y primacía de la usucapión. La misma solución se daría si B es el primer comprador e inscribe; pero C recibe la posesión del bien a pesar de tener un contrato posterior. Si bien este, presumiblemente, no cuenta con buena fe, sin embargo, C puede invocar la usucapión extraordinaria por la sola posesión. En otras palabras, a pesar que la norma de conflicto registral (arts. 1135, 2022 del CC) dice que ha perdido, empero, un hecho sucesivo, y de distinta naturaleza, puede llevarlo al triunfo en el conflicto de ambas titularidades. 10. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SE INCLINA POR EL POSEEDOR La Corte Suprema había mantenido una postura vacilante en torno al conflicto planteado entre el poseedor que arriba a la usucapión y el tercero registral que inscribe una adquisición sin tener conocimiento formal de la situación posesoria. En la sentencia emanada de la Casación N° 750-2008-Cajamarca, se resolvió el caso de un usucapiente que demanda la nulidad de la donación entre el propietario inscrito (donante) y un gobierno local (donatario), quien inscribe. La Corte señala que la sentencia de prescripción adquisitiva es declarativa, y que ello significa que la propiedad se adquiere desde el primer momento de la posesión, por lo que se le dota de efectos retroactivos. Siendo así, en forma deductiva, la usucapión tendría que vencer al registro, pues el tercero inscrito siempre habría adquirido luego de la posesión; y, por eso, es tercero(66); en consecuencia, su derecho nacería vacío de contenido, en cuanto el que le transmite ya no es propietario, por virtud de la retroactividad de la prescripción. Sin embargo, el citado argumento solo es incidental (obiter dicta), pues finalmente el razonamiento principal de la sentencia se centra en la mala fe del donatario, pues este había conocido la existencia del proceso de usucapión, en cuanto se apersonó en él.

(64) POLA, Paola. L’usucapione. Ob. cit., p. 70. (65) Ídem. (66) Si la posesión se inicia luego de la inscripción del propietario, entonces este no es tercero, sino un propietario que, luego de adquirir, permitió o toleró la posesión ajena; y el conflicto se reduce a uno de un propietario y poseedor, sin que exista un tercero que adquiere bajo la confianza del registro, y en la ignorancia de la posesión contradictoria.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Por el contrario, en la sentencia emanada de la Casación N° 2185-2008-Lima, una compañía urbanizadora le cedió un lote a SERPAR, que lo inscribe a su nombre; sin embargo, posteriormente, un poseedor logra una sentencia de usucapión, aunque en el texto de la resolución no se indica si el demandado fue la compañía urbanizadora o un tercero(67). En consecuencia, hay dos titulares: SERPAR, con la inscripción, y el usucapiente, con una sentencia favorable. Por tal motivo, el primero interpone una demanda de mejor derecho de propiedad, la que es resuelta por la Corte Suprema dándole la razón a SERPAR, pues “no se ha desvirtuado la buena fe del actor”, por lo que aplicó el artículo 2014 del CC, con la primacía del registro sobre la prescripción adquisitiva. Sobre esta norma, ya hemos expuesto contundentes argumentos que la descartan la fe pública registral en la solución del entre el tercero inscrito y el poseedor; por lo que, claramente, se trata de una decisión equivocada(68). Las cosas, por tanto, no parecían claras, pues había criterios para todos los gustos. En tal contexto, la Corte Suprema acaba de emitir una sentencia histórica (Casación N° 3667-2010-La Libertad, con fecha 21 de junio de 2011), en la que reconoce el triunfo de la posesión sobre el registro. En efecto, una empresa adquirió una pequeña parcela de 1.2200 hectáreas en las afueras de la ciudad de Trujillo, y la inscribió en el registro. Luego de ello, planteó reivindicación contra una poseedora que ocupaba una porción del lote matriz (364 m2). Las dos primeras instancias resolvieron a favor de la actora por la aplicación mecánica del artículo 2014 del CC. Sin embargo, la Corte Suprema casó la sentencia y, en sede de instancia, declaró infundada la demanda. ¿La razón? La demandante adquirió su derecho

(67) Es imposible que el demandado en el proceso anterior de usucapión haya sido SERPAR, pues, en tal caso, ya se habría producido la cosa juzgada. (68) Sin embargo, esta sentencia ha merecido la siguiente opinión favorable: “No obstante que el conflicto no está regulado, coincido con la Corte Suprema porque el derecho del adquirente registral debe prevalecer al del adquirente por prescripción, porque la publicidad registral es el eje de la oponibilidad de los derechos sobre inmuebles. Si amparamos al adquirente por prescripción, se destruiría la eficacia del registro. El que adquiere de quien en el registro aparece como dueño, e inscribe el derecho adquirido, siempre debe quedar protegido. No importa que el enajenante sea dueño. Pudo haber vendido antes el bien, o un tercero haber adquirido la propiedad por prescripción, pero si la transferencia o la adquisición por prescripción no constan en el registro, la transferencia posterior que se inscribe debe mantener su eficacia” (AVENDAÑO ARANA, Francisco. “El conflicto entre la prescripción y el registro”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 155, Lima, agosto, 2012, p. 262. Este argumento se refuta fácilmente, si tenemos en cuenta la errónea premisa “el registro es el eje de la oponibilidad de los derechos reales sobre inmuebles”; pues, en realidad, el registro solo es reflejo de verdad; no es una verdad paralela ni una ficción arbitraria creada por algún legislador desviado. Por tanto, una propiedad que no se sustenta en posesión alguna, que ha sido abandonada y que no cumple la función social que la justifica, entonces ya no es protegible, por la simple razón que no se encuentra en sintonía con el bien común. En tal caso, se tratará de una titularidad formal, de pura etiqueta, vacía, que por supuesto no puede oponerse a la usucapión, que es el elemento de cierre, el vértice de la pirámide del sistema patrimonial. Los argumentos filosóficos, prácticos, teleológicos, dogmáticos y positivistas a favor de la prescripción adquisitiva ya han sido expuestos, y allí nos remitimos. Por otro lado, el registro no se destruye con la usucapión, como se dice en el citado comentario, sino, al revés, pues la prescripción, en tal caso, corrige un notorio error del registro, por cuanto le da vida y realidad, le confiere sustancia. Por lo demás, de esa forma se evita que los libros registrales terminen convirtiéndose en textos de historia, ajenos a la actualidad, pues, de ser así, solo servirían para lograr fraudes a través de un contenido de ficción y desactualizado, pero que en forma arbitraria y forzada se buscaría imponer como si fuese realidad. En buena cuenta, la verdad no se inventa, ni se crea por decreto o por asiento registral, en consecuencia, el registro jamás puede oponerse a la usucapión.

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Los derechos reales y su inscripción registral con pleno conocimiento de la existencia de poseedores contradictorios, pues en el propio contrato de compraventa se dejó a salvo que “el inmueble estaba ocupado por terceros”, con lo que se desmorona la buena fe. Seamos claros. El Tribunal hace bien en revalorizar la posesión, como realidad misma de la propiedad, y que termina imponiéndose al formalismo registral; sin embargo, incurre en errores conceptuales: En primer lugar, aplica equivocadamente el artículo 2014 del CC, que solo protege a los terceros registrales frente a las deficiencias del negocio jurídico antecedente (anulación, rescisión, resolución); pero no resuelve las controversias entre titular inscrito y poseedor. Este desliz hace necesario que deba comprobarse los requisitos de la fe pública registral (tercero, buena fe, título oneroso, confianza en el registro, inscripción y que no conste en el registro las causales de impugnación), por lo que, en el caso concreto, se declara que el tercero no goza de protección, por carecer de buena fe. Entonces, si el comprador tuviese buena fe, resultaría protegido, lo que es equivocado. Si bien los extremistas registrales podrían emocionarse con esta última frase, sin embargo, tal posibilidad no pasa de la teoría. En efecto, es imposible que un comprador alegue buena fe si existe un poseedor de diez, quince o veinte años, pues, ¿cómo se justificaría el desconocimiento? ¿cómo se explicaría una adquisición de puro papel, sin indagar por la posesión del bien, sin siquiera tocarle la puerta al ocupante? Es evidente que la posesión consolidada siempre es notoria, por lo que el tercero registral, bajo esta perspectiva, siempre perderá por falta de buena fe. En segundo lugar, se omitió la invocación de la única norma que resuelve el conflicto: el artículo 952 del CC, por cuya virtud, el usucapiente cancela el derecho del antiguo propietario, inscrito o no. En buena cuenta: el poseedor vence siempre, y por dos razones fundamentales: i) la usucapión es modo originario, y, por tanto, opera contra cualquiera que fuese el titular anterior, pues deroga todos derechos previos, incluyendo el inscrito; ii) la usucapión es el cierre del sistema patrimonial, en cuanto pone fin a las controversias dominicales de manera definitiva, e inviste del dominio absoluto al poseedor. En tercer lugar, la Corte declara infundada la demanda de reivindicación por la mala fe del tercero, sin embargo, eso no es suficiente. En efecto, si el demandado solo hubiese poseído por tres años, por ejemplo, entonces no tendría título alguno que oponer, por lo que la demanda igual sería fundada. Por tanto, no basta probar que el actor conocía de una posesión contradictoria, pues también se necesita acreditar y fundamentar en la sentencia, que el poseedor cuenta con un título dominical a su favor, que puede ser la prescripción adquisitiva o una cadena de títulos fehaciente que se origina en el verdadero propietario primigenio del inmueble. En la sentencia comentada se razona negativamente con relación al demandante (“el demandante –tercero inscrito– tiene mala fe”), pero no se exponen las razones por las cuales el demandado es titular. No obstante los errores reseñados, en términos generales, debe saludarse que la Corte Suprema imponga un decisivo criterio a favor de la realidad vital, y en contra del formalismo.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón 11. CONCLUSIONES La exigencia de soluciones razonables, alejada de dogmatismos, obliga a reconocer que la usucapión es el último mecanismo de certeza de las relaciones patrimoniales referente a las cosas. Siempre se requiere un instituto de cierre o de clausura que impida continuar con los debates interminables. Ahora bien, la prescripción adquisitiva también cumple una importante finalidad de justicia, pues con ella se privilegia la actividad económica, la gestión productiva, frente a la inacción dañina. La prescripción adquisitiva incentiva la producción y el trabajo, que finalmente son objeto de reconocimiento legal. El propietario abstencionista, que simplemente se cruza de brazos, termina despojado por el poseedor que actúa y gestiona. ¿Y por qué se escoge la posesión como base de justicia para la usucapión o elemento característico? La razón es muy simple: la propiedad es un medio que sirve a los fines del disfrute; en otras palabras, todos somos propietarios para asegurarnos el pacifico uso y disfrute de las cosas. En consecuencia, el derecho es un medio para lograr el fin, que es la posesión. Por lo demás, la posesión da realidad al derecho, hace que se cumpla el fin para el cual existe, y por el que ha sido reconocido jurídicamente. La inactividad conlleva una sanción en contra del titular del derecho, y que se origina por su propia desidia; por tanto, el ordenamiento se siente tranquilo cuando se produce la expoliación de un sujeto que actúa en contradicción con los principios que inspiran la regulación jurídica de los bienes y la riqueza en general. La usucapión es el justo medio frente a las titulaciones formales y la sola posesión. Por medio de aquella se consigue respetar el esfuerzo de quien compra o hereda, pero con la carga social de explotar y aprovechar los bienes se transforma en derecho luego de una larga inactividad del titular anterior. Está claro, pues, que ni siquiera los sistemas registrales más perfeccionados, y que producen una mayor eficacia sustantiva en favor de los derechos inscritos, pueden darse el lujo de prescindir de una realidad fáctica tan poderosa como es el caso de la posesión continuada. Se dice que el tiempo lo borra todo, y en efecto, el tiempo es el más poderoso aliado para extinguir o hacer nacer derechos. La función social de la usucapión es evitar controversias sobre la titularidad de los bienes a través de comprobar la posesión por largo tiempo, con lo cual, además, se consolidan las situaciones de hecho socialmente ventajosas (explotación económica de los bienes) frente a las situaciones de vacua titularidad, sin contenido social ni económico, entre las que se encuentran justamente las emanadas del registro cuando carecen de efectividad y realidad.

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Capítulo VIII Acción personal y real en la hipoteca 1. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL DEUDOR Y GARANTÍAS REALES La existencia de una obligación se relaciona directamente con la llamada “responsabilidad patrimonial del deudor”, por cuya virtud, todos sus bienes o derechos(1) quedan expuestos a la pretensión del acreedor. La doctrina también denomina esta figura, con carácter fundamentalmente expresivo o metafórico, de “garantía patrimonial genérica”, pues en la hipótesis de incumplimiento, el acreedor se satisface con los bienes del deudor, y no con su persona; por lo que, el patrimonio (rectius: activo patrimonial) constituye la “garantía” del acreedor. Nótese que el deudor no ha prometido un bien específico para concretar la garantía, sino, que todos ellos quedan expuestos a la ejecución forzada(2). Así, surge la regla jurídica, tan repetida en múltiples Códigos Civiles, pero no en el nuestro, que establece la responsabilidad del deudor mediante todos sus bienes presentes y futuros. Es fácil advertir que la responsabilidad patrimonial del deudor, o garantía genérica, no agrega una especial protección del acreedor, sino, que expresa la situación de vinculación jurídica del deudor frente al acreedor(3). Por el contrario, las “garantías reales o personales”, se caracterizan por ser un mecanismo adicional, especial, específico, añadido, si se quiere, “colateral”; que refuerza la satisfacción del crédito, cuando el cumplimiento no se verifica de forma voluntaria(4). Por la garantía personal se adiciona el patrimonio de otra persona (fiador o avalista), además del deudor, que refuerza la solvencia; por el contrario, en la garantía real, se coloca un bien en la especial situación de exposición en caso de impago, sea del mismo deudor o de un tercero.

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Es necesaria la precisión, pues el “patrimonio” constituye el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que recaen en una persona. Siendo así, es obvio que el deudor no puede responder con sus obligaciones del deudor, en tanto estas no representan un activo que el acreedor pueda ejecutar para la satisfacción del crédito. En consecuencia, la responsabilidad del deudor se circunscribe a los bienes y derechos del deudor, esto es, su activo patrimonial, más no el patrimonio. ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. CEDAM, Padua, 2005, pp. 352-353. La deuda que no estuviese coaligada con facultad legal de pretender el cumplimiento, no podría asimilarse a una obligación civil, por cuanto no sería jurídicamente debido un crédito que estuviese confiado a la espontaneidad del cumplimiento del deudor: BRECCIA, Umberto. Le Obbligazioni. Giuffrè Editore, Milán, 1991, p. 68. Por tanto, la ausencia de responsabilidad patrimonial (actuación forzosa sobre los bienes del deudor) es propia de las llamadas “obligaciones naturales”. ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. Ob. cit., p. 354.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón La garantía real es, por tanto, un añadido del crédito, que mejora la posición jurídica del acreedor; por tal motivo, el acreedor garantizado cuenta con dos acciones a su favor: la primera, de carácter personal, se deriva de la responsabilidad patrimonial del deudor, por mérito de la cual, el acreedor tiene a su disposición el íntegro patrimonio del obligado, sea cual fuese los bienes que lo conforman; por otra parte, la segunda acción, de carácter real, está presente en los acreedores que, además, cuentan con una garantía real a su favor, la cual permite ejecutar exclusivamente el bien gravado. 2.

DUALIDAD DE ACCIONES EN LA HIPOTECA

El artículo 1117 del CC confiere al acreedor hipotecario el ejercicio de ambas acciones, las que puede ejercer libremente, ya sea una u otra, o, incluso, en forma simultánea, por lo que él, finalmente, escoge la que sea más conveniente a sus intereses, aunque en la práctica, obviamente, la más usual es la real. En tal sentido, no puede admitirse que el acreedor con garantía real solo cuenta con una acción, la real, pues ello podría, en ciertos casos, perjudicarlo en la recuperación del crédito, pues, la garantía, paradójicamente, podría convertiría en una rémora, y no en un mecanismo de seguridad adicional. Pongamos el ejemplo de los bienes gravados que se destruyen o pierden valor con el tiempo, pues, si en tal caso, el acreedor de la garantía solo puede optar por la acción real, entonces resultaría insólito que un acreedor común o quirografario termine encontrándose en mejor situación, pues él sí podría accionar en forma directa contra los bienes valiosos del deudor común; mientras el deudor, supuestamente super-protegido por la garantía real, tendría que acudir, primero, sobre bienes inservibles. El mismo problema se presenta cuando el bien gravado, presumiblemente, no alcanzará para satisfacer la acreencia, o cuando la garantía se encuentre rezagada en cuanto al orden de preferencia (segundo o tercer rango, por ejemplo). En cualquiera de estos casos, colocar una camisa de fuerza al acreedor de la garantía, y exigirle que en primer lugar solo pueda optar por la acción real, significa introducir una especie de beneficio de excusión frente a todos los otros bienes del deudor, los que se encontrarían, respecto de ese acreedor garantizado, en situación de imposibilidad temporal de ejecución hasta que se agote y culmine la acción real(5). Por tal razón, el artículo 1117 del CC contiene una disposición lógica y razonable: el acreedor es quien decide el orden de cada unos de esos mecanismos, o puede utilizarlos simultáneamente. Esta es la única forma por la cual se puede afirmar que la garantía real es un “refuerzo”, y no una hipotética y potencial traba.

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“De hecho, aunque la obligación esté garantizada con una hipoteca, ello no excluye la posibilidad de pretender que el crédito sea satisfecho sobre otros bienes del deudor, pues la constitución de la hipoteca no conlleva para el deudor ningún beneficio de excusión en virtud del cual el acreedor debiera satisfacer su crédito ejecutando el inmueble gravado. Además, si la obligación está asegurada con otras garantías personales que concurren solidariamente con la hipoteca, el acreedor hipotecario no tiene por qué ejecutar la hipoteca antes de dirigirse contra el fiador, ni abusa de su derecho si así lo hace, pues el acreedor que así procede usa un derecho reconocido a su favor, sin que el solo hecho de que exista una hipoteca concurrente determine su mala fe ni el ánimo de causar perjuicio al fiador”: CARRASCO PERERA, Ángel, CORDERO LOBATO, Encarna y MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús. Tratado de los derechos de garantía. Editorial Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 679.

Los derechos reales y su inscripción registral En resumen, el acreedor tiene a su disposición el patrimonio entero de su deudor a efecto de hacer valer la denominada “acción personal”; mientras tanto, ese mismo acreedor, que se encuentra reforzado con una garantía real, le corresponde, adicionalmente, la “acción real”, que constituye un mecanismo jurídico específico que permite ejecutar solo y exclusivamente el bien gravado y, con ello, realizar su valor y pagar el crédito. 3.

TÍTULO VALOR E HIPOTECA: ¿DOS EJECUCIONES SIMULTÁNEAS?

Lamentablemente, se ha perdido la perspectiva cuando se trata de eliminar la medicina, que cura un mal, por el solo efecto de evitar las complicaciones secundarias. Aquí, los jueces han pensado que el remedio, por sí mismo, era ya un riesgo (pues, evidentemente, abre la puerta para el doble pago), por lo que en algunas sentencias se ha decidido que era mejor rechazar de plano la concurrencia de ambas acciones(6). Con tal criterio, el acreedor con garantía real se coloca en situación desfavorable frente al acreedor ordinario, por lo menos en algunas hipótesis, lo que es una solución contraria a la justicia conmutativa. Por el contrario, la coexistencia de las acciones real y personal permite que el acreedor pueda plantear dos procesos para el pago de la misma deuda. Esta situación no es descabellada, y acontece, por ejemplo, en el caso de los deudores solidarios o los fiadores sin beneficio de excusión. De esta forma, ambas acciones se entrelazan, sin repelerse o anularse mutuamente, para lograr un fin lícito y razonable: satisfacer la acreencia en el menor tiempo posible y de la forma más segura para el acreedor; pero no autorizan para que el acreedor reciba un doble pago. Este es, claramente, el límite que no puede sobrepasarse en el ejercicio, libre y voluntario, de las dos acciones. Por tanto, el cobro por segunda vez de una misma deuda constituye siempre un acto ilícito. En buena cuenta, las dobles acciones refuerzan al acreedor, pero no le permiten ingresar en la ilicitud. Por tal motivo, considero que la Casación Nº 2244-2002-Lima, contiene la doctrina correcta: “Que, sin embargo, lo anterior tampoco puede ser pretexto para avalar directa o indirectamente un doble pago de la acreencia; toda vez que la simultaneidad en el ejercicio de ambas pretensiones solo está autorizado para la satisfacción de la acreencia; máxime si está previsto como principio constitucional contemplado que en el artículo ciento tres de la Constitución que esta no ampara el abuso del derecho; de tal modo que, satisfecha la acreencia íntegramente en uno de los procesos, ello traerá como consecuencia, la conclusión del otro; y si fuera satisfecha parcialmente el otro proseguirá hasta que la misma sea honrada en su totalidad” (séptimo considerando). En suma, esta línea

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Un caso emblemático es la Casación Nº 1184-2003-Lima, en la que no solo se descarta la duplicidad de acciones del artículo 1117 del CC, sino que se improvisa una interpretación antojadiza que no tiene relación con la racionalidad del precepto. Así se dice: “que, en razón del texto del dispositivo legal glosado y por su ubicación dentro del Código Civil, no puede este ser interpretado como una norma que autorice al acreedor hipotecario a iniciar tanto la acción real como la acción personal contra aquel que constituyó la garantía hipotecaria, como se pretende en el presente caso, pues dicha norma regula una situación fáctica completamente distinta a la descrita por las instancias de mérito que es aquella que se presenta cuando el bien hipotecado ha sido dado en venta a un tercero” (noveno considerando).

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Gunther Hernán Gonzales Barrón jurisprudencial podría resumirse en la siguiente frase: sí a las dobles acciones, pero no a los dobles pagos. Ahora bien, ¿qué remedio se concede al deudor que realizó un doble pago por efecto de la dualidad de acciones? En efecto, podría ocurrir que ambos procesos de ejecución culminen sin que el deudor hubiese podido oponer victoriosamente la excepción de pago por consecuencia de la sumariedad del proceso que ha impedido la admisión de pruebas o alegaciones. En tal caso, no puede clausurarse el debate, pues la ejecución no produce cosa juzgada. Recuérdese que se ha ejecutado un derecho, pero no se le ha declarado con una fase de cognición en forma. Por tanto, una vez agotados los procesos, entonces el deudor cuenta con la pretensión general de pago indebido para revertir las consecuencias injustas, y no cabe deducir contra ella la excepción de cosa juzgada, en tanto el incidente de doble pago no ha sido ventilado. 4. LA CONCURRENCIA DE ACCIÓN REAL Y PERSONAL NO IMPLICA LITISPENDENCIA Algunas posiciones consideran que de iniciarse un segundo proceso de ejecución se incurriría en litispendencia, pero esa apreciación es errónea. No existe litispendencia alguna. El acreedor con garantía real se encuentra en posición reforzada y privilegiada, por lo que se le permite el ejercicio de ambas acciones en forma simultánea, o en el orden que prefiera. Recuérdese que se trata de dos remedios jurídicos de protección del crédito, con la misma finalidad, pero de distinta naturaleza y alcance, por lo que pueden actuarse en forma conjunta. En cambio, sí existe litispendencia cuando la misma hipoteca pretenda ser ejecutada por dos acciones reales que se ventilan en distintos procesos; o cuando la misma deuda busca ser satisfecha con una doble acción personal. Esta es una afirmación realizada en línea de principio, porque igual caben excepciones, por ejemplo, la hipoteca puede ejecutarse por segunda vez en cuanto la primera solo permitió el remate de algunos de los bienes que la conformaban(7); o cuando en el ejercicio duplicado de las acciones personales, se justifica por la actuación individual contra cada uno de los deudores solidarios o contra el fiador sin beneficio de excusión. 5. ¿ES POSIBLE LA SOLUCIÓN DE “EQUIDAD” QUE PERMITA EJECUTAR EL TÍTULO VALOR HASTA POR EL MONTO QUE NO SE PUEDA RECUPERAR CON LA HIPOTECA? No puede admitirse esa solución “salomónica”, pues implicaría derogar el artículo 1117 del CC. En tal caso, ya no habría concurrencia de ambas acciones, sino la primacía de

(7)

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El artículo 1109 del CC permite que el acreedor, a su elección, pueda perseguir todos los bienes materia de la hipoteca en forma concurrente, o solo uno de ellos, aun cuando hubiese pasado a propiedad de tercero. Sin embargo, el juez podrá fijar un orden de ejecución distinta a la sola voluntad del acreedor, por causa fundada que oponga el demandado. Esta norma permite inferir que la ejecución puede hacerse de modo parcial.

Los derechos reales y su inscripción registral la acción real, y solo cuando exista saldo pendiente de ejecución, entonces podría ejercerse la acción personal, que pasaría a tener la condición de subsidiaria. Algunas sentencias apuntan hacia esta hipótesis, basado en una norma procesal (art. 724 del CPC, modificado por Decreto Legislativo 1069), por la cual, si luego del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, entonces se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso. Entonces, se dice, la preferencia la tiene la acción real, por lo que solo con carácter de subsidio se podrá acudir a la acción personal, esto es, cuando la ejecución de la garantía no haya sido suficiente para la satisfacción crediticia(8). El problema es que eso no dice el artículo 1117 del CC, que, además, tiene una justificación racional, por lo que es ilógico destruir la institución por un temor teórico de fraude, antes de que este realmente se haya cometido. 6. PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES PERSONAL Y REAL Evidentemente la regulación sustantiva del Código Civil es la que abre la puerta para la duplicidad de acciones, por lo que la acción personal derivada del título valor no impide la ejecución de la hipoteca por medio de la acción real. Sin embargo, no se trata de una solución anómala, pues el fundamento que justifica este precepto es bastante claro: la garantía real es un refuerzo del crédito, una posibilidad adicional de satisfacción, lo que ya está explicado anteriormente. Durante los trabajos de preparación del Código Civil de 1984 se discutió la conveniencia de eliminar la dualidad de acciones y simplificar el sistema, en el sentido que el acreedor hipotecario solo cuente con la acción real, esto es, el deudor deja de ser un obligado personal, por lo que no existiría, ya, la responsabilidad del deudor, sino que esta recae sobre la cosa misma. Por tal razón, en caso de transferencia del bien gravado, entonces la deuda se concentra en el objeto, y el deudor queda liberado de cualquier otra responsabilidad. Esta propuesta fue suscrita por la profesora sanmarquina Lucrecia Maisch Von Humboldt, y tiene un claro tinte germánico, dogmático, pero irreal. En consecuencia, hizo bien la Comisión Revisora en descartar tal postura con un fundamento muy simple del profesor Jack Bigio, pero totalmente adecuado:

“Finalmente, es importante precisar que la opción es exclusiva del acreedor que puede hacer uso de la acción personal o de la acción real hipotecaria. De modo que el acreedor no tiene que dirigirse necesariamente sobre el bien hipotecado. Aún más, si hubiese optado por la acción real hipotecaria y su crédito no estuviese totalmente satisfecho podrá dirigirse contra los bienes presentes y futuros del deudor a fin de que su crédito sea cancelado totalmente”(9). En tal sentido, es necesario explicar la mecánica de ambas acciones:

(8) (9)

Así, por ejemplo, la Casación Nº 1184-2003-Lima. BIGIO CHREM, Jack. Exposición de motivos oficial del Código Civil. Comisión Revisora del Código Civil, Editorial Cuzco, Lima, 1998, p. 79.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón La acción personal le corresponde al acreedor con la finalidad de lograr la satisfacción del crédito, mediante la posibilidad de agredir cualquiera de los bienes, presentes o futuros, del deudor. Por ejemplo, el cobro del título valor en el proceso único de ejecución, o incluso, en uno de cognición (conocimiento, abreviado, sumarísimo) es un caso típico de acción personal que permite hacer valer el derecho de crédito, presente en cualquier relación obligacional(10). Debe recordarse que, con carácter general, la obligación es la relación jurídica patrimonial que vincula a dos partes o centros de interés, en la cual, una de ellas, el deudor, se compromete a ejecutar una prestación valorable pecuniariamente a favor de la otra, el acreedor, quien tiene el derecho de forzar el cumplimiento o, en caso contrario, exigir el resarcimiento del daño, sin perjuicio de los otros mecanismos de tutela del crédito. Obviamente, las partes de la acción personal son el acreedor y el deudor; mientras el título de la obligación será el recaudo necesario para lograr éxito en la demanda, y si fuese proceso de ejecución, entonces deberá tratarse de un título ejecutivo. En este caso, por el carácter personal de la acción, no tiene incidencia el instrumento de la garantía real. La acción real, por el contrario, le corresponde solo a los acreedores con garantía real de realización de valor o ejecución del bien gravado, lo que acontece con la hipoteca o la garantía mobiliaria. Este carácter real ha hecho suponer a un sector doctrinal (por ejemplo: Roca Sastre) que este mecanismo se dirige exclusivamente contra el propietario de los bienes afectados, que podría no ser el deudor, sino el tercer constituyente o el llamado “tercer poseedor” (adquirente sucesivo del bien). Por tanto, casi se trataría de una venta judicial del bien, sin mayor miramiento, ni verificación respecto de la existencia de la deuda. Esta interpretación podría tener cierto asidero de una lectura textual del artículo 1117 del CC, sin embargo, tal conclusión es errada, pues ello olvida que la garantía es un accesorio de la obligación, por lo que jamás podría avanzarse con la ejecución sin llamar al deudor. En efecto, ¿cómo podría un juez racional ordenar la realización de los bienes del tercer constituyente sin tomar en cuenta, previamente, los alegatos del deudor, y con ello persuadirse de la legitimidad de la demanda? Por lo demás, el supuesto obligado es el único que puede rebatir los hechos que fundan la pretensión del actor(11). En consecuencia, el legitimado activo de la

(10) No puede descartarse en lo absoluto la hipótesis por la cual, aun existiendo un título de hipoteca, el acreedor solo pueda recurrir a los procesos declarativos o de cognición para ejercer la acción personal, por ejemplo, cuando se requiera demandar en forma previa o simultánea la caducidad del plazo para hacer exigible la deuda, o cuando el instrumento de la deuda no conste en título ejecutivo, o cuando se pretenda cobrar una indemnización que no se encuentre liquidada, lo que hace imprescindible la declaración judicial. REINA TATIÈRE, Gabriel de. Sistema de Derechos Reales. Garantías Reales. Ad hoc, Buenos Aires, 2007, p. 111. (11) “el carácter real de la acción real se deriva de la naturaleza de la pretensión; el hecho de que la acción se oriente directamente con la precisa incidencia sobre los bienes hipotecados, no elimina la intervención personal del deudor, que es quien en primer término debe aparecer como sujeto pasivo legitimado en el procedimiento”: LALAGUNA, Enrique. “Los créditos hipotecarios”. En: Revista de Derecho Notarial, Nº 85-86, Madrid, julio-diciembre, 1974, p. 177. Con mayor énfasis, incluso, se ha dicho que: “Desde un punto de vista procesal, pues, la acción hipotecaria arrastraría el peso de la accesoriedad congénita de la garantía, de modo que siempre haya de demandarse al deudor personalmente obligado, para después o cumulativamente, como sugiere el supuesto del hipotecante no deudor, dirigirse contra quien, no siéndolo, sea propietario del inmueble. En la hipoteca por deuda ajena, así, la cuestión se solucionaría a partir de la naturaleza accesoria de la hipoteca, condición que negaría, consecuentemente, un ejercicio autónomo de la garantía. En otras palabras, el acreedor no podría dirigirse contra el hipotecante sin haber

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Los derechos reales y su inscripción registral acción real es el acreedor garantizado; mientras que los legitimados pasivos son el deudor y el propietario del bien, ambos, si fuesen distintos. La demanda debe recaudarse con el título ejecutivo y el título de hipoteca, si no constasen en el mismo instrumento. En el caso del tercer constituyente de la garantía, es conocida la pretensión de identificarlo con un fiador, en el entendido que se trata de un tercero ajeno a la deuda, pero que responde de la misma a través del bien que dejó en garantía. No obstante, esta idea es equivocada en cuanto a la relación del acreedor y el constituyente de la hipoteca(12), pues, justamente, la existencia de la acción real a favor del acreedor tiene la particularidad de otorgarle un mecanismo de reforzamiento de su crédito, ampliarle el abanico de posibilidades para lograr la respectiva satisfacción, lo que resulta imposible con la configuración del tercero dador como un fiador, pues en tal circunstancia habría que reconocerle a este el beneficio de excusión respecto de los bienes del deudor, esto es, tendría que postularse la primacía de la acción personal sobre la real, sin embargo, esta solución no encaja en lo absoluto con el artículo 1117 del CC, ni con la ventaja que representa la constitución de las garantías reales. Por su parte, la acción personal puede atacar cualquiera de los bienes del deudor, tanto los libres como aquellos gravados a favor del mismo acreedor; pero no los afectados por tercero, aun cuando sobre ellos se haya constituido una garantía real que justamente sería persecutoria por efecto de la acción real que no se ejerce en el caso. ¿Cuál es la razón de la diferencia? La acción personal implica que el deudor responde él, personalmente, por sus obligaciones. Esta solución teórica, empero, no ha sido seguida por el legislador procesal, como veremos luego. Si la acción personal implica la ejecución de diversos bienes del deudor, entonces la ley procesal ha establecido una limitación en cuanto al orden para solicitar los embargos: “Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garantía de su crédito, no podrá cautelarse este con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el juez en decisión inimpugnable” (art. 692 del CPC). Nótese que esta norma tiene cierta lógica en el ámbito de los instrumentos procesales de acción personal, pues la amplitud de los bienes que tiene a disposición el acreedor hace conveniente que se restrinja la posibilidad de afectar bienes libres en lugar de los afectados. Este precepto no puede confundirse con una supuesta primacía de la acción real, que se restringe a los bienes gravados(13); pues la norma comentada

hecho lo propio con el deudor” (REINA TATIÈRE, Gabriel de. Sistema de Derechos Reales. Garantías Reales. Ob. cit., p. 122). (12) Distinto ocurre en la relación entablada entre el deudor y el hipotecante, pues la vinculación de orden interno se rige naturalmente por las reglas de la fianza, en consecuencia, el hipotecante dispone de las acciones de relevación y cobertura. Por la primera, este pide que el deudor lo releve de la responsabilidad, sin embargo, esta medida no afecta al acreedor, que solo pierde la garantía si así lo consiente, y nunca es perjudicado por obra de las relaciones internas del deudor. Por la segunda, el hipotecante pide que se preste una garantía a efecto de salvarlo de la insolvencia del obligado (CARRASCO PERERA, Ángel, CORDERO LOBATO, Encarna y MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús. Tratado de los derechos de garantía. Ob. cit., p. 482). (13) En esta ilusión óptica incurre, por ejemplo, LALAGUNA, Enrique. “Los créditos hipotecarios”. Ob. cit., p. 176, cuando considera que una norma procesal, e incidental, sobre orden de los embargos puede tener la virtualidad de

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Gunther Hernán Gonzales Barrón presupone que el acreedor tiene amplia disponibilidad para actuar sobre todo tipo de bienes, lo que justamente es propio de la acción personal, sin embargo, mediante esta limitación se impone un orden en el despacho cautelar: primero se afectan los bienes ya gravados y luego se continúa con los bienes libres. La limitación cautelar en es un mecanismo de defensa que normalmente podrá oponer el demandado cuando se produzca un abuso del acreedor en el orden de los despachos cautelares, pues el juez difícilmente podría advertir tal circunstancia de forma oficiosa. Esta restricción, no obstante, puede ser salvada si se acredita razonablemente la insuficiencia de los bienes gravados para atender la obligación, en cuyo caso se puede atacar simultáneamente los bienes libres. La acción real se dirige contra el bien gravado con la finalidad de obtener su valor, por lo que el propietario no deudor puede terminar afectado por la ejecución(14). Por virtud de esta característica, el acreedor no puede actuar contra los otros bienes del deudor, pues solo se buscaba la liquidación de la garantía. Nuevamente, aquí, la ley procesal ha seguido su propio camino, conforme se verá enseguida. En efecto, el legislador procesal no ha logrado entender las diferencias de ambas acciones, específicamente con la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1069, lo que ha originado que las diferencias se difuminen. Por ejemplo, si bien el proceso único de ejecución es la vía instrumental de la acción personal (o, incluso, el proceso declarativo), por lo que en ella solo tendrían protagonismo la parte acreedora y deudora del título ejecutivo; empero, el actual artículo 690 del CPC permite que el propietario constituyente de la garantía sea demandado, a pesar que no tiene la condición de sujeto obligado en el título. Ello implica, entonces, que el proceso de ejecución personal se convierte en una especie de ejecución de garantía encubierta, para lo cual bastará incluir al propietario del bien en garantía, con la calidad de litis consorte necesario(15). Es

otorgar primacía a la acción real (“no cambia la naturaleza real de la acción, existiendo bienes sujetos a hipoteca en garantía del crédito, cuando por el procedimiento ejecutivo ordinario la acción se dirige contra el deudor y la pretensión se proyecta sobre todo su patrimonio, sin precisa referencia sobre los bienes hipotecados; en tal caso, el juez orientará la pretensión hacia estos bienes para proceder contra ellos en primer lugar”). Esta conclusión no puede compartirse, pues la disposición adjetiva solo encuentra sentido cuando se encuentra inmersa dentro de una acción personal, en la que los bienes están a disposición del acreedor. Sin embargo, la actual Ley de Enjuiciamientos Civiles española contiene una solución diferente, pues permite que el orden de embargos en la acción personal se rija por el convenio de las partes, con lo cual se elimina un orden legal concreto. (14) “Pero, si después de todo, la acción hipotecaria se presenta contra el deudor que a la vez es propietario, tampoco estaremos, frente a lo que podría pensarse, ante una acción personal: lo cual palpablemente se demuestra por el hecho de que el acreedor no podrá incidir ni ejecutar otros bienes, una vez que se insuficiente la suma a obtener en la subasta”: REINA TATIÈRE, Gabriel de. Sistema de Derechos Reales. Garantías Reales. Ob. cit., p. 124. (15) En relación de preceptos análogos en el Derecho comparado, sin embargo, se postula una tesis contraria (ejemplo: CARRASCO PERERA, Ángel, CORDERO LOBATO, Encarna y MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús. Tratado de los derechos de garantía. Ob. cit., p. 681), por lo que la acción real puede plantearse no solo en la vía procedimental específica de la ejecución de garantías, sino, también, en el proceso ordinario de ejecución. Por el contrario, en el Derecho argentino se considera que la acción real solo se estructura en el juicio ejecutivo hipotecario, por la que se persigue la ejecución del bien hipotecado, pero debiéndose acompañar el título que contiene la obligación exigible

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Los derechos reales y su inscripción registral decir, se pretende que un tema sustantivo se salve con el emplazamiento del tercer constituyente o tercer adquirente del bien gravado(16). No obstante, en tal caso, y tratándose de una acción personal, el bien del tercero tendrá que ser embargado para lograr su posterior ejecución, pues recuérdese que no se está liquidando una garantía real(17). Por otro lado, se supone que la acción real sirve para ejecutar el bien gravado, y nada más, pues, precisamente, por su naturaleza, no cabe que en él se realicen otros bienes, personales, del deudor. Sin embargo, el nuevo artículo 724 del CPC dice lo contrario, pues la norma habilita que en el mismo proceso de ejecución de garantía, en el que se hace valer la acción real, se pueda también ejecutar la acción personal: “Si después del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero”. En conclusión, el legislador procesal ha diluido las diferencias, pues la acción personal sirve para ejecutar bienes de los terceros garantes; mientras que la acción real permite ejecutar todos los bienes del deudor. Estas reformas, sin embargo, no eliminan la idea matriz que está presente en el artículo 1117 del CC, consistente en que las acciones del acreedor hipotecario, real y personal, son de ejercicio simultáneo y concurrente, en cuanto solo de esta forma se logra reforzar el crédito.

y líquida, garantizado con la hipoteca (REINA TATIÈRE, Gabriel de. Sistema de Derechos Reales. Garantías Reales. Ob. cit., p. 114). (16) La doctrina procesal, dentro de su propia dinámica, considera que la redacción original del artículo 690 del CPC sufría una omisión cuando solo pensaba en el obligado del título ejecutivo como parte demandada del proceso de ejecución, por lo que la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo Nº 1069 sería una ventaja (LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima 2011, pp. 676677). Esta opinión, sin embargo, termina confundiendo la acción personal con la acción real hipotecaria. (17) “La acción, por personal, podrá proyectarse directamente sobre cualesquiera bienes del deudor, no solo el hipotecado, con la debida afectación interina mediante embargo de los que se estimen suficientes. Esto último es lo que determina que el acreedor se incline por el procedimiento: el intuir que el valor del bien hipotecado no alcanzará, finalmente, a cubrir la integridad del débito”: REINA TATIÈRE, Gabriel de. Sistema de Derechos Reales. Garantías Reales. Ob. cit., p. 114.

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Capítulo IX La garantía real sobre bienes muebles 1.

LEY DE GARANTÍA MOBILIARIA (LGM)

1.1 Antecedentes Los orígenes de la LGM se encuentran en un documento de trabajo denominado “Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema de garantías reales”, aprobado por el Ministerio de Economía y Finanzas, mediante Resolución Ministerial Nº 235-2001-EF-10, del 13 de julio de 2001. En ese texto, se da cuenta de la dificultad de un amplio sector de los peruanos para acceder al mercado de crédito, y que los bienes muebles no estaban siendo aceptados por las entidades financieras por la falta de un régimen homogéneo, simplificado y que permita la rápida ejecución de la garantía. Posteriormente, con fecha 14 de mayo de 2003, se publicó el anteproyecto de la ley de garantía mobiliaria, que pretendía crear un registro de archivo de avisos, en la cual los acreedores podían inscribir on line las garantías. El profesor Fernando Cantuarias tuvo un papel importante en la preparación y redacción de este anteproyecto. Lamentablemente, y como se verá a lo largo de este apartado, si bien algunos de los problemas detectados son reales, sin embargo, se equivoca en las causas y en las soluciones. En nuestro país, no se tuvo claro que los antecedentes de nuestra ley se encuentran en el artículo 9 del Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos (UCC), que no es una norma jurídica, sino una propuesta del gremio de abogados especialistas con el fin de que los distintos Estados unifiquen su legislación sobre la base de ese texto. La filosofía de esta propuesta del Derecho norteamericano ha tenido fortuna, pues empieza a influir, por lo menos en la doctrina, de diversos países europeos; y en un proyecto de ley uniforme preparado por la OEA(1), y que ha tenido acogido en países centroamericanos sin tradición jurídica (Guatemala), pero también en México, aunque en este caso, sin duda, influenciado por la cercanía con el gran país del Norte y por las exigencias del tratado de libre comercio. Nuestro país, casi como un escolar que debe seguir la tarea, acogió rápidamente la extraña ley. Es un demérito que la doctrina civilista que no se haya planteado una lucha dialéctica para corregir o, por lo menos, mediatizar la esencia de una reforma anómala para

(1)

“Esta dirección también ha sido continuada por la llamada Ley Modelo Interamericana sobre Transacciones Garantizadas, de 8 de febrero de 2002, aprobada en la Sexta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado”. GÓMEZ MATOS, Mateo. “Las garantías reales dentro y fuera del Código Civil”, en Íd. (Coord.). Veinticinco años del Código Civil Peruano. Palestra Editores, Lima 2012, p. 114.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón nuestra tradición jurídica romano-germánica, pero, fundamentalmente, para evitar el tránsito de un extremo a otro. En efecto, se ha pasado de un régimen de abuso de los deudores a otro de abuso de los acreedores financistas. La ley no puede privilegiar a un sector, pues debe establecer una regulación jurídica equilibrada, que tutele el crédito, pero también los derechos fundamentales. Según los autores de la LGM, los problemas detectados con el sistema prendario del Código Civil, pueden ser resumidos en los siguientes aspectos(2): -

Sobrerregulación de prendas en leyes especiales (agraria, industrial, minera, etc.).

-

Sobrerregulación de prendas especiales en el Código Civil (de créditos, de títulos valores, de dinero, etc.).

- Resquicios “tradicionales”, como el caso de la exigencia de entrega que operaba en la prenda posesoria. - Demora en la ejecución de la garantía, y en la consiguiente recuperación del crédito. 1.2 Ley N° 28677 El gobierno nacional del periodo 2001-2006 estuvo muy interesado en aprobar una ley sobre las garantías reales en bienes muebles; y cerca del final del ciclo presidencial logró su objetivo, aplaudido por los sectores financieros. La Ley Nº 28677, publicada en el diario oficial el 1 de marzo de 2006, entró en vigor en el plazo de noventa días contado desde la publicación, esto es, el 1 de junio de 2006. Otras normas que regulan la garantía mobiliaria son: (i) Decreto Supremo Nº 012-2006-JUS, que estableció normas para el ejercicio de la función notarial en la formalización de actos previstos en la Ley de la Garantía Mobiliaria y en el saneamiento de tracto sucesivo interrumpido de bienes muebles. (ii) Decreto Supremo Nº 013-2006-JUS, que aprueba tasas aplicables al Registro Mobiliario de Contratos y al Sistema Integrado de Garantías y Contratos. (iii) Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos Nº 142-2006-SUNARP/SN, que aprueba el Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los registros jurídicos de bienes muebles.

(2)

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La exposición de motivos de la ley dice: “Históricamente nuestro sistema legal en materia de garantías mobiliarias ha funcionado sobre la base de la institución de la prenda, sin embargo, su vigencia ha demostrado poca efectividad para respaldar el otorgamiento de créditos. Ello se debe a: (i) las limitaciones inherentes de la figura de la prenda; (ii) la ineficiente y desarticulada regulación de su constitución, publicidad, prelación y ejecución; (iii) la falta de un registro único de garantías; y, finalmente, (iv) un sistema de ejecución judicial de garantías lento e impredecible que beneficia al mal pagador. Por ello, es necesario reunir bajo una única garantía mobiliaria a todas las prendas y otorgarle un nuevo dinamismo que impacte positivamente en el mercado de créditos”.

Los derechos reales y su inscripción registral Según sus propulsores, la LGM establece las siguientes innovaciones(3), muchas de ellas, sin embargo, discutibles: -

La garantía mobiliaria puede recaer, ahora, sobre todo tipo de bienes.

- Se elimina la posesión como requisito constitutivo, ya que la oponibilidad de la garantía se sustenta exclusivamente en el registro. -

La garantía mobiliaria establece un régimen único para todo tipo de bienes.

-

Se crea un Registro Mobiliario de Contratos, en el que se inscribirán las garantías sobre cualquier tipo de bien mueble, e incluso otros actos jurídicos.

-

Se introducen figuras novedosas, como la garantía sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros.

-

Se abaratan los costos de constitución.

-

Se simplifica la ejecución, e incluso se permite el pacto comisorio.

En los acápites siguientes se analizará cada una de las reformas. 2.

DEFINICIÓN DE GARANTÍA MOBILIARIA

La garantía mobiliaria es la afectación por negocio jurídico que realiza el deudor sobre un bien mueble, conjunto de bienes, género de bienes o todos sus bienes presentes y futuros, a favor de un acreedor, con el fin de asegurar el cumplimiento de una, varias o indeterminadas obligaciones (arts. 3 y 4 de la LGM). Confiere las facultades de preferencia en el cobro del crédito, persecución limitada o amplia, según el tipo de bien, y venta extrajudicial. No se requiere el desplazamiento posesorio. Las garantías reales tienen la característica de vincular un bien determinado con un crédito, con el fin de asegurar su cumplimiento; pero en este caso, cabe una garantía que abarque el íntegro patrimonio del deudor (“todos sus bienes presentes y futuros”), por lo que esta figura se aleja de la garantía real (no hay res), y se acerca al privilegio, pues, en realidad, el crédito es preferente frente a los otros acreedores, pero no por bienes concretos, sino por todos los bienes que tuviese el deudor, por su íntegro patrimonio. 3.

TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA GARANTÍA

Otra de las banderas de la reforma estuvo centrada en la siguiente frase: “deben eliminarse las costosas escrituras públicas que se requieren para constituir prendas”. El hecho concreto es que esta era otra postura demagógica, pues la inscripción de las prendas (o su

(3)

Según los impulsores de la ley, “esta elimina un sistema anticuado, propio del Derecho Romano y de la Edad Media”. Nótese que la cuestión ideológica ha llegado hasta el extremo de eliminar el término “prenda” y reemplazarlo por el de “garantía mobiliaria”; sin embargo, la cuestión de etiquetas no es lo más importante.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón cancelación) requería apenas de una legalización notarial de firmas en documento privado(4), cuyo costo es bajísimo. Sin embargo, la LGM creó un “formulario de inscripción” (art. 34), el cual siempre es inconveniente por cuanto encorseta la autonomía privada a través del llenado de recuadros preestablecidos por un burócrata. En tal sentido, la solución anterior era mucho mejor, pues las partes podían estipular el negocio como mejor lo conviniesen, en documento privado (y no en formulario), con un simple agregado de legalización de firma que lo habilitaba como título inscribible. No obstante, el problema mayor no es la creación del “formulario”, sino la pésima redacción del artículo 34, en el cual se habla de un formato que se extiende por duplicado, y del cual el notario archiva un ejemplar para expedir traslados cuando se le solicite. Es decir, de una “legalización de firmas” se pasa a un documento híbrido que necesariamente implica un mayor costo por cuanto la actuación notarial es más intensa (archivo documental). Empero, como la citada norma no era muy clara, entonces, a través de una dudosa interpretación se expidió el D.S. Nº 012-2006-JUS, por el cual se “reglamenta” el artículo 34, y en el que se indica que el formulario, en realidad, no es formulario (sic), sino un acta protocolar (rectius: escritura pública sin minuta). El Decreto Legislativo Nº 1049 le otorga cobertura legal al citado Decreto, pues menciona el registro (notarial) de actos de garantía mobiliaria y otras afectaciones. En resumen, se quiso simplificar y abaratar el sistema, pero, en lugar de ello, se pasó de una legalización de firmas (antes) a una escritura pública (ahora). ¿Puede haber mayor contradicción entre las intenciones y el resultado? 4.

OBJETO DE LA GARANTÍA

4.1 Bien mueble Una de las reformas que inspira la LGM es la posibilidad de que el deudor pueda otorgar garantía sobre cualquier bien, ya sea que se trate de inventarios, activos fijos, marcas, créditos, facturas, etc.(5). Incluso se dijo que, por fin, una ley se ponía del lado del pequeño

(4) (5)

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La única excepción se daba en la prenda minera, en la que sí se requería de escritura pública, por mandato expreso de la Ley General de Minería. La exposición de motivos de la ley apunta en este sentido: “Con la nueva ley de garantía mobiliaria todos los bienes muebles podrán ser afectados en garantía y esta última gozar de publicidad registral. En efecto, los bienes registrados o no registrados, tangibles o intangibles, específicos o genéricos, fungibles o no fungibles, presentes o futuros, podrán ser materia de una garantía mobiliaria. Ello, ciertamente, contribuye a generar mayores fuentes de financiamiento puesto que se recupera el valor comercial de un sinnúmero de bienes muebles que anteriormente se encontraban excluidos del mercado financiero. Ello tiene una especial incidencia en los pequeños y medianos empresarios que no contaban con acceso al crédito por no ser propietarios de un inmueble que pudiesen afectar en garantía”. No se puede justificar que una ley sea aprobada con falsedades que intentan justificarla. El Código Civil nunca fue restrictivo ni prohibía que ciertos bienes muebles sean objeto de garantía. Lo que ocurre es que el mercado (léase, los acreedores) decide qué tipo de bien se acepta para los fines de otorgar el crédito. Esa misma situación se presenta en la actualidad, con la LGM vigente, pues resulta obvio que los acreedores finalmente tendrán la última palabra para aceptar, o no, los bienes materia de garantía. En otras palabras, la ley abre un abanico, que siempre estuvo abierto, pero no puede obligar que los acreedores otorguen préstamos con bienes que ellos no desean. ¡La ley propone, pero el mercado dispone! Es raro que los economicistas se hayan olvidado de esa premisa.

Los derechos reales y su inscripción registral empresario, y no del lobista, pues se autorizaba que se preste dinero sobre la base de cualquier bien, por lo que se tendría un mayor acceso al crédito: ¡A más bienes (pignorables), más crédito! Esta afirmación, sin embargo, nunca pasó de ser un típico maniqueo que facilitó el ataque (infundado) del sistema anterior. Lo único cierto es que el instituto tradicional de la prenda siempre permitió la afectación de cualquier bien mueble con fines de garantía (art. 1055 del CC: “La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación”). Alguien podría salir en defensa de la ley, señalando que la lista enunciativa del artículo 4 de la LGM es preferible frente a una simple descripción genérica (“bien mueble”), por efectos de pedagogía legislativa y claridad. No obstante, esta afirmación es discutible y, en nuestra opinión, errónea, tal como lo demuestran algunos de los “bienes muebles” susceptibles de garantía que han sido incluidos por la ley. Primer caso: el artículo 4-18 de la LGM habla de las concesiones “que sean muebles”, a pesar de que no existe norma alguna que otorgue a las concesiones la naturaleza de un mueble; por tanto, se trata de una norma innecesaria que carece de ámbito de aplicación. Por otro lado, el Registro de Concesiones se mantiene en el Registro de Propiedad Inmueble (quinta disposición final de la LGM, que modifica el art. 2 de la Ley Nº 26366). Segundo caso: los muebles dados en arrendamiento financiero pueden ser objeto de garantía (art. 4-17 de la LGM). En tal caso, la garantía no podría otorgarla el arrendatario, por no ser propietario, pero tampoco podría otorgarla el arrendador, pues ello en la práctica interferiría con el derecho del arrendatario; tal vez, lo que se quiso decir es que se puede dar en garantía “el derecho de crédito del arrendatario”; empero, en tal caso, basta constituir la garantía con respecto de un crédito. En suma, problemas innecesarios en virtud del sistema de listado. 4.2 Categoría genérica de bienes muebles Otra de las “novedades” más cuestionables de la ley, lo constituye la garantía general que recae sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros (art. 4). Esta figura no representa una inocente reiteración de la responsabilidad patrimonial del deudor, por cuanto, en esta hipótesis, se constituye un derecho real que afectará a los terceros. Así pues, si un bien ingresa al patrimonio del deudor, y por efecto de la garantía, este queda automáticamente afectado con el gravamen, entonces los sucesivos adquirentes sufrirán esa consecuencia. Dos ejemplos bastarán para demostrar el propósito de esta figura: Primero, si “A” constituye GM sobre todos sus bienes, presentes o futuros, entonces el saldo resultante de sus cuentas bancarias también quedará afectado con la garantía y, por tanto, el Banco debería retener los fondos para evitarse la eventual responsabilidad consiguiente; lo mismo ocurrirá con cualquier crédito, indemnización de póliza de seguro, etc., que pueda circular en el mercado. Segundo, una empresa constituye una garantía genérica a favor de determinado acreedor. Esta situación implicará que todas las mercaderías que ingresan a su patrimonio quedan

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Gunther Hernán Gonzales Barrón inmediatamente gravadas. De esta manera, casi todos los bienes que circulan en la economía podrán estar afectados de una u otra manera, con lo cual se impondrá, en la práctica, un deber de verificación sobre toda adquisición mobiliaria, lo que resulta irracional. La cuestión se agrava si tenemos en cuenta que, ante la permisividad de la ley, la mayoría de los acreedores podría exigir este tipo de garantía para contar con una protección reforzada; sin embargo, la protección de uno amenaza el tráfico en general. Por lo demás, un deudor sujeto con esta garantía, renuncia en la práctica a obtener crédito de un segundo acreedor, pues este sabe que lo poco o mucho que adquiera el deudor ya está afectado a favor del primer acreedor. De esta forma, el deudor queda sin ninguna capacidad de crédito, y se sujeta a un contrato de atadura que puede ser fuente de múltiples abusos, en tanto el primer acreedor se convierte en un monopolista del crédito, que no necesita competir en el mercado por mejores condiciones o tasas respecto de ese deudor, ya que en la práctica este no puede obtener financiamiento de otro acreedor. La doctrina que patrocina este tipo de garantías globales la justifica con la necesidad de asegurar la posición jurídica de los acreedores, especialmente en los casos de financiación de proyectos de inversión, en los que prácticamente todo el negocio está a disposición de la entidad financiera, así como en el ahorro de costos que implica que un solo título jurídico sirva para englobar todos los bienes del deudor, y probablemente para asegurar todas las obligaciones que se contraigan en el futuro con el acreedor. Esta racionalidad económica no puede negarse, sin embargo, queda pendiente el tema, nunca explicado por esa doctrina, respecto de la alta posibilidad de los abusos cometidos por los financiadores en un mercado de crédito, escasamente competitivo y en el que las cláusulas generales no se negocian, sino que se imponen. Si la libertad falla o está mediatizada, entonces la intervención del legislador se hace necesaria, empero, en la LGM se ha optado porque el asunto se resuelva, casi mágicamente, por efecto de las fuerzas del mercado. 4.3 Extensión del objeto Las partes tienen amplia libertad para determinar el objeto sobre el cual recae la garantía real, pero, una vez llegado a ese punto, es necesario avanzar sobre los alcances de ese mismo objeto, es decir, hasta dónde se extiende. Nótese que se trata de dos operaciones distintas, pero obviamente vinculadas: primero, se concreta el bien mueble; segundo, y solo luego de lo anterior, recién puede avanzarse sobre los “adicionales” de ese mismo bien(6). El artículo 6, 1er párrafo de la LGM, distingue los dos planos, pero con una redacción errónea. Así, en primer lugar, dice que “la garantía mobiliaria tendrá la extensión en cuanto al bien mueble afectado, que las partes convengan”. Es cierto que los particulares cuentan con libertad contractual y de disposición para otorgar en garantía el bien mueble que resulte más conveniente. Sin embargo, es errado que la determinación del objeto se confunda con la extensión, pues ambos son planos o niveles distintos.

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La distinción de ambos planos ha sido advertida por nuestra doctrina: MEJORADA, Martín. “Extensión de la garantía mobiliaria”. En: VVAA. Estudios sobre la nueva ley de garantía mobiliaria. Arco Legal Editores, Lima 2006, p. 73.

Los derechos reales y su inscripción registral Solo una vez que el objeto de la garantía se encuentra determinado, entonces recién puede avanzarse al segundo plano, consistente en la extensión de ese objeto. En buena cuenta, la pregunta que sigue es: ¿Hasta qué punto se extiende la garantía? La respuesta proviene, en realidad, del artículo 6, 2 párrafo, LGM, que hace comprender, a falta de pacto, las partes integrantes y accesorios existentes al momento de la ejecución, así como el bien mueble que resulte de la transformación, la indemnización del seguro o de la expropiación y, eventualmente, el precio de la enajenación a favor de tercero. Esta norma permite diversas críticas: En cuanto a las partes integrantes y accesorios, no es correcto restringir la extensión a los que se encuentran “al tiempo de la ejecución”, pues una parte del bien no puede desligarse del gravamen por el solo hecho de separarse de este. En tal caso, ¿dónde queda el natural efecto de la inherencia de los derechos reales? Si el todo sufre un gravamen, entonces ocurre lo propio con cada una de sus partes, las que seguirán soportando las afectaciones, aun cuando el objeto sufra distintas vicisitudes durante su vida material. La solución anterior es incoherente con lo que acontece en la transformación del bien, pues, en este caso, la garantía se extiende al nuevo bien resultante. Si por efecto de la inherencia(7), el gravamen se mantiene a pesar de las vicisitudes del objeto, entonces esa misma razón justifica que las partes separadas también sufran la afectación. En buena cuenta, la separación es una forma específica de transformación. Por tanto, se trata de un evidente error técnico de la ley con relación a sí misma. Sin embargo, la norma reguladora de la transformación establece complejas exigencias de comunicación a favor del acreedor y la necesidad de una nueva inscripción respecto del nuevo bien mueble resultante (art. 15 de la LGM). ¿Qué ocurre si no se cumplen estos deberes? ¿Se extingue la garantía? Si fuera así, entonces, el derecho real perdería una de sus notas distintivas: la inherencia; o, por el contrario, debe suponerse que se trata de obligaciones en la relación contractual entre deudor y acreedor, pero que no mediatizan los efectos reales de la garantía. En cuanto a la indemnización por expropiación, si bien nuestra postura en clave constitucional es que todos los bienes son susceptibles de expropiación, incluyendo los muebles, sin embargo, la solución de la LGM no calza con la Ley Nº 27117, en tanto esta limita la expropiación a los predios. En cuanto al precio de la enajenación, esto significa que si el constituyente de la garantía vende el bien a un tercero, entonces la afectación no solo persigue al bien mismo, sino también al precio recibido. Esta solución es, simplemente, absurda. En efecto, si estamos

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La mejor doctrina opina que el fundamento de la extensión objetiva de la hipoteca es la inherencia, y no la accesión. La razón es muy simple: La accesión es el modo de adquisición de la propiedad, por lo que una vez producido el incremento del bien, entonces los gravámenes, en virtud de su natural inseparabilidad, se extienden a todas las partes del bien, incluyendo los aumentos. El gravamen se identifica con el bien hasta el punto de plegarse a sus modificaciones y adiciones: CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo. Extensión objetiva de la hipoteca inmobiliaria, Monografía de Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, Aranzadi-Thomson Reuters, Cizur Menor 2012, pp. 53-54.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón en presencia de un derecho real de garantía, entonces el gravamen recae sobre el bien, por lo que extenderlo al precio de la enajenación significa duplicar la garantía, ya sea sobre el bien y/o sobre el precio recibido. Eso no es posible(8). Téngase en cuenta que en los casos de extensión de la garantía a indemnizaciones, ello sucede porque el bien ya no existe, sea por destrucción o expropiación, por lo que es lógico que el gravamen se subrogue al valor que representa la cosa perdida. En cambio, en el precio de enajenación, la cosa no está perdida, y la garantía la persigue; por lo que se tiene, en realidad, dos objetos de garantía: el bien de propiedad del tercero, y el precio que cobró el constituyente. Por supuesto que la extensión de la garantía sobre el precio de la enajenación (que abarca cualquier acto a título oneroso, y no solo la compraventa) solo permanece vigente mientras dicho precio se encuentre en poder o control del deudor (art. 14 de la LGM). Sin embargo, esta norma no representa aseguramiento alguno, pues el dinero es un valor ultrafungible. ¿Cómo saber si el dinero está en manos o no del deudor? La única opción de dar viabilidad a la norma, es referirla en el caso de que el tercero solo ha pagado una parte del precio, por lo que la garantía se extenderá sobre el saldo del precio pendiente por el comprador. Este, además, se convierte en una especie de garante legal del acreedor, pues sin que cuente su voluntad, resulta obligado a pagarle, ya no a su vendedor, sino al acreedor de su vendedor. La ley ha creado una especie de garantía legal, sin publicidad respecto del contrato de enajenación, a cargo de los compradores de bienes muebles que no han pagado totalmente el precio. No solo sufren la afectación del bien, sino también del precio pendiente que deben retener a favor del acreedor de su acreedor. 5.

FUNCIÓN DE LA GARANTÍA

5.1 Aseguramiento de obligaciones Los derechos reales de garantía se caracterizan por la vinculación entre un crédito, que se asegura, y un bien, que constituye el instrumento para el logro de tal fin. Por tanto, la constitución de la garantía siempre debe referirse a una obligación, ya sea “cerrada”, respecto de un crédito específico (art. 3.2 de la LGM), o “abierta”(9), para asegurar obligaciones presentes o futuras, o, incluso, todas ellas al mismo tiempo (art. 3.4 de la LGM). Nótese la amplia libertad con la que cuentan las partes para determinar las obligaciones aseguradas, que pueden ir desde un crédito específico hasta todos los créditos, así de general y amplio, que vinculen al acreedor y deudor. En la práctica, la garantía abierta o sábana permite que las obligaciones se extingan, renueven, circulen o se modifiquen con el tiempo, sin embargo, todas ellas, mientras subsistan, se mantendrán cubiertas o aseguradas. Es decir, un solo título es suficiente para que en ella se viertan todo tipo de obligaciones, presentes (al momento de constituir la garantía) o futuras.

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En el mismo sentido: MEJORADA, Martín. “Extensión de la garantía mobiliaria”. Ob. cit., p. 75. En el mundo bancario, este tipo de garantía se denomina, también, “sábana”.

Los derechos reales y su inscripción registral 5.2 Extensión de las obligaciones aseguradas Las partes tienen amplia libertad para determinar las obligaciones amparadas por la garantía real, pero, una vez llegado a ese punto, es necesario avanzar sobre los alcances de ese mismo objeto, es decir, hasta donde se extiende cada una de esas obligaciones. Nótese que se trata de dos operaciones distintas, pero obviamente vinculadas: primero, se concreta el crédito; segundo, y solo luego de lo anterior, recién puede avanzarse sobre los “adicionales” del crédito(10). El artículo 3.2 de la LGM señala, en cuanto a la extensión del crédito, que, además de la deuda principal, comprende los intereses (se supone, moratorios y compensatorios), las comisiones, los gastos, las primas de seguro pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos, los gastos de custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen contenido en el acto jurídico constitutivo. El monto del gravamen es una suma tope de responsabilidad del bien con relación al crédito garantizado, lo cual implica que la acción real se extiende hasta esa suma máxima, pues con ello se agota la garantía. Fuera de esa cobertura, el acreedor tendrá que recurrir a la acción personal con el fin de hacer valer la responsabilidad patrimonial general del deudor. Por otro lado, se discute si el monto del gravamen es una norma renunciable, por lo que podría pactarse una cobertura superior al monto del gravamen. Existe una posición permisiva, por la cual: “considero que es un acuerdo válido ya que no estamos ante una norma de orden público. El límite del gravamen es un derecho patrimonial renunciable”(11). Nuestra opinión es contraria, pues una cobertura sin límites pone en entredicho la libertad individual en el ámbito patrimonial, pues el deudor renunciaría, no a un derecho cualquiera, sino a la capacidad de obtener crédito, lo que se agrava con la posibilidad de pactar una garantía sobre todos los bienes presentes y futuros. 6.

GARANTÍA PRECONSTITUIDA

La LGM crea la figura de “garantía preconstituida” para los casos de bienes muebles futuros o ajenos, o cuando se aseguran obligaciones futuras o eventuales (art. 20 de la LGM). La eficacia que produce la garantía preconstituida se retrotrae a la fecha de la inscripción primigenia, pero “los efectos retroactivos no perjudican los derechos que, eventualmente, hubiese otorgado su anterior propietario sobre el bien mueble afectado en garantía mobiliaria”. Esta última frase se refiere a los bienes ajenos, pues solo en ellos existe necesariamente un “anterior propietario”, distinto del constituyente. Una norma de este tipo es de toda evidencia, pues los contratos sobre bienes ajenos no producen efecto jurídico alguno en la esfera del verdadero propietario.

(10) La doctrina nacional ya se había pronunciado, también, sobre este punto: MEJORADA, Martín. “Extensión de la garantía mobiliaria”. Ob. cit., p. 72. (11) Ídem.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón En consecuencia, en el caso de los bienes futuros o de las obligaciones aseguradas de carácter futuro o eventual, no aplica la limitación de eficacia retroactiva, por las siguientes razones, que van más allá de la estricta literalidad de la norma citada. En efecto, si se trata de bienes futuros, entonces el objeto no existe, por lo que los actos de disposición del constituyente, otorgados en el periodo intermedio, serán tan ineficaces como la propia garantía mobiliaria. En el caso de las obligaciones futuras, si existiese limitación a la retroactividad, entonces se produciría la siguiente hipótesis: si A constituye garantía sobre obligación futura o eventual a favor de B, cuya eficacia está supeditada a que se contraiga la obligación, esto es, que se celebre el contrato de crédito (art. 21-3 de la LGM); y, luego, A transfiere la propiedad del bien a C, entonces la supuesta falta de eficacia de la garantía preconstituida hace que la adquisición del bien se produzca sin gravámenes, aun cuando luego la obligación se termine constituyendo. Es fácil advertir que esta solución generaría una gravísima inseguridad. Por lo tanto, la limitación de la retroactividad no opera en los bienes futuros ni en las obligaciones futuras o eventuales; por lo que solo se aplica para las cosas ajenas, pues, en tal caso, la garantía es absolutamente inoponible al propietario, así como a los actos dispositivos que este haya otorgado en el periodo intermedio. Por otro lado, cuando se trata de bienes muebles futuros (o ajenos) que tienen RJB, entonces se requiere el traslado de la inscripción (art. 32 in fine de la LGM), para fines formales de concordancia entre la realidad jurídica y el registro, pero no con efectos sustanciales. Sin embargo, el reglamento registral parece tener otra opinión, conforme se analizará posteriormente. Vamos a poner varios ejemplos: Primer caso: A constituye garantía sobre bien futuro a favor de B, y se inscribe en el RMC; luego, el bien nace, y A lo vende a C. En tal caso, el propietario C adquiere la propiedad conjuntamente con el gravamen. Segundo caso: A constituye garantía sobre buque futuro a favor de B, y se inscribe en el RMC; luego, el bien nace, y A lo vende a C. Cuando se produce la matriculación de C en el RJB, entonces se traslada simultáneamente la garantía a favor de B, pero en perjuicio de C. Tercer caso: A constituye garantía sobre buque futuro a favor de B, y se inscribe en el RMC; luego, el bien nace, y A lo vende a C. Cuando se produce la matriculación de C en el RJB, entonces debió trasladarse simultáneamente la garantía de B, pero, por un error registral se omite el traslado. En estas circunstancias, el propietario inscrito C vende a D, quien también se inscribe en el RJB. ¿Qué pasa con D, adquiere con el gravamen sin publicidad en el RJB, pero sí en el RMC, o no? La solución lógica es reconocer que el tercero adquiere con el gravamen, pues, finalmente, este se encuentra inscrito. El traslado de un registro a otro es un tema formal (“obligación del registrador”), pero no sustancial. En buena cuenta, la falta u omisión de traslado no extingue la garantía inscrita en el RMC. Sin embargo, el reglamento registral parece que opina por la solución contraria, aunque obviamente carece de fuerza normativa para regular la hipótesis: “Entre tanto (antes del traslado), en el RMC la garantía conservará su naturaleza de preconstituida” (art. 18 in fine del RIRMC). Cuarto caso: A constituye garantía sobre bien ajeno a favor de B, y se inscribe en el RMC; luego, el bien, que era de propiedad de C, lo adquiere A. En tal caso, el actual propietario A lo adquiere con el gravamen que él mismo había constituido (art. 21-1 de la LGM),

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Los derechos reales y su inscripción registral y cuya disposición ha quedado convalidada. En esta hipótesis, “el anterior propietario” C, no ha constituido derecho alguno que sea incompatible con la garantía (art. 22 de la LGM), por lo que esta surte efectos desde la garantía preconstituida, subsanada por la adquisición. Quinto caso: A constituye garantía sobre buque ajeno a favor de B, y se inscribe en RMC; luego, el bien lo adquiere A. Cuando se produce la inscripción de dominio de A en el RJB, entonces se traslada simultáneamente la garantía a favor de B. Los posteriores adquirentes de A en el RJB quedan afectados. Sexto caso: A constituye garantía sobre buque ajeno a favor de B, y se inscribe en el RMC; luego, el bien lo adquiere A, por lo que debió trasladarse simultáneamente la garantía de B, pero puede ocurrir que por error registral se omita el traslado. En estas circunstancias, el propietario inscrito A vende a C, quien también se inscribe en el RJB. ¿Qué pasa con C, adquiere con el gravamen sin publicidad en el RJB, pero sí en el RMC, o no? La solución lógica es reconocer que el tercero adquiere con el gravamen, pues, finalmente, este se encuentra inscrito(12). Sétimo caso: A constituye garantía sobre bien ajeno a favor de B, y se inscribe en el RMC; sin embargo, A nunca adquiere el dominio. En tal caso, el propietario no es afectado en lo absoluto por la garantía ineficaz (art. 21-1 de la LGM). Mientras no se produzca la adquisición, se trata de una reserva de rango condicionada. Octavo caso: A constituye garantía sobre buque ajeno a favor de B, y se inscribe en el RMC; sin embargo, el buque tiene un propietario inscrito en el RJB. La solución de la ley es clara, pues tratándose de un bien mueble ajeno, la eficacia está supeditada a que el constituyente adquiera la propiedad (art. 21-1 de la LGM). Mientras no se produzca la adquisición, se trata de una reserva de rango condicionada. Sin embargo, en forma contradictoria, el artículo 16 del RIRMC, sin hacer distinción, dice: “cuando se inscriba la inmatriculación de un bien mueble en un Registro Jurídico de Bienes, se trasladarán todos los asientos inscritos en el RMC que se vinculen con el bien materia de inscripción, procediéndose a cerrar las partidas existentes en el RMC, previa correlación”. Imagínense la extrañeza del propietario que observa una partida registral en la que un tercero ha constituido un derecho sobre un bien del que no es propietario, pero que sí enturbia la partida registral. En otras palabras, ¿para qué se inscribe la garantía de A sobre un bien que es ajeno? Se trata de un auténtico salto al vacío. Noveno caso: A constituye garantía sobre vehículo ajeno a favor de B, y se inscribe en el RMC; sin embargo, el bien tiene como propietario inscrito en el RJB a C, que lo grava a D. Posteriormente, C lo vende al señor A, quien termina como propietario. En tal supuesto, la garantía se convalida con la adquisición del constituyente A, empero, existe un derecho de tercero (D) otorgado en el periodo intermedio, anterior a la adquisición, por lo que este resulta preferente (art. 22 in fine de la LGM).

(12) El traslado de un registro a otro es un tema formal (“obligación del registrador”), pero no sustancial. En buena cuenta, la falta u omisión de traslado no extingue la garantía inscrita en el RMC. Sin embargo, el reglamento registral parece que opina por la solución contraria, aunque obviamente carece de fuerza normativa para regular la hipótesis: “Entre tanto (antes del traslado), en el RMC la garantía conservará su naturaleza de preconstituida” (art. 18 in fine del RIRMC).

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Décimo caso: A constituye garantía sobre bien mueble ajeno a favor de B, y se inscribe en el RMC; sin embargo, el bien tiene como propietario a C, que lo vende a D, quien termina vendiéndolo a A. La garantía de B se convalida, y por virtud de las sucesivas adquisiciones que terminan en A, entonces no existe tercero perjudicado que pueda invocar el artículo 22 in fine de la LGM. Undécimo caso: A constituye garantía sobre todos sus bienes presentes y futuros a favor de B, y se inscribe en el RMC; en tal caso, si el constituyente adquiere sucesivamente bienes muebles excluidos del RJB, entonces no hay necesidad de un asiento registral específico, pues sobre estos bienes no cabe inscribir la propiedad en el RMC. Mientras no se produzca la adquisición, se trata de una reserva de rango condicionada. Duodécimo caso: A constituye garantía sobre todos sus bienes presentes y futuros a favor de B, y se inscribe en el RMC; en tal caso, si el constituyente adquiere un vehículo, entonces la garantía genérica del RMC debe trasladarse al RJB. En caso de omisión, parece que la solución es la misma que se apuntó: la garantía igual afecta a los terceros adquirentes posteriores, pues, en realidad se encuentra inscrita. Sin embargo, el reglamento registral parece que opina por la solución contraria, aunque obviamente carece de fuerza normativa para regular la hipótesis: “Entre tanto (antes del traslado), en el RMC la garantía conservará su naturaleza de preconstituida” (art. 18 in fine del RIRMC). Décimo tercer caso: A constituye garantía sobre todos sus bienes presentes y futuros a favor de B, y se inscribe en el RMC; sin embargo, el bien tiene como propietario inscrito en el RJB a C, que lo grava a D. Posteriormente, C lo vende al señor A, quien termina como propietario, lo que conlleva el automático traslado de la garantía de B. En tal supuesto, la garantía se convalida con la adquisición del constituyente A, empero, existe un derecho de tercero (D) otorgado en el periodo intermedio, anterior a la adquisición, por lo que resulta preferente (art. 22 in fine del LGM). Décimo cuarto caso: A constituye garantía sobre obligación futura o eventual a favor de B, cuya eficacia está supeditada hasta que se contraiga la obligación, esto es, que se celebre el contrato de crédito (art. 21-3 de la LGM). Luego, A constituye garantía a favor de C sobre una obligación presente. ¿Quién tiene preferencia? La respuesta es B, pues la garantía opera en forma retroactiva, con la sola excepción de las cosas ajenas. Décimo quinto caso: A constituye garantía sobre obligación futura o eventual a favor de B, cuya eficacia está supeditada a que se contraiga la obligación, esto es, que se celebre el contrato de crédito (art. 21-3 de la LGM). Luego, A transfiere la propiedad del bien a C. Aquí se aplica la eficacia retroactiva, que solo está exceptuada de los bienes ajenos; por tanto, la garantía se retrotrae a la fecha de la inscripción primigenia (art. 22, 2 párrafo de la LGM), por lo que el tercero C lo adquiere gravado, si es que, finalmente, se otorga el crédito. 7.

EFICACIA REAL DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

7.1 ¿Inscripción constitutiva o declarativa? Los artículos 17, 22 y 37 de la LGM aparentemente hacen suponer que la garantía mobiliaria está sujeta a una inscripción declarativa, por la cual, los derechos nacen y se

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Los derechos reales y su inscripción registral transmiten al margen del registro, en este caso, con el simple acto constitutivo que crea la relación jurídica entre las partes (art. 17). En el sistema declarativo, el derecho real ya nació en el mundo jurídico, por lo que se cuenta con un titular que vive al margen del registro. Por el contrario, si el registro fuese constitutivo, entonces el acto no surte eficacia de derecho real, ni entre las partes, ni en relación con los terceros. Si bien las normas citadas tienen una redacción proclive al sistema declarativo, sin embargo, bien vistas las cosas, parece difícil suponer que una ley inspirada en el formalismo registral, termine retrocediendo en este aspecto, pues según el Código Civil la inscripción de la prenda con entrega jurídica era de carácter constitutiva. Por tal motivo, una lectura atenta de la LGM, específicamente de los artículos 25, 26 y 27, permite deducir que la inscripción es constitutiva. En efecto, uno de las potestades típicas de los derechos reales de garantía es la preferencia crediticia, que permite al acreedor privilegiado que cobre con anticipación respecto de los otros acreedores. En tal contexto, el artículo 25 de la LGM señala que la garantía mobiliaria confiere preferencia desde la inscripción, es decir, ese efecto no se produce sin el registro. Por tanto, es necesario concluir que si la inscripción confiere la preferencia, entones el registro es constitutivo. Por lo demás, esta es la única solución lógica en el ámbito de las garantías reales. Por ejemplo, si existiese registro declarativo, entonces se presentaría el siguiente problema insoluble: El deudor A otorga garantía mobiliaria a B, que no se inscribe; luego B otorga garantía a C, que se inscribe, pero conoce que existe la previa constitución de garantía a A; finalmente A otorga garantía a D, que se inscribe. Bajo el registro constitutivo, el orden de preferencia es: C y D, mientras B es acreedor quirografario. Por el contrario, según el registro declarativo, el orden de preferencia es imposible, pues la prelación de C y D se rompe por la “mala fe” de C, en consecuencia, A tendría que pasar al primer rango, pero D no tiene mala fe, por lo que A tendría que ser posterior a D; no obstante, si B está mejor que C, pero peor que D, entonces no podría ser primero por efecto de D (de buena fe), pero tampoco podría ser tercero por C (de mala fe), entonces C solo podría ser segundo; por otro lado, C no podría ser tercero, pues está mejor que D (por la inscripción), pero tampoco podría ser primero por B, en virtud a la mala fe de C, por lo que este solo podría ser segundo; por último, D no podría ser primero por C (por la inscripción), pero tampoco tercero por B (que no inscribió), por lo que solo podría ser segundo. El resultado: es imposible ordenar la preferencia pues B, C y D solo podrían ser “segundos”, pero ninguno de ellos sería primero o tercero. La razón de este desbarajuste se encuentra en que los créditos son derechos compatibles, en los que uno no elimina a los otros, por tanto, la introducción de criterios subjetivos para la preferencia puede aplicarse solo en relación a uno de ellos, y a los otros. No obstante, el RIRMC ha realizado su propia “interpretación”, por la que establece que este registro es “declarativo” (art. 6). Demás está decir que un reglamento registral es incompetente para establecer los efectos de Derecho Privado que producen las inscripciones; sin perjuicio, que una norma de esta jerarquía (ínfima) no se puede oponer al artículo 25 de la LGM. Algunos ejemplos:

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Primer caso: A constituye garantía, sin inscripción, a favor de B. No hay terceros con derechos sobre el bien. A no puede ejecutar el derecho real de garantía, pues la inscripción es constitutiva. Es la misma situación que se presenta en el caso de la hipoteca, pues la ausencia de inscripción hace que no se cuente con derecho real, lo que impide la ejecución de una garantía real inexistente. Segundo caso: A constituye garantía, sin inscripción, a favor de B. Luego, A constituye otra garantía sin inscripción, a favor de C. Ningún crédito tiene preferencia (art. 25 de la LGM). Tercer caso: A constituye garantía, sin inscripción, a favor de B. Luego, A constituye otra garantía con inscripción en el RMC o RJB, a favor de C. La preferencia la tiene C por efecto del registro (arts. 17, 25 de la LGM). Cuarto caso: A constituye garantía, sin inscripción, a favor de B. Luego, A transfiere el bien mueble a C, con tradición. El comprador C adquiere el bien sin gravamen, pues la garantía no está inscrita (art. 25 de la LGM). Quinto caso: A constituye garantía, sin inscripción, a favor de B. Luego A transfiere el bien mueble a C, con tradición; quien a su vez lo transfiere a D, con tradición. La propiedad, sin gravámenes, le corresponde a D, pues la garantía sin inscripción no otorga preferencia (art. 25). Sexto caso: A constituye garantía, sin inscripción, a favor de B. Luego, A transfiere el bien mueble a C, con tradición e inscripción en el RJB. El adquirente C lo hace sin gravámenes, pues la garantía no existe (arts. 17, 25 de la LGM). Sétimo caso: A constituye garantía, con inscripción en el RMC o RJB, a favor de B. Luego, A constituye garantía, con o sin inscripción, a C. La preferencia la tiene B (arts. 17, 25 de la LGM). Octavo caso: A constituye garantía, con inscripción en el RMC, a favor de B. Luego, A transfiere el mueble a C, con tradición. El adquirente C sufre el gravamen, salvo que la adquisición se hubiese efectuado en local abierto al público y amparado en comprobante (art. 13, 2º párrafo de la LGM). Noveno caso: A constituye garantía, con inscripción en el RJB, a favor de B. Luego, A transfiere el mueble a C, con tradición. El adquirente C sufre el gravamen (art. 13, 1º párrafo de la LGM). Décimo caso: A constituye garantía, con inscripción en el RMC, a favor de B. Luego, A transfiere el mueble a C, con tradición; y, seguidamente, se hace lo propio a D. El último adquirente D sufre el gravamen, salvo que la adquisición se hubiese efectuado en local abierto al público y amparado en comprobante (art. 13, 2º párrafo de la LGM). Undécimo caso: A constituye garantía, con inscripción en el RJB, a favor de B. Luego, A transfiere el mueble a C, con tradición; y, seguidamente, se hace lo propio a D. El último adquirente D sufre el gravamen (art. 13, 1º párrafo de la LGM). Duodécimo caso: A constituye hipoteca sobre bien inmueble y accesorios a favor de B, lo que se inscribe. Luego, A constituye garantía mobiliaria sobre uno de los accesorios a

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Los derechos reales y su inscripción registral favor de C, lo que se inscribe. No existen normas sobre el particular; sin embargo, por lógica debe concluirse que la preferencia la tiene la hipoteca por su inscripción más antigua, la que comprende los accesorios. Décimo tercer caso: A constituye garantía mobiliaria a favor de B, lo que se inscribe. Luego, A constituye hipoteca con accesorios a favor de C, lo que se inscribe. El mueble es uno de los accesorios hipotecados. No existen normas sobre el particular; sin embargo, con la misma lógica debe concluirse que la preferencia la tiene la garantía mobiliaria por su inscripción más antigua, por lo que la hipoteca sobre tal accesorio pasa a ocupar el segundo rango. 7.2 Límites a la eficacia registral en los bienes muebles Es común leer opiniones por las que el registro soluciona todos los males del tráfico económico. Esta afirmación, demagógica, no es cierta en los bienes inmuebles; y menos aún lo es en los muebles, por su natural fungibilidad y facilidad de ocultación. Seguidamente pasaremos a explicar algunos de los graves problemas que se presentan cuando se observa un criterio dogmático, sin el necesario contraste con la realidad. Primer caso: Un deudor requiere financiamiento y constituye garantía sobre sus propios créditos (por ejemplo: facturas por cobrar). Según el sistema anterior, esa garantía se perfeccionaba con la notificación dirigida al deudor cedido, con el fin de que realice el pago al nuevo acreedor o cesionario. En el nuevo sistema, por el contrario, la garantía sobre créditos requiere del registro para su plena oponibilidad, y ya no de la notificación al deudor cedido. El artículo 27 de la LGM establece, incluso, que la preferencia la tiene el registro sobre la notificación; en consecuencia, puede ocurrir que el deudor cedido no tome conocimiento que su acreedor cedió el crédito en garantía, sin embargo, se vea obligado al doble pago. Alguien dirá que en el tráfico patrimonial es necesaria la diligencia, pero, ¿a qué costo? ¿será posible exigir que cada deudor verifique el registro con el objetivo de descartar que el acreedor haya constituido una garantía sobre ese crédito? Por ejemplo, si yo tengo una factura de una Compañía minera por US$ 100,000 o 200,000, será muy fácil cobrar el crédito, y luego un nuevo acreedor podría aparecer con una “garantía inscrita” sobre el mismo crédito; en tal caso, la Compañía minera debería realizar un segundo pago, pues “no respetó la garantía que es oponible por efecto del registro”. El fraude está incentivado por la ley. ¿A alguien puede ocurrírsele que un crédito se convierta en garantía sin que el deudor conozca en forma indubitable la situación?, ¿es admisible que el registro sea preferido a la notificación?, ¿es posible construir un sistema patrimonial en donde los millones de pagos diarios deban consultarse al registro con el fin de evitar que ese crédito “se haya otorgado en garantía”? La LGM, en su afán dogmático de privilegiar el registro, ha generado un sistema cuestionable cuando se trata de créditos individuales. Aquí, la debilidad de la preferencia registral salta a la vista, pues, en este caso, el único obligado es el deudor; por tanto, la única oponibilidad exigible debe dirigirse contra este. Siendo así, la notificación juega un rol relevante para informar directamente al deudor respecto de la nueva situación. El Registro, en cambio, resulta un requisito superfluo, y especialmente peligroso, por cuanto no existen “terceros interesados” en el crédito; pues, el único interesado es el deudor. Si ello es así, ¿para qué

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Gunther Hernán Gonzales Barrón inscribir la garantía sobre el crédito en un registro público, cuando al único sujeto afectado es el deudor? Si el crédito es un derecho relativo, que vincula exclusivamente al obligado, entonces se comprenderá que el registro no cumple función alguna de utilidad, y más bien se constituye en el mecanismo perfecto para realizar maquinaciones dolosas. Distinta hipótesis se produce con los créditos cedidos en masa (“garantía de flujos de caja de una empresa, de todos sus créditos en global”), pues en tal particular situación el acreedor necesita un mecanismo general para obtener prelación frente a los otros acreedores comunes. Esta es una buena prueba que no puede dictarse una ley pensada para todos los créditos mobiliarios y para regular con las mismas normas todos los bienes. Segundo caso: El artículo 4-6 de la LGM señala que se puede dar en garantía mobiliaria el saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en Bancos u otras entidades financieras. Por lo tanto, los cientos de miles de cuentas que administran los Bancos de sus clientes son susceptibles de otorgarse en garantía específica, o, incluso, a través de una garantía genérica, que grava todos los bienes futuros y presentes del deudor (como lo permite el art. 4 de la LGM). Pues bien, como la garantía se constituye con el registro, y no con la notificación del deudor cedido, entonces el saldo de la cuenta bancaria se encontrará sujeto a la garantía mobiliaria, y el Banco deberá retener los fondos a favor del acreedor, o realizar el pago directamente a favor de este. Si no lo hace, el Banco quedaría expuesto al doble pago. ¿Será posible que los Bancos puedan verificar a cada momento la existencia de garantías mobiliarias de todos sus clientes? Tercer caso: También son susceptibles de otorgarse en garantía las pólizas de seguro (art. 4-13 de la LGM), lo que implica, en realidad, que el aseguramiento recae sobre el crédito (eventual) que deba pagar la Compañía de Seguros en el caso de que se produzca el siniestro. Esta garantía sobre créditos tiene el mismo inconveniente ya denunciado, que consiste en la oponibilidad registral exorbitante (arts. 17, 27 de la LGM), lo que, en la práctica, exigiría que las Compañías, antes de pagar una indemnización, deban verificar la posible inscripción de la garantía. Por lo demás, ya hemos dicho que el registro no se justifica en estos casos, pues dicha institución está pensada para un universo de terceros que pueden estar interesados en las titularidades, sin embargo, en el caso de los créditos, el único interesado es el deudor cedido. Ahora bien, un lector prevenido podrá advertir que en el momento de constituirse un crédito, se puede prohibir la cesión, incluso en garantía (pactum de non cedendo), con lo cual se eliminan de raíz los riesgos de inseguridad en el caso de los saldos de cuentas bancarias, pólizas de seguros y demás créditos (art. 27 in fine de la LGM). Sin embargo, esta solución tiene el inconveniente de recurrir al pacto privado para salvar una reforma legal cuestionable. Las normas legales en el ámbito de la contratación tienen como finalidad descartar los negocios y cláusulas injustificadas, y especialmente regular en forma racional las omisiones o deficiencias de las partes. Pues bien, aquí, por el contrario, serán los particulares quienes deberán salvar los defectos de la ley, a través del pacto privado. Por otro lado, si la intención de la ley es fomentar el acceso al crédito, y que los deudores puedan contar con toda una gama de activos susceptibles de pignoración, entonces el esquema legal resulta contradictorio, pues crea una insegura garantía sobre créditos.

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Los derechos reales y su inscripción registral Cuarto caso: Las acciones de sociedad anónima son objeto de garantía mobiliaria (art. 4-8 de la LGM), por lo que la afectación puede inscribirse en el registro. La ley, además, ha derogado todas las normas referidas a la prenda sobre acciones (sexta disposición final de la LGM)(13). Esta situación implica que la plena oponibilidad de esta garantía necesita de la inscripción en un registro público, lo que contraviene la naturaleza reservada de las acciones de sociedad anónima. En tal sentido, también habría de suponer que esta inscripción es necesaria, incluso, en el caso de las acciones de sociedades cotizadas en Bolsa, por cuanto “han quedado derogadas las normas sobre prenda de acciones”. Esta situación puede prestarse a múltiples fraudes, pues el registro público no controla la titularidad de las acciones, por lo que cualquier persona sin derecho podría inscribir la garantía. En la práctica, el acreedor deberá exigir una certificación de la sociedad emisora, salvo que se trate de acciones representadas por anotaciones en cuenta, con lo cual se regresa al sistema anterior que necesita la intervención de la propia sociedad a través del libro matrícula de acciones. Una vez más se advierte que la inscripción en un registro público no es la mejor opción de oponibilidad en una serie de bienes muebles, incluyendo el supuesto de las acciones, por cuanto en este caso es preferible una certificación de la sociedad emisora. Quinto caso: El artículo 18 de la LGM señala que la garantía mobiliaria sobre títulos valores se constituye de acuerdo con la ley de la materia, lo que obviamente implica reconocer la necesidad de una afectación meramente posesoria, y no registral. Sin embargo, el RIRMC ha aprobado formatos de constitución de garantía en los que se incluyen los títulos valores, lo que, sin duda, contraviene la ley. Por lo tanto, y al margen de lo que diga un reglamento registral, la garantía sobre títulos valores se rige por la ley de la materia y, subsidiariamente, por la LGM. Sexto caso: La garantía sobre dinero no está indicada en la lista del artículo 4, pero sí se le menciona en el artículo 47 in fine de la ley. Una vez más, aquí será exigible la inscripción registral, aun cuando el dinero, objeto de la garantía, se encuentre en posesión del acreedor. Los inconvenientes de esta solución son notorios. En primer lugar, no existe mejor aseguramiento de una obligación, que contar con la posesión de un bien ultrafungible, como es el dinero. No obstante ello, ahora la situación será diferente, pues se necesitarán trámites, gastos e inscripción registral. Sétimo caso: La propia ley reconoce la fortaleza de la posesión en los warrants o títulos valores que representan bienes depositados en almacenes generales, que son dados en garantía. El warrant está excluido de la LGM, pero en caso de conflicto cuando un mismo bien mueble es afectado en garantía y, adicionalmente, es objeto de warrant; entonces la

(13) Se ha propuesto que la norma derogatoria se refiere a las “disposiciones legales y reglamentarias referentes a la prenda de acciones (…) que se opongan a la presente ley”: CASTELLARES, Rolando. “Garantía mobiliaria sobre títulos valores y sobre valores con anotaciones en cuenta”. En: VVAA. Estudios sobre la nueva ley de garantía mobiliaria. Arco Legal Editores, Lima, 2006, p. 29. Sin embargo, esta opinión olvida que la norma tiene dos disposiciones: la primera, de derogación expresa, entre la que se incluye la referencia a la prenda de acciones, obviamente regulada en la LGS y LTV; y, la segunda, de derogación tácita, por la que se expulsan las normas que sean incompatibles con la LGM. Por tanto, las reglas sobre prendas de acciones han quedado abrogadas y se rigen por la nueva ley. Se trata de una derogación expresa, por mención del objeto derogado, y no tácita, como pretende el autor citado.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón preferencia la obtiene este último, aun cuando la emisión del título sea posterior a la inscripción (Segunda Disposición Transitoria, LGM). La opinión de algún autor sobre el error de esta solución no puede compartirse. En efecto, se dice que la primacía del warrant podría originar que, incluso, la garantía de un vehículo inscrito en el RJB sea pospuesta por el título valor de la garantía(14). La atingencia no es correcta, pues el artículo 228.2 de la ley de títulos valores señala que no se puede emitir warrant sobre bienes sujetos a un registro público. En consecuencia, la preferencia del warrant solo aplica respecto de los bienes cuya garantía consta en el RMC, pero no sobre muebles del RJB, pues con relación a estos ni siquiera cabe la emisión del título valor, y si se emite el título no es válido. 7.3 ¿Qué incidencia tiene la posesión? Uno de los aspectos que recibió mayores críticas en la legislación anterior, fue la exigencia de entrega para la constitución de la prenda. Se dijo que era un arcaísmo del Derecho Romano que debía ser superado en estos tiempos de globalización y desarrollo tecnológico, a través del mecanismo de la inscripción en un registro. Sobre el tema, vale la pena realizar algunas consideraciones previas. En primer lugar, la entrega, quiérase o no, constituye un mecanismo de sujeción del bien al poder del acreedor, pues, en caso contrario, la garantía podría devenir en una mera ilusión. Desde una perspectiva exclusivamente teórica, no hay mejor garantía que contar con la posesión del bien, en vista que de esa forma se tiene el bien a la mano para ejecutarlo en caso de impago del crédito. En segundo lugar, a veces la teoría debe ceder ante las necesidades prácticas, pues en muchos casos el proceso de producción del deudor exige que este retenga los bienes dados en garantía, para lo cual se crearon las prendas sin desplazamiento (con registro). Por lo tanto, desde una perspectiva teórica, ¿quién tiene una mejor garantía, el acreedor que posee la máquina industrial o el que solo tiene la inscripción? Es evidente que un bien mueble puede ser de difícil individualización u susceptible de ocultación. Ante ello, ¿qué ejecutará el acreedor? ¿le bastará su certificado registral para ver satisfecha su acreencia, a pesar de que el bien no se ubica? ¿algún postor le entregará dinero al acreedor a cambio de un papel (certificado registral), sin que se conozca el paradero del bien? La respuesta es obvia: La mejor garantía, en estos casos, es la posesión, y el registro cumple una función en cierta medida sustitutiva, pero imperfecta. Por tal motivo, no existe razón valedera para que la ley prohíba la constitución de la prenda posesoria. El artículo 17 de la LGM establece que la oponibilidad de la GM se logra solo con la inscripción, y que la posesión es meramente facultativa (art. 3.1). Siendo así, la garantía con sola posesión no otorga nada, pues un acreedor que inscribe será siempre preferido. En la práctica, todo acreedor deberá inscribir, aun cuando tenga la posesión. En tal sentido, si el titular del crédito quiere recibir la posesión de un bien en garantía, no parece haber razones para considerar que ese requisito sea superfluo.

(14) CASTELLARES, Rolando. “Garantía mobiliaria sobre títulos valores y sobre valores con anotaciones en cuenta”. En: VVAA. Estudios sobre la nueva ley de garantía mobiliaria. Arco Legal Editores, Lima 2006, pp. 22-23.

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Los derechos reales y su inscripción registral Pondremos algunos ejemplos respecto de los notorios inconvenientes que ha creado la LGM con la eliminación de la prenda posesoria: Primer caso: Las personas con necesidades económicas recurren con frecuencia al crédito mediante la garantía de joyas y alhajas (en las llamadas antiguamente “casas de empeño”), y en esos casos, el mejor aseguramiento del acreedor es contar con la posesión del bien afectado para el caso de incumplimiento. Muchos de nuestros compatriotas no pueden soñar con un crédito bancario, pero sí han recurrido al “empeño”. Pues bien, y aunque parezca increíble, la LGM establece que no basta la posesión de las joyas, sino que resulta necesario e imprescindible el registro de la garantía. Por lo tanto, la angustia del deudor que se solucionaba en pocos minutos con la obtención de dinero inmediato, ahora debería seguir el siguiente trámite: una escritura pública sin minuta (ya veremos luego este tema), trámite de inscripción, tasas, etc. ¿Quién pagará estos costos? ¿Vale la pena exigir inscripción en estos casos? No se diga que las entidades de préstamo podrán contar con la sola posesión (art. 3.1 de la LGM), pues en ese caso se expondrían a una dosis de inseguridad, en tanto el deudor podría aprovechar las fallas del sistema para frustrar al acreedor, mediante el fácil expediente de inscribir una garantía sobre el mismo bien y obtener de esa forma una preferencia que venza a la posesión (art. 17 de la LGM). En tal caso, la entidad deberá entregar el bien al acreedor inscrito, bajo responsabilidad civil, e incluso penal, por su calidad de depositario. En la práctica, todos los acreedores, hasta en los bienes más insignificantes, se verían obligados a inscribir la garantía a efectos de evitar la posible aparición de un “acreedor preferente” que no cuenta con posesión, pero sí con el registro. Segundo caso: Los Bancos, dentro de sus operaciones habituales, otorgan créditos o anticipos a sus clientes, y en garantía del cumplimiento de estas obligaciones, exigen constituir prenda sobre el saldo en las cuentas corrientes o sobre otros valores del deudor que el Banco llegase a tener. Esta sencilla operación ahora deberá ser objeto de inscripción. Es decir, miles y miles de garantías bancarias que pueden articularse perfectamente con la posesión de los fondos de los que ya goza el Banco, ahora necesitarán de una escritura e inscripción, aun cuando el cliente podría no tener un centavo en la cuenta, pues la garantía se otorga en forma preventiva. ¿Tiene alguna racionalidad este sistema? Tercer caso: En casi todo contrato de arrendamiento, el propietario exige al arrendatario la entrega de una suma de dinero “en calidad de garantía”, con el fin de de asegurar el cumplimiento de sus obligaciones. Esa figura tiene la naturaleza jurídica de una prenda dineraria, la cual siempre ha funcionado con el solo acto de la entrega. ¿Qué mejor garantía que la retención del dinero y la inmediata imputación al crédito en caso de incumplimiento? Ahora bien, con la LGM será necesaria la inscripción, pues, en caso contrario, puede surgir un “acreedor preferente” sin la posesión, pero con el registro. En suma, la prenda posesoria debió ser conservada(15), pues la posesión constituye un elemento efectivo de sujeción del bien a favor del acreedor (“autotutela” del acreedor e

(15) En la misma línea se dice: “la unidad del sistema registral mobiliario no interesa cuando se hace a cualquier costo y el modelo elegido no resuelve todos los problemas que se plantea resolver. Prefiero los sistemas que también dan protección a los deudores y a los acreedores no garantizados; en lo registral me inclino, para los muebles, por los

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Gunther Hernán Gonzales Barrón “indisponibilidad” del deudor, dice la doctrina), y si este desea otorgar un crédito con este mecanismo, entonces no existe razón alguna que justifique el impedimento. Por lo demás, en una serie de bienes (como los descritos, pero pueden ser muchos otros), la posesión constituye una garantía superior a la del registro, no solo en términos de aseguramiento real, sino, incluso, en indicadores de simplicidad y eliminación de costos. 8.

GARANTÍA MOBILIARIA Y REGISTRO

8.1 Registro mobiliario de contratos (RMC) La creación del Registro Mobiliario de Contratos unifica todos los registros prendarios del pasado (agrícola, comercial, industrial, minero y pesquero), lo que, sin duda, constituía una dispersión inconveniente. Por lo tanto, uno de los puntales de la reforma es otorgar “publicidad” de todo tipo de garantías mobiliarias; aun cuando esa pretensión olvida tener en cuenta un problema ya denunciado en el ámbito de los bienes muebles, pues en ellos el registro, muchas veces, constituye más una rémora, que una ventaja. Por lo tanto, hubiera sido conveniente mantener un doble régimen de garantías, posesorias y registrales, con la debida coordinación entre ambos. En todo caso, el actual RMC inscribe las garantías mobiliarias sobre bienes que no tienen un registro jurídico particular, esto es, respecto de muebles fungibles, géneros de bienes o todo el patrimonio de la persona en general, sobre bienes que son difícilmente individualizables (art. 42), lo cual obliga que el registro sea de carácter personal, esto es, que la información se lleve por la persona del deudor, y no por cada bien prendado. Es obvio, pues, que resulta imposible, técnica y económicamente, establecer un registro por cada lapicero, computadora o par de zapatos que circulan en el mercado, lo cual exige un registro personal, esto es, que por cada contrato que celebra un deudor, se proceda a la apertura de una partida registral. El artículo 2-20 de la LGM indica que el RMC es el registro de contratos en el que se inscriben las garantías mobiliarias y demás actos inscribibles sobre bienes muebles no registrados en algún Registro Jurídico de Bienes. Por lo tanto, la novedad de la ley no se encuentra en crear un registro que permita una relativa sujeción de los bienes muebles no identificables a través de una inscripción con carácter personal, pues tal solución ya existía desde hace mucho tiempo en los distintos registros prendarios que conocía nuestra legislación (agrícola, industrial, minera, etc.), en los cuales era posible inscribir los contratos de prenda que otorgaba cada deudor. La mayor novedad de la ley es de corte estrictamente formal, esto es, la unificación de los registros. Sin embargo, esa situación tampoco debe magnificarse, pues el propio Código Civil ya contenía las bases de la unificación a través de la llamada prenda con entrega jurídica (art. 1059

modelos duales y flexibles de seguridad jurídica que tengan en cuenta lo peculiar de la circulación mobiliaria. Creo que sí importa la calificación registral para ciertos bienes valiosos y perfectamente identificables. Los muebles son tan heterogéneos que no puede ser igual la publicidad que se dispersa a un bien perfectamente identificable, como los automóviles y los buques, que la que se presta a los activos intangibles de una empresa o a los certificados de acciones y créditos que obren en una factura por ejemplo”: GÓMEZ MATOS, Mateo. “Las garantías reales dentro y fuera del Código Civil”. Ob. cit., pp. 115-116.

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Los derechos reales y su inscripción registral del CC), de carácter genérico, y sin distinciones entre los distintos sectores económicos. Por tal razón, hubiera sido mucho más simple derogar las prendas sectoriales, con la inmediata puesta en vigor del registro (único) de prenda con entrega jurídica, que ya estaba previsto en el Código Civil, darle racionalidad y concordarlo con la prenda posesoria. La partida del registro se abre por cada negocio de garantía mobiliaria (art. 42 de la LGM; art. 11 del RIRMC), y en el cual, sucesivamente, se inscriben las distintas vicisitudes que sufra dicho acto, entre ellas, las modificaciones, ampliaciones y extinciones de la garantía (art. 11 del RIRMC). Cabe preguntarse, el RMC ¿es de folio personal? Un sector doctrinal, y la propia jurisprudencia registral, habla del llamado “folio causal o contractual”(16). La razón de ello estaría en que la hoja del registro no se abre por persona, lo que debería agrupar todas las garantías otorgadas por el sujeto, sino por “acto causal”, de donde proviene el concepto y el nombre. En nuestra opinión, el nuevo término no aporta nada, pues si bien la partida se abre por efecto del negocio jurídicos sin embargo, el criterio decisivo sigue siendo el sujeto constituyente, por lo que se trata, en realidad, de un registro personal, y no causal, solo que de carácter relativo, pues en el folio no se agrupan todos los actos del sujeto, sino un grupo de esos actos relacionados con un negocio particular. Por lo demás, la razón de ser del RMC se basa en el carácter personal de la información del registro, pues de esa forma el mercado puede conocer de manera sencilla la situación patrimonial del potencial sujeto de crédito, en el entendido de comprobar los bienes muebles sobre los que ya constituyó garantía. Siendo así, se trata claramente de un registro personal. En consecuencia, el RMC es uno de folio personal-relativo, en el que la hoja inscribe un contrato de garantía otorgado por determinado sujeto, y si este constituye otra garantía, entonces se abre una nueva hoja, y así sucesivamente. No se trata, por tanto, de folio personal-general, pues, en este último caso, cada hoja agruparía todas las garantías constituidas por un sujeto durante su existencia. 8.2 El RMC no se circunscribe a la garantía mobiliaria El artículo 32.3 de la LGM permite la inscripción de una serie de actos sobre bienes muebles, distintos de la garantía mobiliaria, tales como: cesión de derechos, fideicomisos, arrendamiento, arrendamiento financiero, medidas cautelares, contratos preparatorios, etc. Examinemos algunos de ellos. En el caso de la cesión de créditos individuales se demostró que un sistema de publicidad registral no es justificado, si lo comparamos con el simple requisito de la notificación del deudor cedido. La razón es sencilla: ¡no puede exigirse que cada pago implique “la verificación en el RMC” de una eventual cesión del crédito! Sobre el punto, no vale la pena extenderse.

(16) GÓMEZ ANAYA, Carlos. “El procedimiento registral en el Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los Registros Jurídicos de Bienes”. En: VV.AA. Estudios sobre la nueva ley de garantía mobiliaria. Arco Legal Editores, Lima, 2006, p. 82.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Por otro lado, ¿qué pasa con el arrendamiento de muebles? Bien podría pensarse que la inscripción permitirá que el arrendatario quede protegido en el caso de producirse una transferencia a tercero (art. 1708 del CC); empero, pongámonos a pensar en los gravísimos inconvenientes que se generan con esta norma, pues ahora todo adquirente de un bien mueble “deberá consultar en el RMC para descartar la inscripción de un contrato de arrendamiento”. Por lo tanto, el comprador de una computadora, de una máquina o de un libro deberá ir primero al RMC, pues en caso contrario puede darse con la desagradable sorpresa de que ese mismo bien ya estaba arrendado ¡y por diez años! ¿De algo le valdrá al “propietario” una computadora sobre la que carece de uso por el plazo del arrendamiento? Lo mismo ocurre con el arrendamiento financiero, con el agravante de que este contrato ya es inscribible en la partida registral de la sociedad arrendataria, y, sin embargo, en la práctica no se han presentado inscripciones de ese tipo, lo cual demuestra que se trata de una inscripción superflua o inútil. Así lo dice la experiencia de cerca de treinta años de vigencia del Dec. Leg. Nº 299, que regula en nuestro país el contrato de arrendamiento financiero. Sin embargo, el caso más perjudicial se presenta con las medidas cautelares sobre bienes muebles. Hasta ahora solo bastó la afectación del bien a través de un secuestro (con desposesión) o de un embargo. Lamentablemente, la LGM exigirá un requisito adicional: la inscripción, sin que esta se justifique bajo ningún punto de vista. En efecto, si el acreedor ya cuenta con la posesión del bien, entonces la inscripción es un simple formalismo sin utilidad (pero costoso); en cambio, si el acreedor no cuenta con la posesión, pero sí con la inscripción, su situación jurídica no ha mejorado en lo absoluto, pues a falta del bien, le resulta imposible ejecutarlo o venderlo. La inscripción, en cualquiera de las dos hipótesis, deviene en superflua. Empero, el requisito debería cumplirse, pues, en caso contrario, el acreedor embargante podría ser fácilmente burlado. Por ejemplo: se embarga (o se secuestra) un determinado bien mueble, pero el acreedor omite la inscripción; en tal caso, existe la posibilidad de que se constituya garantía sobre ese mismo bien y se inscriba, con lo que el acreedor inscrito tendrá preferencia (art. 17 de la LGM) sobre el acreedor embargante con posesión. Los deudores maliciosos tendrán ahora una nueva alternativa para eludir el cumplimiento de su obligación. Para evitar ese riesgo, todos los acreedores embargantes deberán inscribir la afectación judicial en el RMC, aun cuando de lo que se trate no pase de ser un televisor y un par de sillas. El resultado es que, en lugar de tutelar en forma más efectiva el crédito y simplificar los trámites de la ejecución judicial, ahora estos serán más complicados y onerosos. 8.3 Registros jurídicos de bienes muebles (RJB) Distinto es el caso de los registros jurídicos de determinados bienes muebles, en los cuales la perfecta individualización y no fungibilidad, permite establecer un sistema registral sobre el bien mismo, que contiene todo su historial jurídico, con efectos de persecución y preferencia. El artículo 2.19 de la LGM señala que los RJB son el conjunto de registro de bienes muebles ya existentes que surten plenos efectos jurídicos. En estos registros, la información se concentra y organiza por cada bien específico (folio real). Por ello, toda la historia se contiene en la hoja del registro, que se abre por cada bien, y en el que se incorporan las transferencias de propiedad, los gravámenes, las afectaciones, los embargos, etc.; como es lógico suponer, solamente algunos bienes muebles cumplen estas características, por ende, son pocos los registros jurídicos de bienes que se

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Los derechos reales y su inscripción registral organizan con base en el folio real. Entre ellos, tenemos el registro vehicular, de buques, de embarcaciones pesqueras, de aeronaves y los de propiedad industrial e intelectual. De las definiciones contenidas en el artículo 2, incisos 19 y 20 de la LGM, se deduce claramente que el RMC y el RJB son independientes entre sí, esto es, lo que se inscribe en uno, no se inscribe en el otro, salvo excepciones concretas. Los RJB se caracterizan por la apertura de una partida registral por cada bien mueble específico, por lo que se trata de registros alineados con el principio de folio real, pues en ellos se concentra todo el historial jurídico del objeto, es decir, no solo los gravámenes y afectaciones, sino, también, la propiedad y los distintos cambios que sufre este derecho (art. 2-20 de la LGM; art. 13 del RIRMC). Sin embargo, las normas específicas sobre la técnica registral de cada uno de los RJB se encuentran en las leyes que lo regulan, sea el caso del registro de buques, de embarcaciones pesqueras y de aeronaves; o las de propiedad industrial o intelectual. La LGM no contiene reglas específicas sobre los alcances, organización y funcionamiento de los RJB. 8.4 Vinculación entre el RMC y el RJB En teoría, el Registro Jurídico de Bienes (RJB) contiene todos los actos que recaen sobre aquellos bienes que cuentan con un registro específico. En el caso de la SUNARP, se refiere a los buques, embarcaciones pesqueras, aeronaves y vehículos. Nada más. En el caso de Indecopi, se refiere a los derechos de propiedad intelectual o los de propiedad industrial. Por ejemplo, tratándose de un vehículo, la consulta de los derechos se hará de manera simple con la revisión de la hoja registral correspondiente a dicho bien. Ningún acto de ese vehículo, que tiene su propio RJB, puede inscribirse en el RMC, en tanto de esta manera se respeta el principio de especialidad y la unidad de la inscripción. El artículo 2-20 de la LGM señala con toda claridad que el RMC recibe las garantías mobiliarias y demás actos inscribibles referentes a bienes muebles no registrados en cualquier RJB. En sentido contrario, si el bien mueble cuenta con su propio y particular RJB, entonces los actos de tal bien se inscriben exclusivamente en ese registro. ¿Cuál es la única excepción de este rígido principio de especialidad y demarcación entre ambos registros? El artículo 32 in fine trae la respuesta: “Los actos inscribibles referidos a bienes muebles futuros serán inscritos en el RMC y permanecerán allí luego de que dejen de serlo, a excepción de los bienes muebles ciertos que deban ser registrados en un RJB, cuyos actos ya inscritos serán trasladados al registro correspondiente”. Por lo tanto, solo en el caso de bienes muebles futuros, es posible que un acto jurídico referido a un bien con registro particular pueda inscribirse en el RMC. Sin embargo, recuérdese que la LGM permite la constitución de garantías sobre todo el patrimonio del deudor, presente y futuro (art. 4), en el que se hace una mención extensiva del término “futuro”, pero que fundamentalmente comprende los bienes que todavía no han ingresado al patrimonio del deudor (futuros subjetivos), a lo que más propiamente podrían llamarse “ajenos”; que es una categoría distinta de los objetos que carecen de existencia física o individualidad jurídica (futuros objetivos). Pues bien, una interpretación extensiva, pero razonable a tenor de la sistemática de la ley, permite deducir que tanto los bienes futuros en sentido técnico, como los ajenos, pueden ser inscritos en el RMC, a pesar de que el bien cuente con un RJB.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Sin embargo, los registradores han efectuado una interpretación que excede el principio de especialidad, pues consideran que un vehículo con póliza de importación es “bien futuro”, cuando claramente se trata de un bien mueble presente, pues tiene realidad física, e incluso soportó un viaje por buque, se le importó, pasó por aduanas y, finalmente, se nacionalizó, solo que no está inscrito en el registro. Es lo mismo que pasa con un predio que no ha sido matriculado. Ninguna ficción legal permite suponer que un bien existente, ya útil y funcional, pueda considerarse “futuro” por el solo hecho de no encontrarse inscrito. En consecuencia, los vehículos importados con póliza, pero con inscripción pendiente, son bienes muebles presentes, no futuros, pero sin registro. Por tanto, un vehículo de tales características no es inscribible en el RMC, bajo ninguna circunstancia, pues infringe el principio de especialidad, sino que debe ser matriculado directamente en el RJB. La misma situación se presenta en el caso de los buques, pues el Reglamento de Inscripciones de Buques, Embarcaciones Pesqueras y Naves, señala que los contratos de arrendamiento de buque extranjero, cuando permitan la primera inscripción, se derivan al RMC, y no al RJB. La pregunta es: ¿acaso un buque que lleva bandera peruana en virtud del contrato de arrendamiento que ha celebrado el naviero nacional con un arrendador extranjero, es bien futuro o ajeno? ¿Por qué arte de magia las naves que surcan el mar, que atracan en puerto, que transportan mercaderías o personas, podrían considerarse como bienes futuros? La solución es clara: son bienes presentes, pero no inscritos en el registro peruano, por lo que deben matricularse en el RJB. 8.5 Calificación registral Una de las mayores trabas del tráfico patrimonial es la calificación de minucias que realizan los registradores, o peor aún, cuando estos ingresan en zonas sobre las que está vedado el examen registral. El resultado es la denegatoria (injustificada), o, por lo menos, la demora, de la inscripción. En tal sentido, la LGM parece contar, entre sus ventajas, con la instauración de un sistema de calificación restringido o atenuado (art. 36). Sin embargo, esta perspectiva es también errónea, pues la calificación registral siempre es limitada, por cuanto se trata de un examen estrictamente técnico-jurídico referente al cumplimiento de algunos requisitos impuestos por ley. En puridad, se trata de un juicio negativo (verificación de faltas puntuales que hacen no inscribible el título), antes que dé un juicio positivo (sobre la legalidad o validez absoluta del título)(17). La naturaleza limitada de la calificación viene impuesta por dos motivos: Primero, se basa en documento fehaciente, que en principio es el único fundamento de la inscripción; Segundo, el registrador actúa en un procedimiento en el que solamente verifica un documento, sin actuación libre de pruebas, sin valoración de la prueba, sin citación de otra parte, sin audiencia ni contradictorio, sin declaraciones ni testigos, sin analizar intenciones, buena fe o subjetividades. Por tanto, la calificación, por los propios presupuestos técnicos que la sustentan, es restringida.

(17) Por eso, este principio registral debe llamarse de “calificación” (art. 2011 del CC), y no de “legalidad”, pues esto último ha llevado a la errónea conclusión de que el registrador “puede calificar toda la legalidad del título”.

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Los derechos reales y su inscripción registral Por lo tanto, el artículo 36 no innova nada, y se limita a repetir los estrechos alcances de la calificación que ya están fijados en el artículo 2011 del CC. Otra cosa es que exista una costumbre muy difundida de excesos en la calificación registral, pero esa “costumbre” se elimina con capacitación e información a los operadores del sistema, y no con modificaciones legislativas. En suma, el examen del registrador es limitado por su propia naturaleza, y no por el artículo 36 de la LGM, que, en buena cuenta, reitera el artículo 2011 del CC. Por lo demás, el citado artículo 36 ha llevado a sostener que existen dos “modalidades” de calificación registral: una “amplia” y otra “atenuada”, lo que constituye un nuevo error por los fundamentos antes citados. El RIRMC aumenta el caos, pues señala que la “calificación atenuada” se produce cuando la solicitud se basa en el formulario de inscripción; pero es “calificación plena” cuando se refiera a instrumentos distintos al formulario, o se trate de resoluciones judiciales o administrativas (arts. 44 a 46). Sobre el particular, en primer lugar, debemos reiterar que no existe una y otra calificación, pues el examen del registrador siempre está restringido al instrumento que se presenta al registro. En segundo lugar, una sentencia judicial, que genera cosa juzgada y vincula al registro, ¿cómo puede ser objeto de calificación plena? ¿el registrador puede calificar realmente la sentencia? La respuesta es obviamente negativa. En tercer lugar, un formulario, sobre el que se llena los espacios en blanco, ¿tiene más eficacia probatoria que una sentencia en un proceso contencioso? Pareciera que sí, pues uno casi no se califica; mientras el otro debe ser escudriñado y escrutado desde todos los ángulos. Por otro lado, llama la atención la distinción que se realiza entre el “acto inscribible” (formulario de inscripción) y el “acto constitutivo de la garantía” (negocio jurídico creador de la garantía), con lo que se pretende crear una disociación entre el documento que llega al registro, un formulario, y el acto jurídico que lo sustenta (art. 36, 2º párrafo de la LGM). Sin embargo, como el formulario no ha operado en la práctica, entonces resulta inscribible en forma directa el acto jurídico a través del instrumento notarial. Otra norma peligrosa es el artículo 40 de la LGM, que ha pretendido, sin éxito, privilegiar la inscripción frente al título archivado. En realidad, el registro es un reflejo de la realidad jurídica, no es una “verdad” distinta. Por lo tanto, el privilegio solo lo puede tener el acto o negocio, y no la sombre de estos. Por lo tanto, el artículo 40 deberá entenderse de la siguiente manera: “si existiese discrepancia entre el acto jurídico inscribible (pues, una parte de él, no se inscribió) y la información en el asiento electrónico, prevalecerá frente a terceros la información contenida en este último”. ¿Cuál sería un ejemplo de la interpretación propuesta? Una garantía mobiliaria se disocia en dos instrumentos, el de otorgamiento y otro de aclaración. Se inscribe el primero, pero no el segundo; entonces, la discrepancia del acto jurídico inscribible (la ley no dice “acto inscrito”) y la inscripción, obviamente no perjudica a tercero. 9.

ADQUISICIÓN A NON DOMINO DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

En la inmensa mayoría de los casos propuestos se entiende que el constituyente de la garantía es el propietario, o logra serlo en forma sobrevenida. Sin embargo, queda en la duda la hipótesis del constituyente que no es propietario.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón La regla general, como no podía ser de otra forma, es que el propietario no se afecta por la garantía otorgada por tercero. Esta es una aplicación estricta del respeto por la autonomía privada y la propiedad de los particulares, consagrada en el antiguo adagio nemo plus iuris (nadie puede transmitir más derecho del que tiene). Así consta en el artículo 24, 1º párrafo de la LGM. Sin embargo, existen algunas excepciones que protegen la apariencia de quien cuenta con un título de propiedad inscrito o es poseedor legítimo (art. 24, 2º párrafo de la LGM). El primer caso solo es aplicable a los RJB, en los que el constituyente aparece como propietario del bien mueble, por lo que se trata de un supuesto concreto y específico del principio de fe pública registral (art. 2014 del CC), por lo que deberán cumplirse los requisitos de esta norma excepcional de tutela: tercero de buena fe, título oneroso, garantía otorgada por quien aparece en el registro con facultades para otorgarla, inscripción de la garantía en el RJB, y que no consten causales de contradicción en el registro. Sin embargo, no hay protección en el caso de falsificaciones o nulidades por falta de voluntad del propietario original, quien por su condición de víctima que no genera la apariencia, no puede ser perjudicado. Esta es la interpretación constitucional por la que se considera que la propiedad otorga una garantía de indemnidad. El segundo caso es aplicable en el RMC, y solo opera para el “poseedor legítimo”, esto es, para el constituyente de la garantía que cuenta con un título fehaciente de propiedad sobre el bien (“legítimo”) y con la posesión. El adquirente de la garantía está relacionado con el artículo 948 del CC, de adquisición a non domino de bienes muebles. Sin embargo, la LGM es notoriamente más restrictiva que el Código Civil, pues exige la “posesión legítima” del constituyente, por lo que la protección se circunscribe a hipótesis concretas, en las que el sujeto que otorga la garantía, tiene a su favor una apariencia muy fuerte de propiedad basada en un título (heredero aparente, propietario supuesto cuyo título fue anulado). No le basta contar con la posesión aun cuando tenga un título legítimo de arrendamiento o comodato, pues, en tal caso, no es “poseedor legítimo” que esté formalmente autorizado a disponer del derecho. 10. EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA Un problema real e innegable es la demora de los procesos judiciales, y la consiguiente insatisfacción que este hecho produce en el sistema crediticio. Empero, esa circunstancia no es responsabilidad del Código Civil, y en su momento deberá ser corregida, en forma integral, con la reforma del proceso civil. En tal sentido, la LGM tampoco constituye un remedio de los males del servicio de justicia, pues resulta improbable que sus innovaciones sean eficaces: Primero, se establece la “toma de posesión” por propia autoridad del acreedor (art. 51), lo cual obviamente ocurrirá en los contados casos en los que exista voluntariedad del deudor a favor de esa entrega, pero que normalmente no se producirá cuando exista oposición; en todo caso, si hay voluntad del deudor para entregar el bien, entonces la norma es simplemente innecesaria.

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Los derechos reales y su inscripción registral Segundo, se establece un procedimiento de incautación del bien (art. 52), pero ¿y qué pasa con el proceso principal que puede demorarse años? En ese tema, nada se ha avanzado. Tercero, se introduce la posibilidad de estipular el pacto comisorio, pero se olvida que esta es una atribución de propiedad por acto privado del acreedor (art. 53), y que siempre es susceptible de impugnación judicial, en tanto no exista cosa juzgada. Por tal razón, lo más probable es que el ámbito de controversia judicial se traslade de la ejecución de la garantía, a la validez de la atribución de dominio, con lo cual el conflicto se mantiene, y solo se cambia de pretensión. El problema se agrava si tenemos en cuenta que el deudor renuente ocultará el bien y este no podrá ser entregado al acreedor o nuevo propietario en virtud del pacto comisorio. En suma, la LGM no propone ninguna medida que realmente implique la aceleración y simplificación del proceso judicial. Cuarto: se ratifica la posibilidad de la venta extrajudicial del bien mueble con el fin de hacer efectiva la ejecución. El artículo 47 establece un procedimiento extrajudicial supletorio, pues finalmente las partes pueden pactar la forma de ejecución, pero respetando las reglas de los incisos 2 y 4 del artículo 47. Llama la atención, sin embargo, que la ejecución judicial sea “excepcional y requiera de pacto”. Demás está decir que la norma no puede interpretarse en forma literal, pues el acceso a la justicia es un derecho fundamental que no puede ser “objeto de pacto” como pretende la ley.

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Segunda parte

DERECHO REGISTRAL

Capítulo X La publicidad registral: definición, alcance y límites 1.

DEFINICIÓN Y FUNDAMENTO DEL DERECHO REGISTRAL

La idea del “registro” nace con la finalidad de evitar el riesgo de transferencias o cargas ocultas que podrían afectar a los terceros adquirentes, pues ello simplemente paralizaría el comercio y la circulación de la riqueza territorial, a causa de la falta de certeza respecto a la situación jurídica de los bienes inmuebles (determinación del propietario y de las cargas)(1). Esta propuesta fundamental se amplía a otros órdenes patrimoniales en donde también se necesita la notoriedad de determinadas situaciones jurídicas, como ocurre con la condición jurídica de los bienes muebles y la situación de las personas jurídicas. En efecto, la trascendencia del Derecho Registral se encuentra en otorgar publicidad de determinados actos o negocios que son relevantes para la vida y el tráfico económico de una sociedad, y eso debe ser catalogado como materia del Derecho Privado, pues se trata de situaciones de la vida civil de cualquier ciudadano, tales como la adquisición de un inmueble, la constitución de una sociedad mercantil, el otorgamiento de un acto de apoderamiento, entre otros. Por lo tanto, el registro es un instrumento de publicidad, con fines de garantía, que protege a los terceros en el momento decisivo de circulación de la riqueza(2), pero fundamentalmente al propietario en la conservación de su derecho. Así pues, se entiende por Derecho Registral, el conjunto de principios y normas que regula la tutela de ciertas situaciones jurídicas subjetivas a través de un recurso de técnica jurídica consistente en la publicidad, organizada por una institución pública, que produce diversos y determinados efectos jurídicos sustantivos de Derecho Privado (tales como el nacimiento, preferencia y oponibilidad de dichas situaciones jurídicas), y cuya finalidad es dotar de seguridad y justicia al tráfico de bienes económicos. Por ello, la buena teoría es aquella que considera el Derecho Registral como una parte del Derecho Civil, dedicada al estudio sistemático de la tutela de los derechos por medio del fenómeno publicitario. Prácticamente, todos los civilistas europeos tratan el sistema de publicidad dentro de la parte general del Derecho Civil, y es obvio que esta postura debe

(1) (2)

MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III. Traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 568. VALLET DE GOYTISOLO, Juan. “La seguridad jurídica en los negocios dispositivos de bienes inmuebles”. En: Revista de Derecho Notarial. Madrid, 1980, p. 231.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón suscribirse, por cuanto el Derecho Registral es la publicidad de la vida inter privatos(3); y no importa que a su alrededor aparezcan normas procesales o administrativas, cuya función es coadyuvar a la eficacia de la publicidad registral y, por lo tanto, se encuentran en una relación de accesoriedad. En consecuencia, para la ubicación de una disciplina se debe atender al objeto esencial de la misma, sin distraerse en las cuestiones adjetivas(4). El Código Civil peruano de 1984 sigue la tendencia divisoria entre un Derecho Registral “sustantivo” y uno “formal”(5). Así pues, la regulación que se hace en nuestro Código es de carácter exclusivamente sustantiva, dejando para los reglamentos especiales el tratamiento del Derecho Registral “formal o adjetivo”. 2.

ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL REGISTRO

La ciencia avanza progresivamente mediante el estudio de problemas concretos, uno a uno, y que requieren descomponerse en elementos que faciliten la investigación. Por lo tanto, la ciencia es fundamentalmente analítica(6), por lo cual utilizaremos esta idea para lograr una definición adecuada, pero siempre perfectible, de la institución objeto de estudio. El registro busca proteger los derechos y asegurar las adquisiciones, basándose en la publicidad de los actos(7); por lo tanto, la seguridad jurídica es una sola, incardinada con el valor justicia, por lo que comprende tanto el aspecto dinámico como el estático.

(3)

(4) (5)

(6)

(7)

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Solo por citar un ejemplo, entre muchísimos otros, podemos mencionar a ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. Cedam, Padua 2005, pp. 189-192, quienes estudian el tema de la publicidad en sede de Derecho Civil. Ellos señalan que uno de los problemas centrales de cualquier sistema jurídico es la efectividad, esto es, la efectiva aplicación de las normas vigentes en el ordenamiento; para lograr esta finalidad un elemento central es la llamada “certeza del derecho”, tanto del objetivo como del subjetivo, lo cual significa en este último aspecto la pretensión de eliminar las dudas sobre la ocurrencia de hechos jurídicos que tienen impacto frente a terceros. A este fin se encuentran orientados algunos instrumentos de tutela sustancial como son los mecanismos de publicidad, que actúan en el ámbito de la circulación de la riqueza, y que exige conocer con certeza (relativa, obviamente) determinadas situaciones jurídicas relevantes para el tráfico. GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1988, pp. 67-75. La Exposición de Motivos ratifica este criterio: “La razón de esta ausencia (de normas administrativas) la encontramos en el hecho de que el Código es una ley sustantiva y como tal debe evitar en su texto la existencia de normas administrativas. Relacionado con esto encontramos la intención de no permitir en un Código, que por su propia naturaleza tiene vocación de permanencia, disposiciones que por ser administrativas son esencialmente eventuales, lo que sujetaría al Código a circunstancias de modificación que pueden no tener fundamento jurídico alguno, pero sí administrativo, lo que atentaría contra el citado propósito”: Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984 - Registros Públicos, de la Comisión Revisora, separata especial publicada en el diario oficial el día 19 de noviembre de 1990, p. 6. “La investigación comienza descomponiendo sus objetos a fin de descubrir el ‘mecanismo’ interno responsable de los fenómenos observados. Pero el desmontaje del ‘mecanismo’ no se detiene cuando se ha investigado la naturaleza de sus partes; el próximo paso es el examen de la interdependencia de las partes, y la etapa final es la tentativa de reconstruir el todo en sus partes interconectadas. El análisis no acarrea el descuido de la totalidad; lejos de disolver la integración, el análisis es la única manera conocida de descubrir cómo emergen, subsisten y se desintegran los todos. La ciencia no ignora la síntesis; lo que sí rechaza es la pretensión irracionalista de que las síntesis pueden ser aprehendidas por una intuición especial, sin previo análisis”: BUNGE, Mario. La Ciencia. Su metódo y su filosofía. 4ª edición, Editorial Laetoli, Pamplona 2013, p. 26. El Registro se justifica mediante la siguiente razón de política legislativa: otorgar publicidad a las transferencias, con el fin que los derechos o cargas ocultas no perjudiquen a los terceros adquirentes, pues ello simplemente paralizaría

Los derechos reales y su inscripción registral El registro, para ser tal, se compone de tres elementos esenciales: i. Archivo de actos y contratos(8) referido a un sujeto o bien específico, que se utiliza como criterio ordenador para agrupar las inscripciones; ii. Archivo público que permite el acceso de todos aquellos que tienen interés en conocer la información que contiene; iii. Archivo que otorga efectos jurídicos de Derecho Privado, por lo cual se pone en situación de ventaja al sujeto que inscribe su derecho; y se perjudica a quien no lo hace. Este es el caso, por ejemplo, de los principios de inscripción declarativa (art. 2022 del CC), fe pública registral (art. 2014 del CC) y prioridad (art. 2016 del CC). Esta institución nace para cumplir una evidente necesidad de certeza que, en este caso, no resulta satisfecha por la sola actividad de los contratantes, pues viene auxiliada por el Estado a través de la organización de un sistema de publicidad(9). El núcleo de la publicidad es constituir un sistema de información pública, con determinadas garantías, que se refieran a situaciones jurídicas relevantes para el tráfico patrimonial. La publicidad es el acto de incorporación de ciertos derechos en un libro o título formal, cuyas ventajas son las mismas que cualquier otro formalismo, esto es, la certeza y seguridad de los derechos, la limitación de los conflictos y la movilidad del tráfico mercantil(10). El elevado valor de los inmuebles, y de algunos muebles, hace necesaria una especial seguridad en su protección y circulación; para lo cual se utiliza el medio de la publicidad(11). 3.

EL SER Y LA RAZÓN DE SER DEL REGISTRO

Los objetos de la naturaleza no tienen finalidad, pues simplemente existen o no. La ciencia objetiva ha descartado hace siglos que la materia tenga “fines”. Por el contrario, el Derecho no está presente en la naturaleza, pues su creación proviene del ser humano, por tanto, se trata de una creación cultural que obviamente solo se justifica por razones utilitarias, por sus fines o función(12). En tal contexto, las instituciones jurídicas, como actos del hombre, solo se justifican por su finalidad; por tanto, el análisis del registro exige distinguir dos planos:

el comercio y la circulación de la riqueza territorial a causa de la falta de certeza respecto a la situación jurídica de los bienes inmuebles (determinación de su propietario y de los gravámenes cargas que sufre): MESSINEO, Francesco. Manual del Derecho Civil y Comercial. Ob. cit., Tomo III, p. 568. (8) Cuando aquí hablamos de “archivo” lo hacemos como sinónimo de compilación de actos o negocios que se reúnen con determinado fin. No estamos prejuzgando si el concreto sistema de registro es de los denominados de “transcripción o archivo” o de “inscripción o extracción”. (9) PAU PEDRÓN, Antonio. Curso de práctica registral. Universidad Pontificia de Comillas, Madrid 1995, p. 17. (10) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Civitas. Madrid 1986, p. 18. (11) PAU PEDRÓN, Antonio. Curso de práctica registral. Ob. cit., p. 32. (12) CARVALHO, Cristiano. Ficciones jurídicas en el derecho tributario. Pacífico Editores, Lima 2012, traducción de Carilin Lavado Herrera y Zain Cabrera Pepe, p. 65.

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4.

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Ser del registro: La publicidad es lo que tipifica el registro, su ser o esencia(13), pues lo individualiza.

-

Razón de ser del registro: El registro cumple una función, específicamente, servir de prueba de los derechos y proteger a los terceros.

PUBLICIDAD REGISTRAL

4.1 Definición y requisitos La publicidad registral se puede definir como el sistema de divulgación encaminado a hacer cognoscible determinadas situaciones jurídicas para la tutela de los derechos y la seguridad del tráfico. Esta publicidad es un servicio del Estado, pues se trata de una función pública ejercida en interés de los particulares. Las notas características de la publicidad del registro: i) Institucional, pues la publicidad se lleva a cabo mediante una “institución”, entendida como conjunto de reglas y funciones ordenadas u organizadas en forma racional bajo una dirección, para cumplir un fin determinado, y regulada por el Derecho. ii) Exteriorización continuada y organizada de ciertos hechos o datos, y en este sentido, es una forma de “publicación”. Sin embargo, no se puede confundir la publicidad del registro con otros tipos de publicación como son las notificaciones(14), los edictos(15) o, en forma aún más genérica, la información que producen los diarios, periódicos o revistas. Téngase en cuenta que la publicidad es “continuada”(16), esto es, que se produce de manera ininterrumpida o sistemática (publicación permanente), a diferencia de lo que ocurre con las notificaciones o edictos, en donde la notoriedad del hecho comunicado es solamente esporádica. Por otro lado, la

(13) “Lo que es algo, cómo es, lo llamamos su esencia”: HEIDEGGER, Martin. Arte y Poesía. Fondo de Cultura Económica, México 2014, traducción de Samuel Ramos, p. 35. (14) Las notificaciones tienen carácter episódico y están dirigidas a una persona o a un grupo reducido de personas. No constituye una comunicación al público en general. Es el caso de las notificaciones judiciales, así como el de cualquier otra notificación a la que el derecho sustantivo dota de particular eficacia. Por ejemplo: el artículo 1215 del Código Civil, por el cual la cesión solo produce efectos contra el deudor desde que este la acepta o le es comunicada fehacientemente. La notificación tiene como finalidad hacer de conocimiento efectivo al interesado de un determinado hecho, y por eso va dirigida en forma inmediata a él; en cambio, la finalidad de la publicidad registral no es que se tome conocimiento efectivo, sino dar conocimiento potencial (o “legal”), esto es, que cualquier persona tenga la posibilidad de tomar conocimiento del hecho, esto es, que este sea conocible. (15) Además de los edictos judiciales, también existen algunos casos de este tipo en el Derecho sustantivo. El artículo 250 del Código Civil señala que: “el alcalde anunciará el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se fijará en la oficina de la municipalidad durante ocho días y que se publicará una vez por periódico, donde lo hubiere”. Este tipo de edicto –a diferencia de la notificación– sí es una comunicación al público en general, pero solo es episódica, y difícilmente se puede decir que esté “organizada” (sujeta a administración y control oficial) por la oficina pública. (16) La exteriorización de la publicidad registral es continuada, haciendo constar las titularidades en los libros y asientos hasta que se produce su cancelación: MANZANO SOLANO, Antonio. Derecho Registral Inmobiliario para iniciación y uso de universitarios. Tomo I, CRPME, Madrid 1994, p. 29.

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Los derechos reales y su inscripción registral publicidad es “organizada”(17), lo que implica que se trata de hechos notorios que son puestos en conocimiento por parte de una oficina pública, lo que hace una importante diferencia con las publicaciones de diarios y revistas. La publicidad “organizada” se contrapone a la publicidad “fáctica”, cuyo prototipo es la posesión, en donde la notoriedad del hecho solo alcanza para realizar presunciones, ya que la mera posesión admite distintas interpretaciones, y no da seguridad sobre las titularidades que recaen sobre los bienes(18), aunque ella puede en algún momento consumar una realidad cuando cumple determinados requisitos rigurosos. iii) Exteriorización de situaciones jurídicas concretas, esto es, prerrogativas reconocidas por el ordenamiento a favor de personas determinadas. Por su parte, el objeto de la publicidad registral lo separa claramente de la publicación de las normas jurídicas, por cuanto el primero se refiere al derecho subjetivo, mientras el segundo al derecho objetivo(19). iv) Conocible: alude a que el público en general goza de la posibilidad de conocimiento de los datos incorporados al registro. No es necesario un conocimiento efectivo de dichos datos, basta que el interesado haya tenido la posibilidad de conocerlos. Si efectivamente los conoció y tomó una decisión informada, en buena hora; en caso contrario (por descuido, negligencia o ignorancia), pues, igualmente le afectan los datos inscritos (oponibilidad), y no puede excusar su conducta en la ignorancia del hecho. Inclusive, si el sujeto no conoció los datos, pero le favorecen, su negligencia no tiene ninguna importancia, porque el hecho relevante es la incidencia del registro frente a terceros, sin importar la conducta subjetiva del interesado. La doctrina alemana lo denomina “buena fe fortuita”. El artículo 2012 del CC habla de una presunción absoluta de conocimiento, que no admite pacto en contrario. Es evidente, sin embargo, que una norma de estas características constituye realmente una ficción(20). ¿Cómo se puede presumir el conocimiento de una

(17) Sobre esta característica, es bueno recoger la definición de publicidad registral dada por Renato Corrado: “una declaración señalativa proveniente de órganos públicos (acto administrativo en sentido técnico) dirigida a hacer patente la verificación de hechos idóneos para producir modificaciones jurídicas que puedan interesar a la generalidad de los ciudadanos”. Ob. cit. LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario Registral. José María Bosch Editor, Barcelona 1984, p. 13. (18) GARCÍA GARCÍA. Derecho Inmobiliario registral o hipotecario. Ob. cit., Tomo I, p. 43. (19) Ibídem, p. 44. (20) La doctrina considera que el artículo 2012 CC constituye una ficción, aun cuando el tenor literal hable de una presunción. Siguiendo a CHIOVENDA, dicho autor señala que la presunción es una convicción fundada en el orden normal de las cosas y funciona mientras no se pruebe lo contrario. En cambio, la ficción implica crear un efecto jurídico determinado, de acuerdo a la equidad natural, y siendo que este efecto proviene de un hecho inexistente, o de uno contrario a la realidad: ZAVALA TOYA, Salvador. “Las presunciones en el Derecho Civil”. En: Revista de Derecho. Facultad de Derecho de la PUCP, Nº 48, Lima 1994, pp. 103-104. Uno de los efectos de las ficciones en el ámbito procesal es que no admiten debate probatorio sobre el efecto legal preestablecido. De esta manera, el juez deberá declarar improcedente cualquier ofrecimiento de prueba referida a desvirtuar los efectos de la ficción. Todo lo contrario ocurre con las presunciones en sentido estricto, en donde la parte beneficiada se encuentra obligada a probar la afirmación-base para de allí deducir la afirmación-resultado. Quien niegue esta última, tiene la carga de abrir el debate probatorio sobre este hecho, y el juez tiene la obligación de actuar la prueba que intenta desvirtuar la presunción. Por ejemplo: el artículo 912 del CC establece que el poseedor (afirmación-base) se presume propietario (afirmación-resultado). El que alegue ser propietario, solamente

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Gunther Hernán Gonzales Barrón información absolutamente inabarcable? En realidad, dicho precepto quiere decir que los interesados cuentan con la posibilidad de conocer la información registral, en tanto esta constituye una exteriorización continuada y organizada de titularidades al alcance del público en general. Empero, si en el caso concreto, el interesado no llegase a conocer el dato inscrito, igual este le afecta, por lo que no puede excusar su ignorancia por la falta de conocimiento efectivo. v) Eficacia sustantiva: Para entablar cualquier relación jurídica se requiere de certeza respecto a los presupuestos de eficacia de un determinado negocio jurídico; pues, si se va a comprar, se requiere que el vendedor sea el dueño y que las cargas del inmueble son las que manifiesta el vendedor. Por tanto, el núcleo de la publicidad es constituir una proclamación de verdad, solo relativa, de las distintas situaciones jurídicas, aunque cada ordenamiento jurídico regula en forma diversa los efectos de la publicidad, pero siempre bajo la premisa que la inscripción produce efectos de garantía que no se tienen cuando aquella falta. El Estado considera que determinados hechos deban conocerse en forma pública, y, para ello, organiza un mecanismo que facilita la acogida y ordenación de esa información, pero que produce diversos efectos sustanciales, los que varían de uno a otro sistema(21). 4.2 La ficción absoluta de conocimiento de las inscripciones. ¿Para qué sirve el artículo 2012 del CC? El artículo 2012 del CC señala que el contenido de las inscripciones se reputa conocido por todos, sin admitir prueba en contrario, y la doctrina en forma rutinaria señala que ello es la consagración legislativa del principio de publicidad. Esta opinión, sin embargo, no toma en cuenta que el artículo 2012 no tiene aplicación por sí solo, en tanto se trata de un precepto incompleto, que necesita de una segunda norma que llene su sentido. En efecto, un mandato por el cual los sujetos conocen el contenido de las inscripciones, no es suficiente para hacer inteligible la disposición, pues falta señalar para qué sirve que un hecho sea conocido, esto es, cuáles son los efectos o consecuencias que produce la publicidad. La indicada norma no establece las consecuencias jurídicas de la publicidad, por lo que se necesita una disposición complementaria que lo haga, entre diversos sistemas: la publicidad registral puede servir para que el hecho se configure (registro constitutivo), o para que el hecho notorio sea preferido frente al hecho oculto (registro declarativo-preferencia), o para que el hecho notorio tenga mejor rango que otros de igual clase (registro de prioridad), o para que el hecho publicado afecte al tercero (registro de mala fe), o para que el hecho notorio no pierda efectos pese a la nulidad del acto previo (registro de fe pública). Es evidente, pues,

deberá acreditar su condición de poseedor, mientras que la parte contraria deberá actuar prueba para destruir la presunción (afirmación-resultado), aun cuando también podría discutir la afirmación-base. (21) La vigente Ley Nº 26366 señala con toda claridad que una de las garantías del Sistema Nacional de los Registros Públicos es “la seguridad jurídica de los derechos de quienes se amparen en la fe del Registro” (art. 3, inciso b). Es bueno observar que esta declaración genérica sirve de criterio informador y canon interpretativo del sistema registral. Como es obvio, la amplitud del supuesto de hecho de la norma impide que la consideremos como un dispositivo de aplicación directa, pero sí permite su integración con el conjunto del ordenamiento registral.

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Los derechos reales y su inscripción registral que la publicidad puede originar efectos disímiles, incluso varios de ellos en forma concurrente, pero todo depende de la configuración legal. Esta afirmación se comprueba si tenemos en cuenta que ninguna controversia podría resolverse solo con el artículo 2012 del CC, pues con ello el juez se limitaría a decir que el tercero tuvo conocimiento de un hecho, pero no podría avanzar para decir cuáles son las implicancias de ello. Por lo tanto, se necesita que la norma sea completada a través de los mandatos de los artículos 1135, 2022, 2016, 2014, 2034 o 2038 del CC, en tanto de esta forma recién puede indicarse los efectos que produce un hecho público. Debe recordarse, además, que en el Derecho Comparado es difícil encontrar normas análogas al artículo 2012, pues en realidad una disposición de ese tipo nada resuelve, en tanto se limita a establecer una consecuencia evidente y obvia: el registro, por ser tal, es público. La ley no podría decir lo contrario. Siendo así, se trata, pues, de un precepto redundante e innecesario. El sistema jurídico peruano podría vivir perfectamente sin él, como lo demuestra su inexistencia en las legislaciones extranjeras, y francamente nadie le echa de menos. Vamos a poner un ejemplo que reafirma nuestro criterio: el artículo 2014 del CC, que contiene el principio de fe pública registral, protege a los terceros de buena fe que adquieren confiados en el registro, aun cuando el título del transmitente sea declarado nulo. Pues bien, en estos casos, el tercero obtiene tutela aunque no haya consultado la información registral(22); sin embargo, la confianza en la apariencia se encuentra “tipificada”, de acuerdo con los usos del tráfico, sin necesidad de probar que la adquisición tuvo como base esa apariencia. La lógica de esta solución se halla en el hecho, estadísticamente comprobable, de que la mayoría de los terceros que inscriben su derecho tiene como causa, precisamente, la consulta en el registro; pues en caso contrario, no tendrían interés en haber logrado la inscripción. Por lo tanto, si la prueba de la consulta es superflua, no es porque la apariencia lo sea, sino porque aquella ya viene presupuesta en cuanto se trata de la conducta más usual, y no es menester complicar la tutela mediante complicadas operaciones probatorias que podrían hacer contraproducente el fin que pretende el ordenamiento. Aquí entra en juego el artículo 2012 del CC, pues permite concluir que la consulta en el registro no requiere ser probada, pues la presunción-ficción de conocimiento general la considera ya producida. Nótese, en consecuencia, que el artículo 2012 por sí solo no otorga protección, por lo que requiere ser complementado con los principios sustantivos de tutela registral, tal como el artículo 2014. 4.3 Casos excluidos de la ficción absoluta de conocimiento de las inscripciones El artículo 2012 del CC tiene una redacción rotunda, de la que parece no escapar hipótesis alguna. Sin embargo, es bueno llamar la atención respecto de su ámbito de aplicación, pues se reduce a los derechos inscritos y las vinculaciones que surgen en relación con los terceros. Fuera de ese espacio, el artículo 2012 no rige. En efecto, la citada presunción-ficción no aplica a los hechos, o al contenido de las relaciones jurídicas inter partes (obligacionales),

(22) JEREZ DELGADO, Carmen. La buena fe registral. CRPME, Madrid 2005, p. 37.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón o a los casos en que se imponga una notificación, o cuando se trate de apariencias significativas contradictorias con la información brindada por el registro o cuando la inscripción se toma en consideración como inicio de cómputo para el ejercicio de diversas pretensiones jurídicas. Nótese que en estas cinco hipótesis hablamos de “exclusiones”, y no de “excepciones”, pues entendemos que todas ellas se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la presunción de conocimiento legal. En tal sentido, no se trata de excepciones a las consecuencias naturales de la publicidad del registro, ya que ello implicaría que normalmente sí se encuentren dentro de su radio de acción, pero por norma legal se les ha descartado, sino, de casos en los cuales, desde un inicio –ab initio–, el supuesto escapa a la norma, ya que no se trata de derechos inscritos y las vinculaciones con los terceros. Enseguida haremos un análisis de cada una de esas hipótesis. 4.3.1 El derecho fundamental de probar: la mala fe siempre puede desvirtuarse Los hechos siempre pueden probarse o contraprobarse. Recuérdese que en la actualidad se habla del derecho fundamental a probar, por lo que siempre cabe que las partes del proceso puedan postular sus pretensiones, para lo cual se reconoce una amplia libertad probatoria, máxime si lo que se persigue es imputar de mala fe a una persona, por lo que el afectado debe contar con la posibilidad real de negar o desvirtuar una presunción de este tipo. No es posible, salvo arbitrariedad legislativa, que alguien sea acusado de acto doloso, por sola consecuencia directa de la ley, sin que pueda excusar su conducta. Un ejemplo ayudará a entender el tema: la construcción en suelo ajeno es una modalidad de accesión, particularmente importante en nuestra realidad sociológica, por lo que el tema es de alta conflictividad en los Tribunales. El constructor de mala fe en suelo ajeno pierde absolutamente lo construido, pues el dueño del suelo se convierte de modo automático en titular de la edificación, sin obligación de pagar su valor (art. 943 del CC). Por su parte, el artículo 914, 1 del CC contiene una presunción a favor del poseedor, en el sentido de que actúa de buena fe, aunque cabe probar lo contrario. Sin embargo, esta presunción (iuris tantum) no se aplica en contra del titular inscrito del bien (art. 914, 2 del CC). Esta excepción origina una serie de problemas interpretativos, no suficientemente advertidos por nuestra doctrina, la que normalmente ha dogmatizado la presunción absoluta de conocimiento de las inscripciones (art. 2012)(23). He aquí una opinión de ese tipo, de corte positivista (¡la ley lo dice!) y simplemente dogmática (¡la ley no establece excepciones a la presunción!):

(23) Se dice que esta excepción constituye “una consecuencia natural del principio de publicidad que rige la institución registral (art. 2012). Nadie puede alegar ignorancia de aquellos derechos que están inscritos, registrados. Quiere decir que aquel que posee un bien registrado a nombre de otra persona, no puede alegar buena fe, necesariamente es poseedor de mala fe, puesto que su título es ilegítimo”: RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Derechos Reales. Editorial Rhodas, Lima 1996, Tomo I, pp. 581-582. De similar opinión es CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Cultural Cuzco, Lima 1995, Tomo I, p. 335: “En el análisis de las normas del artículo 914 in fine y del artículo 2012 del Código, se enfrentan una presunción juris tantum y una presunción juris et de jure. No se trata de que una presunción se apoye en otra, sino de que la presunción que admite prueba en contrario, queda desvirtuada de puro derecho por la inscripción en el Registro que se supone, sin prueba en contra, conocida por todos”.

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“tratándose de un terreno debidamente inscrito en los Registros Públicos a nombre de persona distinta del constructor, la buena fe con que podría actuar este queda completamente desvirtuada por la presunción del artículo 2012, la cual no admite prueba en contrario; es decir, el constructor no podrá alegar que construyó sin saber que el terreno era ajeno, y dicha hipótesis se encuentra negada expresamente por el Código Civil, ya que al tratarse de un predio inscrito, se presume irremediablemente que el constructor conocía (o valgan verdades, debía conocer) la ajenidad del terreno”(24). La citada opinión es claramente equivocada conforme se explica a continuación.

Así pues, el solo hecho de que exista un propietario inscrito no elimina automáticamente la buena fe del poseedor. Por ejemplo: podemos estar en presencia de un poseedor inmediato (no-inscrito) derivado del mismo propietario inscrito (el arrendatario derivado del título del usufructuario, y este del propietario), o ante un poseedor inmediato derivado de un propietario no-inscrito (piénsese en el titular que no inscribió su derecho y luego arrienda el bien). ¿Ello convierte automáticamente en poseedor de mala fe al mismo propietario –no inscrito– o al arrendatario? Otros casos en los cuales debe desterrarse la “veracidad” de la información del registro son los siguientes: un poseedor inmemorial que transfiere un predio y el comprador construye sobre la base de una apariencia de legalidad casi inequívoca; o el titular con escritura pública no-inscrita respecto de un bien, cuyas características físicas no tienen relación alguna con las que aparecen en el registro, por lo que este se entiende desactualizado. En los casos citados, el poseedor tiene buena fe, y lo que diga el registro no elimina tal creencia diligente. En efecto, el artículo 2012 establece una presunción absoluta de conocimiento, sin embargo, la veracidad del registro solo se presume iuris tantum, por lo que es susceptible de prueba en contra (art. 2013 del CC). Siendo así, el sistema registral peruano solo presume en forma relativa la realidad de las inscripciones. En consecuencia, es perfectamente posible (y hasta usual) encontrar un titular no-inscrito (poseedor legítimo) enfrentado a un propietario inscrito que no tiene derecho a poseer (poseedor ilegítimo). La información del registro no es perfecta ni absoluta; muchas veces se encuentra desfasada con respecto a la realidad jurídica, y en otros muchos casos es abiertamente contradictoria. Por lo tanto, no puede sostenerse (salvo en un inexistente “mundo ideal”) que en todos los casos el poseedor contradictorio al titular inscrito sea de mala fe. Por otro lado, la posesión de buena o mala fe es un hecho que se encuentra sujeto a prueba (arts. 896, 906 del CC), y nunca un estado fáctico puede darse por comprobado en forma automática, máxime cuando la ley haría presumir la mala fe y el dolo, sin prueba en contrario. En tal contexto, la inscripción contradictoria al título del poseedor hace suponer que este conoce el registro, y, en tal sentido, constituye un elemento de mala fe, pero siempre cabe que la prueba aportada por el poseedor descalifique la información del registro, ora por ser contradictoria con la realidad, ora por no haberse inscrito actos o negocios jurídicos que se tienen a la vista, ora porque la descripción registral no coincide con la situación

(24) PASCO ARAUCO, Alan. “Edificación en terreno ajeno: entre la buena fe y la mala fe del constructor. ¿Convirtiendo las presunciones absolutas en presunciones juris tantum?”. En: Actualidad Jurídica. Nº 183, Lima, febrero 2009, p. 70.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón material del predio, ora porque la apariencia hacía suponer que el registro no era cierto, entre otros motivos. En tales casos, y de acuerdo con las circunstancias, el poseedor es de buena fe. Por lo demás, la Corte Suprema ha marcado un buen derrotero, cuando establece que la mala fe del constructor es un tema de prueba al interior del proceso, y que la presunción de conocimiento de las inscripciones no resulta suficiente. Así lo dice con toda claridad:

“Se deberá acreditar fehacientemente la mala fe con que obró; por esta razón, debe dilucidarse adecuadamente en el presente proceso, si se ha acreditado la mala fe del demandado constructor, esto es, que se haya demostrado que el demandado edificó en el predio materia de la demanda a sabiendas [de] que el terreno no le pertenecía y que era propiedad de la empresa demandante; determinación que resulta de interés capital en la presente litis, ya que tal circunstancia no puede dejarse librada a la presunción de publicidad establecida en el artículo 2012 del Código Civil” (Finalmente, se declaró nula la sentencia de instancia a efectos de que se emita nueva resolución en la cual se evalúe la mala fe, o no, del demandado, sin reducir el tema a la aplicación del artículo 2012: Casación Nº 1174-2007, de fecha 5 de junio de 2008 y publicada en el diario oficial el 4 de setiembre de 2008, 8º considerando)(25).

En realidad, la buena o mala fe es un hecho que, por definición, se encuentra sujeto a prueba, pues se trata de una circunstancia que debe evaluarse en cada caso concreto. No puede aceptarse una “mala fe tasada”, por el solo hecho de una inscripción, por cuanto se trataría de una imposición abusiva de la ley. En efecto, un sujeto sería de mala fe en forma automática, por solo voluntad de la ley, sin que se le permita la prueba en contra. Así como en el Derecho Penal sería inconstitucional que se presuma en forma absoluta la culpabilidad o el dolo; pues igual sucede en el Derecho Civil si se pretendiese una presunción iure et de iure de la mala fe. El Derecho Constitucional exige al debido proceso que las partes puedan postular pretensiones y actuar pruebas para tal efecto. Es inaceptable que la ley impute una conducta ilícita o sancionable, pero que no le permita desvirtuar tal condición. La mejor doctrina dice lo siguiente:

“El derecho a presentar todas las pruebas relevantes es parte esencial de las garantías generales sobre la protección judicial de los derechos y del derecho de defensa, pues la oportunidad de probar los hechos que apoyan las pretensiones de las partes es condición necesaria de la efectividad de tales garantías. Un claro argumento que apoya este principio es que las garantías procesales de las partes serían meramente formales y vacías si se les impidiera presentar todos los medios de prueba relevantes que necesitan para acreditar sus versiones de los hechos en litigio. Por consiguiente, el derecho a presentar todos los medios relevantes que estén al alcance de las partes es un aspecto

(25) Esta sentencia ha merecida la siguiente crítica (injusta): “la Corte Suprema no solo desconoce los alcances de la presunción normada en el artículo 2012, sino que también se pronuncia en manifiesta oposición a lo establecido por dicha norma, mediante la cual el legislador estableció una presunción que no admite prueba en contrario; no obstante ello, la Corte Suprema termina destruyendo dicha presunción iuris et de iure, convirtiéndola en una presunción iuris tantum” (Ibídem, febrero 2009, p. 70).

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Los derechos reales y su inscripción registral esencial del derecho al debido proceso y debe reconocerse que pertenece a las garantías fundamentales de las partes”(26). Es frecuente que los tribunales pretendan excluir la prueba por cuestiones meramente procesales, por lo que se produce un conflicto entre la búsqueda de la verdad y la necesidad de tener un proceso eficiente. En tal caso, debe considerarse que el derecho a la prueba tiene carácter fundamental, por lo que la balanza debería inclinarse a favor de la admisión de todas las pruebas relevantes. Por tanto, solo podría anularse el derecho a la prueba en algunos pocos casos específicos, en los cuales la ley busca proteger otro derecho fundamental de tanta importancia, en cuyo caso el juez deberá realizar la evaluación en el caso(27). Nuevamente caemos en la cuenta de que el argumento moral es valorativamente superior al simple voluntarismo legislativo o a las construcciones teóricas que aíslan el Derecho de su ser y esencia. Es más, y para cerrar el círculo, el Tribunal Constitucional ha señalado enfáticamente que cualquier norma legal que establezca una presunción de verdad absoluta, sin admitir prueba en contrario, resulta incompatible con la Constitución, pues “vulnera, en forma evidente, el derecho de defensa y el debido proceso”. Por el contrario, las partes siempre deben tener la posibilidad de cuestionar o contradecir la prueba o el hecho presumido (Sentencia del TC del 21 de setiembre de 2005; Exp. N° 5719-2005-AA, en el caso de Pesquera Mistral contra Ministerio de la Producción, referente al Decreto Supremo N° 012-2001-PE, que consideró que los informes satelitales de ubicación de las embarcaciones pesqueras eran prueba absoluta). Pues bien, lo mismo sucede con el artículo 2012 del CC, que jamás puede fundar una presunción absoluta de mala fe, pues ello implicaría que el sujeto quedase inerme frente a la calificación jurídica de su conducta, realizada por norma abstracta, a rajatabla, sin posibilidad de refutar la presunción o desvirtuar los hechos mediante la oportuna prueba en contra. En resumen, la sola existencia de un propietario inscrito no puede significar que se elimine de forma automática la buena fe del poseedor. 4.3.2 Los pactos privados (lex contracta) que regulan las obligaciones de las partes, no modifican los derechos reales que constan en el registro En el caso de las relaciones jurídicas entre las partes (obligaciones) tampoco se aplica la presunción de conocimiento del registro, en tanto ese ámbito se rige por lo pactado, y el contenido del registro no forma parte del reglamento contractual. Aquí tiene exclusivo vigor la lex contracta, de conformidad con el artículo 1361 del CC. El registro se presume conocido por todos, pero ello no afecta ni tiene incidencia sobre los pactos y obligaciones que las partes contraen en virtud del poder de autonomía privada que el ordenamiento jurídico se limita a declarar.

(26) TARUFFO, Michele. La Prueba. Marcial Pons, Madrid 2008, traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán, p. 56. (27) Ibídem, pp. 57-58.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón La relación jurídica entablada entre dos particulares se rige por la lex contracta (art. 1361 del CC); las obligaciones o garantías asumidas se fundan en la libertad contractual, y el registro no puede modificar esa autonomía, ni alterar las cláusulas del contrato. Un ejemplo terminará por aclarar la cuestión, aunque el tema, sorprendentemente, sea objeto de debate en la doctrina: El artículo 1509 del CC señala que hay lugar al saneamiento de vicios ocultos cuando existan cargas, limitaciones o gravámenes ocultos de los que no se dio noticia al celebrarse el contrato. Supongamos que el vendedor declara en una cláusula que el bien no está gravado, y en ese entendido el comprador celebra el contrato; empero, resulta que el bien sufre una hipoteca inscrita en el registro. La opinión común señala que la publicidad del gravamen hace que el vicio no sea oculto, pues el comprador queda afectado por la presunción de conocimiento del contenido de las inscripciones (art. 2012 del CC); en consecuencia, el vendedor queda liberado de toda responsabilidad, y especialmente del saneamiento. La solución parece plausible, pero es falsa. El artículo 1509 señala que la clandestinidad del vicio ocurre cuando en la celebración del contrato no se noticia el hecho; lo cual implica que la falta del vendedor se presenta cuando este hace una declaración engañosa en la lex contracta, y no según lo que aparezca en el registro. Por lo tanto, si el vendedor manifiesta una situación contraria a la realidad, entonces será responsable por saneamiento y deberá indemnizar el daño que sufra el comprador. Esta salida no solo resulta conforme al texto de la ley, sino que además es racional: cuando el comprador no verifica el registro, entonces incurre en culpa, sin embargo, cuando el vendedor falsea la verdad incurre en dolo, entonces, ¿qué pesa más? ¿la culpa o el dolo? Según la doctrina tradicional, el comprador debe ser perjudicado por su negligencia de no consultar el registro, pero estos autores no se han dado cuenta que de esa forma terminan beneficiando el engaño del vendedor. Por lo tanto, es lógico suponer que el dolo de uno sea juzgado negativamente frente a la actuación culposa del otro. Por lo demás, las obligaciones de las partes deben regirse por aquello que se prometieron (art. 1361 del CC), y no por el registro, que es un elemento extrínseco y ajeno a la lex contracta. En otras palabras, el artículo 2012 del CC no tiene incidencia ni modifica las obligaciones contractuales que se rigen por el principio de autonomía privada. 4.3.3 La ficción no reemplaza la necesidad de notificación La publicidad del registro no puede igualarse a la notificación, pues la primera es una puesta a conocimiento general, sin un destinatario específico, para que cualquiera tenga la posibilidad de conocer un determinado hecho; en cambio, la segunda es una puesta a conocimiento particular, con destinatario individual y específico. La notificación tiene como finalidad que el interesado tome conocimiento real de un hecho, es decir, que acceda directamente a él. Por lo tanto, la publicidad registral no puede sustituir a la notificación, aun cuando el artículo 2012 del CC indique que el contenido de las inscripciones se presume conocido por todos, pues, a pesar de ello, el interesado, cuando así lo imponga la ley, debe ser notificado. Por ejemplo, ¿qué pasa si se dicta una medida cautelar de anotación de la demanda, y esta se inscribe en el registro? Este hecho no es óbice para que deba realizarse necesariamente

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Los derechos reales y su inscripción registral la notificación de la demanda con todas las formalidades y garantías de ley, pues la inscripción es una comunicación general, no pensada para alguien en particular, razón por la que no puede reemplazar a una notificación, en donde se busca que el interesado tome conocimiento inmediato de un hecho o de una resolución judicial o administrativa. En un caso resuelto en el Tribunal Administrativo de la Propiedad de Cofopri se trató específicamente este tema, pues se descartó que la inscripción registral sea una forma de notificación: “6. Que, la instancia funcional señala en la resolución recurrida que, el marco normativo de Cofopri no contempla la notificación de las resoluciones que aprueban los planos perimétricos, las que constituyen mérito suficiente para su inscripción en el Registro de Predios, según lo dispone el artículo 22 del Reglamento de Formalización de la Propiedad, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-99-MTC concordado con el artículo 2012 del Código Civil que prevé la publicidad registral, por lo que se entiende que desde el 24 de mayo de 2000, fecha en que se realizó la inscripción registral de la Resolución de Gerencia de Titulación Nº 1090-COFOPRI-GT del 20 de mayo de 2000, los representantes de la quejosa tomaron conocimiento de dicha resolución, por lo que declaró improcedente por extemporáneo el recurso de apelación presentado por la recurrente, en aplicación del artículo 207.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. 7. Que, si bien es cierto que el artículo 22 del Reglamento de Formalización de la Propiedad dispone que los planos se inscriben en en forma inmediata, sin establecer la obligación de notificarlo, también lo es que son materia de impugnación una vez inscritos, pues según el artículo 14 del TUO de la Ley de Promoción de Acceso a la Propiedad Formal, los interesados pueden impugnar los actos administrativos que dicte Cofopri, señalando en su inciso a) ‘las resoluciones inscritas en el Registro Predial Urbano de aprobación y/o rectificación de planos perimétricos’; seguidamente en su último párrafo agrega que los procedimientos de impugnación y reclamación de dichos actos administrativos se sujetarán al reglamento que apruebe el Jefe del Registro Predial Urbano, por lo que ante la ausencia de esa norma y en atención a la fecha de emisión e inscripción de la resolución aludida en el considerando que antecede, resulta imperativo la aplicación del Decreto Supremo Nº 02-94-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, por lo que la notificación debió diligenciarse en forma directa al interesado, o por edictos si no se conocía a estos. En tal sentido, al no haberse procedido de esa forma debe concluirse que el administrado tomó conocimiento de la resolución al momento de impugnarla. 8. Que, respecto a lo sostenido por la instancia funcional referida a que la inscripción registral sirve como mecanismo para que el administrado tome conocimiento de la resolución, debe descartarse por los siguientes fundamentos: i) La publicidad del registro constituye una puesta en conocimiento genérica, no dirigida a ninguna persona en particular; por el contrario, la notificación busca poner en conocimiento el hecho en forma directa y efectiva, para lo cual dirige la comunicación al mismo interesado; ii) el artículo 2012 del Código Civil, por el cual se presume el

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Gunther Hernán Gonzales Barrón conocimiento de las inscripciones, constituye una ficción jurídica ya que no admite prueba en contrario; en consecuencia, resulta desproporcionado que se perjudique el interés directo de un administrado a través de una ficción de notificación; iii) por último, el citado Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, ni en la norma actual, se considera a la publicidad del registro como mecanismo de notificación” (finalmente, se declaró fundada la queja y se concedió el recurso de apelación: Resolución Nº 012-2008-COFOPRI/ TAP del 21 de enero de 2008, firmada por los Vocales Gunther Gonzales Barrón, Luz Marina Sánchez Mera y José Seclén Peralta). 4.3.4 La apariencia significativa vence a la publicidad La apariencia es una situación de hecho, con carácter de notoriedad, que resulta de alguna manera imputable a un sujeto, por lo que este asume las consecuencias de la situación que se produce cuando los terceros confían o creen en ese comportamiento notorio. En doctrina se habla de tutela de la apariencia, y la ley misma regula una serie de hipótesis en este sentido, tales como las del acreedor aparente (art. 1225 del CC), heredero aparente (art. 665 del CC), entre otras. Si el registro coincide con la apariencia, entonces no habrá problemas y la oponibilidad surtirá eficacia plena. Sin embargo, la patología se presenta cuando la situación aparente es contradictoria con el registro. Por ejemplo, la sociedad inmobiliaria X tiene inscrito como apoderado a B, mientras que C se presenta como gerente, y para ello tiene disponibilidad física de las viviendas en venta, entrega tarjetas en tal condición, recibe dinero y firma los comprobantes con sello de gerente en papel membretado de la sociedad; adicionalmente, tiene disponibilidad de entrada y salida del domicilio de la sociedad, las secretarias lo saludan como gerente, etc.; sin embargo, C no está inscrito como tal. ¿Qué vence? ¿La inscripción o la apariencia? La solución facilista es optar por la inscripción, y sostener que el apoderado inscrito es B, por lo que la actuación de C corresponde a la de un falso procurador que no obliga a la sociedad; empero, llama la atención que una situación tan notoria y que se presta a engaños a los terceros que confiaron en la apariencia, no pueda ser objeto de tutela alguna, máxime cuando la propia sociedad fue la que permitió la actuación engañosa de C, aunque ahora pretenda negarlo e ir contra sus propios actos. En España, por ejemplo, se presentó un caso análogo al descrito en este acápite, y el Tribunal Supremo mediante sentencia del 18 de marzo de 1999 dio la razón a la apariencia, por lo cual C obligó a la sociedad por su actuación notoria como apoderado, aun cuando no estuviese inscrito como tal. Así lo dijo el Tribunal: “hoy se protege la confianza en la apariencia, por lo que debe ser mantenido en su contrato quien lo celebró de buena fe con un representante aparente. En este caso, el consejero-delegado (que necesita firma conjunta, pero procedió solo) actuaba en el piso piloto, firmó el recibo de la entrega inicial del precio en nombre de la sociedad, y disponía de un grupo de secretarias y medios burocráticos en el mismo piso piloto”(28).

(28) PAU PEDRÓN, Antonio. “Esbozo de una teoría general de la oponibilidad”. En: La Publicidad registral. CRPME, Madrid, 2001, p. 349.

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Los derechos reales y su inscripción registral No se diga que en nuestro país se carece de tradición para proteger las apariencias, pues debe recordarse que contamos con normas expresas que avalan la actuación de los apoderados notorios, aunque no tengan nombramiento formal o registral. El artículo 280 del CCom de 1902 es una disposición fundamental en orden a la protección de los terceros cuando una sociedad o empresa mercantil ha permitido que una persona actúe como si fuese factor o gerente, pues, en tal caso, la sanción es que la sociedad quede vinculada u obligada con los actos concertados por tal representante por mera apariencia. La doctrina alemana se ha manifestado en términos enérgicos a favor de brindar tutela a las situaciones aparentes, en el que una persona o sociedad ha permitido que terceros se engañen, específicamente en el ámbito del registro mercantil o de las empresas:

“El poder mercantil no necesita ser conferido expresamente. Para decidir la cuestión de si en un determinado supuesto existe o no apoderamiento tácito, precisa tener en cuenta las circunstancias particulares que se presenten. Cuando el propietario del negocio tolera a sabiendas que su hijo haga y deshaga libremente o que su cajero reciba pagos de cuantía desacostumbrada, debe considerarse otorgado el poder necesario para tales operaciones. En un supuesto particular, no es necesario que exista ni siquiera poder tácito. Los empleados en un almacén o tienda se consideran autorizados para la venta y admisión habituales de mercancías, aun cuando positivamente solo se les hubiera colocado allí, no para la conclusión de ninguna clase de contratos, sino simplemente para acarrear los efectos de un lado para otro”(29).

En suma, la apariencia manifiesta o significativa puede tener mayor publicidad (notoriedad) que el propio registro, por lo que el primero desvirtúa al segundo. En este sentido, la doctrina más moderna señala que las ventajas de un sistema ecléctico, sin soluciones radicales, en donde la inscripción juegue un papel muy importante para la seguridad del tráfico, pero sin cerrar los ojos a la realidad cuando esta es conocida, y por ende, oponible(30). En los ordenamientos europeos hay una creciente tendencia a la valoración positiva de la buena fe, en el sentido de compatibilizar el régimen registral con una valoración ética de las conductas(31). Este es el eterno conflicto entre la justicia y la seguridad, el cual se resuelve a través de una ponderada evaluación de los intereses en juego; y no como a veces se pretende por los teóricos, para quienes solo prima la seguridad, olvidando que una seguridad injusta no es tal. En el caso peruano, tenemos una sentencia en la que debió aplicarse la doctrina de la apariencia:

“TERCERO.- Que, sin embargo, tal como lo ha establecido la Sala de revisión en la sentencia de vista de fojas trescientos cincuentidós, en la fecha en que se aperturó el contrato de cuenta corriente y durante el manejo de la misma, se encontraba inscrito en los Registros Públicos la Junta General de Accionistas de fecha veintiuno de agosto

(29) HEINSHEIMER, Karl. Derecho Mercantil. Traducción de Agustín Vicente Gella, Editorial Labor, Madrid 1933, p. 75. (30) FARÍAS BATTLE, Mercedes. “Realidad del tráfico y Registro Mercantil (algunas reflexiones sobre el principio de inoponibilidad)”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 646, Madrid, mayo-junio 1998, p. 927. (31) MANZANO SOLANO. Derecho Registral inmobiliario para iniciación o uso de universitarios. Ob. cit., Tomo I, p. 389.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón de mil novecientos noventiséis, en donde se acordó que para suscribir contratos y girar cheques se requería la participación mancomunada de por lo menos dos socios; CUARTO.- Que, en ese sentido, el banco demandado no puede desconocer el contenido de lo establecido en el artículo dos mil doce del Código Civil, norma que recoge el principio de publicidad registral y establece una presunción jure et de jure, en virtud de la cual se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; dicha norma jurídica al no admitir prueba en contrario, tiene una naturaleza imperativa a tenor de lo dispuesto en el artículo mil trescientos cincuenticuatro del Código Civil, por lo tanto la voluntad de las partes no puede primar sobre ellas, sino que prevalece la norma de carácter imperativa, tanto más cuando el artículo mil trescientos veintiocho del Código Civil señala que es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor; QUINTO.- Que, siendo así la falta de diligencia de verificar el contenido de las inscripciones, origina que el banco haya actuado de manera culposa; debiendo responder por ello (…)” (Casación Nº 3172-00-Lima, publicada en separata especial del diario oficial el día 31 de julio de 2001). Los hechos son claros: Una sociedad plantea una demanda por indemnización a un banco local, aduciendo que se celebró un contrato de cuenta corriente con un solo apoderado, cuando el dato registral indicaba que solo dos apoderados conjuntos podían manejar cuentas en nombre de la sociedad. En tal sentido, el actor alega el artículo 2012 del CC, en cuanto se produciría la ficción de que el banco conoce el contenido de las inscripciones, por lo que el contrato de cuenta corriente, que permitió el retiro de fondos de la sociedad, no era válido. Sin embargo, en estos casos resulta desproporcionado y absurdo exigir que el cajero del banco deba verificar la información del registro por cada cheque girado por una empresa. El Tribunal aplicó mecánicamente el artículo 2012, por lo que el Banco debía restituir los fondos retirados por un falso procurador. No obstante, ¿cuál es la solución más justa para evitar que el fraude impere en la contratación bancaria? Muy simple: los bancos celebran los contratos de cuenta corriente con la cláusula añadida que el cliente deberá informar de los cambios de gerentes o administradores para hacerla oponible a la entidad financiera. Es cierto que este pacto no deroga el artículo 2012 del CC, que es de orden público, pero sí constituye un representante aparente, por virtud de pacto, por lo que la actuación de este vincula a la sociedad. En efecto, si el representante aparente obliga por la simple notoriedad de los hechos, entonces con mayor razón hace lo propio cuando la apariencia proviene de contrato. En este caso, debió aplicarse el artículo 280 del CC, por el cual el Banco se convertía en tercero protegido por la apariencia creada por el cliente, en tanto este mismo se comprometió a informar sobre sus propios apoderados, los que tienen la condición de notorios en la relación inter partes. El registro es una institución destinada a generar una apariencia de derecho, en el cual los terceros puedan confiar, pero ello no justifica que esta institución sea utilizada como instrumento de mala fe e inmoralidad, por tanto, si el sujeto inscrito (la sociedad) intenta oponer la inscripción, el tercero (Banco) podrá utilizar la apariencia que aquel creó en su contra. El mismo caso se presentaría cuando una sociedad es demandada en juicio, y luego de contestar la demanda y señalar su domicilio legal, posteriormente acuerda su fusión,

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Los derechos reales y su inscripción registral escisión, reorganización simple o transformación; de tal modo que exista la necesidad del trámite de sucesión procesal. Es obvio que cualquiera de los mencionados actos son mecanismos internos de reorganización de la sociedad, y, por ende, su puesta en vigor no puede ocurrir con afectación a las partes con las que se haya vinculado por alguna relación jurídica (contractual o procesal). Aquí, la sociedad no puede ampararse en la “oponibilidad registral” para perjudicar a los terceros, solicitando, por ejemplo, la nulidad de lo actuado a partir del momento en que se produjo el acto societario en cuestión; por tanto, si la sociedad se apersonó al proceso, contestó la demanda y señaló domicilio legal bajo una vestimenta jurídico-formal determinada, no puede luego invocar la inscripción de otra vestimenta formal para eludir sus obligaciones, en tanto un mínimo de coherencia y buena fe exige que estos hechos sean inmediatamente aportados al proceso, pues la omisión o el silencio en que incurra la sociedad (sea por dolo o culpa), solo a ella debe perjudicarle. Cualquier interpretación en contrario –y basada en el “sacrosanto principio de oponibilidad registral”– significaría que las partes procesales enfrentadas a una sociedad deberían acudir al registro todos los días con el fin de verificar que esta no se transformó, no se fusionó, no se escindió, no se reorganizó, o que incluso, no modificó a sus apoderados. La doctrina más moderna opina en el sentido indicado, como ocurre con el profesor español Gómez Segade: “al margen de las normas de publicidad registral, cabría que el tercero demostrase que, actuando con la debida diligencia, ha confiado en circunstancias y hechos claros discordantes con los que han sido objeto de publicidad legal” (apariencia). Igualmente, en el Derecho alemán, Karsten Schmidt opina lo siguiente: “quien provoca o mantiene una apariencia jurídica que es más fuerte que la publicidad registral, queda sometido a la responsabilidad derivada de la confianza en dicha apariencia”(32). 4.4 La publicidad formal del registro debe permitir el acceso general, simple y eficaz a la información El artículo 2012 del CC establece que el contenido de las inscripciones es conocido por todos. Esta ficción solo puede justificarse si las personas tienen acceso general, simple y eficaz a tal información. En caso contrario, la ficción sería una simple arbitrariedad, pues se presumiría el conocimiento de unos datos que en realidad son ocultos o de muy difícil acceso. Es decir, no habría relación entre el resultado (presunción de conocimiento) y el medio (imposibilidad de conocer). Por lo tanto, la publicidad registral necesita como contrapartida que cualquier persona puede acceder de forma general, simple y eficaz a los datos inscritos. El acceso general significa que todos los sujetos pueden conocer la información registral, sea libremente, sea mediante la prueba de un interés lícito para buscar la información. Nuestro país sigue el modelo libre, pues a nadie se le pregunta la motivación para obtener los datos buscados. Incluso, el acceso a la información se hace en línea, por lo cual no existe necesidad alguna de justificar la solicitud. Otros ordenamientos jurídicos, señaladamente el caso español, exigen que se acredite el interés lícito en la búsqueda de la información, si bien

(32) FARÍAS BATTLE, Pedro. “Realidad del tráfico…”. Ob. cit., p. 928.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón sumariamente y presumiéndose que algunos funcionarios requieren los datos por razón de su labor, como ocurre con los notarios, corredores inmobiliarios, etc. El acceso simple y eficaz implica que cualquier persona puede contar con la información jurídica relevante en poco tiempo y a bajo costo. Existen tres casos notorios, dos nacionales, y uno internacional, en los que la ausencia de acceso general, simple y eficaz da lugar a la degradación del registro, que deja de tener la cualidad de publicidad, y se limita a ser medio de prueba. El primer caso, interno, es el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), creado por la Constitución de 1993 con el objetivo de unificar todos los datos personales en una institución centralizada, incluyendo los del estado civil. En tal sentido, su Ley Orgánica, Nº 26497 derogó los artículos 2030 al 2035 del CC, referidos al registro personal. Por lo tanto, existía un evidente propósito de subsumir el registro personal en el Reniec. Sin embargo, como la nueva entidad no tenía capacidad para otorgar un acceso simple y eficaz de la información, entonces tuvo que dictarse apresuradamente la Ley Nº 26589 (18/04/1996), que dispuso la puesta en vigor de los artículos 2030 a 2035, pero en forma temporal, hasta que se reorganice debidamente el sistema de inscripciones del RENIEC. Empero, hasta el momento subsiste el registro personal, luego de cerca de dos décadas. El Reniec, por su especial función de almacenar datos sensibles para la reserva e intimidad de las personas, tiene dificultades para facilitar el acceso a la información de modo generalizado; además, los datos provienen de distintas fuentes, todavía no unificadas, como son las actas extendidas en las municipalidades, lo que impide por ahora contar con una base de datos única. Por tal motivo, no es posible que toda esa información acceda a los terceros, con el efecto de publicidad registral. Por lo tanto, la falta de publicidad formal (acceso fácil y confiable de los datos inscritos), hace que que la información contenida en el registro civil no pueda oponerse sin más a terceros, pues se daría el paradójico caso de que la información afecta al tercero, pero este no tiene forma de acceder a ella, ni siquiera con la mayor diligencia posible. “Dicho de otro modo, el principio hipotecario de que ‘lo no inscrito no perjudica a tercero’ no juega en el ámbito del Registro Civil, más que en los casos excepcionales en los que el legislador así lo ha establecido”(33). Es sintomático señalar que en nuestro ordenamiento no existe norma alguna que atribuya la eficacia publicitaria al Registro del Estado Civil, y es obvio que no puede predicarse la supletoriedad del Libro IX del Código Civil respecto de esta institución jurídica, pues el sistema de Registros Públicos no lo incluye, según la Ley Nº 26366, ni tampoco hace lo propio la Ley Nº 26497. En consecuencia, el registro civil, antes que cumplir una función de oponibilidad, tiene una evidente finalidad probatoria, pues los actos que él contiene (nacimiento, matrimonio, defunción e identidad) están amparados como título de legitimación, esto es, en condición de prueba privilegiada.

(33) DÍEZ DEL CORRAL RIVAS, Jesús. Lecciones Prácticas sobre Registro Civil. 3ª edición, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España - Consejo General del Notariado, Madrid, 1993, p. 17.

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Los derechos reales y su inscripción registral La circunstancia anotada ha permitido que el Registro Personal subsista dentro del ámbito de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp), por cuanto aquí sí resulta posible la concentración, ordenación, puesta en conocimiento y oponibilidad de la información contenida en los datos inscritos(34). Sin embargo, no puede desconocerse que la Ley Nº 26497 exige la unificación de este registro en el Reniec, con lo que se pretende lograr una hoja personal para cada sujeto, en la que se inscribirán todos los actos relativos a su estado y capacidad civil, con la consiguiente mejora técnica del sistema actual. En tal sentido, las modernas técnicas de tratamiento informatizado de datos permitirán conocer las inscripciones con mayor facilidad y seguridad. Por lo tanto, una vez logrado un adecuado sistema de publicidad formal (acceso del público a los datos inscritos en forma general, simple y eficaz), entonces será posible prescindir del registro personal. Para ello, además, la ley habrá de garantizar que los registradores accedan a dicha fuente de consulta para calificar los títulos. Este caso, real, demuestra que no basta el acceso generalizado a la información para entender que el citado registro puede generar publicidad. El Reniec sí permite obtener los datos, pero exige una búsqueda irracional en cuanto al costo, si se trata de conocer, por ejemplo, si determinada persona ha contraído matrimonio o no. Por lo tanto, se necesita más que solo acceso general, sino también que la búsqueda sea simple, eficaz y con bajo costo para encontrar el dato relevante para el usuario. El segundo caso se encuentra en la Ley Nº 29560 (publicada el 16/07/2010), que amplió los alcances de la ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos para incluir la declaración de la unión de hecho que formulen hombre y mujer, sin impedimento matrimonial, ante notario. Este acto es inscribible, según dicha ley, en el registro personal. De primera impresión parece injustificado que el matrimonio no sea considerado acto inscribible en el registro personal, sin embargo, sí lo sea la unión de hecho. La respuesta tal vez se encuentra en que la unión de hecho es un “cuasi estado civil”, pero del que no se brinda información alguna, ni siquiera por Reniec, por lo que se ha optado por llevarlo al registro personal, en forma similar a lo que ocurre con la inscripción del divorcio, que también es un estado civil. Si Reniec no toma en cuenta la unión de hecho, además de sus problemas de acceso a los datos por dispersión municipal, y si tampoco lo hiciese el registro personal, entonces el resultado sería que esta específica situación de la vida de los ciudadanos, con directo efecto patrimonial, se encontraría en la absoluta clandestinidad. Por lo tanto, la falta de publicidad del registro civil hace que el acto sea trasladado al registro personal, lo que asegura eficacia frente a terceros, pero que, en contrapartida, permite a los interesados el acceso general, simple y eficaz de los datos inscritos.

(34) No es tampoco una situación inédita, pues en Alemania, Suecia, Holanda y Noruega, existe un Registro especial para dar publicidad de la situación patrimonial derivada del matrimonio, que es distinto del Registro del Estado Civil: DE LA IGLESIA PRADOS, Eduardo. “La publicidad del régimen económico matrimonial pactado en capitulaciones matrimoniales”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 689, Madrid, mayo-junio 2005, p. 826.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón El tercer caso, internacional, proviene del Convenio de Ginebra, de 1993, sobre hipoteca naval y privilegios marítimos, que es norma vigente en nuestro país a partir de la Resolución Legislativa N° 28956 del 16 de enero de 2007, ratificado por Decreto Supremo N° 010-2007-RE, publicado el 6 de febrero de 2007, con vigencia desde el 23 de junio de 2007. En dicho convenio se señalan los requisitos para que las hipotecas, mortgages y gravámenes inscritos puedan tener validez y oponibilidad, entre las que se encuentran algunas condiciones específicas de la institución registral (art. 1): a) Los gravámenes tienen que haberse constituido e inscrito en el registro, de conformidad con la legislación del Estado en que esté matriculado el buque. b) El registro y los documentos presentados al registrador, según la legislación interna, podrán ser consultados por el público. Además, el registrador podrá disponer el libramiento de extractos del registro y copias de esos documentos, a quien lo solicite. c) El registro, o los documentos que lo sustentan, deben especificar el nombre y dirección de la persona a favor de la cual se ha constituido el gravamen; el hecho de que la garantía ha sido constituida al portador; el importe máximo garantizado, si la legislación interna impusiera ese requisito o constase en el instrumento; la fecha y otras circunstancias que, de conformidad con la legislación interna, determinen el rango de las hipotecas, mortgages y gravámenes. El requisito b) es de fundamental importancia, y no constituye una exigencia burocrática, pues lo que se pretende es que la oponibilidad tenga como contrapeso el acceso del público a la consulta de la información, pero de forma general, sencilla y eficaz. Por eso, la necesidad imperiosa de que el registrador pueda extender “libramiento de extractos y copias de los documentos”. En efecto, solo es posible emitir una publicidad formal por extractos cuando la información registral está organizada y es de fácil acceso para ubicar los datos jurídicamente relevantes. En el supuesto de no cumplirse las exigencias del Convenio de Ginebra, entonces el registro no es jurídico.

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Capítulo XI Apariencia registral y protección de terceros 1. EL REGISTRO SIRVE PARA COMPROBAR DERECHOS Y RESOLVER CONFLICTOS El registro se encuentra exactamente en medio del fenómeno económico de circulación de la riqueza, por ello se reconocen diversos principios registrales sustantivos, cuya función es dirimir la preferencia de títulos que se encuentran en conflicto(1), por medio de la publicidad. El primer principio es el de la inscripción declarativa, por cuya virtud, y en líneas generales, cuando un transmitente ha realizado dos actos de disposición sobre un mismo bien inmueble, entonces se prefiere al sujeto adquirente que inscribe frente a aquel que no inscribió (art. 1135 del Código Civil). El fundamento de esta regla es evitar el riesgo de la doble venta, pues la falta de publicidad haría que un comprador siempre se encuentre en la incertidumbre de ser o no el primero, con la indeseable falta de seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario. El segundo principio es el de la fe pública registral, que protege a un tercero de buena fe que inscribe su título adquisitivo oneroso, aunque después se anule, rescinda o resuelva el título previo al suyo (art. 2014 del Código Civil). El fundamento de esta regla es evitar el riesgo consistente en la nulidad o ineficacia de actos jurídicos pretéritos que podría afectar a los adquirentes sucesivos. Nótese que los principios registrales sustantivos sirven para oponer o posponer derechos, mediante reglas técnicas cuya función es resolver algunas controversias sobre la atribución de la propiedad u otros derechos sobre bienes. La inscripción declarativa resuelve el problema originado por la doble disposición de bienes, para lo cual utiliza el criterio del registro, pues el ordenamiento jurídico dispensa seguridad jurídica al sujeto con título inscrito, pues no le perjudican los títulos no inscritos, aunque sean anteriores. Por el contrario, el principio de fe pública registral tiene la función de asegurar la adquisición frente a la nulidad o ineficacia de un título previo, con lo cual se otorga seguridad a las cadenas de transmisiones. Ambos principios son expresión de la doctrina jurídica de protección de la apariencia, sobre lo que es menester profundizar en ese tema.

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A diferencia de los principios registrales formales, propios de la actividad del registrador, y que constituyen requisitos para una inscripción correcta y regular. Es el caso de los principios de rogación, titulación auténtica, especialidad, calificación y tracto sucesivo.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón El tercer principio es el de prioridad, por cuya virtud se dirimen derechos compatibles, fundamentalmente créditos que acceden al registro, por lo cual la inscripción más antigua otorga un mejor rango en orden al cobro y ejecución (art. 2016 del CC). Por el contrario, el principio de legitimación consiste en la presunción de exactitud de las inscripciones, por lo cual los derechos que se publican se reputan concordantes con la realidad jurídica (art. 2013). Su relevancia se concentra en el ámbito judicial, administrativo y contractual, pero, tratándose de una presunción, no constituye en norma protectora, sino en simple regla simplificadora de la prueba en el tráfico. Precisamente, por su carácter de presunción, cabe la prueba en contrario. Por último, el registro se utiliza subsidiariamente como punto de inicio del cómputo para entablar algunas pretensiones judiciales, tales como el retracto (art. 1597 del CC) o la impugnación de acuerdos (art. 92 del CC). En general, los principios sustantivos sirven para oponer o posponer derechos, y son propios de la actividad judicial, pues se trata de criterios racionales cuya función es resolver algunas controversias sobre la atribución de la propiedad u otros derechos sobre bienes. No obstante, los principios registrales tienen límites externos (ejemplo: fraude) o internos (ejemplo: restricciones en su propia formulación, por ejemplo, fe pública registral no resuelve conflictos con poseedores), que derogan su aplicación en el caso concreto. 2. EL REGISTRO CREA UNA APARIENCIA DESTINADA A LA CONSERVACIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS La función primaria del registro es la configuración de un título formal que acredita prima facie los derechos subjetivos, mientras que la función complementaria es la conservación y protección de esos mismos derechos a través de la apariencia. En el presente acápite se profundizará en esto último. 2.1 Modos de adquisición de la propiedad El sistema legal reconoce que los derechos se trasladan entre personas, por medio de diversos hechos jurídicos que la ley reconoce con tal fin. Entre esos hechos, denominados “modos de adquisición de la propiedad”, se encuentran el contrato de transmisión (no todos los contratos producen ese efecto) –a veces sumado con la tradición–, la sucesión hereditaria, la accesión, la apropiación y la usucapión, entre otros. Los modos derivados son aquellos en los que se produce un acto de transmisión del derecho, es decir, dos sujetos están causalmente vinculados de tal suerte que uno da y el otro recibe. En tal caso, la adquisición de la propiedad, por ejemplo, está sujeta y condicionada a que el transmitente sea titular del derecho; en caso contrario, uno nada transfiere y el otro nada recibe. El principio general que rige los modos derivados es el viejo adagio nemo plus iuris, esto es, nadie da más derecho del que tiene. Por el contrario, los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte en titular por encontrarse en la hipótesis que la norma reconoce como causante del efecto adquisitivo, sin que el anterior propietario preste su voluntad favorable a la transferencia, o sin que se produzca un fenómeno legal de transmisión (dar y recibir). El caso más frecuente,

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Los derechos reales y su inscripción registral pero no único, lo constituye la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio, pues en ella el nuevo titular adquiere por sí mismo, por el solo hecho de poseer durante un plazo y bajo ciertas condiciones; sin que el antiguo dueño preste consentimiento o autorice la transmisión. Las adquisiciones originarias operan ex novo, pues el titular estrena el derecho en forma novedosa, sin vinculación alguna con el anterior propietario. En este ámbito no interesa la regla nemo plus iuris pues no existe acto de transmisión del primigenio titular hacia el nuevo adquirente, en tanto este adquiere el derecho por su propia actividad, sin vinculación causal alguna con el anterior propietario; por tanto, en esta hipótesis se produce un claro rompimiento de la cadena del dominio, esto es, una especie de línea divisoria por la cual el titular primigenio termina su historia en determinado punto, mientras el nuevo titular lo comienza desde “cero”, sin relación con el pasado. Por tal motivo, puede concluirse que en las adquisiciones originarias no interesa dilucidar quién es el propietario precedente, pues el dominio igual se adquiere por el nuevo titular, sin vinculación con el anterior dueño, sea quien fuese. Por tanto, se trata de un mecanismo absoluto de adquisición de la propiedad, pues opera por sí solo, con el solo cumplimiento de los presupuestos que la configuran, de manera independiente y sin relación alguna con el titular previo. La historia previa del dominio pierde sentido frente al poseedor-usucapiente, que irrumpe como nuevo titular sin relación con lo anterior, por tanto, se impone sobre cualquier título que hubiese existido en el pasado. Por el contrario, las adquisiciones derivadas están condicionadas a la existencia del derecho en la cabeza del transmitente, por lo que se trata de un mecanismo relativo y condicionado, que no solo exige título válido y eficaz, sino la titularidad del cedente. Esa es la razón por la cual las adquisiciones originarias, de carácter absoluto y definitivo, se imponen siempre a las derivadas, de carácter condicionado(2). 2.2 Modos derivados de adquisición de la propiedad sufren excepciones por la tutela de la apariencia Los modos derivados de adquisición de la propiedad tienen como premisa que el derecho de propiedad se traslada de un sujeto a otro en relación de causa-efecto, por tanto, solo cuando el primero es titular del derecho entonces logra transferirlo eficazmente al segundo,

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La tesis extrema ignora que hasta en los Estados Unidos la usucapión vence al título registrado. He aquí el revelador párrafo: “Si A obtiene un título por usucapión frente a O y no lo inscribe, y luego O vende la finca a P, quien inscribe, ¿quién será el propietario de la finca? Aunque P investigue escrupulosamente las inscripciones registrales, el derecho de A no aparecerá. Si bien pudiera parecer que, de acuerdo con las normas reguladoras de la inscripción registral, debiera ser P quien ganara en este caso, los tribunales entienden que A gana por usucapión. P debe proteger su derecho frente a la usucapión inspeccionando la finca, adquiriendo conocimiento mediante una investigación. Si alguien que aparentemente no tiene ninguna conexión con el futuro transmitente está ocupando la finca, el potencial comprador debe informarse de si ese ocupante tiene una acción por usucapión. Si ha transcurrido el plazo de usucapión, la venta que realice el propietario inscrito no será válida. Si el plazo de usucapión todavía no ha transcurrido, el propietario inscrito deberá echar al poseedor-usucapiente para poder ofrecer un título válido: recuerde que nadie desea adquirir problemas”: MERRIL, Thomas W. y SMITH, Henry E. Propiedad y Derechos Reales. Una introducción al sistema jurídico de los Estados Unidos de América, Thomson Reuters, Cizur Menor 2013, traducción de Josep Santdiumenge y Marian Gili, p. 233. Frente a la opinión de los profesores de Columbia y Harvard, es difícil mantener el culto a la seguridad jurídica vacía, la pura apariencia sin contexto de realidad, la reducción de costos de transacción como principio general del Derecho, y del mito de la publicidad como solución a todos los males.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón en caso contrario, nada transmite. En ambos casos, se aplica la regla general nemo plus iuris, esto es “nadie da más derecho del que tiene”, nacida de la pura lógica y de la ordenación con justicia del sistema patrimonial. No obstante, en algunos casos el transferente no es propietario del bien, empero la apariencia hace suponer que se trata del verdadero titular, lo cual engaña a un tercero de buena fe(3), que finalmente resultará protegido. Un ejemplo sirve para aclarar la hipótesis: A vende un inmueble a B, pero el primero sufre un vicio de la voluntad, por lo cual el acto se anula judicialmente, empero, el titular aparente B vende al tercero de buena fe C. Se produce, así, un claro conflicto entre la verdad y la apariencia, que a veces se resuelve a favor de esta última, como consecuencia de la especial valoración que el legislador hace del sujeto de buena fe(4). Si bien es injusto despojar al verdadero domino A, no obstante también parece dramático defraudar la buena fe de C. El artículo 2014 del CC resuelve la cuestión con una solución matizada, sin extremismos, valorando ambas posiciones jurídicas. En efecto, para hallar una solución armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solución facilista en aras de la simple seguridad jurídica formalista o en la tutela indiscriminada del propietario originario. Es necesario ponderar ambas situaciones contrapuestas, pues si bien existe un “interés del adquirente” (tercero) por consolidar la transmisión, empero, también existe un legítimo “interés del propietario” para conservar el derecho. En tal situación se produce un conflicto entre el verdadero titular y el tercero de buena fe. Sobre el particular, la doctrina ha advertido con toda razón que el principio de la autonomía privada impide generalizar la protección de los terceros adquirentes de buena fe en perjuicio de los titulares, pues ello implicaría subvertir las bases mismas del Derecho Privado en cuanto se legalizaría sin más la extracción impune de bienes sin el consentimiento del propietario(5). Es un sentimiento natural de la conciencia humana que nadie puede ser despojado en forma arbitraria de su patrimonio; por tanto, la seguridad jurídica que solo legaliza el despojo del verdadero titular por razones exclusivamente formales constituye una regla de notoria e inaceptable injusticia, que no puede salvarse con frases retóricas como la “seguridad del tráfico” o “la economía exige certeza”, entre otras. La cuestión es mucho más complicada y exige una adecuada ponderación(6); por tanto, debe rechazarse la ilusión óptica de “toda seguridad es justicia”, por lo que es necesario que el legislador mantenga un

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El profesor italiano D’amelio lo expresa de la siguiente forma: “En el mundo jurídico el estado de hecho no siempre corresponde al Estado de derecho; pero el estado de hecho, muchas veces y por consideraciones de orden diverso, merece el mismo respeto que el Estado de derecho y, en ciertas condiciones y con relación a ciertas personas, produce consecuencias no diferentes de las que derivarían del correspondiente Estado de derecho. Uno de estos casos es la apariencia del Derecho. Existen, en efecto, situaciones generales por las cuales quien ha confiado razonablemente en una manifestación jurídica dada, y se ha comportado de acuerdo con tal manifestación tiene derecho a contar con ella, aunque la manifestación no corresponda a la realidad”: Cit. JORDANO BAREA, Juan. “La teoría del heredero aparente y la protección de los terceros”, en Anuario de Derecho Civil, Tomo 3, Fascículo 2, Madrid, julio-septiembre 1950, pp. 668-669. GORDILLO CAÑAS, Antonio. La representación aparente, Universidad de Sevilla, 1978, p. 470. MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes muebles (estudio del artículo 464, 1 del Código Civil), Editorial Montecorvo, Madrid 1979, pp. 491-492. “Creo que el recurso a los sistemas normativos, y especialmente a los jurídicos, permite infligir insultos igualmente graves a la dignidad humana, (…). La seguridad jurídica debería ser entendida, pues, como un dato fáctico que revela la existencia de un sistema jurídico eficaz en tanto sistema normativo, y que no añade al sistema que la

Los derechos reales y su inscripción registral delicado equilibrio entre las posturas en controversia con el fin de buscar la mejor solución según las circunstancias. La circunstancia natural o normal es que se imponga la realidad jurídica, esto es, que se proteja al verdadero propietario, no obstante la existencia del tercero de buena fe, cuya cadena de dominio se basa en un título nulo, empero, en determinadas circunstancias excepcionales se valora de forma preferente la posición del tercer adquirente sobre la del propietario. ¿Cuál es la razón de este cambio en el interés de tutela? La razón es simple: si la regla general es proteger al propietario, pues su derecho es inviolable (art. 70 de la Const.), empero, puede ocurrir que este propietario, por dolo o culpa, cause una situación de apariencia significativa, como un contrato simulado que da lugar a un titular aparente, producto del negocio viciado, y que a su vez origine un tercero de buena fe, como podría ser el comprador del titular aparente, lo que genera la contraposición de intereses entre el propietario y el tercero. Por tanto, si bien el principio general es la tutela del propietario inicial, pues este representa la defensa de una situación jurídica legítima, empero, en el presente caso, por ejemplo, tal solución es radicalmente injusta, pues la actitud dolosa del propietario terminaría afectando a un tercero de buena fe que confió en la apariencia de legalidad del contrato simulado. En tal contexto, en algunos casos se impone la protección del tercero, específicamente cuando el primero causó la apariencia que hizo confiar al tercero para fundar una adquisición supuestamente legítima. Entre ambas posiciones jurídicas, la culpa o imputabilidad del propietario en la creación de la apariencia es el elemento clave para dilucidar los conflictos, en tal sentido, si el titular primigenio da origen a la apariencia entonces debe ceder su derecho ante la buena fe del tercero, como sanción al culposo que no puede conservar el derecho. En caso contrario, esto es, si la apariencia se produce sin culpa del propietario original, por ejemplo en el caso de las falsificaciones, entonces no hay razón para despojar a un titular inocente cuyo derecho se encuentra protegido por mandato de la Constitución mediante la denominada “garantía de indemnidad” o de inviolabilidad (art. 70), ratificada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 00043-2007-AA/TC, Exp. N° 5614-2007AA/TC, Exp. N° 022-2007-AA/TC)(7). La tutela de la apariencia es una figura de carácter excepcional, pues su generalización implicaría desproteger la seguridad del propietario; por tanto, solo puede protegerse al

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genera valor moral alguno. Su ámbito es, por tanto, el de los mecanismos institucionales y no el de los principios ético-políticos”: GARCÍA MANRIQUE, Ricardo. El valor de la seguridad jurídica, México 2007, p. 278. En el Perú, normalmente se sostiene que el tercero de buena fe es protegido pese a que la apariencia registral se funda en un título falsificado. No obstante, esta interpretación del artículo 2014 del CC infringe directamente la Constitución, pues desnaturaliza la garantía de indemnidad que protege la propiedad. La razón es simple: la única forma de despojar al titular ocurre cuando este ha propiciado, por dolo o culpa, la creación de una apariencia que engaña a un tercero de buena fe, por lo cual sería injusto beneficiar al negligente, por más propietario que sea, y castigar al inocente. La doctrina de la apariencia correctamente entendida no constituye el simple juego de la “seguridad jurídica”, sino el triunfo de la posición jurídica moralmente preferible, esto es, la aplicación de cánones de justicia material a través de una fuerte dosis de argumentación racional. Sobre el particular, puede verse mi artículo: “Constitución y principios registrales”. En: Gaceta Constitucional, Gaceta Jurídica, N° 36, Lima, diciembre 2010, pp. 385-400; luego publicado en Revista Jurídica del Notariado, Consejo General del Notariado, N° 78, Madrid, abril-junio 2011, pp. 297-325.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón tercero de buena fe cuando se agrega la culpa del titular primigenio que ha originado la situación de apariencia, lo cual sirve para engañar al tercero; en caso contrario, si no hay culpa del propietario, entonces nada justifica el despojo del verus dominus, por lo que en tal ámbito debe imponerse la realidad jurídica, esto es, la seguridad del propietario(8). 2.3 La tutela de la apariencia y sus requisitos específicos Los requisitos específicos para la protección del tercero que se funda en la apariencia son los siguientes: i) Discordancia entre realidad y apariencia: supongamos que un sujeto es propietario de un bien inmueble, pero la apariencia del registro indica que el propietario es otra persona(9). Por ejemplo, A y B celebran un contrato con vicio de la voluntad –que es declarado nulo–, por lo que el verdadero titular es A, pero la inscripción señala otra cosa pues anuncia que el derecho le corresponde, aparentemente, a B. Lo mismo ocurre si A es el propietario inscrito, pero este vende el mismo bien a favor de B, que no inscribe, y luego a C, que sí inscribe; por lo cual el propietario real B (primer comprador) se opone al propietario aparente, que es el aún inscrito A. ii) La discordancia es imputable al sujeto investido de la realidad (propiedad primigenia): La única justificación para que este titular sea despojado por el tercero es que el primero haya ocasionado la situación de apariencia. En el caso estudiado, el contrato vicioso genera un titular aparente B, que engaña al tercero C, empero tal entuerto es causado por A, quien con su error (culpa) desencadena una apariencia significativa(10). Lo mismo ocurre si el primer comprador B no inscribe, lo que da lugar a que la apariencia registral siga publicando el derecho de B, y esto engaña al segundo comprador C. La doctrina alemana también conoce perfectamente el

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“La protección a la buena fe va en detrimento de la seguridad jurídica: las adquisiciones de buena fe implican, para el verdadero titular, la pérdida de su derecho; el propietario, por ejemplo, pierde su derecho cuando otro, falsamente inscrito en el registro como tal, o el poseedor, si se trata de una cosa mueble, enajene la cosa de su pertenencia y la enajenación surte eficacia por la buena fe del adquirente”: VON THUR, Andreas. Parte General del Derecho Civil, Editorial Comares, Granada 2006, traducción de Wenceslao Roces, p. 61. (9) CANARIS señala los siguientes elementos: a) El supuesto base de la confianza (Vertrauenstatbestand) que constituye un hecho notorio que sirve de base objetiva a la apariencia; b) el tercero debe contar con buena fe, ya sea falta de conocimiento de la verdadera situación jurídica, o exigir, además, la diligencia en la comprobación; c) la confianza debe dar lugar a un acto de tráfico (oneroso); d) imputabilidad al titular de causar el supuesto base de la confianza: DE EIZAGUIRRE, José María. Derecho Mercantil, Editorial Civitas, Madrid 1999, pp. 231-232. (10) “(...) que no se tenga en cuenta el hecho de que al propietario no le es absoluto imputable la pérdida de la apariencia registral se basa en que este contará en todo caso con una pretensión de resarcimiento frente al Estado”: WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales, Tomo II, 7ª edición, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno Rodríguez-Rosado, p. 1064. La doctrina alemana conoce perfectamente el requisito de imputación para aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza por la indemnización del Estado, es decir, el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser despojado impunemente del derecho, para lo cual opta por una técnica de protección distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva en el titular primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemán se impone al Estado el deber de indemnizar la pérdida.

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Los derechos reales y su inscripción registral requisito de imputación para aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza por la indemnización del Estado(11). iii) La apariencia es la causa que ocasiona la confianza del tercero: Con los mismos ejemplos, el titular aparente B transfiere al tercero C, quien actúa bajo la confianza que el derecho le corresponde a B, es decir, la adquisición de C toma como base la apariencia, sea el registro, la posesión u otro elemento(12). Igual ocurre en la doble venta, pues el segundo comprador C por la inscripción de la que aún goza el titular aparente A. iv) El tercero necesita buena fe: El tercero C, en cualquier caso, debe actuar con buena fe, esto es, con desconocimiento del hecho jurídico contradictorio a pesar de haber sido diligente en su actuación en el tráfico. v) El tercero necesita título oneroso: El tercero C debe contar con un título oneroso, pues solo se protege al que ha realizado un sacrificio patrimonial, y no a quien solo pretende asegurar un mero lucro a través de acto gratuito(13). En buena cuenta, nadie puede perder su derecho sin que de alguna manera le sea imputable tal consecuencia, sea porque originó, permitió o toleró la situación de apariencia que sirvió para engañar a un tercero que confió en ella. Es necesario que haya culpa del titular originario (imputabilidad), pues solo de esa forma se explica que la apariencia termine

(11) Es decir, el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser expoliado impunemente, para lo cual opta por una técnica de protección distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva en el titular primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemán se impone al Estado el deber de indemnizar la pérdida. El problema de los extremistas registrales es que no se han dado cuenta del distinto fundamento del registro alemán, que asume el costo de las pérdidas cuando triunfa la apariencia en contra de un verus dominus despojado injustamente. Este error lo comete hasta un gran jurista: FALZEA, Ángelo. “El principio jurídico de la apariencia”. En Derecho, Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, 2006, traducción de Leysser León, p. 206: “No es necesario, en particular, que el error del tercero sea causado por dolo o culpa de otro, y, para ser más precisos, del titular del derecho subjetivo”, quien descarta el fundamental requisito de la culpa del titular primigenio, con lo cual no se sabe por qué se le despoja, y además olvida que la “objetivación” de la apariencia, propio del mundo jurídico germano, se justifica porque el Estado asume el costo, como lo dice la doctrina de ese país, según la cita de la anterior nota a pie de página. (12) “La confianza tutelada por la norma es aquella que induce al confiante a realizar un acto correspondiente a la apariencia suscitada, calificado de ‘acto de disposición’ o ‘inversión de confianza’”: DE EIZAGUIRRE, Derecho Mercantil. Ob. cit., p. 238. (13) Se ha criticado este requisito, diciendo que se deja en la penumbra al adquirente a título gratuito, lo que sería injusto, porque el oneroso y el gratuito merecen igual protección (BECERRA SOSAYA, Marco. “Artículo 2038”, en VVAA. Código Civil comentado. Tomo X, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 624). El argumento es equivocado, pues confunde dos planos claramente diferenciados; en el primero, se trata de adquisiciones regulares en donde, efectivamente, ambos títulos de adquisición producen las mismas consecuencias jurídicas; en el segundo, estamos ante adquisiciones irregulares, como el caso del tercero que contrata con un falso procurador, por lo que en puridad no puede quedar vinculado con el poderdante. Ante tal situación, hay dos posiciones en conflicto, la del poderdante y la del tercero, uno es despojado de su derecho, mientras el otro pretende obtenerlo gratuitamente. ¿Cuál de ambas posiciones expresa el lado de la justicia? ¿El que quiere evitar un daño o el que quiere asegurar un lucro gratuito? Es evidente, pues, que en caso de conflictos jurídicos (segundo plano) debe prevalecer la situación de la persona que busca evitar un daño, pues el adquirente gratuito nada perdió en mérito del contrato celebrado, por lo que en su caso la realidad jurídica se impone. Por el contrario, el tercero oneroso puede merecer una tutela especial por su especial condición.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón imponiéndose a la realidad. Caso contrario, no hay razón justificativa para que el Derecho renuncie a la verdad, ni para que se despoje a un titular cuyo derecho se encuentra protegido por mandato de la Constitución mediante la denominada “garantía de indemnidad” (art. 70 de la Constitución: “la propiedad es inviolable”)(14). En efecto, la inviolabilidad del propietario cede por efecto de la propia culpa del titular que permite la situación de apariencia(15), y que da origen a que un tercero incurra en error (común), creyendo que el hecho aparente es real. En tal contexto, muy específico y concreto, la tutela del derecho cede por efecto de otra cláusula constitucional que prohíbe el abuso, pues, efectivamente, nadie puede aprovechar su propia culpa o dolo para perjudicar a tercero de buena fe. 2.4 Los principios registrales son de aplicación restringida y excepcional Los principios registrales son hipótesis concretas de protección de la apariencia (tesis realista-valorativa), de aplicación estricta(16), cuya finalidad es salvaguardar algunos actos de adquisición, que se fundan en la confianza que produce en el tercero de buena fe una apariencia socialmente significativa que ha sido creada por culpa del titular originario del derecho. Cuando ambos intereses se ponen en la balanza, entonces la inocencia y diligencia se valora en nivel superior frente a la negligencia de quien no cumple la carga legal de conservación del derecho. No es posible generalizar la protección de la apariencia, pues en tal caso el tráfico patrimonial no se edificaría sobre la base de la honestidad, legalidad y corrección, sino por medio del fraude, engaño o pillaje. Un sistema racional exige que los principios registrales sirvan de efectiva tutela solo en casos excepcionales, pero jamás en porcentaje elevado, pues ello implicaría que el orden jurídico no anda ni funciona bien, por lo cual se necesita a cada momento el salvamento frente a la falsificación.

(14) Sería bueno que las tesis dogmáticas, como la del profesor Morales Hervias, expliquen cómo es compatible el artículo 70 de la Constitución con el principio de fe pública registral que, según él, no requiere la “imputación” del propietario, pues, con tal premisa, entonces el titular que sufre la falsificación queda bien despojado por el tercero, en tanto no se exige que el propietario cause (o le sea imputable) la apariencia. (15) Los Tribunales Argentinos han entendido perfectamente la necesidad de culpa del propietario en todas estas hipótesis de tutela de la apariencia: “predomina en la doctrina la corriente de interpretación del artículo 1051 del CCiv, según la cual en las transmisiones de dominio de inmuebles realizadas por quien no es el titular de ese derecho real (a non domino) urdidas sobre la base de una falsificación de la firma del enajenante o de la presentación al notario de documentos falsos (...), la transferencia no puede surtir efectos ni siquiera respecto de terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe (por tanto) los principios de la apariencia jurídica, de la protección a los terceros de buena fe, y de la preferencia de la seguridad dinámica frente a la estática, deben ceder frente al interés del verdadero propietario que no tuvo ninguna autoría y participación –siquiera viciada– en el acto, y que siendo ajeno a la maniobra es su principal víctima (Cámara Nacional Civil, Sala C, 26 marzo 1985)”: Cit. DE REINA TARTIÉRE, Gabriel. La posesión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2010, p. 104. (16) La excepcionalidad queda patentizada en la siguiente cita: “como dice Rodrigo Tena, el artículo 34 LH (fe pública registral) no puede considerarse la clave del sistema de protección porque, o no entra nunca en juego, en cuyo caso es sobrero (como lo demuestra palpablemente el sistema francés), o si actúa mucho el sistema es una ‘birria’, porque significa que se está expoliando constantemente al verus dominus, que es lo que empieza a suceder en el sistema australiano”: BRANCÓS, Enric. “El proyecto de nuevo artículo 9 LH”. En: El Notario del Siglo XXI, Revista del Colegio Notarial de Madrid, N° 52, Madrid, noviembre-diciembre, 2013, p. 21.

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Los derechos reales y su inscripción registral Un orden jurídico sano es aquel en el cual el principio de fe pública registral no se le utiliza, mientras que uno enfermo es aquel en el cual se le invoca a cada momento, pues ello implica que el fraude predomina, y los supuestos terceros deben salvarse como sea(17).

(17) Los principios registrales son hipótesis concretas de protección de la apariencia, de ámbito excepcional y de aplicación estricta, cuya finalidad es salvaguardar los actos de adquisición que se fundan en la confianza de uno, pero que se origina en la apariencia creada por culpa del otro. La Corte Suprema ha reconocido expresamente, a través de la Casación N° 695-99-Callao, de 22/7/2009, que los principios registrales –una manifestación más de la apariencia– se interpretan en forma restrictiva: “Primero: Que, en autos ha quedado establecido que la accionante interpuso una demanda de retracto, dirigiéndola contra Margarita Checya Alata y Carlos Vargas Miranda, los cuales habían adquirido por compraventa el inmueble materia de autos de sus anteriores propietarios los señores Ginocchio León, de los que la accionante era inquilina; dicha demanda fue amparada por ambas instancias judiciales, ordenándose la subrogación de la accionante en el lugar de los compradores, y ante la rebeldía de los emplazados, el juzgado otorgó la correspondiente escritura pública de sustitución de compradores, la misma que obra a fojas dos y siguientes, y de esta forma la accionante adquirió la propiedad del inmueble sublitis. Segundo: Que, la demandada Honorata Quispe Mamani sostiene ser propietaria del referido bien por haberlo adquirido por compraventa de sus anteriores propietarios: doña Margarita Checya Alata y don Carlos Vargas Miranda, quienes registralmente aparecían con capacidad para transferirlo lo que en buena cuenta implica amparar su posición en el principio de buena fe registral. Tercero: Que, el artículo 2014 del Código Civil consagra el principio de buena fe registral, en el que para su aplicación deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: a) Que el adquirente lo haga a título oneroso; b) Que el adquirente actúe de buena fe tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su derecho, como al momento de la inscripción del mismo, buena fe que se presumirá mientras no se acredite que tenía conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presunción iuris tantum; c) Que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que se tratase; d) Que el adquirente inscriba su derecho; e) Que ni de los asientos registrales ni de los títulos inscritos resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante. Cuarto: Que, el principio de buena fe registral persigue proteger al tercero, que ha adquirido un derecho de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar seguridad en el tráfico inmobiliario, sin embargo, la búsqueda de la seguridad en tal tráfico puede implicar un sacrificio de la seguridad del derecho, por ello es que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el acceso al principio de buena fe registral, el que para ser alegado debe cumplir con los requisitos señalados en el considerando precedente, en consecuencia, la norma que contiene el mencionado principio debe ser interpretada en forma restrictiva. Quinto: Que, como se ha indicado, uno de los requisitos que tiene que cumplir el que alega el principio de buena fe registral y que por lo tanto su derecho resulte oponible, es que del registro no aparezcan causales de nulidad, rescisión o resolución del derecho de quien se lo otorgó. Sexto: Que, siguiendo al tratadista Manuel De La Puente y Lavalle, el derecho de retracto debe considerarse como un derecho de subrogación, en virtud del cual el comprador es sustituido por un tercero, ajeno al contrato de compraventa que le da origen, quedando subsistente dicho contrato, subrogación que tiene su origen en la ley, aun cuando opere por impulso personal (el del retrayente), y cuya naturaleza es real en cuanto incide sobre un bien y corresponde a su titular frente a cualquiera (…). En consecuencia, al quedar intacto el contrato de compraventa que dio origen al retracto, este no lo anula, ni lo rescinde ni lo resuelve, en consecuencia, el derecho adquirido en virtud de la buena fe registral no puede oponerse al derecho nacido por vía de retracto, lo que se corrobora con la exposición de motivos oficial del Código Civil, cuando afirma que: ‘el propio texto del artículo 2014 no establece que la adquisición por medio del registro enerva una acción de retracto, situación que sí extiende a un contrato que padece a una causal de nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución que no aparece en el registro’ (exposición de motivos oficial del capítulo del derecho de retracto en el Código Civil, en el diario oficial El Peruano de fecha 19 de julio de 1987, página número 45); y tal posición se explica por cuanto tras el retracto existe un interés público, en la medida que este opera por un mandato de la ley y no por la voluntad privada. Séptimo: Que siendo preferente el derecho de la accionante, resulta amparable su pretensión reivindicatoria, siendo evidente que ha existido una interpretación errónea de la norma contenida en el artículo 2014 del Código Civil. Octavo: Que, lo anteriormente vertido no trae como consecuencia que la pretensión de nulidad de escritura pública, que en el fondo es una pretensión de nulidad del acto jurídico que lo contiene, sea amparable, por cuanto tal nulidad se fundamenta en el argumento que Margarita Checya Alata y su cónyuge vendieron un bien que se hallaba en litigio, y que en consecuencia no se trataba de un objeto lícito; sin embargo, el inciso segundo del artículo 1409 del Código Civil señala claramente que la prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre bienes ajenos o afectados en

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Gunther Hernán Gonzales Barrón 2.5 En qué casos la fe pública registral es racional Solo cuando las normas de protección de la apariencia se mantengan dentro del ámbito de su función y presupuestos (titular primigenio culpable frente al tercero de buena fe), podrán ser compatibles con la Constitución, pero cualquier exceso en su aplicación o interpretación, la hace devenir en inconstitucional. Por ejemplo, el artículo 2014 del CC puede ser compatible con la norma fundamental, pero solo si se aplica a circunstancias de tutela del tercero de buena fe cuya conducta se origina en la culpa o negligencia del propietario que hizo surgir una apariencia engañosa. Si bien la fe pública registral no opera en los casos de ausencia de culpa del titular primigenio (ejemplo: falsificaciones o suplantaciones), sin embargo, sí se justifica cuando este ocasionó la situación aparente: Primer caso: A vende a B (inscribe), pero incurre en vicio de la voluntad, y luego B vende a C (inscribe). ¿Quién está en mejor posición? ¿A o C? Si bien A declaró movido por error o por el dolo de la parte contraria (B), sin embargo, debe reconocerse que la declaración de voluntad fue suya, por lo que incurrió en culpa, mayor o menor, cuando comunicó algo que no representaba plenamente su voluntad, por tanto, debe responder por el hecho propio que originó la falsa apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez propicia el engaño al tercero de buena fe C. Obviamente, la posición jurídica preferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente en relación con la culpa de A. Es más, bien podría decirse que sin la conducta descuidada de A, jamás se habría producido la compra de C, por lo que A es causante de C, en consecuencia, se le debe imputar las consecuencias negativas de su propia acción. La protección de C es racional, pues lo contrario significaría premiar al descuidado A que produce un engaño a la buena fe de C, y que a pesar de ello terminaría siendo tutelado por encima de la víctima que él creó a través de su error. La fe pública registral, que protege al tercero, está plenamente justificada en este caso concreto. Segundo caso: A vende a B (inscribe), pero sufre lesión contractual, y luego B vende a C (inscribe). ¿Quién está en mejor posición? ¿A o C? Si bien A declaró movido por el estado de necesidad del que se aprovechó B, sin embargo, debe reconocerse que la declaración de voluntad fue suya, por lo que incurrió en culpa cuando comunicó algo que no representaba plenamente su voluntad, por tanto, debe responder por el hecho propio que originó la falsa apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez propicia el engaño al tercero de buena fe C. La posición jurídica preferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente en relación con la culpa de A, quien por negligencia suya, dio origen a la apariencia que engaña a C. Tercer caso: A vende a B (inscribe), con simulación absoluta, y luego B vende a C (no inscribe). ¿Quién está en mejor posición? ¿A o C? A y B han celebrado un negocio simulado, por lo que ambos incurren en dolo cuando comunican algo que no representa su voluntad, por tanto, deben responder por el hecho propio que origina la falsa apariencia de convertir

garantía o embargados sujetos a litigio por cualquier otra causal; y en lo concerniente a la pretensión indemnizatoria, determinar si en autos se ha acreditado o no la causación de daños, no es objeto del recurso de casación, porque habría que analizar el material probatorio” (Finalmente, la Corte declaró fundada la demanda de reivindicación, e infundada la de nulidad de acto jurídico e indemnización).

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Los derechos reales y su inscripción registral a B en propietario, lo que a su vez propicia el engaño al tercero de buena fe C. Obviamente, la posición jurídica preferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente frente al dolo de A. Aquí el caso es más grosero que en los dos casos anteriores, por tanto, la protección de C es racional, pues lo contrario significaría premiar al malicioso A. Sin embargo, la fe pública registral solo protege al tercero que inscribe; y en este caso C no inscribió. Parece un abuso que la víctima sea perjudicada frente a la connivencia maliciosa de los que crearon el negocio simulado, y solo por el hecho de que C no haya inscrito. En efecto, esa situación representaría una injusticia notoria, por lo que el legislador ha establecido una norma especial de protección a los terceros para esta específica causal de nulidad, prevista en el artículo 194 del Código Civil(18), por lo cual basta que el tercero sea de buena fe y a título oneroso para merecer tutela, sin necesidad de inscripción alguna. Esta norma también es una hipótesis de protección de la apariencia, pero ajena al registro, por lo que, bajo sus alcances, C también queda protegido. 2.6 En qué casos la fe pública registral es inconstitucional, además de irracional La falsificación de títulos, aun cuando estén inscritos, no genera protección al tercero, ni al cuarto, quinto o sexto de buena fe, por efecto de la inmunidad que tiene el propietario, según el artículo 70 de la Constitución, concordante con la libertad contractual como mecanismo para que los bienes circulen en la economía (art. 2-14); por tanto, no puede aceptarse que un propietario quede despojado contra su voluntad, sin que exista un valor fundamental que justifique tal solución, pues ello afectaría la racionalidad misma del sistema patrimonial basado en intercambios voluntarios(19). Este es el fundamento jurídico. Pero también hay un sustento de moralidad racional: si el propietario es inocente frente al fraude, y esa situación genera una indebida inscripción que engaña de buena fe al tercero, entonces tenemos dos víctimas que han actuado sin culpa alguna (el propietario falsificado y el tercero que confió en la falsificación). Si los dos sujetos se encuentran en la misma situación valorativa (inocencia), entonces ¿quién tiene la preferencia? En tal caso, la primacía se inclina decididamente a favor del propietario falsificado, pues se trata del sujeto que representa la realidad jurídica, mientras que el tercero representa la apariencia; y en igualdad de condiciones, el triunfo debe acompañar a la realidad, pues lo contrario implicaría que la apariencia (falsa) es mejor que la realidad, lo cual es absurdo, en tanto ningún sistema jurídico

(18) Esta norma ha sido injustamente cuestionada, pues se sostiene que no reproduce fielmente su par italiano, en el cual se establecen los efectos de “oponibilidad” de la demanda de simulación frente a los terceros adquirentes o los acreedores: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Negocio jurídico y tutela jurídica sustancial”. En: Revista de Derecho, Universidad de Piura, N° 5, 2004, p. 107. La crítica no se sostiene porque el artículo 2014 del CC completa la supuesta omisión, en tanto dicha norma establece que el tercer adquirente no resultará protegido si consta en el registro la causal de nulidad (demanda de simulación). Lo que pasa es que el Código Civil italiano carece del principio de fe pública registral en forma general, por ello necesita de normas particulares de protección que contengan la regulación íntegra. (19) En este ámbito, no es posible oponer el interés de la colectividad que favorezca al tercer adquirente, enfrentado al del propietario individual, pues también existe un interés colectivo en la conservación de la propiedad en manos de su titular. Y no se diga en forma demagógica que la defensa del propietario rentista es un simple rezago del individualismo; pues resulta evidente que las adquisiciones a non domino jamás buscan socializar la propiedad, sino simplemente atribuírselos a otro sujeto: MIQUEL GONZÁLEZ, La posesión de bienes muebles…. Ob. cit., pp. 491-492.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón de mínima racionalidad puede asentarse en fraudes o engaños en los que el propietario no es responsable de la apariencia. Lo contrario implicaría “legalizar”, sin más, los atracos, las defraudaciones, el lavado de activos, el delito simple y duro, en tanto, ¿por qué tú, yo o cualquier ciudadano va a perder lo suyo, que tanto le costó, por obra y gracia de una falsificación?, ¿por qué un tercero, por más buena fe, se va a apropiar de bien que le pertenece a un propietario legítimo, que tiene la misma o más buena fe? Por tanto, la garantía constitucional de la propiedad queda respetada solo cuando el propietario legítimo es inmune frente a las falsificaciones, pues la norma fundamental la considera “inviolable”, esto es, nadie puede perder el derecho en contra de su voluntad, salvo que ese mismo propietario haya propiciado el engaño a un tercero, lo que claramente no ocurre en este caso. Por lo demás, sería ilógico que la inviolabilidad consagrada por la norma fundamental se pudiese destruir tan fácilmente, y de manera deshonesta o arbitraria, como ocurre con una falsificación o fraude(20). En efecto, el propietario que sufre el fraude no es responsable de la falsa apariencia surgida por el hecho ilícito, y que engañó a un tercero de buena fe; por tanto, ¿cuál sería la razón para despojar a este propietario falsificado si él es tan víctima como el tercero que confía en la apariencia registral creada por la falsificación? En tal caso, estaríamos despojando a uno para terminar atribuyendo el inmueble a otro, casi por azar, sin racionalidad, sin que el titular originario haya contribuido de forma alguna con la apariencia que le perjudicó. ¿Puede admitirse una interpretación normativa que lleve al despojo arbitrario? ¿Esa es la función que se le confiere el sistema legal a las normas de protección de la apariencia? Las respuestas, en ambos casos, son negativas. Por otro lado, también se alega, erróneamente, que el tercero deba tener preferencia por efecto de la inscripción; pero ello olvida que el propietario original también estuvo inscrito, sin embargo, el supuesto efecto protector del registro se desvanecería fácilmente con una nueva inscripción, basada en título falso. En tal caso, la inscripción tendría valor por “sucesión cronológica”, pues la primera no protege frente a la segunda o tercera, aunque esta sea falsa. Esta forma de entender el Derecho es inaceptable, no solo desde la perspectiva moral porque la fe pública registral termina favoreciendo a los falsarios, sino desde la racionalidad, pues el tercero inscrito resulta protegido hoy, empero, mañana ya se ha convertido en un nuevo propietario inscrito que también puede ser despojado por obra de una nueva falsificación, sucesiva, es decir, la misma norma que el día de ayer le aseguró el derecho, hace que lo pierda el día de mañana. El Derecho se convierte en un juego de azar, en un canto a la irracionalidad, en un simple juego de la rueda, pues hoy la persona puede encontrarse en el punto de protección (tercero inscrito), pero mañana la rueda gira y queda ubicado en el punto de desprotección (tercero inscrito, que ya se convirtió en titular registral común y corriente, frente a un sucesivo tercero inscrito)

(20) Un filósofo peruano, Francisco Miró-Quesada, ha señalado que el Derecho se basa en dos ideas fundamentales: equilibrio y no-arbitrariedad. Habría que preguntarse si existe algo más arbitrario que perder el esfuerzo de toda una vida (la vivienda) por una falsificación. Eso no puede ser Derecho. Por su parte, un gran filósofo del Derecho ha acuñado la feliz frase: “La injusticia extrema no es Derecho”: RADBRUCH, Gustav. Filosofía del Derecho, Edersa, Madrid 1944, traducción de la Revista de Derecho Privado, p. 111.

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Los derechos reales y su inscripción registral En suma, la fe pública registral no protege a los terceros que tienen como causa falsificaciones o suplantaciones. Por tanto, la buena fe del tercero, para imponerse, necesita la culpa (teórica) del titular originario, pues esa culpa o imputabilidad hace que se justifique la tutela del tercero y la privación del propietario; pero no cuando el propietario original carece absolutamente de culpa, como ocurre con las falsificaciones, suplantaciones o nulidades por falta de manifestación de voluntad(21). Son los típicos casos en los que la fe pública registral queda excluida. 3.

RESPUESTA A LA DOGMÁTICA

El dogmatismo se sustenta en la creencia de verdades absolutas, que van más allá del tiempo y del espacio, por lo que el hombre puede acceder a ese conocimiento mediante operaciones lógicas de inducción y deducción, en el que la “coherencia” es el valor supremo, como sinónimo de racionalidad y precisión en el uso de los conceptos. En el caso concreto de las adquisiciones a non domino, la tesis dogmática se centra en la idea que el ordenamiento jurídico peruano es incongruente porque en ciertas normas se acoge el “sistema alemán”, sustentado en la supuesta “realidad registral” (protección del tercero frente a las inexactitudes del registro)(22), mientras que en otras normas se adopta el “sistema italiano”, basado en la supuesta “realidad material” (protección del tercero que confía en el contrato supuestamente válido)(23). Lo “coherente” es elegir entre una u otra opción, pero no ambas a la vez(24).

(21) Esta es la misma solución que propugna el Análisis Económico del Derecho, como puede advertirse de la siguiente cita: “Otra ilustración de una transferencia forzada es la doctrina de los compradores de buena fe. A entrega su abrigo a su agente B para que lo empeñe, y B entendiendo mal las instrucciones lo vende a C. Siempre que C no sepa o no tenga razón para saber que B no estaba autorizado para venderle el abrigo, C adquirirá un título bueno sobre el abrigo. Este es un caso simple en el que A puede evitar el error a un costo menor que C. Pero supongamos ahora que B no era un agente de A, sino que se robó el abrigo y lo vendió a C sin dar a C ninguna razón para sospechar que estaba comprando mercancía robada. C no adquirirá un título bueno; un ladrón no puede transferir un título bueno a su comprador. Aunque A podría prevenir la transferencia errónea a un costo menor a C, tomando precauciones mayores contra el robo, si se permitiera que C obtuviera un título bueno se estimularía el robo. Los ladrones obtendrían precios mayores de sus ‘encubridores’, porque los encubridores podrían obtener precios mayores (siempre que tomen medidas para alejar al comprador del lugar de la escena) en el mercado de reventa; la gente pagará más por un título seguro que por uno confuso. No queremos un mercado eficiente de bienes robados”: POSNER, Richard. El Análisis Económico del Derecho, FCE, México 2013, traducción de Eduardo L. Suárez, p. 142. Es decir, el autor norteamericano sostiene exactamente lo mismo que se ha expresado en el texto principal, pues, en caso que la apariencia la haya generado el propietario (¡entregó voluntariamente el abrigo!), entonces el tercero de buena fe obtiene protección; en cambio, si el propietario no creó la apariencia (¡robo del abrigo!), entonces el tercero no goza de un buen título. La doctrina economicista lo justifica correctamente cuando rechaza la creación de un mercado eficiente de bienes robados. Pues bien, lo mismo ocurre con los títulos falsificados, en tanto el sistema jurídico no puede amparar el mercado de los fraudes, pues, si fuera así, entonces se incentivaría el acto ilícito, en cuanto el falsario obtendría un mayor precio, lo que es ineficiente, pues la protección del tercero desprotege al propietario y a él mismo, en tanto el tercero puede ser objeto de una nueva falsificación, por lo que pierden los dos; por el contrario, con la protección del propietario legítimo, entonces solo pierde uno: el tercero. (22) Un ejemplo de norma inspirada en el “sistema alemán” es el artículo 2014 del CC. (23) Un ejemplo de normas inspiradas en el “sistema italiano” son los artículos 194 y 948 del CC. (24) MORALES HERVIAS, Rómulo. “La fe pública registral como protección inútil frente a los contratos inválidos e ineficaces”, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 200, Lima, mayo 2015, pp. 267-278.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón La citada posición tiene evidente corte fundamentalista, pues considera que los conceptos jurídicos son absolutos, que están escritos en el reino de los cielos; por tanto, no sería posible contaminar el sistema alemán con el italiano, pues al igual que las matemáticas, se trata de conceptos químicamente puros, que no pueden combinarse, al mismo estilo de los números pares e impares, que en ninguna circunstancia se superponen. En idéntico sentido, la dogmática jurídica reconoce conceptos abstraídos de las relaciones, sociales y económicas, de tal suerte que el ordenamiento jurídico italiano y portugués puede incidir directamente en el nuestro, lo que solo se justifica si el Derecho es uno solo, más allá de las fronteras nacionales y de las sociedades a las que van dirigidas las normas. El problema de tal doctrina es que adolece de fallas de origen, tanto desde la perspectiva filosófica, como en la jurídica, conforme lo veremos enseguida 3.1 Respuesta filosófica(25) En este punto tengo que exponer una experiencia personal, que puede ser importante para otros casos. Así, desde hace tiempo, por pura intuición, tuve la impresión que el debate jurídico esconde la lucha de corrientes filosóficas más profundas, lo que, lamentablemente, en nuestro medio, no se llega a comprender por falta de conocimientos y rigurosidad en el pensamiento. Por tanto, el debate jurídico se centra, casi siempre, en normas (positivismo) o en conceptos cuya meta es la sistemática y la coherencia (dogmática), a los cuales, a veces, se les suma fundamentos economicistas o de eficiencia, pero sin tener base económica o empírica, por lo que los alegatos, en este sentido, no pasan de ser palabrería. Parafraseando a Kant, que despertó de su sueño dogmático al leer a Hume, pues, en mi caso personal, las intuiciones críticas que ya tenía sobre la dogmática se reafirmaron al cursar una maestría en Filosofía, que me permitió, además, entender las bases de la Filosofía posmoderna. Sobre el particular, debe indicarse que el hombre vivió durante mucho tiempo arropado por la cosmovisión religiosa, de tal suerte que la naturaleza, el orden político, el hombre y el propio Derecho se inspiraban en libros sagrados o en la revelación religiosa. El resultado de tal premisa es el inmovilismo social y científico. Por ejemplo, si los soberanos lo son por derecho divino, entonces queda justificado el absolutismo. ¿O acaso puede discutirse lo que Dios ha decidido? Sin embargo, las guerras de religión en Europa llevaron a quebrar la relación entre el Estado y la Iglesia, con la consiguiente aceptación del laicismo, pues se entendió que las convicciones íntimas del hombre, y entre ellas las religiosas, no pueden ser gobernadas desde el Estado, por lo que termina imponiéndose la tolerancia entre unos y otros, respecto a las ideas, expresiones u opiniones. Por lo demás, esta es la base que fundará posteriormente la sociedad democrática, en la cual las ideas circulan libremente para el debate público. La modernidad se inaugura en el siglo XVII con Descartes y su fe en la razón del hombre, como medio para conocer la verdad, alcanzar el conocimiento y lograr el progreso. Se

(25) Este es un apunte al tema, pues tengo la firme idea de escribir un libro crítico sobre la dogmática jurídica, desde una perspectiva filosófica rigurosa, en el que se denuncie los errores graves a los que conduce la pretensión de convertir el Derecho en una realidad ontológica.

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Los derechos reales y su inscripción registral plantea, así, la clara diferencia entre el sujeto que conoce y el objeto de conocimiento. En tal perspectiva, el hombre es el amo y señor del universo que puede, a través de la razón, alcanzar todas las metas. Esta idea se conecta con otra referida al progreso del hombre, que puede dominar sus impulsos, la técnica y la naturaleza. El racionalismo origina una nueva forma de entender la ciencia, cuyas características son la observación, experimentación y causalidad. Por el contrario, la ciencia aristotélica, de fines, de trascendencias, de especulación metafísica, queda superada(26). El racionalismo toma como punto de partida el hombre, el individuo, su poder como ser racional. La famosa frase cogito ergo sum (pienso, luego existo) es una buena muestra del lugar central del hombre. En consecuencia, el Derecho de la modernidad otorga una fuerza irresistible a la voluntad como elemento fundacional de los derechos subjetivos, del Derecho objetivo y del propio Estado. En efecto, el contrato nace por efecto de la sola voluntad; la propiedad es el respeto a la voluntad del hombre sobre una cosa; la transferencia de la propiedad opera por la voluntad del señor de la cosa; la ley nace de la voluntad del Soberano o del Parlamento; y, finalmente, el Estado surge del contrato social, es decir, de la voluntad de los hombres. El Derecho quedó influenciado rápidamente por esta nueva concepción filosófica de la vida y del mundo. El racionalismo jurídico nace con su fe en la razón del hombre para dotarse de reglas de convivencia, universales y eternas, por cuya virtud se vence el tiempo y el espacio, y si bien en un primer momento estas nuevas ideas se vincularon con el iusnaturalismo de carácter religioso, por su carácter de verdad absoluta, empero, pronto ambas corrientes terminaron distanciándose por el presupuesto dogmático que inspira la fe religiosa, que es incompatible con la razón. Precisamente, a partir del siglo XVII, surgen los representantes de esta nueva corriente, como Hugo Grocio y Samuel Puffendorf(27), así como el civilista Jean Domat; y en el siglo XVIII, Robert Joseph Pothier, que hablan de la “naturaleza de las cosas”, de las “esencias”, del “derecho eterno”, que viene desde el Romano, y que es inmutable. En efecto, si Dios no interviene en la política, entonces tampoco lo hace en el Derecho, por lo que el iusnaturalismo, como fórmula para comprender el sistema jurídico, decae rápidamente; no obstante, deja flotando una pregunta: ¿cuál es la razón o principio que sirve de base de los derechos y de la dignidad humana? La primera explicación viene desde el orden de la naturaleza, inspirado en la física matemática y en la mecánica cuántica, por lo cual, el ser humano es un cuerpo que se mueve por la fuerza de sus apetencias; y por medio de las ficciones del estado de naturaleza y contrato social, Thomas Hobbes –padre teórico del Estado moderno– deduce un orden jurídico racional, alcanzado en forma empírica, con la finalidad de obtener utilidades concretas: seguridad, libertad, propiedad. Una segunda explicación, a partir de Kant, desplaza la argumentación moral de la felicidad, entendida como maximización de beneficios, por la “libertad jurídica”, surgida del

(26) GOÑI, Carlos. Breve historia de la filosofía, Ediciones Palabra, Madrid 2010, p. 138. (27) FRIEDRICH, Carl Joachim. La filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, sin indicación de traductor, México 1997, pp. 101-102.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón propio consentimiento. El hombre, de esta manera, consigue autonomía moral, que exige el concurso de la razón. Así, si analizamos nuestra conducta, y la podemos universalizar, tenemos el imperativo categórico, que viene a ser el gran principio moral del cual se infieren los derechos y obligaciones. No obstante, ambas tesis se basan en verdades absolutas deducidas por la razón, es decir, en fundamentos eternos que podrían aplicarse ayer, hoy y mañana, más allá del lugar y del tiempo. Un ejemplo, en tal sentido, es la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos, o de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, que se sustentan en la “naturaleza humana”. No obstante, Marx, Nietzsche y Freud, cada uno en su campo, socavan las bases de la racionalidad; el primero, desde las relaciones económicas; el segundo, a partir del super-hombre; y, el tercero, a través del inconsciente, en tanto el hombre es dominado por oscuras fuerzas irracionales. En tal contexto, la posmodernidad nace en la segunda mitad del siglo XX como reacción frente a los problemas del hombre que no se han solucionado por la racionalidad. En efecto, los avances del conocimiento, de la técnica y de la ciencia, que tanto han contribuido al crecimiento de la riqueza, al desarrollo tecnológico, a las inmensas fortunas, a la globalización, sin embargo, no han logrado la felicidad privada, amenazada por el consumismo y la angustia; ni la honestidad pública, aquejada por la corrupción; ni la libertad política, sojuzgada por las fallas notorias de la democracia; ni tampoco se ha logrado la igualdad entre los hombres, socavada por las diferencias entre la clase dominante, que sigue siendo minúscula frente a la masa de desposeídos, pues la pobreza se mantiene frente a una escandalosa riqueza. La época presente marca el punto de mayor prosperidad en la historia del hombre, de mayor conocimiento, el de la sociedad global por la rapidez de las comunicaciones; pero al mismo tiempo representa el momento de las guerras más sangrientas, de los totalitarismos más feroces, de las mayores perversiones, del ocaso espiritual y moral. Estas contradicciones, tan marcadas, hacen que el hombre dude y abandone el proyecto del modernismo; por tanto, queda de lado la idea del progreso imparable, de la unificación de las diferentes sociedades bajo parámetros y éticas comunes, o la absorción de los países satélites por la fuerza expansiva del mundo occidental. En buena cuenta, los ideales de la modernidad no se han cumplido. La unidad social se disuelve en las minorías, cada vez más importantes y con agenda propia; la ética de las naciones occidentales ya no es la única que se tiene en cuenta, y, por el contrario, se critica hoy la falta de los mismos valores que permitieron la construcción de esas sociedades; la transparencia e información de los medios, que si bien transmiten los hechos en tiempo real, empero, se desvanece con la banalización de los contenidos, con la multiplicidad de versiones; y, por último, la realidad, única y objetiva, parece no existir, y solo quedan los subjetivismos. La idea clave del progreso incesante e imparable, dominado por la razón, no se ha concretado. En cambio, se constata que la historia no es una línea ideal que avanza desde el primitivismo hasta la conciencia absoluta, sino, más bien, es el conjunto de historias diversas, no ensambladas, ni lineales. La supuesta historia del progreso no es otra que la contada por

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Los derechos reales y su inscripción registral los vencedores occidentales, ideologizada, reducida a grandes sucesos que importan a las clases dominantes; es claro, pues, que los vencidos no forman parte de la historia(28). La posmodernidad plantea “de-construir” el edificio conceptual de la razón, en palabra de Jacques Derrida. Si antes había totalitarismo de la ética, en el presente hay relativismo; si antes había mundo occidental dirigente, en el presente hay muchos mundos; si antes había historia lineal, en el presente hay multitud de historias que no conducen necesariamente al progreso; si antes había la pretendida seguridad para la vida, en el presente hay debate, diálogo problemático, difícil consenso. Por tanto, si la razón es cuestionada desde la posmodernidad, entonces no pueden “fundamentarse” los derechos humanos en la naturaleza, en esencias primeras o en verdades absolutas, que podrían, además, constituir un regreso a la revelación sagrada o al dictado de las ideas por un soberano. En tal sentido, es preferible conformarse, no con la “fundamentación” racional, aplicable en todo caso y lugar, sino con la más modesta “justificación”, de carácter práctica, no apodíctica, sino dialógica. En tal sentido, Rabossi y Rorty, por ejemplo, consideran que la cultura de los derechos humanos conduce a mejores cursos de acción, a un mundo mejor, con inclusión de más personas a los bienes sociales y sociedades tolerantes frente a la diversidad. Por su parte, Habermas y Rawls justifican los derechos humanos a través de la búsqueda de creencias que permitan el arreglo práctico, social y político. En resumen, bien puede decirse que es preferible vivir en una sociedad que respete los derechos humanos, que en una que no lo haga(29). Téngase en cuenta que: “el pensamiento débil que inspira ciertas versiones de la democracia, como la deliberativa, no es un vicio (…), sino una virtud, la virtud de quien no pretende asumir el lugar de Dios”(30), es decir, se trata de la superación de ideologías fundamentalistas, inspiradas en el ser de las cosas. En suma, el concepto de derechos humanos fundado en verdades absolutas, permitiría regresar al dogmatismo y al extremismo, pues, si ya conocemos los conceptos revelados, entonces no podrían darse nuevos debates en la democracia, por lo que todo sería imposición desde alguna autoridad iluminada o de un grupo. Por tanto, es necesario pasar de la “fundamentación” metafísica a la “justificación” o práctica de los derechos humanos, por cuya virtud, se acepta el debate, la necesidad de consensos, la interculturalidad, bajo la guía más moderada de ponderar si una sociedad horizontal con cultura de derechos es preferible a otra vertical y autoritaria. No se trata de destruir la modernidad, sino de “debilitar las estructuras pretenciosas de pensamiento”(31). Pues bien, la Filosofía posmoderna rechaza la metafísica, las verdades ontológicas, la “naturaleza de las cosas”, las esencias, los absolutos, sin embargo, la dogmática jurídica tradicional no se ha dado por enterada que esas ideas se encuentran superadas hace tiempo.

(28) VATTIMO, Gianni. “Posmodernidad: ¿una sociedad transparente?”, en VV.AA. En torno a la posmodernidad. Anthropos Editorial, Barcelona 2011, pp. 11-12. (29) CAVIGLIA MARCONI, Alessandro. “Discernimiento público, educación democrática y derechos humanos”, documento, pp. 12-13. (30) CAVIGLIA MARCONI, Alessandro. “Por qué no debemos elegir el análisis económico … y tampoco el pensamiento reaccionario”, en Foro jurídico, Año II, N° 4, Lima, 2005, p. 203. (31) Ídem.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón Por ejemplo, la tesis que sostiene que el “sistema alemán” de protección de la apariencia no puede contaminarse con el “sistema italiano”, por su “incoherencia” intrínseca, entonces regresamos, sin más, a la verdad absoluta, deducida de la naturaleza, por tanto, de carácter ontológica. El problema es que el Derecho no es ontológico, ni existe en el cielo como una verdad revelada que debemos ir descubriendo por medio de operaciones lógicas, pues en realidad se trata de una técnica creada por los hombres para cumplir fines prácticos de convivencia, que va haciéndose continuamente por las propias sociedades, y no dictada por un ser supremo, por la razón o por dogmas que van más alá del tiempo. El Derecho no pertenece a la naturaleza, no es “natural”; por el contrario, se trata de un aparato conceptual y práctico, creado por los hombres, pero susceptible de interminables ajustes por las necesidades sociales, económicas y valorativas, siempre cambiantes(32). No hay verdades únicas, ni siquiera en el ámbito de los derechos humanos, en donde se habla de “justificación” práctica, y no de “fundamentación” metafísica(33). Por tanto, menos puede haber verdad ontológica en la modesta fe pública registral, razón por la cual, no cabe utilizar como argumento la existencia de “principios inmutables”, tales como un hipotético sistema alemán incompatible con el italiano. Una tesis jurídica que se basa en verdades que superan la historia, las fronteras, las sociedades, las propias leyes nacionales, que se imponen como realidades ontológicas, que los juristas descubren por una serie de operaciones lógicas, deductivas, inspiradas en la coherencia y la sistemática(34), simplemente es contraria al actual pensamiento filosófico.

(32) “El derecho no es una ciencia abstracta, espectral. No se elabora a partir de generalidades. Se nutre de la vida humana social en cuanto cultura. Por eso evoluciona y cambia en y con el tiempo. El derecho es dinámica interacción entre vida social vivida, valores y normas jurídicas”: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona. 5ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 13. (33) “(...) sostendré que lo que los filósofos han descrito como el deseo universal de verdad puede describirse mejor como el deseo universal de justificación. La premisa básica de mi argumento es que no se puede apuntar a algo, no se puede obrar a conseguirlo, a menos que se lo reconozca una vez que lo ha conseguido. Una de las diferencias entre verdad y justificación es la que existe entre lo no reconocible y lo reconocible. Nunca sabremos con seguridad si una creencia dada es verdadera, pero podemos estar seguros de que nadie es actualmente capaz de invocar objeciones residuales, de que todos coinciden en que merece ser sostenida. Desde luego, está lo que los lacanianos llaman objetos del deseo, imposibles, indefinibles, sublimes. Empero, el deseo por un objeto semejante no puede ser relevante para la política democrática. En mi opinión, la verdad es un objeto de este tipo. Es demasiado sublime, por así decirlo, para ser reconocido o para convertirse en una meta. La justificación es meramente bella, pero es reconocible y, por tanto, es posible bregar por ella de manera sistemática. A veces, con suerte, la justificación se logra, aunque ese logro suele ser apenas temporario, pues tarde o temprano se desarrollarán nuevas objeciones a las creencias temporariamente justificadas. Tal como veo las cosas, el ansia de incondicionalidad –ansia que lleva a los filósofos a insistir en que necesitamos evitar el ‘contextualismo’ y el ‘relativismo’– se satisface, por cierto, con la noción de verdad. Sin embargo, esa ansia no es saludable, porque el precio de la incondicionalidad es la irrelevancia para la práctica. De modo que pienso que el tema de la verdad no puede ser relevante para la política democrática, y que los filósofos dedicados a esta política deberían atenerse al tema de la justificación”: RORTY, Richard. “Universalidad y verdad”, en Íd. y HABERMAS, Jürgen. Sobre la verdad: ¿validez universal o justificación?, Amorrortu Editores, Buenos Aires 2012, traducción de Patricia Wilson, pp. 12-13. (34) No es que el Derecho deba renunciar a la coherencia, sino que esta no puede ser el canon esencial para valorar una solución jurídica o un sistema legal. Por lo demás, la “coherencia” no existe en ningún ordenamiento jurídico, en tanto las normas son aprobadas por políticos que responden a intereses, lobbies, creencias, afanes demagógicos o técnicos, entre otros. El Derecho es una abstracción, pero creada por el hombre, por lo que no debe olvidarse las investigaciones sociológicas y de la ciencia política, que sirven para desmitificar el orden jurídico, desdogmatizarlo, y volverlo más terrenal, pues, muchas veces, una norma se origina por la simple conciliación entre dos partidos

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Los derechos reales y su inscripción registral 3.2 ¡Cuidado con la “ideologización”! En el mismo sentido, debemos estar prevenidos contra la “ideologización”, que es una perversión de la ideología. Lo explicamos: la ideología constituye un esquema conceptual que trata de explicar los fenómenos humanos y predecirlos, pero la “ideologización” persigue deformar la realidad con tal de hacerla pasar por el estrecho aro de los conceptos. Eso es lo que ocurre cuando se habla de un “sistema alemán” de protección de la apariencia, químicamente puro, que en realidad no existe, pues no hay tal división radical, por lo que la realidad normativa es forzada hasta el punto de llegar a las ficciones con el objetivo de lograr “coherencia dogmática”. Asimismo hay que tener cuidado con la visión simplificada de las cosas, en donde la doctrina alemana-italiana-portuguesa es excelente per se, mientras la española-argentina es, de plano, equivocada, lo cual nos llevaría a una especie de “racismo jurídico”, en el cual la raza o la nacionalidad es estandarte de superioridad. En el Derecho no hay verdades absolutas, ni ontológicas, ni sistemas jurídicos perfectos, por tanto, lo conveniente es adoptar una actitud filosófica cuestionadora, con el fin de pensar siempre con nuestra propia cabeza, en forma vigilante, sin caer en la ensoñación germano o italianófila(35). 3.3 Respuesta estrictamente jurídica Respecto a los hipotéticos sistemas inmaculados “alemán” e “italiano”, vale realizar la siguiente crítica: En primer lugar, no existe un sistema alemán incontaminado, sino un conjunto de normas, de difícil conciliación entre sí, que apuntan simplemente a la protección de los terceros de buena fe en distintas hipótesis concretas de intercambio de bienes. Así, la protección de la apariencia en el ordenamiento alemán se presenta también en los bienes muebles, con base en la posesión(36); o en los títulos valores, con base en el documento(37), sin que en ninguno

políticos o la encubierta intención de favorecer a un grupo. La “coherencia” como principio jurídico es una quimera que esconde las componendas, las presiones y los intereses particulares. (35) Es curioso que el profesor Morales Hervias resalte el supuesto acercamiento que tengo a la doctrina española, lo que demuestra que no conoce mi obra publicada, la que, además, puede consultarse fácilmente en: . Por mi parte, es conocida la crítica a un sector de la doctrina española, por su extremismo, lo que también se replica en el cuestionamiento al sector dogmático alemán o italiano. Para todo efecto, puede verse: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Apuntes para una historia ideológica del Código Civil: auge y caída del Derecho Registral extremista”. En: VV.AA. Estudios críticos sobre el Código Civil, Gaceta Jurídica, Lima 2014, pp. 185-243. Por tanto, el tema no es cuestión de nacionalidades, sino de pensar por sí mismo, bien o mal, pero sin ataduras fundamentalistas. (36) Parágrafo 932 BGB (Código Civil Alemán): “1. En virtud de una enajenación de las previstas en el par. 929 (acuerdo real y entrega), el adquirente se convierte en propietario incluso si la cosa no pertenece al enajenante, a no ser que, al tiempo en que debería adquirir la propiedad según estas disposiciones, él no era de buena fe. En el caso del 929, inciso 2, esto solo rige, sin embargo, si el adquirente había obtenido del enajenante la posesión”. ¿Dónde está la realidad registral? Las normas del BGB se han tomado de la traducción que aparece en el libro de: LAMARCA MARQUÉS, Alberto (Dr.) Código Civil Alemán, Marcial Pons, Madrid, 2008. (37) Parágrafo 797 BGB: “El emisor está obligado a la prestación solo contra entrega de la obligación al portador. Con la entrega adquiere la propiedad en relación con el documento, incluso si el portador no tuviera legitimación para la disposición”. ¿Dónde está la realidad registral?

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Gunther Hernán Gonzales Barrón de esos casos sea relevante el registro, sino la llamada “realidad material”, por tanto, la conclusión es que no existe un principio germánico, exclusivamente sustentado en la realidad registral, en cuanto también se reconoce la apariencia de facto. Por otro lado, tampoco existe “sistema italiano” puro, basado en la “realidad material”, pues ello olvida que en el norte de Italia rige el sistema tabular, propio de la legislación sobreviviente del Imperio Austríaco, al cual estuvo adscrito esa región del país, en donde el registro es constitutivo y con protección al tercero registral. Por tanto, en Italia, hoy, se encuentra vigente el “sistema alemán” (Real Decreto de 28 de marzo de 1929, que actualiza la Ley austríaca de 25 de julio de 1871, sobre el libro fundiario, que se aplica a la región de Friuli-Venecia Julia, Trentino-Alto Adigio y la ciudad de Trieste)(38). Por tanto, no hay purezas. Lo contrario es incurrir en mera “ideologización”, pues deforma la realidad para hacerla entrar, como corsé, en un aparato conceptual que ya tiene las ideas preconcebidas. En segundo lugar, los enunciados lingüísticos de “realidad registral” y “realidad material” son fallidos, en tanto la protección a los terceros de buena fe opera, precisamente, cuando no hay realidad(39), sino mera apariencia, razón por la cual se exige la “buena fe”, como título justificativo para convertir al tercero en propietario. Si hubiese realidad, es decir, contratos válidos, entonces la buena fe sería innecesaria y superflua. Por tanto, desde el ámbito estricto del lenguaje, lo correcto es referirse a la “apariencia registral” y la “apariencia de facto”. Los propios juristas alemanes expresamente se refieren a la apariencia registral(40), y no a la realidad. En tercer lugar, la tesis en comentario señala que la protección de la apariencia no requiere la imputación al propietario legítimo, pues los alemanes “así lo dicen”. Esta afirmación, claramente dogmática, trae una consecuencia terrible: el propietario que sufre una falsificación, y que no es causante de la apariencia, entonces resultará despojado impunemente cuando surge un tercero de buena fe, sin explicar el motivo justificativo por el cual un titular pierde su derecho, sin culpa alguna. En tal sentido, la protección de la fe pública registral, en caso de las falsificaciones, constituye un juego de azar, pues el tercero, que se sobrepuso a una falsificación sufrida por el propietario primigenio, sin embargo, puede sufrir una nueva falsificación, con lo cual, la norma que antes lo amparó, ahora lo perjudica. Así, al saltarse el requisito de la “imputación”, la protección de la apariencia se convierte en una “ruleta rusa”: hoy estás arriba, cuando te protege como tercero, pero mañana estás abajo, cuando nace un sucesivo tercero. No es difícil concluir que el sistema propuesto es indefendible: ¡hoy ganas, mañana pierdes! Por el contrario, la exigencia de imputarle culpa al propietario en la creación de la apariencia, como ocurre en la simulación de los contratos, tiene la ventaja de darle

(38) “En estas provincias rige el sistema tabular austríaco de inscripción constitutiva, con aplicación de los principios de prioridad, fe pública registral, calificación, legitimación y llevanza por funcionarios judiciales (jueces tabulares): GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho inmobiliario registral o hipotecario. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1988, p. 378. (39) “El primer requisito para que actúe el principio de protección de la apariencia registral es que la descripción en el registro de la situación jurídico real no sea correcta”: WESTERMANN, Harry. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1065. (40) “[L]os parágrafos 892 y 893 contemplan, dentro del ámbito de la protección de la buena fe, los principios de la apariencia jurídica”: Ibídem, p. 1064.

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Los derechos reales y su inscripción registral equilibrio al sistema, pues cuando el hecho es imputable al titular, este sufre las consecuencias negativas de su propio acto; pero si no le es imputable, entonces no hay razón para despojar a un propietario, por más buena fe que tenga el tercero, ya que, en tal caso, ambas víctimas (propietario y tercero) tienen buena fe, por lo que el tercero no se encuentra en mejor condición, y cuya lógica consecuencia es la tutela incondicional del propietario. Por lo demás, el argumento de que en el “sistema alemán” no importa la culpa del propietario, no es tan cierto, pues “el hecho de que no se tenga en cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable la pérdida de la apariencia registral se basa en que este contará en todo caso con una pretensión de resarcimiento frente al Estado”(41). Es decir, la doctrina germana reconoce la importancia de la imputación, solo que en un ejemplo de excesivo formalismo, reemplaza tal requisito por la indemnización del Estado. No hay omisión del requisito, sino sustitución por otro que permitirá equilibrar el sistema desde la perspectiva económica. En todo caso, y aun cuando fuese cierto que los alemanes desprecian absolutamente la imputación, ¿ello autoriza a que no pensemos con nuestra propia cabeza? El dogmatismo, por definición, es fundamentalista, en cuanto no permite discutir las verdades que se han revelado así para toda la eternidad, en este caso, por los alemanes. En la experiencia peruana, el extremismo registral ha logrado la finalidad contraria que supuestamente pretendía, pues ha terminado alentando el fraude, potenciar las estafas, legalizar el delito y generar inseguridad absoluta en el intercambio de bienes. Por tanto, es imperativo rechazar los excesos de la fe registral, mediante un sistema propio, sin tener que sujetarnos a conceptos predeterminados por otros, ajenos a nuestra realidad social. En cuarto lugar, se dice que el “sistema alemán”, al basarse en la “realidad” registral, no es compatible con la buena fe como conducta diligente destinada a indagar, más allá del formalismo, la titularidad real del enajenante. Esa afirmación no es del todo cierta en el mismo ordenamiento germánico, como se aprecia de la lectura del parágrafo 932.2 BGB, referido a cosas muebles: “el adquirente no es de buena fe si conoce o, debido a negligencia grave, desconoce que la cosa no pertenece al enajenante”; es decir, no existe un sistema alemán monolítico en el que sea irrelevante la diligencia, o falta de negligencia grave. Por lo demás, la jurisprudencia alemana ha suavizado el rigor de la apariencia registral, en cuanto ha exigido una buena fe con parámetros de diligencia(42). El Derecho no se agota en la opinión de algunos juristas dogmáticos, sean alemanes o italianos. Por tanto, aun cuando fuera cierto, para ellos, que la buena fe es mera ignorancia, sin generar deber alguno, entonces la pregunta obvia es si tal conclusión habría que tomarla como apodíctica, sin posibilidad de cuestionarla. La respuesta es negativa. Así, la protección a los terceros es un problema que enfrenta dos intereses contrapuestos, por tanto, la solución preferible es evitar el despojo indiscriminado de los propietarios legítimos cuando se trata de terceros sospechosos, anómalos, extraños o dudosos, y para ello la mejor opción es exigir diligencia para mantener la buena fe(43). Por lo demás, la buena fe es un concepto de raíz ética, que exige conducta

(41) Ídem. (42) GORDILLO CAÑAS, Antonio. El principio de fe pública registral, Jurista Editores, Lima 2010, p. 149 (nota 318). (43) Así lo expresa el profesor Gordillo, que ha examinado los sistemas alemán, francés, italiano y suizo en sus propias lenguas, por lo que su perspectiva nace de la información de primera mano: “[E]l registro nunca puede llegar a ser infalible, y que es indeclinable condición del honesto actuar la superación de la duda, máxime cuando se percibe

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Gunther Hernán Gonzales Barrón honesta, por lo cual, nadie que omita actuar cuando el buen sentido impone realizar mayores indagaciones, puede tener buena fe. El descuidado, el negligente o el aprovechado se encuentran en el ámbito de la malicia (mala fe), aunque no sea el de la maldad (dolo). Una vez más, el dogmatismo no sirve para resolver los dramas humanos, sino para acentuar los problemas. Por tanto, es necesario un punto de vista relativizado de las cosas, sin verdades absolutas o “coherencias ontológicas”, en las que siempre se pueda discutir justificaciones dialógicas, prácticas, conciliadoras de las posiciones extremas. El dogmatismo es extremismo, por tanto, no es la vía adecuada. En quinto lugar, la perspectiva dogmática concluye señalando que el principio de fe pública registral favorece a los falsarios, pero esta conclusión (valorativa) no tiene relación alguna con la premisa (conceptos absolutos). Por tanto, el dato de la coherencia que tanto se acentúa por el dogmatismo, ni siquiera se consigue dentro de su propio razonamiento. Este es el problema de las visiones reduccionistas del Derecho, pues, el supuesto descubrimiento de sistemas puros de protección a los terceros no soluciona los problemas reales; razón por lo cual, ante tal vacío, solo queda expresar una conclusión que no se funda en las premisas, es decir, que surge de la nada, sacada de la manga como por arte de magia, sin relación de dependencia entre una y otras. 3.4 Conclusiones El Derecho no es dogma, ni ontología que va más allá del espacio-tiempo; por tanto, no existen sistemas puros de corte alemán, italiano, portugués, español o peruano, sino, una difícil y compleja búsqueda de soluciones, nunca acabada, frente a los problemas prácticos, lo que exige diálogo y deliberación, bajo la premisa de encontrar justificaciones realistas, pero no verdades reveladas, ni una “coherencia” ampliamente desmentida por la sociología y la ciencia política. Parafraseando a un filósofo peruano, no se trata de desmontar la racionalidad, en donde sea necesaria, sino de “debilitar las estructuras pretenciosas de pensamiento”, como la dogmática(44). Nuevamente, hay que recordar la necesidad de transitar desde la “fundamentación” esencialista a la “justificación” realista o práctica. No hay más verdades “puras”, que fácilmente podrían deslizarse a una pendiente peligrosísima, que separe a los impolutos de los contaminados, que en forma rápida acerca al fundamentalismo. En el Derecho, lo mixto, lo híbrido, lo intercultural, lo dialógico, normalmente es preferible a lo “coherente”, lo “verdadero” o lo “natural”. La historia de la humanidad, y de las ideas, así lo demuestra en forma contundente.

–como en las situaciones de duda suele ocurrir– que el mantenerse en ella, siendo posible su esclarecimiento, puede llevar ilícitamente al logro de un aprovechamiento propio a costa del derecho ajeno” (Ibídem, p. 161). (44) No confundir la “dogmática” con la deliberación. Lo primero es un método esencialista para acceder a la supuesta verdad absoluta; mientras lo segundo es el medio procedimental para ir avanzando hacia las razones justificativas más plausibles a través del diálogo y debate, no para sustentar verdades reveladas.

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Capítulo XII ¿Puede sostenerse racionalmente que la nada (inscripción hueca) prima sobre el ente (acto o contrato)? 1.

EL ENTE Y LA NADA

La ontología es una rama filosófica que estudia los entes u objetos del mundo real o ideal –según la corriente doctrinal de la que se trate–, sin embargo, también cabe preguntarse qué cosa es la nada o el no-ente, si realmente es algo, tiene esencia o utilidad. Es conocida la pregunta: ¿por qué existe el ente y no más bien la nada? (Heidegger). No obstante, en el Derecho, como presupuesto metodológico, se impone el realismo como condición imprescindible para su operatividad y funcionamiento, pues no podría haber sistema normativo sin hombres, acciones y cosas. “El realismo es la tesis de que hay cosas reales”(1). Pues bien, el Derecho, como disciplina social y práctica del conocimiento, trata de entes, pero no de la nada(2). En el Perú, sin embargo, ha surgido una curiosa tesis, planteada por algunos extremistas, en el sentido de que las inscripciones vacías de contenido, “fantasmales” o “huecas” (la nada) se sobrepone a los actos o contratos (reales), lo que obviamente es un sinsentido. 2.

LA INSCRIPCIÓN “HUECA” O “FANTASMAL”

Es usual que la falsificación recaiga en el título adquisitivo de propiedad (escritura de compraventa, sentencia judicial, acto notarial de declaración de prescripción adquisitiva), y el registro se limita a dar publicidad, en forma mecánica, de ese hecho irregular; sin embargo, también puede ocurrir que el título sea auténtico, pero un error del registro dé lugar a que la inscripción exprese algún dato contrario a su propio título que le sirvió de sustento. Un ejemplo será útil para aclarar las cosas: A, conjuntamente con su cónyuge B, compran una casa. El título se inscribe en el registro público, empero, por un error del registrador, sea por dolo o culpa, la inscripción solo deja constancia que el comprador es A. Posteriormente, A, conocedor de esta circunstancia falsa, vende el inmueble a C. La pregunta es: ¿qué prima?, ¿el título que indica como propietarios a los señores A y B? ¿O la inscripción falsa que señala como titular a A? En el primer caso, la conclusión será que la venta realizada a C

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BUNGE, Mario. A la caza de la realidad. La controversia sobre el realismo, Gedisa Editorial, Barcelona 2008, traducción de Rafael González Del Solar, p. 57. “La nada es la negación de la totalidad de lo ente, lo absolutamente no-ente”: HEIDEGGER, Martín. ¿Qué es metafísica?, Alianza Editorial, Madrid 2012, traducción de Helena Cortés y Arturo Leyte, p. 20.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón no produce efectos, en tanto nadie puede ser despojado de sus derechos en forma arbitraria; en el segundo, la venta queda convalidada, con el consiguiente perjuicio al cónyuge B, con lo que, dicen, se privilegia la “seguridad jurídica”. Este problema plantea una discusión simultánea: ¿el tercero debe consultar solo la inscripción o los títulos archivados en los que se funda la inscripción? Lo primero implicaría que la inscripción viva por sí sola, separada del acto jurídico, por lo que se convertiría en lo único relevante, por más que se encuentre “hueca”. El tema queda planteado, por lo que pasamos a exponer nuestros argumentos a favor de la primera tesis. 3.

LA INSCRIPCIÓN “HUECA” NO PUEDE DEROGAR LOS TÍTULOS LEGÍTIMOS DE PROPIEDAD

Los sujetos tienen el derecho fundamental de autorregular sus intereses privados a través de contratos o negocios jurídicos, lo que incluye la disposición de sus bienes; sin embargo, con el sistema de preferencia de la inscripción, un funcionario del Estado tendría la potestad, a través de un error suyo o de una mala interpretación, de cambiar el contrato o modificar una adquisición o variar el contenido de una sentencia judicial, y solo por el hecho de redactar en mala forma un asiento de inscripción. Ese sistema no es admisible, ni puede admitirse, pues atenta contra las bases fundamentales del sistema jurídico que regula a los particulares, y contraviene la misma función del Estado, que consiste en proteger derechos, pero no en inventarlos desde la “nada”. La primacía de la “inscripción hueca o fantasmal” es contraria a la Constitución, pues atenta contra los derechos fundamentales de libertad de contratación, propiedad privada y cosa juzgada. En efecto, la Carta Fundamental no puede ser compatible con un sistema que permite modificar los acuerdos privados, no por las partes, sino por obra de un funcionario; o despojar de la propiedad a un titular, que inscribió su título, pero la inscripción dice otra cosa; y hasta permite alterar el contenido de una sentencia, pues “el asiento es preferente”. Por tanto, no solo se trata de un sistema irracional e inmoral, sino claramente inconstitucional. En efecto, no es posible sacralizar la actividad del registrador hasta tal punto que su actuación errada o dolosa pueda tener la gravísima consecuencia de modificar o derogar el acto o negocio celebrado por los particulares. Un sistema así implicaría dar preferencia a la mera forma por el solo hecho de ser tal, o porque el Estado lo decretó de modo arbitrario y despótico a través de un funcionario. Con ello, solo se logra un ordenamiento formalista, irracional y contrario a los derechos individuales, pues la decisión abusiva del Estado prevalece sobre los actos lícitos de los particulares, sin justificación alguna. Por tanto, la postura que da primacía a la inscripción es inconstitucional, pues daría lugar a una interferencia ilegítima en contra el derecho de propiedad del titular. Esta doctrina ha sido reconocida por nuestro Tribunal Constitucional: “7. el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (…) b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia voluntad del titular, y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que

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Los derechos reales y su inscripción registral prevé expresamente la Constitución Política” (STC N° 5614-2007-AA/TC, de 20/3/2009). Es absurdo pensar que la protección constitucional de la propiedad sea tan débil que una inscripción “hueca” o “fantasmal”, sin contenido, sin título, pueda extinguir el dominio legítimamente adquirido, cuando en realidad se trata del “solo querer de un tercero”, manifestado en el error de bulto del registrador al momento de extender una inscripción. 4.

LA PUBLICIDAD REGISTRAL NO PUEDE EXISTIR SIN EL TÍTULO

El registro es un instrumento para el logro de objetivos valiosos, pero no es un fin en sí mismo(3), pues se trata de la institución jurídica regulada por un conjunto normativo dispuesto en orden a la seguridad jurídica de los negocios de adquisición y transmisión de bienes, pero siempre con la idea subyacente del logro de los valores constitucionales, por tanto, tiene carácter meramente instrumental. En cambio, la preferencia de la inscripción “hueca” significa convertir al registro en un fin, en la “única verdad”, “sagrada o revelada”, en creador de realidades ficticias, sobrepuestas, y que llegaría hasta el extremo inaceptable de derogar la realidad de la vida. Hace tiempo que la metafísica, las esencias, las naturalezas más allá del tiempo y del espacio, se encuentran desacreditadas. No hay verdad dogmática, que fácilmente degenera en el fundamentalismo y extremismo, sino soluciones mejores o peores, según justificaciones de orden práctico(4). Esta es una de las importantes razones por la que el dogmatismo jurídico, conceptualista, está caduco. Imaginemos cualquier hipótesis de publicidad y las implicancias de la tesis aquí refutada. Por ejemplo, una ley aprobada y promulgada con relación a la publicación en el diario oficial. Si la inscripción prima sobre el título, entonces, con el mismo criterio, en caso de

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“La fascinación ante la eficacia del registro como fuente de riqueza y desarrollo no nos debe hacer olvidar una idea que ha de ser fundamental y directriz del estudio del Derecho inmobiliario registral: el registro no crea la propiedad ni siquiera la define, sino que el registro es un mero instrumento para identificar, proteger y servir a la propiedad, a la que presta certeza”: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho inmobiliario registral, 3ª edición, Ediciones Legales, Lima 2012, p. 110. “(...) sostendré que lo que los filósofos han descrito como el deseo universal de verdad puede describirse mejor como el deseo universal de justificación. La premisa básica de mi argumento es que no se puede apuntar a algo, no se puede obrar a conseguirlo, a menos que se lo reconozca una vez que se lo ha conseguido. Una de las diferencias entre verdad y justificación es la que existe entre lo no reconocible y lo reconocible. Nunca sabremos con seguridad si una creencia dada es verdadera, pero podemos estar seguros de que nadie es actualmente capaz de invocar objeciones residuales, de que todos coinciden en que merece ser sostenida. Desde luego, está lo que los lacanianos llaman objetos del deseo, imposibles, indefinibles, sublimes. Empero, el deseo por un objeto semejante no puede ser relevante para la política democrática. En mi opinión, la verdad es un objeto de este tipo. Es demasiado sublime, por así decirlo, para ser reconocido o para convertirse en una meta. La justificación es meramente bella, pero es reconocible y, por tanto, es posible bregar por ella de manera sistemática. A veces, con suerte, la justificación se logra, aunque ese logro suele ser apenas temporario, pues tarde o temprano se desarrollarán nuevas objeciones a las creencias temporariamente justificadas. Tal como veo las cosas, el ansia de incondicionalidad –ansia que lleva a los filósofos a insistir en que necesitamos evitar el ‘contextualismo’ y el ‘relativismo’– se satisface, por cierto, con la noción de verdad. Sin embargo, esa ansia no es saludable, porque el precio de la incondicionalidad es la irrelevancia para la práctica. De modo que pienso que el tema de la verdad no puede ser relevante para la política democrática, y que los filósofos dedicados a esta política deberían atenerse al tema de la justificación”: RORTY, Richard. “Universalidad y verdad”, en Íd. y HABERMAS, Jürgen. Sobre la verdad: ¿validez universal o justificación?, Amorrortu Editores, Buenos Aires 2012, traducción de Patricia Wilson, pp. 12-13.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón discordancia entre la ley y la publicación, ¡debería primar la publicación aunque la ley diga otra cosa! Es decir, el error material de un corrector podría generar un derecho en contra de la Constitución, la ley y el sentido común. Ya no estaríamos sujetos a la voluntad popular emanada de nuestros representantes elegidos ante el Congreso, sino ante la arbitrariedad de cualquier funcionario. Pues bien, esa idea tan burda es exactamente igual que sostener la primacía de la inscripción, pues ello implicaría que la voluntad omnímoda de un registrador se impone sobre la voluntad de los particulares que tienen el derecho sobre los bienes materia de disposición. Entonces, ya no importaría lo que digan las partes en el contrato inscrito, sino lo que manifieste el registrador en la inscripción(5). Por lo demás, desde la perspectiva filosófica, la mera publicidad no puede sobreponerse a la realidad del hecho que es materia de publicidad. Caso contrario, ¿la noticia que consta en los diarios puede derogar al hecho noticiado?; en otras palabras, ¿cuál es la verdad, la noticia o el hecho? La respuesta cae por su propio peso. La publicidad y el hecho son situaciones unidas en forma indisoluble, pero se encuentran en distintos planos(6); pues el título o hecho jurídico es aquel evento que produce consecuencias legales, encontrándose en el ámbito del “ente” (existe o no); mientras tanto la publicidad es solo un instrumento para dotar de conocimiento general a ese mismo hecho, y se encuentra en el ámbito del “conocer” (se conoce o no). Por tanto, la publicidad por sí misma no es nada, en tanto, solo existe para dar notoriedad a un hecho determinado. Dentro de esta lógica, el hecho jurídico es obviamente el concepto-prius (primero), al cual sigue la publicidad, por tanto, la publicidad no puede existir sin el hecho, ni puede ser diferente a él, pues la publicidad es un concepto relacional, que se encuentra en relación a un hecho preexistente(7), al cual le sirve. Es obvio, pues, que la publicidad nunca puede reemplazar o sobreponerse al hecho, en tanto ello implicaría admitir la publicidad sobre el vacío, es decir, sobre nada a qué referirse. En el Perú, por ejemplo, se sostiene que debe primar el asiento registral(8), pero sin darse cuenta que resulta falso que la inscripción dé lugar a una “nueva situación jurídica”, lo cual se demuestra con el siguiente ejemplo: si una sociedad anónima decide otorgar un poder; este hecho jurídico es el mismo, ya sea que se encuentre inscrito o no; si se inscribe,

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La siguiente cita es contundente para rechazar la tesis de la inscripción “fantasma”: “La transcripción no es, ella misma, título (o modo) de adquisición ni puede hacer surgir ningún derecho (real o personal); tampoco es un elemento del título de transferencia o de adquisición que se agregue a otros elementos del título. Título de adquisición es únicamente el negocio (o acto) en virtud del cual se realiza la adquisición; o sea, es lo que justifica la adquisición misma y que, si es un contrato traslativo (o constitutivo), o un negocio jurídico unilateral (ejemplo, un legado), basta para transferir (o constituir) el derecho. En efecto, la transcripción es un mero procedimiento exterior al título de adquisición; y –en cuanto procedimiento– debe presuponer ya existente el título”: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, EJEA, Buenos Aires 1979, traducción de Santiago Sentís Melendo, Tomo III, p. 570. RAGUSA MAGGIORE, Giuseppe. Il Registro delle imprese, Giuffrè Editore, Milán 2002, p. 132. El hecho puede ser “estático”, como ocurre con la cosa en un estado dado, o “cinético”, que es el cambio en el estado de la cosa, pero con la atingencia que “sin cosas no hay hechos. Así pues, el análisis de todo hecho debe comenzar con la identificación de la cosa involucrada, como en los casos de los reactivos en una reacción química y del cerebro en un proceso mental”: BUNGE, Mario. A la caza de la realidad. La controversia sobre el realismo. Ob. cit., p. 40. Así: MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral sobre el título archivado”. En: Actualidad Jurídica. N° 177, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2008, pp. 71 y ss.

Los derechos reales y su inscripción registral sigue siendo un acto de apoderamiento, y el registro no tiene el efecto taumatúrgico de cambiarle de naturaleza; por tal motivo, no existe una “nueva situación jurídica”; sino que el registro da publicidad del mismo hecho (poder), que no se convierte en otro distinto(9). La publicidad no puede tener vida propia, pues se refiere siempre a un hecho; sin este no hay publicidad; por tanto, la inscripción no crea una nueva situación jurídica que sea distinta, lo cual significa que la publicidad no tiene la fuerza de originar por sí sola un hecho que no existe. Esta idea se encontraba ya expresada en la versión original del artículo 2014 del CC, en cuanto otorga protección al adquirente de título oneroso, esto es, solo tiene protección un negocio jurídico de carácter causal, en el que puede identificarse la razón de ser de la atribución patrimonial; por tanto, el registro solo refleja el título o hecho jurídico adquisitivo, sin crear fantasmas. Siendo así, ¿cómo puede ampararse una inscripción sin título cuando la protección legal se otorga exclusivamente a favor de un “título oneroso”? Los derechos no viven abstraídos de su causa, ni subsisten sin ella; en consecuencia, no existen inscripciones vaciadas de contenido. El mismo artículo 2014 habla que tal tercero es mantenido en su adquisición, aun cuando se anule, rescinda o resuelva el del otorgante, esto es, el citado tercero resulta protegido aun cuando el título antecedente sea nulo; por tanto, siempre debe existir un título previo (hecho jurídico adquisitivo), aunque viciado, y este no es otro que el negocio causal expresado en la inscripción. Por el mismo motivo, el tercero debe consultar el título, y no solo el asiento. La reciente Ley Nº 30313, en una de sus pocas luces, reafirma la que siempre fue la única interpretación posible: la protección del tercero exige la verificación de las inscripciones y los títulos archivados. 5.

LA CONSULTA DE TÍTULOS ARCHIVADOS NO PERJUDICA A LA ECONOMÍA, SEGÚN BASE EMPÍRICA IRREFUTABLE, POR LO QUE SE DESVIRTÚA UNA FALACIA TANTAS VECES REPETIDA

El argumento principal de los partidarios de la “nada” frente a la realidad, o sea, de la “inscripción hueca o fantasmal”, se centra en el supuesto problema que surge luego de establecer la imperativa indagación de los títulos archivados, pues ello conllevaría un costo impagable para los agentes económicos (aumento de los “costos de transacción”), con la consecuencia de que los Bancos no otorgarían créditos por temor a la inseguridad(10), por lo

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Por su parte, las siguientes palabras de la doctrina italiana resultan esclarecedoras: “En el sistema del Código está fuera de toda duda que, allí donde la publicidad tenga como objeto un acto negocial, es el negocio mismo que debe ser inscrito (se piensa, por ejemplo, que requieren la inscripción del poder mercantil, del acto constitutivo de sociedad, de los acuerdos modificativos de estatuto: artículos 2206, 2296, 2300 y 2436 del CC italiano), y no una solicitud que reproduzca su contenido –más o menos integralmente o más o menos fielmente–. (…) A propósito, la solución que me limito por ahora a hipotetizar (…) es que el archivo sea a todos los efectos parte integrante del registro, así todo aquello que está archivado es (como si fuese) inscrito”: IBBA, Carlo. La pubblicità delle imprese, Cedam, Padua 2006, pp. 10-11. (10) Sin ninguna base empírica, sino por mera “intuición”, se dice lo siguiente: “Las normas deben buscar reducir costos para que se faciliten las transferencias. Lo que más debe importar es que se produzcan transferencias, porque a través del intercambio de bienes se asignan los recursos. Si se imponen costos, lo que ocurra finalmente es que se reducen las transferencias o ellas se realicen en peores condiciones”: AVENDAÑO ARANA, Francisco. “La nueva legislación para prevenir y corregir las acciones fraudulentas en los registros públicos”. En: Gaceta Civil &

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Gunther Hernán Gonzales Barrón que, en poco tiempo, según los agoreros, adivinos o chamanes jurídicos, el país entraría a un caos económico(11), por tanto, habría que pensar, incluso, según se dice, en la “inconstitucionalidad” de la medida (¿?)(12), que existe en todos los países del mundo, de exigir que los compradores hagan un estudio serio de los títulos del vendedor. Lo concreto es que tal fundamento economicista, a la fuerza de repetirse por un grupo de extremistas, ha llevado a que algunas sentencias descuidadas lo asuman como cierto. Sin embargo, con base empírica irrefutable, nosotros vamos a dejar en evidencia la falacia. En efecto, bajo la idea extremista, la inflación de los costos de transacción, como consecuencia del régimen inaugurado por la Ley Nº 30313, daría lugar al aumento de la tasa de interés como respuesta al mayor riesgo de las entidades financieras que podrían perder sus créditos por la supuesta inseguridad producida a partir de la necesidad de consultar los títulos archivados. No obstante, la realidad demuestra un hecho radicalmente distinto, pues, la Ley Nº 30313, vigente desde el 27 de marzo de 2015, no ha impedido que, luego de dos meses, las tasas de interés por créditos hipotecarios desciendan a niveles mínimos históricos, según informa la prensa, por lo cual, la tasa promedio es de 8.3% y 7.4% en soles y dólares, de acuerdo con los datos de la Asociación de Bancos (Asbanc)(13); por tanto, hoy, queda evidenciado que la consulta de títulos archivados no perjudica a la economía, pues, en realidad, se trata de un problema marginal, no solo porque es de suponer que los registradores actúan conforme a la legalidad, por lo que las inscripciones coincidirán normalmente con los títulos, sino porque el mercado tiene interiorizado que una buena investigación jurídica, diligente y seria, exige el estudio de los títulos archivados. Así pues, la auténtica seguridad jurídica se logra con el estudio riguroso de los antecedentes dominicales, que evita o previene conflictos, y no mediante una indagación superficial, que evidentemente no atajaría los problemas ocultos que subyacen en la titulación. Por tanto, los argumentos tremendistas, de corte económico, carecen de sustento empírico, por lo que se trata de meras afirmaciones de diletantes (dummys) que pretenden forzar

Procesal Civil, N° 23, Lima, mayo 2015, p. 26. Como ser verá luego, el resultado es contrario al que se predice, pues los créditos hipotecarios se otorgan, ahora, en mejores condiciones. (11) Otro economicista, que no sabe nada de economía, ni tiene data real para sustentar su posición, es TARAZONA ALVARADO, Fernando. “Cuando el remedio es peor que la enfermedad. Comentarios a la Ley N° 30313”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 23, Lima, mayo 2015, p. 41, quien dice que la extensión de la publicidad a los títulos archivados: “encarecería definitivamente los costos de transacción, con el consiguiente desaliento de la actividad económica”. (12) NINAMANCCO, Fort. “La metamorfosis incoherente (¿e inconstitucional?) del principio de fe pública registral”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 23, Lima, mayo 2015, pp. 69-76, quien es el único que habla de esa supuesta “inconstitucionalidad”, lo que constituye una auténtica curiosidad, pues, si ello fuera cierto, entonces todos los ordenamientos jurídicos del planeta serían “inconstitucionales”, pues en ellos se impone el deber de investigar los títulos. ¿Todos están equivocados menos un diletante del Derecho Constitucional? En efecto, lo más curioso de esta “tesis” es no viene sustentada con ningún libro de Derecho Constitucional, lo que es indicativo de charlatanería pura. Es hora, ya, que las revistas jurídicas exijan el visto bueno de los artículos que se publican por medio de un comité nacional e internacional de expertos, como ocurre en todo lugar en el que se respeta la ciencia. (13) DIARIO GESTIÓN. “Tasas de interés de créditos hipotecarios descienden a niveles mínimos históricos”, 17 de junio de 2015, p. 23.

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Los derechos reales y su inscripción registral el curso de la legislación y de la jurisprudencia mediante criterios dogmáticos en pro del registro extremista, sin que ello signifique ninguna ventaja a la economía, pues, aun cuando la ley ha impuesto el deber de consulta, la conclusión es que el mercado de crédito no sufre perjuicio alguno, y sigue su marcha normal, e incluso con mayores beneficios para los prestatarios. Pues bien, si no existe el argumento económico, desmentido por los hechos, entonces los extremistas no tienen sustento alguno en el cual apoyarse. Cualquier otra discusión, luego de ello, ya sale sobrando. Por lo demás, si bien la discrepancia entre inscripción y título, es marginal estadísticamente, empero, ello no impide reconocer que este problema tiene una relevante importancia teórica, pues, mediante la primacía del título, entonces se logra la tutela de la propiedad como derecho fundamental (art. 70 de la Const.), que excluye el despojo por meros errores administrativos. 6.

LA CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR ES UN EXAMEN FORMAL QUE NO PUEDE MODIFICAR LA REALIDAD

También se dice que el sistema peruano de inscripción es uno propiamente de “extracción”, es decir, el registrador estaría en la obligación de extraer únicamente el derecho subjetivo relevante para los terceros, por lo que este sería el que se publica en el asiento. En tal sentido, se afirma que si el registro ha realizado una labor “compleja” de extracción (sic)(14), entonces no sería lógico, según se sostiene, que el tercero tenga que remitirse nuevamente al título(15). En similares términos se dice que: “esto es así porque existe un filtro técnico, registrador público, que luego de un estudio minucioso determina qué situaciones merecen ser publicitadas”(16). Sin embargo, esta postura se desmorona enseguida por virtud de los siguientes fundamentos: i. Los sujetos tienen el derecho fundamental de autorregular sus intereses privados a través de contratos o negocios jurídicos, lo que incluye disponer de sus bienes; sin embargo, con el sistema propuesto un funcionario del Estado tendría la potestad, por error o dolo, de modificar los derechos de los particulares. ii. El sistema de “extracción” carece de efectos sustantivos, por lo que la inscripción, sin el título, no es suficiente para sustentar adquisición alguna. Lo contrario exigiría que haya un complejo normativo que reconozca ese inédito sistema de atribuciones patrimoniales. Para lograr dicho fin no basta la descuidada redacción de algún reglamento de registros públicos(17), sino de todo un conjunto de

(14) ¿Es complejo decir en el asiento que Juan compra, arrienda, recibe por donación o testamento, que eso es lo único que se consigna en la inscripción? Por supuesto que no. (15) Por ejemplo: DELGADO SCHEELJE, Álvaro. “Hacia la reforma del Libro IX de los Registros Públicos del Código Civil Peruano de 1984”. En: Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial, Nº 2, Lima, agosto 2000, p. 70. (16) MENDOZA DEL MAESTRO, “Argumentos que justifican…”. Ob. cit., agosto 2008, p. 79. (17) Por lo demás, con la vigencia de la Ley Nº 30313, a partir del 27 de marzo de 2015, el nuevo artículo 2014 del CC establece que el tercero solo tendrá protección si la causa de irregularidad no consta en la inscripción o en el título archivado; por tanto, las citadas normas reglamentarias han quedado derogadas.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón instituciones civiles que respondan a ese criterio. Por ejemplo: si la inscripción deroga el título, y lo único que importa es aquella, entonces debería haber un mecanismo procesal que permita al adquirente de un derecho tomar conocimiento previo de la redacción del asiento a efectos de que pueda impugnarlo. La razón es obvia: si un funcionario público, por dolo, culpa o ignorancia, tiene la potestad de abrogar un negocio jurídico adquisitivo por el solo hecho de redactar una inscripción, ¿qué remedios otorga el ordenamiento para impugnar esa decisión? En tal caso, debería existir la posibilidad de conocer con antelación el contenido del asiento, con el fin que el interesado se oponga; o una vez extendido el asiento, el usuario debería tener la opción de “apelar la inscripción” con el fin de tutelar el derecho de propiedad reconocido en la Constitución, o cualquier otro derecho sustentado en la autonomía privada, pues con ello se evitaría que se consumen los mayores despojos. De más está decir que nada de eso existe, por cuanto la inscripción no es más que un resumen del título, un mero extracto formal con fines simplificadores, y que no se encuentra regulado en las leyes sustantivas, sino en reglamentos registrales. iii. Por lo demás, la labor “técnica” del registrador está severamente limitada pues se restringe al control formal del documento público, así como el velar por su autenticidad(18). En tal sentido, se trata de un simple examen sobre el cumplimiento de algunos requisitos mínimos en orden a la inscripción, pero nada más. En tal sentido, cabe preguntarse, ¿cómo sería posible que en un proceso limitado al examen de un documento público se delegue al registrador la tamaña atribución de extraer lo que a él le parezca relevante en orden a los terceros? Eso solo podría hacerlo un juez en un proceso contencioso con todas las garantías del debido proceso. En consecuencia, es inaudito que un funcionario administrativo pueda contar con tal potestad. iv. La técnica de extraer un resumen del título, o de trascribirlo, constituye un simple elemento facilitador de la publicidad formal, explicable bajo distintas perspectivas. Con la extracción se le da al público una visión resumida y rápida de la situación jurídica, sin perjuicio que esta se produzca realmente en virtud de los negocios atributivos. Con la transcripción, por el contrario, se da al público un contenido completo de la información sin seleccionarlo. Optar por uno u otro es una simple cuestión de organización de la oficina registral, pero de allí no se puede avanzar hasta el

(18) ¿La calificación es filtro técnico y riguroso? Parece que este señor no sabe, o se hace el que no sabe, que en el Perú la falsificación ha inundado el registro, amparado precisamente por las tesis extremistas que protegen al tercero frente al fraude. Por lo demás, debe recordarse que la calificación del registrador es un examen formal, no sustancial, sobre “documentos”, en procedimiento no contencioso, que muchas veces se hace en cinco minutos (véase el número de títulos repartidos diariamente a un registrador divididos por la jornada laboral), por lo que jamás podrá tipificar como “examen riguroso”, de un “experto”, y otras ideas nebulosas sin sentido. Por lo demás, el propio Superintendente de Registros Públicos desmiente esta doctrina, cuando señala que el registro no puede impedir la inscripción de falsificaciones, pues ellos “no son peritos”, por tanto, es mala suerte si se registran títulos falsos y si el propietario legítimo queda despojado (Puede verse la pobrísima entrevista del Superintendente, que desnuda su desconocimiento, y que aparece en: DIARIO LA REPÚBLICA. “Entrevista”, domingo 7 de junio de 2015, p. 10). Luego de eso, ¿todavía puede decirse que se trata de un “filtro riguroso”?

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Los derechos reales y su inscripción registral punto de crear efectos mágicos a la inscripción, y que estos lleguen hasta el punto de desconocer la realidad misma, que en este caso es el hecho jurídico adquisitivo. v. Por último, y aunque solo se trate de un argumento de carácter residual, debemos preguntarnos lo siguiente: si el asiento registral contiene toda la información relevante, entonces ¿para qué se archiva el título si no cumple ninguna función de oponibilidad? A veces se ha criticado esta postura señalando que la publicidad sustantiva no tiene relación con la publicidad formal, pero la mejor doctrina está de acuerdo en que solo puede haber oponibilidad (publicidad sustancial) cuando la información sea susceptible de ser conocida de manera efectiva (publicidad formal); de lo contrario estaríamos ante una ficción intolerable. Se dice que uno de los tres principios fundamentales del registro (en este caso se refiere al de empresas, pero la conclusión puede perfectamente generalizarse) es el de relación entre oponibilidad y cognoscibilidad: “la tutela de los terceros exige que a ellos puedan ser opuestos solo aquellos hechos de los cuales ellos mismos puedan procurarse el conocimiento a través de la consulta del instrumento publicitario, o sea del registro”(19). Lo curioso es que un cierto “tipo” de doctrina se encierra en sus falaces argumentos, pero no responde las críticas que se les hace. Cómo no tienen nada que decir, entonces prefieren el silencio(20). Es una actitud obviamente anticientífica. 7.

LA TAMBALEANTE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

La Corte Suprema había interpretado en forma reiterada, y por mucho tiempo(21), que existe una evidente primacía del título material sobre la inscripción, pues este se considera un simple “resumen” de aquel, sin sustantividad propia. Dentro de las múltiples ejecutorias pronunciadas en este tema, y dentro de las más recientes, pueden citarse: 2356-98-Lima(22)

(19) IBBA, Carlo. La pubblicitá delle imprese. Ob. cit., p. 4. (20) Es el caso de TARAZONA ALVARADO, Fernando. “Comentarios al principio de fe pública registral recogido en el artículo 2014 del Código Civil”. En: VV.AA. Estudios críticos sobre el Código Civil. Gaceta Jurídica, Lima 2014, p. 567, cuyo argumento es: “la publicidad de los títulos archivados no es jurídica, ya que no resulta oponible a los terceros, siendo más bien de tipo administrativa (sic)”. Pocas veces se puede leer algo tan burdo, por decir lo menos. ¿Qué significa que los títulos archivados tengan carácter administrativo? Nadie lo sabe. En todo caso, es paradójico que los actos y negocios jurídicos de derecho sustancial, que están contenidos en los títulos archivados, sean “materia administrativa”; mientras que la inscripción, no, pese a que se trata de un típico acto administrativo. (21) La exposición de motivos alude a una ejecutoria del 7 de junio de 1917, en la cual el tercero no es amparado porque la nulidad aparece de los mismos documentos que sirvieron a la inscripción: COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Registros Públicos, separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990, p. 16. (22) “(...) A fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado que le dio origen; por lo que si el recurrente hubiera tenido el cuidado de examinar el título que dio origen al asiento hubiera conocido la incapacidad del demandante y que por dicha razón el supuesto poder que éste había otorgado no tenía validez y, como consecuencia de ello, no se podía hipotecar el inmueble sin autorización judicial; de donde resulta que, basado en su propia negligencia, el recurrente no puede alegar buena fe registral (...)”.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón (diario oficial: 12 de noviembre de 1999), 415-99-Lima(23) (diario oficial: 1 de setiembre de 1999), 158-2000-San Martín(24) (diario oficial: 30 de octubre de 2000), 1322-2001-Lima(25) (diario oficial: 1 de octubre de 2002) y 2580-2001-Lima(26) (diario oficial: 2 de mayo de 2002). No obstante, dentro de la última década, se ha producido una tambaleante doctrina, que a veces opta por la inscripción, otras por el título, y en algunas ocasiones por soluciones eclécticas, como que solo en circunstancias excepcionales es necesario remitirse al título. La buena doctrina, por ejemplo, está representada por la siguiente sentencia, en la cual se expresa en forma contundente la primacía del título adquisitivo o hecho sustancial(27): “Cuarto: Que, asimismo, el artículo 2012 del Código Sustantivo debe de complementarse con lo dispuesto en el artículo 184 del Reglamento General de los Registros Públicos el que establece que a fin de asegurar la publicidad de los registros, los funcionarios de los mismos están obligados a manifestar a toda persona los libros, los títulos archivados, índices y demás documentos que obran en las oficinas registrales. Quinto: Que, la exposición de motivos del artículo 2012 bajo comentario, confirma esta apreciación al sostener que la presunción cerrada de conocimiento del contenido registral, encierra solo un aspecto parcial de la publicidad al sostener una ficción legal, pues su aplicación aislada sin otorgar la posibilidad efectiva de acceso al Registro ‘implicaría un grave problema, referido al hecho de que las personas no puedan conocer materialmente aquello que la ley presume de su conocimiento’ y que ‘la primera publicidad, a la que podemos llamar sustantiva, no es posible considerarla sin que exista ampliamente garantizada la segunda, que es la que se puede llamar procesal’ (Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, Registros Públicos, Lima mayo 1998, Jack Bigio Chrem, página 191). Sexto: Que, esto determina que forma parte de la publicidad de los Registros Públicos, los títulos archivados, lo que guarda concordancia con el artículo 160 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solamente un resumen en el que consta el título que da origen al asiento, dicho

(23) “(...) El artículo 2012 del Código Civil consagra el principio de publicidad registral, el cual no sólo está referido a los asientos registrales, sino también a los títulos archivados (...)”. (24) “El artículo 2012 del Código Civil recoge el principio de publicidad de las inscripciones registrales, el mismo que conforme se desprende del artículo 184 del Reglamento General de los Registros Públicos, se extiende a los títulos archivados y a todas aquellas anotaciones y demás documentos que existan en los registros”. (25) “En materia de derechos de propiedad, si bien el registro no cumple una función constitutiva de derechos sino meramente declarativa, la publicidad que brinda permite que terceros ajenos a la celebración del acto estén en condiciones de tomar conocimiento de su contenido, constituyéndose así el sistema registral en garante de la seguridad jurídica”. (26) “Forman parte de la publicidad de los Registros Públicos los títulos archivados, lo que guarda concordancia con el artículo 170 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solo un resumen, en el que consta el título que da origen al asiento, dicho título está a disposición de toda persona porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros; por ello, y a fin de asegurar la buena fe registral, no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado que le dio origen, más aún cuando el artículo 185 del Reglamento dispone que para conseguir la manifestación de los libros y demás documentos, no se requiere tener interés directo o indirecto en la inscripción o documentos, ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan”. (27) Casación N° 3088-2006-Lima (diario oficial: 01/10/2007).

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Los derechos reales y su inscripción registral título está a disposición de toda persona, porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros. Sétimo: Que, por ello y a fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado que le dio origen, más aún cuando el artículo 185 del Reglamento dispone que para conseguir la manifestación de los libros y demás documentos, no se requiere tener interés directo o indirecto en la inscripción o documentos; ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan”. Lo mismo ocurre en la siguiente sentencia(28), que reitera la lógica primacía del título adquisitivo: “Cuarto: Esta Suprema Corte en innumerables ejecutorias supremas (Casación N° 695-99, Casación N° 2250-2001, Casación N° 1692-2003, etc.) ha establecido como requisitos de configuración del mencionado principio registral los siguientes: a) Que, el adquirente lo haga a título oneroso; b) Que, el adquirente actúe de buena fe, tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su derecho, como al momento de la inscripción del mismo; buena fe que se presumirá mientras no se acredite que tenía conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presunción iuris tantum; c) Que, el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que se tratase; d) Que, el adquirente inscriba su derecho; e) Que, ni de los asientos registrales, ni de los títulos inscritos, resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante; este principio busca proteger al tercero que ha adquirido de buena fe un derecho de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica la búsqueda de seguridad en el tráfico inmobiliario”. Por el contrario, la solución ecléctica, que sostiene la preferencia del asiento, pero que en “circunstancias excepcionales” debe exigirse la consulta del título, se expresa en la siguiente sentencia, por la cual los Bancos deben hacer un examen riguroso hasta el título, por lo que a los pobres no les sería requerido, lo cual constituye una desigualdad injustificada(29): “Décimo Primero: Que, es precisamente, este asiento registral, el que incide sobre el acto de buena fe registral. En efecto, la referencia del registro en el asiento correspondiente, otorga información. Por ende, tal información debe ser debidamente comprobada en todo su contexto, por lo que debe recurrirse a sus fuentes; es decir, a los títulos archivados que son los que finalmente le otorgan el mérito de su publicidad. Ahora bien, resulta también exacto que no en todas las circunstancias se debe recurrir a dicho medio (sic). Sin embargo, la excepcionalidad a ello radica cuando concurren las circunstancias especialísimas que identifican al acto. Estas son en el caso concreto, la referencia de la suspensión de la adjudicación antes mencionada y también, la especialización que debe tener el Banco para su práctica inmobiliaria con efectos crediticios. Décimo Segundo.- Que, en el primer caso, la sola referencia de una

(28) Casación N° 4615-2008-Moquegua, de fecha 26/3/2009, suscrita por los magistrados Távara Córdova, Solís Espinoza (ponente), Palomino García, Castañeda Serrano e Idrogo Delgado. (29) Casación N° 1005-2009-Lima, de 25/8/2009, suscrita por los magistrados Távara Córdova, Castañeda Serrano, Salas Villalobos (ponente), Arana Rodríguez e Idrogo Delgado.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón adjudicación a un tercero, ya deja huella de una circunstancia especial, lo que debe en tal sentido, ser descartado en el análisis comparativo de los documentos registrales originales. Décimo Tercero.- Que, en cuanto al segundo elemento, no se puede admitir como normal, que el Banco no recurra a un examen exhaustivo de los inmuebles que van a garantizar sus créditos, ya que es una práctica que es inherente a su propio interés. Es decir, debe admitirse como cierto, que el Banco no arriesga sus créditos, y por tanto, las garantías inmobiliarias que recibe, deben pasar satisfactoriamente el examen de títulos. Por lo tanto, no basta una simple apreciación de la ficha registral, sino la búsqueda de todos los componentes que la originan; ello, dado al factor de especialización referido, lo que sumado a la huella antes tratada, determina que en este caso concreto, debió recurrirse al título archivado. Por todo lo dicho, la buena fe registral alegada por el Banco ha quedado desvirtuado” (finalmente, la Corte declaró infundado el recurso de casación, por lo que se declaró la nulidad del acto de hipoteca)(30). Por su parte, la tesis de la primacía de la inscripción se expone en una reciente sentencia(31), harto dudosa desde la perspectiva jurídica, pues de modo forzado se impone un tercero de buena fe, con lo cual este termina adquiriendo un bien de dominio público, por no haber verificado el título archivado que le permitía claramente conocer la realidad: Primero.- Que, pasando a resolver el fondo del asunto materia de casación, este Supremo Tribunal debe señalar que en cuanto a la primera causal alegada por la Superintendencia de Bienes Estatales - SBE sobre la infracción normativa por interpretación errónea del artículo 2014 del Código Civil, el artículo VIII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos (aprobado por Resolución 195-2001-SUNARP/SN que entró en vigencia el uno de octubre de dos mil uno) precisó los alcances de la regulación contenida en los artículos 2014 del citado código de la siguiente manera: “La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiera contratado sobre la base aquellos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales”. Segundo.- Que, ante esa precisión refiere Aliaga Huariapata (“Código Civil Comentado” Gaceta Jurídica, Lima-Perú): “(…) los posibles vicios que afecten el derecho del tercero adquirente deben referirse solo a los asientos registrales. Sin dejar de reconocer que nuestro sistema de transmisiones patrimoniales es causalista (no abstracto), somos de la opinión que, a los efectos de la protección de los terceros registrales, la búsqueda de posibles ‘inexactitudes registrales’ debería limitarse a los asientos registrales y no a los títulos archivados. Ello en atención a la rigurosa calificación registral existente en nuestro sistema a cargo de un profesional del Derecho y al asiento registral que es más

(30) El caso discutió la nulidad del acto de hipoteca, pues la demandante aducía que el Banco conocía o debía conocer la condición de casado del constituyente, en mérito a la escritura pública de declaratoria de fábrica, que así lo anunciaba, pero que no tenía correlato en los asientos registrales. La sentencia estimó los fundamentos del actor, con la idea que normalmente no se consultan los títulos, salvo circunstancias excepcionales, como que en el presente caso había una inscripción suspendida, que debió llamar a sospecha, máxime si las entidades profesionales, como las bancarias, se les exige mayor diligencia. (31) Casación N° 5745-2011-Lima, de fecha 11/10/2012, suscrita por los magistrados Távara Córdova (ponente), Rodríguez Mendoza, Huamaní Llamas, Castañeda Serrano y Calderón Castillo.

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Los derechos reales y su inscripción registral que un simple “resumen” del título, al determinar la nueva ‘situación jurídica’ derivada. Tercero.- Que en ese sentido, la Sala Superior confirma la sentencia apelada que concluye que los actos jurídicos celebrados entre Marta Amelia Ríos Vargas y la Sociedad Conyugal conformada por Luisa Aída Ríos Gamarra de Vásquez, Julio Vásquez Dávila, y estos a su vez, con Julio Hernán Vásquez Ríos, han sido realizados de buena fe, no han hecho una interpretación errónea, pues estos demandados al celebrar los actos jurídicos se basaron en la información que aparecía en los asientos registrales, no siendo necesario remitirse a los títulos archivados como pretende la demandante; más aún si dichos codemandados recurrieron a la notaria Miriam Acevedo Mendoza quien efectuó un estudio de los títulos de propiedad del inmueble sublitis y comunicó a estos que el citado predio se encontraba libre de todo gravamen, y que podían adquirirlo sin problema alguno, por lo que este extremo del recurso de casación debe ser desestimado. La Sala superior ha efectuado una correcta interpretación y aplicación del artículo 2014 de nuestro Código Civil”. Otra sentencia, con la misma tesis, se refiere a un caso en que la inscripción consignaba que la propietaria era soltera, pero en el título archivado de un asiento anterior se indicaba lo contrario, a pesar de lo cual se asumió que el tercero no podía ser perjudicado(32): “Cuarto.- (…) estimar que los interesados deben recurrir a los títulos archivados o a procedimientos extraordinarios para la determinación de con quien están contratando, generaría un obstáculo para la realización de actos jurídicos y una elevación del costo de los mismos, lo cual atentaría contra la fe pública registral y la seguridad jurídica. Quinto.- Que, en este caso, el demandado Ricardo Antonio Montalbán Ahuite mantiene o conserva la eficacia de su derecho en virtud del principio de fe pública registral, toda vez que cuando adquirió por compraventa el inmueble sub júdice de parte de Noelia Irene Lau Vilcachagua, en la ficha registral número (…), su vendedora no aparecía con el estado civil de casada, sino que se identificó como soltera”. Los magistrados partidarios de la primacía de la inscripción son: Ticona Postigo (Casación N° 2548-2005-Lima, N° 2884-2005-Puno), Távara Córdova (Casación N° 57452011-Lima, N° 1005-2009-Lima), Aranda Rodríguez (Casación N° 1005-2009-Lima), Rodríguez Mendoza (Casación N° 5745-2011), Palomino García (Casación N° 25482005-Lima, N° 2884-2005-Puno). Sin embargo, los jueces Távara Córdova (Casación N° 4615-2008-Moquegua) y Palomino García (Casación N° 4615-2008-Moquegua) también han suscrito sentencias que otorgan preferencia al título archivado. No obstante, hoy, la cambiante jurisprudencia de la Corte Suprema deberá entenderse superada por efecto de la Ley Nº 30313, que modifica el artículo 2014 del CC, en cuanto exige la consulta de los títulos archivados.

(32) Casación N° 2548-2005-Lima, de fecha 13/7/2006, suscrita por los magistrados Ticona Postigo, Carrión Lugo, Palomino García y Hernández Pérez, con discordia de Ferreira Vildózola. En otro caso también se concede preferencia a la inscripción: “por lo que el principio de publicidad registral no tenía por qué extenderse al título archivado o testamento que dio lugar a la referida inscripción”: Casación N° 28842005-Puno, de fecha 30/10/2006, suscrita por los magistrados Ticona Postigo, Carrión Lugo, Ferreira Vildózola, Palomino García y Hernández Pérez.

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CONCLUSIONES La inscripción es el reflejo de un título material (contrato, herencia, usucapión), por lo que, obviamente, la primacía es otorgada al hecho de la realidad (título), que en forma derivada puede ser objeto de publicidad (registro). En efecto, lo que se publica es un hecho, pues sin hecho no hay publicidad, por tanto, aquel es un concepto primero. Lo contrario significaría que la preferencia la tenga, por ejemplo, la sombra, y no el cuerpo; o la noticia en el diario, pero no el hecho noticioso. Esto parece tan obvio que causa extrañeza que un grupo de extremistas sostenga la primacía de la inscripción sobre el título que le sirvió de base, en el caso que ambos sean discordantes(33). La tesis de la “inscripción hueca o fantasmal”, traería como consecuencia que la propiedad se pierda por error administrativo, lo que contraviene el artículo 70 de la Constitución, pues si el Estado tiene el deber de garantizar la propiedad, no puede aceptarse que este consienta la pérdida del derecho por equivocaciones de bulto, lo cual no solo vulnera el derecho fundamental de propiedad, sino también la libertad de contratación y la cosa juzgada, pues el derecho circula por medio de contratos o se declara por los jueces, lo que no puede alterarse arbitrariamente por la decisión de un registrador. Asimismo, debe considerarse que la fe pública registral es una regla técnica excepcional por la que triunfa la apariencia sobre la realidad jurídica, y ello solo puede ocurrir cuando el tercero actúa con exquisita buena fe, para derogar la verdad, lo que exige indudablemente la consulta de los títulos archivados. Lo contrario implicaría proteger a anómalos o extraños terceros, con dudosa y cuestionable buena fe(34). Por último, el argumento economicista de “evitar los costos de transacción” es falso, pues carece de sustento empírico, en cuanto los hechos económicos demuestran que el mercado de crédito no se ha perjudicado con la necesidad de consulta de los títulos, pues las tasas de interés de las hipotecas han descendido a mínimos históricos, lo que presupone que los agentes económicos no consideran que exista inseguridad jurídica, que conllevaría el fenómeno contrario, de aumento de tasas. Por tanto, no extraña que la Ley Nº 30313, vigente desde el 27 de marzo de 2015, por lo menos en ese punto, haya puesto las cosas en su sitio, de tal forma que la tutela del tercero solo opera cuando la irregularidad no consta en las inscripciones o en los títulos archivados. Esto es lo correcto y lo constitucional.

(33) Pero lo que más llama la atención es que algunos notarios, o eternos postulantes a notarios, sostengan sin ruborizarse la primacía de la inscripción frente a la escritura pública, con lo cual, en resumen, sostienen que su labor diaria de extender un instrumento en el que consta las declaraciones de voluntad lícitas de los particulares, no sirve de nada, si es que entra en conflicto con la redacción descuidada de una inscripción. Es decir, la escritura es tan débil que la errata administrativa de un funcionario puede modificarla, y lo peor de todo, expoliar al comprador que había acudido a un notario para obtener seguridad jurídica. Con tal concepto de su propia labor, estos señores deberían dedicarse a otra cosa. (34) Sobre las erradas decisiones judiciales que regalan la buena fe a terceros con alto grado de sospecha, puede verse nuestro artículo: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Nota crítica a las sentencia de la Corte Suprema y Corte Superior, que simultáneamente convalidaron tres falsificaciones y ‘privatizaron’ el dominio público”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 22, Lima, abril 2015, pp. 149-164, que se incluye en esta misma selección de artículos. En ellas se refuta los pobres fundamentos de la Casación N° 5745-2011-Lima (ponente: Távara Córdova) y la sentencia de la Séptima Sala Civil de la Corte Superior de Lima de fecha 15/6/2011 (ponente: Ordóñez Alcántara).

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Capítulo XIII Nota crítica a las sentencias que convalidaron falsificaciones y “privatizaron” el dominio público, bajo la mágica fe pública registral 1.

LOS HECHOS

El caso resuelto en la Casación N° 5745-2011-Lima, de fecha 11/10/2012, constituye probablemente el de mayor audacia de las mafias de falsificadores, en cuanto se fraguaron tres documentos al hilo, y en el mismo caso: dos escrituras públicas y una resolución judicial; todo ello, sin que nadie objetara las inscripciones, pese a que se trataba de un bien de dominio público; lo que finalmente fue convalidado por la Sala Civil de la Corte Suprema en una cuestionable sentencia que ampara al llamado “tercero de buena fe”, no sin antes, también, tener que lamentar, además, una sentencia de la Corte Superior, que exhibe una preocupante pobreza argumentativa. Los hechos son los siguientes(1):

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Luego de un proceso de urbanización, el Estado adquiere un terreno de más de cuatro mil metros cuadrados, en condición de aporte reglamentario, por lo que se trata de un bien del dominio público, el mismo que se inscribe en el registro(2).

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El Estado, supuestamente, vende a favor de una señora, el predio de más de cuatro mil metros cuadrados, pero la escritura pública era falsificada(3), por lo que no

Cada hecho se basa en las afirmaciones de la parte demandante, Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, reseñada en la ejecutoria suprema, y que no es materia de debate. Por el contrario, la controversia en dicho proceso se centró en la condición del tercero de buena fe y en la responsabilidad civil de la entidad registral. También se intercalarán con afirmaciones expresadas en las sentencias inferiores. “Antecedentes: 2. (…) El Estado a través del Decreto de Alcaldía 1150 del tres de agosto de mil novecientos setenta y el Decreto de Recepción de Obras 821 del treinta de mayo de mil novecientos setenta y dos, adquirió en calidad de aporte reglamentario el terreno de cuatro mil setenta y tres metros cuadrados (4,073.00 m2) ubicado en la Calle 07 Mz. K de la Urbanización Valle Hermoso del Distrito de Santiago Surco, Provincia y Departamento de Lima, cuya titularidad como propietario se inscribió en el Asiento 1-C de la Ficha 10185 con continuación en la Partida 44532727 del Registro de Predios de Lima, y registrada en el Asiento 1162 del Sistema Nacional de Información de Bienes de Propiedad Estatal-SINABIP”. “Antecedentes: 2. (…) Que, posteriormente al acudir a los Registros Públicos se percataron que supuestamente la ex Dirección de Bienes Nacionales (hoy SBE) habría efectuado un acto de compraventa a favor de María Locricia Manco viuda de Gonzales a través de una nula escritura pública de fecha catorce de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, es decir, se realizó un acto de transferencia mientras se encontraba vigente una afectación en uso y la calidad de dominio público del inmueble objeto de demanda, máxime cuando el registrados tenía el pleno conocimiento que no constituía un predio de libre disposición del Estado”.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón existió voluntad del vendedor, ni de la compradora, que, por lo demás, al momento de la inscripción del acto jurídico, ya se encontraba fallecida muchos años atrás(4).

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El Estado interpone una demanda de nulidad de acto jurídico respecto de la supuesta compraventa, por lo que obtiene una medida cautelar de anotación registral(5), con lo cual se impide la constitución de los potenciales terceros de buena fe. Sin embargo, y por increíble que parezca, también se falsificó la resolución judicial de levantamiento de la medida cautelar, con lo cual, estratégica, y fraudulentamente, se “limpió” la partida registral(6).

-

Como acto seguido, la fallecida “vende” el inmueble a un tercero, que no podría ser de buena fe, pues simplemente no hay venta, tratándose de un nuevo acto falsificado(7); por lo que, luego, el tercero lo transfiere a un cuarto(8), y así sucesivamente hasta llegar a un quinto y sexto(9).

Sentencia de primera instancia: “6. Que, con la copia literal de la ficha (…) de los Registros públicos de Lima, que corre en autos a fojas 6 a 10, se acredita que el inmueble ubicado en Calle 7 manzana K de la urbanización Valle Hermoso de Monterrico - Primera etapa del Distrito de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima, se encuentra inscrito a favor del Estado en el asiento 1 c) al haberle otorgado la Compañía Inmobiliaria San Demetrio de Monterrico S.A., en cumplimiento del Decreto 821, expedido por el Concejo Provincial de Lima”. “Antecedentes: 2. (…) Más aún, si el primer acto celebrado se realizó con una persona fallecida cuya sucesión se encontraba inscrita con antelación en los Registros públicos en la Partida 11382663 del Registro de Sucesión Intestada, por lo que no se debió inscribir dicha transferencia, sin embargo se llegó a perpetrar el acto de inscripción otorgando seguridad jurídica a hechos ilícitos, lo cual resulta inaudito para el mundo del derecho”. “Antecedentes: 2. (…) En atención a este hechos se interpuso una acción de nulidad de actos jurídicos contra de María Locricia Manco viuda de Gonzales ante el Décimo Juzgado Civil de Lima, Expediente 7459-2002 quien fue representada por curador procesal, asimismo, dado a que se trataba de una inscripción basada en documentos falsificados se solicitó en vía cautelar, la anotación de demanda, la que fue concedida y ejecutada en el Asiento D 00001 de la Partida Registral 44532727”. “Antecedentes: 2. (…) Sin embargo, mientras estaba en espera de la sentencia del Juzgado y con la seguridad que debía otorgar el Registro, tomaron conocimiento que esta medida cautelar había sido levantada por una supuesta orden judicial y se habrían realizado posteriores transferencias a terceros, a fin de escudarse bajo la figura de la buena fe registral y con ello imposibilitar que su representada pueda ejercer su derecho de propiedad sobre el inmueble. Este supuesto mandato judicial, conforme lo informado por el propio Juzgado no fue emitido por dicha judicatura, resultando un documento falso”. La sentencia de primera instancia también narra el hecho: “9. Que, respecto del acto registral de levantamiento de anotación de demanda, contenido en el asiento E0001 de la partida N° 44532727, se concluye que es un hecho comprobado que el levantamiento de la medida cautelar fue inscrito en mérito a resoluciones judiciales falsas”. Sentencia de primera instancia: “Que, de igual modo, resulta la nulidad de la escritura pública de compraventa de fecha 08 de agosto de 2003, que obra en autos a fojas 39 a 46, en la que supuestamente María Locricia Manco viuda de Gonzales habría dado en venta el inmueble que nos ocupa a Manuel Ruiz Carrillo por la suma de S/. 650,000 nuevos soles, cuanto está acreditado con la partida de defunción (…) que la supuesta vendedora falleció con fecha 04 de septiembre de 1987, esto es, dieciséis años antes de la suscripción de la citada escritura pública”. Sentencia de primera instancia: “13. Que, en cuanto a la nulidad que se formula contra el acto contenido en la escritura pública de compraventa de fecha 26 de febrero de 2004, que obra en autos a fojas 68 a 70, mediante la cual Manuel Antonio Ruiz Carrillo da en venta a Marta Amelia Ruiz Vargas, el inmueble objeto de demanda, se debe tener en cuenta la proximidad de la venta a la citada compradora respecto de la inscripción en los registros públicos a favor de su vendedor, la diferencia mínima en el precio respecto del que supuestamente pagó el vendedor, además, de la falta de acreditación del pago del precio por parte de la compradora, conforme a lo requerido por la accionante, lo que hacen llegar a la convicción de la existencia de una colusión existente entre las partes de la transacción para dar legalidad a una transferencia que adolecía de vicios insubsanables, máxime si en su condición de demandados han sido declarado rebeldes”. Sentencia de primera instancia de fecha 05/10/2009, emitida por el 29 Juzgado Civil de Lima, que narra la sucesión de transferencias: “8 Considerando: Que, en virtud del levantamiento de la medida cautelar del (supuesto)

Los derechos reales y su inscripción registral El esquema es el siguiente: 1) Estado vende a un fallecida (título falso), materia de un primer proceso judicial 2) Estado anota demanda de nulidad en el registro, en mérito del primer proceso, pero esta se levanta por supuesta resolución judicial (título falso) 3) Fallecida vende a tercero (título falso) 4) Tercero vende a cuarto (título simulado) 5) Cuarto vende a quinto (título convalidado por el Poder Judicial) 6) Quinto vende a sexto (los cuales son parientes, pues los vendedores son los padres del comprador) 2.

LAS SENTENCIAS Y SUS FUNDAMENTOS

Luego de tres falsificaciones (dos compraventas y una resolución judicial), además de una ulterior compraventa simulada, y pese a tratarse de un bien de dominio público, sin embargo, en forma sorprendente, el órgano judicial en sus tres niveles convalida las consecuencias del fraude: sentencia de primera instancia dictada por el 29 Juzgado Civil de Lima, de fecha 05/10/2009(10); sentencia de vista emitida por la Séptima Sala Civil de Lima, de fecha 15/6/2011(11); y ratificada por sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema, mediante Casación N° 5745-2011-Lima, de fecha 11/10/2012(12). Los fundamentos de la Corte Suprema para crear un nuevo modo de adquisición de la propiedad, sustentado en la falsificación, son los siguientes: PRIMERO.- Que, pasando a resolver el fondo del asunto materia de casación, este Supremo Tribunal debe señalar que en cuanto a la primera causal alegada por la Superintendencia de Bienes Estatales –SBE– sobre la infracción normativa por interpretación errónea del artículo 2014 del Código Civil, el artículo VIII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos (aprobado por Resolución 195-2001-SUNARP/SN que entró en vigencia el uno de octubre de dos mil uno) precisó los alcances de la regulación contenida en los artículos 2014 del citado código de la siguiente manera: “La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación,

Duodécimo Juzgado Civil de Lima, se procedió a una serie de transferencias del inmueble que nos ocupa, como son la compraventa a favor de Manuel Ruiz Carrillo, que aparece registrada con fecha cinco de noviembre de dos mil tres, en el asiento C00002 de dicha partida; compraventa a favor de Marta Amelia Ríos Vargas, registrada en el asiento C00003 con fecha quince de marzo de dos mil cuatro; compraventa a favor de Luisa Aída Ríos Gamarra de Vásquez y Julio Vásquez Dávila, inscrita en el asiento C00004 con fecha dieciséis de septiembre de dos mil cuatro; y, compraventa a favor de Julio Hernán Vásquez Ríos, inscrita, con fecha doce de abril de dos mil cinco, en el asiento C00005 de la citada partida”. (10) El magistrado que suscribió la sentencia de primer grado es: Marcial Díaz Rojas. (11) Los magistrados que suscribieron la sentencia de segundo grado son: Ordóñez Alcántara (ponente), Niño-Neira Ramos y Romero Roca. (12) Los magistrados que suscribieron la ejecutoria suprema son: Távara Córdova (ponente), Rodríguez Mendoza, Huamaní Llamas, Castañeda Serrano y Calderón Castillo.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón resolución o rescisión del acto que los origina no perjudicara al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiera contratado sobre la base aquellos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales”. SEGUNDO.- Que, ante esa precisión refiere Aliaga Huariapata (“Código Civil Comentado” Gaceta Jurídica, Lima-Perú): “(…) los posibles vicios que afecten el derecho del tercero adquirente deben referirse solo a los asientos registrales. Sin dejar de reconocer que nuestro sistema de transmisiones patrimoniales es causalista (no abstracto), somos de la opinión que, a los efectos de la protección de los terceros registrales, la búsqueda de posibles ‘inexactitudes registrales’ debería limitarse a los asientos registrales y no a los títulos archivados. Ello en atención a la rigurosa calificación registral existente en nuestro sistema a cargo de un profesional del derecho y al asiento registral que es más que un simple “resumen” del título, al determinar la nueva ‘situación jurídica’ derivada. TERCERO.- Que en ese sentido, la Sala Superior confirmará la sentencia apelada que concluye que los actos jurídicos celebrados entre Marta Amelia Ríos Vargas y la Sociedad Conyugal conformada por Luisa Aida Ríos Gamarra de Vásquez, Julio Vásquez Dávila, y estos a su vez, con Julio Hernán Vásquez Ríos, han sido realizados de buena fe, no ha hecho una interpretación errónea, pues estos demandados al celebrar los actos jurídicos se basaron en la información que aparecía en los asientos registrales, no siendo necesario remitirse a los títulos archivados como pretende la demandante; más aun si dichos codemandados recurrieron a la notaria Miriam Acevedo Mendoza quien efectuó un estudio de los títulos de propiedad del inmueble sub litis y comunicó a estos que el citado predio se encontraba libre de todo gravamen, y que podían adquirirlo sin problema alguno, por lo que este extremo del recurso de casación debe ser desestimado. La Sala superior ha efectuado una correcta interpretación y aplicación del artículo 2014 de nuestro Código Civil. CUARTO.- Que, en cuanto a la causal referida a infracción normativa por inaplicación de los artículos 2012 y 219 inciso 3 del Código Civil tenemos que el primer artículo establece como presunción iure et de iure que toda persona conoce el contenido de las inscripciones, y como tal no está sujeta a probanza, lo que debe concordarse con el artículo 2014 del mismo código, puesto que los referidos codemandados fueron diligentes en conocer el contenido de las inscripciones referentes la bien sub litis en la forma que ya se ha explicado en el considerando anterior, tenemos en cuenta que como una consecuencia de la conocibilidad de las inscripciones aquello que no esté publicado no debe perjudicarlos ni oponérseles por cuanto nunca estuvieron en posibilidad de conocerlo, los órganos jurisdiccionales de mérito han determinado que los demandados Julio Hernán Vásquez Ríos y sus padres contrataron en base a lo que estaba publicitado en el Registro de la Propiedad Inmueble y de buena fe.

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QUINTO.- Que finalmente en cuanto a la inaplicación del inciso 3 del artículo 219 del Código Civil, respecto a que el objeto de la transferencia era jurídicamente imposible, al ser un bien de dominio público, la Sala Superior ha sido explicita en señalar la existencia de una demanda de nulidad de acto jurídico interpuesta también por la ahora demandante respecto de la escritura pública del fecha 14 de julio de 1984 que contiene

Los derechos reales y su inscripción registral un acto de transferencia del referido inmueble que aduce tenía la calidad de dominio público, concluyendo que es en ese proceso que se determinará si el referido inmueble ostenta o no tal calidad, siendo ello así, en el presente proceso el órgano jurisdiccional no puede abocarse a lo que es materia de conocimiento en otro proceso, por expresa prohibición, contenida en el numeral 2 del artículo 139 de la Constitución; por lo que debe desestimarse este extremo del recurso de casación”. En conclusión, con una escasa motivación de solo algo más de una hoja (parte relevante), se salda un complejísimo caso con el argumento de que el último comprador es, según su muy particular criterio de las cosas, “tercero de buena fe”. 3.

CRÍTICA A LAS SENTENCIAS

La citada sentencia, en mi opinión, es jurídicamente insostenible, conforme lo demostramos a continuación. Primero, el inmueble sucesivamente transferido es uno del dominio público, nacido del aporte reglamentario de un proceso de urbanización, por tanto, cualquier venta que lo tenga por objeto es nula, por la causal de objeto jurídicamente imposible. El artículo 73 de la Constitución de 1993 establece que el dominio público es inalienable, es decir, su venta está prohibida; por tanto, los parques, las playa o las plazas no pierden su condición por efecto del registro, cuya hipotética protección, a favor del tercero, nace apenas de una ley, que no puede oponerse a la tutela dispensada al dominio público, cuya fuente es la propia Constitución(13). Siendo ello así, no se entiende cómo lo público puede quedar fácilmente privatizado por la simple “buena fe”, en contravención a nuestra norma fundamental. Por lo demás, no es argumento válido, como se sostiene en la sentencia, que “existe otro proceso en el que se discute la validez del acto jurídico por objeto imposible”, pues, en el primer proceso se ventila la nulidad de la primera venta (falsa) entre el Estado y la fallecida, mientras que en el segundo proceso se ventila la nulidad de todas las transferencias sucesivas, las que, al igual que la primera, son nulas porque tienen el mismo objeto: un bien de dominio público, el cual es inalienable, es decir, no puede venderse, sin excepciones, por lo que es irrelevante que la venta sea a favor del tercero, cuarto, quinto o sexto, pues todas esas compraventas tienen idéntico objeto (imposible), con la consecuencia de que todos los actos son inválidos(14). En otras palabras, en todas las compraventas (cuatro o cinco,

(13) “La inalienabilidad constituye, pues, el elemento más connotado del dominio público. En efecto, el título de intervención que ostenta el Estado, permite que excluya determinados bienes del tráfico jurídico privado, a efectos de mantener el destino de los bienes al uso y servicio público. La inalienabilidad implica la imposibilidad de efectuar actos de disposición o de gravamen sobre los bienes constitutivos del dominio público. Las entidades públicas que ostentan titularidades legales respecto de dichos bienes, en principio, solamente se encargan de administrar, regular y cautelar dichos bienes, sea al interior de la esfera estatal o cuando estos se encuentran concedidos a los particulares para su aprovechamiento o explotación económica: JIMÉNEZ MURILLO, Roberto. “Comentario al artículo 73”, en GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (Dr.). La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 271. (14) Paradójicamente, poco tiempo antes, la Corte Suprema resolvió de forma radicalmente diferente un caso en el que también se discutió la protección de un “tercero de buena fe” frente a la falsificación previa del título referido a un bien de dominio público. Así, la Casación N° 4419-2009-Lima, de 20/5/2010, suscrita por los magistrados Almenara

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Gunther Hernán Gonzales Barrón al hilo) puede discutirse la nulidad del acto jurídico por objeto imposible, en cuanto el bien de dominio público vendido es el mismo. El magistrado Ordóñez (ponente de la sentencia de la Corte Superior) ha señalado en una reciente entrevista televisiva (La Hora N, 24 de marzo de 2015) que él no pudo

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Bryson, León Ramírez, Vinatea Medina, Álvarez López y Valcárcel Saldaña: “SÉPTIMO.- Que, en el presente caso, ha quedado establecido en las instancias de mérito, que el predio materia de la demanda, Lote Dieciocho guión B de la Manzana A de la Urbanización Los Alerces de Monterrico del Distrito de Santiago de Surco, inscrito en la ficha registral número un millón trescientos veinticinco mil cuatrocientos setenta y tres de los Registros Públicos de Lima a nombre del Estado peruano, es un bien de dominio público, por haber sido transferido como aporte reglamentario a favor del Estado, en mérito de lo dispuesto en la Resolución Administrativa número 151-78- DGIU/ CPL, y que la supuesta venta efectuada por la Superintendencia de Bienes Nacionales a favor de Raúl Ramón Ventura Cano mediante Escritura Pública de compraventa de fecha nueve de marzo de mil novecientos ochenta y cuatro ante el Notario Público de Matucana Diodoro Orduña Vásquez y su posterior inscripción en los Registros Públicos, se ha efectuado en mérito de documentos falsificados, razón por la cual esta compraventa y las sucesivas de fechas trece de abril y diez de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro, ocho de marzo y seis de abril de dos mil uno, inscritas también en los Registros Públicos, han incurrido en causal de nulidad por finalidad ilícita y objeto jurídicamente imposible invocados en la demanda. OCTAVO.- Que, de lo expuesto en el considerando precedente, se infiere que al momento de la compraventa de fecha cinco de octubre de dos mil uno otorgada por Aníbal Breña Jaime a favor de Puerta de Tierra Sociedad Anónima, esta última no podía desconocer que el bien que estaba adquiriendo originalmente fue de dominio público del Estado y que por tanto de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Constitución Política del Estado, se trataba de un bien inalienable e imprescriptible que no puede ser adquirido por particulares, máxime si se tiene en cuenta que la compradora es una empresa inmobiliaria y como tal le es exigible un especial deber de cuidado al momento de verificar la titulación de los inmuebles que adquiere. NOVENO.- Que, por su parte el principio de buena fe registral, contemplado en el artículo 2014 del Código Civil busca proteger al tercero que ha adquirido de buena fe un derecho de quien efectivamente carecía de capacidad para disponer de él, no obstante, este principio no tiene carácter absoluto, pues como ha sostenido este Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, para que opere válidamente el referido principio es preciso que concurran los siguientes elementos: a) Que se trate de una adquisición a título oneroso: b) Que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para disponer el derecho: c) Que el adquiriente haya inscrito su derecho; d) Que el adquiriente haya actuado de buena fe tanto al momento de la celebración del acto jurídico como al momento de su inscripción; y e) Que ni de los asientos registrales ni de los títulos inscritos en los Registros Públicos resulten causales que anulen, rescindan o ‘ resuelvan el derecho del otorgante; en este mismo sentido la Exposición de Motivos oficial del Código Civil ha previsto que “la buena fe que se exige a una persona a efectos de constituirse en tercero registral, es la de ignorar la existencia de inexactitud en lo publicado por el registro. En otros términos si en verdad existen razones de nulidad, rescisión o resolución, que no aparecen en el registro, ellas deben además ser desconocidas por quien pretende ampararse en el principio estudiado”. DÉCIMO.- Que, en el presente caso, por efectos de la publicidad registral, la empresa Puerta de Tierra Sociedad Anónima no podía desconocer la existencia de causal de nulidad, ya que de los documentos existentes en los Registros Públicos aparecía claramente que el bien materia de la compraventa era un bien de dominio público del Estado y que por tanto no podía ser objeto de derechos privados; por esta razón, la compraventa de fecha cinco de octubre de dos mil uno no puede estar beneficiada por el principio de buena fe registral, pues evidentemente no satisface el requisito referido a que el comprador haya actuado de buena fe en la celebración e inscripción del negocio, además que en los títulos inscritos en los Registros Públicos evidentemente se denotaba la causal de nulidad del acto jurídico por finalidad ilícita y objeto jurídicamente imposible” (finalmente, se declaró fundado el recurso de apelación, y actuando en sede de instancia, se declaró la nulidad del contrato celebrado por el último comprador por las causales de fin ilícito y objeto jurídicamente imposible). Esta última comentada exhibe, sin duda, un criterio diferente, y saludable, frente a la Casación N° 5745-2011-Lima, en los siguientes puntos: a) el carácter de dominio público del bien hace que la fe registral no pueda aplicarse, pues se trata de un acto nulo por objeto jurídicamente imposible; b) la buena fe del tercero exige la consulta diligente a los títulos archivados; sin embargo, mantiene el error en dos extremos: i) la sentencia de nulidad se entretiene en la fe registral; ii) un tercero de buena fe podría ser protegido frente a falsificaciones previas. No obstante, pese a estos dos errores técnicos, sin embargo, el sentido de la decisión es correcto, en cuanto declara la nulidad del acto jurídico.

Los derechos reales y su inscripción registral pronunciarse sobre la condición de bien de dominio público del bien, pues ello se discutía “en otro proceso”, lo que no es falso(15), no obstante, lo relevante de su intervención es que ha tratado de excusarse en cuestiones procesales para justificar su sentencia, por lo que implícitamente da a entender que en el tema de fondo, si le hubiera correspondido, entonces habría resuelto de modo diferente. El problema es que dicha afirmación también es falsa(16), pues la sentencia superior establece que, aun cuando el bien sea de dominio público, igual la adquisición del tercero está “garantizada”. Así textualmente:

“7 considerando: respecto al carácter de dominio público del inmueble sub litis, que según la parte demandante, prima sobre la buena fe; debe indicarse que estando a que

(15) El magistrado, en su defensa, ha señalado lo siguiente, en citas de resumen de su intervención, y no textuales: a) Él dice: “No pude pronunciarme sobre la naturaleza de bien de dominio público, pues la SBN dijo que ese tema estaba discutiéndose en otro proceso”. Mi respuesta: ese argumento no es cierto, pues la SBN demandó la nulidad de varios contratos, y en todos ellos, en forma expresa, por la causal de objeto imposible; por tanto, si en un primer proceso invocó la condición de dominio público del objeto, nada le impedía hacer lo mismo en el segundo proceso judicial, como efectivamente así lo hizo, pues todos los contratos estaban afectados por idéntica causal de nulidad, en cuanto el objeto vendido era exactamente el mismo. La sentencia de primer grado de fecha 05/10/2009 dice textualmente, al narrar la pretensión de la SBN, lo siguiente: “por lo que deducen la nulidad de dichas transferencias al existir un vicio contenido en la transferencia de un objeto jurídicamente imposible”. Por tanto, en todos los procesos judiciales, tanto en el primero como en el segundo, la materia controvertida era la condición pública del bien. En tal sentido, no caben excusas para no haberse pronunciado sobre la materia, que era obviamente el punto clave de la discusión. b) Él dice: “la SBN no impugnó la condición de dominio público del bien”. Mi respuesta: eso no es cierto, conforme se extrae de la sentencia de 15/6/2011, escrita por el propio Sr. Ordóñez, en la que reconoce que la SBN, entre otros fundamentos, impugnó la sentencia por lo siguiente: “Que, sobre la figura del tercero registral de buena fe prima un mandato constitucional que señala que los bienes de dominio público son inalienables, por tanto, correspondía al juzgador realizar una ponderación de tales derechos”. ¿Qué responde la sentencia frente a este agravio? “7 considerando: respecto al carácter de dominio público del inmueble sub litis, que según la parte demandante, prima sobre la buena fe; debe indicarse que estando a que esta parte ha referido en su escrito de demanda, a fojas cuatrocientos ocho, que ha interpuesto una demanda de nulidad de acto jurídico por cuanto mediante escritura pública de fecha catorce de junio de 1984, se realizó un acto de transferencia mientras el referido inmueble tenía la calidad de dominio público; es de concluirse que es en dicho proceso donde se determinará si el referido inmueble ostenta o no dicha calidad”. Es decir, el magistrado pretende hacer creer que el dominio público es un asunto controvertido en el primer contrato, pero no en los sucesivos, sin embargo, nadie sabe de dónde ha sacado esa peregrina tesis, pues, si el objeto es el mismo bien en todos los contratos, y el vicio afecta precisamente al objeto (imposible), entonces la misma causal de nulidad se encuentra presente en todos los contratos, desde el primero hasta el último. c) Él dice: “Nadie puede avocarse a causas pendientes ante el Poder Judicial, por tanto, si en el primer proceso se veía la nulidad del primer acto jurídico por objeto imposible, entonces él ya no podía hacerlo en el segundo proceso”. Mi respuesta: nuevamente es falso. En el primer proceso se decidía el contrato N° 1, mientras en el segundo proceso –a su cargo– tenía que resolverse la nulidad de los contratos N° 2, 3, 4 y 5. ¿Dónde está la invasión de jurisdicción si los procesos ventilaban la nulidad de contratos diferentes? Los contratos, como hechos jurídicos autónomos, son diferentes, por lo que cada juez emite su sentencia, sin problema alguno de interferencia, pero bien puede ocurrir, como en el presente caso, que la causa de nulidad sea coincidente. Por ejemplo, es usual que los autores del fraude inmobiliario utilicen varios contratos sucesivos, todos ellos simulados, con el fin de constituir un falso tercero, cuarto o quinto de buena fe. Pues bien, en tal caso, para el citado juez, solo el primer contrato sería objeto de simulación, pero no los otros. ¿Por qué? Nadie lo sabe. Si el vicio es el mismo en todos los contratos, entonces se puede invocar lo mismo en todos ellos, y lo que se resuelva en cada caso no prejuzga necesariamente respecto a lo que se resuelva en los otros contratos, pues se trata de hechos autónomos. (16) Una pregunta en términos generales: ¿puede continuar como magistrado una persona que, al momento de defenderse, incurre en falsedades?

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Gunther Hernán Gonzales Barrón esta parte ha referido en su escrito de demanda, a fojas cuatrocientos ocho, que ha interpuesto una demanda de nulidad de acto jurídico por cuanto mediante escritura pública de fecha catorce de junio de 1984, se realizó un acto de transferencia mientras el referido inmueble tenía la calidad de dominio público; es de concluirse que es en dicho proceso donde se determinará si el referido inmueble ostenta o no dicha calidad(17), pronunciamiento que no enervará la validez de los actos jurídicos que en la recurrida se han convalidado, por cuanto estos se encuentran amparados en la buena fe registral prevista en el artículo 2014 del Código Civil” (ponencia: Oswaldo Ordóñez Alcántara). Es decir, la transferencia de un bien de dominio público se “santifica” con el tercero de buena fe, bajo el argumento de que en la primera venta, el bien es público; pero en las sucesivas ventas, por arte de magia, el bien se convierte en “privado”, por lo que ahora el inmueble, así “transformado”, puede ser “transferido”. El problema, insoluble, es que el objeto en todas las compraventas es el mismo, por lo cual el vicio de objeto imposible se repite en todos los contratos. Sin embargo, para la sentencia cuestionada, la protección constitucional de inalienabilidad solo vale para las primera venta. ¿Eso dice la Constitución? No. ¿Eso dice el sentido común? Menos. Por tanto, en este caso, increíblemente, el artículo 2014 del Código Civil ha derogado al artículo 73 de la Constitución, pues el dominio público ha dejado de ser inalienable, por gracia de una inscripción registral nacida, además, de título falso. Es decir, un título auténtico de disposición sería nulo porque la enajenación está prohibida, pero un título falso sí permite una transferencia válida. Curiosa interpretación, por la cual, la ley deja sin efecto a la Constitución, pero también deroga la lógica. De esta forma, sería fácil privatizar parques, playas, plazas y, seguramente, hasta el Palacio de Gobierno, pues basta inscribir una falsificación, luego vender el bien, y listo. La fe registral viene en presta ayuda(18). Vale la pena leer este párrafo de la mejor doctrina para evitar las exageraciones registrales a las que son tan afectos nuestros tribunales:

“El registro de la propiedad presenta también sus lados sombríos. Un Estado absoluto predica un registro de eficacia absoluta, y entonces un ángel caído se levanta amenazante y nos mira a los ojos. La fascinación por la eficacia del registro no nos debe olvidar los riesgos que su utilización abusiva comporta, a mi parecer, algunos sistemas registrales han legitimado arbitrariedades notorias, están montadas sobre la supremacía absoluta del libro (la voluntad política) sobre la realidad, y se basan efectivamente

(17) Nótese que la sentencia superior, como parte de su argumentación, sostiene que no se sabe si el bien discutido es del dominio público, o no. Sin embargo, en forma contradictoria, la misma sentencia declara que SUNARP debe pagar una indemnización a SBN por el valor del bien. La pregunta es: ¿si no se sabe que el predio le pertenezca al Estado Peruano (SBN), entonces porque se le reconoce una indemnización por ese mismo predio, lo que presupone que es su titular? El entrevistador Jaime De Althaus dio en el clavo con esta objeción (La Hora N, 24 de marzo de 2015), que desnuda una absoluta incoherencia argumentativa, que obviamente no fue respondida. (18) En la misma entrevista televisiva (La Hora N, 24 de marzo de 2015), el magistrado Ordóñez dijo que el problema es de los notarios y registradores, sin embargo, se olvidó de mencionar a los jueces que convalidan el fraude inmobiliario, sin tomar en cuenta que la propiedad es inviolable, según la cláusula constitucional (art. 70).

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Los derechos reales y su inscripción registral en la injusticia de expropiar (por la mera inscripción del nombre de un propietario en unos libros) al propietario real sin indemnización. El registro sirve entonces para legitimar lo que no es sino un expolio de personas o colectividades, para condenar a todos aquellos que no estén inscritos en el libro. El progreso material y el deseado desarrollo económico se pretende entonces negando la propiedad, derecho natural –y sin querer volver la vista atrás–, a la significación del hombre y su dignidad como fin y presupuesto a todo sistema jurídico”(19) Segundo, por su parte, la sentencia establece la siguiente doctrina: si A vende supuestamente a B, que inscribe, pero, en realidad, este título es falsificado; y luego B vende a C, que también inscribe, entonces, C puede ampararse en la fe registral, pero esta conclusión es errada, pues A nunca declaró nada, nunca vendió, nunca dio lugar a la falsa apariencia, en consecuencia, se trata de una víctima, al igual que C. En tal caso, C no tiene argumentos a su favor, pues su buena fe se neutraliza con la mayor buena fe que exhibe A, que es el propietario legítimo y solo una inocente víctima de los falsarios; además, la inscripción de C tampoco lo pone en mejor situación que A, pues este también se encontraba inscrito hasta antes del fraude; asimismo, la condición de C como adquirente tutelado por la seguridad jurídica, en nada lo mejora si tenemos en cuenta que A también merece seguridad por la inscripción de la que gozaba. Por tanto, no hay argumento alguno que favorezca la posición de C, por lo que necesariamente debe imponerse la realidad jurídica, esto es, declarar que el derecho legítimo de A se mantiene inalterado, pues la propiedad es inviolable, de conformidad con el artículo 70 de la Constitución, y no existe motivo alguno para despojarlo de su derecho, menos por una burda falsificación. Por tanto, si la apariencia no se origina ni es imputable en el propietario, entonces no hay causa justificativa para que este pierda su derecho, máxime si el Tribunal Constitucional ha sostenido en forma reiterada que la propiedad no se afecta por causas anómalas o derivadas del solo querer de un tercero, y no existe mayor causa anómala que una falsificación. La buena fe del tercero, para imponerse, necesita la culpa del titular originario, pues esa culpa o imputabilidad hace que se justifique la tutela del tercero y la privación del propietario; pero no cuando el propietario original carece absolutamente de culpa, como ocurre con las falsificaciones, suplantaciones o nulidades por falta de manifestación de voluntad (incapacidad absoluta). Tercero, aun cuando fuese pertinente el análisis de la fe registral para el último comprador, debe indicarse que este adquirió el bien por US $ 161,000 dólares, cuando el valor real era, en ese momento, de más de US $ 1’162,980 de dólares, lo que se acredita con el hecho incontrastable de que la misma sentencia impone la indemnización por ese monto contra la SUNARP, en tanto esta entidad permitió la inscripción de títulos falsos en perjuicio de la SBN. Sin dudas, es dramático que un tribunal de justicia, en la misma sentencia, diga que el precio pactado por el bien equivale a 15% de su valor real, no obstante, pese a ello, considera que el tercero es de “buena fe”. ¿Es posible la buena fe cuando se adquiere a “precio de regalo”? No hay forma racional de explicar cómo una persona puede tener buena fe civil cuando ha pagado una suma que le alcanzaría para comprar un pequeño departamento

(19) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho inmobiliario registral. 3ª edición, Ediciones Legales, Lima, 2012, pp. 110-111.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón de cien metros cuadrados, pero jamás un terreno de casi media manzana. Cualquiera que adquiere a precio vil supone que existe algo sospechoso de por medio (mala fe civil)(20), máxime si en el presente caso se han hilvanado cinco transferencias en poco tiempo, con demanda de nulidad planteada por el Estado, discutiendo nada menos que la existencia de un bien del dominio público. Por lo demás, en una urbanización de Santiago de Surco, en el lugar donde se ubica el predio, es imposible que los predios se hayan lotizado con un área mayor a 4,000 m2, lo que contraviene la zonificación, que también es pública, en cuanto se fija por ordenanza municipal (norma jurídica publicada en el diario oficial). Por tanto, en forma notoria se trataba de un aporte reglamentario. La sentencia de la Corte Suprema (ponente: Távara Córdova), así como la de la Corte Superior (ponente: Ordóñez Alcántara(21)) se sustentan en el endeble argumento, que, “como el notario (y el corredor inmobiliario) le aseguró al tercero que la compra era correcta, entonces, este tiene buena fe”, lo que es simplemente equivocado, pues el examen negligente de un notario no crea derechos que no existen, sino que lo obligará a indemnizar por el daño causado a su cliente por impericia profesional. Si tal argumento fuese cierto, entonces, cuando el notario le dice a una persona que un título nulo es válido, entonces ya no podría decretarse la nulidad porque la palabra del notario sería sacrosanta, lo que obviamente es absurdo, por decir lo menos, pues la invalidez es una cuestión objetiva que no depende de las meras opiniones de funcionarios que no tienen el poder de dar por válido lo que es nulo o ilícito. En todo caso, las testimoniales del corredor y del notario son claramente interesadas en el resultado del pleito, pues la nulidad de la compra podría acarrearles responsabilidad civil o la devolución de la comisión. Por tal motivo, ¿cómo puede fundarse una sentencia casi exclusivamente en dos testigos cuya declaración a favor de una de las partes (comprador), los beneficia también a ellos? Por lo demás, la testimonial del corredor y del notario, en el mejor de los casos, se limitan a brindar una opinión legal (externa a las partes) sobre la compra, pero nada más; mientras que el fin ilícito, y la mala fe civil, constituye un propósito subjetivo (interno a las partes), por tanto, uno jamás es prueba de lo otro. En realidad, la mala fe civil se deduce de hechos imputables a las partes contratantes, tales como la compra a precios de regalo, hilvanando cinco transferencias a toda velocidad, con una partida registral manchada con una anotación de demanda, que fue levantada con un documento falsificado, y que frente a tantas circunstancias sospechosas, exigía

(20) ¿Qué pensaría usted si en la calle le venden un rolex auténtico en cien soles? Según el juez Oswaldo Ordóñez Alcántara, el comprador tendría “buena fe”, y no tendría que sospechar de que se trata de un bien robado. (21) El fundamento de la sentencia de vista, emitida por la Séptima Sala Civil, es igualmente pobre, cuando intenta justificar forzadamente la buena fe del tercero: “a) La testimonial de don Enrique Málaga Rivera, quien refirió que actuó como corredor inmobiliario, concertando una reunión entre doña Marta Amelia Ríos Vargas y la sociedad conyugal conformada por Julio Vásquez Dávila y Luisa Ríos Gamarra, para la venta del inmueble sub-litis, y que presenció el pago del precio de la compraventa que estos celebraron; b) La testimonial de doña Miryam Rosalva Acevedo Mendoza, que señaló que en su calidad de notaria, los señores Vásquez Ríos y su hijo le solicitaron la apertura de un kardex para la compraventa del inmueble sito en Av. Jacarandá 630, Urb. Valle Hermoso-Surco, y que fue esta quien verificó que dicho inmueble no tenía títulos pendientes; y c) con la valoración de las demás instrumentales como son los cheques de gerencia (…)”.

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Los derechos reales y su inscripción registral del potencial comprador afinar su diligencia; y pese a todo, se insistió en la adquisición del inmueble al previo vil de 15% de su valor real, o menos, que es suficientemente indicativo de que había algo anómalo en la transferencia, pues, ¿en qué casos se paga un precio tan bajo? Obviamente, cuando el predio sufre de problemas legales, por lo que se necesita compensar el riesgo, como juego de azar, en el que una inversión menor puede dar lugar a una extraordinaria ganancia. Por tanto, habría que preguntarle a los ponentes de la ejecutoria suprema y de la sentencia de vista que expliquen por qué no se dice una sola palabra del precio de regalo de la compra, que es un asunto trascendente para la solución del caso(22); y más bien se entretienen en los cheques que acreditan el pago del precio, cuando ese hecho no descarta que el acto jurídico pudiese tener fin ilícito u objeto imposible(23). Cuarto, la sentencia criticada declara la buena fe del tercero, para lo cual debe forzar las circunstancias hasta el extremo de sostener que el adquirente solo tiene que comprobar los asientos registrales, y no los contratos que le dieron origen, o los respectivos títulos archivados, con lo cual se salva el hecho evidente de que el contenido del registro anunciaba que el bien tenía la condición de dominio público (así consta de los títulos que dan cuenta su naturaleza de aporte reglamentario), y que, además, existía una anotación de demanda judicial de falsificación de la primera venta que nunca realizó el Estado, y si bien esta anotación se había levantado, sin embargo, un mínimo de diligencia exigía verificar porque el Estado

(22) La sentencia de primera instancia es la única que responde al cuestionamiento del previo vil, pero tal vez hubiera sido preferible que no lo haga. Así, en el 24º considerando dice: “Que, respecto del valor del inmueble, que según la demandante, es mucho mayor a lo que se dio como precio de venta en las transferencias realizadas, resulta pertinente señalar que, si bien la accionante apareja en su demanda una tasación comercial del predio de fecha 10 de mayo de 2006 (…) por la suma de US $ 1’162,980 dólares americanos; también existe en autos (…) (otro peritaje) por S/. 563,598 y S/. 585,963 nuevos soles, respectivamente, lo que permite concluir, con estos medios de prueba, que con el precio que los citados codemandados abonaron a sus respectivos vendedores, hayan tenido que conocer que les era transferido un bien ajeno”. Pues bien, vamos a traducir este enrevesado párrafo: se dice que el valor del bien está en discusión, pues la demandante presentó un peritaje, y los demandados, otro; por lo cual, no se sabría si el precio permitía deducir que existía algo ilícito; sin embargo, en forma contradictoria, el juez fija como indemnización la suma de US $ 1’162,980 dólares americanos, lo que implica que, según su propio criterio, este es el valor real o de mercado del terreno, por lo que el precio de la compra del tercero de buena fe ascendía apenas al 15% de dicho valor, lo que implica que cualquier sujeto racional tendría que haber sospechado de irregularidades en un predio que el propio registro anunciaba como de dominio público. (23) El juez Ordóñez Alcántara, en entrevista televisiva (La Hora N, 24 de marzo de 2015), sostiene que “como se pagó con cheques de gerencia, hay buena fe”. Esta frase demuestra una confusión conceptual que desnuda su absoluto desconocimiento de las categorías jurídicas del derecho civil, pues si el precio hubiese sido real, entonces, con ello, se descarta exclusivamente que la venta sea simulada o de pura apariencia; pero tal hecho (precio real) nada dice respecto al fin ilícito. Son dos categorías diferentes. Por ejemplo: A y B venden un bien al valor de mercado –contrato no simulado–, pero con el propósito de perjudicar a uno de los herederos del dueño original, que reside en el extranjero –fin ilícito–. Una cosa no prejuzga a la otra. Adicionalmente, en la mismo programa, el magistrado insiste en la buena fe “porque el notario dijo que todo estaba conforme (sic)”, pero, con tal argumento, todas las ventas serían de “buena fe”, y el juez, como un robot, ya estaría demás, pues, ¿qué otra cosa podría decir un notario? Es imposible que diga que la compra es de mala fe, pues con ello sería directamente responsable, civil y penal, por la operación fraudulenta. Si seguimos tal premisa, insostenible, entonces el órgano judicial estaría de más, pues le bastaría con la palabra de una parte interesada –como el notario, que busca evitar su responsabilidad– para dar por cerrado el caso, y no habría nada más por indagar. En suma, si en el presente caso hay buena fe, habría que preguntarse, entonces, ¿cuándo habría mala fe (civil)? La respuesta es simple: Nunca.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón presenta una demanda alegando falsificación, y luego sospechosamente ello no es cierto. ¿Puede el Estado mentir con tanta facilidad? En el caso que la Corte Suprema hubiese exigido que el deber de consulta se extienda a los títulos archivados, entonces el tercero no habría tenido buena fe, pues fácilmente habría confirmado la existencia de un litigio referente a un bien de dominio público; sin embargo, es llamativo que el magistrado ponente, Távara Córdova, haya opinado diferente en casos anteriores, en los cuales sí exigió la consulta de los títulos archivados(24).

(24) En efecto, la Casación N° 4615-2008-Moquegua, de fecha 26/3/2009, nos muestra que el magistrado Távara Córdova se adhirió a la tesis que exige la consulta de los títulos archivados, así como los jueces Solís Espinoza (ponente), Palomino García, Castañeda Serrano (este también incurre en la misma contradicción, al haber firmado la Casación N° 5745-2011-Lima) e Idrogo Delgado. La sentencia dice: “Cuarto: Esta Suprema Corte en innumerables ejecutorias supremas (Casación N° 695-99, Casación N° 2250-2001, Casación N° 1692-2003, etc.) ha establecido como requisitos de configuración del mencionado principio registral los siguientes: a) Que, el adquirente lo haga a título oneroso; b) Que, el adquirente actúe de buena fe, tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su derecho, como al momento de la inscripción del mismo; buena fe que se presumirá mientras no se acredite que tenía conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presunción iuris tantum; c) Que, el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que se tratase; d) Que, el adquirente inscriba su derecho; e) Que, ni de los asientos registrales, ni de los títulos inscritos, resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante; este principio busca proteger al tercero que ha adquirido de buena fe un derecho de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica la búsqueda de seguridad en el tráfico inmobiliario. Quinto.- En cuanto al primer requisito, el de la onerosidad, debe entenderse que la adquisición es consecuencia de un acto jurídico donde existan prestaciones para ambas partes, es decir, prestaciones recíprocas que supone una ventaja patrimonial a cambio de una contrapartida o, como señala Vincenzo Roppo, ‘la prestación es el sacrificio que la parte soporta por la ventaja representada de recibir la prestación de la contraparte’. Con este principio al tutelarse una adquisición de carácter oneroso como es el contrato de compraventa, se evita un sacrificio o perjuicio económico del tercero adquirente, es por ello que a decir de Fernando Vidal Ramírez, ‘la distinción entre actos onerosos y gratuitos radica en los efectos frente a terceros, pues el acto gratuito está más expuesto a la impugnación que un acto oneroso, mientras que los actos onerosos confieren un derecho más firme’. Sexto.- En cuanto al segundo requisito, la buena fe, conforme aparece en la exposición de motivos oficial del Código Civil, ‘la buena fe que se exige a una persona a efectos de constituirse en tercero registral, es la de ignorar la existencia de inexactitud en lo publicado por el registro. En otros términos, si en verdad existen razones de nulidad, rescisión o resolución, que no aparecen en el registro, ellas además deben ser desconocidas por quien pretende ampararse en el principio estudiado’; bajo ese contexto se puede inferir que la creencia del tercero respecto de que su transmitente ostente título libre de mácula, se enerve cuando conoce la existencia de una situación que vicia ese título. La buena fe consiste en el desconocimiento de la inexactitud del registro e implica una conducta correcta, leal, honesta, que, de acuerdo al artículo 2014, se mantiene (presume) mientras no se pruebe que el tercero conocía la inexactitud del registro o la verdad material extrarregistral; es por ello, que es necesario exigir que la mala fe se demuestre, esto es, debe ponerse en evidencia que el tercero tenía conocimiento de una situación jurídica viciante (sic) del título de su transferente, ya sea por encontrarse sujeto a hechos que determinen su invalidez (nulidad o anulabilidad) o ineficacia (rescisión o resolución). Este tipo de conocimiento, conforme lo señala la exposición de motivos del Código Civil debe ser uno perfecto, directo, probado de manera concluyente, por mérito de actos realizados por el mismo adquirente o de hechos que forzadamente deben ser conocidos por él, o dicho de otro modo, cuya ignorancia no es posible sustentar. Esta última parte está referida a hechos que por su condición, status, por el entorno o relaciones de convivencia dentro del cual se encuentra el adquirente, resulta inobjetablemente admisible que deba conocer hechos o circunstancias relevantes de los miembros del grupo o entorno al que pertenece, tal es el caso, de las relaciones familiares o parentales donde resultaría imposible sostener que los miembros de una familia no pueden llegar a conocer el status o situación civil de los que la integran, salvo en situaciones excepcionales. Séptimo.- En cuanto al tercer y cuarto requisito, que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar del derecho del que se trate y el adquirente inscriba su derecho, esto implica la existencia de un acto o derecho inscrito, del cual aparezcan las facultades de disposición del transferente, seguidamente debe inscribirse el derecho del adquirente, solo así este podrá acogerse a la protección registral en comento y con ello mantener su

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Los derechos reales y su inscripción registral Quinto, nótese que la sentencia criticada invoca, además de una cita doctrinal meramente dogmática sin mayor sustento, una norma reglamentaria emitida por la SUNARP, con lo cual se comprueba que esta entidad es responsable del entuerto producido con las falsificaciones, pues ha dictado preceptos en auxilio de la pretensión de los falsarios que buscan transferir a terceros de buena fe con el sustento de la fe registral. Entonces, no es tan cierto que SUNARP haya sido simple comparsa de los errores legislativos ajenos, sino que en verdad ha prestado su ingenua colaboración. La pregunta en este momento es: ¿cuándo va a derogarse, por lo menos, el artículo VIII del título preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos? Sexto, la SBN plantea la nulidad de cinco actos jurídicos y sus inscripciones, así como la nulidad de la inscripción de la resolución judicial de levantamiento de medida cautelar. La Corte Suprema desestima la demanda en cuanto a las dos últimas transferencias que se consideran celebradas de buena fe. Sobre el particular, debe indicarse un primer error técnico: la demanda de nulidad de acto jurídico es una acción contractual, no real, por lo que la sentencia solo debe resolver la

adquisición. Octavo.- En cuanto al quinto requisito, relativo a que ni de los asientos, ni de los títulos inscritos en los registros, resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante, se trata de un problema de publicidad registral, respecto a los asientos registrales, de donde no debe emanar inexactitud registral por nulidad, rescisión o resolución”. Pero, las cosas no quedan allí, pues en la Casación N° 1005-2009-Lima, de 25/8/2009, suscrita por los magistrados Távara Córdova, Castañeda Serrano, Salas Villalobos (ponente), Aranda Rodríguez, Idrogo Delgado, se acoge una tercera tesis, ecléctica, por la cual la primacía la tienen los asientos, salvo que concurra alguna circunstancia excepcional que imponga la necesidad de consultar los títulos, como ocurrió en el presente, pues la demandante aducía que el banco conocía o debía conocer la condición de casado del constituyente, en mérito a la escritura pública de declaratoria de fábrica, que así lo anunciaba, pero que no tenía correlato en los asientos registrales. He aquí la parte pertinente de la sentencia: “Décimo Primero: Que, es precisamente, este asiento registral, el que incide sobre el acto de buena fe registral. En efecto, la referencia del registro en el asiento correspondiente, otorga información. Por ende, tal información debe ser debidamente comprobada en todo su contexto, por lo que debe recurrirse a sus fuentes; es decir, a los títulos archivados que son los que finalmente le otorgan el mérito de su publicidad. Ahora bien, resulta también exacto que no en todas las circunstancias se debe recurrir a dicho medio (sic). Sin embargo, la excepcionalidad a ello radica cuando concurren las circunstancias especialísimas que identifican al acto. Estas son en el caso concreto, la referencia de la suspensión de la adjudicación antes mencionada y también, la especialización que debe tener el banco para su práctica inmobiliaria con efectos crediticios. Décimo Segundo.- Que, en el primer caso, la sola referencia de una adjudicación a un tercero, ya deja huella de una circunstancia especial, lo que debe en tal sentido, ser descartado en el análisis comparativo de los documentos registrales originales. Décimo Tercero.- Que, en cuanto al segundo elemento, no se puede admitir como normal, que el banco no recurra a un examen exhaustivo de los inmuebles que van a garantizar sus créditos, ya que es una práctica que es inherente a su propio interés. Es decir, debe admitirse como cierto, que el banco no arriesga sus créditos, y por tanto, las garantías inmobiliarias que recibe, deben pasar satisfactoriamente el examen de títulos. Por lo tanto, no basta una simple apreciación de la ficha registral, sino la búsqueda de todos los componentes que la originan; ello, dado al factor de especialización referido, lo que sumado a la huella antes tratada, determina que en este caso concreto, debió recurrirse al título archivado. Por todo lo dicho, la buena fe registral alegada por el banco ha quedado desvirtuado” (Finalmente, la Corte declaró infundado el recurso de casación, por lo que se declaró la nulidad del acto de hipoteca). En conclusión, el magistrado Távara suscribe, con poco tiempo de distancia entre sí, tres posiciones diferentes sobre el particular, lo que resulta llamativo. Así, en un caso se adhiere a la tesis de preferencia del asiento; en otro, a la preferencia del asiento, salvo que haya circunstancias excepcionales; y, por último, también acoge la preferencia del título archivado. Es difícil conciliar esta diversidad de criterios con la predictibilidad y seguridad de las resoluciones judiciales.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón validez del contrato, o no(25), pero jamás podrá dilucidarse quién es el propietario del bien, pues ese no es el objeto de la controversia. Sin embargo, en el presente caso, la sentencia se entretiene indebidamente en la aplicación del artículo 2014 del Código Civil, que no tiene relación con el tema debatido. En efecto, la protección de la fe registral no alcanza a las partes del negocio jurídico nulo (por ejemplo, contrato entre A y B), pues, resulta ilógico que un acto sea parcialmente inválido (para el vendedor), y parcialmente válido (para el comprador), máxime si este último no podría exhibir un título justificativo del derecho, por lo que no podría consumar adquisición alguna. Es conocido el principio por el cual la inscripción no convalida los actos nulos. Distinta es la situación del tercero que deriva del acto nulo previo (por ejemplo, contrato entre B y C), siempre que en este último contrato sea válido. Por tanto, mientras el problema se circunscriba a la nulidad del acto AB, entonces cabe plantear que BC goce de protección por tratarse de un tercero ajeno al negocio nulo y que ha confiado en la apariencia registral. Sin embargo, cuando la demanda recae sobre los contratos AB y BC, por ejemplo, por incapacidad, el primero, y por simulación, el segundo, entonces el debate judicial no puede aplicar la fe registral, pues justamente se está tachando de nulidad todos los contratos, por lo que no existe un tercero, como materia controvertida. Esto es lo que ocurrió en el presente caso. Así pues, si el demandante pretende la nulidad de los contratos A-B, B-C, C-D y D-E, entonces el juez debe evaluar exclusivamente la validez, o no, los contratos, pero nada más. La fe registral no es aplicable porque solo la pueden invocar los terceros ajenos al contrato nulo, pero en la hipótesis presente, el actor ha planteado la acción anulatoria de todos y cada uno de los contratos, por lo que no existe “tercero” para efectos de la controversia judicial. Lamentablemente, es muy usual que abogados y jueces utilicen como argumento de defensa la fe registral frente a las demandas de nulidad de acto jurídico, lo que es totalmente erróneo, pues el registro no convalida el acto nulo; por tanto, si la controversia recae sobre la nulidad, entonces la sentencia debe pronunciarse sobre ese tema, o sea, si se produjo, o no, la causal de invalidez en el caso concreto, pero la inscripción del acto no es materia relevante, pues el registro no tiene el poder taumatúrgico de sanar los vicios propios. Otra cosa es que el actor no pueda probar la causa de nulidad (no consta el fin ilícito, no consta la simulación, no consta la incapacidad), por lo que la demanda será declarada infundada, pero, nótese, que una cosa es que se desestime la acción por falta de prueba de la invalidez, lo que se evaluará en la sentencia de este propósito; y otra cosa, muy distinta, es entretenerse en la fe registral, que la invocan los terceros frente al acto nulo, pues en las demandas de nulidad no cabe utilizar ese argumento, en tanto, en ellas se discute, precisamente, si dicho acto es nulo, o no, por lo que no se puede prejuzgar que sea tercero. En suma, si el acto es nulo, la inscripción no ayuda por ausencia de efecto sanatorio; y si el acto es válido, la inscripción es superflua,

(25) Los fundamentos de la pretensión del actor son: “Antecedentes: 2. (…) ha existido colusión entre los compradores de los diversos actos realizados, descartándose todo acto de buena fe de los adquirentes, por lo que deducen la nulidad de dichas transferencias, al existir un vicio contenido en la transferencia de un objeto jurídicamente imposible y cuya finalidad de la venta constituía un ilícito al realizar la transferencia de un bien que no constituía patrimonio privado del Estado”.

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Los derechos reales y su inscripción registral pues igual es válido, inscrito o no. En conclusión, el debate en la demanda de nulidad, como acción contractual, se centra en la validez del acto, y nada más(26). Por el contrario, el principio de fe registral, cuando sea pertinente, se aplica en las acciones reales, en las que se discute la propiedad, pues la consecuencia del artículo 2014 es que el tercero de buena fe “mantenga su adquisición”, por tanto, su efecto es atribuirle la propiedad, y no sanar un vicio de nulidad. Por ejemplo, supongamos que A logra que el contrato celebrado con B sea declarado nulo, empero, B ya había transferido el bien a C; en tal contexto, A plantea una segunda demanda de mejor derecho de propiedad contra C, basándose en que la nulidad del contrato con B hace que este nada haya podido transmitir a C; mientras tanto, C formula réplica sobre la base del principio de fe registral, al considerarse un tercero de buena fe. En este caso, de acción real, la sentencia efectivamente tendrá que pronunciarse sobre la protección del registro, pues C es un tercero cuyo contrato no ha sido anulado. Por supuesto que A podría formular la demanda de nulidad del acto jurídico BC, en cuyo caso C tendría que defenderse en términos de la acción contractual, y la fe registral no tendría espacio porque el registro no convalida las irregularidades; sin embargo, bien podría ocurrir que la demanda de A no tenga éxito si no puede probar el vicio del contrato BC. Por tanto, la sentencia dictada en la Casación N° 5745-2011-Lima incurre en el grave error técnico de entretenerse en invocar la fe registral cuando se trata de una demanda de nulidad de acto jurídico, por lo que en realidad ha tenido que dedicar sus esfuerzos en argumentar si hay nulidad, o no. Por ejemplo, el demandante imputa que todos los compradores actuaron de mala fe, pero no con el fin de excluir la aplicación de la fe registral, que es norma inaplicable, sino para acreditar el fin ilícito del contrato y, por consiguiente, su nulidad. 4.

CONCLUSIONES

En suma, la comentada sentencia incurre en cinco graves errores que exigen una variación jurisprudencial a la máxima brevedad(27): i) se privatiza el dominio público por “buena fe”, en mérito de una norma legal (art, 2014 del Código Civil) que no puede imponerse a la protección que otorga el artículo 73 de la Constitución de 1993; ii) se establece que la fe registral permite la protección de los terceros de buena fe, aun cuando se trate de

(26) La Casación N° 5280-2006-Arequipa, de fecha 26/5/2008, suscrito por los magistrados Pajares Paredes, Ticona Postigo, Palomino García (ponente), Castañeda Serrano y Valeriano Baquedano, resolvió un caso en el cual la primera compraventa era totalmente falsificada, mientras que en la segunda compraventa, el vendedor era persona inexistente, pero el comprador alegaba ser de “buena fe”; y realmente podría serlo, pero ese hecho era irrelevante, pues si no hay vendedor, entonces no hay contrato, que es acto bilateral, por lo cual se trataba de un acto radicalmente nulo por falta de manifestación de voluntad, pero, en forma sorpresiva, la Corte Suprema anuló la sentencia de vista para ordenarle a la Sala Superior “que evalúe la aplicación de la fe registral”, lo que no tiene sustento, pues el segundo comprador no era tercero, en cuanto su contrato también es nulo, al igual que la primera compraventa. (27) El juez Oswaldo Ordóñez Alcántara, ante las fundadas críticas contra su sentencia, y en lugar de escribir un libro o un artículo que levante un debate sobre la materia, ha optado por presentar una queja ante la OCMA porque “se afecta el bien jurídico de la buena reputación del Poder Judicial”, con lo cual, entonces, también estaría prohibido cuestionar al Poder Ejecutivo o Legislativo, para mantener su “buena reputación”. Parece que este señor no se ha enterado que existe un derecho constitucional a la libertad de opinión, así como a la crítica de las resoluciones judiciales. El contundente descargo contra esta “queja”, cuyo objetivo sería lograr la censura, puede verse en: www.gunthergonzalesb.com (sección “judiciales”).

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Gunther Hernán Gonzales Barrón transmisiones sustentadas en documentos falsos, lo que contraviene el artículo 70 de la Constitución, por el cual, la propiedad es inviolable; iii) aun cuando la fe registral fuese aplicable, es llamativo que se declara que el tercero sea de buena fe, pese a que compró a 15% del valor real, luego de cinco transferencias sucesivas en poco tiempo, luego de una demanda de nulidad promovida por el Estado y cuya anotación fue levantada sospechosamente; iv) aumenta desmesuradamente la protección del tercero de buena fe, pues solo le basta la consulta de los asientos registrales que no tienen vida propia, pero que con evidente exageración se separan del contrato que le dio origen, como si fuesen dos cosas distintas; de tal suerte que los títulos archivados anuncian que el bien es un aporte reglamentario, pero en este caso se admite que el tercero cierre los ojos ante la evidencia con el endeble argumento, dogmático, y sin sustento legal alguno, que la consulta se hace sobre una parte del registro, y no sobre el todo; v) La demanda de nulidad de acto jurídico sirve para resolver dicha controversia, y nada más, probando si existe o no la causal de invalidez, por lo que es superflua la invocación de la fe registral, pues el registro no sana los vicios. La solución correcta, sin duda, hubiera sido la declaración de nulidad de todos los actos jurídicos por objeto jurídicamente imposible (cláusula constitucional de inalienabilidad), por lo que el Estado debió recuperar la titularidad del predio; mientras tanto, si el tercero es de buena fe, entonces el registro debería indemnizarle por error registral (inscripción indebida de título falso), pero exclusivamente por el monto pagado como precio, que es su único daño; y si existiese el seguro de títulos, que hemos propuesto en otra sede(28), entonces con US $ 300 dólares de prima, el particular sería resarcido luego de treinta días de comprobarse la falsificación (siniestro). El equilibrio legal y económico, así como la seguridad jurídica de la propiedad, quedarían suficientemente preservados. Por el contrario, en el presente caso, el tercero se convirtió en propietario de un inmueble que hoy vale cuarenta veces más que el precio pagado, mientras que el Estado se quedó con las manos vacías, salvo una indemnización que deberá asumirla el registro público, es decir, el Estado se paga a sí mismo.

(28) GONZALES BARRÓN, Gunther. La falsificación: nuevo modo de adquirir la propiedad, Jurista Editores, Lima 2015, pp. 304-305.

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Capítulo XIV Sobre el embargo judicial de bienes ajenos como nueva forma de despojo en agravio de la propiedad 1.

HIPÓTESIS PROBLEMÁTICA Supongamos dos casos que se producen todos los días en la vida real: a) Un constructor levantó un edificio del cual ha vendido todos los departamentos, pero a pesar del tiempo transcurrido no ha podido independizarlos en el registro y menos aún se han inscrito las transferencias a favor de los compradores. Pues bien, un día la SUNAT decide embargar al constructor por una cuantiosa deuda tributaria, pues luego del procedimiento de fiscalización se descubrió que había omitido incluir una serie de rentas. Recuérdese que el constructor se mantiene como titular inscrito, por lo que el embargo logra registrarse sin mayores problemas. b) A es un propietario que divide en dos porciones el inmueble matriz y luego los vende a los compradores B y C, respectivamente. Ahora bien, la licencia municipal de subdivisión de lote urbano demora más de la cuenta, por lo que se imposibilita la independización registral e inscripción de las ventas. Empero, el titular inscrito sufre el embargo sobre el bien inmueble que continúa a su nombre en el registro, aunque evidentemente ya lo había transferido.

En consecuencia, el conflicto de intereses es el siguiente: el registro anuncia un propietario meramente formal, que asimismo es el deudor en un proceso ejecutivo, razón por la cual se le embarga dicho inmueble; no obstante, el propietario de dicho bien es el comprador con título fehaciente, pero no inscrito. Según una doctrina extrema, si el acreedor logra embargar un inmueble del deudor, que mantiene la titularidad inscrita –aunque ya no sea el propietario real–, entonces “adquiere” el embargo por su confianza en la apariencia registral(1); por tanto, el acreedor habría adquirido un derecho a non domino, producto de un propietario aparente. Para esta postura, nada importa que en la realidad jurídica la transferencia se haya producido hace varios años, por instrumento público, o que el comprador goce en forma notoria y manifiesta de la posesión

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NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad, Gaceta Jurídica, Lima 2013, p. 110: “el acreedor suele otorgar el crédito en base a la información registral disponible que indica la situación jurídica del patrimonio de su deudor, lo que facilita la realización de operaciones contractuales, sin necesidad de desconfiar en demasía y exigir garantías. Sobre la base de esta misma información traba el embargo”. En la misma línea se pronuncia: RONQUILLO PASCUAL, “Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito”, en Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, N° 109, Lima, septiembre 2009, p. 86.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón del bien y que pague los impuestos respectivos. Todos estos datos no se toman en cuenta, por lo que la solución jurídica se sustentaría exclusivamente por la formalidad registral, pues se considera que todo otro fundamento de orden material o procesal serían meras “subjetividades”. La teoría anterior no es aceptable conforme lo explicaremos con fundamentos de orden constitucional y procesal, sin perjuicio de las consideraciones de orden moral, lo que en general puede resumirse en el siguiente argumento: el juez dicta el embargo sobre la base de meras presunciones y apariencias, sin declaración de certeza sobre la titularidad de los bienes, sin contradicción(2); por tal motivo, ese mandato de pura ejecución (“razón de fuerza”) –dispuesto por la urgencia de las circunstancias– no puede sustentar un derecho definitivo que despoje la propiedad de un tercero ajeno a la deuda, sin proceso y sin derecho defensa; por tanto, este mandato superficial, pero potencialmente lesivo, debe equilibrarse con un remedio que permita corregir el error, que no es otro que la tercería de propiedad (“fuerza de la razón”). 2.

EL EMBARGO ES MEDIDA DE EJECUCIÓN, DICTADA CON COGNICIÓN SUMARIA, POR LO QUE NO DECLARA NI EXTINGUE DERECHOS

La doctrina que convalida el embargo sobre inmueble ajeno se basa en la idea de que este constituye un “derecho” oponible por la inscripción y que se impone a los derechos no inscritos; empero, la premisa, de tal afirmación, es falsa, pues el embargo no es un derecho(3), ni puede serlo, según se explicará enseguida. Así, el proceso ejecutivo habilita al acreedor para satisfacer su crédito mediante actos procesales que se materializan en la actividad de sujetar bienes (embargo) para la enajenación (remate) y el consiguiente cumplimiento del mandato (pago). En efecto, la acción del deudor, no cumplida, es sustituida por la actividad del juez para llevar a cabo el mismo propósito. El proceso ejecutivo tiene como finalidad que el crédito se cumpla a favor del acreedor mediante la liquidación de bienes del deudor, pero la cognición no existe o está reducida a la mínima expresión(4), pues se sustenta en el título ejecutivo que presupone certeza, empero, esta se ejerce contra el deudor que es obligado en el título, pero no puede afectar a los terceros no vinculados. En tal contexto, el objeto de la ejecución es la realización efectiva de la pretensión, pero para lograrlo se necesita –cuando exista resistencia del deudor u obligado–, de medidas de ejecución, especialmente el embargo, que puede definirse como: “aquella actividad

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En efecto, el proceso ejecutivo, del cual deriva el embargo, discute la existencia de la obligación, pero nada más. En el ejecutivo no se debate el derecho de propiedad sobre los bienes del deudor, por lo que el embargo no es otra cosa que un mandato dictado en forma superficial, a solo pedido del acreedor, en base a indicios, apariencias o suposiciones, pero sin que exista una declaración de certeza emanada de proceso plenario sobre la propiedad. Por ello se dice con toda razón que el embargo no es “derecho”, que implicaría certeza, sino una medida de ejecución sobre la que precisamente no se tiene certeza, pues el juez actúa sin cognición, por meras presunciones. MORENO CATENA, Víctor. La ejecución forzosa, Palestra Editores, Lima 2009, p. 219. Véase: CARPI, Federico. “Riflessioni sui rapporti fra l’art. 111 della Constituzione ed il proceso esecutivo”, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Giuffrè Editore, Año LVI, N° 2, Milán, junio 2002, pp. 381 ss.

Los derechos reales y su inscripción registral procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la realización de los bienes afectados, y sin que se limite jurídicamente ni se expropie la facultad de disposición del ejecutado sobre dichos bienes”(5). Por tanto, el proceso ejecutivo exige la realización de bienes de propiedad del deudor(6), que es el obligado, con el fin de satisfacer el derecho del acreedor, para cuyo efecto, el juez deberá afectarlos y rematarlos para obtener el valor económico que permita el pago de las obligaciones pendientes, no obstante, el juez de la ejecución, que no hace actividad declarativa de derechos por los estrechos márgenes del proceso ejecutivo, no puede comprobar o declarar con certeza la propiedad de los bienes del deudor al momento de afectarlos(7), por lo que se limitará a ordenar el embargo mediante una evaluación superficial, basada en meras inferencias, presunciones o suposiciones, pues la dilucidación con certeza del derecho de propiedad no corresponde a este tipo de proceso (ejecutivo), sino a uno plenario. En tal contexto, es frecuente que el juez incurra en la equivocación de afectar bienes que en realidad no pertenecen al obligado, sino a un tercero, en cuyo caso este puede interponer la “tercería de propiedad” –de ahí el nombre, pues lo hace un tercero ajeno al proceso de ejecución– con la finalidad de solicitar el levantamiento o alzamiento de un embargo trabado en forma errónea(8). El embargo es el acto judicial de vinculación de bienes para afectarlos a los fines del proceso de ejecución, no obstante, el juez dicta la medida sin certeza respecto a la propiedad del bien embargado, por lo que se trata de una providencia ejecutiva ordenada en forma superficial por la ausencia de elementos de juicio suficientes(9); en tal contexto, si

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MONTERO AROCA, Juan. “El proceso de ejecución”. En Íd., GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, MONTÓN REDONDO, Alberto y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Proceso Civil. Tomo II, 16ª edición, Tirant Lo Blanch, Valencia 2008, pp. 597-598. “El tribunal está investido de potestad para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no se puede extender más allá su actividad. Consiguientemente, y por ejemplo, si el ejecutado solo puede realizar actos de disposición sobre su patrimonio, no sobre patrimonios ajenos, tampoco podrá hacerlo el tribunal, siendo en caso contrario esos actos nulos o anulables”: Ibídem, p. 515. Esta situación se justifica por las diferencias que existen entre el proceso de conocimiento (para lograr una certeza) y el de ejecución (para afectar y liquidar bienes), por lo que en este último caso no se dilucida derechos. Solo metafóricamente podría decirse que “no se piensa, se actúa”, lo que viene desde muy antiguo: “En ningún caso podía el actor tomar por su cuenta los bienes del condenado, sino a través de la actuación del órgano judicial. Una vez formulada la petición del demandante, el juzgador, sin necesidad de previa causae cognitio, dictaba una simple orden de tomar en prenda los bienes del condenado, siguiendo el orden establecido, y designaba un funcionario subalterno que se encargase de las operaciones de la ejecución”: DÍAZ-BAUTISTA CREMADES, Adolfo. El embargo ejecutivo en el proceso cognitorio romano. Pignus in causa judicati captum, Marcial Pons, Madrid 2013, p. 85. MONDÉJAR PEÑA, María Isabel. “El sistema español de oponibilidad a un embargo indebido de bienes inmuebles”, en VV.AA. Temas actuales de Derecho Civil, Normas Legales, Trujillo 2006, p. 733. “La ejecución se ha formado, pues, por la ley como un procedimiento cerrado y perfecto en sí, del cual queda excluida toda indagación de fondo, que camina inexorablemente por su vía, como si no existiese incertidumbre alguna sobre su legitimidad; y, al mismo tiempo, queda a salvo la posibilidad de que desde el exterior (…) sobrevenga la orden de detenerse y, eventualmente, de restablecer el estado anterior de las cosas”: LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires 1980, traducción de Santiago Sentís Melendo, p. 156.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón el embargo se traba sobre la base de una premisa tan débil, entonces ello impide otorgarle el efecto de extinguir o gravar la propiedad de un tercero, ajeno al deudor, pues no pueden crearse “derechos” (definitivos e irrevocables) cuyo sustento apenas es una decisión tomada por urgencia. Por tal razón, el embargo no es “derecho”, ni podría serlo, sino acto de ejecución, que por tal motivo sufre de una debilidad intrínseca, pues se dicta sin contradictorio, a solo pedido del acreedor y sin certeza sobre la titularidad del bien afectado(10), por lo que es imposible que sobre esa base material y jurídica tan pobre se construya un derecho definitivo e irrevocable. La debilidad natural de las medidas judiciales ejecutivas –consistente en su carácter de acto dictado con conocimiento superficial de los hechos– se compensa o equilibra con el mecanismo procesal destinado a advertir de ese error, que no es otro que la tercería(11). Lo contrario implicaría una solución irracional: el juez se equivoca por haberse guiado por meras apariencias, al no contar con el necesario debate dialéctico entre las partes enfrentadas, no obstante, se le negaría al interesado la posibilidad que ese mismo juez corrija su error, pues el resultado concreto sería que el embargo, una vez inscrito, no podría alterarse bajo ningún concepto(12). La posición contraria, por la cual se sostiene que el embargo deba mantenerse en agravio de la propiedad ajena, por más patente que sea la errata en el cual haya incurrido el juez para ordenar su traba, representa claramente una interferencia sobre la propiedad ajena originada por causa extraña, anómala y arbitraria, sin justificación alguna(13), pues si tal derecho tiene carácter fundamental, entonces la grave perturbación que sufre el propietario (embargo indebido) solo podría permitirse excepcionalmente si hubiese algún principio o

(10) La finalidad del proceso ejecutivo no es declarar derechos, por tanto, si la sentencia carece de ese objetivo, entonces con mayor razón, los actos meramente ejecutivos, como el embargo, no declara derechos ni los constituye, conforme lo reconoce toda la doctrina. Por ejemplo, uno de los más grandes teóricos del derecho procesal dice en forma simple pero contundente: “el proceso de ejecución no se ha creado para dar o quitar la razón a alguno de los litigantes, sino para procurar la satisfacción de una pretensión”: CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil, UTEHA Argentina, Buenos Aires 1944, traducción de Niceto Alcalá-Zamora Castillo y Santiago Sentís Melendo, Tomo II, p. 548. (11) “El propietario consolidado debe ser protegido frente a los procesos ejecutivos intempestivos o irregulares a sus espaldas”: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. “Oponibilidad de los derechos manifiestos al embargo y remate de inmuebles”, en Revista Jurídica del Perú, Gaceta Jurídica, N° 145, Lima, marzo 2013, p. 206. (12) Esta es la razón de fondo por la cual la tercería sirve exclusivamente para levantar embargos, y no hipotecas, pues se trata de un medio teóricamente sumario (proceso rápido de cognición) para corregir medidas dictadas por el juez en forma superficial, por puras apariencias, sin contradictorio, y por pedido unilateral del acreedor. En cambio, ¿cómo una hipoteca va a levantarse por una tercería? El embargo es medida superficial por un juez que no conoce los hechos (de la propiedad del deudor), en cambio, la hipoteca es un hecho sustancial (derecho real) adquirido bajo la confianza del registro, por lo que su extinción requiere de otro hecho sustancial, como la nulidad del título o la mala fe del acreedor para derogar su preferencia, y no la mera corrección de un error (al trabar el embargo) como hace el juez en la tercería. Lamentablemente en nuestra doctrina, normalmente se opina sin conocer el fundamento de las instituciones jurídicas, como: PASCO ARAUCO, Alan. “La tercería de propiedad frente a la hipoteca y el embargo”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 8, Lima, febrero 2014, pp. 97-98. (13) La injusticia del embargo trabado en bienes ajenos al deudor es una constatación obvia que se ha denunciado en todas las épocas: “el emperador Zenón (474-491), C.11.57.1 (sin fecha), dice que es más grave, no solo para las leyes, sino contrario a la equidad natural, molestar a alguien por deudas ajenas y prohíbe perpetrar esas iniquidades”: DÍAZ-BAUTISTA, El embargo ejecutivo (…). Ob. cit., p. 146.

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Los derechos reales y su inscripción registral bien constitucional de tipo contrario, de la misma importancia, que debiera protegerse en el caso concreto (ponderación), pero en este caso ni siquiera existe un valor contrapuesto. Este es el fundamento decisivo por el cual el embargo debe ceder frente al derecho de propiedad acreditado de forma suficiente, aun sin inscripción, pues una medida superficial del juez no puede oponerse a la propiedad, que tiene valor de prerrogativa fundamental (art. 70 de la Const.) y de derecho humano (art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La Constitución consagra la inmunidad de la propiedad (“inviolable”), es decir, el orden jurídico rechaza las interferencias ilegítimas contra el titular del derecho, lo que ha sido reafirmado por reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 00043-2007AA/TC, Exp. N° 5614-2007-AA/TC, Exp. N° 022-2007-AA/TC). En tal contexto, la propiedad no puede ser tan débil que una resolución judicial sumaria, sin contradictorio ni certeza, pueda sobreponérsele(14). En la misma línea se encuentra, nada menos, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de fondo del 07/9/2004(15), cuya doctrina establece que el título de propiedad preexiste a la inscripción, por lo que un mandato judicial arbitrario debe anularse cuando se acredita el derecho del titular conforme a las reglas civiles. En conclusión, el embargo es una medida ejecutiva, pero no un derecho(16), que se dicta sin certeza ni declaración sobre la titularidad del bien afectado, por lo que resulta imposible

(14) Los tribunales judiciales no se han dado cuenta de la incoherencia que significa dar prevalencia al embargo por la sola inscripción, pues ello olvida que las medidas ejecutivas dictadas por el juez con un conocimiento superficial de los hechos no puede derogar la propiedad. Un caso paradigmático del error es la sentencia de la Tercera Sala Civil de La Libertad, de fecha 15/5/2013, suscrita por los magistrados Lozano Alvarado, Salazar Lizárraga y Pérez Cedamanos, con un confuso argumento dogmático por el cual “lo inscrito vale” y “lo no inscrito no vale”, aun cuando lo primera sea una medida provisoria y sin certeza, y lo segundo un derecho definitivo. Aquí el argumento: “La ley ha regulado en bien de la seguridad jurídica del derecho registral (¿en bien del derecho registral? ¿es persona?), contenidos en los artículos 2012, 2013 y 2014 del Código Civil, que regulan los principios registrales de publicidad, legitimación y buena fe pública registral respectivamente (¿todos estos principios regulan lo mismo y se aplican al caso del embargo? ¡Hay que estudiar!); dichas normas pueden ser aplicadas en los casos en que se produzcan conflictos entre derechos reales como cuando estos se refieren a derechos personales”. Pero, lo más lamentable es el comentario del autor anónimo de una revista jurídica, que intenta fundamentar la tesis criticada sin decir absolutamente nada: “los principios y normas registrales no deben ser interpretados aisladamente como un derecho registral independiente y diferente al ordenamiento civil y procesal civil, sino que, por la propia eficacia de este, deben interpretarse sus normas y la de los otros ordenamientos de manera sistemática a fin de que se pueda cumplir con los fines que busca cumplir del registro: otorgar rapidez y seguridad jurídica a las relaciones económicas”. En Diálogo con la Jurisprudencia, N° 190, Lima julio 2014, p. 182. Nótese lo mal escrito del texto: “a fin de cumplir fines” o “busca cumplir del registro”, sin perjuicio que en el tema de fondo sustenta una doctrina por la cual, en síntesis, el registro termina invadiendo “todos los ordenamientos”. ¿Qué significa eso? Nadie lo sabe. Pero lo cierto es que una tesis omnicomprensiva del registro está desfasada y es anti-histórica, conforme puede verse el acápite 2.3.8 del capítulo III del libro: GONZALES BARRÓN, Gunther y ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Embargo, tercería de propiedad y remate judicial de inmuebles, Jurista Editores, Lima 2014. (15) “219. Por lo que toca al automóvil que conducía al señor Tibi cuando fue detenido, si bien se trata de un bien mueble registrable, este registro es necesario para el solo efecto de la oponibilidad ante el reclamo de los terceros que pretenden tener algún derecho sobre el bien”; pero el embargo no es un “derecho sobre el bien”, ni puede serlo, conforme se explica en el texto principal. (16) De esta forma quedan descartadas las posturas simplistas que pretenden resolver el tema con el simple conflicto de “situaciones jurídicas de ventaja” que debe favorecer al inscrito de buena fe. En tal sentido: MERINO ACUÑA, Roger. “Propiedad no inscrita versus embargo inscrito”, en Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, N° 153, Lima, agosto 2006, p. 55, quien se olvida que el embargo no es una situación jurídica sustancial, sino un mandato judicial

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Gunther Hernán Gonzales Barrón que con ese grado de superficialidad se pudiese despojar la propiedad de un tercero (art. 70 de la Const.)(17). Lo contrario implicaría que el embargo es un curioso “derecho”, nacido por obra de un juez casi a ciegas, sin conocer plenamente los hechos, y a pesar de ese defecto de origen, paradójicamente se convertiría en un “derecho inatacable” de origen judicial, por encima de la propiedad que es derecho constitucional (art. 70 de la Const.) y derecho humano (art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). 3.

EL ERROR JUDICIAL (EMBARGO ILEGÍTIMO) NO CREA DERECHOS

La tesis del embargo como “derecho” es inaceptable desde una perspectiva filosófica, pues el juez no puede “crear” derechos sobre bienes desde la nada, con medidas preventivas, o superficiales(18), por puro arte de magia, pues se trata del “amo de las libertades y de las riquezas”, por lo que no puede inventar titularidades ficticias por el solo hecho de equivocarse al embargar bienes de terceros, en tanto su función es la tutela de los derechos que ya preexisten, y, con ello, remediar injusticias y reponer la legalidad(19), pero no crearlos sin base.

dictado sin certeza, por lo que no puede constituirse en un “derecho definitivo” que enfrente a la propiedad. El propio NINAMANCCO, Fort, Embargo inscrito (…). Ob. cit., p. 116, termina reconociendo que el embargo carece de sustantividad, o sea, no es “derecho”. (17) “La tercería de propiedad es una figura jurídica estrictamente de carácter procesal” (Casación N° 1405-2005-Cusco, de 07/11/2006), que sirve para remediar los errores cometidos en el proceso pues su objeto es “levantar embargos (ilegítimos)” (Casación N° 1882-1997-Cajamarca, de 20/5/1998); es más, “la tercería de propiedad se constituye como una medida ex post, es decir, destinada a restaurar una situación arbitraria” (STC N° 8231-2006-PA/TC, de 20/4/2007). En tal sentido, es obvio que un error procesal no puede “crear” derechos. (18) AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Conflicto entre el embargo y la propiedad”, en Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, N° 149, Lima, febrero 2011, p. 80, considera que: “La oponibilidad deberá estar dada por la publicidad que se le da a la relación jurídica, y en el caso de los derechos sobre inmuebles esa publicidad le da al registro”; lo que constituye un mayúsculo error, pues el acto ejecutivo de embargo no es “derecho”. Por el mismo argumento hay que rechazar la frase de FERIA ZEVALLOS, Julio Eloy. “La naturaleza de la anotación de embargo, y el sentido del principio de inoponibilidad registral en la jurisprudencia civil”, en Diálogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, N° 162, Lima, abril 2012, p. 248, cuando sostiene: “hay base para afirmar la naturaleza real de la anotación de embargo” (¿?). (19) En este punto cabe mencionar una curiosa sentencia dictada por la Segunda Sala Civil de Lima, con fecha 30/6/2011, Exp. N° 51352-2007 (ponente: Martínez Maraví) en la cual se hacen sorprendentes afirmaciones, propias de la tesis extrema: “la demanda de tercería de propiedad que corre a fojas 31 solo puede entenderse como una pretensión que se formula bajo la afirmación que el demandante es el verdadero propietario de tales inmuebles; de lo que se colige que para resolver el presente conflicto resultaría indispensable que el juez establezca previamente si el actor es realmente el verdadero propietario –valga la redundancia–, para luego recién poder decidir si le asiste o no la razón en cuanto a su pretensión (…) la presente deviene en improcedente por falta de interés para obrar, por cuanto en tales supuestos en que el derecho de propiedad aparece registrado a nombre de persona distinta al tercerista, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 2013 del Código Civil” (7 considerando). En resumen, se sostiene que “el verdadero propietario” es el inscrito, y como el tercerista no inscribió, aunque su título sea de fecha anterior al embargo, entonces “no es verdadero propietario”. Con este argumento, el embargo se convierte en “derecho” protegido por la apariencia del registro, aunque se funde en mandato ejecutivo dictado en forma superficial, sin contradictorio ni certeza sobre la pertenencia del bien al deudor; no obstante, pese a esta debilidad connatural del embargo, empero todas las tercerías inmobiliarias serían improcedentes por el sencillo motivo que el tercerista no está inscrito; por tanto, bajo esta lógica, el juez tendría la única función de reafirmar el registro, quien es el que hace “los verdaderos propietarios”, pero ello olvida que en el Estado Constitucional de Derecho, el juez tutela los derechos subjetivos (art. 139 de la Const.) y las inscripciones son meras apariencias (art. 2013 del CC); pero lo peor de todo es que se contraviene la Constitución (se despoja a un propietario sin

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Los derechos reales y su inscripción registral La tesis extrema propone, sin darse cuenta, que el juez despoje a los particulares de sus derechos mediante una orden dictada de manera superficial, o preliminar, con lo cual terminan consagrando un Estado arbitrario, que toma decisiones por puro voluntarismo, sin conocimiento completo de la situación, sin proceso ni garantías contra el titular afectado, es decir, el juez “crea” la propiedad a través de un embargo, por lo que se regresa al Estado despótico de Hobbes, basado en la voluntad omnímoda del soberano, en este caso del juez. Es evidente, pues, que la congruencia filosófica no es una virtud del extremismo, que utiliza argumentos liberales (“tutela del crédito”) para terminar construyendo un Estado sin libertad (“la propiedad se pierde por un error”), en la que los jueces expolian los derechos sin proceso, mediante resoluciones superficiales de ejecución, sin previa declaración de certeza. La arbitrariedad judicial en procesos ejecutivos, cuyo único fin es la liquidación de bienes, no puede ser irremediable, pues, precisamente, al tratarse solo de actividad ejecutiva, entonces falta la declaración de derechos en proceso de cognición, por lo que en el Estado Constitucional de Derecho siempre es posible revertir la injusticia de un acto procesal ilegal, ilegítimo o abusivo. Por tal motivo, el Tribunal Constitucional ha reconocido en forma reiterada que el “el error no genera derechos” (STC N° 01254-2004-PA/TC y N° 02247-2011-PA/TC), lo cual significa, en este caso, que el error del juez, al momento de trabar un embargo sin previa declaración de certeza, no puede generar derechos definitivos, por lo que el remedio para lograr la reversión de tal injusticia es la tercería de propiedad. Lo contrario implicaría que los derechos no nacen solo por virtud de la ley, sino también cuando no hay ley de sustento, sino puras apariencias. Lo que sí debe reconocerse es que el juez, en la presente hipótesis, actúa inspirado en la apariencia del registro, en cuanto un propietario no inscribió su derecho, por tanto, se trata de un error no imputable al órgano jurisdiccional, por lo que, con tal premisa, se ha sostenido que el demandante actúa de buena fe al momento de pedir y conseguir la traba del embargo, empero, es bueno recordar que un hecho procesal de buena fe (medida de ejecución) no puede generar el nacimiento de un hecho sustancial (afectación de la propiedad ajena), pues el acto procesal, por sí solo, y aun cuando haya buena fe, no puede originar un derecho sustantivo. No cabe mezclar lo procesal con lo sustantivo. En tal sentido, el demandante de buena fe, el solicitante de nulidad de buena fe, el embargante de buena fe, jamás pueden conseguir que se les dé la razón por su sola buena fe, cuando en realidad no gocen del derecho respectivo. Así, el actor no merecerá que se estime la pretensión, por su sola buena fe; ni el embargante pretenderá que la afectación se mantenga cuando el bien no le

proceso), la ley (las normas procesales de tercería son inservibles) y hasta el sentido común (se reenvía al tercerista a un proceso de “mejor derecho de propiedad”, sin darse cuenta que en este caso nadie discute la propiedad, pues el deudor no la defiende en cuanto no es el propietario, ni el embargante que solo es acreedor, por tanto, el único propietario es el tercerista, entonces, ¿para qué reenviar el asunto a un proceso de mejor derecho cuando hay un solo propietario?). Como no podía ser de otra forma, esta decisión fue anulada por la Corte Suprema a través de la Casación N° 3321-2011-Lima, de 30/5/2013: “Quinto: Que, como puede apreciarse el Superior Tribunal ha desestimado la demanda de tercería partiendo de la premisa que a través de dicho proceso debe acreditarse un derecho de propiedad ajeno a todo cuestionamiento, criterio que no corresponde a lo regulado por el artículo 533 del Código Procesal Civil”. Esta frase de la Suprema es muy suave, y hasta diplomática.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón pertenece al deudor, pues ello implicaría mezclar dos planos diferentes: lo procesal y lo sustancial. En suma, el acto procesal de buena fe producirá determinados efectos en el proceso, pero no en el derecho sustantivo, por tanto, se le exonerará de las costas y costos, por ejemplo, que es una consecuencia típicamente procesal, pero jamás se le atribuirá el derecho discutido, que es efecto sustancial. 4.

EL ACREEDOR EMBARGANTE NO ES PROTEGIDO POR EL REGISTRO, POR NO HABER ADQUIRIDO UN “DERECHO”, Y AUN CUANDO LO FUERA, NO LO HACE BAJO LA CONFIANZA DEL REGISTRO

El acreedor simple u ordinario es titular de un crédito personal, lo cual significa que carece de garantías reales, por tanto, cuando se celebra el crédito, el acreedor no toma en cuenta ningún bien específico o concreto del deudor(20); siendo así, si el acreedor simple o quirografario no puede convertirse por arte de magia en “tercer adquirente de un bien”, cuando es evidente que el otorgamiento del crédito no trajo aparejado la afectación de bien alguno del obligado(21); por tanto, cuando el acreedor logra la inscripción del embargo –y eso ocurre mucho después de la concesión del crédito–, es evidente que la adquisición de su derecho (crédito) no pudo tomar en cuenta el registro, pues la obligación no se garantizó con bien alguno. Es menester recordar que la concesión del crédito personal, sin garantías, se otorga en función a la solvencia personal del deudor, y no con sus bienes concretos; por tanto, si luego ese deudor no cumple su promesa, entonces el embargo se constituye en una medida judicial de última hora, que no influyó en el otorgamiento del crédito. En otras palabras, si el acreedor otorgó un préstamo al deudor, sin utilizar el registro, ni interesarle bien alguno que estuviese inscrito a su nombre, entonces no puede ampararse en principio registral alguno. Por lo demás, aun cuando el acreedor logre con posterioridad la inscripción del embargo, empero, lo concreto es que dicho crédito no nació amparándose en el registro, ni por la inscripción de la medida judicial, cuyo origen es muy posterior. En buena cuenta, el crédito simple permite al deudor la libre gestión de su patrimonio, pues no le pone trabas a las enajenaciones a favor de terceros, a diferencia de lo que ocurre con el crédito con garantía real, que vincula la deuda con un bien concreto(22). En el primer

(20) “con esta expresión se indica, de modo tal vez más directo, que todos los bienes comprendidos en el patrimonio del deudor aseguran una ‘garantía genérica’ del crédito: donde ‘garantía’ significa posibilidad de satisfacerse en caso de incumplimiento, y ‘genérica’ significa que el acreedor no tiene un particular derecho sobre este o aquel bien, sino un derecho de proceder a la ejecución forzada con respecto a cualquier bien embargable que se encuentre en el patrimonio del deudor”: ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato, CEDAM, Padua 2005, p. 354. (21) El crédito no es un derecho real, por lo que la concurrencia de créditos no se ordenan entre sí conforme al principio de prioridad temporal. Por tanto, en circunstancias ordinarias, cada acreedor puede actuar sin tomar en cuenta a los demás acreedores. Esta situación no se modifica aun cuando el deudor sea insolvente, sin embargo, ello permite iniciar procedimientos de insolvencia dirigidos a la ejecución ordenada del total de los créditos. No obstante, el ordenamiento jurídico reconoce en ciertos casos excepciones, a través de privilegios crediticios, a efecto de cobrar con anterioridad a otros acreedores ya sea sobre todo el patrimonio del deudor, o sobre bienes determinados: DÍEZ SOTO, Carlos Manuel. Concurrencia y prelación de créditos: teoría general, Editorial Reus, Madrid 2006, pp. 12-13. (22) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato, Giuffré Editore, Milán 1998, p. 113.

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Los derechos reales y su inscripción registral caso, al acreedor no le importó el registro pues dio un crédito personal sin vincularlo a bien específico, por tanto, si el acreedor no utiliza el registro para adquirir un derecho –pudiéndolo haber hecho– entonces no puede ampararse en ese mismo registro que antes había despreciado(23). Por el contrario, en el segundo caso, el acreedor adquiere la garantía real según la información del registro, se sustenta en él, confía en la apariencia, y esa misma confianza puede salvarlo finalmente para fundar una adquisición a non domino. En consecuencia, ambas son dos hipótesis radicalmente distintas y entre ellas no cabe la analogía. No hay igual razón y, por ende, no hay igual derecho(24). La misma situación se presenta con los llamados “acreedores fortuitos”(25). Por su parte, el extremismo sostiene que el acreedor personal, sin garantías, igual debe ser protegido por la apariencia del registro(26), como si fuese “tercer adquirente” de un bien, a pesar que el crédito no estuvo vinculado con bien alguno. Esta sorprendente afirmación constituye el más claro ejemplo de argumento que supera lo insólito(27). En efecto, nadie discute que un deudor quirografario mantiene la gestión de su patrimonio, a diferencia del deudor vinculado con un bien en garantía, pues el primero se rige por la regla de libertad, mientras el segundo por la de sujeción. No obstante, si ahora el crédito personal genera tutela de la apariencia sobre bienes, a pesar de no vincular bienes, entonces el deudor quirografario se regiría por el principio de sujeción, pero no sobre un bien específico, sino sobre todo su patrimonio existente al momento de recibir el crédito, que a partir de ese momento quedaría “afecto” al pago de la deuda, aun cuando se traspasen a tercero, con la única salvedad que el nuevo adquirente inscriba su derecho para extraer el bien de la “apariencia”. La consecuencia de esta curiosa postura es que la diferencia entre el deudor personal y el deudor real se difumina, pues con solo firmar un contrato, sin más, ambos tipos de deudores ya habrían “congelado” su patrimonio a favor del acreedor siempre que se mantenga la apariencia, pero con la particularidad que en cierto aspecto se da la paradoja que la obligación

(23) ARNÁIZ RAMOS, Rafael. “La anotación preventiva de embargo en la Ley española de enjuiciamiento civil”, en Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, N° 98, Lima, enero 2002, p. 68. (24) Así se desvanece otro de los fundamentos en pro de considerar al embargante como tercero registral, y que consiste en igualar (por analogía) la posición jurídica de este con el acreedor hipotecario: RONQUILLO PASCUAL, “Análisis del conflicto (…)”. Ob. cit., p. 85 (nota 60). (25) Este ejemplo termina por aclarar las cosas: supongamos que A aparece como propietario inscrito de un edificio, pero en realidad este le pertenece a B, que es un propietario no inscrito. En tal contexto, el edificio se cae y ocasiona serios daños al vecino C, por lo que se activa la responsabilidad civil por caída del edificio regulada en el artículo 1980 del CC. Pues bien, C no puede considerar que su derecho (crédito por daño extracontractual) se adquiere por la confianza en que A es el propietario registral del bien, y ello por una razón muy simple: C no adquiere el derecho (a la indemnización) por acto de voluntad que toma en cuenta el registro, sino que se origina por causa de una obligación legal. Por tanto, resulta tan absurdo considerar como tercer adquirente “registral” al acreedor que resulta de un daño extra-contractual (acreedor fortuito), como ocurre con el acreedor embargante (acreedor simple, sin vinculación con bien alguno), pues ninguno de ellos adquirió el derecho (de crédito) en relación con algún derecho inscrito en el registro, esto es, tomándolo como base porque se le consultó y se adquirió el derecho por tal mérito. (26) NINAMANCCO, Fort, Embargo inscrito (…). Ob. cit., p. 110: “el acreedor suele otorgar el crédito en base a la información registral disponible que indica la situación jurídica del patrimonio de su deudor, lo que facilita la realización de operaciones contractuales, sin necesidad de desconfiar en demasía y exigir garantías”. (27) Ludwig Wittggenstein definía que los argumentos podían ser “sin sentido” o “absurdos”, en el entendido que los primeros podían discutirse por su bondad lógica, aunque no llevaran a nada; en cambio, los segundos ni siquiera podían discutirse por su contradicción interna.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón personal, que congela todo el patrimonio, tiene mayor eficacia que la obligación real, que congela un solo bien. Esta tesis es inadmisible. En tal sentido, debe recordarse que la apariencia implica que un sujeto confía en una situación objetiva sobre la cual funda una creencia honesta para perfeccionar la adquisición de un bien, es decir, “el tercero se apoya para actuar en la información que se ofrece oficialmente, en el acto o actos jurídicos realizados, o en la mera situación de hecho”(28). El registro protege a los terceros que adquieran bienes (o derechos sobre bienes) confiados en la publicidad registral; por el contrario, el acreedor es titular de un crédito basado en la solvencia personal del deudor, y no adquiere bienes registrados, por lo que es lógicamente imposible que un registro de bienes proteja a un acreedor que no adquirió bienes. En suma, el acreedor, y luego embargante, adquirió su derecho sin tener en cuenta al registro, sin tomarlo en consideración(29), pues el crédito se otorgó con independencia de aquel, entonces no puede acudir a sus normas protectoras. Pero hay algo más, pues el artículo 2014 del CC señala que la protección de la apariencia solo opera en caso de “tercero que de buena fe adquiere algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo”, lo que obviamente no comprende al acreedor personal, en cuanto este no ha adquirido un derecho registrado, ni el deudor se lo ha otorgado voluntariamente, pues el embargo surge por mandato judicial, y no por “acto de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo”. Esta es la razón decisiva por la que la doctrina alemana sostiene con toda claridad que la fe pública registral no abarca las situaciones jurídicas legales, forzadas o judiciales, pues el titular no adquiere por su confianza en el registro, sino por mandato de autoridad. Lo curioso es que los extremistas

(28) BUSTOS PUECHE, La doctrina de la apariencia jurídica, Editorial Dykinson, Madrid 1999, p. 70. (29) La posición extrema considera que los principios registrales se aplican a la persona que simplemente “consultan” el registro, lo que no es aceptable, pues, en teoría, todos han consultado el registro por la presunción de conocimiento de las inscripciones (art. 2012 del CC), lo que implicaría que los principios registrales se aplicarían a los inscritos y los no inscritos, en cuyo caso, ¿para qué habría que inscribir? En realidad, estos principios se aplican a los titulares de derechos inscritos, pues solo el que acude al registro mediante una inscripción se beneficia con la protección (léase los arts. 2014, 2016 o 2022 del CC). El que no inscribe derechos, como es el caso del acreedor personal, obviamente no tiene la tutela del registro. Eso es algo bastante elemental, y puede comprenderlo cualquier persona con un mínimo de sentido común. Un nuevo argumento es el siguiente: “el principio de la apariencia es elástico” (NINAMANCCO, Fort, Embargo inscrito (…). Ob. cit., p. 111), lo cual, obviamente, significa lo mismo que nada, pues se trata de una frase o fórmula simplemente demagógica, sin contenido, por cuya virtud, entonces, debería admitirse cualquier cosa para “asegurar las transacciones” en una nueva versión de que el fin justifica los medios, por lo que todo el Derecho, toda la economía, toda la sociedad debe reducirse a “una inscripción”, pues si el sujeto llega a la tierra prometida del registro entonces “ya ganó”, y si no inscribe, entonces “ya perdió”. Es curioso que los neo-liberales jurídicos pretendan anclarse en el Estado como supremo señor que decide quién es propietario y desde cuándo, por medio de un registro público. Por lo demás, téngase en cuenta que el mundo posmoderno, con derechos humanos, con Estado constitucional, con dignidad del hombre como base fundamental, con valores constitucionales normativos, con un poderoso órgano judicial que tutela derechos, con una sociedad compleja, de diferentes orientaciones y con distintas cosmovisiones, da como resultado que el Derecho se ha complicado, ha dejado de ser el simple conjunto de normas establecidas por un legislador único y que los jueces subsumen como autómatas; por tanto, en ese contexto, el Derecho no puede limitarse a un sello, a una escritura, a un papel o a un registro. El Derecho es mucho más que eso.

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Los derechos reales y su inscripción registral peruanos son más extremos que los alemanes, pero si bien eso podría implicar una simple anécdota(30), empero denota claramente la mediocridad de nuestra doctrina. Por tanto, si el acreedor personal (luego embargante) no se subsume en la hipótesis del artículo 2014 entonces no puede ampararse en la protección del registro, pero lo contrario ocurre con el acreedor hipotecario que adquiere el derecho sobre la base del registro e inscribe la garantía. Por estos argumentos, conocidos desde hace mucho tiempo, se ha concluido que el acreedor embargante no es tercero registral:

“¿Se considerarán como terceros los acreedores que no tengan un derecho real sobre la finca enajenada, gravada o hipotecada?, o lo que es lo mismo, ¿podrán los acreedores quirografarios, por ejemplo, y garantidos de cualquier manera que no sea con hipoteca, pretender que la enajenación o gravamen que no está inscrito no pueda perjudicarles, y que deben ser reputados como terceros para los efectos de la ley? Nuestra opinión es que no deben ser considerados terceros. Verdad es que no han intervenido en el acto o contrato; pero no debe perderse de vista que todo lo que se establece en la Ley respecto al conflicto de derechos que puede haber entre varios, se refiere solo a los derechos reales. La omisión en inscribir un derecho de esta clase en que incurre el adquirente, no induce a error a los acreedores que no han creído que debían exigir hipotecas, o que no han sido bastante previsores para buscar su seguridad y completa garantía en las cosas en lugar de confiar en las personas. (…) Por la misma razón no podrá el que entabla un juicio ejecutivo en virtud de alguna deuda simple, y obtiene embargo de una finca que había sido vendida por su acreedor a otro, aunque no haya inscrito su dominio, pretender que el derecho de éste legítimamente probado sea pospuesto al suyo que no tiene el carácter de crédito real, sino el de personal”(31). Otra importante opinión sigue la misma idea:

“El embargo anotado preventivamente ha sido ordenado sobre la finca o derecho pensado que ello pertenecía al deudor, pues a su favor figuraba inscrita en el registro esa finca o derecho. Pero el registro sobre este particular ofrecía un contenido inexacto, ya que en la realidad jurídica extrarregistral la misma finca o derecho pertenecía a otra persona. Y como el favorecido con dicha anotación preventiva de embargo no tiene la consideración de tercero adquirente protegido por la fe pública registral, ya que, al menos respecto de las adquisiciones anteriores a la anotación, no es titular de derecho real alguno de hipoteca, o asimilado a esta, de ahí que la expresada anotación preventiva de embargo practicada adolezca de un vicio que puede conducir a su cancelación”(32).

(30) La protección del registro se limita a las adquisiciones negociales”: WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales, 7ª edición, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 2007, traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González y otros, Tomo II, p. 1078. (31) Esclarecedora cita de Gómez de la Serna, que se hace en el interesante artículo de: GORDILLO CAÑAS, Antonio. “El principio de inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral”, en Anuario de Derecho Civil, Tomo LVII, Fascículo II, Madrid, abril-junio 2004, pp. 530-531. (32) ROCA SASTRE, Ramón María, ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis y BERNÀ i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario. Tomo VII, 9ª edición, Editorial Bosch, Barcelona 2009, p. 483.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón En suma, si el acreedor personal adquiere el crédito sin vincularlo con bien alguno, sea registrado o no, entonces obviamente carece de protección registral pues nunca “adquirió un bien”, y menos “bajo la confianza del registro”, que son los presupuestos para la aplicación del artículo 2014 del CC(33). La mejor doctrina distingue claramente entre dos momentos de la vida del crédito: el “aseguramiento” por garantía específica (Deckung) y el posterior o sucesivo de “agresión” (Zugriff) de los bienes(34), por tanto, la hipoteca asegura el crédito desde su concesión a través de la garantía del registro, mientras que el embargo constituye un acto judicial de agresión de bienes del deudor, pero que no se sustenta en la garantía del registro, pues el crédito se otorgó sin relación ni vinculación con bien alguno(35). La cuestión es clara y simple(36). 5. LA SUPUESTA PROTECCIÓN DEL REGISTRO AL ACREEDOR EMBARGANTE ES CONTRARIA A LA RACIONALIDAD ECONÓMICA El acreedor embargante, que solo es titular de un crédito personal, asumió desde un inicio mayor, riesgo pues dejó al deudor en la libertad de decidir y actuar sobre su patrimonio, y ello se compensa con una tasa de interés más elevada. En cambio, el crédito con garantía real tiene una tasa de interés sustancialmente menor pues su exposición al riesgo es reducida, en tanto el acreedor cuenta con la garantía específica del bien gravado. El que otorga un crédito personal asume mayor riesgo pues deja al deudor en la libertad de decidir

(33) Es la consecuencia lógica de los sistemas que acogen el registro declarativo, como es el caso de Portugal, cuyo Tribunal Supremo tiene establecido que el embargante inscrito no es tercero protegido si el bien inmueble pertenece a una persona distinta al deudor (Acuerdo N° 3/99 de 18/5/1999): JARDIM, Mónica. “Penhora de imóvel”, en Revista de Direito Inmobiliário, N° 61, Sao Paulo, julio-diciembre 2006, p. 99. (34) RAVAZZONI, Tito. Le ipoteche, Giuffrè Editore, Milán 2006, p. 40. (35) Los argumentos del texto principal descartan la visión simplista por la cual se igual al acreedor hipotecario con el embargante, como en el caso de TORD VELASCO, Álvaro. “Tercería de propiedad sobre bienes inmuebles inscritos”, en Revista Jurídica Thomson Reuters, N° 61, Lima, 3 marzo 2014, p. 34: “no veo razones para que un embargo inscrito no deba tener el mismo tratamiento que una hipoteca”. El mismo pobre argumento, aunque en su caso es usual, lo exhibe: PASCO ARAUCO, “La tercería de propiedad (…)”. Ob. cit., pp. 112-113, cuando habla de “igual razón, igual derecho” (sic). ¿Puede ser lo mismo un embargo que es una medida judicial dictada en proceso ejecutivo en el cual no se evalúa ni discute la propiedad de los bienes, por lo que se trata de una providencia superficial, con relación a una hipoteca que es un derecho real sustentado en la confianza del registro? ¿Desde cuándo es lo mismo un hecho procesal (embargo) con un hecho sustancial (hipoteca)? Para ampliar las innegables diferencias, pues léase todas las páginas anteriores de esta obra. (36) Aunque no siempre es claro para la jurisprudencia. Un ejemplo curioso se resolvió en la Casación N° 1407-2002Cusco, de 14/11/2003 y publicada el 31/5/2004, en la cual un acreedor había embargado un inmueble de su deudor, empero resulta que este personaje había sido la parte compradora de un contrato simulado que se declaró nulo judicialmente, por lo cual la titularidad del deudor desapareció del mundo jurídico y por consiguiente el embargo no tenía derecho alguno sobre el cual montarse, por tanto, la tercería interpuesta por el propietario original –que había recuperado el derecho luego de la nulidad contractual– debió declararse fundada. Esta misma lógica se aprecia, por ejemplo, en el artículo 1705-1 del CC, por el cual la extinción del derecho del arrendador (por nulidad) trae aparejada la conclusión del contrato de arrendamiento, por lógico efecto derivado, pero negativo, pues si el antecedente no existe, entonces ocurre lo propio con el consecuente. No obstante, en forma paradójica, la Corte Suprema rechaza la tercería con el argumento de la fe pública registral, cuando es evidente que el embargo no es un derecho, menos un derecho definitivo, y peor todavía, se olvida que no goza de la tutela de la apariencia, pues el crédito se adquiere sin base en el registro. Sin duda, la errada concepción de las instituciones jurídicas trae como consecuencia el despojo de los derechos legítimos y el triunfo de quienes no lo merecen, pues quien adquiere derechos sin contexto registral, no puede invocar sus principios.

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Los derechos reales y su inscripción registral y actuar sobre su patrimonio, y, a cambio de ello, la contraprestación que cobra (intereses) es más elevada, lo que no ocurre con el acreedor hipotecario que de antemano está inmunizado frente a la insolvencia. Esta es una realidad económica obvia: a mayor riesgo, más intereses; a menor riesgo, menos intereses. En tal sentido, si el acreedor cobra elevados intereses, propio de un crédito personal, y el deudor llega a ser insolvente, entonces aquel debe sufrir el riesgo que asumió en forma voluntaria, el cual consiste en que el deudor carezca de bienes, por tanto, no cabe que un acreedor personal pretenda igualarse a un acreedor con garantía real. Lo contrario implicaría aplicar una especie de “ley del embudo”: el acreedor es personal mientras el deudor paga la deuda, por lo cual le cobra altísimos intereses; empero, ese mismo crédito pasa a convertirse en real cuando el deudor no le paga, pues de esa forma busca obtener la protección registral. Esta situación de doble estándar, en cuanto una misma operación económica se beneficia de las ventajas del crédito personal (más intereses), pero rechaza sus desventajas (falta de protección registral), es simplemente inmoral. En tal caso, si los acreedores embargantes fuesen coherentes entonces deberían devolver la mayor tasa de interés que le cobraron al deudor por un crédito personal que finalmente pretende tener la condición encubierta de garantía real. Por otro lado, es usual achacar negligencia al propietario que no inscribe(37), pero también debe considerarse que el acreedor embargante es negligente, pues no pidió en su oportunidad la constitución de una garantía real para convertirse en “tercer adquirente”, y se conformó con un crédito simple o quirografario, es decir, permitió que el deudor tenga libre gestión y disponibilidad de su patrimonio. Un acreedor no puede dejar de inscribir su crédito con garantía real y luego imputarle su propio vicio al otro (propietario) por no inscribir. Es inmoral ver la paja en el ojo ajeno pero no la viga en el propio. En tal sentido, es inviable castigar al propietario por una culpa que también la tiene el acreedor, máxime cuando el segundo normalmente es una entidad financiera o empresarial poderosa, con amplia información y conocimiento jurídico. En conclusión, la validación del embargo inscrito contra un bien que no le pertenece al deudor, por el solo hecho de que este mantenga la titularidad registral, es una solución a todas luces irracional, desde la perspectiva económica, pues los acreedores que lucran con los créditos personales terminan pidiendo una tutela análoga a la de los créditos hipotecarios, pero no devuelven la mayor suma cobrada por intereses.

(37) En este espejismo incurre TORD VELASCO, Álvaro. “Tercería de propiedad (…)”. Ob. cit., p. 34: “Cabe señalar que el nuevo propietario tiene todas las herramientas para tomar sus precauciones al inscribir su propiedad (si el bien es registrable) (…). Si el propietario no toma estas precauciones y el anterior propietario grava el bien o es embargado por un acreedor de buena fe, este último no debería ser afectado”. En este párrafo hay varios errores: i) se olvida que el acreedor tampoco inscribió derecho alguno, pues el embargo ocurre cuando el crédito ya había sido adquirido hace mucho tiempo, por lo que no hay relación entre registro y derecho; ii) el “acreedor” de buena fe, suponemos, se refiere al embargante, pero el embargo es un acto procesal ejecutivo (hecho procesal), por más buena fe que se tenga, no puede hacer adquirir hechos sustanciales. ¿O acaso el demandante “de buena fe” puede invocar esa circunstancia para que le atribuyan la propiedad del bien discutido? Por supuesto que no, pues resulta obvio y evidente que un hecho procesal no tiene la virtualidad de hacer adquirir un derecho sustancial.

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EL EMBARGO, COMO MEDIDA EJECUTIVA, NO CONSTITUYE UN SUPRA-PODER QUE PERMITA EJECUTAR BIENES AJENOS A LOS DEL DEUDOR

El embargo judicial no es un “derecho”, sino actividad jurisdiccional desarrollada en la ejecución forzada para individualizar cosas a efecto de cubrir la responsabilidad patrimonial del deudor(38); y si bien debe reconocerse que se trata de una medida ejecutoria destinada a la tutela y protección del derecho de crédito, empero, ello no autoriza a ejecutar los bienes de una tercera persona distinta al deudor u obligado en el proceso de ejecución. El crédito es un derecho subjetivo patrimonial que otorga al acreedor la prerrogativa de exigir el cumplimiento de una prestación valorable económicamente a cargo del deudor, para lo cual este expone su patrimonio. Por tanto, el acreedor puede agredir los bienes del deudor para la satisfacción del crédito, y eventualmente de los terceros obligados, como los fiadores o garantes reales, pero no de cualquier tercero. En ningún sistema jurídico racional se admite que el crédito sea un derecho que pueda cumplirse por medio de la ejecución de bienes ajenos al deudor, y en el mismo sentido el artículo 642 del CPC señala que el embargo es una afectación jurídica de “un bien o derecho del presunto obligado”, y el artículo 690 del CPC establece que “cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato de ejecución”, lo que obviamente se refiere a los terceros interesados en la obligación (ejemplo: garante hipotecario no deudor), pero jamás a los terceros extraños que no son deudores ni garantes, sino simples víctimas de una apariencia. En consecuencia, la ejecución de un bien perteneciente a persona extraña, distinta al deudor, que además no es notificada con el proceso de ejecución, constituye una violación a la tutela jurisdiccional de la propiedad y el debido proceso. La conclusión obvia es que el derecho de crédito no otorga al acreedor un supra-poder para afectar bienes de terceros; y menos aún por el pobrísimo argumento que se resume en la frase: “la ejecución debe tener resultado”. La verdad es que un fundamento de este tipo genera vergüenza ajena, pues si el acreedor sufre a un deudor insolvente, entonces el único que debe asumir esa pérdida es el acreedor que libre y voluntariamente decidió correr ese peligro en una economía de mercado; por tanto, jamás se puede aceptar que la desdicha del acreedor deba “compensarse” con la desdicha del propietario del bien, aunque no sea el deudor, pero que por efecto de meras conjeturas tendría que sufrir la injusticia de contemplar la ejecución de su patrimonio, aun cuando él sea extraño a la deuda, y todo para que “la ejecución tenga resultado” Este es un típico ejemplo de irracionalidad, pues la tutela sobre-abundante del derecho (crédito) se pretendería lograr con el despojo arbitrario de otro (propiedad); y no se diga que ello se debe a que el propietario no inscribió su derecho, pues la culpa del titular sin registro jamás constituye título suficiente para amparar al acreedor embargante, pues este también incurrió en culpa si tenemos en cuenta que la insolvencia del deudor es un riesgo asumido por el acreedor y que se concreta en no haber exigido una garantía real que asegure la solvencia del deudor.

(38) MORENO CATENA, La ejecución forzada. Ob. cit., pp. 247-249.

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Los derechos reales y su inscripción registral No obstante, los partidarios del crédito como supra-poder sostienen, además, que “el rol trascendente que desempeña el crédito en una economía dinámica hace que deba considerarse la oponibilidad erga omnes del derecho de crédito”. Sobre el particular, es el momento de realizar varias reflexiones. En primer lugar, el rol trascendente del crédito no es pretexto para interferir en derechos ajenos, pues ello implicaría que el fin justifica los medios. En efecto, si bien es cierto que el acreedor merece protección, pero no hasta el extremo de despojar los derechos de terceros, incluso sin proceso. Con tal argumento (burdo), entonces deberíamos legalizar que los acreedores le cobren a la primera persona solvente que pase por la calle, o que sus créditos se satisfagan con el asalto a mano armada de su deudor (¡total, es el deudor!), o que regrese el sistema de cobranza con “hombres amarillos” o cualquier otra técnica violatoria de la dignidad humana, pues el fin hace que se acepte cualquier medio. Es evidente que tal fundamento constituye una típica falacia, por lo que ni siquiera vale la pena extenderse demasiado en este punto. En segundo lugar, respecto a la oponibilidad erga omnes del crédito, que es una de las ideas-base de los extremistas registrales, debe indicarse que aun si ello fuese cierto, empero, esa afirmación no permite deducir que el crédito deba pagarse con bienes de terceros. En efecto, si la propiedad –cuyo carácter de derecho oponible nadie lo discute– no puede expandirse hasta el extremo de apropiarse de bienes ajenos, entonces, ¿por qué podría hacerlo el acreedor?, pues, en tal caso, este no solo tendría una prestación contra el deudor, sino también el derecho de agredir bienes de terceros por cuestiones meramente coyunturales o de apariencia; por tanto, la conclusión lógica sería la siguiente: si el propietario no puede expandirse sobre bien ajeno, de igual forma el acreedor no puede cobrar la deuda frente a persona distinta del deudor, por tanto, en uno o en otro caso, no cabe entrometerse con bienes de terceros. En tercer lugar, se argumenta que “la tutela extracontractual del crédito” permite que el acreedor se dirija contra cualquier tercero que le ocasionó daños o perjuicios, empero esa premisa no cambia las cosas, pues la cuestión debatida (embargo judicial que afecta bienes de terceros) no se resuelve con el carácter personal o real del crédito, lo que es irrelevante, sino con la naturaleza del embargo como medida ejecutoria que el juez dicta en forma superficial, sin contradictorio, sin certeza sobre la propiedad del bien afectado, por lo que tal decisión emitida a tientas no puede constituir un derecho definitivo que derogue la propiedad. Este es el tema de fondo que permite concluir que el embargo, como medida preliminar, no puede afectar bienes ajenos, por lo que el titular puede exigir que el juez enmiende el error a través de la tercería. La tutela extracontractual del crédito es una premisa que no tiene relación alguna con la eficacia del embargo, por lo que el argumento es inconducente(39).

(39) Hasta NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito (…). Ob. cit., pp. 132-133, reconoce que la tutela extracontractual del crédito es un tema irrelevante para resolver el problema del propietario no inscrito versus el acreedor embargante. Con ello el tema queda cerrado, aunque PASCO ARAUCO, “La tercería de propiedad (…)”. Ob. cit., pp. 106-107, sigue sin darse cuenta que la supuesta oponibilidad del crédito se refiere en realidad a la obligación de indemnizar por el sujeto que ocasiona un daño a los valores patrimoniales ajenos, pero ello no significa en lo absoluto que el crédito tenga el poder de agredir los bienes de terceros para satisfacerse, pues tal hecho no sería “oponibilidad”,

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EL CONFLICTO LO RESUELVE EL ARTÍCULO 642 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL, A FAVOR DEL PROPIETARIO, Y NO EL ARTÍCULO 2022 DEL CÓDIGO CIVIL

La doctrina que convalida el embargo sobre inmueble ajeno, se basa la idea de que este constituye un “derecho” oponible por la inscripción y que se impone a los derechos no inscritos, por tanto, el derecho inscrito se opondría al no-inscrito; no obstante, la premisa es falsa, pues el embargo no es un derecho(40), pues, el juez cautelar o de la ejecución, no hace actividad declarativa de derechos por los estrechos márgenes del proceso, no puede comprobar o declarar con certeza la propiedad de los bienes del deudor al momento de afectarlos(41), por lo que se limitará a ordenar el embargo mediante una evaluación superficial, basada en meras inferencias, presunciones o suposiciones, pues la dilucidación con certeza del derecho de propiedad no corresponde a este tipo de proceso (ejecutivo), sino a uno plenario. Por tanto, si el embargo se traba sobre la base de una premisa tan débil, entonces ello impide otorgarle el efecto de extinguir o gravar la propiedad de un tercero, ajeno al deudor, pues no pueden crearse “derechos” (definitivos e irrevocables) cuyo sustento apenas es una decisión tomada por urgencia. Por tal razón, el embargo no es “derecho”, ni podría serlo, sino acto de ejecución, que por tal motivo sufre de una debilidad intrínseca, la falta de certeza sobre la titularidad del bien afectado. En consecuencia, si el embargo judicial es un “hecho procesal”, entonces sus presupuestos y efectos jurídicos se regulan obviamente en el Código Procesal Civil, cuyo artículo 642 establece que el embargo “consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado(42)”; por tanto, no cabe embargos sobre bienes que no pertenecen al deudor u obligado. Por lo demás, esta es la lógica consecuencia del principio de responsabilidad patrimonial del deudor, universalmente reconocido, por el cual todos los bienes del deudor, y no de terceros, quedan expuestos a la acción del acreedor(43). Por el contrario, el artículo 2022 del CC regula el conflicto de derechos subjetivos inscritos, esto es, la colisión entre “hechos sustanciales”, empero, el embargo no es un derecho,

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sino abuso, arbitrariedad e injusticia. Si la propiedad, como derecho oponible, no se expande a bienes de terceros, entonces ¿de dónde se ha concluido que el crédito sí lo permitiría? Un típico caso de debate superfluo. En cualquier caso, ambos incurren en errores desde la perspectiva de la filosofía analítica que pueden verse en: GONZALES BARRÓN y ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, Embargo tercería de propiedad y remate judicial de inmuebles. Ob. cit., pp. 206-209. MORENO CATENA, La ejecución forzosa. Ob. cit., p. 219. Esta situación se justifica por las diferencias que existen entre el proceso de conocimiento (para lograr una certeza) y el de ejecución (para afectar y liquidar bienes), por lo que en este último caso no se dilucida derechos. Solo metafóricamente podría decirse que “no se piensa, se actúa”, lo que viene desde muy antiguo: “En ningún caso podía el actor tomar por su cuenta los bienes del condenado, sino a través de la actuación del órgano judicial. Una vez formulada la petición del demandante, el juzgador, sin necesidad de previa causae cognitio, dictaba una simple orden de tomar en prenda los bienes del condenado, siguiendo el orden establecido, y designaba un funcionario subalterno que se encargase de las operaciones de la ejecución”: DÍAZ-BAUTISTA, El embargo ejecutivo (…). Ob. cit., p. 85. La norma habla de “presunto obligado”, pues recuérdese que se está regulando las medidas cautelares, y en ese momento todavía no se sabe si el demandado es realmente obligado, o no, pues el proceso se encuentra en curso. “La eventual ejecución sobre el patrimonio del deudor es un remedio característico de la experiencia jurídica moderna”: BRECCIA, Umberto. Le Obbligazioni, Giuffrè Editore, Milán 1991, p. 61.

Los derechos reales y su inscripción registral sino “hecho procesal”, pues se trata de una medida judicial dictada sin contradictorio(44), a solo pedido del acreedor, y sin declaración de certeza sobre la titularidad del bien, por tanto, esa norma civil no regula hechos procesales, como es obvio suponer, y, siendo así, la argumentación del extremismo, y de las erradas sentencias que en ello se sustentan, como la Casación N° 5135-2009-Callao, de fecha 06/3/2014 (ponente: magistrado provisional Carlos Calderón Puertas(45)), cae por su propia base. Por lo demás, es imposible que se constituya un derecho definitivo e irrevocable, a través del embargo, cuando su génesis se encuentra en una medida ejecutoria dispuesta por el juez con mínimos elementos de juicio; por tanto, siempre cabe enmendar la decisión mediante la oposición del propietario a través de la tercería. Este es el fundamento decisivo por el cual el embargo debe ceder frente al derecho de propiedad acreditado en forma suficiente, aun sin inscripción, pues una medida superficial del juez no puede oponerse a la propiedad, que tiene valor de prerrogativa fundamental (art. 70 de la Const.) y de derecho humano (art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). En suma, el artículo 2022 del Código Civil regula hechos sustanciales(46), por lo que no regula los presupuestos ni los efectos del embargo, que es hecho procesal(47); por tanto, la única norma pertinente para resolver este problema es el artículo 642 del Código Procesal.

(44) “El procedimiento judicial pertenece al mundo del Derecho adjetivo: en él se comprueba la existencia del derecho reclamado y se impone su cumplimiento, pero no se le mejora ni altera en su naturaleza. El crédito no se hace de mejor condición por efecto o consecuencia de haber sido judicialmente reclamado; y la reclamación no asegura al actor su triunfo si en ella interfieren otras fundadas en mejor derecho. Siendo ello así, porque la reclamación no mejora la condición del crédito, se entiende muy bien que lo que el embargo y su anotación aseguran es, más que el derecho del actor reclamante, la efectividad de la medida judicial que lo ordena (…) podemos ahora concluir que no hay incoherencia legal en el hecho de que la misma ley que hace prevalecer el derecho real inscrito sobre el anterior no inscrito que se oponga a él o le sea incompatible, niegue las ventajas de la prioridad sustantiva al crédito preventivamente anotado”: GORDILLO CAÑAS, Antonio, “El principio de inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral”, en Anuario de Derecho Civil, Tomo LVII, Fascículo II, Madrid, abril-junio 2004, p. 535. (45) Una rotunda crítica a esta sentencia, puede verse en: GONZALES BARRÓN, Gunther. La falsificación: nuevo modo de adquirir la propiedad, Gaceta Jurídica, Lima 2015, pp. 195-277. (46) El registro declarativo constituye el criterio de preferencia para dirimir derechos incompatibles sobre el mismo bien, y por cuya virtud, el título inscrito se opone frente al no inscrito (art. 2022, 1 párrafo del CC). Nótese que en este caso no tiene preferencia el título más antiguo (salvo que ninguno de los contendientes tenga registro o el que lo sea carezca de buena fe: art. 1135 del CC), sino el título inscrito, aunque pudiera ser de fecha posterior, siempre que haya buena fe. (47) PASCO ARAUCO, “La tercería de propiedad (…)”. Ob. cit., pp. 100-105, no solo incurre en el grueso error de considerar al embargo como “derecho”, e invoca una norma inaplicable como el 2022, sino además se entretiene en criticar las posturas que se basan en la exposición de motivos del Código Civil, “porque tiene 30 años de antigüedad” (sic), aunque al parecer se ha olvidado que cuando se trata del artículo 911 del CC, sobre la posesión precaria, allí sí sostiene que debe primar la letra de ese Código de 30 años. Curioso caso de argumento “por conveniencia”. Otra falacia en la que se incurre es igualar un embargo trabado contra el deudor del proceso ejecutivo –que lo afecta por ser parte del proceso, por lo que los terceros posteriores sufren la afección por efecto de la norma procesal (art. 656 del CPC), y no por el 2022 del CC–, con relación a un embargo injusto e ilegítimo trabado contra persona ajena al proceso de ejecución. Diferentes hipótesis, diversas soluciones. La igualación de ambas es totalmente incorrecta. Curiosamente, el otro cultor del extremismo sigue este mismo error cuando dice: “¿Cómo así el derecho de propiedad, tan exaltado, se ve sacrificado ante un arrendatario o ante el titular de un derecho potestativo?” (NINAMANCCO, Fort, “Embargo inscrito versus propiedad no inscrita”, en VV.AA. Estudios críticos sobre el Código Civil, Gaceta Jurídica, Lima 2014, p. 648). La respuesta es sencilla: en esos casos, los gravámenes ya existían cuando

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Gunther Hernán Gonzales Barrón En tal sentido, hay que preguntar: ¿dónde se encuentra la norma legal que permite embargar bienes ajenos a los del deudor? ¿dónde está la norma que otorga validez a un embargo sobre bienes que por mera apariencia pertenecen al deudor, pero que luego se demuestran que no son de su propiedad? El artículo 642 habla en forma clara y contundente de los “bienes del obligado”. Nada más. En consecuencia, la equivocada sentencia emitida por la Corte Suprema, que se ha olvidado de esta fundamental norma, asume un criterio ilegal. Frente a ello, de nada sirven meras frases huecas como “la tutela del crédito” o “la diligencia del acreedor”, pues mientras no se modifique el 642, entonces deberá respetarse la ley, guste o no, y, en caso contrario, los autores de las sentencias tendrán que asumir las responsabilidades civiles o penales. Los “doctrinarios” pueden hablar lo que sea, y dicho sea de paso, hasta el momento no dicen una sola palabra de este tema, pero lo concreto es que los jueces no pueden obviar la ley por consideraciones especulativas, además, falsas. En tal sentido, el juez concede el embargo con una debilidad intrínseca, pues lo hace con un conocimiento superficial de los hechos, entonces esa situación se compensa o equilibra con el mecanismo procesal destinado a advertir ese error, que no es otro que el proceso de tercería(48). Lo contrario implicaría una solución irracional: el juez se equivoca por haberse guiado por meras apariencias, al no contar con el necesario debate dialéctico entre las partes enfrentadas, empero, se le negaría al interesado la posibilidad que ese mismo juez corrija su error, pues el resultado concreto sería que el embargo, una vez inscrito, no podría alterarse bajo ningún concepto(49). Por tal motivo, las normas procesales establecen que el propietario puede lograr el levantamiento del embargo con la presentación de un documento de fecha cierta anterior a la traba del embargo, es decir, no se requiere de un título de propiedad registrado ni siquiera en el caso de los bienes inscribibles; por tanto, es claro que el propietario no inscrito puede desvincular el bien de la ejecución si prueba su derecho con documento fehaciente (arts. 533 y 535 del Código Procesal Civil)(50).

el comprador adquiere el derecho, por lo que debe sufrirlos; por el contrario, en la hipótesis planteada en este capítulo, el comprador adquiere cuando no existe embargo alguno. La diferencia es como del cielo a la tierra, por lo que cabe preguntarse si aquel debe tomarse como argumento serio. (48) “El propietario consolidado debe ser protegido frente a los procesos ejecutivos intempestivos o irregulares a sus espaldas”: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. “Oponibilidad de los derechos manifiestos al embargo y remate de inmuebles”, en Revista Jurídica del Perú, Gaceta Jurídica, N° 145, Lima, marzo 2013, p. 206. (49) Esta es la razón de fondo por la cual la tercería sirve exclusivamente para levantar embargos, y no hipotecas, pues se trata de un medio teóricamente sumario (proceso rápido de cognición) para corregir medidas dictadas por el juez en forma superficial, por puras apariencias, sin contradictorio, y por pedido unilateral del acreedor. En cambio, ¿cómo una hipoteca va a levantarse por una tercería? El embargo es medida superficial por un juez que no conoce los hechos (de la propiedad del deudor), en cambio, la hipoteca es un hecho sustancial (derecho real) adquirido bajo la confianza del registro, por lo que su extinción requiere de otro hecho sustancial, como la nulidad del título o la mala fe del acreedor para derogar su preferencia, y no la mera corrección de un error (al trabar el embargo) como hace el juez en la tercería. Lamentablemente en nuestra doctrina, normalmente se opina sin conocer el fundamento de las instituciones jurídicas, como: PASCO ARAUCO, “La tercería de propiedad (…)”. Ob. cit., pp. 97-98. (50) Es prácticamente lo mismo que ocurre en España: “Imaginemos que A es acreedor de B por determinada cantidad. Como si fuera de B, figura inscrito un local comercial en el Registro de la Propiedad, pero realmente B se lo había vendido y entregado a C, que no lo ha inscrito, quizá porque no ha terminado de pagarlo y B no ha otorgado la escritura pública necesaria para que C inscriba su derecho en el registro. A consigue embargar el local y quiere proceder a su subasta. Pero C triunfa, si quiere sacar el bien del embargo mediante una tercería de dominio. El derecho de propiedad, aún no inscrito, triunfa siempre sobre un embargo trabado posteriormente, aunque se anote

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Los derechos reales y su inscripción registral Por su parte, la tesis que niega la posibilidad de alzar un embargo con título de propiedad no inscrito, sostiene que una vez inscrito el embargo, el acreedor alcanza una posición inexpugnable, aun cuando el bien pertenezca a tercero, por lo que se produciría una adquisición a non domino. Esta solución traería como consecuencia que la tercería sobre bienes inmuebles sea improcedente de plano, pues no habría forma de oponer el derecho del propietario no inscrito. Empero, esta tesis no calza en lo absoluto con las normas procesales, pues si un embargante inscrito se opone siempre a un propietario no inscrito, entonces queda sin solución la siguiente interrogante: ¿en qué casos resultaría fundada la demanda de tercería en bienes inmuebles inscritos? Con la tesis de los extremistas, la tercería se aplicaría solo a los muebles. Esta posición es simplemente absurda. En primer lugar, los artículos 533 al 536 del Código Procesal Civil hablan claramente de la procedencia de la tercería para levantar embargos sobre “bienes”, sean muebles o inmuebles. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional ha rechazado el amparo contra una sentencia de tercería que ordenó alzar el embargo de inmueble a favor del propietario no inscrito con documento de fecha cierta, bajo la acertada conclusión de que la propiedad no inscrita se impone en este caso(51). En tercero lugar, el Código Tributario y la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva expresamente establecen que la tercería de propiedad permite alzar embargos cuando el propietario del inmueble acredita su condición mediante documento público o privado de fecha cierta anterior, sin necesidad de inscripción; por tanto, el ejecutor coactivo, en cualquiera de esos casos, no podrá mantener el embargo por el solo hecho de no encontrarse inscrito la propiedad comprobada con título anterior. Por tanto, la posición extrema contraviene hasta cuatro normas expresas de nuestro ordenamiento jurídico: Código Procesal Civil (arts. 533 al 536), Código Procesal Penal de 2004 (por su remisión a las normas procesales civiles: art. 308.2), Código Tributario (texto único ordenado: Decreto Supremo N° 133-2013-EF, art. 120(52)) y Ley

en el registro el mandamiento de embargo”: CARRASCO PERERA, Ángel y GONZÁLEZ CARRASCO, Carmen. Introducción al derecho y fundamentos de derecho privado, Editorial Tecnos, Madrid 2013, p. 47. (51) Así: “3. Que, se aprecia de autos que lo que los recurrentes pretenden es que se deje sin efecto la sentencia casatoria de fecha 3 de julio de 2008 (folio 5 a 7), que declara infundado su recurso aduciendo que transgrede sus derechos constitucionales a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso. Al respecto se observa que la resolución cuestionada se encuentra adecuadamente motivada, pues la Sala Suprema ha fundamentado debidamente la aplicación del derecho común por parte de las instancias inferiores en concordancia con lo establecido por el artículo 2022 del Código Civil, toda vez que se encontraban ante dos derechos de distinta naturaleza, por lo que se ha hecho prevalecer el derecho real de propiedad frente al derecho personal de crédito, sustentados en la aplicación del artículo 949 del código citado” (Exp. N° 03118-2011-PA/TC, de 05/10/2011, que declara improcedente la demanda de amparo). (52) Artículo 120.- Intervención excluyente de propiedad: El tercero que sea propietario de bienes embargados, podrá interponer intervención excluyente de propiedad ante el ejecutor coactivo en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. La intervención excluyente de propiedad deberá tramitarse de acuerdo a las siguientes reglas: a) Solo será admitida si el tercero prueba su derecho con documento privado de fecha cierta, documento público u otro documento, que a juicio de la administración, acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de haberse trabado la medida cautelar (…).

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Gunther Hernán Gonzales Barrón del Procedimiento de Ejecución Coactiva (texto único ordenado: Decreto Supremo N° 018-2008-JUS, art. 20)(53), sin perjuicio de los problemas de orden constitucional por

El Tribunal Fiscal ha establecido en múltiples oportunidades que el embargo es indebido cuando afecta los bienes de tercero que se acreditan con documento fehaciente, sin necesidad de inscripción. Solo a título ejemplificativo puede verse la RTF N° 505-5-2000, de 21/7/2000: “Que de otro lado, cabe indicar que el artículo 949 del Código Civil establece que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario; Que como se aprecia, en nuestro ordenamiento jurídico la transferencia de propiedad de los bienes inmuebles, como en el caso de autos, es consensual; es decir, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, no siendo necesaria la inscripción registral de dicho acto a efecto de que se produzcan los efectos reales de transmisión de la propiedad; Que en el caso de autos la compraventa en nuestro sistema registral, la inscripción es meramente declarativa ya que no perfecciona ni modifica el acto jurídico materia de inscripción, pues lo único que hace es reconocer una situación de derecho preexistente; Que en consecuencia, al haberse efectuado el acto de compraventa del inmueble sub litis, el 28 de enero de 1999, es decir, antes que se haya trabado la medida de embargo, resulta amparable la intervención excluyente de propiedad interpuesta por los recurrentes; Que finalmente, es importante anotar que para el caso de autos resulta aplicable lo dispuesto en el último párrafo del artículo 2022 del Código Civil, toda vez que el derecho de propiedad es de naturaleza real y prima sobre cualquier acreencia relacionada con las obligaciones que son de naturaleza personal, cual es el caso de la deuda tributaria” (Finalmente, el Tribunal declaró fundada la intervención excluyente de propiedad). Otros casos decididos en la misma línea: RTF N° 658-5-2001 de 28/6/2001, N° 3561-2-2002 de 02/7/2002, N° 3901-3-2002 de 19/7/2002, N° 182-3-2003 de 17/1/2003 y N° 3716-1-2004 de 28/5/2004. (53) Artículo 20.- Tercería de Propiedad: 20.1 El tercero que alegue la propiedad del bien o bienes embargados podrá interponer tercería de propiedad ante el ejecutor, en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien. 20.2 La tercería de propiedad se tramitará de acuerdo con las siguientes reglas: 20.2.1 Solo será admitida si el tercero prueba su derecho con documento privado de fecha cierta, documento público u otro documento, que acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de haberse trabado la medida cautelar. Sobre esta norma, la doctrina se ha manifestado de manera enérgica en el siguiente sentido: “El trámite de la tercería de propiedad exige dos precisiones. La primera, es que para que una tercería de propiedad pueda ser admitida no es necesario que la misma se sustente únicamente en un documento privado de fecha cierta o un documento público sino que, además, es posible que una tercería pueda ser sustentada mediante la presentación de otro tipo de documentos cuya fehaciencia debe ser merituada por el ejecutor coactivo. Tales documentos pueden ser, por ejemplo, contratos privados, letras de cambio, certificaciones de pago mediante cheque u otros instrumentos financieros, libros contables, etcétera. La segunda precisión, y más importante, es que, a efectos de que una tercería de propiedad culmine de modo favorable, lo único que debe probar es que al momento de haberse trabado un embargo ya existía otro propietario. Eso es todo. Lo dicho viene a colación debido a la interpretación errónea que han efectuado algunos ejecutores coactivos respecto al embargo sobre bienes registrables. Se aduce en tales casos que, tratándose de bienes registrables, resulta de aplicación la regla del derecho común que establece que la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro, por lo que solo se podrá declarar procedente una tercería de propiedad si se prueba que el título que acredita la propiedad se encontraba inscrito antes de haberse inscrito el embargo. Tal interpretación no es correcta ya que lo único que exige la ley es que se haya producido la transferencia de propiedad en momento anterior al embargo y que, de dicho evento, exista fecha cierta. Acreditado tal hecho, la tercería de propiedad debe ser declarada procedente. Lo anterior exige un mayor desarrollo tratándose de bienes inmuebles. No debe olvidarse que el artículo 949 del Código Civil señala que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. Es decir, se consagra un modo de transferencia de propiedad de carácter consensual. Basta el título (como por ejemplo: un contrato de compraventa) para que se produzca la transferencia de propiedad, no siendo necesario para ello que se inscriba en el registro de propiedad inmueble. Es sabido que, en estos casos, la inscripción en el registro permite al nuevo propietario oponer su derecho a terceros mediante la publicidad, pero no constituye un requisito para efectos de la transferencia, la que ya se produjo con anterioridad”: MENDOZA UGARTE, Armando. La Ejecución Coactiva, Línea Negra Editores, Lima 2009, pp. 362-363.

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Los derechos reales y su inscripción registral vulneración de los derechos fundamentales de propiedad y al debido proceso que ya han sido ampliamente tratados. La contundente decisión normativa ha llevado a que la tesis extremista deba formular la siguiente explicación: “el artículo 535 del Código Civil (sic) simplemente regula requisitos de admisibilidad”(54), con lo cual más o menos se pretende decir que el juez debe admitir la demanda de tercería con documento de fecha cierta, para luego inmediatamente rechazarla en la sentencia, en cuyo caso habría que preguntarse: ¿para qué admitir la tercería si de antemano está condenada al fracaso? Las normas no pueden interpretarse hasta el extremo del absurdo lógico. Es evidente, pues, que la exigencia del documento de fecha cierta sirve para estimar la tercería. Un nuevo argumento del extremismo señala que la demanda se admite con documento de fecha cierta, y la sentencia eventualmente podría estimar la tercería si se acredita la “mala fe” del acreedor embargante. Sin embargo, este fundamento es peor que el anterior, pues el embargo no es hecho sustancial, sino hecho procesal, por tanto, la hipotética mala fe del acreedor embargante opera exclusivamente en el ámbito del proceso, convirtiéndolo en litigante malicioso, por cuyo efecto, las consecuencias son el pago de las costas y costos del proceso, multa y eventual indemnización por abuso procesal (art. 621 del Código Procesal Civil). Por el contrario, el hecho jurídico sustancial, de buena fe, como la posesión, permite adquirir bienes o frutos, pero jamás un hecho jurídico procesal de buena fe (o mala fe) puede servir para adquirir o perder bienes. Francamente causa asombro que un embargante de buena fe “adquiera” derechos sobre un bien, o un embargante de mala fe los “pierda”, pues ello extrapola institutos y efectos radicalmente diversos: los actos procesales maliciosos tienen consecuencias en el proceso, y en el mejor de los casos, es título para un resarcimiento, pero jamás un acto procesal de buena fe es título para convertirse en propietario o titular de derechos sobre bienes(55). Una consecuencia de este tipo es tan incoherente como sostener que el acto procesal de demanda, por ser de buena fe, y por esa sola circunstancia, podría convertir al actor en propietario del bien discutido al interior de ese proceso. No vale la pena seguir refutando un argumento tan burdo como este. 8.

LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ES FAVORABLE AL PROPIETARIO

La propiedad es el título jurídico que compendia un conjunto de posiciones normativas favorables a un sujeto, cuyo fin es satisfacer su interés en el aprovechamiento de una cosa en relación con los terceros, sin límite temporal, pero en el contexto regulador y limitador de la interrelación humana y de la función social(56). Dentro de estas posiciones ventajosas se encuentran las libertades o privilegios materiales (de uso y disfrute), los poderes de intervención jurídica (disposición) y también la

(54) NINAMANCCO, Fort, Embargo inscrito y tercería de propiedad. Ob. cit., p. 149. (55) Toda la doctrina está conforme en que la doctrina de la apariencia se aplica a hechos sustanciales, incluyendo a los dogmáticos formalistas como FALZEA, Ángelo. “El principio jurídico de la apariencia”, en Revista Derecho. PUCP, Lima 2006 (traducción de Leysser León), p. 206: “Ya hemos explicado que la apariencia no constituye una fattispecie autónoma, sino que opera en el ámbito de un acto o negocio jurídico”. (56) ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, Madrid 2006, p. 48.

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Gunther Hernán Gonzales Barrón protección frente a los ataques de terceros (inmunidad). Esta última puede definirse como la especial situación de tutela que imposibilita o anula las agresiones jurídicas contra el derecho mismo, o que permite reaccionar cuando se producen afectaciones a su ejercicio. En buena cuenta, la inmunidad se materializa en el conjunto de mecanismos que protegen al propietario frente a las intrusiones del Estado o de particulares, lo que permite el reconocimiento del derecho y el restablecimiento de su pleno ejercicio. No obstante, la inmunidad de la propiedad no alcanza cuando se enfrenta con diversas figuras jurídicas, tales como el abandono, la prescripción adquisitiva, la confiscación por acto ilícito, la pérdida del dominio, la expropiación u otros medios jurídicos previstos por la ley ordinaria, siempre que tengan sustento en algún bien o valor protegido por la Constitución que en determinadas circunstancias se considera preferente. En el caso concreto, la tercería de propiedad es uno de esos mecanismos de tutela de la propiedad que hacen “inmune” al derecho (o “inviolable”, según el art. 70 de la Const.), cuya finalidad es excluir bienes embargados dentro de un proceso judicial de carácter ejecutivo, bajo la premisa básica y fundamental que la responsabilidad patrimonial se ejerce contra los bienes del deudor, y no de terceros (art. 642 del CPC). En efecto, “resulta demasiado frecuente que los indicios, o la apariencia jurídica que justificaron el embargo, no coincidan con la realidad material, siendo posible y muy probable (…) que se embarguen bienes no pertenecientes al ejecutado. En estos casos, el ordenamiento jurídico da prevalencia a la realidad material sobre los distintos signos aparenciales que hayan podido dar lugar a errores en el momento de realización de la traba”(57); por tanto, una medida judicial como el embargo –dictada a pedido del acreedor con elementos de juicio meramente superficiales, sin contradictorio, ni declaración de certeza sobre la titularidad de los bienes afectados– no puede derogar la propiedad ajena, ni convertirse en “derecho” oponible frente al verdadero titular. En efecto, “el tribunal está investido de potestad para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no se puede extender más allá su actividad. Consiguientemente, y por ejemplo, si el ejecutado solo puede realizar actos de disposición sobre su patrimonio, no sobre patrimonios ajenos, tampoco podrá hacerlo el tribunal, siendo en caso contrario esos actos nulos o anulables”(58). El derecho de propiedad no puede ser tan endeble como para admitir que una resolución judicial sumaria –sin contradictorio ni certeza– tenga la virtualidad de derogar los derechos legítimamente adquiridos y protegidos frente a terceros. El artículo 70 de la Constitución señala que la propiedad es inviolable, pero eso sería una declaración lírica si un acto judicial decidido en forma superficial –como cuando se ordena un embargo, basado en meras apariencias– pudiese desmoronarlo. No pueden crearse “derechos” sobre la base de resoluciones de urgencia, a pedido del acreedor, sin mayor contradictorio, que por obvia razón no deciden, ni pretenden hacerlo, sobre la titularidad de los bienes que se afectan. En sentido metafórico, es evidente que un primer piso de madera no podría sostener una segunda planta de concreto armado; lo cual significa que es inadmisible una consecuencia

(57) MONDÉJAR PEÑA, María Isabel. “El sistema español de oponibilidad a un embargo indebido de bienes inmuebles”, en VV.AA. Temas actuales de derecho civil, Normas Legales, Trujillo 2006, p. 720. (58) MONTERO AROCA, Juan. “El proceso de ejecución”. Ob. cit., p. 515.

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Los derechos reales y su inscripción registral que no tenga relación lógica con la premisa. Pues bien, con tal símil, es sencillo entender que la premisa de un embargo dictado por un juez sin certeza, sin contradictorio, con elementos superficiales (premisa) no puede afectar de modo irrevocable un derecho como la propiedad, que es inviolable según la Constitución (conclusión, que nadie discute). La falta de lógica entre uno y otro enunciado es evidente, pues nadie puede ser despojado de un derecho legítimo por la desaprensiva medida de embargo dictada por algún juez en el transcurso de un proceso ejecutivo, sin análisis completo y plenario sobre la pertenencia del bien al deudor, pese a lo cual se sostiene a veces que dicho mandato superficial permite “gravar” de modo inexorable la cosa afectada, por el solo hecho de la apariencia. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado con claridad, en diversas sentencias, que el contenido de la propiedad incluye necesariamente la protección del derecho sobre las interferencias externas ilegítimas, a lo que denomina “garantía de indemnidad”(59); por tanto, la propiedad no puede perderse por “causa extraña” o por el “solo querer de terceros”, y evidentemente una medida judicial dictada con un simple conocimiento preliminar de los hechos, sin contradictorio y sin certeza, no puede “crear” derechos, no puede establecer “situaciones firmes y definitivas”, que en realidad son incompatibles con la natural debilidad de la resolución judicial de embargo. En tal contexto, si se sostuviese que el embargo deba mantenerse en agravio de la propiedad ajena, por más patente que sea el error en el cual haya incurrido el juez para ordenar su traba, entonces se trataría claramente de una causa extraña, anómala y arbitraria de interferencia sin justificación alguna, pues si la propiedad es un derecho fundamental, entonces la grave restricción que sufre el propietario (embargo indebido) solo podría permitirse excepcionalmente si hubiese algún principio o bien constitucional de tipo contrario que debiera protegerse en el caso concreto (ponderación). Pues bien, ¿qué principio fundamental autoriza a que un acreedor pueda ejecutar los bienes de terceros? La respuesta es muy simple: Ninguno. Por tal motivo, la inmunidad de la propiedad, que tiene carácter constitucional, no puede perderse por razones tan burdas y vacías de contenido, como “la seguridad jurídica” (¿de quién? Obviamente, la del propietario, no), “reducir los costos de transacción” (¿es acaso un “principio del derecho”?), “la publicidad

(59) Primera sentencia: “El derecho de propiedad privada, reconocido por el artículo 2, inciso 17 de la Constitución, constituye un derecho fundamental cuyo ámbito de protección o contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la libre disposición del bien. Pero, la comprensión constitucional de la propiedad es más amplia y, prima facie, comprende además la garantía de indemnidad o conservación de la integridad del patrimonio de la persona. La “inviolabilidad” de la propiedad a la que se refiere el artículo 70 de la Constitución debe interpretarse no solo como prohibición de intervenciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clásicos del derecho de propiedad, sino también como garantía de indemnidad. Así las cosas, el derecho de propiedad garantiza la conservación de la integridad del patrimonio de la persona y, por consiguiente, prohíbe la indebida detracción del mismo” (STC Nº 00043-2007-AA/TC, 6 fundamento jurídico). Segunda instancia: “7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (…) b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución Política” (STC N° 5614-2007-AA/TC, 7 fundamento jurídico, en el proceso de amparo seguido por Aspíllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zaña, de 20/03/2009). Tercera sentencia: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 70 de la Constitución, el derecho de propiedad garantiza que ninguna persona pueda ser privada de su propiedad y que tampoco pueda ser objeto de intromisión o afectación” (STC N° 022-2007-AA/TC, 5 fundamento jurídico, de 03/08/2009).

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Gunther Hernán Gonzales Barrón registral” (¿desde cuándo el registro es un fin constitucional, cuando en el mejor de los casos es un medio, una regla técnica y nada más). La sentencia del proceso ejecutivo solo vincula al deudor, y no a terceros ajenos, por lo que también se infringe el derecho de tutela judicial efectiva, que implica juzgar y ejecutar lo juzgado dentro de sus propios términos (art. 139 de la Const., art. 4 de la LOPJ), lo que autoriza que la sentencia sea exigible frente al demandado-obligado, pero no con relación a los terceros (art. 642 del CPC)(60).

(60) De conformidad con el artículo 139 inciso 2 de la Constitución, toda persona sometida a un proceso judicial tiene derecho a que no se deje sin efecto aquellas resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución. El Tribunal Constitucional, sobre el tema, ha sostenido que este derecho garantiza al justiciable que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no solo no puedan ser recurridas a través de medios impugnatorios –bien porque estos han sido agotados, bien porque ha transcurrido el plazo legal para interponerlos– sino también que el contenido de las mismas no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, ya sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso (STC N° 04587-2004-AA/ TC, fj. 38). En el ámbito de los procesos constitucionales, este derecho encuentra una configuración expresa en el artículo 22, primer párrafo, del Código Procesal Constitucional, el cual dispone que la sentencia que cause ejecutoria al interior de estos procesos “se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda”. La ejecución de las sentencias en sus propios términos, ha dicho el Tribunal en la STC N° 01939-2011-PA/TC, constituye una garantía a favor de las partes procesales con el fin de evitar que se reabra el debate ya clausurado por la sentencia firme. En este sentido: “(no) resulta admisible que los contenidos de una resolución estimatoria puedan ser reinterpretados en vía de ejecución y que incluso tal procedimiento se realice de forma contraria a los propios objetivos restitutorios que con su emisión se pretende. Producida una sentencia estimatoria, y determinado un resultado a partir de sus fundamentos, es indiscutible que no pueden, estos últimos, ser dirigidos contra la esencia de su petitorio, de manera tal que este termine por desvirtuarse” (STC N° 01102-2000-AA/TC). En idéntica línea, la sentencia recaída en el expediente N° 00054-2004-AI/TC ha señalado que la cosa juzgada proscribe que las autoridades distorsionen el contenido o realicen una interpretación parcializada de las resoluciones judiciales que hayan adquirido tal cualidad. En suma, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos presupone una identidad total entre “lo ejecutado” y lo “establecido en la sentencia”. El Tribunal Constitucional ha expresado reiteradamente esta doctrina, como ocurre en la STC N° 02356-2011-PA/ TC y N° 01939-2011-PA/TC. En tal sentido, el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “no se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución”. Por tal motivo, las resoluciones de ejecución tienen como base la regla jurídica nacida para el caso particular que emana de la sentencia, bajo el entendido que la controversia ya está resuelta por una decisión definitiva, que se constituye en el título, fundamento, paradigma o causa de las actuaciones y decisiones del juez ejecutor. En efecto, “el derecho a la efectiva ejecución de las resoluciones judiciales, exigible en la etapa de ejecución de sentencia constituye la materialización de la tutela jurisdiccional del Estado respecto de aquello que ha sido definido en una sentencia con la calidad de cosa juzgada. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la efectiva ejecución de las resoluciones judiciales, impone especiales exigencias a los sujetos pasivos del derecho, es decir, a los que se encuentran en principio vinculados y, en particular, a quienes participaron en calidad de partes del proceso y, desde luego, al propio juez” (STC N° 00015-2001-AI/TC, f.j. 12). En la misma línea: “el derecho a la tutela jurisdiccional (…) garantiza, entre otros aspectos, que una sentencia con calidad de cosa juzgada sea cumplida en sus términos. Como consecuencia de ello, se desprende, por un lado, un mandato de que las autoridades cumplan lo ordenado o declarado en ella en sus propios términos y por otro, una prohibición de que cualquier autoridad, incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las sentencias y, en general, resoluciones que ostentan la calidad de cosa juzgada” (STC N° 1569-2006-PA/TC, f.j. 4). Por último, y en reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional: “la etapa de ejecución de sentencia definitiva no puede convertirse en sede de un nuevo proceso que modifique o anule los efectos de tal sentencia, precisamente porque desnaturalizaría su finalidad de cumplimiento de lo ya decidido en una sentencia firme, concluyente y definitiva, que por ello tiene la calidad de cosa juzgada. En dicha ejecución de sentencia, tanto

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Los derechos reales y su inscripción registral En suma, el proceso de tercería tiene sustento constitucional, pues sirve para defender el derecho fundamental de propiedad, que es inviolable, así como al debido proceso de las personas que no han sido comprendidos en la ejecución judicial, pero que sin embargo resultan afectados en sus intereses económicos (arts. 70 y 139 de la Const.)(61). 9.

LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ES FAVORABLE AL PROPIETARIO

La cuestión es tan evidente que hasta la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en el sentido que la propiedad no inscrita igual debe reconocerse como un derecho plenamente eficaz y oponible frente a un mandato judicial arbitrario, por lo que no se necesita inscribir el derecho en un registro público, pues basta exhibir el título para que el Estado respete la propiedad (Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de fondo, 07/9/2004):

“213. Se ha probado que fueron incautadas las pertenencias que el señor Daniel Tibi tenía en su poder al momento de su detención (…) El Estado no ha controvertido este hecho, sino señaló que cuando el juzgado solicitó al señor Tibi la demostración de la “preexistencia y propiedad” de los bienes incautados, lo único que este hizo fue sostener que en autos constaba la propiedad de tales bienes. Según el Estado, esto no es suficiente para demostrar la propiedad conforme a derecho. (…)

215. La legislación ecuatoriana dispone que los bienes incautados a un detenido le serán restituidos, cuando así lo disponga el juez. En el presente caso, existe una decisión judicial que ordenó la devolución de los bienes del señor Tibi, que no ha sido ejecutada a pesar de haber transcurrido casi seis años desde que fue emitida. (…)

217. En el presente caso, el señor Tibi se hallaba en una posesión no controvertida de los bienes al momento de su detención. Dicha posesión fue documentada por un agente estatal cuando levantó la correspondiente acta.

los respectivos jueces como el Tribunal Constitucional tienen la obligación especial de proteger y efectivizar lo decidido en la sentencia definitiva, sin que puedan, en ningún caso, reducir, modificar o aumentar los efectos de lo decidido, incorporar nuevas pretensiones o valoraciones que no fueron objeto de debate en el proceso principal que dio origen a la sentencia definitiva, y menos aún, resolver conforme a su moral subjetiva” (Auto TC N° 007912014-PA/TC, de fecha 15 de julio de 2014, en el caso Mateo Grimaldo Castañeda Segovia). (61) El Tribunal Constitucional ha establecido recientemente que el proceso (arbitral) que no cita al propietario afectado deviene en ilegítimo y no produce efectos en su contra, por lo que no le alcanza la cosa juzgada que emana del mismo (STC N° 03841-2012-PA/TC, del 28/11/2013: “9. En tal sentido debemos tener en cuenta que toda vinculación de las partes al proceso tiene como objetivo principal el respeto y cumplimiento de la decisión final asumida (tanto en un proceso judicial, administrativo o arbitral “como en el caso de autos”), razón por la que es necesario y obligatorio para el juzgador emplazar y/o comunicar a todas las personas que puedan tener interés en los resultados del proceso, puesto que solo se puede vincular con la decisión a quien participó válidamente en este, a contrario sensu, se no se ha emplazado a una parte en el proceso, sería inválido, y por ende ilegítima la decisión que obligue su cumplimiento. En conclusión no puede exigirse al actor el cumplimiento de una decisión “en este caso emitida en un proceso arbitral” emitida sin su participación y mucho menos sin su conocimiento, por lo que la exigencia del cumplimiento de dicha decisión respecto a aspectos que competen al actor vulneran su derecho al debido proceso, de defensa y de propiedad”.). Pues bien, con idéntica razón, esta misma solución se aplica para cualquier otro proceso.

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218. Es generalizada la admisión de que la posesión establece por sí sola una presunción de propiedad a favor del poseedor y tratándose de bienes muebles vale por título. Esta Corte considera que el artículo 21 de la Convención protege el derecho de la propiedad en un sentido que comprende, entre otras cosas, la posesión de los bienes.

219. Por lo que toca al automóvil que conducía al señor Tibi cuando fue detenido, si bien se trata de un bien mueble registrable, este registro es necesario para el solo efecto de la oponibilidad ante el reclamo de los terceros que pretende tener algún derecho sobre el bien(62). En el presente caso no consta que persona alguna haya reclamado la propiedad del automóvil que se encontraba en poder del señor Tibi, por lo cual no debería presumirse que no le pertenecía dicho bien. En consecuencia, era procedente respetar la posesión que ejercía.

220. En suma, los bienes incautados al señor Tibi, al momento de la detención, se encontraban bajo su uso y goce. Al no serle devueltos, se le privó de su derecho a la propiedad. El señor Tibi no estaba obligado a demostrar la preexistencia ni la propiedad de los bienes incautados para que estos le fueran devueltos” (63).

Por otro lado, si se admite que el acreedor mantenga el embargo, aun cuando el bien no pertenezca al deudor, por el solo hecho de inscribir la medida judicial, entonces resultaría que la decisión superficial del juez, con escasa o nula cognición, habría despojado automáticamente al titular del derecho, sin proceso y sin derecho de defensa. Una situación como la descrita es contraria a los cánones más elementales de lo que, hoy, se conoce como Derecho Justo, pues contraviene el orden público internacional en el que existe consenso respecto a la relevancia del debido proceso, sin excepciones(64).

(62) La Corte Interamericana define magistralmente el registro declarativo en cuanto el propietario no necesita la inscripción para ser reconocido como tal; por el contrario, el registro adquiere relevancia cuando un propietario se enfrenta a un tercero que también reclama el bien, por tanto, se tienen dos titulares en conflicto; por lo que el registro, solo en ese caso, se convierte en criterio de preferencia entre ambos; pero el embargo no es un “derecho”, sino una medida ejecutiva urgente dictada sin contradictorio, sin certeza y sin cognición sobre la propiedad del bien afectado. (63) El órgano jurisdiccional debe respetar al propietario, aun cuando su título no se encuentre inscrito y, por ello, la Corte Interamericana impone el deber del Estado de restituir los bienes a su titular. (64) El acceso a la justicia y el debido proceso se consideran normas internacionales de ius cogens, lo cual significa que son inderogables por los Estados, aun si no los hubiesen reconocidos en tratados: ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. “El derecho de acceso a la justicia como norma de ius cogens según la jurisprudencia interamericana”, en VV.AA. Apuntes sobre el Sistema Interamericano, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, pp. 24-27.

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ÍNDICE GENERAL Prefacio a la segunda edición......................................................................................... 5 Prefacio a la primera edición......................................................................................... 6

Primera parte DERECHOS REALES

Capítulo I

Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la constitución 1. Presupuesto social que sustenta la categoría jurídica de la propiedad y de los derechos reales......................................................................................................... 9 2. Teoría clásica del derecho real: la propiedad como poder absoluto......................... 13 3. Teoría personalista del derecho real: la propiedad como derecho que impone un deber universal de abstención.................................................................................. 16 4. Agotamiento de la teoría clásica y puntos débiles de la teoría personalista............ 18 5. Teoría intermedia del Derecho: la propiedad como poder absoluto que impone un deber universal de abstención.................................................................................. 20 6. Hacia una nueva concepción de la propiedad en la perspectiva constitucional....... 21 6.1 ¿Derecho sobre cosas o derecho que interrelaciona personas?........................ 21 6.2 Definición de derecho real................................................................................ 23 6.3 Ventajas de la definición propuesta.................................................................. 25 6.4 El derecho real es una categoría instrumental.................................................. 26 6.5 Estructura del derecho real: notas distintivas................................................... 29 6.6 Contenido y protección del derecho real.......................................................... 35 6.7 Coexistencia de los derechos reales.................................................................. 38 6.8 Justificación práctica de la categoría jurídica “derecho real”........................... 39 7. ¿Todos los derechos son absolutos?......................................................................... 40 8. Influencia de la Constitución en el Derecho Civil................................................... 46

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Capítulo II

Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute en el contexto del numerus clausus de los derechos reales 1. Numerus clausus (tipicidad) y numerus apertus en los derechos reales.................. 49 1.1 Precedentes históricos....................................................................................... 49 1.2 Numerus clausus y numerus apertus................................................................ 51 1.3 Juicio valorativo sobre ambos sistemas............................................................ 53 1.4 La solución de nuestro Código Civil................................................................ 56 1.5 Derechos reales dudosos (¿típicos o atípicos?)................................................ 57 2. Pactos que prohíben enajenar y gravar..................................................................... 62 2.1 Definición y requisitos...................................................................................... 62 2.2 Pactos que prohíben enajenar y gravar: regla general...................................... 67 2.3 Pactos que prohíben enajenar y gravar: reglas especiales................................ 68 2.4 Pactos que prohíben enajenar y gravar: Ley General de Sociedades............... 72 3. Los pactos de restricción del disfrute....................................................................... 74 4. Función del artículo 926 del CC.............................................................................. 77 5. Crítica a las decisiones registrales............................................................................ 78

Capítulo III

Acción reivindicatoria y desalojo por precario 1. El sistema de derechos reales se basa en dos reglas de atribución: posesión y propiedad.................................................................................................................. 83 2. Las dos reglas de atribución cuentan con sus propios, y distintos, medios de protección................................................................................................................. 86 3. Acción reivindicatoria.............................................................................................. 89 3.1 Definición y requisitos...................................................................................... 89 3.2 Problemas referidos al objeto de la reivindicatoria.......................................... 93 3.3 Caracteres......................................................................................................... 102 3.4 Diferencias entre las acciones plenarias y las sumarias de defensa de la propiedad.......................................................................................................... 103 4. Acciones posesorias................................................................................................. 104 5. Desalojo por precario............................................................................................... 106 5.1 El triste papel de la jurisprudencia................................................................... 106 5.2 El desalojo no protege la propiedad................................................................. 110 5.3 El desalojo es acción posesoria........................................................................ 113 5.4 El caso del demandante-propietario con título formal frente al demandadoposeedor que alega usucapión.......................................................................... 114

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Los derechos reales y su inscripción registral 5.5 El desalojo por precario y su inaceptable confusión con la reivindicatoria..... 115 5.6 Comentario sobre el IV Pleno Civil de la Corte Suprema................................ 116 5.7 Respuesta a una sentencia reciente................................................................... 127

Capítulo IV

Consecuencias de la acción reivindicatoria: frutos, indemnización y mejoras 1. Relaciones entre propietario y poseedor: la llamada “liquidación del estado posesorio”................................................................................................................. 129 2. ¿En qué casos se aplican las normas sobre liquidación del estado posesorio?........ 130 3. Reembolso de frutos................................................................................................. 132 3.1 Poseedor de mala fe.......................................................................................... 132 3.2 Poseedor de buena fe........................................................................................ 134 3.3 Reembolso de frutos: ¿obligación in nature o in valore?................................. 136 4. Indemnización del poseedor a favor del propietario................................................ 137 5. Contrapartida a la devolución de todo el disfrute: el propietario debe reembolsar las mejoras................................................................................................................ 138 5.1 Gastos, reparaciones y mejoras........................................................................ 138 5.2 Mejoras: elementos configuradores.................................................................. 139 5.3 El reembolso por mejoras favorece, también, al poseedor de mala fe............. 142 5.4 Reglas del reembolso de mejoras..................................................................... 144 5.5 Retención por mejoras...................................................................................... 146

Capítulo V

Notas fundamentales sobre la posesión y la detentación 1. Concepto de posesión............................................................................................... 147 2. Requisitos de la posesión......................................................................................... 150 2.1 Control sobre el bien: base de la situación posesoria....................................... 150 2.2 Autonomía........................................................................................................ 156 2.3 Voluntariedad.................................................................................................... 166 2.4 Potencialidad de uso y disfrute......................................................................... 167 2.5 Irrelevancia del título jurídico.......................................................................... 168 3. Posesión mediata e inmediata.................................................................................. 169 3.1 Concepto y función: ¡la posesión no es espiritual!........................................... 169 3.2 La clave de la posesión mediata: relación jurídica o social de carácter temporal........................................................................................................... 170 3.3 Posesión mediata e inmediata: ¿Dos posesiones o dos funciones de la misma posesión?.......................................................................................................... 171

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Gunther Hernán Gonzales Barrón 3.4 ¿Por qué la ley reconoce la posesión mediata e inmediata?............................. 172 3.5 La posesión mediata y las reglas generales de la posesión............................... 173 3.6 Problemas que surgen con la clasificación de posesión mediata e inmediata..... 174 4. Detentación.............................................................................................................. 175 4.1 Clases de detentación........................................................................................ 177 4.2 El poseedor precario no es detentador.............................................................. 178 4.3 Mera conjunción, sin detentación..................................................................... 183 4.4 Refutación de las teorías de Savigny y de Ihering, sobre la detentación.......... 183

Capítulo VI

Nociones esenciales de la usucapión 1. La propiedad es una verdad manifestada por la usucapión...................................... 185 2. Fines de la usucapión............................................................................................... 188 2.1 Conflicto entre propietario y poseedor............................................................. 188 2.2 Usucapión y seguridad jurídica........................................................................ 189 2.3 Usucapión y economía...................................................................................... 193 2.4 Usucapión y moralidad..................................................................................... 195 2.5 Conclusiones sobre los fines de la usucapión................................................... 196 3. Elementos constitutivos de la usucapión: posesión, tiempo e inacción................... 196 4. La usucapión se configura como “hecho”................................................................ 199 5. Función social de la usucapión................................................................................ 200

Capítulo VII

La usucapión siempre vence al registro. El falso dilema de la usucapión contra tabulas 1. Hipótesis problemática............................................................................................. 203 2. La usucapión es más poderosa que el registro......................................................... 204 3. El principio de fe pública registral no resuelve el conflicto con la usucapión......... 206 4. La posesión consolidada es mejor título que el mero formalismo........................... 207 5. Los tratados de derechos humanos frente a la posesión de la vivienda y la tierra... 210 6. Importancia social de la usucapión.......................................................................... 214 7. El triunfo absoluto de la usucapión en los sistemas de registro declarativo............ 214 7.1 Francia.............................................................................................................. 215 7.2 Italia.................................................................................................................. 215 7.3 España............................................................................................................... 216 7.4 Portugal............................................................................................................. 220

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Los derechos reales y su inscripción registral 7.5 Estados Unidos................................................................................................. 220 8. Los sistemas de registro constitutivo también respetan la usucapión...................... 221 8.1 Australia............................................................................................................ 221 8.2 Sistema tabular en Italia................................................................................... 222 8.3 Austria.............................................................................................................. 223 8.4 Alemania........................................................................................................... 224 8.5 Inglaterra y Gales.............................................................................................. 225 8.6 Turquía.............................................................................................................. 227 8.7 Brasil................................................................................................................. 227 8.8 Chile.................................................................................................................. 228 8.9 Colombia.......................................................................................................... 230 8.10 República Dominicana: Un ordenamiento jurídico concreto que demuestra el fracaso de la preferencia del registro frente a la usucapión.............................. 230 8.11 Síntesis sobre el Derecho comparado.............................................................. 232 9. Usucapión y doble venta: ¿se prefiere al titular inscrito frente al no-inscrito que mantiene la posesión?.............................................................................................. 232 10. La jurisprudencia de la Corte Suprema se inclina por el poseedor.......................... 233 11. Conclusiones............................................................................................................ 236

Capítulo VIII

Acción personal y real en la hipoteca 1. Responsabilidad patrimonial del deudor y garantías reales..................................... 237 2. Dualidad de acciones en la hipoteca........................................................................ 238 3. Título valor e hipoteca: ¿dos ejecuciones simultáneas?........................................... 239 4. La concurrencia de acción real y personal no implica litispendencia...................... 240 5. ¿Es posible la solución de “equidad” que permita ejecutar el título valor hasta por el monto que no se pueda recuperar con la hipoteca?.............................................. 240 6. Presupuestos para el ejercicio de las acciones personal y real................................. 241

Capítulo IX

La garantía real sobre bienes muebles 1. Ley de Garantía Mobiliaria (LGM).......................................................................... 247 1.1 Antecedentes..................................................................................................... 247 1.2 Ley N° 28677................................................................................................... 248 2. Definición de garantía mobiliaria............................................................................. 249 3. Título constitutivo de la garantía.............................................................................. 249

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Gunther Hernán Gonzales Barrón 4. Objeto de la garantía................................................................................................ 250 4.1 Bien mueble...................................................................................................... 250 4.2 Categoría genérica de bienes muebles.............................................................. 251 4.3 Extensión del objeto......................................................................................... 252 5. Función de la garantía.............................................................................................. 254 5.1 Aseguramiento de obligaciones........................................................................ 254 5.2 Extensión de las obligaciones aseguradas........................................................ 255 6. Garantía preconstituida............................................................................................ 255 7. Eficacia real de la garantía mobiliaria...................................................................... 258 7.1 ¿Inscripción constitutiva o declarativa?........................................................... 258 7.2 Límites a la eficacia registral en los bienes muebles........................................ 261 7.3 ¿Qué incidencia tiene la posesión?................................................................... 264 8. Garantía mobiliaria y registro.................................................................................. 266 8.1 Registro mobiliario de contratos (RMC).......................................................... 266 8.2 El RMC no se circunscribe a la garantía mobiliaria......................................... 267 8.3 Registros jurídicos de bienes muebles (RJB)................................................... 268 8.4 Vinculación entre el RMC y RJB..................................................................... 269 8.5 Calificación registral......................................................................................... 270 9. Adquisición a non domino de la garantía mobiliaria............................................... 271 10. Ejecución de la garantía........................................................................................... 272

Segunda parte DERECHO REGISTRAL

Capítulo X

La publicidad registral: definición, alcance y límites 1. Definición y fundamento del Derecho Registral...................................................... 277 2. Elementos configuradores del registro..................................................................... 278 3. El Ser y la Razón de Ser del Registro...................................................................... 279 4. Publicidad registral................................................................................................... 280 4.1 Definición y requisitos...................................................................................... 280 4.2 La ficción absoluta de conocimiento de las inscripciones. ¿Para qué sirve el artículo 2012 del CC?....................................................................................... 282 4.3 Casos excluidos de la ficción absoluta de conocimiento de las inscripciones.. 283 4.4 La publicidad formal del registro debe permitir el acceso general, simple y eficaz a la información...................................................................................... 293

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Capítulo XI

Apariencia registral y protección de terceros 1. El registro sirve para comprobar derechos y resolver conflictos............................. 297 2. El registro crea una apariencia destinada a la conservación y protección de los derechos.................................................................................................................... 298 2.1 Modos de adquisición de la propiedad............................................................. 298 2.2 Modos derivados de adquisición de la propiedad sufren excepciones por la tutela de la apariencia....................................................................................... 299 2.3 La tutela de la apariencia y sus requisitos específicos...................................... 302 2.4 Los principios registrales son de aplicación restringida y excepcional............ 304 2.5 En qué casos la fe pública registral es racional................................................ 306 2.6 En qué casos la fe pública registral es inconstitucional, además de irracional. 307 3. Respuesta a la dogmática......................................................................................... 309 3.1 Respuesta filosófica.......................................................................................... 310 3.2 ¡Cuidado con la “ideologización”!................................................................... 315 3.3 Respuesta estrictamente jurídica...................................................................... 315 3.4 Conclusiones..................................................................................................... 318

Capítulo XII

¿Puede sostenerse racionalmente que la nada (inscripción hueca) prima sobre el ente (acto o contrato)? 1. El Ente y la Nada...................................................................................................... 319 2. La inscripción “hueca” o “fantasmal”...................................................................... 319 3. La inscripción “hueca” no puede derogar los títulos legítimos de propiedad.......... 320 4. La publicidad registral no puede existir sin el título................................................ 321 5. La consulta de títulos archivados no perjudica a la economía, según base empírica irrefutable, por lo que se desvirtúa una falacia tantas veces repetida...................... 323 6. La calificación del registrador es un examen formal que no puede modificar la realidad................................................................................................................. 325 7. La tambaleante jurisprudencia de la Corte Suprema................................................ 327 8. Conclusiones............................................................................................................ 332

Capítulo XIII

Nota crítica a las sentencias que convalidaron falsificaciones y “privatizaron” el dominio público, bajo la mágica fe pública registral 1. Los hechos................................................................................................................ 333 2. Las sentencias y sus fundamentos............................................................................ 335

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Gunther Hernán Gonzales Barrón 3. Crítica a las sentencias............................................................................................. 337 4. Conclusiones............................................................................................................ 347

Capítulo XIV

Sobre el embargo judicial de bienes ajenos como nueva forma de despojo en agravio de la propiedad 1. Hipótesis problemática............................................................................................. 349 2. El embargo es medida de ejecución, dictada con cognición sumaria, por lo que no declara ni extingue derechos.................................................................................... 350 3. El error judicial (embargo ilegítimo) no crea derechos............................................ 356 4. El acreedor embargante no es protegido por el registro, por no haber adquirido un “derecho”, y aun cuando lo fuera, no lo hace bajo la confianza del registro........... 356 5. La supuesta protección del registro al acreedor embargante es contraria a la racionalidad económica.................................................................................................... 360 6. El embargo, como medida ejecutiva, no constituye un supra-poder que permita ejecutar bienes ajenos a los del deudor.................................................................... 362 7. El conflicto lo resuelve el artículo 642 del Código Procesal Civil, a favor del propietario, y no el artículo 2022 del Código Civil....................................................... 364 8. La jurisprudencia constitucional es favorable al propietario................................... 369 9. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es favorable al propietario............................................................................................................ 373 Índice.............................................................................................................................. 375

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LOSDERECHOSREALES-INSCRIPCION ghunter gonzales

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