LIBRO DE Dº NOT

Derecho Notarial Nicaragüense Aníbal Arturo Ruiz Armijo

Aníbal Arturo Ruiz Armijo

DERECHO NOTARIAL NICARAGÜENSE

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X Xxx Xxx

Ruiz Armijo,

Aníbal

Arturo

Derecho Notarial Nicaragüense 1ª ed., Managua. Edit. ---, 200---. --- págs.

ISBN: xxxxx-xx-xx-x 1. Derecho notarial

Cuidado de la Edición Xxxxxxxxxxxx Diseño de Portada XXXXXXXXXXX Diseño y Diagramación XXXXXXXXXXXX Revisión de Texto Aníbal Arturo Ruiz Armijo Todos los derechos reservados conforme la Ley © Aníbal Arturo Ruiz Armijo, 200--Impreso por xxxxxxxxxxx

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“ Con la fe pública ocurre algo análogo a los que

sucede con las armas de un soldado. El pueblo las entrega a un hombre, bajo la sola fe de su palabra y sin más garantía que su virtud. El orden jurídico hace un depósito necesario de una y de otras. Hasta en su sentido común de asegurar la paz, la imaginación asocia una y otra manera de defenderse... Si al notariado se le quitara ese sutil elemento moral, íntima pero profundamente adscrito a su servicio, quedaría reducido a una función cualquiera. Pero como institución, habría perdido su sentido propio. La instrumentorum incorrupta fide del texto clásico, no es sino la incorrupta fe de quien la otorga en la plena responsabilidad moral de su misión

” Eduardo J. Couture

Estudio Acerca de la Prueba Instrumental,

en

ESTUDIOS, ENSAYOS Y LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Editorial Jurídica Universitaria S.A., México, pág.287.

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6


Unidad I Introducción al Notariado Sumario: 1. Concepto y carácter de notario público 2. Diferencia entre abogacía y notariado 3. Ventajas de la intervención del notario en la formalización de actos y contratos 4. Definición y contenido del Derecho Notarial 5. Principios fundamentales del Derecho Notarial l 6. La fe pública notarial 7. La ética notarial

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atino


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1.- Concepto y carácter

del notario público

Es el Derecho Notarial una de las disciplinas jurídicas de mayor importancia teórica y práctica de todas las que conforman el ancho mundo del Derecho, y el notario público el profesional del Derecho más solicitado. El notario público ( escribano o cartulario , como se le denomina en algunos países) es un profesional del Derecho investido por la ley para darpatrimonial) fe de los negocios jurídicos ante (de contenido patrimonial o no que se celebran él, y que al mismo tiempo tiene la tarea técnico-jurídica de adaptar la voluntad de las partes a las normas jurídicas valederas, dándole solidez formal, fecha cierta y autenticidad a los actos que autoriza. El notario público, a pesar de ser un particular que ejerce libremente su profesión, está investido de facultades de fedatario o depositario de la fe públ ica, y representa al Estado en tal efecto, y es por eso que se sostiene que cumple una importante función pública. “ . . . el notario principalmente no es un simple hacedor de escrituras, sino un alto funcionario perteneciente a la institución del Notariado, en quien las leyes depositan la ‘fe pública’ , p a r a g a r a n t í a , s e g u r i d a d y p e r p e t u a c o n s t a n c i a de los contratos y demás actos para los que están autorizados por la ley, que este Tribunal se ve en el caso de hacer uso de las prescripciones legales que rigen esta materia, de aplicar la sanción correspondiente al indiciado, mediante las facultades específicas de perseguir, aún de oficio, el cumplimiento de los cánones legales que mantengan la limpieza de tal institución, no sólo de los mismos cartularios, sino también del público en general, que creyente en la fe pública que proclama la ley, tiene el notario, se entrega a él con toda la confianza que su profesión debe inspirar, y lo cual, en resumen, constituye la estabilidad y el equilibrio tan necesarios para la seguridad y validez en la vida social y económica del país ....” 1

Este doble carácter de profesional liberal y funcionario público da lugar a la doctrina a considerar la función notarial como de naturaleza jurídica mixta (privada y pública), aunque 1

Sentencia de las 10:30 a.m. de 5 de febrero de 1990, B.J. pág. 17, Cons. III. 9


no falten autores que le niegan al notario el carácter de funcionario público. 2.- Diferencia entre abogacía y notariado L a A b o g a cí a 2 es una profesión liberal, que para su ejercicio requiere estar autorizado por la Corte Suprema de Justicia, luego de un proceso de investigación de la conducta del aspirante. El título de Licenciado en Ciencias Jurídicas que otorgan las universidades, no habilita a nadie, de manera automática, para ejercerla. Quien es sólo licenciado en Derecho puede trabajar en diversas tareas relacionadas con lo jurídico: asesorando a personas naturales o ideales; dando opinión sobre proyectos de leyes; ejerciendo la docencia en universidades; dando consultorías técnicas a organismos públicos y privados, etc. Pero no puede representar a los clientes en los tribunales y otras dependencias gubernamentales (es decir, ejercer procuración ), pues esto sólo puede hacerlo quien está autorizado (incorporado, se dice en nuestro medio) como abogado 3 por el órgano estatal competente, que en el sistema 4 nicaragüense es la Corte Suprema de Justicia . para ser o magistrado en cualquiera sus niveles,También es preciso serjuez abogado, aunque claro sin de poder ejercer la profesión. El ejercicio de la abogacía tiene una caracterización más centrada en el interés privado del cliente que lo contrata, es decir, tiene el deber legal de ser parcial a favor de su cliente, dentro de los límites de la ética profesional y la licitud. El abogado tiene que diseñar y ejecutar una estrategia de defensa de los intereses peculiares de sus clientes (en el campo civil, penal, mercantil o laboral) que incluye valentía, 2

Abogacía : Profesión de abogado. Oficio del abogado (Diccionario Enciclopédico Quillet, Tomo I, pág. 16). 3

advocatus ): Profesional dedicado a defender en Abogado : (del latín juicio los derechos de los liti gantes, y también a aconsejar sobre las cuestiones jurídicas que se le consultan (Diccionario Enciclopédico Quillet, Tomo I, pág. 16). 4

Art. 164 num. 8 Cn.; Art. 64

num. 10 LOPJ; Art. 6 num. 17 LCJ. 10


astucia, audacia y, por supuesto, amplio conocimiento del Derecho Privado y del Derecho Procesal, y puede actuar en el proceso como director o asesor de la parte o directamente 5 como apoderado judicial . El abogado no se obliga con su cliente a obtener una sentencia favorable, pues ello no está en sus manos, desde luego que la decisión del pleito corresponde a los órganos j u r i s di cc i o n a l e s . A l a pr e s t a c i ó n a q u e s e o b li g a e l a b o g a d o e s emplear con diligencia los conocimientos teóricos y prácticos, que su investidura de abogado hace presumir que posee, haciendo uso de los medios lícitos a su alcance para dar la victoria a la causa que patrocina, pues su obligación no es de resultado sino de medio . De esto resulta que el abogado responderá a su cliente, cualquiera sea su campo de acción (civil, mercantil, penal, laboral, constitucional, administrativo, contenciosoadministrativo), únicamente cuando incurra en negligencia 5

6

, o

Arts. 59, 61 y 65 Pr.

Sentencia de las 11:40 a.m. de 20 de marzo de 1975, B.J. pág. 79, Cons. I: “Son litigantes las personas que intervienen como partes en los

jlitigantes u i c i o s . o procuradores A b o g a d o s enolosLjuicios. e t r a d oSe s , entiende s o n lpor a s ‘parte’ p e r s oaln a s q u e d i r i g edueño n a los del pleito y no a su Abogado o Procurador. Los litigantes son las partes, los dueños del pleito”. 6

Sentencia de las 9:45 a.m. de 9 de mayo de 1995, B.J. pág. 20: “El motivo de la queja de la señora María Lourdes Meneses González, en contra de la Licenciada María Auxiliadora Caldera Vílchez, es que habiéndola buscado para que le recuperara la suma de dinero que le debía la señora María Cecilia Melara Delgado, la Abogada le pidió inicialmente novecientos cincuenta córdobas (C$950.00), y a la fecha no le ha resuelto el problema y que incluso solicitó embargo en bienes de una persona diferente a su deudora, lo que le ha ocasionado serios perjuicios... La Licenciada Caldera Vílchez en su informe, en síntesis, aceptó lo dicho por la quejosa, pero alega en su descargo, haber gestionado, tramitado y obtenido se llevara a cabo un embargo preventivo... Lo que n o explica en su informe es por que, en lugar de

embargar abienes señora pedido Cecilia su Melara Delgado, que era la deudora quiende lela había cliente perseguir, fueron secuestrados bienes del señor Alfonso Vásquez Gómez…; del examen de las pruebas que obran en el expediente de esta queja se establece que efectivamente el trabajo realizado por esta profesional ante los Juzgados, ha sido inútil e inconducente, y en desacuerdo con las instrucciones de su clienta; es evidente la negligencia y falta de cuidado 11


cuando infrinja su deber de confidencialidad ( violación de secreto profesional ) 7 o de fidelidad ( 8 patrocinio infiel ).

delito de delito de

En cambio, el ejercicio de la profesión del Notariado , aunque también requiere de autorización por la Corte Suprema de Justicia 9, quien sólo la concede al profesional que está ya autorizado como abogado, está concebida más marcadamente 10 como una función pública . Una de las características más importantes de éste profesional, además de las nombradas, es que contrario al abogado el notario tiene el deber legal de ser imparcial , y por eso se afirma que el notario no tiene clientes sino requirentes, pues en él se busca una imagen de consejero de las partes de un acto o contrato, o de mediador ante un conflicto de pa rtes; y es por eso mismo en otros países, los notarios están inhibidos de ejercer la abogacía, lo cual resulta lógico porque su labor se equipara a la de un juez. en su labor profesional y hasta su defensa a esta queja, ha sido inadecuada; y... habrá de sancionarla...” 7 8

Art. 196 CP. Art.

466

CP:

“Patrocinio infiel. El abogado que perjudique

deliberadamente

losa intereses le ehan sido confiados, serádepenado con multa de trescientos seiscientosque días inhabilitación especial imprudencia dos a seis años. Si la conducta anterior fuere realizada por temeraria , será sancionada con inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía de seis meses a dos años. Serán sancionados con las mismas penas señaladas en el párrafo anterior: a) el abogado que haciendo asesorado, defendido o representado a una persona, asesorare, defendiere o representare en el mismo asunto a quien tenga intereses contradictorios; o b) el abogado que destruyere, inutilizare u ocultare documentos o información a los que hubiere tenido acceso en razón de su profesión, con perjuicio para los intereses de la parte que representa, asiste o asesora”. 9

Art. 164 num. 8 Cn.; Art. 64

num. 10 LOPJ; Art. 6 num. 17 LCJ.

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notarius , nota , nóscere : conocer): Oficial público Notario (del latín ante quien deben otorgarse todos los actos o contratos a los que las partes deban o deseen dar carácter de auténticos; está encargado de redactarlos, autorizado para dar fe de ellos, asegurar su fecha, conservarlos en su registro y extender las copias y certificados que se le pidan. El notario debe conservar las minutas de todos los actos que redacte; es responsable de dichas piezas y la trasmite a su sucesor con iguales responsabilidades (Diccionario Enciclopédico Quillet, Tomo VI, pág. 422). 12


En cumplimiento de su deber de asesorar a ambas partes de acuerdo a Derecho, el notario también es intérprete de las voluntades de los requirentes, para así llegar a un equilibrio, a una armonía en el mundo jurídico que evite en lo posible posteriores conflictos. En Nicaragua, todo notario debe ser abogado, pero no todo abogado necesita ser notario. En consecuencia, los abogados que no son notarios no pueden autorizar ningún tipo de escrituras ni celebrar matrimonios La obligación que asume el notario nicaragüense ante sus requirentes no es de medio , sino de resultado , es decir, se considera que el profesional ha cumplido cabalmente la prestación cuando el instrumento público que autoriza es pleno y perfecto para el fin perseguido por las partes contratantes. De lo dicho se deduce que si el fin buscado por las partes al contratar se frustra por mal asesoramiento del notario, por su inobservancia de las formas o requisitos exigidos por la ley, o por su conducta negligente o dolosa, el notario queda incurso en responsabilidad civil, penal y disciplinaria, en su respectivos casos, responsabilidades que estudiaremos en la Unidad II de este texto. 3.- Ventajas de la intervención del notario en la formalización de actos y negocios En países como Nicaragua, que siguen el sistema de Notariado Latino, el notario es un experto que debe conocer las distintas ramas del Derecho y, además, redactar bien desde el punto de vista técnico-jurídico. En cambio, en los países de cultura anglosajona (sistema d e common law ), como los Estados Unidos de América, el notario es una persona con licencia de su respectivo estado, que por lo general no es profesional del Derecho, y únicamente da fe de que la firma fue puesta a su presencia por el suscriptor del documento. Es por ello que la intervención del notario público en los actos y negocios jurídicos brinda a los interesados en ellos una serie de importantes ventajas, entre las que tenemos:

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-El notario, al ser experto en Derecho, aconseja a las partes antes de la celebración de los contratos, evitándoles juicios y gastos innecesarios. -El notario verifica la legitimación e identificación de las partes: Se cerciora de que el enajenante efectivamente sea el propietario, que tenga las facultades suficientes para comparecer en carácter de representante del propietario, que el inmueble, en su caso, no reporte gravámenes que limiten la libre transmisión del dominio, como hipotecas, embargos fianzas, que las personas que comparezcan, efectivamente sean ellas, mediante la identificación con documentación oficial, evitando así la suplantación, etc. -Al redactar el contrato, el notario lo hace de tal manera que se reúnan los requisitos de formalidad establecidos por las leyes, evitando así riesgos innecesarios para los contratantes, y al ser eminentemente imparcial, evita también situaciones que pudiesen resultar ventajosas para alguna de las partes en perjuicio de la otra. -Al conservar en su protocolo el srcinal del contrato otorgado, el notario evita la posible pérdida o destrucción del instrumento en sí, pues lo que expide y entrega a las partes, son simples copias certificadas o testimonios. -Al ser su cargo vitalicio, el notario también responde vitaliciamente por su negligencia o malicia, ya sea por acción u omisión. Es decir que un notario siempre estará ahí para responder por los actos y contratos en los que hubiere intervenido, 11 hasta que fallezca . 4.- Definición y contenido del Derecho Notarial Según la definición acordada en el III Congreso Internacional Notariado celebrado en el año el Derecho del Notarial es Latino, “ el conjunto de 1954, disposiciones legislativas y reglamentarias, usos, decisiones 11

Arts. 2509 C. y 284, 2

85 y 290 CP. 14


j ur is pr u de nc i a les y d o c tr in as que ri ge n l a fun ci ón y el instrumento público notarial ”. De esta definción se concluye que el objeto del Derecho Notarial es tanto la “institución notarial” o “Notariado” como la teoría general del instrumento público. Para estudiar la institución del Notariado, primero debemos analizar la teoría general del instrumento público para luego profundizar en la organización notarial . La institución propiamente dicha es algo establecido o fundado en el ámbito notarial, y tendrá sus principios, reglas j u r í d i c a s , f i n e s u o b j e ti v o s , y p o r s u pu e s to , s u s c a r a c te r e s como organicidad y durabilidad. A l h a bl a r d e institución notarial no se hace referencia a la organización del notariado como cuerpo, con leyes orgánicas o colegios profesionales, sino al régimen legal que regula las cualidades, atribuciones, derechos, obligaciones, deberes e incompatibilidades del notario , y también a la función notarial en su íntima relación con la teoría general del instrumento público. 5.- Principios del Derecho Notarial latino Dentro del conjunto de disposiciones del Derecho Notarial, el notario, en su actividad diaria, debe guiarse por ciertos principios que no puede dejar de tener en cuenta: el de rogación, el de inmediación, el de unidad del acto, autenticidad o fe pública notarial, el de protocolo o registro, el de matricidad, extraneidad, y el de form a, entre otros. 5.1.- Principio de rogación de partes Consiste en la obligatoriedad del requerimiento del servicio notarial, por parte de las personas interesadas en que el notario actúe. El notario tiene prohibido actuar de oficio El requerimiento del interesado, sin embargo, no debe provocar automáticamente la actuación del notario: instado a actuar, el notario debe calificar, prima facie , si los requirentes están legitimados para otorgar el acto en el que pretenden que intervenga el notario, y si el negocio o acto jurídico que 12

Art. 41 L. del N. 15

12

.


las partes quieren celebrar o el hecho que dispusieron 13 acreditar es lícito . 5.2. Principio de consentimiento o acuerdo

El consentimiento es, en principio, contractual, y, en cuanto a su estructura material, se encuentra fuera del Derecho Notarial; sin embargo, se encuadra también dentro de él, en tanto y en cuanto ese consenso se exterioriza y, en consecuencia, explicita el acto o negocio, por medio de una formal declaración de voluntad de la parte. El notario únicamente intervendrá en la formalización del acto o negocio si, además de haber sido rogado, ha calificado que existe un consentimiento o acuerdo de voluntades, y el mismo le ha sido exteriorizado de alguna manera. 5.3.- Principio de inmediación La observancia del principio de inmediación es fundamental para el ejercicio concreto de la función notarial y para el Derecho Notarial mismo. Consiste en la necesidad de una relación directa e inmediata del notario con las personas y los hechos, los actos ydecir, las declaraciones de voluntad tenganotarial que documentar, es en el ejercicio de la que función se requiere indispensablemente la presencia física del notario, de los otorgantes y de los demás intervinientes, en el mismo momento que ocurren los acontecimientos que constata y documenta, circunstancia de la que se deja constancia cuando en la introducción del instrumento se asegura: “ An te M í, J u a n José López Pérez, Abogado y Notario Público... ”. “ Señores Notarios Públicos, TODA LA REPÚBLICA... se ha enterado el Supremo Tribunal que existen casos en que simples escribientes de oficina, mediante el mismo expresado procedimiento, actúan por su propia cuenta, como verdaderos notarios, al otorgarse ante ellos, pero en el Protocolo de un notario autorizado para cartular legalmente, los actos y contratos de cartulación que

exclusivamente anteolvidar el notario funcionario que solo la leypueden señala. otorgarse No hay que que elo Notariado es la institución en que las leyes depositan la fé pública y que únicamente le es conferida a los notarios y 13

Art. 28 párr. 2º L. del N. 16


demás funcionarios que señala el arto. 6 de la Ley del Notariado y leyes posteriores, entre otras las de 11 de junio de 1915 y 10 de septiembre de 1934 ” 14.

El principio de inmediación desempeña un papel instrumental respecto del principio de fe pública: la seguridad más completa de la verdad del contenido de un instrumento público la imprime la presencia del notario autorizante ante las personas que intervienen, y ante los actos o los hechos que el instrumento recoge. La inmediación obliga al notario a recibir por sí mismo las declaraciones de las partes, a fin de asegurar un buen cumplimiento de la fe pública, pues sólo puede dar fe si ha es tado presente en el acto. El principio de inmediación tiene estrecho contacto con el principio de unidad del acto. 5.4.- Principio de unidad de acto Establece la simultaneidad en el tiempo respecto de las distintas etapas de la confección de un instrumento público. La presencia del notario, de los otorgantes, y de los testigos, traductores o peritos, en su caso, debe ser única y sin interrupción o suspensión significativa al momento de la lectura y posterior suscripción del instrumento público, en observancia además del principio de inmediación. 5.5.- Principio de autenticidad o fe pública notarial La autenticidad del instrumento radica que está garantizado en su certeza y seguridad jurídica por haber intervenido en su confección un profesional del Derecho denominado notario público, a quien el Estado le ha atribuido 15 el derecho y el deber de dar fe . De esta manera, el Derecho Notarial consagra entre sus principios, el vértice de su construcción: el ejercicio de la función de fedatario por delegación expresa de la autoridad estatal. Este principio de fe legitimada permite al notario dotar de autenticidad los actos por él recogidos, y los cumplidos en su presencia, los cuales tendrán fuerza pública y coactiva 14

Circular B.J. de 1965, pág. 356

15

Art. 2364 C. 17

erga


omnes , mientras no sean destruidos mediante querella de falsedad. Es, pues, una autoridad legítima de la que está investido el notario y que otorga autenticidad a la relación de verdad 16 entre lo dicho, lo ocurrido y l o documentado . Esto hace que el instrumento público goce de una presunción privilegiada de veracidad y de una credibilidad que hace plena prueba por sí mismo de su contenido, y, en su caso, otorgándole ejecutividad. 5.6.- Principio de protocolo o

registro

Este principio uno de los más importantes del Notariado, porque exige al notario la conformación del protocolo o libro de Registro numerado, rubricado o sellado, en donde se encuentran resguardados los srcinales de los instrumentos autorizados por el notario, ordenados de forma cronológica y bajo especiales garantías legales de depósito y conservación Este principio coadyuva, mediante el resguardo del protocolo, a mantener indemnes en el tiempo, la prueba de los distintos hechos y actos jurídicos que se materializan directamente en presencia del notario, por lo que está ligado al principio de matricidad. 5.7 Principio de matricidad

Este es un principio característico, esencial y tipificante del Notariado Latino y al mismo tiempo excluyente de otros sistemas notariales. Según él, toda la labor documental, se plasma en el protocolo como condición de validez de los actos j u r í d i c o s q u e s e f o r m a l i z a n a n te e l n o ta ri o. El principio de matricidad impone al notario el deber de confeccionar el instrumento srcinal (o matriz) en su protocolo, redactar el acto jurídico querido por los requirentes y previamente calificado por él, leerlo a los otorgantes, hacerlo suscribir por ellos ante él (otorgamiento), y luego firmarlo (autorización). 16

Arts. 2374 y 2384 párr. 1 C.

17

Arts. 2368 C. y 15 inc. 4° L. del N. 18

17

.


Después de elaborada la matriz (otorgada por las partes y autorizada por el notario) la misma tiene que conservarse en la notaría, bajo la responsabilidad personal y vitalicia del propio notario, salvo los casos en que voluntaria o forzadamente los deposite en el Registro Público de la Propieda Inmueble del departamento en que resi de. Este principio permite dejar reflejo documental del acto o negocio impregnado de la fe pública, mediante su registro en una matriz físicamente instrumentada y accesible en caso de ser necesario, pues si el acto jurídico puede o debe interesar a terceros o a la sociedad en general, lo que está ins trumentado en la matriz, srcina el principio de comunicación , que consiste en la posibilidad de que los terceros interesados conozcan el contenido de lo documentado. El cumplimiento estricto del principio de matricidad, mantiene indemne la seguridad del tráfico jurídico. 5.8.- Principio de legalidad

Este principio implica el deber del notario de ajustar todos los actos y negocios que l as partes deseen efectuar ante él, a los presupuestos de las leyes y reglamentaciones vigentes. Esto requiere del notario un gran conocimiento de las distintas cuestiones jurídicas vinculada, directa o indirectamente, con el objeto del acto o negocio que se le solicita instrumentar. El principio de legalidad se relaciona también con el deber notarial de asesoría a las partes, pues una de las funciones indelegables del notario, es la adecuar las manifestaciones y voluntades de los requirentes, al ordenamiento jurídico, pues la fe pública únicamente puede 18 recaer sobre actos lícitos . 18

Art. 6

in fine

Código Notarial de Costa Rica:

“Deben asesorar

debidamente a quienes les soliciten los servicios para la correcta formación realicen”. y expresión legal de su voluntad en los actos jurídicos que Art. 20 lit. a) Ley Orgánica Notarial de Buenos Aires:

notariales, de competencia privativa de los escribanos de registro, a requerimiento de parte o, en su caso, por orden judicial: a) Recibir, interpretar y, previo asesoramiento sobre el alcance y efectos jurídicos 19

“Son funciones


Por eso el notario debe, en cumplimiento de su s deberes, procurar ajustar la verdadera voluntad de las partes al Derecho, respetando las categorías jurídicas vigentes y el marco de la licitud. 5.9.- Principio de extraneidad Este exige que el notario no sea parte interesada en el instrumento que autoriza, y que tampoco puedan tener interés su cónyuge ni sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, salvo las excepciones legales 19. El interés personal a que se refiere la ley debe ser manifiesto, actual y derivarse del contrato mismo que se autoriza: “ ... el interés personal a que se refiere la ley, no es propiamente el que se atribuye en el caso presente al Notario autorizante del titulo; pues cuando el legislador habla, prohibiendo a los Notarios autorizar escritura en su favor, o en favor de sus descendientes, ascendientes, cónyuges o colaterales dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o de su mujer ilegítima (Art. 43 de la Ley del Notariado); lo mismo que cuando dice que son de ningún valor los actos de

cartulación autorizados uncónyuge Notario,o sus, o funcionario publico, en asuntos en quepor él, su parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, fueren personalmente interesados (Art. 2372 C.), no ha querido referirse aun interés oculto o dudoso, sino a un interés claro y manifiesto, de tal suerte que dé él resulta con toda evidencia una ventaja para el Notario, que sea suficiente para poner en duda su imparcialidad. El interés debe ser actual y derivarse de una cláusula o estipulación del acto o contrato, que constituya por sí sola un título de crédito a favor del Notario o de las personas indicadas en el texto de la ley; y su prueba debe ser completa y definida, tomándose en cuenta que las disposiciones legales que crean capacidades o que tiendan por sus efectos a anular actos, deben estar sujetos a una aplicación restrictiva. En el caso presente, es, desde luego, ostensible que en el instrumento público que se impugna no se contiene ninguna estipulación o cláusula en que directa ni aun indirectamente del acto, dar forma legal y conferir autenticidad a las declaraciones de voluntad y de verdad de quienes rogaren su instrumentación pública...” 19

Art. 2372 C.; art. 43 inc. 4° L. del N. 20


se exprese que del precio de la venta se debía destinar alguna suma para pagar al Notario Hidalgo, la deuda que se dice que tenía pendiente el vendedor con dicho Notario; de manera que no constando en el titulo mismo esa circunstancia, no puede afirmarse que el documento de la cuestión adolece de Ia nulidad que se le atribuye ” . 20.

5.8.- Principio de forma El notario debe conocer con exactitud cómo se debe exteriorizar la expresión de voluntad de las partes, teniendo especial cuidado en los requisitos formales de validez de cada una de las figuras jurídicas. Es responsabilidad del notario la observancia de las 21 formalidades o solemnidades del acto que autorizará . 6.- La fe pública notarial 6.1.- Concepto y clases de fe En términos genéricos, el vocablo “fe” implica creencia, convicción, persuasión, certeza, seguridad, confianza. La fe es la relación de verdad que exis te entre el hecho y el dicho. Tradicionalmente la fe se clasifica en

fe divina

humana la fe, que humana subdivide (o privada), yy a sufevez pública es la queseinteresa a esen

20

Sentencia de las 11:00 a.m. de 17 de agosto de 1935, B.J. pág. 9048, Cons. II. Véase esta otra: Sentencia de las 09:00 a.m. de 21 de diciembre de 1934, B.J. pág. 8844: “... la ley, en los Artos. 43 L. del N. y 2372 C. no ha querido

referirse a un interés oculto o dudoso, sino a un interés claro y manifiesto, de tal suerte que de él resulte con toda evidencia una ventaja para el Notario que sea suficiente para poner en duda su imparcialidad. El interés debe ser actual y derivarse de una cláusula o estipulación del del actoNotario o contrato por sí solatomándose un título deen crédito a favor o deque las constituya personas indicadas, cuenta que las disposiciones de la ley que crean incapacidades o que tienden por sus efectos a anular actos, deben estar sujetas a una aplicación restrictiva”. 21

Art. 2371 C. 21

y fe

fe estudio. particular te


En ésta última se ubican la fe pública judicial , l a fe pública administrativa , l a fe pública registral y l a fe pública notarial . La fe pública notarial es la certeza, eficacia, firmeza, asentimiento y verdad que confiere el notario, representando al poder público, cuando interviene autorizando un acto, negocio o contrato, o dejando constancia fehaciente de un hecho. La base de la función notarial es, precisamente, la investidura del notario con la fe pública notarial: “ Los notarios públicos son ministros de fe pública; cuando hablamos de ella no nos referimos a un acto meramente subjetivo, sino a hechos que objetivamente estamos en la obligación de aceptar como hechos reales y revestidos de la verdad, en obediencia a un ordenamiento de carácter legal, para garantía de la misma sociedad, para darle vida jurídica a todos aquellos actos y contratos realizados entre personas naturales o jurídicas. El Estado ideó el sistema de investir a una persona en la delicada función de dar fe, esa persona se llama notario, de manera que al intervenir y autorizar un documento puede decirse que en dichos actos está presente el mismo Estado... La fe pública conferida por el Estado, se considera como verdad de carácter oficial que todos estamos en la obligación de aceptar, salvo que de manera plena se demuestre en juicio que el notario haya incurrido en cualquier falsedad ” 22.

6.2.- Esencia y contenido de la fe pública notarial La fe pública notarial consiste en la certeza, eficacia y veracidad, que otorga el poder público a los notarios para que den a los actos y contratos privados la verdadera autenticidad de los mismos. El notario es verdadero representante de la fe pública y de la verdad al servicio de quienes requieren de sus servicios. Con su firma y sello, el notario robustece con la presunción de verdad todovaldrá hecho amparo, y eles sólo documento por ysí acto mismosometido23. aLasuprueba del acto 22

Sentencia de las 10:30 a.m. de 7 de abril de 1994, B.J. pág. 49.

23

Art. 2374 C. : “Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. 22


consecuencia de la existencia de la fe pública que le imprime el notario. “ Para bien comprender la autoridad o fuerza probatoria de los instrumentos públicos, es necesario sentar que el Notario que los autoriza es un testigo privilegiado, a cuyas declaraciones la ley da fe pública. El notario recibe de la autoridad pública la misión expresa de dar testimonio de todos los actos en que interviene por razón de su oficio y que caen directamente bajo el dominio de sus sentidos: habet propiis sensibus visus et auditus , y r e s p e c t o d e l o s c u a l e s l a L e y N o t a r i a l l e suministra el modo de cerciorarse... Por esa razón, lo que dice el notario, en esa forma, hace plena fe por sí mismo y no necesita ser corroborada por otras pru ebas: 24 instrumento es probatio probata et non probanda” .

Desde éste punto de vista, la función notarial constituye una de las actividades más importantes que engrandecen la seguridad y garantía de los negocios jurídicos, transformando algún hecho en derecho. 6.3.- Alcance de la fe pública notarial No todo lo asentado en un instrumento público está cubierto de igual forma por la fe pública notarial, sino tan sólo los hechos que pueden ser atestiguados de vista y oído por el notario autorizante: el lugar, hora y fecha del otorgamiento del instrumento, la fe de conocimiento de los comparecientes o sus documentos de identidad, el contenido de las declaraciones, estipulaciones o sumisiones hechas expresamente por los comparecientes, el cumplimiento de las formalidades exigidas para ese acto en particular, el haber hecho a los otorgantes las advertencias de ley acerca del valor y alcance jurídico del acto que celebran, etc. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubieren hecho los primeros”. : “El documento otorgado por las partes ante cartulario hace fe, no sólo de la existencia de la convención o Art. 2384 párr. 1 C.

disposición parajurídicos prueba anteriores de la cual otorgado, sino de los hechos o actos queseseha relatan en él en losaun términos simplemente enunciativos, con tal que la enunciación se enlace directamente con la convención o disposición principal”. 24

Sentencia de las 11:45 a.m. de 21 de marzo de 1925, B.J. pág. 4864, Cons. II. 23


Tales hechos, por estar cubiertos por la fe pública notarial, sólo pueden redargüirse de falsos mediante la correspondiente querella de falsedad : “ Que por una razón semejante, no puede tenerse como eficaz la confesión de una de las donatarias, Hipólita Hurtado, respecto a la circunstancia de que ella no estuvo presente al otorgamiento de la escritura de donación (fo 56 y 58 de la 1ª Instancia, preguntas 7ª y 8ª); porque la fe que el Notario da de haber comparecido los signatarios de

ser instrumento un destruida por público ninguna a su otorgamiento, afirmación entampoco contrario puede de cualquiera de los otorgantes, sino que generalmente se requiere el testimonio uniforme de cinco testigos que depongan sobre el hecho positivo de haber estado en otro lugar en el día del otorgamiento, la persona o personas de que se trata, salvo las demás pruebas de otro género que produzcan las partes, pero que sean siempre capaces de producir pleno conocimiento (Arto. 1193 Pr.) ” 25.

En cambio, otras circunstancias contenidas en el instrumento, y que son aseguradas por el notario de buena fe (por ejemplo, sobre la capacidad de los otorgantes, su estado civil, o su profesión u oficio), no están cubiertas por la fe pública porque el notario no puede constatar la veracidad de las declaraciones con el simple uso de sus sentidos. Por tal motivo, en cuanto a estos extremos, puede desvirtuarse el instrumento con la producción de simple prueba en contrario: “ ... hay otras circunstancias que se expresan en la exposición del instrumento..., aseguradas por el notario de credulitate , q u e s o n t e s t i m o n i o s q u e c a r e c e n d e l a g a r a n t í a de la fe pública y contra los cuales es siempre admisible la prueba contraria sin necesidad de redargüir el instrumento de falsedad... por ejemplo, cuando el notario da fe de hallarse el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento... Esta última declaración puede ser contradicha por la prueba contraria, porque al notario no le reconoce la ley de modo absoluto el poder de constatar el estado de las facultades intelectuales del testador. El notario puede constatar solamente ‘hechos exteriores que él

25

Sentencia de las 11:30 a.m. de 29 de abril de 1930, B.J. pág. 7380, Cons. II. 24


ve u oye, o que él mismo cumple, por el órgano de los sentidos’ . . . ” 26.

7.- Aproximación a la ética notarial Para su funcionamiento, la sociedad necesita de la estabilidad y seguridad del tráfico jurídico, y es por ello que en muchos casos se busca un profesional del Derecho para que oriente, aconseje, e ilustre con su saber y entender; es allí donde el notario debe actuar no sólo como consultor jurídico sino también como consultor moral. Por ello el notario es una persona a quien, por sus cualidades humanas (honorabilidad, discreción, ética, moral, rectitud, ausencia de vicios, buenas costumbres, etc.) y profesionales (abogado o licenciado en Derecho), y previo el cumplimiento de una serie de requisitos legales a satisfacción del Estado, éste le delega la fe pública para que, en su representación, intervenga en los actos y contratos que realiza la sociedad y los revista de autenticidad y fuerza probatoria. La función del notario (en cuanto profesional del Derecho) es asesorar, conciliar, equilibrar, brindar seguridad en las transacciones jurídicas comerciales o civiles, y en ese actuar debe primar su imparcialidad. Esta característica es propia de la profesión notarial, y por ello tradicionalmente se considera que el notario no tiene clientes. La actividad diaria del notario puede generar amistades o conocidos que en forma directa o indirecta lo vinculan o lo enlazan en una relación que puede generar una confusión en dicha relación, provocando un conflicto de intereses. Cuando una o más personas, conocidas o no del notario, llegan a su notaría requiriendo, rogando o solicitando los servicios profesionales del mismo, esas personas están actuando uno de los principios básic os del Notariado Latino, el “ p ri n c i p i o de r o ga c i ón ” , e n r a z ó n d e l cu á l e l n o ta r i o n u n ca puede actuar de oficio sino a petición de parte interesada.

26



El notario debe escuchar e interpretar la voluntad de las partes interesadas, darle forma legal a esa voluntad, asesorar o aconsejar qué es lo más conveniente para ambas partes. En ese contexto debe actuar con prudencia, precisión, cautela, imparcialidad, y equidad. Es aquí donde radica el ético de la cuestión.

quid

El notario no debe asesorar desproporcionadamente a una sola de las partes contratantes, porque estaría lesionando no sólo los intereses de uno de los otorgantes, sino también su conciencia misma, ya que en el ejercicio de la función notarial debe seguir los dictados de su conciencia para que el negocio o acto jurídico que va a autorizar sea equitativo para todas las partes otorgantes. Es por ello que se considera que un notario no tiene clientes, porque el concepto de cliente implica proteger los intereses de ese sujeto únicamente, defenderlo, encaminarlo j u r í d i c a m e n te f re n te s u c on t r a p a r te ; y e s a fu n c i ó n n o e s propia de un notario, que debe velar por la seguridad jurídica y la imparcialidad. El notario, pues, no tiene clientes sino requirentes porque cuando los interesados lo requieren o solicitan sus servicios, ponen en sus manos la confianza de que el negocio o acto jurídico que desean realizar alcance su plenitud como tal. Los requirentes esperan que el notario elegido para formalizar el acto o contrato que les interesa, sea justo y objetivo en sus dichos y hechos en su calidad de funcionario público.

26

,


Unidad II Responsabilidad Notario del

Sumario:

1. Concepto general de responsabilidad notarial 2. Responsabilidad penal del notario 3. Responsabilidad civil del notario 4. Responsabilidad disciplinaria del notario

27


28


1.- Concepto general de responsabilidad notarial En general, la noción de responsabilidad implica la imposición de una sanción o pena ante la falta de cumplimiento de un deber jurídico por parte de un sujeto obligado a observarlo. Como sostienen Planiol y Ripert: “ . . . el Derecho descansa en la idea de que el hombre es responsable de sus actos y que, por consiguiente, el autor d e un acto perjudicial no puede ampararse en una concepción fatalista o determinista del mundo a fin de librarse de las consecuencias de su actuación ” .

El notario, en su carácter de funcionario público, actúa bajo plena responsabilidad personal por la adecuada realización de sus funciones. El notario puede emitir documentos públicos bajo ciertas condiciones legales. Basta con reflexionar que se trata de un particular que puede emitir documentos públicos, los que se consideran auténticos y tienen importante poder probatorio y hasta ejecutorio. Para ciertos actos jurídicos, por su importancia social, la ley impone la actuación del notario y de sus instrumentos públicos, pues la función notarial es a la vez declaratoria y creadora, porque construye las relaciones jurídicas con validez interna y eficacia constitutiva en un proceso dinámico de creación del orden jurídico. Por eso, se considera que el notario no sólo aplica el Derecho sino que también lo adju determinando a cada cual lo que le corresponde.

dica,

El notario es un jurista diplomado investido del ejercicio de una función pública por mandato de la ley y no por mera delegación del Estado, y por ello mantiene su calidad de profesional liberal y responde en forma personal por los resultados de su gestión notarial. Es conveniente hacer notar que una misma conducta del notario puede dar srcen a distintas clases de responsabilidades: Por ejemplo, el notario que en un instrumento público contrahace la firma del supuesto otorgante sufrirá la pena corporal correspondiente (responsabilidad penal), queda sujeto a indemniz ar los daños y 29


perjuicios causados en ocasión de la falsedad (responsabilidad civil), y será suspendido del ejercicio de la profesión (responsabilidad disciplinaria). 2.- Responsabilidad penal del notario Se denomina “responsabilidad penal” a “ la anexa a un acto u omisión penado por la ley y realizado por persona imputable, culpable o carente de excusa voluntaria. Se traduce en la aplicación de una pena ” 27. El notario, además de las responsabilidades penales en que pueda incurrir por conductas ilícitas de carácter privado, en su carácter de funcionario público está sujeto a las siguientes responsabilidades especiales: -El Código Penal sanciona con pena de un año y cuatro meses hasta cinco años y dos meses de presión e inhabilitación especial por el mismo tiempo, al notario que atentando contra la fe pública notarial deliberadamente 28 incurra en falsedad material o ideológica . -Siendo que el protocolo es una de las bases fundamentales de la función notarial, se castiga con prisión de uno a cuatro años al notario que suprima,

27

Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Helista, Sentencia de lasR.L., 2004, pág. 847. 28

Art. 284 CP: “Falsedad material. Quien haga en todo o en parte un documento falso o altere uno verdadero, será sancionado con prisión de uno a cuatro años, si se trata de un documento o instrumento público, y con prisión de seis meses a dos años si se trata de un documento privado”.

“Falsedad ideológica. Las penas previstas para la falsificación material de instrumento o documento público o privado son aplicables a quien inserte o haga insertar en un documento o Art. 285 CP:

instrumento declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documentopúblico deba probar”. Circunstancia agravante. Las penas previstas en este Capítulo se incrementarán hasta en un tercio cuando los delitos anteriores sean realizados por autoridad, funcionario o empleado público en ejercicio de sus funciones o en ocasión de su cargo. Art. 290 CP:

30


oculte o destruya total o parcialmente documentos 29 matrices que se encuentran en él . -Siendo que en el ejercicio de la función notarial es necesario que las partes revelen al notario la verdad, se desprende la necesidad de asegurarle el más estricto secreto de sus confidencias. La infidencia del notario (es decir, la violación de secreto profesional) es también otra conducta tipificada como delito, castigado con pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial de dos a cinco años 30. El secreto confiado al notario y divulgado por él debe ser de tal importancia que su revelación cause un daño patrimonial o moral al interesado. -Dentro de éste orden de ideas, se sanciona con la pena prevista para el delito de falsedad al notario que suprima, oculte o destruya un testamento cerrado, cuando el 31 otorgante lo ha confiado a su custodia . -Al notario habitualmente se le confían títulos y otros documentos a fin de que los estudie y los califique, y preparé instrumentos relacionados con ellos. Por tal motivo es penado el notario que sustrae o destruye documentos que se le han confiado por razón de la profesión, siendo castigado con igual pena que por el 32. delito de falsedad 29

Art. 286 CP: “Supresión, ocultación y destrucción de documentos. Será castigado con las penas previstas para el delito de falsificación material, en los casos respectivos, el que suprima, oculte o destruya, en todo o en parte, un documento público o privado”. 30

Art. 196 CP: “Violación de secreto profesional. Quien por razón de su investidura, oficio, cargo, empleo, profesión o arte, tenga noticia de secreto cuya divulgación pueda causar daño, y lo revele sin justificación legítima, será penado con prisión de uno a tres años e inhabilitación especial de dos a cinco años para ejercer el cargo, profesión u oficio de que se trate”. 31

un

Art. 287 CP: “Documentos equiparados. Se sancionará con las penas previstas para la falsificación o alteración de los documentos o

instrumentos públicos acerrado...”. quien... en todo o en parte, suprima, oculte o destruya un testamento 32

Art. 286 CP: “Supresión, ocultación y destrucción de documentos. Será castigado con las penas previstas para el delito de falsificación material, en los casos respectivos, el que suprima, oculte o destruya, en todo o en parte, un documento público o privado”. 31


-El notario también puede cometer el delito de ejercicio ilegal de profesión , cuando no estando autorizado para cartular, ejerce funciones de tal. Esta conducta se castiga 33 con multa de ciento cincuenta a trescientos días . -También comete delito de ejercicio ilegal de profesión notario que, estando suspendido del ejercicio de la profesión, la ejerciera, conducta sancionada con de noventa a ciento cincuenta días, e inhabilitación especial 34 de uno a tres años .

el

-Otra conducta típica en que puede incurrir el notario es la apropiación de dinero recibido de los interesados para pagos y gestiones ante oficinas públicas o privadas, y que acarrea pena de prisión de tres a cinco años y multa de 35 trescientos a quinientos días . -El notario que a sabiendas autorice la celebración de un matrimonio bígamo o simulado comete el delito de celebración de matrimonio ilegal y será castigado con 33

Art. 298 párr. 1º CP: “Ejercicio ilegal de profesión y usurpación de título. Quien ejerza actos propios de una profesión cuyo ejercicio requiera obligatoriamente la posesión del título académico expedido o y habilitación de acuerdo con la legislación reconocido en Nicaragua vigente , incurrirá en la pena de ciento cincuenta a trescientos días multa”. 34

Art. 298 párr. 2º CP: “Ejercicio ilegal de profesión y usurpación de y estando suspendido en el título. Quien teniendo título profesional ejercicio de su profesión , la ejerciera, se le impondrá la pena de noventa a ciento cincuenta días multa e inhabilitación especial para ejercer la profesión de uno a tres años”. 35

Art. 238 CP: “Apropiación y retención indebidas. Se aplicarán las penas previstas para el delito de estafa a quien teniendo baj o su poder o custodia un bien mueble, activo patrimonial o valor ajeno, que exceda la suma equivalente a dos salarios mínimos del sector industrial por un título que produzca obligación de entrega o devolución, se apropie de ello o no lo entregue o restituya a su debido tiempo, en las condiciones preestablecidas, en perjuicio de otro. Si no ha habido apropiación, sino uso indebido de la cosa en perjuicio de tercero, la pena será de seis

meses a un año de prisión”.

“Estafa agravada. La estafa será sancionada con prisión de tres a seis años y trescientos a quinientos días multa, en los casos siguientes: ... b) Cuando se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el estafador, o éste aproveche su credibilidad empresarial o profesional...” Art. 230 lit. b) CP:

32


prisión de tres a cinco años, e inhabilitación especial por 36 el mismo período . -El notario que autoriza una escritura pública de reconocimiento de hijo, a sabiendas que quien hace el reconocimiento no es el verdadero progenitor, comete delito de alteración de estado civil, castigado con pena de cuatro a seis años de prisión e inhabilitación especial por 37 el mismo período de la pena principal impuesta . 3.- Responsabilidad civil del notario La responsabilidad civil “ lleva consigo el resarcimiento de los daños causados y de los perjuicios provocados por uno mismo o por un tercero, por el que debe responderse ” 38. La responsabilidad civil, entonces, consiste en la obligación de resarcir los daños y abonar los perjuicios derivados de un acto ilícito, que se impone a quien lo comete, o del no cumplimiento de un deber legal que corresponde a una persona determinada. Supone la eventual inobservancia una norma por parte del sujeto obligado.

de

36

Art. 212 párr. 1º CP: “Celebración ilegal de matrimonio. El juez o notario público que, con conocimiento de su ilicitud, autorice el matrimonio en los supuestos establecidos en los dos artículos anteriores, o intervenga en su simulación, será penado con prisión de tres a cinco años, e inhabilitación especial para ejercer el cargo, profesión u oficio de juez o notario público por el mismo período”. 37

Art. 213 CP: “Suposición, supresión y alteración de estado civil. Quien mande inscribir en el registro correspondiente el nacimiento o la muerte de una persona inexistente; altere los datos regístrales de una persona u oculte su existencia, será penado con prisión de dos a cuatro años”.

“Circunstancias agravantes. Quien mediante precio, recompensa o promesa de algún beneficio, cometa alguno de los hechos establecidos en este capítulo, será castigado con una pena agravada que tendrá como límite inferior el límite máximo de la pena del delito de que se trate y como límite superior, éste, incrementado en su mitad... Cuando las referidas conductas sean realizadas por un... Art. 216 párr. 1º y 3º CP:

pnotario e n a público s e ñ a l aen d aejercicio , l a dde e sui nprofesión, h a b i l i t a csei óimpondrá, n e s p e cademás i a l p de a r ala e m p l e o o c a r g o p ú b l i c o , p r o f e s i ó n u o f i c i o p o r e l m i s mo p e r í o d o d e l a p e n a p r i n c i p a l impuesta”. 38

Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Helista, Sentencia de lasR.L., 2004, pág. 847. 33


Sin embargo, para que pueda imputarse responsabilidad civil al notario se requiere la comprobación de cuatro extremos: -Que por acción u omisión el notario ha infringido un deber legal durante el ejercicio de la función notarial. -Que esta infracción ha sido cometida mediando culpa o negligencia inexcusable del notario. -Que con motivo de la infracción de sus deberes, el notario ha ocasionado daños o perjuicios a los otorgantes. -Que se acredite el monto del daño o perjuicio ocasionado por el notario a los otorgantes. La responsabilidad civil del notario puede ser 40 contractual 39 o extracontractual (aquiliana) , pues como cualquier otra persona, el notario es civilmente responsable por los daños o perjuicios que cause a otro por dolo, culpa o negligencia. A l gu n a s c on d u c ta s del responsabilidad civil son las siguientes:

n o ta r i o

que

generan

- La autorización de actos obviamente ilícitos u obvia y absolutamente nulos : El notario presta sus servicios a rogación de parte interesada, pero está obligado a cumplir y hacer cumplir a las partes las leyes de orden público, cuya infracción no debe consentir. Si juzga ilícito el acto que las partes desean formalizar, el notario debe rehusar su actuación. Si resulta obvio que el acto que las partes pretenden realizar es absolutamente nulo, también debe negarse a actuar. De lo contrario, será responsable tanto civil como penal y disciplinariamente por la infracción de las pertinentes normas de orden público. 39

Art. 1860 C.:

“Quedan sujetos a la indemnización de los daños y

p e r j u i c en i o sdolo, c a unegligencia s a d o s , l o smorosidad, q u e e n y elos l que c u mp l i m i e n t o de d ecualquier s u s o bmodo ligaciones incurren contravinieren el tenor de aquellas”. 40

Art. 2509 C.: “Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia o por un hecho malicioso causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios”. 34


Solamente cuando tenga dudas acerca de la nulidad absoluta del acto, o cuando se trate de una nulidad relativa, puede el notario autorizar el instrumento solicitado, pero haciendo saber de sus dudas a los otorgantes, y dejando constancia en el instrumento mismo, para salvar su responsabilidad. - Negligencia en la identificación de los otorgantes Ocasiona responsabilidad civil del notario el incumplimiento de las normas que exigen que dé fe explicita o implícita de conocer o de haber identificado debidamente por los medios que la ley dispone, a los otorgantes de los instrumentos que autoriza, o de conocer o identificar por los mismos medios a los testigos instrumentales o de conocimiento o de abono que comparezcan a identificar a los otorgantes.

:

La razón de esta responsabilidad es que todo el régimen de escritura pública descansa sobre la fe de conocimiento del notario sobre los otorgantes. - Errores, omisiones y alteraciones en los instrumentos que autoriza : La negligencia inexcusable del notario que vicie el instrumento o lo altere, la omisión de requisitos indispensables para su validez, la omisión de estipulaciones o disposiciones de los otorgantes, la omisión de dar a conocer a las partes y obtener su consentimiento respecto a la adición de notas, palabras cláusulas, dan lugar a la responsabilidad civil del notario, y en caso que haya mediado dolo, también a la penal. Sin perjuicio de estas situaciones de carácter general, la legislación nicaragüense establece ciertos casos particulares de responsabilidad civil del notario. Entre ellos tenemos los siguientes: -Los arts. 1050 y 1066 C. disponen que declarado nulo un testamento por inobservancia de solemnidades legales, el notario autorizante queda incurso en multa de doscientos a cuatro mil córdobas a favor de los perjudicados. -El art. 1060 C. (relacionado con el art. 656 Pr.) dispone que si el notario que tiene en custodia un testamento cerrado no lo presenta dentro de los diez días siguientes a conocer del fallecimiento del causante, responderá por 35

o


los daños y perjuicios que sufran los interesados a causa del retardo. -El art. 22 RRP indica que si un instrumento no puede inscribirse por adolecer de omisiones, el notario, además de extender una nueva escritura a su costa (de ser posible hacerlo), indemnizará a los interesados por los perjuicios ocasionados por el retraso en la inscripción del acto o contrato. -Los arts. 3811 y 3812 C. (relacionados con el art. 16 L.N.) disponen que al autorizar una escritura pública en que se constituya hipoteca, el notario debe insertar en ella el certificado de gravámenes de la finca, y que si omite este requisito deberá pagar los daños y perjuicios que se ocasionen, y en caso de ser insolvente el notario, será suspendido por un año del ejercicio de la profesión. A d e m á s , n o de be p a s a r s e p o r a l t o qu e t od a pe r s o n a responsable de la comisión de un delito, responde también 41 civilmente de las consecuencias de éste , obligación que se 42 trasmite a sus herederos . 41

Art. 114 CP: “Responsabilidad civil. La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y p erj uicios por él causados. El procedi miento para determinar la res ponsabilidad ci vil en sede penal es el dispuesto por el Código Procesal Penal. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdicción civil”. 121 CP: “Responsabilidad civil. Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los jueces o tribunales señalarán la cuota por la que deba responder cada uno. Los autores, los inductores, los cooperadores necesarios y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, los inductores, los cooperadores necesarios, y después, en Art.

los de los cómplices. Tanto en los en que quedará se haga aefectiva responsabilidad solidaria como la casos subsidiaria, salvo lala repetición del que haya pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno”. 42

Art. 2510 C. : “La obligación de reparar los daños y perjuicios ocasionados con un delito..., pesa solidariamente sobre todos los que 36


La responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito comprende no sólo la indemnización de los daños y perjuicios causados al agraviado directo, sino también los 43 ocasionados a su familia o a terceros . La acción para hacer efectiva la responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito pasa a los herederos del ofendido. 4.- Responsabilidad disciplinaria del notario La responsabilidad disciplinaria tiene su srcen en la infracción por el notario de los preceptos legales o reglamentarias que regulan el ejercicio de la función notarial, y de los principios éticos que rigen la conducta profesional y personal 44. “ ... De la lectura del escrito de queja, del mismo informe del Doctor Mario Sequeira Gutiérrez, y de las abundantes pruebas documentales presentadas por ambas partes, se desprende con meridiana claridad que efectivamente... autorizó dos escrituras diferentes de venta de la posesión de la misma propiedad, a dos personas diferentes... aunque el notario... en su informe afirma que las ‘compraventas posesorias’ no son verdaderos instrumentos públicos, las dos que él realizó fueron hechas en el Protocolo número

once, que llevó en año de mil novecientos correspondiéndole a laelprimera el número cincuenta ynoventa, dos y a la segunda el número ochenta... actuación a todas luces irregular y falta de la más elemental ética. El doctor Sequeira ha incurrido así en grave falta, incumpliendo las obligaciones que las leyes imponen en el ejercicio de las profesiones de abogado y notario, abusando de la fe pública de la que ha sido investido, para seguridad y perpetua han participado en el delito..., sea como a herederos ” .

utores o cómplices

y sobre sus

43

Art. 118 CP: “Indemnizaciones. La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se causaron al agraviado, sino también los que se ocasionaron a sus familiares o a terceros”. 44

Art. 3 Decreto Nº 1628: “En los caso de infracciones al cumplimiento de las obligaciones en el ejercicio de las profesiones de Abogado y Notario Público, que no constituyan delito o de conducta escandalosa, la Corte Suprema de Justicia... podrá imponer al culpable sanciones correccionales consistentes en amonestación privada, multa de doscientos a un mil córdobas y en caso de reincidencia, suspensión hasta por dos años”. 37


constancia de los actos y contratos que ante él se otorguen. Por lo anteriormente expuesto y encontrando este Tribunal que el Doctor Sequeira Gutiérrez, ha sido sancionado con anterioridad por irregularidades cometidas en el ejercicio de la profesión deberá aplicarle la sanción que corresponde ” 45.

A n te l a c om i s i ó n d e i n f r a c c i o n e s d e e s t e t i p o , y s i n perjuicio de las responsabilidades penales y civiles del caso, la Corte Suprema de Justicia está facultada para imponer al notario infractor las correspondientes sanciones disciplinarias 46

47

(multas y/o suspensión del ejercicio de la profesión) . La imposición de sanciones disciplinarias al notario debe ser precedida por un proceso sumario en el que, con respeto a las garantías constitucionales de las partes, se dé trámite a la queja que debe presentar el afectado ante el C onsejo Nacional 48 de Administración y Carrera Judicial . 45

Sentencia de las 12:00 m. de

13 de noviembre de 1992,

B.J. pág. 250.

46

Los arts. 44, 50 y 72 L. del N. establecen casos de imposición de multas disciplinarias a los notarios por irregularidades en el ejercicio de la profesión. 47

Art. 164 Cn. : “Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:... Extender autorización para el ejercicio de las profesiones de abogado y

notario, la ley...”lo mismo que suspenderlos y

rehabilitarlos de conformidad con

6 Ley de Carrera Judicial : “El Consejo Nacional de Administración y Carrera Judicial tiene, entre otras, las siguientes atribuciones:... 18. Recibir, instruir y resolver las quejas que cualquier ciudadano presente en contra de los abogados y notarios en el ejercicio de su profesión, imponiendo las sanciones que sus infracciones merezcan, excepto en el c aso de suspensión, la que después de instruido sumariamente el informativo del caso, será resuelto por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia...”. Art.

: “Derógase la ‘Ley Orgánica de Tribunales’, del 19 de julio de 1894 y sus reformas, excepto las disposiciones contenidas en... artículos 288 a 291, ambos inclusive, y en... artículos 298 al 307, igualmente inclusive. Ratifícase la vigencia del Decreto N° 1618 ‘Sanciones a Abogados y Notarios Públicos por delitos en el ejercicio de su profesión’, del 28 de Agosto de 1969 y del Decreto N° 658, ‘Ley Art. 228 LOPJ

que regula a las responsabilidades Abogados y Notarios incorporados la Corte Suprema de J de losusticia’...” 48

Art. 69 Ley de Carrera Judicial : “Cuando el Consejo tenga conocimiento, por la interposición de una denuncia o queja, sea en forma oral o escrita sobre hechos que pudieran dar lugar a... responsabilidad disciplinaria, acordará la apertura de la investigación 38


A l gu n a s de las infracciones g e n e r a d or a s responsabilidad disciplinaria del notario son las siguientes: -Haberse dictado sentencia de suspensión del ejercicio de la profesión de abogado, mientras dure o deba durar dicha suspensión. “ ... En Nicaragua el ejercicio de las profesiones de Abogado y Notario son complementarias entre sí, de manera que la suspensión o inhabilitación de una de esas profesiones

conlleva o suspensión de la otra profesión...a la” 49inhabilitación .

-Haberse dictado auto de detención contra el notario, mientras dure o deba durar dicha detención. -Haberse dictado sentencia condenatoria en causa penal contra el notario si la sanción es de prisión, o impuesta por motivo de delitos contra la fe pública, que aunque no declaren inhabilitación alguna, pueden conllevar la suspensión para ejercer el notariado. -Haber autorizado actos ilícitos o en los que le estuviera prohibido intervenir por razón de parentesco con los otorgantes, o por adquirir el notario o sus parientes 50 algún derecho en esos instrumentos . -Haber consignado datos falsos en las matrices o testimonios, copias o certificaciones que expida (sin en proceso sumario... El procedimiento sumario de investigación será instruido por el Consejo con el apoyo directo de la Inspectoría Judicial Disciplinaria... La denuncia o queja y las pruebas que se acompañen en esa primera fase instructiva, serán de inmediato puestas en conocimiento del funcionario denunciado, quien podrá defenderse por sí mismo o con ayuda de un profesional de su elección que podrá ser un Defensor Público... En los casos en que quien impone la sanción es la Corte en Pleno, solo cabrán los recursos de aclaración o revisión, interpuestos el primero dentro de las veinticuatro horas y el segundo dentro de los tres días posteriores a la notificación de la sentencia en que se impone la sanción...”. Art. 77 LOPJ

: “Corresponde a la Inspectoría Judicial Disciplinaria:...

4. quejas oo denuncias quedependencias...”. se presenten ante los Magistrados de Instruir la Cortelas Suprema ante sus 49

Consulta de 10 de enero

de 1995, B.J. pág. 184.

50

Sentencia de las 09:00 a.m. de 21 de diciembre de 1934, B.J. pág. 8844. 39

de


perjuicios de la responsabilidad penal y civil que corresponda). -Negar indebidamente la autorización de instrumentos, o 51 la expedición de copias o testimonios . “ ... a) En relación a la queja presentada por la Señora Rita Emelina Hernandez Toruño, en contra del Doctor Octaviano Ocón Lacayo... A pesar de haber recibido en su oportunidad el pago de sus honorarios, boletas relativas al Impuesto del

Fisco, y el elpago de la inscripción el Registro, no se dignó entregar testimonio a favoren de la Señora Hernández Toruño, como es la obligación de todo notario que ejerce su profesión acorde con la Ley del Notariado... c) Finalmente en relación a la Queja interpuesta por la Señora Matilde Margain Barraza..., se llega a la conclusión que están debidamente comprobados los cargos formulados por la quejosa, el notario Ocón Lacayo ha sido negligente en el ejercicio de su profesión al negarse a entregar el testimonio... que se le ha reclamado..., el Tribunal en su averiguación concluye que las quejas referidas están plenamente comprobadas, motivo por el cual se deben declarar con lugar y aplicarse las sanciones correspondientes...; acordándose la suspensión por el término de dos años en el ejercicio de su profesión de abogado y notario público al Doctor Octaviano Ocón Lacayo, sanción que debe ser comunicada a los Registradores, 52

Jueces y Tribunales de toda la República

” .

-No remitir oportunamente a la Corte Suprema de Justici el índice de los instrumentos otorgados en el año. “ En cuanto al índice número cuatro de 1991, expone el notario asumir humildemente su responsabilidad, no sin antes explicar ser el responsable de la elaboración de once anteproyectos del Código del Trabajo, que le consumían de dieciséis a dieciocho horas diarias. Lo expresado por el Doctor Adolfo Rivas Reyes, no justifica el envío extemporáneo de sus índices. Por lo que este Tribunal..., considera que el Notario Rivas Reyes debe ser objeto de sanción, pues es preciso que el fedatario público sea ejemplar observante de las leyes ” . 53 51

Arts. 15 num. 6º, 39 y 73 L. del N. Sentencia de las 10:30 a.m. de 4 Cons. II. 52

de diciembre de 1992, B.J. pág. 275,

53

Sentencia de las 03:20 p.m. de 22 de julio de 1992, B.J. pág. 171, Cons. II. Véase esta otra: 40

a


-Incumplimiento del deber de cuidado y conservación del protocolo. “ El Doctor Yamil Zuniga Montenegro..., expresó que... desde 1979 a 1990, sus protocolos estuvieron depositados en el hoy Banco Inmobiliario, y en el traslado de los mismos a su oficina se le traspapeló dicho índice, haciendo caso omiso a lo preceptuado en el art. 15 inc. 3 y 7 de la Ley del Notariado, respecto a la responsabilidad de los notarios de conservar y cuidar sus protocolos y no permitir por motivo alguno se saquen de su oficina... ” 54.

-Entrega del protocolo a otros notario o a particulares. -Incumplimiento de obligaciones contraídas con sus clientes y ajenas a los deberes estrictamente notariales pero relacionados con estos (por ejemplo, la de pagar impuestos o gestionar la inscripción de documentos en los registros donde deban ser inscritos). -Falta de salvamento de las correcciones realizadas en los instrumentos que autoriza. “ ... los notarios deben corregir y salvar debidamente las entrerrenglonaduras y testaduras que se hicieren en una escritura, siendo su omisión sancionable al tenor del arto. 3 del Decreto N° 1618 de 24 de septiembre de 1969...

” 55.

-Haber cartulado sin la correspondiente autorización (quinquenio). “ El notario no estaba autorizado para cartular... fue sancionado antes con amonestación privada y multa de C$1,000... Dicho notario faltó a la seriedad que debe caracterizar a los ministros de fe pública. Por su

Sentencia de las 02:00 p.m. de 19 de febrero de 1992, B.J. pág. 43:

“El Doctor Castillo Jiménez, al rendir su informe manifestó que la presentación extemporánea del índice de su protocolo notarial que llevó en el año 1990, se debió a motivos de fuerza mayor. Lo expresado... no justifica el envío tardío del ín dice de su respecti vo protocolo, por lo que juicio de este... debe sancionársele con multa de conformidad al art. 6a del Decreto Nº 1618”. 54 55

Sentencia de las 02:40 p.m. de 22

Sentencia de las 10:00 a.m. de Único.

de abril de 1992, B.J. pág. 76. 16 de julio de 1993,

41

B.J. pág. 83, Cons.


reincidencia se le aplica la sanción de suspensión por dos años. Arto. 3 y 5 del Decreto 1618 ” 56.

-Conducta inmoral o viciosa del notario. “ Que de conformidad con el Art. 1° de la ley de 1°. de Abril de 1938 y los Arts. 2128 Pr., y 74 Ley del Notariado, este Supremo Tribunal, de oficio o a solicitud de parte, debe seguir información para la averiguación de los hechos de que tiene conocimiento para el sólo fin de acordar la suspensión del culpable o culpables por un término no mayor de un año, por la primera vez, y caso de reincidencia, hasta por tres años; procediendo para su resolución a verdad sabida y buena fué guardada; que en virtud de esas facultades legales la pena correccional disciplinaria puede imponerse a los notarios y abogados por faltas menores en los deberes de su profesión o por su conducta escandalosa que, afecte el ejercicio de la profesión. Que en el caso de autos aparece comprobada a juicio de este Supremo Tribunal que la conducta de los abogados y notarios señores Carlos Eulogio Sandino y Jorge Obando Ruiz es incorrecta por la frecuencia con que se embriagan con escándalo, lo cual al trascender al público ofende las buenas costumbres y afecta el noble ejercicio de la profesión, dando motivos a la corrección disciplinaria de que tratan las disposiciones citadas, esto es, en el caso de autos, la suspensión en el ejercicio de la profesión de abogado y notario por el tiempo que estima pertinente este Supremo Tribunal... ” 57.

Debe señalarse que en esta materia, las únicas facultades de la Consejo de Administración y Carrera Judicial y de la Corte Suprema de Justicia, en su caso, son las de investigar dichas quejas e imponer las sanciones disciplinarias pertinentes (amonestación, suspensión y multa), de comprobarse la comisión de irregularidades en el ejercicio de estas profesiones.

56

Sentencia de las 11:00 a.m. de 12 de agosto de 1991, B.J. pág. 120, Cons. I y II. Véase esta otra: de sin las autorización 12:20 p.m. de abrilconstituye de 1991, una B.J.irregularidad pág. 40, Cons. ISentencia I . “Cartular de 9lade Corte en

el ejercicio del notariado, por lo que un notario que actúa de esa forma debe ser objeto de sanción...”. 57

Sentencia de las 12:00 m. de 26 de julio de 1940, B.J. pág. 10978, Cons. I y II. 42


No pueden ni el Consejo de Administración y Carrera Judicial ni la Corte Suprema de Justicia entrar a investigar a fondo los hechos, declarando la falsedad o la nulidad de instrumentos, imponiendo sanciones penales, ordenando indemnización por daños y perjuicios, etc., pues esas facultades corresponden exclusivamente a los juzgados y tribunales de instancia. “ ... a este Tribunal le está vedado pronunciarse a través de una simple denuncia, sobre irregularidades que se hayan cometido como asevera el denunciante en la facción del inventario solemne de los bienes que a su fallecimiento dejó el señor Levallois o su difunta esposa señora Hernández A b u r t o d e L e v a l l o i s , ya que no es la vía de la queja la adecuada para ello, por lo qué, debe declararse la queja sin lugar, dejándole a salvo sus derechos al señor Hernández, si los tuviere, para que los haga valer en la vía correspondiente ” 58. 58

Sentencia de las 10:45 a.m. de 28 de julio de 1992, B.J. pág. 189. Véanse estas otras: Sentencia de las 11:30 a.m. de 22 de junio

“...

de 1990, B.J. pág. 108:

en relación al desempeño estrictamente formal de los profesionales, el Tribunal encuentra que las actuaciones y gestiones tanto notariales como abogadiles, fueron realizadas en el marco de la ley y con el cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidas por ésta, independientemente de los supuestos y ocultos propósitos delictivos, que como ya se dijo, no pueden dilucidarse por la vía de la queja

”.

Sentencia de las 11:00 a.m. de 12 de agosto de 1991, B.J. pág. 120, Cons. II: “La actuación del doctor Fernando Aguilar Bravo se tiene que

contraer a la actividad notarial, por ser él ante quien se autoriza la escritura del Poder Especial que ha motivado esta investigación, y su actuación como notario será correcta en la medida en que cumpla con las obligaciones que para los notarios exige la ley de la materia para el caso. El notario Aguilar Bravo, al momento de autorizar la escritura referida, no estaba autorizado para cartular en el quinquenio que según él terminaba el día tres de julio de mil novecientos noventa, ya que su último quinquenio comenzó el cinco de julio de mil novecientos ochenta y cuatro y finalizó el cuatro de julio de mil novecientos ochenta y nueve... Con la alteración que hiciera de la fecha de su autorización para cartular..., infringe el art. 7 del decreto No. 1618 del veintiocho de agosto de mil nueve... A verdad y buena afe la guardada, estenovecientos Tribunal sesenta estima yque dicho notariosabida ha faltado seriedad que debe caracterizarse a aquellos que por mandato de la ley, han sido investidos por el Estado como Ministros de Fe Pública, por reincidencia dicho profesional se hace acreedor a que le sean aplicados los arts. 3 y 5 del decreto 1618, aplicarle la sanción correspondiente de suspensión por dos (2) años en el ejercicio del notariado y la abogacía. 43

su


Tampoco puede conocer de actuaciones realizadas por el profesional antes de ser incorporado al como abogado o notario, o de actuaciones delictivas de personas que se hacen pasar por abogados o notarios sin serlo ( delito de ejercicio ilegal de profesión y usurpación de título , art. 296 CP) que en todo caso son de la competencia de los tribunales penales. “ El Decreto No. 1618 del veinticuatro de septiembre de mil novecientos sesenta y nueve, que reforma la Ley del Notariado en lo que se refiere al poder correccional que la Corte de Justicia puede ejercitar en los delitosde las oficialesSuprema y en el caso de infracciones al cumplimiento obligaciones en el ejercicio de las profesiones de Abogado y Notario Público, que no constituyan delito, es aplicable, exclusivamente a los profesionales que ostentan los títulos de Abogado y Notario Público. En el caso de autos, está demostrado que a la fecha en que la señora Isolina Castillo Meza buscó al ahora Licenciado Manuel Pérez Fonseca, para que le hiciera ‘un trabajo legal’, éste no era ni Abogado ni Notario Público. Así mismo consta en autos, según la misma exposición de la quejosa, que ella supo sin lugar a duda de la pérdida de sus documentos aproximadamente a mediados del año mil novecientos noventa y uno, ya que a la fecha de su queja, cinco de Mayo de mil novecientos noventa y cuatro, expresa: ‘Que hace aproximadamente tres años le solicitó al Doctor (en realidad Licenciado) Manuel Pérez Fonseca, le entregara su escritura y sus documentos y después de varias , visitas había perdido’ y a a eél, s a éste f e c hlea manifestó e l a c t uque a l m los ente Licenciado Manuel Pérez Fonseca, aún no era ni Abogado ni Notario Público, ya que de conformidad con información que guarda la Oficina de Estadísticas, el expresado profesional fue incorporado como Abogado el catorce de Abril de mil novecientos noventa y tres, y como Notario el veinticuatro de Mayo de ese mismo año. Por todo lo dicho, cualesquiera De la autorización que hiciere dicho notario del poder especial, que está causando daño al quejoso, pues no prestó su consentimiento por encontrarse fuera del país, no puede esta situación ser objeto de análisis de una queja como la intentada, quedando a salvo el der echo de la parte que pudiera ser perjudicada para que lo invoque en los Tribunales competentes”. Sentencia de las 12:00 m. de 14 de junio de 1995, B.J. pág. 53:

el simple informativo levantado en contra de un notario para investigar irregularidades en el ejercicio profesional, no puede pronunciarse la Corte Suprema sobre la supuesta nulidad de una escritura, por cuanto de ser cierta o no, ésta deberá resolverse ante los Tribunales correspondientes y es posible que dicha resolución pueda ser objeto de conocimiento por la Corte”. 44

“Por


que sean los cargos a que pudiera tener que responder el referido profesional, sería en su carácter de particular como Abogado o como Notario Público, porque no lo era cuando ocurrieron los hechos denunciados ” 59.

, no

5.- Responsabilidad fiscal del notario En Nicaragua el notario, sin ser un empleado del fisco y sin recibir remuneración alguna, es un colaborador en la aplicación de las leyes tributarias, especialmente cuando se hace constar en un instrumento público la adquisición de un bien inmueble. La actividad fiscal del notario en Nicaragua es muy delicada su actuación e implica un estudio profundo del Derecho Fiscal y un conocimiento actualizado y constante de los cambios legislativos, pues esta rama del Derecho adolece de una falta de estabilidad por el constante cambio en las leyes y reglamentos fiscales. Estos cambios habituales producen falta de seguridad jurídica, por no saber el contribuyente a que atenerse. A l gu n a s de l a s r e s p o n s a bi l i d a de s f i s c a l e s d e l n o t a r i o s on las siguientes: -Está encargado de recolectar el Impuesto de Timbres Fiscales (ITF). Si el instrumento contiene diversos actos o contratos, debe pagarse el impuesto correspondiente a cada uno de ellos. La forma primaria de pagar el ITF es adheriendo al primer testimonio timbres por el valor correspondiente de acuerdo a la tarifa señalada en el art. 98 de la Ley de Equidad Fiscal, y en cuanto al papel sellado, escribiendo en el papel especial emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la matriz (papel de protocolo ) y el testimonio (papel de testimonio ) 60. Los notarios, los otorgantes o expedidores de documentos gravados con el ITF, los tenedores de dichos documentos, y los funcionarios públicos que intervengan o

59

Sentencia de las 10:45 a.m. de

60

Art. 15 inc. 11º L. del N.

16 de enero de

45

1996, B.J. pág. 18.


deban conocer de ellos, son solidariamente responsables del 61 pago de este impuesto . -So pena de sanciones disciplinarias, en las escrituras en que se otorguen contratos en que se constituyan o traspasen derechos reales de bienes inmuebles debe exigir la presentación de la solvencia municipal, e insertarla en la escritura. En caso de urgencia el notario puede autorizar la escritura sin tener a la vista la solvencia municipal, pero con la obligación de insertarla íntegramente al final del testimonio que libre 62.

61

99 de laNo. Ley82 de de 6 deEquidad No.152 453,a de de abril de Arts. 2003,92Laa Gaceta mayo deFiscal 2003;Ley Arts. 16029del Reglamento Ley De Equidad Fiscal, Decreto No. 46-2003, de 2 de junio de 2003, La Gaceta Nos. 109 y 110 de 12 y 13 de junio de 2003. 62

Arts. 8 a 10 de la Ley de Solvencia Municipal, Ley No. 452, de 9 de abril de 2003, La Gaceta No. 90 de 16 de mayo de 2003. 46


Unidad III El Instrumento Público Sumario: 1. Concepto y clasificación de los documentos 2. Características del instrumento público 3. Clasificación de los instrumentos públicos 4. Condiciones de validez de 5. Concepto de forma de

los instrumentos públicos l instrumento público

6. Requisitos formales y generales del instrumento público 7. Concepto de escritura del

instrumento público

8. Fases de la escritura del instrumento público 9. Falsedad y nulidad de

instrumentos públicos

10. Actos y contratos que pueden o deben reducirse a instrumento público

47


48


1.- Concepto y clasificación de los documentos en el Derecho Civil nicaragüense A u n q u e n i e l C ó di g o C i v i l n i e l C ód i g o de P r oc e di m i e n t o Civil dan un concepto de documento, del análisis de sus disposiciones se deduce que en ambos cuerpos normativos s ólo se considera como tal aquel que contiene signos de escritura. Por ello, consideraremos como “documento” a todo escrito que incorpora, enseña, expresa, constata, publica o prueba declaraciones de voluntad positiva o negativa, o simplemente hechos y derechos. Esta definición excluye, pues, a los planos, fotografías, videocintas, grabaciones magnetofónicas, radiografías, dibujos, etc., los cuales no son considerados como documen en lo civil. La definición de documento en otras ramas de 63 Derecho es considerablemente más amplia .

tos

En relación con la autoridad que goce el sujeto de quien emanan, y del cual depende su valor y eficacia, los documentos se clasifican en documentos privados documentos públicos . Son documentos privados los extendidos por las partes interesadas, pero sin intervención de funcionario c ompetente y sin los requisitos, formalidades y solemnidades exigidos por la ley. Los documentos privados hacen prueba contra quienes los 64 suscriben o sus causahabientes . Son documentos públicos los autorizados por un notario o empleado público competente, y con los requisitos, formalidades y solemnidades exigidos p or la ley, revistiéndolos de autenticidad derivada de la fe pública de la que están investidos 65. Los documentos públicos hacen plena prueba no sólo contra los contratantes y sus causahabientes, sino también 66 contra terceros . 63

Ver por ejemplo los

64

Art. 2385 C.

65

Art. 2364 C.

66

Art. 2374 C.

arts. 332 C.T. y 210 CPP.

49

y


Los documentos públicos, son aquellos autorizados por todo funcionario que se encuentre legalmente autorizado para autenticar en forma fehaciente algún hecho, disposición o convenio. A s u v e z , l os d o c u m e n t os pú bl i c o s s e s u b di v i de n e n d os 67 clases: documentos auténticos e instrumentos públicos . L o s documentos auténticos son los emanados de un empleado o funcionario público sobre la materia de Derecho 68. Público o Administrativo en que es competente L o s instrumentos públicos son los emanados de un notario público sobre actos particulares, los que autoriza y reviste de fe pública, y que guarda y conserva bajo su 69 responsabilidad en su protocolo . El notario da al documento forma y autenticidad, caracterizándose además por su corporalidad, causalidad, espacialidad y temporalidad. Son instrumentos públicos los regulados en los Artos. 2364 a 2384 C. Los mismos se exhiben y valen frente a todos, no sólo frente a las partes que intervinieron en ellos, sino también frente a terceros, a menos que sea tachado civil o penalmente de falsedad. Esa plena fe, y autenticidad la tiene desde el momento mismo que fue autorizado por el notario. Los instrumentos públicos se subdividen a su vez en escrituras públicas y actas notariales . Son los instrumentos públicos los que interesan a efectos de este estudio. 2.- Características del instrumento público El instrumento público se diferencia de los documentos privados y de los documentos auténticos por la presencia de los siguientes elementos característicos:

67

Art. 2364

68

Art. 1125 incs. 3°, 4°, 6° y 7° Pr.

69

Arts. 2365 C. y 1125 inc. 1°

in fine

C. Pr. 50


- En cuanto documento público que lo autoriza

, por la intervención del notario .

70

- En cuanto a su contenido , por la licitud del acto jurídico 71 que constituye su objeto, calificada por el notario . - En cuanto a los otorgantes , por la acreditación de su 72 identidad, la calificación de su capacidad y, en caso de actuar los otorgantes en carácter de representantes legales, judiciales o convencionales de otro, de su 73. habilitación suficiente - En cuanto a su forma , por su ajuste a las disposiciones 74 legales pertinentes . 3.- Clasificación de los instrumentos públicos Como adelantamos ut supra , los instrumentos públicos son de dos clases: escrituras públicas y actas notariales . -Las escrituras públicas son los instrumentos públicos referidos a la creación, modificación o extinción de una relación jurídica que contiene un negocio jurídico. Su contenido propio lo constituyen las

declaraciones de

voluntad en por los los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento otorgantes. 70

Art. 2364 C.; Arts. 10 párr. 1 y 15 inc. 1° L. del N.

71

Art. XII Tít. Prel C. : “Las leyes que interesen al orden público y a las buenas costumbres no podrán eludirse ni modificarse por convenciones entre particulares; pero podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia”.

: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”. Art. 2437 C.

72

Art. 28 L. del N.

73 74

Art. 24 L. del N. Arts. 15 a 45 L. del N.

: “Cuando el instrumento no esté concurrido de todas las solemnidades externas que son indispensables para validez, se declarará nulo en todas sus partes y no en una sola”. Art. 2371 C.

51


-Las actas notariales son instrumentos públicos en los que, a petición de parte interesada, se hace relación o se constatan hechos o circunstancias ocurridos en presencia del notario, o realizados por éste a ruego de parte. Su contenido propio lo constituye la constatación de hechos observados o realizados por el notario. 4.- Condiciones de validez del instrumento público Un instrumento público es válido cuando se cumplen los 75 siguientes requisitos : a.- Que el notario actúe en el material y territorial.

ámbito de su competencia

En Nicaragua, la competencia material notarial sólo tiene las restricciones de la Ley N° 139/1991, Ley Que Da Mayor Utilidad A La Institución Del Notariado, que faculta exclusivamente al “abogado o notario” ( s ic ) con diez o más años estar incorporado para: -Autorizar matrimonios (art. 1). -Rectificar errores evidentes en los asientos del Registro del Estado Civil de las Personas (art. 2). -Identificar notarialmente a persona que usare nombre propio distinto o incompleto (art. 3). -Constituir como comerciante a quienes se dediquen profesionalmente a esta actividad (art. 4). -Traducir documentos con efectos de traducción judicial (art. 5). -Autorizar poderes aduaneros otorgados por comerciantes (art. 5). En cuanto a la competencia territorial, y a diferencia de lo que ocurre en muchos países que siguen el sistema de notariado latino, el notario nicaragüense es competente para 75

Art. 2371 C.

76

Art. 2380 C. 52

76


actuar en todo el territorio nacional y calificados 77.

aun fuera de él en casos

b.- Que se observen las disposiciones que hacen a la capacidad 78, idoneidad, fe de conocimiento legitimación 80 de los otorgantes y de los testigos del acto. c.- Que el notario tenga en cuenta la forma establecida por la ley para que el acto exista, respetando las formas ad solemnitaten y ad probationem según corresponda

79

81.

d.- Que el notario en su calidad de asesor, consejero e intérprete de la voluntad de los o torgantes, adapte ésta a las normas jurídicas vigentes, observando los requisitos de validez formal y material. 5.- Concepto de forma d

el instrumento público

Se denomina forma del instrumento público al conjunto de requisitos que deben de concurrir en él, y que afectan tanto el fondo o contenido material del acto o negocio jurídico que constituye su objeto ( forma interna ), como al propio instrumento en su carácter de tal ( forma externa ) . forma interna es diversa, y está aldeterminada por la materiaLa específica del Derecho aplicable acto o negocio j u r í d i co de q u e s e t r a te (C i v i l , Me rc a n t i l , L a b o r a l , e tc. ) . La forma externa es general para todo instrumento público, y está determinada por el Derecho Notarial. 6.- Requisitos formales del instrumento público 82

-Uso del papel sellado de ley

77

Art. 3 L. del N.

78

Art. 43 inc. 2° L. del N.

79


80


81

Art. 2381 C.

82

Arts. 15 inc. 11° y 21 inc. 4° L. del N. 53

.

y


Sin embargo, en una disposición peligrosa contra la seguridad jurídica, la propia Ley del Notariado se decanta por la validez del instrumento autorizado en papel distinto del sellado, bajo pena de pagar el notario multa y de reponer el 83 papel que se dejó de usar A c tu a l m e n te e l v a l o r de l p a pe l s e l l a d o e s d e c i n c o córdobas el pliego de papel de protocolo y tres córdobas la 84 hoja de papel de testimonio . -Uso de caracteres perfectamente legibles. “ En contestación a su consulta de 3 de los corrientes digo a Uds. que la mayoría de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia opinan que la ley no establece modo especial de escribir las escrituras en el protocolo de los notarios y en consecuencia no está prohibido escribirlas con máquina

”

85

.

-Uso de tinta indeleble. -Uso del idioma castellano

86

. 87

-Prohibición del uso de abreviaturas y guarismos -Prohibición de adiciones o apostillas pos-firma

88

.

;

“Papel sellado. En el caso de los protocolos de los notarios, los testimonios de escrituras públicas y los expedientes judiciales, el ITF establecido en las partidas 6 y 13 del artículo 98 de esta ley, se pagará escribiendo en el papel de clase especial confeccionado por el Gobierno para tales fines, que lleve impreso el valor correspondiente, sin perjuicio del impuesto aplicable al documento mismo, según la índole del acto o contrato que contenga”. Art. 94 Ley de Equidad Fiscal:

83

Art. 67

in fine

L. del N.

“Responsabilidad solidaria. Los notarios, personas que otorguen o expidan documentos gravados por este impuesto, tenedores de dichos documentos, y funcionarios públicos que intervengan o deban conocer en relación a los mismos, son solidariamente responsables del pago del impuesto”. Art. 97 Ley de Equidad Fiscal:

84

Art. 98 Ley de

85

Consulta de 9 de diciembre de

Equidad Fiscal, partida 13. 1965, B.J. pág. 405.

86

Art. 11 Cn.; Art. XXXVIII Tít. Prel. C.; Art. 2366 C.; Art. 33 L. del N. 87

Art. 15 inc. 5°, 68 y 69 L. del N. 54


-Salvamento de entrerrenglonaduras testaduras 90 y de vacíos 91.

89

, de enmiendas, de

Se denomina entrerrenglonadura o entrelineado colocación de palabras entre un renglón y otro del instrumento, cuando inadvertidamente se han omitido del texto principal. Para indicar el lugar donde se insertan los añadidos se usa una pleca.

a la

S on testados las palabras que se tachan en un instrumento, sea para eliminarlas totalmente, sea para remplazarlas por otras. La testadura se realiza tirando una doble raya sobre las palabras que se trata de suprimir, pero sin que dejen de ser legibles.

Salvar las entrerrenglonaduras y testaduras consiste en reproducir textualmente, luego de la conclusión del instrumento y antes de las firmas, tanto las palabras testadas 92 como las agregadas, firmando a continuación . La omisión del salvamento de entrerrenglonaduras y testaduras es una infracción a los deberes del notario. “ ..., su falta consiste..., en la negligencia en cuanto a salvar y corregir errores cometidos en la redacción de dichos instrumentos..., hechos que ameritan una debida

amonestación y multa de doscientos córdobas a favor del Fisco ” .

7.- Concepto de escritura del

instrumento público

Se denomina escritura del instrumento público manera como debe aparecer escrito un instrumento público en obediencia de la redacción que le imprime el notario en ejercicio de su función pública. La escritura del instrumento público está compuesta de dos elementos interrelacionados: la redacción del instrumento 88

Art. 34 L. del N.

89

Art. 35 L. del N.

90

Art. 36 L. del N.

91

Art. 37 L. del N.

92

Sentencia de las 10:30 a.m. de 4 Cons. II.

de diciembre de 1992, B.J. pág. 275,

55

a la


como escritura interna , y la manera o modo de escribir como escritura externa . La escritura del instrumento público consiste entonces en poner por escrito la voluntad de los otorgantes, y constituye uno de los deberes fundamentales del notario. La escritura del instrumento debe comprender la relación clara, precisa y ordenada del acto o contrato que se reduce a instrumento público, estrictamente conforme a lo que de palabra o 93 por escrito han declarado expresamente los otorgantes . Por consiguiente, el notario no debe usar expresiones vagas ni redundantes, ni insertar renuncias, sumisiones ni estipulaciones en que las partes otorgantes no 94 han convenido expresamente . Esto no significa que el notario deba transcribir literalmente las declaraciones o manifestaciones de los otorgantes, pues no es un simple amanuense, sino un especialista en Derecho. Lo que el notario debe hacer, una vez que ha comprendido cual es la intención y volun tad expresa de los otorgantes, es dar forma jurídica a esa voluntad, subsumiéndola en la figura o institución jurídica más adecuada a los fines que persiguen los otorgantes. 8.- Fases de la escritura del instrumento público Para redactar el instrumento público, el notario básicamente realiza una serie de operaciones lógicas y técnico-jurídicas:

Calificación : determinar, en efectuar lo que las partes es determinar con jurídico que negocial) 95.

Consiste en escuchar a las partes y primer lugar la posibilidad jurídica de aquellas pretenden. Si la pretensión de jurídicamente posible, debe entonces precisión, cuál es el contrato o acto pr e te n de n ce l e br a r l a s p a r te s ( ti pi f i c a c i ón

93

Arts. 15 inc. 1°, 26 y 27 L. del N.

94

Art. 27 L. del N.

95

Art. 6 Código Notarial de Costa Rica: in fine “Deben asesorar debidamente a quienes les soliciten los s ervicios para la correcta formación y expresión legal de su voluntad en los actos jurídicos que realicen”. 56


Legalización : El notario debe comprobar la presencia de los elementos naturales y esenciales del acto o contrato que el Derecho positivo exija para su validez jurídica, y la suficiencia de los documentos antecedentes necesarios 96 para el otorgamiento . Legitimación : El notario debe comprobar que las partes están legitimadas para otorgar el acto o contrato de que se trata, es decir, apreciar tanto su capacidad civil en general, como la suficiencia de las facultades de representación para el otorgamiento de ese acto concreto. Configuración : Realizadas satisfactoriamente las operaciones anteriores, el notario puede proceder a redactar el instrumento correspondiente, de acuerdo con las instrucciones que verbalmente o por escrito le manifiestan las partes, pero siempre de conformidad con las disposiciones legales aplicables. A u to r i za ci ón : Esta es la fase en que nace verdaderamente el instrumento público: el notario tiene el deber de explicar a los otorgantes el alcance y fuerza legal del acto que pretenden instrumentar, y por redactado el instrumento, debe leerlo íntegramente y explicarlo a las partes, para que, previa su plena identificación, estos lo firmen en su presencia para luego autorizarlo con su propia firma, y surja en ese momento el instrumento publico, documento que tendrá valor probatorio pleno, dentro y fuera de juicio, salvo que sea declarado falso, nulo o inexistente por autoridad judicial competente. Inscripción : Otorgado y autorizado el instrumento, el notario debe prevenir a las partes de la necesidad de 96

Art. 21 RRP: “Los cartularios en el acto de autorizar una escritura en que se transfiere bienes inmuebles, derechos o acciones sobre ellos, o en que se hipotequen o graven de alguna manera, exigirán los títulos de propiedad o los supletorios en su defecto. Si no se presentaren y tampoco se hiciere constar que está sustanciándose la solicitud para obtener título supletorio, suspenderá el acto enterando a los interesados de las prescripciones de la ley. Se exceptúan de esta disposición de los testamentos. La omisión del notario a este respecto será castigada con una multa de diez a cincuenta pesos, que le impondrá en Registrador respectivo”. 57


inscribirlo en el Registro Público competente, en los 97 casos en que esa inscripción sea necesaria . Por ejemplo, los casos de los arts. 3951 C. (títulos de dominio o de otros derechos reales), 3957 C. (hipoteca), 3962 nums. 5°, 7° y 8° C. (persona morales, capitulaciones matrimoniales, disolución de sociedad conyugal), art. 503 nums. 2º, 4º, 5º C. (inscripción de matrimonio, reconocimiento de hijo, emancipación), entre otros.

Custodia : Finalmente, el notario está en el deber de conservar bajo su custodia la matriz u srcinal de dicho 98 instrumento en su protocolo , y de expedir las partes los testimonios o copias que sean necesarios, con los 99 requisitos y limitaciones que la Ley establece .

9 . - Falsedad del instrumento público La falsedad puede lesionar la autenticidad del acto o la del instrumento que contiene el acto. “ ... la falsedad envuelve el concepto de culpa, de alteración o suplantación voluntaria o maliciosa de la verdad de lo ocurrido, en perjuicio de terceros... ” 100

La falsedad de un instrumento público consiste en que 101 o que su éste contenga declaraciones contrarias a la verdad 102 texto haya sido adulterado o modificado materialmente . 97

Art. 20 RRP: “Las escrituras públicas de actos o contratos que deban inscribirse, que expresarán, por lo menos, todas las circunstancias que, bajo pena de nulidad, debe contener la inscripción y sean relativas a a las personas de los otorgantes, a las fincas y a los derechos inscritos”.

“El notario que en el otorgamiento de una escritura incurriese en alguna omisión que impida inscribir el acto o contrato, la subsanará extendiendo a su costa una nueva escritura, si fuere posible, e indemnizando en todo caso a los interesados de los perjuicios que les ocasione su falta”. Art. 22 RRP:

98

Art. 15 num. 7º L. del N.

99

Arts. 38, 39 y 15 num. 6º L. del N.

100


Art. 2383 párr. 2 C. : “La falsedad consiste en no ser cierto alguno o algunos de los hechos afirmados en el documento por el funcionario que lo autoriza”. 58


La falsedad, entonces, puede ser de dos clases: falsedad material ( u objetiva ) y falsedad ideológica ( subjetiva

o civil ) .

Cuando el instrumento es alterado material o físicamente (por adición, supresión o modificación de su contenido literal) nos encontramos ante la llamada falsedad material u objetiva 103. Cuando en el instrumento se hace constar un hecho o circunstancia que jamás ha ocurrido en la realidad material y/o jurídica, nos encontramos ante la llamada falsedad 104 ideológica, subjetiva o civil propiamente dicha . En ambos casos, la declaración judicial de la falsedad del instrumento produce como efecto directo y necesario la declaración de la nulidad absoluta (o más precisamente, la inexistencia ) del acto, negocio o contra to contenido en él, y la 105 cancelación del respectivo asiento registral, en su caso . La falsedad puede dar lugar a un proceso autónomo que se tramita en la vía ordinaria ante el competente Juez de lo Civil del Distrito, y en el cual la pretensión del actor será obtener una declaración judicial de falsedad del instrumento, para destruir los efectos aparentes del instrumento redargüido de falso. “ Para bien comprender la autoridad o fuerza probatoria de los instrumentos públicos, es necesario sentar que el Notario que los autoriza es un testigo privilegiado, a cuyas declaraciones la ley da fe pública. El Notario recibe de la autoridad pública la misión expresa de dar testimonio de todos los actos en que interviene por razón de su oficio y que caen directamente bajo el dominio de sus sentidos: habet proprus sensibus visus et auditus , y respecto de los cuales la Ley Notarial le suministra el modo de cerciorarse. El recibe las declaraciones de las partes en presencia de los testigos instrumentales, ante quienes da lectura de la redacción para que se hagan por los interesados, antes de 102

Sentencia de las 10:30 a.m. de 13 de agosto de 1947, B.J. pág. 13968: “Si se alega que un contrato, al momento de ser firmado, no

tenía las correcciones que presenta, debe intentarse y justificarse la falsedad”. 103

Art. 284 CP.

104

Art. 2383 párr. 2º C.; Art. 285

105

Art. 2204 C.

CP.

59


probar lo escrito, las rectificaciones que se juzguen oportunas o convenientes; y debe rodear la celebración de ciertas solemnidades impuestas por la ley, que le imprime el sello de autenticidad. Por esta razón lo que dice el Notario, en esa forma, hace plena fe por sí mismo y no necesita de ser corroborado por otras pruebas: Instrumento es probatio probata et non probanda . Y para negar la fe del documento públicos en los hechos atestiguados por el Notario de visu et auditu es indispensable que se produzca la prueba de su falsedad, porque si bien es cierto que toda prueba puede ser combatida por otra prueba contraria, la ley hace a ese principio general una grave restricción tratándose de documentos públicos, y prescribe que no se puede atacar la fe debida a esos instrumentos sino mediante el juicio o querella de falsedad que se promueve con sujeción a normas especiales fijadas expresamente en la ley procesal. Ninguna otra prueba es admisible, en este caso, porque de la verdad de lo que dice el Notario, con r elación a los hecho en que él interviene por ministerio de sus funciones, no se puede dudar mientras no se demuestre que él es un falsario, 106 contra scriptum tetimoniun, nos escriptum non ferkur...” .

También puede tramitarse la falsedad como una cuestión incidental dentro de un juicio principal en el cual se trata de hacer valer el instrumento redargüido de falso.

106

Sentencia de las 11:45 a.m. de 21 de marzo de 1925, B.J. pág. 4864, Cons. II. Véase esta otra: Sentencia de las 11:00 a.m. de 20 de enero de 1926, B.J. pág. 5447, Cons. II: “debe atenderse a que la fe que se da por la ley a

la autenticidad y aún a la apariencia de autenticidad de los documentos públicos, no es susceptible de ser destruida por la simple producción de pruebas en contrario, sino que debe ocurrirse para conseguir tales fines, al juicio o querella de falsedad, pues si no se mantuviera esa garantía de autenticidad de los documentos públicos, se conmovería una de las principales bases de la propiedad. Es indudable que en el caso que se examina se ha demandado en términos precisos la falsedad de la escritura de cancelación de referencia, falsedad que se hace consistir en no ser cierto que el señor Hidalgo la haya otorgado o siquiera haya intervenido en ella en forma alguna, y en que la firma que figura del señor Hidalgo, cubriendo la referida escritura, es apócrifa. Por lo cual cabe examinar cuidadosamente la prueba rendida por la parte actora, para ver si se halla dentro de las n ormas estrechas que la l ey ha señalado en esta clase de juicios, y si por consiguiente se ha justificado la acción intentada...”. 60


Sin embargo, en los juicios ejecutivos de cualquier especie, la falsedad debe alegarse como excepción y no en 107 forma incidental . Sea que se tramite la falsedad como un juicio ordinario, sea se haga en vía incidental, para acreditarla son admisibles todo tipo de pruebas y no sólo la testifical. “ Las escrituras públicas -instrumentos autorizados por notario con las solemnidades requeridas por la ley-, son

documentos públicos que de hacen hechode que motiva so otorgamiento, la prueba fecha dedel éste, la existencia de la convención o disposición realizada y de los actos jurídicos anteriores que se relatan en ellos en términos simplemente enunciativos, con tal que la enunciación se enlace directamente con la convención o disposición principal (art. 2364, 2374 y 2384 C.). La escritura pública tiene presunción de autenticidad, por lo cual el que la presenta como prueba en juicio no está obligado a efectuar ninguna diligencia para probar que emana del fedatario que la autoriza o que el testimonio es una copia fiel de la matriz. Sin embargo, una escritura pública puede ser impugnada: 1) Por falta de autenticidad; 2) Por falta de validez; y 3) Por falsedad de las declaraciones contenidas en ella. Dicho documento no es auténtico cuando no ha sido otorgado o autorizado realmente por las personas y de la manera que en él se expresa... esta plena clase prueba de querellas, incidentales,En no hacen menos de ya cincodirectas testigos o conformes. Empero, puede el impugnante para robustecer su prueba, acudir a todos los medios de prueba permitidos por la ley... ” 108.

107

Art. 1737 inc. 6° Pr. : “La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes:.. La falsedad del título...”

. 6°

108

Sentencia de las 10:35 a.m. de 3 de septiembre de 1965, B.J. pág. 257, Cons. III. Véase esta otra: Sentencia de las 11:00 a.m. de 20 de enero de 1926, B.J. pág. 5447, Cons. II: “... para justificar su acción los actores se han servido de la

prueba testifical, la de peritos y de la documental. La Sala de sentencia se ha limitado a hacer una apreciación de la prueba de testigos, desconociendo sin duda que en querellas son admisibles otras pruebas conducentes a aseverar la falsedad de los documentos, por lo que el Supremo tribunal examinará todas las rendidas en este juicio, para llegar a una acertada resolución del debate”. 61


“ ... Para establecer en lo general la falsedad de cualquier documento público o auténtico, se requiere la afirmación de cinco testigos que, de conformidad con el artículo 1193 Pr., declaren lo que esta disposición expresa; pero si se trata de una escritura pública es preciso acreditar todo lo que exige el artículo 1365 Pr. En esta clase de juicios puede recibirse, además, documentos y otras pruebas que tienden a establecer la verdad ” 109.

En cualquier caso, la falsedad puede ser también atacada en sede penal. “ ... En realidad, no existen dos clases de falsedad: civil y criminal. Lo que ocurre es que la falsedad puede dar lugar a dos clases de procedimiento el penal, para obtener el castigo el culpable, y el civil, que tiende solo a dejar sin valor ni efecto el documento redargüido de falso... ” 110.

Por supuesto, el portador del instrumento redargüido (es decir, atacado) de falso siempre tiene la prueba en contrario para afirmar su validez y autenticidad. 10.- Nulidad instrumental 10.1.- Concepto de nulidad del instrumento La nulidad del instrumento consiste en el incumplimiento de las solemnidades legales en el instrumento o la carencia de capacidad de los otorgantes, circunstancia que la diferencia de la falsedad. “ ... La nulidad se produce por irregularidades de fondo o deficiencia del actor respecto a requisitos que la ley establece como necesarios para su existencia o validez...

No debe confundirse tampoco la nulidad con la nulidad del acto, negocio o contrato

” 111

del instrumento que en él consta.

La nulidad del instrumento recae sobre las solemnidades 112 o formalidades legales que el instrumento debe llenar . Es la

109

Consulta de 7 de octubre de

1952, B.J. pág. 16314.

110


1952, B.J. pág. 16314.

111



omisión de estas formalidades las que producen la nulidad instrumental. La nulidad del acto, negocio o contrato , por el contrario, recae sobre los elementos esenciales del negocio contenido en el instrumento (fundamentalmente, el consentimiento de los 113 contratantes y el objeto cierto materia del contrato ) o por haber sido ejecutado violando un mandato legal prohibitivo o preceptivo, si la misma ley no dispone expresamente otro 114 efecto para el caso de contravención . Guzmán García

y Herrera Espinoza

explican:

“ De acuerdo con la moderna doc trina civilista, los elementos que integran el contrato, sin los cuales no puede considerarse existente esta institución, y que por ende, sirven como presupuestos necesarios para la conformación, nacimiento y validez del contrato, son tres, a saber: 112

Art. 67 L. del N. : “Son absolutamente nulos los instrumentos públicos que no estuvieren concurridos en las solemnidades previene la presente Ley (Art os. 23 68, 237 1 y 2372 C.)”.

que

: “Es nula la escritura que no se halle en la página del protocolo donde segú n el ord en cronológico debía ser extendid a”. Art. 2368 C.

: “Cuando el instrumento no esté concurrido de todas las solemnidades externas que son indispensables para su validez, se declarará nulo en todas sus partes y no en una sóla”. Art. 2371 C.

: “Son de ningún valor los actos de cartulación autorizados por un Notario o funcionario público en asu nto en que él, su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, fueren personalmente interesados”. Art. 2372 C.

: “Los actos ejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivas son de nin gún valor, si ellas no desi gnan expresamente otro efecto para el caso de contravención”. Art. X Tít. Prel. C.

113

Art. 2447 C.

114

Art. X Tít. Prel. C.

Con relación a ésta disposición los anotadores del Código Civil señalan: “La redacción de éste artículo resulta impropia gramaticalmente; la razón es que los codificadores no adoptaron literalmente el texto del modelo. El art. 10 del Código Civil Chileno dice así: ‘

Las actos que prohíbe la ley son nulos y sin ningún valor; salvo en cuanto designen expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de ’. Lo relativo a hacer extensiva la sanción de nulidad a la contravención infracción de las leyes preceptivas, es tomado del Código Civil de Portugal ” . 63


consentimiento, objeto y causa –y la forma , e n c a s o s expresamente determinados–. Estructura ésta del acto contractual que por influencia del Código Francés, se presenta casi uniformemente en la legislación civil continental europea y que, por ende, influencia el Derecho Civil americano ” 115.

En consecuencia, puede suceder que sea declarado nulo el instrumento sin que se declare nulo el acto, negocio o 116 contrato que éste contiene . “ ... Si bien un determinado acto o contrato puede ser afectado, en su validez, cuando la forma es requisito que exige la ley para el valor de ese mismo acto o contrato, como es el caso del testamento, al sentir del artículo 2201 C, ordinal 2; no sucede lo mismo en lo relativo al contrato de compraventa, pues aunque se refiere a bi enes inmuebles, el convenio subsiste porque la venta puede celebrarse entre las partes por documento simple y hasta meramente de palabras, y la forma instrumental sólo se necesita para hacer efectivas las obligaciones propias de este contrato. Además, el artículo 2381 C. dispone que cuando la escritura pública es defectuosa por falta en la forma y no por incompetencia del cartulario, tendrá fuerza de documento privado reconocido, y aunque la ley ex ija el otorgamiento de una escritura pública para los contratos que tengan por objeto la trasmisión de derechos reales sobre bienes inmuebles según el número 1 del artículo 2483 C.; sin embargo, por la disposición del artículo 2481 del mismo Código, ya existe convenio entre las partes y están facultados los contratantes a compelerse recíprocamente a llenar esa formalidad... ” 117

A l a i n v e r s a , pu e d e s e r de cl a r a do n u l o e l a c t o , n e go c i o o contrato aunque el instrumento sea formalmente válido. “ ... tratándose de venta por escritura pública el precio debe estar indicado por las partes en la misma escritura, pudiendo ellas determinarlo por cualquier medio o indicación con que lo fijen, o bien dejarlo al arbitrio de un tercero, según lo prescribe el Art. 2537 C.; pero como se deja dicho, su determinación en escritura pública, es necesarísima para la perfección del mismo contrato... no se 115

Guzmán García, Jairo José y Herrera Espinoza, Jesús Jusseth. Contratos Civiles y Mercantiles, 1ª Ed., Colección Facultad de Jurídicas de la Universidad Centroamericana, Managua, 2006, pág. 37. 116

Arts. 2380 y 2381 C.

117

Sentencia de las 10:30 a.m. de 4

de abril de 64

1956, B.J. pág. 18027.

Ciencias


discute que su señalamiento siempre se necesita para conocer lo que debe restituirse por una acción resolutoria, o lo que debe ser pagado en el caso de saneamiento por evicción desde luego que la necesidad de fijarlo, obedece a la regla general creada en el Art. 1832 C. para todo objeto de obligación, y que tienda a que este objeto debe ser determinado, por lo cual, necesitándose conocer en el contrato de compraventa, la cantidad precisa que se debe pagar por la cosa vendida, debe recaer sobre su fijación el concurso de las voluntades de las partes, pues de no ser así, no podrían prestar su consentimiento en la forma de quedar obligadas. Este requisito es de observancia estricta en las ventas hechas por escritura pública, pero obedece a otras reglas en las ventas efectuadas por documento privado. Tal sucede en el caso de autos, en donde se habló en el documento reconocido, de haberse vendido y entregado la finca descrita, al Sr. Leocadio Picado, y que el valor de la venta lo tenía recibido la vendedora. Tal documento no puede servir más que de un medio para compeler al otorgamiento de la escritura pública, siguiéndose los trámites del juicio ordinario, desde luego que no estando legalmente determinado el precio, se debió procurar fijarlo en esa vía para la perfección del contrato, con el otorgamiento de la escritura, y no demandar el otorgamiento de esta última, en juicio ejecutivo, ya que el referido documento por sí solo no presta el mérito necesario ” 118.

Otro aspecto que deja ver la diferencia entre la nulidad instrumental y la nulidad de los actos, es que si el ins trumento no está concurrido de todas las solemnidades externas indispensables para su validez, se declara nulo en todas sus 119 partes y no en una sola , mientras que la nulidad del acto j u r í d i co p u e d e s e r to ta l o p a r c i a l , y e n é s te ú l ti m o c a s o , l a nulidad de una disposición del acto no perjudica a las restantes disposiciones válidas, si son separables (lo que se expresa en el conocido aforismo jurídico utile per inutile non vitiatur ) 120. Estudiaremos únicamente la nulidad instrumental, pues la nulidad del contrato es materia de estudio del Derecho Civil 118

Sentencia de las 10:30 a.m. de 23 de Cons. II. 119

Art. 2371 C.

120

Art. 2217 C.

121

Arts. 2201 a 2219 C.

octubre de 1948, B.J. pág. 14468

65

121

.


10.2.- Casos de nulidad instrumental En primer lugar, adolecen de nulidad absoluta los instrumentos que no cumplan las solemnidades establecidas en la Ley del Notariado, por ejemplo: -Cuando el notario no señala el lugar, hora y fecha del otorgamiento 122. -Cuando el notario no señala las generales de ley de los otorgantes 123. “... en cuanto a la nulidad de la escritura pública... nulidad que se alega fundada en que en la introducción de dicha escritura no se expresa el domicilio de la señora Avilés Hurtado, el Supremo Tribunal observa que lo que el art. 23 de la Ley del Notariado prescribe es que la escritura debe contener y expresar el nombre y apellido de los otorgantes, su edad, profesión, domicilio y estado, sin que sea indispensable que se expresen en el p rincipio de la escritura, basta con que consten en ella, art. 1º Ley de 28 de mayo de 1913. La ley pena la omisión, y en el caso de autos constan en la escritura las calidades de la señora Avilés de Hurtado en el acta de subasta inserta íntegramente; sin que valga alegase que con el hecho de aparecer las calidades de uno de los contratantes en un documento que se inserta en la escritura no se llena el precepto del art. 23 inciso 1º de la Le del Notariado y lo dispuesto en el art. 10 del mismo cuerpo de leyes, porque el notario es quien redacta la escritura pública, así cuando se refiere a los acxtos o contratos que se elevan a instrumento público que de palabras o por escrito le han dado los otorgantes, como cuando dicta lo contenido en los documentos de cualquier naturaleza que se insertan en la escritura, y por lo tanto no puede decirse que han sido violadas las referidas disposiciones, ni los artículos 2371 y 2211 C, lo cual veda que pueda casarse la 124 sentencia con fundamento en el motivo apuntado”

-Cuando el notario no señala que el otorgante comparece 125 en representación de otro . -Cuando el notario no inserta o relaciona los documentos habilitantes del otorgante que procede en representación de otro 126. 122


123


124

Sentencia de las 12:00 m. de 12 de mayo de 1943, pág. 12002, Cons.

II. 125

Art. 23 inc. 3° L. del N. 66


“ El recurrente impugna la sentencia... porque en su sentir la nulidad del acto contractual es inseparable de la nulidad formal o instrumental, y al considerar el Tribunal a quo que la escritura es absolutamente nula por falta de poder, debió ser consecuente también con la nulidad contractual reclamada, declarándola con lugar; y que al no hacerlo violó los artículos 2371, 2440 inco. 2º y 2447 C.... El artículo 2381 C., dispone que cuando la escritura pública es defectuosa por falta en la forma... tendrá la fuerza de documento privado reconocido... como el valor de esta escritura quedó reducido al que tiene un documento privado reconocido... en tal clase de documentos no se necesita inserción alguna de mandato, y se cumple con este requisito dfetallando la fecha del poder y demás circunstancias pertinentes según lo dispuesto en la fracción 2ª del artículo 3331 C.... No es exacto que la falta de inserción en la matriz de los poderes u otros documentos habilitantes de la personería de alguno de los comparecientes o de los respectivos pasajes de que habla el número 2 d el artículo 1º de la Ley de 28 de mayo de 1913, vicie de nulidad el consentimiento dado por el mandatario a nombre de su mandante, pues a falta de inserción no es lo mismo que la falta o inexistencia del mandato... ” 127

-Cuando el notario relaciona los documentos habilitantes, pero no indica que estos le conceden al compareciente 128 facultades suficientes para otorgar el acto . -Cuando el notario no se inserta íntegramente los poderes otorgados en el extranjero, o estos no están 129 debidamente autenticados ; -Cuando el notario no da fe de la identidad de los otorgantes 130. -Cuando el notario no indica la circunstancia de haber concurrido un interprete nombrado por la parte que 131 ignore el castellano . 126


127


128


129

Art. 23 inc. 3° párr. 6 L. del N.

de abril de

130

Arts. 23 inc. 5° y 43 inc. 1° L. del N.; Art. 7 Ley de Identidad Ciudadana. 131

Arts. 23 inc. 4° y

2366 C. 67

1956, B.J. pág. 18027.

Ley N° 139/1991; Art. 4


-Cuando los poderes otorgados por los comerciantes a 132 sus factores o dependientes no están inscritos . -Cuando el notario autorizante, su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tengan interés personal en el acto o contrato 133. “ ... los señores Magistrados opinan que escritura de la hipoteca o promesa de venta otorgada a favor del notario o

de su madre el protocolo otario es de ningún valor... Artos en 2372 C. y 43 Nºdel 4 mismo ºnLey del Notariado ” 134.

-Cuando el contrato es al fiado y bajo condición de pagar el obligado cuando se case o herede, de promesa de matrimonio para cuando enviude, o cualquier otro 135 contrato ilícito . Sin embargo, hay que distinguir cuando el defecto de forma ocurre en el instrumento matriz y cuando el defectuoso es el testimonio que de éste se libre, pues en este segundo caso, basta que el notario libre un segundo testimonio en forma. “ La nulidad de la toma de razón de la hipoteca la hace consistir el recurrente en que fue hecha con base en el primer testimonio de la escritura de adeudo hipotecario, siendo la fecha del libramiento de dicho testimonio anterior a la escritura matriz... De esos hechos se deduce que el testimonio que fue presentado al Registro era ciertamente defectuoso y que el Registrador pudo haber hecho uso de la facultad que le confiere el Art. 17 RRP; más, una vez efectuada la inscripción, el defecto del testimonio carece de trascendencia, ya que pudo librarse uno nuevo en forma correcta y la inscripción resulta inatacable. Sería diferente 132

Art. 13 párr. 4 inc. g) C.C. : “En la cabecera de cada departamento se llevará un Registro Público de Comercio compuesto de cuatro libros independientes:.. . En el tercer libro se inscribirán:... g) Los poderes que los comerciantes otorguen a sus factores o dependientes para la administración de sus negocios mercantiles y sus revocaciones o sustituciones, y los poderes generales y generalísimos que otorguen y sus revocaciones”. 133

Art. 2372 C.; Art. 43 inc. 4°

134

Consulta de 11 de abril de

135


L. del N. 1964, pág. 503.

68


el caso si el defecto no estuviere en el libramiento del testimonio sino en el otorgamiento de la escritura

” 136.

La nulidad instrumental absoluta puede declararse de oficio aun de oficio, de conformidad a lo dispuesto en los arts. 2371 y 2204. “ ... en cuanto al examen de la nulidad absoluta que se alega acerca de la cesión de los créditos, el Tribunal toma en cuenta que el artículo 2211 C, establece que si esta nulidad fuese declarada por sentencia firme, daría derecho a las partes, salvo la excepción contenida en dicho artículo, para ser restituidas al mismo estado en que se hallaban, si no hubiese existido el acto o contrato nulo. Mas para ello es necesario que sean partes en el juicio de nulidad, como legítimos contradictores, las mismas que otorgaron el acto o contrato que se supone nulo, pues de lo contrario se obligaría contra derecho a una que no lo ha sido, a pasar por un estado jurídico de cosas de que no tuvo conocimiento legal por no haber sido emplazada al respecto... esta doctrina está corroborada por los artículos 2218 y 2219 del mismo Código... Empero, lo dicho no es óbice para declarar la nulidad del instrumento público, cuando ella es de forma, como lo establece el artículo 2371 C., en consonancia en esta parte con el 2204 del propio Código...” 137.

El plazo de la esprescripción acción instrumental absoluta el ordinariodedela diez añosde nulidad 139 cuatro años para el caso de la nulidad relativa . “ ... No cabe duda que en el otorgamiento de la escritura pública, se incurrió en las omisiones que puntualizaron los señores Cerda y Romero de Cerda, como son la falta de las firmas de los testigos instrumentales y la autorización del Secretario del Juzgado Local de La Concepción, lo que vicia de nulidad absoluta el instrumento (art. 6, 29 ord, 3º, 42 y 67 L.N.), pero como desde el 7 de mayo de 1936, fecha del otorgamiento de la referida escritura, hasta el 29 de abril de 1953, día en que los señores Rosales y Centeno de Rosales fueron notificados del emplazamiento de la 136

Sentencia de las 09:45 de 22 de

agosto de 1966, B.J. pág. 204, Cons.

I. 137

Sentencia de las 11:00 a.m. de 14 de enero de 1919, B.J. pág. 2183, Cons. III. 138

Arts. 2204 y 905 C.

139

Arts. 2205 C. 69

138

, y de


reconvención, transcurrieron y con exceso diez años, es claro que los señores Rosales y Centeno de Rosales tuvieron razón para oponer, contra la nulidad, la excepción perentoria de prescripción extintiva... ” 140

10.3.- Irregularidades que no constituyen nulidad instrumental No son motivos de nulidad instrumental los siguientes: -No haberpor expresado queenlos comparecientes proceden sí, cuandoelnonotario lo hacen representación de otro 141. -No haber insertado el notario íntegramente los poderes u otros documentos habilitantes, si se han copiado la introducción y la conclusión, y las cláusulas pertinentes 142. -No haber instruido el notario a los o torgantes acerca del objeto de las cláusulas generales que aseguran la validez 143 del instrumento público . “ Cuanto a la falta de ritualidades de forma, alegadas por el recurrente... ninguna de ellas tiene mérito legal para que se declare la nulidad de las escrituras públicas... la 4ª, que se

refiere a que ellegales Notario del no advirtió a las no partes valor y trascendencia acto, etc., es elverdadera, porque en las escrituras consta que se cumplió con ese requisito, sin que sea atendible lo manifestado por el recurrente, sobre que el cartulario no hizo bien la advertencia a las partes al no hacer mención del objeto de las cláusulas generales, etc., porque dándose a conocer el

140

Sentencia de las 12:00 m. de 21 de enero de 1957, B.J. pág. 18415, Cons. III. 141


142

Arts. 67 inc. 2° L. del N.

143

Art. 67 inc. 3°, 23 inc. inc. 3° y 29 inc. 1°L. del N.

Sentencia de las --:-- a.m. de --- de --- de 1965, pág. 307, Cons. VI:

“Cuando no hay renuncias explícitas ni implícitas en la escritura, no hay explicación que hacer sobre las mismas y, por consiguiente, la omisión de ese requisito no anula el instrumento”. 70


valor y trascendencia objeto del mismo ” 144

del acto, queda por ello conocido el

-No haber observado el notario el orden legal que debe 145 llevar la introducción del instrumento . -No haber usado el 146 correspondiente .

notario

el

papel

sellado

-Haber usado el notario abreviaturas de títulos o 147 las personas a que se refiere el tratamiento instrumento de ;

-Haber firmado con abreviaturas o iniciales el notario, l otorgantes o los testigos, si en el instrumento están 148 completos los nombres y apellidos ;

os

-Haber usado el notario, los otorgantes o los testigos, además de sus nombres y apellidos, abreviaturas o iniciales de otros nombres o apellidos, sea en el cuerpo 149 del instrumento o en las firmas . -Haber otorgado “ por sí y ante sí ” el notario un instrumento que sólo establece obligaciones a su cargo, 150 su testamento y los poderes que confiera . “ ... los señores Magistrados opinan que escritura de la hipoteca o promesa de venta otorgada a favor del notario o de su madre en el protocolo del mismo n otario es de ningún valor, pero son válidas las cancelaciones de esas escrituras en las mismas circunstancias . Artos 2372 C. y 43 Nº 4º Ley del Notariado ” 151.

144

Sentencia de las 10:00 a.m. de 6 de noviembre de Cons. VI. 145

Art. 67 inc. 4°, 23 y 29 L. del N.

146

Art. 67 párr. 3 L. del N.

147

Art. 69 L. del N.

148


149


150


151


1964, pág. 503. 71

1913, B.J. pág. 251,


-Haber autorizado el notario instrumentos en los que su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad son parte sólo en su carácter de socios, gerentes o directores de 152 sociedades anónimas . -Haber autorizado el notario instrumentos en los que todos los interesados son sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, si el propio notario no tiene en el acto interés alguno

153

.

-Haber firmado una sola persona a ruego de varias que representan un mismo interés. “ Con instrucciones de la Excma. Corte Suprema de Justicia, me refiero a su nota de 12 de los corrientes en la cual consulta si de acuerdo con los artos. 31 L.N. y 61 Cn., si más de una persona que representen un solo interés pueden rogar a uno solo de los testigos instrumentales o a otra persona para que firme a ruego de todos ellos, o si tienen que rogar a tantas personas como ellos para que cada una lo haga respectivamente por los que no saben firmar. El Supremo Tribunal por mayoría opina al respecto que no hay inconveniente en que firme una sola persona, ya sea testigo instrumental u otra persona, por varias personas que representen un mismo interés, puesto que no hay ley que lo

prohíba ( o ) por quetodos exija lo Por eso bastael que firme una sola vez loscontrario. que, representando mismo interés, se lo pidan ” 154.

-No haber advertido el notario a los comparecientes de la necesidad de inscribir el instrumento en el competente Registro Público. “ Cuanto a la falta de ritualidades de forma, alegadas por el recurrente... ninguna de ellas tiene mérito legal para que se declare la nulidad de las escrituras públicas...; la 2ª, relativa a que el Notario no advirtió a las partes si debían registrarse las escrituras, no constituye tampoco nulidad, 152

Art. 2372 C.

153

Art. 2372 C.

154


1966, B.J. pág. 327.

El art. 61 Cn. de 1950 disponía que “

ninguna persona está obligada a hacer lo que la ley no manda, ni impedida de hacer lo que ella no p r o h i b a ”. La disposición constitucional vigente es el art. 32 Cn. de

1987, de casi idéntica redacción. 72


porque el artículo 44 de la Ley de Notariado, impone una multa por la contravención... ” 155.

-No haber exigido el notario la presentación de la certificación de gravámenes, cuando el objeto del instrumento es trasmitir o crear derechos reales sobre inmuebles. “ Cuanto a la falta de ritualidades de forma, alegadas por el recurrente... ninguna de ellas tiene mérito legal para que se

declare laa nulidad de las escrituras que se contrae que el notario no exigiópúblicas...; la libertad lade3ª,gravamen de la finca, no produce nulidad, porque el artículo 3812 C., establece que por la omisión incurrirá aquél en la pena de pagar los daños y perjuicios, o en la de suspensión de su oficio por un año, en caso de insolvencia... ” 156.

-En general, tampoco causa nulidad del instrumento la omisión que esté sancionada con otra pena dis tinta para el caso de infracción. “ ... es de observarse que..., la infracción que se dice cometida del artículo 21 del Reglamento del Registro Público como causal de nulidad de instrumento autorizado por el doctor Leónidas S. Mena... no tiene lugar porque la omisión en que haya incurrido el No tario, no produce tal nulidad, ya que la misma disposición señala una multa para el caso de

contravención Civil)... ” 157. (Artículo X del Título Preliminar del Código

11.- Actos y contratos que pueden o deben otorgase en instrumento público En principio, y en virtud de la autonomía de la voluntad, cualquier acto, negocio o contrato de Derecho Privado puede ser otorgado en escritura pública si así lo desean las partes interesadas, aun si la ley no exige la forma solemne ni para prueba del otorgamiento del acto ni como requisito de su perfeccionamiento. 155

Sentencia de las 10:00 a.m. de 6 de noviembre de 1

913, B.J. pág. 251,

Cons. VI. 156 Sentencia de las 10:00 a.m. de 6 de noviembre de 1 Cons. VI.

913, B.J. pág. 251,

157

Sentencia de las 12:00 m. de 21 de marzo de 1925, pág. 4869, Cons.

V. 73


Además, las leyes nicaragüenses expresamente varios casos de actos o contratos que deben otorgarse en instrumento público.

e s ta b l e c e n pueden o

En el primer caso, el otorgamiento del instrumento es necesario como prueba de la existencia del acto o contrato pero no para su validez (otorgamiento ad probationem utilitatem ) . En el segundo caso el otorgamiento del instrumento es indispensable para que el acto o contrato nazca y sea válido, de lo contrario el acto será jurídicamente inexistente (otorgamiento ad solemnitatem ) .

74

o ad


75


Unidad IV El Protocolo Sumario: 1. Etimología y acepciones del vocablo

protocolo

2. Origen y desenvolvimiento histórico de la institución del protocolo 3. Concepto legal de protocolo 4. Doctrina general acerca del protocolo 5. Requisitos del protocolo 6. Clasificación de los protocolos según la Ley del Notariado 7. Autoridad encargada de la vigilancia de los protocolos notariales 8. Reposición de protocolos destruidos o extraviados 9. Deber de mostrar el protocolo

76


77


1.- Etimología y acepciones del vocablo

protocolo

1.1.- Etimología del vocablo protocolo No existe un criterio único sobre el srcen del vocablo “ p r o t oc ol o ” , m á s a l l á de q u e ci t a r e m o s a v a r i a d os a u to re s y fuentes para conocer las variantes encontradas. Desde el latín nos llega la palabra protocollum , que según Barcia significaba el sello o señal auténtico estampada en los papeles que serían títulos públicos. Según este mismo autor, en griego deviene de protos , primero y kollom , pegar, y refiere a la primer hoja pegada con engrudo. Para Escriche , tomando al griego, protos viene de primero en su línea y de srcen latino collium o collatio qu e significaría “cotejo”. Según el diccionario de la Real Academia Española, protocolo es “ la primera hoja encolada o pegada ”, también “ ordenada serie de escrituras matrices y otros documentos que un notario o un cartulario autoriza y custodia con ciertas formalidades ” . Otros diccionarios la definen como “ acta o cuaderno de actas relativas a un acuerdo, conferencia o congreso diplomático; por extensión, regla ceremonial diplomática o palatina ” . Y e ti mo l óg i c a me n te r a t i f i c a n Protókollon : proto + kollao : pegar)”.

“ l a t.

protocollum

; gr.

Por otro lado, Fernández Casado encuentra correspondencia al sánscrito ku l , equivalente a reunir; también collon , que en las ciencias médicas significa el depósito o reunión de las materias no metabolizadas por el organismo, o sea, uniendo a proto , primero, sería el primer sitio de contenido, en el cual se formaliza un acto. Finalmente,

Otero

y V a l e n t í n buscan dentro de las

explicaciones según de se estableció, la Justiniano praesenti en legila Novelas, que donde para evitar falsificaciones debía tener pegados los documentos un sello o nota, donde protos aludía a la primer hoja y kollaos a pegar, referenciando a anotaciones de interés, fecha, etc. Reconocen que el concepto etimológico es puramente formal sin 78


significaciones propias, o históricas. Y collum le asigna el concepto de depósito o depósito srcinario, refiriendo al sitio donde en sentido moderno se almacenan o archivan los documentos para poder luego confrontarse o cotejarse. 1.2.- Diversas acepciones del vocablo “protocolo” El vocablo "protocolo" tiene diversas acepciones: a.- Designa al libro que se forma con la colección de los instrumentos matrices autorizados por un notario 158 durante el año, ordenadas cronológicamente , y que el notario custodia con las formalidades de ley, conjuntamente con otros documentos como certificados, informes y declaraciones relacionadas al contenido de cada uno de ellos. Esta conservación ordenada y prolija otorga durabilidad y seguridad en los miles de negocios jurídicos y declaraciones de voluntad desarrollados por los ciudadanos en las notarí b.- Es el conjunto de hojas o folios de documentos que se adhieren unos a otros formando un libro; c.- Es el conjunto de reglas y normas de etiqueta y diplomacia Estados; con que deben tratarse recíprocamente los d.- Es un registro de las deli congresos internacionales internacionales.

beraciones y acuerdos de los y negociaciones

Para los fines de este estudio, por supuesto, es la primera de estas acepciones la que interesa. 2.- Origen y desenvolvimiento histórico de la institución del protocolo La historia del protocolo es paralela a la del notariado y, como esta, surge como un órgano adjetivo.

158

Art. 17 L. del N.

: “Es nula la escritura que no se halle en la página del protocolo donde segú n el ord en cronológico debía ser extendid a”. Art. 2368 C.

79

as.


Sus antecedentes pueden remontarse a Roma, donde las partes de un negocio jurídico acostumbraban a depositar los documentos en que constaban sus convenciones en manos de un funcionario denominado tabelión , quien era el encargado de redactarlos y dirigirlos. El tabelión hacía primero una especie de borrador o minuta de apuntes que conservaba y de donde sacaba luego traslados más extensos que entregaba a las partes. A s í n a c i ó e l p r o to c o l o e n s u e s e n c i a , e n cu a n to i m p l i c a b a guarda y custodia de documentos particulares, como un efecto de la confianza que las partes depositaban en el tabelión, aún siendo este un simple redactor del documento en que constaba la convención. Más adelante, el tabulario (funcionario encargado de custodiar los libros del Censo) fue convirtiéndose en notario archivero, pues a petición de los particulares comenzó a custodiar documentos privados. Con esto, desde sus orígenes se enlazó la institución del notariado con la del protocolo: el primero con carácter público y el segundo con carác ter enteramente privado. antigua legislación española, existen acerca Endella protocolo en el Fuero Real, las Sietedisposiciones Partidas y (más extensamente) en la Pragmática de Alcalá otorgada por los Reyes Católicos en 1503. Esta última contenía prácticamente todos los elementos que posteriormente se desarrollaron en la Ley del Notariado. En la Nicaragua colonial rigieron las leyes del Reino de España, y conforme a ellas se exigía a los notarios tener protocolo. En la post-Independencia, el primer Código de Procedimientos Civiles (promulgado en 1871, y copia fiel del correspondiente Código chileno) normaba las disposiciones sobre el notariado, incluyendo las relativas al protocolo. Dicho Código fue derogado por el vigente Código de Procedimiento Civil y la Ley de Notariado anexa al mismo (promulgados en 1906).

80


3.- Concepto legal de protocolo El art. 15 inc. 4º L.N. expresa que los notarios están obligados a tener un libro llamado Registro o Protocolo compuesto de pliegos enteros de papel de a peso, para extender en él las escrituras que ante ellos se otorgaren. A s u v e z , e l a r t . 1 7 L . N. d e f i n e a l protocolo o Registro como “ la colección ordenada de las escrituras matrices autorizadas por el Notario y de las diligencias y documentos protocolizados ” . El art. 19 inc. 2° L.N. dispone: “ Los protocolos pueden ser libros encuadernados compuestos de fojas de papel de a peso. Si concluido el año no se hubiese llenado el libro, se continuará en éste el siguiente protocolo ”. La sinonimia que los arts. 15 inc. 4º y 17 L.N. hacen entre los vocablos protocolo y Registro es incorrecta doctrinalmente y se presta a confusión, pues el Notarial es la habilitación legal concedida al notario y que le posibilita el ejercicio de las funciones fedatarias tendientes a resguardar la certeza y seguridad de los hechos, actos y negocios jurídicos.

Registro

Integran el Registro Notarial los siguientes elementos: a.- El ámbito territorial asignado para el ejercicio de sus funciones (oficina, escribanía o notaría). Como se adelantó, en otros países, los notarios tienen restringida su competencia territorial a determinada circunscripción o demarcación, pero en Nicaragua pueden cartular en cualquier lugar del territorio nacional y aún fuera de él 159.

159

Art. 3 párrs. 1 y 3 L. del N. : “... Podrán cartular en toda clase de actos, actas, convención o contrato, fuera de su oficina y aún fuera de su domicilio, en cualquier punto de la República. Los Notarios también están autorizados para cartular en el extranjero: a) Cuando dichos actos notariales sean celebrados entre nicaragüenses; b) Cuando deban producir efectos en Nicaragua, aunque no sean entre nicaragüenses. Éste ejercicio del Notariado fuera del país, sólo podrá tener lugar cuando el Notario, teniendo su domicilio en Nicaragua, se encontrare de tránsito en otro país”. 81


b.- El ámbito temporal notario para cartular.

de la autorización concedida al

En Nicaragua, aun cuando la investidura como notario es vitalicia, la autorización para ejercer la profesión tiene una duración de cinco años renovables (el llamado quinquenio

) 160.

c.- El ámbito material en que pueden actuar, es decir los actos o negocios en que están autorizados a intervenir. En Nicaragua pueden intervenir en161toda clase de acto, actas, convención o contrato , salvo las paradójicas restricciones establecidas en la Ley N° 139 de 28 de noviembre de 1991, Ley Que Da Mayor Utilidad A La Institución del Notariado, que sin ningún fundamento reserva algunas facultades exclusivamente a los notarios con diez años o más de ejercicio. d.- El l e y 162.

protocolo

y demás documentos exigidos por la

El protocolo es la colección ordenada cronológicamente de los instrumentos autorizados por el notario en un Registro determinado. En conclusión, tan Notarial. solo uno de los elementos de la figura el másprotocolo amplia de es Registro 4.- Doctrina general sobre el

protocolo

El fin primario y principal de la existencia del protocolo es resguardar y mantener siempre seguros los intereses de los otorgantes de los instrumentos públicos, conservándolos de forma metódica y ordenada, de modo que pueda sacarse de

160

Art. 32 RLOPJ

: “Para tramitar la autorización para cartular, la

Comisión p r e s e n t a de c i óRégimen n d e P r oDisciplinario t o c o l o s d epodrá l q u i solicitar n q u e n i oa alos n t eNotarios, r i o r ” . la 161

162

: “La fe pública concedida a los notarios no mportancia del acto, acta, convención o contrato...”


se limitará por la i

Artos. 15 inc. 4º, 17, 19 y 20 L. del N. 82


estos mismos instrumentos garantizar dichos intereses

las copias 163 .

necesarias

para

El protocolo es muy importante porque es el archivo de todos los instrumentos públicos autorizados por el notario, es la historia misma de cada país, por ello es importante analizar si existe una conservación eficiente, y si son óptimas las condiciones de depósito. El protocolo complementa la función notarial, siendo uno de los elementos que constituyen y forman el Registro Notarial, como una de las funciones que se autoriza ejerza el notario. La obligación de llevarlo está señalada en el art. 15 inc. 4º L.N. 4.1.- Depósito y conservación del protocolo El depósito del protocolo es confiado al notario como garantía complementaria de autenticidad durante los términos establecidos según cada país. Por ejemplo, en Argentina los notarios pueden conservarlo hasta dos años o más, salvo las disposiciones particulares de cada provincia federada, y luego pasan al archivo de protocolos creado a tal fin. En España, los notarios conservan los protocolos hasta veinticinco años. En Nicaragua los notarios conservan vitaliciamente los protocolos, y a su muerte deben ser entregados al Registrador Público de la Propiedad del departamento en que residían menos que un descendiente suyo, también notario, se haga cargo de ellos, previa autorización de la Corte Suprema de Justicia y bajo su responsabilidad personal. En todo caso, los Registradores Públicos de la Propiedad están legalmente obligados a recoger los protocolos de los notarios fallecidos, suspensos o domiciliados fuera del 163

Art. 2 L. del N. : “El Notariado es la institución en que las leyes depositan la fe pública, para garantía, seguridad y perpetua constancia

de los contratos y disposiciones entre vivos y por causa de muerte”. 164 Aunque los arts. 190 LOPJ y 93 RLOPJ prevén la creación de un Archivo Histórico Nacional del Poder Judicial en el que deberían conservarse los protocolos de los notarios, los expedientes judiciales y otras piezas de interés del Poder Judicial, la Corte Suprema de Justicia no ha proveído nada a este importantísimo respecto. 83

164

, a


165 territorio de la República , y los jueces de Distrito o Locales, independientemente del ramo al que pertenezcan, que conozcan de protocolos que no están depositados en el Registro competente, deben tomar las providencias necesarias 166 para que se depositen donde corresponde .

Salvo casos de fuerza mayor o en circunstancias especiales determinadas por las leyes que rigen en la materia, 167 los protocolos no deben ser extraídos de las notarías . “ El doctor Yamil Zúniga Montenegro; al presentar su índice del protocolo que llevó en el año 1979, expresó que el retraso de entregarlo en la fecha que dispone la ley, se debió a que desde 1979 a 1990, sus protocolos estuvieron depositados en el hoy Banco Inmobiliario, y en el traslado de los mismos a su oficina se le traspapeló dicho índice, haciendo caso omiso a lo preceptuado en el art. 15 inc. 3 y 7 de la Ley d el Notariado, respecto a la responsabilidad de los notarios de conservar y cuidar sus protocolos y no permitir por motivo alguno se saquen de su oficina. Lo expresado por el doctor Zúniga Montenegro, no justifica el envío extemporáneo del índice de su protocolo, por lo que a juicio de este Tribunal el referido notario debe ser objeto de sanción, pues es preciso que en aras de la responsabilidad notarial, que el Notario Público sea ejemplar observante de las leyes que nos rigen, por lo que sancionársele 6 deldebe Decreto No. 1618 con multa ” 168 de conformidad al Art.

Durante el tiempo de conservación, el notario es personalmente responsable por dicha custodia, donde debe mantener el secreto profesional, y exhibir los protocolos sólo a los otorgantes de los actos jurídicos por él autorizados y a sus sucesores 169, y a pedido de ciertas autoridades judiciales o administrativas, cuando las circunstancias lo exijan. “ Sr. Director General de Ingresos... Tengo el gusto de avisarle recibo de sus atentas notas..., en relación con la posibilidad de que esa Dirección General revise los 165

Art. 190 num. 1 LOPJ; art. 46 L. del N.

166

Art. 49 L. del N.

167


168

Sentencia de las 02:40 p.m. de 22

169

Art. 71 L. del N.

de abril de 1992, B.J. pág.

84

76.


protocolos de algunos notarios públicos, que según informes llegados a esas oficinas, habrían incurrido en hechos que dañana los intereses fiscales. Esta Corte Suprema considera que el arto. 71 de la Ley del Notariado obliga a los notarios a mostrar a los otorgantes y particulares los protocolos en que se encuentren las escrituras que a ellos interesen, con la excepción de los testamentos mientras viva el testador. Parece que la palabra ‘ p a r t i c u l a r e s ’ ha sido usada solamente en contraposición a ‘otorgantes’, y que por lo tanto alcanza a comprender a los funcionarios que en representación del Fisco quieran revisar las escrituras en que éste tenga interés, para conocer si se han cumplido debidamente las obligaciones que atañen al F isco.... ” 170.

Si el notario se niega a mostrar el protocolo a quienes tienen derecho a ello, el juez de Distrito de lo Civil lo apremiará personalmente y además le impondrá multa de doscientos a un mil córdobas. Si persiste en la negativa se mantendrá el apremio y le impondrá otra multa de doscientos a quinientos córdobas. Si a pesar de ello no muestra el protocolo, se le suspenderá por 171 seis meses del ejercicio del Notariado . “ ... En caso de renuencia de los notarios a mostrar el protocolo en su notaría, incurriría en las sanciones que establece el art. 72 de la Ley del Notariado... ” 172.

4.2.- Ventajas del protocolo La existencia del protocolo es una característica básica del Notariado de tipo latino, y ofrece varias ventajas significativas: -Los instrumentos públicos se guardan en lugar seguro, evitando el riesgo de que se destruyan o pierdan, y garantizando perpetuamente los derechos que el Estado protege. -Garantiza a los interesados la posibilidad de obtener las copias que necesiten y que sirvan de prueba fehaciente de sus derechos.

170

Consulta de 8 de mayo de

171

Art. 72 L. del N.

172

Consulta de 8 de mayo de

1964, B.J. pág. 508. 1964, B.J. pág. 508. 85


-Hace más difícil la suplantación de los documentos que contiene, convirtiéndose así en prenda de autenticidad. -Es un mecanismo de publicidad que facilita a terceros interesados examinar o sacar copias de los instrumentos que contiene. -Es un medio de reposición de un título que, siendo indispensable para el ejercicio o ejecución de un derecho, se hubiese perdido o extraviado (garantía de ejecutividad). 4.4.- Naturaleza jurídica del protocolo El protocolo tiene una doble naturaleza, privada y pública, que se deriva del doble carácter del Notario, que como depositario del protocolo requiere de la confianza de los particulares, y como fedatario público requiere la confianza del Estado. Es con este doble carácter que se considera al protocolo en la legislación nicaragüense. A n ti gu a m e n te , a l i g u a l qu e l os b i e n e s mu e bl e s inmuebles, los protocolos también podían venderse, pues eran propiedad del dueño de olapara notaría, quiéndedisponía de ell antojo, durante su vida después su muerte. Modernamente, en la organización jurídico-notarial de Nicaragua los protocolos notariales son propiedad del Estado, y por ello se exige que a la muerte del notario, se entreguen al Registro Público respectivo, salvo las excepciones legales 5.- Requisitos del protocolo 5.1.- Requisitos personales del protocolo Estos son los referidos al sujeto (notario) que guarda y custodia el protocolo como archivero y conservador de él. Se concretan en lo siguiente: a.El notario tieney honestidad. como primer deber comportarse con honradez, aptitud

173

Arts. 46 párr. 3 y 48 inc. 1° L. del N. 86

e

os a su

173

.


b.- El notario tiene la obligación de conservar con todo cuidado y bajo su responsabilidad (penal, civil y 174 administrativa) los protocolos . “ Señores Notarios Públicos, TODA LA REPÚBLICA: El Tribunal Supremo se ha enterado, con verdadera pena, que algunos notarios a quienes por irregularidades en el ejercicio de su profesión se les ha suspendido en sus actividades notariales por sentencias ejecutorias, continúan ejerciendo tales actividades mediante el vedado sistema de

una inexplicable actuar en el Protocolo complacencia de un notarioaccede en ejercicio, a facilitar que por su Protocolo, como si se tratara de una solicitud enmarcada dentro de los canones de la ley y la honestidad profesional. Tal procedimiento, que en algunos casos se ha manifestado en las informaciones que preceden a la emisión de las referidas sanciones, ha causado verdadera alarma, porque a la par que transforma en inoperante un fallo que causa ejecutoria del más alto Tribunal de Justicia, por acción srcinal del culpado, se viola también por parte del notario complaciente, un crecido número de preceptos que estatuye la Ley del Notariado vigente, particularmente el ordinal 3º del arto. 15, que impone a los notarios la obligación de “no permitir que por motivo alguno se saquen de su oficina sus Protocolos”, salvo los casos que excepcona el Pr., entre cuyos casos no figura el del préstamo a los suspensos

” 175.

c.En casodebe de pérdida, destrucción o robo deldel protocolo, el notario dar cuenta inmediata al juez Distrito 176 de su domicilio . Si no lo hace, se iniciará el proceso 177 penal que corresponda .

174

Arts. 15 inc. 3° L. del N. : “Los notarios están obligados:... A no p e r mi t i r q u e p o r m o t i v o a l g u n o s e s a q u e n d e s u o f i c i o l o s p r o t o c o l o s , salvo los casos exceptuados en el Pr. Ellos, bajo su responsabilidad, si pueden llevar sus prot ocolos en el ej ercicio de sus funciones;...” 175

Circular B.J. de 1965, pág. 356.

176

Arts. 52 a 54 L. del N.

177

Art. 55 L. del N.; Art. 286 CP, delito de supresión, ocultación y destrucción de documentos. 87


d.- En caso de así:

vacancia

de la notaría debe procederse

-En caso de que el notario entre a desempeñar un cargo que lleve anexa jurisdicción , los protocolos 178 deben permanecer en su poder y en su despacho . -En casos de ancianidad o enfermedad prolongada el notario puede depositar los protocolos en el Registro Público de la Propiedad Inmueble de la cabecera departamental de su domicilio, bajo inventario, del cual enviará copia a la Corte Suprema de Justicia y al Tribunal de Apelaciones respectivo, pudiendo hacer cesar el depósito en 179 cualquier tiempo .

,

-En caso de ausencia temporal de la República notario puede depositar los protocolos como se 180 expuso en el párrafo anterior .

, el

-En caso de ausencia definitiva de la República notario tiene la obligación de depositar los protocolos en el Registro Público de la Propiedad Inmueble de la cabecera departamental de su domicilio quince días antes de su partida, a menos que haya tenido urgencia de hacerla. Puede 181 recobrarlos después .

, el

“ El notario Dr. Ricardo Barreto Rojas... manifestó que se fue de Nicaragua con el propósito de radicarse en Los Ángeles, California, Estados Unidos de América, el 12 de enero de 1962; que sus protocolos de 1957 y 1958 los entregó en el Registro Público de Managua, por reclamo del Registrador; que los protocolos correspondientes a 1959, 1960 y 1961 habían quedado en poder de su madre doña Virginia Rojas viuda de Barreto, con el encargo de entregarlos al mismo Registro, si él no regresaba al país dentro de treinta días, cosa que su madre no pudo realizar por haber muerto dentro de dicho término, y que posteriormente se perdieron estos últimos protocolos. Empero, el Registrador Público de Managua... certificó que en su despecho no se encuentra 178

Art. 4 L. del N.

179


180

Arts. 47 y 48 inc. 2° L. del N.

181

Arts. 47 y 48 inc. 2° L. del N. 88


ningún protocolo del notario Barreto Rojas... De esto se desprende que el expresado notario no cumplió con la obligación que le impone el arto. 48 Nº 2 de la ley del Notariado, de remitir sus protocolos al Registrador o entregarlos a éste tan luego los reclame al ausentarse de la República para domiciliarse fuera de ella... ” 182

Además, el Registrador Público de la Propiedad departamento de residencia del notario, está en el deber de recoger los protocolos de los notarios que se sepa se encuentran ausentes del territorio nacional, para su custodia.

del

“ Sr. Registrador Público, Chinandega... se sirve Ud. consultar: ‘Si habiéndose ausentado de ésta ignorando paradero el doctor José Antonio Tijerino hace varios meses, es el caso de reclamar sus protocolos para qu e permanezcan en este Registro?’ El Supremo Tribunal opina: que el Ar t. 46 de la Ley del Notariado concede tal facultad a los Registradores en los casos de fallecimiento o suspensión de los Notarios y cuando éstos se ausentaren de la República, para domiciliarse fuera de ella. Este último caso está corroborado por lo dispuesto en el N° 2 del Art. 48 del mismo cuerpo de Leyes, reformado por la ley de 13 de Noviembre de 1913, en donde expresamente se dispone que si el Notario se ausenta sin intención de domiciliarse fuera del país, depende de su exclusiva potestad depositar o no sus Protocolos. De lo dicho se desprende, que si el Registrador tiene la prueba fehaciente de que el Notario en referencia a fijado su domicilio en otra República, o de una ausencia declarada con presunción de muerte, debe proceder a recoger los Protocolos para su conservación en el Archivo del correspondiente R egistro ” 183.

-En caso de suspensión del ejercicio de la profesión , el notario tiene la obligación de depositar los protocolos en el Registro Público de la Propiedad Inmueble de la cabecera departamental de su domicilio, pero remitidos a esa oficina por el Juez o A u to r i d a d qu e o rd e n ó l a s u s pe n s i ó n , de n t r o d e l o s ocho días siguientes de ser notificado de la providencia. Puede reclamarlos al concluir el plazo 184 de la suspensión .

182


183

Consulta de 11 de agosto de

184

Arts. 47 y 48 inc. 3° L. del N.

de enero de 1965, 1948, B.J. pág, 14421.

89

B.J. pág. 22.


-En caso de fallecimiento del notario , los protocolos pueden permanecer en poder de un heredero que fuere descendiente legítimo del notario fallecido, si éste fuera a su vez notario y la Corte Suprema de 185 Justicia le autoriza expresamente a conservarlos . “ ... el Art. 46 de la Ley del Notariado establece que los descendientes legítimos de los notarios que falleciesen, si fueren también notarios tendrán derecho para conservar de sus padres dichos Protocolos, prefiriéndose, en el caso de

que haya varios,Esto el que fuese más antiguo en elacuerda ejercicio, de! Notariado. es sin perjuicio de lo que en casos especiales la Corte Suprema de Justicia para la mejor seguridad de los Protocolos... habiéndose comprobado por el solicitante que él es hijo legítimo del doctor Luis Fabián Rizo y nieto legítimo del doctor Escolástico Rizo, y además notario público en ejercicio, capaz para conservar correctamente aquellos Protocolos y atender con celo y cuidado la solicitud de los interesados respecto a las escrituras contenidas en ellos, y no apareciendo nada en contrario, se accede a la solicitud. POR TANTO: 1° El Registrador Público del Departamento de León, entregarlo al notario público doctor J. Jesús Rizo V. los Protocolos de los notarios doctor Escolástico Rizo y doctor Luis Fabián Rizo, fallecidos, y que se guardan en la oficina de ese Registro. 2º Los Protocolo serán entregados por medio de recibo en que conste separadamente el año y número de ambos, hojas y3°folios, tantodoctor de dichos Protocolo como de El notario J. Jesús Rizo V.los guardará conlosel anexos. debido celo los expresados Protocolos y hará uso de ellos en su caso conforme a la ley, debiendo enviar a esta Corte Suprema de Justicia, copia del recibo que otorgue, lo que también hará el Registrador del que recibiere. 4° . El Registrador hará la entrega de los Protocolos mediante la certificación que el interesado le presentare de esta resolución y la guardará para su resguardo junto con el recibo que al pie firmará el doctor J. Jesús R izo V.

” 186.

De lo contrario, los herederos están obligados a reunir y remitir bajo inventario los protocolos al Registro Público de la Propiedad Inmueble de la cabecera departamental del 187 domicilio del fallecido . “ I. Por el artículo 46 de la Ley del Notariado vigente se estableció que el Registrador del Departamento respectivo 185 186 187

Art. 46 párr. 3º L. del N. Sentencia de las 12:00 m. de Art. 48 inc. 1° L. del N.

24 de febrero de

90

1944, B.J. pág. 12340:


está obligado a recoger los protocolos de los Notarios que fallecen en el ejercicio de su profesión, dentro de su Departamento. Es verdad que conforme al mismo artículo los descendientes legítimos de los Notarios que fallezcan, si fueren también Notarios, tienen derecho para conservar los protocolos en su poder, pero esto es sin perjuicio de lo que acuerde en casos especiales la Corte Suprema para la mejor seguridad de los protocolos. La disposición citada presupone desde luego dos casos, a saber: 1º, que al tiempo del fallecimiento de un Notario, sea ya Notario también el descendiente que pretenda guardar los protocolos; y 2º, que la pretensión se haga saber a la Corte Suprema de Justicia, con la comprobación del Estado Civil y demás circunstancias, para que el Alto Tribunal acuerde lo que fuere conveniente.- II. En el caso concreto es evidente: que el Doctor Leónidas Mena, no tenía carácter de Notario ni autorización para ejercer tal cargo en la época del fallecimiento del Doctor don Crisógono Mena, por lo cual el hecho de tomar y de conservar desde entonces los protocolos del Notario fallecido, constituye un hecho irregular, máxime tomando en cuenta que a esta Corte Suprema no se ha dado cuenta de ello, para acordar lo conveniente, como lo preceptúa la Ley.- III. Por la Constitución y las leyes y especialmente por lo dispuesto en los artículos 15 y siguientes del Decreto Legislativo de 17 de mayo de 1913, corresponde a la Corte Suprema de Justicia la alta vigilancia en la materia de que se trata. POR TANTO: Con presencia de las disposiciones citadas y el artículo 48 de la Ley del Notariado, los infrascritos Magistrados dijeron: El Doctor Leónidas S. Mena, entregue con inventario todos los protocolos del finado Doctor don Crisógono Mena, al Registrador de la Propiedad del Departamento de Granada, dentro de tres días de notificado de la presente providencia. Y, por cuanto el Doctor Leonidas S. Mena se halla en la ciudad de Bluefields, diríjase por Secretaría orden, con inserción de la presente resolución, al Juez de aquel Distrito, para que le notifique esta sentencia y le prevenga: que, si los protocolos referidos los tuviere consigo, los entregue en el tiempo señalado al señor Registrador Público de Bluefields, para que éste los envíe con las debidas seguridades, al Registrador del Departamento de Granada; y que si no los tuviere el Doctor Mena a mano, la orden se cumpla por él en el término de la distancia, por medio de persona cierta y segura, que él designe; diríjase también copia a los Registradores de la Propiedad de Bluefields y de Granada para lo de su cargo. El señor Juez de Distrito de Bluefields, dará cuenta de estar cumplido lo mandado, para en caso contrario incoar la causa por desobediencia, y proceder a lo más que haya lugar ” 188. 188

Sentencia de las 12:00 m. de 13 de abril de 1920, B.J. pág. 2873, 91


“ Conforme art. 46 de la Ley del Notariado solamente los descendientes legítimos de los notarios que falleciesen, si fuesen también notarios, tendrán derecho para conservar en su poder los protocolos de sus ascendientes; en consecuencia, debe Ud. recoger, de quien los tenga, los protocolos del difunto notario Justo Rufino Huete, para lo cual puede Ud. hacer uso de los apremios establecidos en el Código Civil (arto. 106 del Reg. del Registro Público) ” 189.

5.2.- Requisitos reales del protocolo Estos son los documentos mismos que componen y forman el protocolo. El protocolo debe contener de manera íntegra tanto las escrituras públicas como las actas notariales y demás 190 diligencias, así como las actas de apertura y cierre , las 191 192 notas marginales , el índice general y los documentos protocolizados 193. “ ... el notario Dr. González Cruz a la fecha, el 25 de octubre de 1975, que el inspector judicial de esta Corte Dr. Rafael López Pineda, practicó la inspección en su Protocolo Nº 14 de del año 1970, no había puesto la razón de cierre de su referido protocolo y no dio una explicación satisfactoria porqué tal omisión. En base a lo antes expuesto, estima este Tribunal que debe aplicarse al notario Dr. González Cruz una multa de trescientos córdobas... ” 194

El lapso que comprende cada protocolo es de un año, abriéndose el uno de enero y cerrándose el treinta y uno de diciembre 195. “ ... la Ley del Notariado en su art. 18 establece que el protocolo se abrirá el primero de Enero o el día en que el Cons. I y II. 189


190


191


1953, B.J. 16758.

192

Art. 15 inc. 4° L. del N. Art. 20 L. del N. 194 Sentencia de las 12:00 m. de 25 de agosto de 1976, B.J. pág. 190, Cons. Único. 195 Art. 18 párr. 1 L. del N. 193

92


notario comienza a cartular, y se cerrará el Diciembre de cada año... ” 196.

treinta y uno de

Es prohibido llevar dos o más protocolos en el mismo año. En caso que su autorización para ejercer el notariado (el llamado quinquenio ) expire, al ser nuevamente autorizado el notario seguirá el orden cronológico y numérico de los instrumentos en el mismo protocolo que abrió al iniciar el año. “ VISTOS, RESULTA: Por escrito presentado a las diez y diez

minutos de la mañana del día diecisiete eldedoctor abril Manuel de mil novecientos noventa y uno, compareció Ignacio Urroz Rodríguez..., expresando que por acuerdo número treinta y cinco fue autorizado por esta Corte, para cartular en su primer quinquenio que inició el siete de agosto de mil novecientos ochenta y cinco y que expiró el seis de agosto de mil novecientos noventa, con el protocolo número seis. Que con fecha nueve de agosto del año próximo pasado solicitó a este Tribunal la autorización de un nuevo quinquenio para cartular, por lo que este Tribunal lo autorizó nuevamente y finalizará el ocho de agosto de 1995, abriendo otro protocolo en el mismo año al que le dio la numeración de siete, cartulando en éste último de agosto a diciembre de 1990; es decir que abrió dos protocolos en un mismo año. CONSIDERANDO: Al Tribunal le basta la simple lectura del escrito presentado por el doctor Manuel Ignacio Urroz Rodríguez, para llegar a la conclusión que dicho notario a actuado el ejercicio deysusiendo profesión con una inexcusable falta deen responsabilidad que este Tribunal Supremo tiene por mandato imperativo legal el poder de disciplina y vigilancia constante sobre aquellos que como los Notarios, Ministros de Fe Pública y los Abogados están investidos por las leyes para el ejercicio de tan profesiones, no le queda más que sancionar con amonestación privada al referido profesional, debiendo prevenírsele que en el futuro sea más cuidadoso en el ejercicio de sus profesiones ” 197.

nobles

196

Sentencia de las 03:00 p.m. de 6 de julio de 1992, B.J. pág. 146, Cons. Único . 197

Sentencia de las 12:33 p.m. de 4 de julio de 1991, B.J. pág. 101. Véase esta otra: Sentencia de las 02:00 p.m. de 14 de octubre de 1991, B.J. pág. 187:

“VISTOS RESULTA Por comunicación dirigida a esta Corte Suprema de Justicia, el doctor Rafael Álvarez Vanegas..., expresó las razones por las que llevó dos protocolos en el año de 1990; manifestó que el 20 de julio de 1990, se le venció el quinquenio para cartular por lo que él, con la escritura No. 463 de las diez de la mañana del 19 de julio de 1990, 93


Sólo en casos especiales puede abrirse protocolo en día distinto del ordenado por la ley: el día que el notario empiece a cartular por primera vez, cuando cese en el desempeño de un cargo incompatible con la función notarial o cuando termine el plazo de la suspensión acordada por irregularidades en el ejercicio de la profesión., etc. El notario podrá cerrar anticipadamente el protocolo cuando asuma el desempeño de un cargo incompatible con el ejercicio del notariado o por otras causas, como ausencia prolongada del país, haber sido suspendido del ejercicio de la profesión, etc 198. 5.3.- Requisitos formales del protocolo Son los referidos a las reglas que la Ley del Notariado establece para la formación y conservación del protocolo: -Debe formarse de pliegos enteros de papel sellado de ley (valor actual, cinco córdobas) en los cuales el notario extenderá los instrumentos públicos que ante él se otorguen 199; -Las hojas del protocolo deberán ir foliadas (numeradas) 200 en orden sucesivo ; procedió a cerrar su protocolo No. 6 y remitió a este Tribunal el índice de dicho protocolo; posteriormente solicitó nuevo quinquenio el que fue autorizado por acuerdo No. 53 del 16 de agosto del pasado año, abriendo nuevo protocolo con el No. 7 del 26 de agosto de 1990, cerrándolo el 31 de diciembre de ese mismo año. El 21 de enero de 1991, presentó en la Oficina de Estadísticas el índice de su protocolo No. 7; es decir que abrió dos protocolos en un mismo año. SE CONSIDERA: Con la simple lectura del informe que rindiera el doctor Rafael Álvarez Vanegas, se concluye que dicho notario ha actuado en el ejercicio de su profesión con una notable falta de responsabilidad, y siendo que este Tribunal tiene por mandato imperativo legal el poder de disciplina y vigilancia constante sobre aquellos que como los notarios, ministros de fe pública, y los abogados están investidos por la ley, para el ejercicio de tan nobles profesiones, no le queda mas que sancionar con amonestación privada al referido profesional, debiendo prevenírsele que en el futuro sea más cuidadoso en el ejercicio de su profesión”. 198


199

Arts. 15 inc. 4° y 19 L. del N.

200

Art. 21 inc. 1° L. del N. 94


-Las escrituras públicas deben ser autorizadas en la página del correspondiente protocolo donde según el riguroso orden cronológico deben ser extendidas, so pena de nulidad 201; -Todos los instrumentos públicos se numeraran en estricto orden cronológico, debiéndose observar un riguroso orden de fechas y horas, de modo que un instrumento de fecha y hora posterior no preceda a otro 202 de fecha anterior . “ ... II, Que de los cargos formulados al doctor Zeledón..., no fueron comprobados los que se refieren a procedimientos incorrectos en las actuaciones judiciales..., ni tampoco la culpabilidad que se le imputa en relación con el juicio criminal seguido contra Francisco Martínez Valle por violación en la menor Francisca Cano; pero no puede decirse otro tanto acerca de las notorias y repetidas faltas que el doctor Zeledón ha cometido en el ejercicio del Notariado, y las cuales aparecen especificadas en el acta de la inspección que practicó el Juez de Distrito de Matagalpa en el Protocolo del notario doctor Zeledón, faltas que consisten principalmente en las alteraciones del orden cronológico en las escrituras números 30, 31, 47, 48, 99, 100, 162, 164, 167 y 168 y las alteraciones del orden numérico en otras tantas escrituras con infracción de lo preceptuado en el Art. 21 de la Ley del Notariado, que impone a los notarios la obligación de numerar ordenadamente las escrituras por riguroso orden de fecha, con el objeto de que un instrumento de fecha posterior no preceda a otro de fecha anterior, infracción que puede traer graves consecuencias para las partes por los litigios que pueden srcinarse sobre la validez de tales escrituras.... POR TANTO: En vista de las disposiciones citadas, los infrascritos Magistrados dijeron: Se suspende al notario doctor Tirso Zeledón por el término de seis meses en el ejercicio de su profesión de Notario. Trascríbase lo resuelto a los jueces de Distrito, Registradores de la Propiedad y demás Tribunales de la República... ” 203

201

Art. 2368 C.; Art. 21 inc. 2°

202


L. del N.

203

Sentencia de las 12:00 m. de 21 de noviembre de 1940, B.J. pág. 11098, Cons. II. 95


-Cada instrumento debe comenzar a continuación de la siguiente 204; -Los instrumentos no terminados ni firmadas se conservaran como los demás, expresándose con una nota al pie del mismo la causa que impidió su terminación

205

-Al expedir un testimonio (copia) debe hacerse una anotación al margen de la matriz indicando el número del testimonio, la hora y fecha de su expedición y el nombre 206. de la persona para quien se expide la copia También se anotan al margen las revocaciones de mandatos, el otorgamiento de instrumentos que rectifican o modifican a otros actos, etc. -El protocolo se abrirá el uno de enero con un acta de apertura, y se cerrará el treinta y uno de diciembre con un acta de cierre que exprese el número de escrituras y 207 la cantidad de folios que contiene ; -Al cerrar el protocolo, obligatoriamente se formará un índice de los instrumentos contenidos en él, con expresión del número de los instrumentos, l a fecha de los otorgamientos, los nombres de los otorgantes, los objetos de 208 los. negocios y los folios en que se encuentran Si el notario no autorizó instrumento alguno durante el año, está obligado a informar de esta si tuación mediante carta dirigida al Secretario General de la Corte Suprema de Justicia. -Los protocolos se numerarán correlativamente desde el 209 primero que se hubiere formado ; -Es prohibido empezar un instrumento matriz en un 210 protocolo y terminarlo en otro ; 204


205

Art. 32 L. del N.

206


207

Art. 18 L. del N.

208

Arts. 15 inc. 8° y 9° L. del N.

209

Art. 15 párr. 2 L. del N. 96

;


-Los instrumentos públicos deben otorgarse en un solo acto, sin interrupciones ni pausas significativas, salvo circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito; -Debe formarse una colección, ordenada cronológicamente, de todas los documentos que acompañan en ocasiones al otorgamiento de instrumentos públicos: poderes de representación, certificaciones de actas de toma de posesión de empleos o cargos públicos, traducciones, documentos públicos o privados cuya 211 protocolización sea objeto del acto, etc. -El notario debe estar autorizado por la Corte Suprema de Justicia para ejercer el notariado, y señalar la fecha de expiración de su autorización en cada instrumento que 212 ante él se otorgue . “ I, En art. 7 del decreto No. 1618, publicado en el Diario Oficial La Gaceta bajo el No. 227 del cuatro de octubre de mil novecientos sesenta y nueve, impone a los notarios la obligación de expresar en las escrituras públicas que autoricen, la fecha de vencimiento de su última autorización para cartular y que la omisión de esta obligación hace incurrir al cartulario en las sanciones que prescribe la misma ley. Asimismo, la Ley del Notariado en su art. 10, preceptúa que para que un notario pueda proceder al ejercicio su profesión, es menester que este Tribunal autorice depara ello, previo los cumplimientos de lolos requisitos que señala la misma disposición legal. II, Es un hecho comprobado de manera plena en el informativo levantado, que la notario doctora Eloísa Arana Hernández, ejerció el notariado sin estar autorizada por este Tribunal, habiendo cartulado a partir del mes de junio de mil novecientos noventa, lo que consta en el índice que hizo llegar a esta Corte con fecha veinticuatro de enero del año mil novecientos noventa y uno. III... El no haber observado las disposiciones anteriormente dictadas, constituye irregularidad en el ejercicio del notariado, por lo que a juicio de este Tribunal, la referida notario debe ser objeto de sanción, pues es preciso que en aras de la responsabilidad de la función notarial, que el notario público sea ejemplar observante de las leyes que nos rigen,

210

Art. 45 L. del N.

211

Art. 20 L. del N.

212

A rt. 7 Decreto Nº 1618, La Gaceta Nº 227 de 4 97

de octubre de 1969.


por lo que debe sancionársele con amonestación privada, de conformidad al art. 3 del decreto No. 1618 ” 213.

6.- Clasificación de los protocolos según la Ley del Notariado 6.1.- Protocolos notariales Los protocolos obliga a llevar a los

notariales son los que la Ley del Notariado notarios públicos . Estos son:

a.Protocolo corriente : Colección ordenada cronológicamente de las escrituras matrices autorizados por el notario durante el año, y de las demás diligencias 214 y documentos protocolizados . b.Protocolo accesorio : Colección ordenada cronológicamente y en un solo legajo de todos los documentos y comprobantes a que se refieran las

213

Sentencia de las 12:20 p.m. de 9 de abril de I, II y III. Véase esta otra:

1991, B.J. pág. 40, Cons.

Sentencia de las 11:00 a.m. de 12 de agosto de 1991, B.J. pág. 120, Cons. II:a la “La actuación del doctor Fernando se tienelaque contraer actividad notarial, por ser él anteAguilar quien Bravo se autoriza escritura del Poder Especial que ha motivado esta investigación, y su actuación como notario será correcta en la medida en que cumpla con las obligaciones que para los notarios exige la ley de la materia para el caso. El notario Aguilar Bravo, al momento de autorizar la escritura referida, no estaba autorizado para cartular en el quinquenio que según él terminaba el día tres de julio de mil novecientos noventa, ya que su último quinquenio comenzó el cinco de julio de mil novecientos ochenta y cuatro y finalizó el cuatro de julio de mil novecientos ochenta y nueve... Con la alteración que hiciera de la fecha de su autorización para cartular..., infrin ge el art. 7 del decret o No. 1618 del veinti ocho de agosto de mil novecientos sesenta y nueve. También según sentencia del veintidós de marzo de mil novecientos ochenta y ocho, fue sancionado con amonestación privada y multa de mil córdobas (C$1.000.00). A verdad sabida y buena fe guardada, este Tribunal estima que dicho notario ha faltado a la seriedad que debe caracterizarse a aquellos que

p o Fe r mPública, a n d a t opor d esul areincidencia l e y , h a n dicho s i d o profesional i n v e s t i d oses hace p o r acreedor e l E s t aad o c o m o M i n i s t r o s de que le sean aplicados los arts. 3 y 5 del decreto 1618, aplicarle la sanción correspondiente de suspensión por dos (2) años en el ejercicio del notariado y la abogacía...”. 214

Art. 17 L. del N. 98


escrituras matrices, y que según la ley deben quedar en 215 poder del notario . A d i c i o n a l m e n te , l o s n o t a r i os c on m á s de di e z a ñ os de ejercicio deben llevar un Libro Especial para registrar los matrimonios que autorice. Éste Libro se custodia po r el notario en la misma forma y bajo la misma responsabilidad que los protocolos 216. “ ... los Notarios de la República que hubieren cumplido por lo menos dediez años de de conformidad haberse incorporado en 139, la Corte Suprema Justicia, con la Ley Ley que da mayor utilidad a la institución del Notariado y al Acuerdo 24 del nueve de Abril de mil novecientos noventa y dos, ... al solicitar autorización para celebrar Matrimonios debe acompañarse el libro de matrimonios, el que debe de contener no menos de cien hojas, ni más de ciento cincuenta, tamaño legal, con treinta líneas de frente y treinta al reverso, debidamente encuadernado, ya sea provisionalmente o en forma definitiva. La Secretaría de este Supremo Tribunal pondrá una razón de apertura en la primera página del libro, señalando el número de páginas que contiene, debidamente firmada y sellará todas sus páginas. El Notario custodiará el libro en la misma forma y condiciones que lo hace con su protocolo, debiendo al treinta y uno de Diciembre de cada año, poner una nota de cierre, elaborando a continuación el Índice correspondiente; copia del cual enviará a la Corte Suprema de Justicia, a mas tardar el treinta y uno de Enero de cada año. El índice contendrá el número del acta, fecha, mes, año, nombre de los contrayentes y número de la página en que se asienta cada matrimonio. Concluido el libro pondrá nota de cierre del mismo y solicitará a la Corte Suprema de Justicia la autorización para la apertura de un nuevo libro... ” 217.

6.2.- Protocolos no notariales Los protocolos no notariales son los que la Ley del Notariado prevé que lleven los funcionarios judiciales, diplomáticos y consulares. a.- Protocolos diplomáticos y consulares : Los agentes diplomáticos y consulares de Nicaragua, en su lugar de 215

Art. 20 L. del N.

216

Art. 1 Ley Que

Da Mayor Utilidad a la Institución del

217

Notariado.

Circular del Consejo Nacional de Administración y Carrera Judicial de 8 de octubre de 2007. 99


residencia, pueden ejercer las funciones de notario respecto de los actos y contratos que se ejecuten o se otorguen entre nicaragüenses o entre nicaragüenses y extranjeros, siempre que en ellos se comprometan intereses nicaragüenses o deban surtir sus efectos en Nicaragua, observando en posible las disposiciones 218 legales nicaragüenses . “Armonizando el art. 8 de la Ley del Notariado y el inco. 14 del Art. VI del Tit. Prel C., debe decirse que los cónsules y diplomáticos nicaragüenses pueden autorizar los actos y contratos de extranjeros que deban efectuarse en Nicaragua ” 219 “ ... la Corte Suprema de Justicia me ha instruído manifestar a Ud. que de acuerdo con Artículo 45 del reglamento de Servicio Consular de 15 de Octubre de 1880, en relación con el Artículo 8 de la Ley del Notariado de 1906, los Cónsules Generales, Cónsules, Vice-Cónsules y Agentes Consulares pueden autorizar en el lugar de su residencia, escrituras públicas en que consten actos o contratos celebrados entre nicaragüenses celebrados o entre nicaragüenses o extranjeros, siempre que en ellos se comprometan intereses nicaragüenses o deban los contratos surtir efectos en Nicaragua... ” 220

Estos protocolos se llevan en libros foliados de papel común, que221se conservan en el archivo de la embajada o consulado . 218

Art. 8 L. del N.

: “... 4. El jefe de la Oficina Consular puede autorizar escrituras públicas, que se celebren dentro del ámbito de su competencia, en que consten actos o contratos entre nicaragüenses o entre nicaragüenses y extranjeros, siempre que en ellos se comprometan intereses nicaragüenses o deban surtir sus efectos en Nicaragua...” Art. 119 inc. 4 Reglamento de la Ley del Servicio Exterior

219

Consulta de 24 de junio de

220

Consulta de 9 de abril

1927, B.J. pág. 6025. de 1958, B.J. pág. 19320.

221

Art. 9 L. del N.

: “... 5. En el ejercicio de funciones notariales los jefes de Misión Diplomática y de Oficina Consular, se ajustarán a lo dispuesto por la Ley del Notariado de Nicaragua. De igual forma, los libros de protocolo que utilicen serán llevados en los términos de la misma Ley del Notariado”. Art. 119 inc. 5 Reglamento de la Ley del Servicio Exterior

100


Debe tenerse en cuenta que los notarios que ocupan cargos diplomáticos en país extranjero no pueden cartular en su protocolo personal, porque no están en tránsito por ese 222 país, sino que tiene fijado su domicilio en él . “ Los notarios debidamente autorizados para cartular, lo pueden hacer en el extranjero, pero éste ejercicio sólo podrá tener lugar cuando el notario, teniendo su domicilio en Nicaragua, se encontrare de tránsito en otro país (Ley N° 105 del 24 de julio de 1990, Gaceta 10 de diciembre de

1990). extraterritorialidad es está una enficción legal el notario La en cargo diplomático no tránsito en ypaís extranjero, por lo que está inhibido para cartular ” 223.

b.- Protocolos j ud ic i al es : Los Jueces de lo Civil y los Jueces únicos (de Distrito y Locales) tienen autorización para cartular en el protocolo del juzgado, pero solo como j u e ce s y e n l o s a c to s o c o n tr a to s e n q u e h a y a n e c e s i d a d de su intervención para la verificación de los mis mos (por ejemplo, protocolización de testamentos cerrados, 224 escrituras de venta forzada de inmuebles, etc.) . “ Sobre lo de la cartulación, el Tribunal juzga que como requisito indispensable para que un juez pueda cartular es que no haya notario autorizado para cartular en la localidad y no que se encontrare ausente. Por ello, en el caso a que

225

se contrae su consulta, no puede cartular el j

uez

”

.

Estos protocolos no son personales, sino institucionales, de modo que se conservan en el correspondiente despacho y bajo la custodia del funcionario competente; por lo mismo, es ilegal y delictivo que el Juez que autoriza cobre honorarios como si se tratara del ejercicio privado de la profesión.

222

Art. 29 C.:

en que sirven su 223

“Los empleados públicos tienen su domicilio en el lugar destino”.

Consulta de 14 de noviembre de 1990, B.J. pág. 264.

224

Art. 6 inc. 2°, 3° y 4° L. del N. pág. 3328: “Los jueces de distrito pueden autorizar en su carácter de tales, por sí y ante sí, escrituras de adjudicación en casos de ventas forzadas...” Consulta de 9 de junio de 1921, B.J.

225

Consulta de 26 de septiembre de 1959, B.J. pá 101

g. 19721.


7.- Autoridad encargada protocolos notariales

de

la

vigilancia

de

los

La Ley del Notariado otorga a los jueces de Distrito y Locales (sin indicar si estos serán del ramo civil o penal) la facultad de ejercer la vigilancia sobre la formación y custodia 226 de los protocolos notariales . Esta facultad se ejerce en dos casos: a.- El referido al mantenimiento y conservación de los protocolos en los casos de vacancia de la notaría por fallecimiento, suspensión o ausencia definitiva del territorio de la República. En estos casos, al tener noticia de que se encuentran fuera del archivo del Registro Público de la Propiedad Inmueble dichos protocolos, el juez está obligado a dictar las providencias necesarias para que estos se depositen en esa oficina, so pena de multas de doscientos a un mil córdobas y del pago de indemnización de daños y perjuicios que el remiso 227 ocasione a terceros . b.- El referido a la obligación de vigilancia de los protocolos que formen los notarios en el ejercicio de sus funciones. El juez de Distrito está facultado para revisar o visitar los protocolos de los notarios en ejercicio para comprobar personalmente si estos llenan los requisitos legales, tanto en la forma de llevarlos como en el modo de extender los instrumentos públicos, pudiendo imponer multas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y criminales a que el notario quede sujeto 228. “ ... el artículo 51 de la Ley del Notariado obliga a los Jueces de Distrito a hacer una visita anual en los últimos quince días de diciembre, a los Protocolos de los notarios comprendidos en su jurisdicción y hacer visitas extraordinarias cuando la Corte Supre de Justicia lo ordenare, pudiendo dichos jueces hacer uso de las

facultades que se les confieren en el artículo 44 de la 226

Artos. 44 y 49 a 60 L. de

227

Artos. 49 y 50 L. del N.

228

Artos. 44 y 51 L. del N.

l N.

102


misma Ley para corregir las faltas que notaren. Las anteriores obligaciones y atribuciones son indelegables a Jueces Locales. Estiman los señores Magistrados que, en términos generales, el Juez debe personarse en la oficina de los notarios para hacer la revisión; sin embargo, si el notario lo consiente, puede convenir con él en que presente el Protocolo al Juzgado para el referido acto, en particular en el caso de notarios residentes fuera del asiento del Juzgado ” 229.

los

8.- Reposición de protocolos destruidos o extraviados En caso de extravío o destrucción total o parcial de un protocolo, el notario encargado de su custodia debe informar al juez del Distrito de su domicilio para que éste instruya información sobre el paradero del protocolo o la causa de su 230 inutilización, y de la responsabilidad del notario ; el notario expresará en su informe a que año corresponde el protocolo destruido o extraviado, acompañando copia del índice de las escrituras contenidas en él, y la causa de la pérdida o destrucción del protocolo y la persona que considere culpable del hecho 231. Concluido el informativo, el juez ordenará la reposición del protocolo 232 y remitirá al Ministerio Público el resultado de sus investigaciones para que proceda penalmente contra los 233. responsables, en su caso Si antes que el notario ponga en conocimiento del juez l pérdida o inutilización de protocolo, ésta es denunciada por otra persona, el juez lo informará al Ministerio Público para que éste inicie contra el notario el proceso penal correspondiente. 229

Consulta de 19 de enero

230

Art. 52 L. del N.

231

Art. 53 L. del N.

232

Art. 54 L. del N.

a

de 1965, B.J. pág. 357.

233

Art. 10 CPP : “ Principio acusatorio . El ejercicio de la acción penal es distinto de la función jurisdiccional. En consecuencia, los jueces no podrán proceder a la investi gación , persecución ni acusación de ilícitos penales. No existirá proceso penal sin sin acusación formulada por el Ministerio Público, el acusador particular o el querellante en los Casos y en la forma prescritos en el presente Código”. 103


Según la Ley del Notariado el notario está obligado a probar su inculpabilidad en el extravío o destrucción del protocolo, y si no lo prueba se le impondrá la pena señalada 234 en el Código Penal . Esta disposición es a todas luces inconstitucional, pues infringe la garantía de presunción de 235 inocencia contenida en el art. 34 inc. 1º Cn. Para proceder a la reposición, el juez citará, por avisos y edictos publicados en diarios de circulación nacional otorgantes de los instrumentos o a sus causahabientes, previniéndoles que presenten los testimonios que tengan en su poder o de los traslados que de ellos se hayan hecho en juicio 237 con citación de todos los interesados .

236

, a los

Si no fuera posible presentar algunos testimonios o traslados, y los instrumentos fueran de los que deben inscribirse, el juez pedirá a los correspondientes Registros la 238 certificación de los asientos . Si aun faltara reponer algunos instrumentos, el juez citará a los interesados para que 239 consignen los puntos que esos instrumentos contenían . Con las copias de los testimonios presentados, las certificaciones registrales y las constancias de los puntos en que se hallen de acuerdo los otorgantes, quedará repuesto el protocolo. Este se entregará al notario a quien pertenecía el srcinal. Si quedara algún instrumento sin reponer, puede el interesado solicitar a su costa la reposi ción ante el juez, quien 234

Art. 55 L. del N.; Art. 286 CP.

235

Art. 34 inc. 1° Cn. : “Todo procesado tiene derecho, en igualdad de condiciones, a las siguientes garantías mínimas : 1) A que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpa conforme a la ley ...”. 236

Art. 97 LOPJ: “Cuando la ley mandase a publicar edictos o carteles, el el Diario Oficial, La Gaceta, se entenderá cumplido éste trámite haciendo la publicación en lugar visible y en la f orma establecida por la Ley, en un periódico de circulación nacional y en la correspondiente Tabla de Avisos. En estos casos el costo de estas publicaciones correrá a cuenta de la parte interesada”. 237

Art. 56 L. del N.

238

Art. 57 L. del N.

239

Art. 58 L. del N. 104


lo hará con la trascripción del testimonio que el interesado le presente 240. 9.- Deber de mostrar el protocolo Los notarios y funcionarios, en su cas o, están obligados a mostrar a los otorgantes y a los particulares interesados los protocolos en que se encuentren los instrumentos que se refieran a ellos, pudiendo aquellos tomar nota de los mismos 241. Este derecho se limita, por supuesto a los instrumentos concretos que interesan a los petentes, y no a todo el contenido del protocolo. Sin embargo, mientras el otorgante esté vivo, los testamentos sólo podrán ser mostrados a éste o a quien él 242 autorice por medio de poder escrito . El notario o funcionario que se niegue a mostrar el protocolo a los otorgantes o interesados será multado por el j u e z de Di s tr i to d e l o c i v i l e n do s ci e n to s a u n mi l có rd o b a s . Si insiste en la negativa se le impondrá otra multa de doscientos a quinientos córdobas. Si aún así no cumple con el deber de mostrar el protocolo, del notariado por seis meses. se le suspenderá del ejercicio A d e m á s d e l a s m u l ta s y l a s u s pe n s i ón , s u f ri rá a p r e m i o 243 corporal hasta que muestre el protocolo a los interesados .

240

Art. 60 L. del N.

241

Art. 71 L. del N.

242


243

Arts. 72 L. del N., 2521 inc. 4

° y 2526 C. 105


Unidad V Las Escrituras Públicas Sumario: 1. Diversas acepciones de la locución

escritura pública

2. Clasificación de las escrituras públicas 3. División y estructura de la e

scritura pública

106


107


1.- Diversas acepciones de la locución E n sentido amplio

escritura pública

, se llama escritura pública:

a.- A todo instrumento que figura en el protocolo, sea que contenga un negocio jurídico (escritura pública propiamente dicha), sea que contenga simplemente la relación de un hecho (acta notarial); b.- Tanto las matrices u srcinales, como los testimonios o copias de las mismas. E n sentido estricto

, se llama escritura pública:

a.- Al instrumento notarial que contiene una declaración de voluntad; b.- A las escrituras matrices que se extienden en el protocolo. 2.- Clasificación de las escrituras públicas Tradicionalmente las escrituras públicas se dividen en instrumentos ínter vivos (sus promesas producen de inmediato el efecto del negocio jurídico que contienen) e instrumentos

mortis causa (sus promesas producen efecto sólo a la muerte del otorgante). Sin embargo esta clasificación no es propiamente de instrumentos , sino más bien de negocios jurídicos que no resulta muy útil para nuestro estudio.

244

, por lo

Por ello nos concentraremos en otras dos clasificaciones de carácter instrumental: la que las divide por su independencia o dependencia, y la que lo hace por su efecto en el negocio que contienen.

244

Art. 2484C. : “Los derechos y obligaciones resultantes de los contratos, pueden ser transmitidos por causa de muerte o transferidos entre vivos, salvo si esos derechos y obligaciones, fueren puramente personales por su naturaleza, por efecto del contrato o por disposición de la ley”. 108


2.1.- Clasificación de las escrituras públicas por su independencia o dependencia A t e n d i e n d o a s u m u tu a de pe n d e n ci a o i n de p e n de n ci a instrumental, las escrituras públicas se dividen en escrituras principales y escrituras complementarias . a.- Son escrituras públicas principales las que se otorgan para la realización de un acto o contrato, sin estar conectadas con un instrumento anterior. b.- Son escrituras públicas complementarias las que se otorgan para modificar, perfeccionar o aclarar un 245 instrumento anterior . Estas se subdividen a su vez en: -Escrituras de ampliación del objeto del acto, negocio o contrato; -Escrituras de prórroga de la vigencia del contrato o negocio; -Escrituras de confirmación de la capacidad de los contratantes; -Escrituras de ratificación del acto, negocio o contrato; -Escritura de aceptación del acto, negocio o contrato; -Escritura de aclaración o adición

246

;

-Escritura de adhesión al contrato o negocio. 2.2.- Clasificación de las escrituras públicas por su efecto en el negocio que contienen Por su efecto en el negocio contenido en ellas, las escrituras públicas se clasifican en escrituras constitutivas escrituras

recognoscitivas

245

Art. 2375 C.; Art. 34 L. del

246

Art. 34 L. del N.

. N.

109

y


a.- Las escrituras públicas son constitutivas del negocio cuando la forma notarial resulta indispensable para el perfeccionamiento del acto, contrato o negocio, de modo que éste sólo nace a la vida jurídica si se otorga en escritura pública (contratos solemnes). En estos casos se dice que la forma se exige ad solemnitatem . Entre los actos y contratos que según la legislación nicaragüense deben necesariamente otorgarse en instrumento público (forma ad solemnitatem ) tenemos: -Los poderes especialísimos para reconocimiento de hijo ilegítimo 247, para contraer matrimonio promover juicio de divorcio por voluntad de una de las partes 249. 250

-Los poderes generales o generalísimos

248

y para

.

-Los poderes judiciales para asuntos de mayor cuantía 251. -Las revocaciones escritura públicas

de mandatos .

252

253

-La constitución de hipoteca

254

otorgada por el acreedor

otorgados

en

y su cancelación

.

247

Arts. 532 y 3358 inc. 2°

C.

248

Arts. 98, 2483 inc. 5° y

3358 inc. 1° C.

249

Art. 3 Ley N° 38 “Ley para la Disolución del Matrimonio por Voluntad de Una de las Partes” reformado por l a Ley N° 348 de 29 de mayo de 2000: “El cónyuge que intente disolver su vínculo matrimonial, p r e s e n t a r á p e r s o n a l m e n t e o por medio de apoderado especialísimo

, la correspondiente solicitud por escrito... Además de las solemnidades el Poder Especialísimo establecidas en la Ley, contendrá lo siguiente: juez que conocerá de la demanda, nombre y generales del otro cónyuge; nombre y fecha de nacimiento de los hijos y a quien corresponderá la guarda y tutela sí los hubiere, el mandato de interponer la disolución del vínculo matrimonial, la posición que debe adoptar el apoderado en el trámite de mediación; monto de la pensión alimenticia y forma de distribuir los bienes en su caso”. 250

Art. 2483 inc. 5° C.

251

Arts. 2483 inc. 5° y 3366 C.

252

Arts. 3349, 3350 y 2375 C. 110


-Las capitulaciones alteraciones 255.

matrimoniales

y

sus

-El otorgamiento de testamento abierto solemne 257 su revocación total o parcial .

256

-El acta del otorgamiento de testamento cerrado

258

-El contrato de permuta de bienes inmue

ble

259

.

.

260 vivos de cualquier especie de -La donación bienes raíces entre .

b.- Las escrituras públicas son recognoscitivas cuando la forma notarial no resulta indispensable para el perfeccionamiento del acto, contrato o negocio, que nace a la vida jurídica por tradición de la cosa objeto del negocio (contratos reales) o por simple consentimiento de las partes (contratos consensuales). En estos casos, las partes reducen a escritura el negocio para procurarse una prueba cómoda e indubitable de la existencia del mismo (forma ad probationem ) o para garantizar su ejecutividad, permitir su entrada al Registro u obtener mayor seguridad jurídica con la intervención del notario (forma ad utilitatem ) . 3.- División y estructura de la escritura pública 3.1.- División de la escritura pública en partes o períodos La escritura pública es la manifestación de una j ur íd i c a . Por eso han de reflejarse en él los elementos 253

Arts. 3772, 3790, 3808, 3811 y 3812 C.

254

Arts. 3869, 3881 y 3796 C.

255

Arts. 153, 154, 155 y 2483 inc. 3°

256

Art. 1035 C.

257

Arts. 1211 y 971 C.

258

Arts. 1052, 1055 incs. 4°, 5° y 6°

259

Arts. 2483 inc. 1°, 2748 y 2749

260

Art. 2768, 2770, 2771 y 2774 C.

C.

y 1058 C. C.

111

relación

y


personales, reales y formales que integran esa relación j u r í d i c a , c o n f or m e a l o s cu a l e s l a e s cr i tu r a pú bl i c a d e be constar de tres partes (introducción, cuerpo del acto y conclusión) destinadas a expresar en su orden los tres 261 elementos de aquella relación . Ello no debe hacer perder de vista que la escritura pública debe constituir un todo homogéneo que debe considerarse como un solo acto jurídico, en el cual la idea fundamental de unidad (idea expresada en el principio notarial d e unidad del acto ) debe sobreponerse a un fraccionamiento en partes que es meramente ideal. “Aunque toda escritura pública consta de tres partes que según el art. 22 L. de N. se llaman: introducción, cuerpo del acto y conclusión; todas ellas en conjunto forman un solo cuerpo que es lo que constituye el instrumento o escritura pública propiamente dicha... no es indispensable que todas las estipulaciones se hagan en lo que parcialmente se denomina cuerpo de la escritura, tanto e s así, que cualquier aclaración o modificación que hicieren las partes contratantes a lo otorgado por ellas, necesariamente tendría que constar en la conclusión de la m isma... ” 262.

A pe s a r de l o e x pu e s t o , h a y c a s o s e n l o s q u e u n a pe r s o n a acepta y hace suya, en instrumento separado, una declaración de voluntad emitida por otra y dirigida produciéndose con dicha aceptación determinados efectosa él, jurídicos entre ambos (por ejemplo, la aceptación de una donación de un inmueble o de una promesa de venta). Esta situación, denominada otorgamiento sucesivo supone un alejamiento de la norma general según la cual la creación de un instrumento público debe ser un acto jurídico único.

261

Art. 22 L. del N.

262

Sentencia de las 10:35 a.m. de 22 de noviembre de 1977, B.J. pág. 359, Cons. I, II y IV. 112

,


3.2.- Estructura de la escritura pública según la Ley del Notariado 3.2.1.- Introducción personales)

de

la

escritura

(elementos

-Número consecutivo y denominación o naturaleza del 263 acto de la escritura . Ejemplo: “ Instrumento Público Número Cinco (N° 5). Escritura de Compraventa de Inmueble Urbano ”. 264 -Lugar, hora y fecha del otorgamiento . Con relación al lugar se deberá determinar, la ciudad o municipio y el departamento, de manera tal que no quede lugar a dudas en cuanto a este punto (“ En la ciudad de Diriamba, Departamento de Carazo, a las ocho de la mañana del siete de enero de dos mil tres ”). Los elementos de lugar, hora y fecha son tan importantes que la falta de alguno de ellos provoca la nulidad absoluta de la escritura. -Nombres y apellidos del notario que autoriza, con expresión de su domicilio y de la fecha en que expira su 265 autorización para cartular . “ El art. 7 del decreto No. 1618, publicado en el Diario Oficial La Gaceta bajo el No. 227 del cuatro de octubre de mil novecientos sesenta y nueve, impone a los notarios la obligación de expresar en las escrituras públicas que autoricen, la fecha de vencimiento de su última autorización para cartular y que la omisión de esta obligación hace incurrir al cartulario en las sanciones que prescribe la misma ley... ” 266

263


264


265

Art. 7 Decreto 1618 de 1969

: “En las escrituras públicas que los

notariosautorización autoricen, para deberán expresar la fechadedeestavencimiento última cartular. La omisión obligación, de o lasu alteración de la fecha... será sancionda por la Corte Suprema de Justicia...” 266

Sentencia de las 12:20 p.m. de 9 de abril d

e 1991, B.J. pág. 40, Cons.

I. 113


El notario no es otorgante, su mención queda fuera de la comparecencia. A l de ci r “ ante mí, Juan José Pérez López, Abogado y Notario Público de la República de Nicaragua, de éste domicilio, debidamente autorizado por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia para ejercer el Notariado en un quinquenio que expira el cinco de junio de dos mil cinco inclusión queda justificada como una forma de determinar todas las personas que colaboran en la elaboración del instrumento público.

”, su

-Nombres y apellidos, y generales de ley de los otorgantes 267, con mención de haber tenido a la vista los documentos de identidad de los otorgantes, y expresión 268 de su número en letras y no sólo en guarismos . Estas circunstancias son muy importantes pues constituyen la fe de conocimiento , la cual consiste básicamente en que el notario debe dar fe de haber 269 identificado plenamente a los otorgantes ; y cuya falta 270 acarrea la nulidad absoluta del instrumento . La fe de conocimiento de los otorgantes es una derivación de la fe pública notarial general. Es una afirmación, certeza o verdad que el notario realiza, logrando un juicio o calificación sobre la identidad del otorgante, producto de una convicción racional que el mismo notario formula, basándose en medios adecuados y actuando con prudencia y cautela: el notario asegura bajo su responsabilidad la identidad personal de los otorgantes, sea por conocimiento directo que tenga de ellos o por los elementos identificatorios aportados. “ Está demostrado en autos, con la misma confesión del notario Dr. Carlos Humberto Lovo Tapia, que él no conocía a la persona que compareció ante él a otorgar la escritura de 267

Es decir, la edad (basta decir si es mayor de edad o mayorizado), el estado civil (si es casado, soltero o en unión de hecho), su profesión u oficio, su domicilio (si esta de tránsito por el lugar de otorgamiento, expresarlo así) y su nacionalidad (Art. 23 inc. 2° L. del N.). 268

Art. 4 inc. k) Ley de Identidad Ciudadana; Arts. 23 incs. 5° y 6° y 43 inc. 1° L. del N. 269


270

Arts. X Tít. Prel C. y 43 inc. 1° L. del N. 114


que se ha hecho referencia, y que procedió a autorizarla a pesar de que no le fueron presentados testigos de conocimiento, violando con ese proceder el ordinal 1º del arto. 43 de la Ley del Notariado, e incurriendo en multa... ” 271.

De conformidad a la Ley Que Da Mayor Utilidad A La Institución Del Notariado “ la responsabilidad del notario en cuanto a la identificación de las personas se limita a la de los documentos de identificación presentados, a los testigos de

conocimiento su caso, o al dicho si manifiestan en conocerse ” 272. de las partes contratantes -Expresión de actuar los otorgantes en su propio interés, o de que lo hacen en nombre y representación de otro

273

.

“ ... el notario autorizante no cumplió con el precepto del art. art. 23 inciso 3) de la Ley del Notariado, adicionado por el art. 1º de la Ley de 2 de enero de 1967, que dispone terminantemente, en relación con el poder o documento habilitante que acredita la capacidad para representar y referente a sociedades mercantiles, que el cartulario deberá indicar o citar el número de la escritura, lugar del otorgamiento, su hora y fecha, notario autorizante y los datos de inscripción, y deberá dar fe de que tal poder confiere al apoderado facultades suficientes para otorgar el acto o contrato de que se trata; pues el notario Saborío Barreto no citó el lugar del otorgamiento de la escritura social, ni dio fe de que en dicho instrumento se confería poder generalísimo a los socios Solórzano y Saborío, ni mencionó la cláusula pertinente, ni que los mandatarios 271

Sentencia de las 9:45 a.m. de 8 de enero de 1965, B.J. pág. 7. Véase esta otra: Sentencia de las 9:45 a.m. de 16 de marzo de 1965, B.J. pág. 70, Cons. I: “... con la confesión del propio notario ha quedado probado ante mí ’, un que él firmó y sello, anteponiendo la razón ‘

documento privado que le fue presentado por personas desconocidas. Prescindiendo del valor legal que tenga la firma y sello del notario en tales circunstancias, juzga esta Corte Suprema que la atuación del Doctor Luis Andara Ubeda en el caso contemplado indica falta de cuidado en el uso de los instrumentos que la ley pone a su alcance para el ejercicio de las funciones Se suspende al Dr. Luis Andara Ubeda por el término de seisnotariales... meses...” 272

Art. 7 párr. 1 Ley Que Da Mayor Utilidad A La Institución Del Notariado. 273

Art. 23 inc. 3°, 24 y 28 párrs. 2 y 3 L. del N. 115


tenían suficientes facultades para otorgar el mandato j u d i c i a l a f a v o r d e l D r . I l l e s c a s R i v e r a . . . ” 274

Y a v i m o s qu e n o c o n s ti tu y e n u l i d a d l a f a l ta de e x pre s i ó n de que el otorgante procede por sí, cuando no lo hace en 275 representación de otro . Los poderes otorgados en el extranjero deben insertarse íntegramente y estar debidamente legalizados o autenticados 276. La Ley del Notariado faculta al notario que no encuentra legitimada la representación de quien actúa en nombre de otro, a hacérselo saber a los otorgantes, y si estos insisten en seguir adelante con el otorgamiento, hacerlo constar en la 277 escritura y autorizar el acto , disposición sumamente peligrosa para la seguridad del tráfico jurídico. -Expresión de ser los otorgantes personas con capacidad para obligarse y contratar según el Código Civil

278

.

274

Sentencia de las 09:00 a.m. de 14 de marzo de 1977, B.J. pág. 78, Cons. I. 275


276

Art. 23 inc. 3°

277

Art. 24 L. del N.

in fine

L. del N.; Arts. 1129-1132 Pr.

En un dictamen evacuado el 27 de abril de 1942, la Corte Suprema de Justicia recomendó suprimir el art. 24 L. del N. pues su primer párrafo es una repetición del párrafo tercero del art. 23 L. del N., y el segundo p á r r a f o “ casi no ha tenido aplicación en la práctica y presenta p e l i g r o ” 277, 278

Art. 43 inc. 2° L. del N.; Arts. 6, 7, 8, 9, 10, 366, 369 C.

244, 276, 278, 331, 363,

“Están sujetos a guarda: 1° Los menores de edad no declarados mayores; 2° Los locos, imbeciles, o dementes, aunque tengan intervalos lúcidos; 3° Los sordomudos y ciegos que no tengan la necesaria inteligencia para administrar sus bienes; 4° El que por Art. 299 C.:

consecuencia embriaguez halle imposibilitado de dirigir sus negocios;del 5°vicio Los de que estuvierensesufriendo pena de interdicción civil” : “La capacidad para obligarse se presume siempre, mientras no se prueben los hechos o circunstancias por los cuales niegue la ley esa capacidad”. Art. 1833 C.

116


“ ... solicita la opinión de esta Corte Suprema respecto a si en las escrituras en que comparece como otorgante un menor de edad emancipado, es necesario insertar el testimonio de la escritura de emancipación o si bastará que el notario indique la fecha y hora de la emancipación y los datos de su inscripción. En respuesta, con instrucciones de los señores Magistrados le comunico que nuestra legislación solo exige insertar o citar, según los casos, los documentos habilitantes cuando los comparecientes procedan en representación de otra persona (artos. 23 Nº 3 y 24 L. de N.; artos. 1 Nº 2 y 4 de la Ley del 28 de mayo de 1913; y arto. 77 Nº 8 de la Ley General de bancos 279y Otras Instituciones del 16 de abril de 1963 ); pero no exige requisitos similares respecto a los documentos que comprueben la capacidad de quien procede en nombre propio, correspondiendo al notario comprobar esa capacidad y abstenerse de autorizar la escritura si no la encontrare demostrada (artos. 28 inco. 2, 4 Nº 2 y 44 L. del N. ” 280.

-Expresión de la circunstancia de haber intervenido un interprete nombrado por la parte que ignore el idioma castellano 281. -Mención de la concurrencia de los testigos instrumentales o de los testigos de conocimiento en los casos de ley 282. “ Toda persona es legalmente capaz . Son incapaces absolutos en conformidad a los artículos 7 y 8 de éste Código, absolutamente los dementes , los impúberes , y los sordomudos que no puedan darse a o ( s i c ) entender por escrito o de otro modo claro o indubitable. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución. Son relativamente incapaces l o s menores adultos que no han obtenido la los que se hallan bajo interdicción de declaración de mayores, y administrar lo suyo , por sentencia ejecutoriada. Sus actos pueden tener valor bajo ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes”. 2472 C.:

279

La norma vigente es la del art. 59 num. 9 de la Ley General de Bancos, Instituciones Financieras No Bancarias y Grupos Financieros, Ley Nº 561de 27 de octubre de 2005, La Gaceta Nº 232 de 30 de noviembre de 2005. 280

Consulta de 2 de marzo de

281

Arts. 23 inc. 4° L. del N. y 2366 C.

1965, B.J. pág. 364.

282

Art. 6 Ley N° 139 de 28 de noviembre de 1991 : “Derógase el arto. 42 de la Ley del Notariado, quedando suprimida la intervención de dos testigos instrumentales, excepto en el testamento en cuyo caso se estará a lo dispuesto por el Código Civil”. 117


3.2.2.- Cuerpo de la escritura (elementos reales)

283

-Antecedentes para el otorgamiento de la escritura. En algunas escrituras como poderes, cesiones de derechos hereditarios o cancelaciones de préstamos, las declaraciones de partes y la relación de los hechos son circunstancias que ayudan a la interpretación de la declaración de voluntad de los otorgantes. En ésta parte también se debe tener especial cuidado de hacer la relación del negocio que se está formalizando con los contratos preliminares o convenios anteriores, que se deberán mencionar y/o establecer según el caso. -Naturaleza del acto o contrato. En esta parte se determina el motivo de la formalización del negocio jurídico, y según el acto que se instrumente se consignará la descripción o referencia de los elementos del objeto, título, gravámenes y causa del negocio. -Títulos justificativos del derecho que se crea, modifica, trasmite o extingue. -Objeto que es materia del negocio o contrato. Es la parte dispositiva de la escritura. El negocio jurídico o acto va expuesto en todo su contenido. Sin estipulación no hay escritura. A q u í e s d o n d e e l n o t a r i o i n te rv i e n e e n s u f u n ci ón interpretativa, porque luego de escuchar a los comparecientes debe interpretar según la ley, y plasmar en el cuerpo de la escritura, la voluntad de las partes conforme a Derecho, sea Art. 1035 C. bierto : “El testamento a tres testigos idóneos que vean, oigan y

deberá ser otorgado ante Notario y entiendan al testador, y de los cuales dos, a lo menos, deben saber leer y escribir”. cerrado , s e Art. 1055 las C.solemnidades : “ En siguientes: el otorgamiento testamento observarán ... 2° Eldeltestador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o la cerrará y sellará en el acto, y cinco testigos idóneos ante el Notario , de los cuales, tres, al menos, han de saber leer y escribir...” 283

Arts. 26 y 27 L. del N. 118


para la constitución, transmisión o extinción de los derechos y obligaciones. -Determinación de cargas o gravámenes que afecten a la 284 cosa objeto del contrato . -Constancia de haberse pagado los impuestos y tasas correspondientes, o de no haberse tenido la vista las boletas por declarar las partes de urgencia el otorgamiento de la escritura. -Aceptación del convenio o contrato por las partes. A q u í s e e x p re s a l a v o l u n t a d de l os o to r g a n te s , s e determina la causa del otorgamiento solemne, que se clasifican en activos y pasivos . Los primeros comprenden facultades de conceder, prometer, proponer, ordenar, etc., y los segundos en aceptar, ratificar, renunciar derechos o facultades, etc. 3.2.3.- Conclusión de la escritura

(elementos formales)

Es la parte es la que hace nacer el instrumento público en cuanto tal. Debe contener obligatoriamente: -Cuando de se habérsele constituyanpresentado o trasmitan derechosel reales, mención al notario recibo fiscal del pago de impuestos, y la solvencia municipal o 285 boleta de no contribuyente municipal , o que por ser 284

Art. 16 L. del N. : “Ningún cartulario podrá autorizar escritura alguna de transferencia de dominio de bienes raíces, sin llenar de previo el requisito de que habla el Arto. 3811 C.”.

: “Los notarios ante quien se otorguen escrituras en que se constituya hipoteca, deberá exigir un certificado del encargado del Registro, en que consten los gravámenes anteriores o la libertad de la finca, expresando todas estas circunstancias en la escritura”. Art. 3811 C.

: “Los notarios que omitan éste requisito incurrirán en de pagar los daños y perjuicios que causaren; y en caso de insolvencia, en la suspensión de su oficio por un año”. Art. 3812 C.

285

pena

Art. 9 Ley de Solvencia Municipal: “Los Notarios Públicos cuando vayan a realizar transacciones en el que se constituyan o traspasen derechos reales bajo cualquier modalidad, están obligados a solicitar al propietario del bien inmueble objeto del contrato, la presentación de la Solvencia Municipal y deberán insertarla íntegramente al final de la escritura correspondiente. En caso de urgencia el Notario Público, podrá 119


urgente el otorgamiento a juicio del notario, no se le presentan pero se insertarán en el testimonio que se libre. El art. 35 de la derogada Legislación Tributaria Común establecía: “ Los notarios no podrán autorizar escrituras públicas de contratos en que se constituyan o traspasen derechos reales sobre bienes inmuebles si no se les presentasen: b) Recibo fiscal del impuesto sobre trasmisión de derechos relativos a bienes inmuebles. De los documentos mencionados deberá el notario hacer una breve relación en la escritura indicando números, fechas y valores en ellas consignados. También deberá acompañar copia o copias, según el caso, al registrador y dejarse el srcinal para los anexos del protocolo; más si por circunstancias de urgencia que él mismo calificará, le fuese imposible obtenerlos antes del otorgamiento, podrá proceder a éste, pero en el testimonio deberá hacer la relación que se expresa en la parte primera de éste párrafo y acompañar las copias como se indica ”. Sin embargo, desde hace ya mucho tiempo, se otorga primero el negocio y luego se pagan los correspondientes impuestos, por lo que siempre se hace en la matriz la declaración de urgencia y luego el certificado catastral, la constancia de avalúo catastral, el recibo de cancelación del impuesto de trasmisión y la solvencia municipal o la boleta de no contribuyente, se insertan al pie del testimonio por el mismo notario autorizante o por otro que designe el interesado. -Mención de haber el notario advertido a los comparecientes acerca del alcance, valor y trascendencia legal del acto. -Expresión de haber el notario instruido a los comparecientes acerca de las cláusulas generales y especiales que aseguran la validez del instrumento, sobre cartular sin tener a la vista la Solvencia Municipal; pero queda obligado a insertarla íntegramente al final del testimonio que libre de dicha escritura”.

“El Notario Público autorizante que omitiese tener a la vista la Solvencia Municipal y no la insertare en el testimonio librado, será sancionado de acuerdo a lo que establece la Ley Nº 260 Ley Orgánica del Poder Judicial y su Reglamento, Decreto 63-99”. Art. 10 Ley de Solvencia Municipal:

120


su objeto, y de las renuncias implícitas y explícitas que contienen 286. -Mención de haber advertido el notario a los otorgantes la necesidad de inscribir el instrumento en el Registro Público respectivo, de ser necesario. -Mención de haberse leído íntegramente por el notario el instrumento a los otorgantes en presencia de número requerido de testigos instrumentales, en su caso, y con las ratificaciones, aceptaciones 287 o alteraciones que los otorgantes hubieren hecho ; -La autorización del notario con la expresión " doy fe de todo lo relacionado ", y que abarca la totalidad del instrumento, pues esa frase es la que hace nacer el instrumento invistiéndolo de la fe pública notarial; -Las firmas de los comparecientes en el orden siguiente: las de los otorgantes o las de quienes firmaran a su ruego, la de los interpretes (sí los hubiere), los testigos instrumentales (en su caso), y el notario. Como vimos ut supra , la alteración del orden de las firmas no es causa de nulidad del instrumento, pero hace incurrir j u e z oal notario t ri bu nen a l mul q u e tetan gque a n debe c o nimponerle o c i m i e n telo Registrador, d e l i n s tr u m e n t o, quienes deben dar aviso a la Corte Suprema de Justicia de la 288 infracción detectada . Si alguno de los otorgantes no sabe o no puede se indicará esa circunstancia en el instrumento y uno de los testigos instrumentales, u otra persona llevada por el interesado, firmará por él, lo que debe ser circunstanciadamente explicada por el notario en la conclusión del instrumento. Si por cualquier motivo no se termina o no se firma una escritura, no se inutiliza sino que se conserva en el protocolo con el número que cronológicamente le corresponde, 286

Arts. 28 párr. 1 y 29 inc. 1° L. del N.

287


288

El orden de las firmas establecido en el párrafo final del art. 29 L. del N. fue modificado por el art. 2 de la Le y de 28 de mayo de 1913. 121

firmar,


colocando el notario una razón al pie de la misma explicando 289 la circunstancia que impidió su terminación .

289

Art. 32 L. del N. 122


Unidad VI Las Actas Notariales Sumario: 1. Concepto de acta notarial 2. Características del acta notarial 3. Normas para confeccionar el acta notarial 4. Clasificación de las actas notariales

123


124


1.- Concepto de acta notarial La Ley del Notariado nicaragüense no define las actas notariales ni se ocupa de su forma o contenido, pero en otras legislaciones latinas si se desarrollan in extenso . A s í , e l C ó di g o N o ta ri a l c os ta r r i c e n s e l o h a c e e n l o s siguientes términos: “ Las actas notariales son instrumentos públicos cuyas finalidades principales son comprobar, por

medio delo notario y a solicitud parte interesada, sucesos situaciones que ledeconsten u ocurranhechos, en su presencia, darles carácter de auténticos, o bien hacer constar notificaciones, prevenciones o intimaciones procedentes según la ley ” 290. El Reglamento Notarial español, por su parte, dispone que “ ... La órbita propia de las actas notariales afecta exclusivamente a hechos jurídicos que por su índole peculiar no puedan calificarse de actos o contratos a parte de otros casos en que la legislación notarial establece el acta como manifestación formal adecuada. Los testimonios, legalizaciones y demás documentos notariales que no reciban la denominación de escrituras públicas o actas, tienen como delimitación, en orden al contenido, la que el Reglamento les 291

asigna ” . El Código Notarial hondureño indica: “ Ac ta N o ta ri a l e s e l instrumento público que autoriza el Notario, a requerimiento del interesado o por disposición de la ley, en el que se consignan los hechos y circunstancias que presencie o que ante él se declaren o le conste ” 292, y que “ el contenido de las actas notariales debe referirse exclusivamente a hechos que por su índole peculiar no pueden calificarse de actos o contratos ” 293. De lo expuesto podemos deducir una definición operativa d e acta notarial , que pueda resultar útil y aplicable a la realidad nicaragüense: 290

Art. 101 párr. 1 Código Notarial de

291

Art. 144 párr. 3 Reglamento Notarial de España.

292


Honduras.

293


Honduras.

Costa Rica.

125


“ Las actas notariales son instrumentos públicos autorizados en forma legal por el notario para, a petición de parte interesada, dar fe de un hecho o una pluralidad de hechos que él presencie o le consten, o que personalmente 294 realice o compruebe , y que no constituya negocio jurídico entendiendo como tal ‘ ... un acto de autonomía privada que reglamenta para su autor o autores una relación o situación j ur íd ic a ’ ” 295.

,

Es importante recordar que el notario tiene prohibido dar certificación de un hecho que presencie296 y en el que no intervenga en razón de su oficio , es decir, sin haber sido requerido para ello por parte interesada. El objeto del acta notarial puede ser un hecho que la ley exija hacer constar en acta, como en el caso del protesto 297 un título-valor , o cualquier otro hecho jurídico que no consista en la prestación de consentimiento y del que voluntariamente se quiera dejar constancia mediante el acta notarial (por ejemplo, una declaración bajo promesa de ley). En la confección del acta, el notario actúa básicamente en su calidad de fedatario público: se limita a dar fe de la existencia del hecho tal como se realiza y, a veces, a declarar la consecuencia jurídica que del mismo hecho se deduce, pero sin posibilidad de moldearlo. 2.- Características del acta notarial 298

a.- Es un instrumento público

.

b.- Se refiere a hechos jurídicos cuya existencia se constata por el notario, o a actos realizados por él mismo

294

acta : cosas hechas) relación fehaciente que Acta notarial : (Del latín extiende el notario, de uno o más hechos que presencia o autoriza (Diccionario Enciclopédico Quillet, T. I, pág. 52). 295

Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. ‘Sistema de Derecho Civil’, Vol. I, pág. 535, Edit. Tecnos, Madrid, 1978). 296

Art. 41 L. del N.

297

Arts. 141 y 258 LGTV; Art. 283

298

Art. 3 L. del N.

inc. 11° Pn.

126

de


notario a petición de parte interesada (Por ejemplo, el 299 pago por consignación) . 300 c.- Debe referirse a hechos lícitos ; son lícitos los hechos que no son contrarios a la ley, ni caus an perjuicio a terceros ni ofenden la moral o las buenas costumbres.

d.- Por regla general, debe figurar en el protocolo, como 301 instrumento matriz . 3.- Contenido del acta notarial Un acta notarial debe contener, cuando menos, los siguientes extremos: -La rogación, audiencia o requerimiento del interesado al notario. -La expresión del objeto o finalidad de la rogación o requerimiento. -La narración fiel de los hechos presenciados o de las actuaciones realizadas por el notario. -La autorización o firma del notario. 4.- Clasificación de las actas notariales 4.1.- Actas protocolares (o actas en

sentido restringido)

Son aquellas que el notario necesariamente extiende y autoriza en su protocolo. Las actas protocolares se subdividen en: a) Acta de presencia; b) Acta de referencia; c) Acta de protocolización; d) Acta de depósito y; e) Acta de notorieda d. 4.1.1.- Acta de presencia Es la que acredita la verdad o realidad del hecho que 302 motiva su autorización . Entre ellas tenemos: 299

Arts. 2055, 2056, 2058 y 2059 C.

300

Arts. 2476 y 2478 C.

301

Hay excepciones, por ejemplo, la notificación del desahucio de la cosa arrendada o comodatada no se protocoliza (art. 1429 párr. 1° Pr.). 127


-Acta de consignación de hechos (Por ejemplo, del hecho 303 del otorgamiento de testamento cerrado) . -Acta de autenticación de firmas -Acta de protesta de mercaderías 302 303

304

.

305

.

Art. 199 Reglamento Notarial español.

: “En el otorgamiento del testamento cerrado, se observarán las solemnidades siguientes:... 4º Sobre la cubierta del testamento, extenderá el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento...”. Art. 1055 C.

: “Autorizado el testamento cerrado, el Notario lo entregará al testador, después de poner en el protocolo copia autorizada del acta de otorgamiento”. Art. 1058 C.

304

Art. 5 Ley de Prenda Agraria o Industrial : “El contrato de prenda Agraria o Industrial se constituirá en escritura pública o instrumento privado. Cuando se otorgue en documento privado deberán autenticadas las firmas de los contratantes por un Notario público, quien hará constar la autenticación al pie del documento y pondrá en su Protocolo la razón que prescribe la ley de 17 de abril de 1913... El documento extendido y legalizado en cualquiera de las formas establecidas en los dos incisos anteriores, tendrá fuerza de instrumento público sin necesidad de reconocimiento judicial previo...”.

ser

p o d r á c o n s t i t u i r e n e s c r i t u r a p ú b l: i“El c a contrato o d o c ude m eprenda n t o pcomercial r i v a d o . se Cuando se constituya en documento privado la fecha y firmas de los contratantes deberán ser autenticadas por Notario público, quien deberá dar fe del conocimiento de las partes suscriptoras del contrato y poner al pie del documento, el número, fecha y folio del acta protocolaria de autenticación de la firma; el documento tendrá fuerza de instrumento público sin necesidad de reconocimiento judicial”. Art. 7 Ley de Prenda Comercial

“... Las firmas de aceptación de los miembros de las directivas deberán ser autenticadas por notario público, quien dará fe de haber sido puestas en su presencia y que los firmantes tienen su domicilio en los municipios, departamentos o regiones autónomas que representan. Los notarios que incurran en falsedad quedarán sujetos a las sanciones establecidas en la Le y del Notariado”. Art. 65 Ley Electoral:

“Las Cooperativas serán constituidas en Asamblea General que celebren los interesados, en la cual se aprobarán los estatutos. se suscribirá el capital inicial y se elegirán los miembros de los organismos administrativos y vigilantes de las mismas. El acta de esta sesión, que contendrá los estatutos, debidamente firmadas y au tenticadas las firmas por Notario Público o por cualquier autoridad Judicial, será el documento constitutivo de las cooperativas”. Art. 24 Ley General de Cooperativas:

128


-Acta de existencia de una persona. 306

-Actas de requerimiento

: 307

*De consignación de especies o dinero *De protesto de un título-valor -Acta de notificación

309

308

.

.

:

305

Arto. 359 C.C.: “La protesta que el comprador haga en los casos de inconformidad en cuanto a la cantidad o calidad de las mercaderías, debe formularse ante un Notario o autoridad local y dos testigos, todos los cuales deben dar fe de haber practicado la inspección de las mercaderías, de los defectos o faltas notadas y expresar su juicio sobre no depender tales faltas o defectos de un caso fortuito y de no haber vestigios de fraude de parte del comprador. Las declaraciones de esta protesta están sujetas a prueba contraria”. 306

Art. 109 Pr. : “Requerimiento, es la amonestación que se hace a una parte para que cumpla con un mandato judicial”. Aplicado a los requerimientos notariales, es la comunicación auténtica por la cual una persona inti ma a otra para que haga o dej e de hacer al go. 307

: “Págase por consignación, haciéndose depósito de la que se debe”.

Art. 2055 C.

suma o cosa Art. 2056 C.

de lo Civil, o ante

: “La consignación podrá hacerse ante el Juez de Distrito Notario”.

: “El Juez o Notario levantará una acta en que se expresará la cantidad o cosa debida y el ofrecimiento que de ella hace el deudor al acreedor, y la designación del lugar o persona en que se va a depositar, si no se acepta el pago”. Art. 2058 C.

: “El acta será notificada al acreedor, y si está ausente, a su representante. Si no tiene representante conocido, a cual quiera autoridad local”. Art. 2059 C.

308

Art. 263 LGTV : “El Notario que levante el protesto pondrá razón en su protocolo, siguiendo el orden cronológico de los documentos que redacte, del protesto hecho; expresando el nombre y apellido del requiriente y requerido, la naturaleza del título y todos los datos nesesarios para su identificación. De tal razón el Notario pondrá nota en

protesto citando el folio del protocolo, y el número del acta y la yelfecha de la misma”. 309

Art. 106 Pr. : “Notificación, es el acto de hacer saber a una persona algún decreto o providencia judicial”. Aplicado a las notificaciones notariales, es el acto de poner en conocimiento de alguien un hecho o acto. 129

hora


310

*De aceptación de donación

.

*De cesación de comunidad de pastos *De títulos ejecutivos contra el difunto

311

.

312

.

4.1.2.- Acta de referencia Es la que, redactada por el notario y previo los apercibimientos de ley, recoge las declaraciones de quienes en

313

ellas intervengan, usando en lo posible sus mismas palabras 4.1.3.- Acta de protocolización Es aquella mediante la cual se incorpora al protocolo un 314 determinado documento : -Acta de protocolización de expediente judicial: *De testamento ológrafo. 315

*De testamento cerrado

.

310

Art. 2778 C. : “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada y notificada la aceptación al donante, podrá éste re vocarla a su arbitrio, expresa o tácitamente, vendiendo, hipotecando o dando a otros las cosas comprendidas en la donación”. Art. 1691 Pr. : “No serán ejecutivas las escrituras de donación, sino desde que fue notificado el donante de la aceptación...” 311

Art. 1707 C. : “En los lugares en que por uso o costumbre está establecida la comunidad de pastos, el propietario que quiera retirarse debe avisarlo con total o parcialmente del ejercicio de esa comunidad, un año de anticipación ...” 312

Art. 1462 C. : “Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o continuar la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación de sus títulos o autos ejecutivos , en su caso, hecha cartulario j u d i c i a l m e n t e o por medio de ”.

: “No serán ejecutivas... los títulos o autos ejecutivos de que habla el Arto. 1462 C., sino previas las formalidades que en el Art. 1691 Pr.

mismo artículo se previenen”. 313 Art. 208 Reglamento Notarial español. 314

Arts. 61 a 66 L. del N.

315

Art. 1065 C.

el Juez decretará la

: “Cumplido lo prescrito en los dos artículos anteriores, publicación y protocolización del testamento”. 130

.


*De testamento abierto extra-notarial. -Acta de protocolización de documento público autorizado en el extranjero, una vez autenticado. 316

-Acta de protocolización de documento privado

.

“ ... No es obstáculo que el no tario, al hacer protocolización, tenga libro hecho. Puede hacer en él, siguiendo el orden cronológico de las escrituras, trascripción íntegra de las

diligencias mandadas a protocolizar, procedimiento este yque es preferible, por la garantía que presta a las partes al publico, observándose siempre las solemnidades legales. Es entendido que las diligencias srcinales serán siempre agregadas por el notario al legajo de comprobantes

” 317.

-Acta de protocolización de documentos auténticos de toda clase. 4.1.4.- Acta de depósito Esta es un acta sui generis porque no se limita a consignar un hecho, sino que además contiene un negocio j u r í d i co : e l de pó s i to de o b je to s , v a lo re s , d o c u m e n t os y /o cantidades que los particulares hacen a los notarios, sea como prenda de garantía de sus contratos, sea para su custodia. 4.1.5.- Acta de notoriedad Es la que tiene por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios, sobre los que podrán ser fundados y declarados derechos y cualidades con trascendencia jurídica. 4.2.- Actas no protocolares (o actas en sentido amplio) Estas son las actas notariales que no se incorporan en el protocolo, por ejemplo: a.- Acta de exhibición. b.- Acta de relación. c.- Acta de vigencia de leyes. 316

Art. 63 L. del N.

317

Consulta de 26 de agosto de

1915, B.J. pág. 956. 131


d.- Acta de traducción

318

.

e.- Acta de legitimidad de firma. f.- Acta de legalización. g.- Acta de fe de vida

319

h.- Acta de desahucio

320

.

.

318

Arto. 1132 Pr. : “Todo documento redactado en cualquier idioma que no sea el castellano, se acompañará con la traducción del mismo. La traducción podrá ser hecha privadamente...”

: “La traducción de documentos a que se refiere el Arto. 1132 Pr. podrá hacerse en escritura pública por un interprete nombrado por el Notario autorizado”. Art. 5 Ley N° 139/1991

319

“Certificación negativa de defunción y afirmativa de presencia, expedida por autoridad competente y sobre todo utilizada para el cobro de haberes pasivos” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española). 320

Arto. 1429 Pr. : “El desahucio de la cosa arrendada cuando efecto conforme a lo prescrito en el Código Civil, puede hacerse ante cualquier funcionario judicial, o ante cualquier cartulario, sin de que éste verifique trascripción alguna en el protocolo. Verificada la notificación, tanto el funcionario como el cartulario, deben entregar las respectivas diligencias en el juzgado competente”. 132

deba tener necesidad


Unidad VII El Testimonio Sumario: 1. Concepto de testimonio 2. Diferencia entre copia

y testimonio

3. Clasificación de los testimonios 4. Restricción posteriores

a

la

expedición

de

testimonios

5. Órganos competentes para expedir testimonios del protocolo 6. Personas que tienen derecho a exigir el libramiento de testimonios 7. Cualidades que deben revestir los testimonios 8. Efectos probatorios del testimonio

133


134


1.- Concepto de testimonio Siendo que son principios esenciales del Notariado Latino los de protocolo y matricidad, en virtud del cual los instrumentos públicos otorgados quedan bajo la custodia del notario que los autoriza, archivados o conservados en su protocolo, resulta indispensable y conveniente proveer a los interesados de traslados o reproducciones fieles y exactas de esas srcinales o matrices, copias que deben ser autorizadas por notario competente. En el Derecho Notarial nicaragüense se denomina testimonio a la reproducción o copia literal de un instrumento público protocolizado, autorizada por notario público competente con las formalidades exigidas por la ley, y que tienen derecho a obtener tanto los otorgantes del instrumento 321 como los terceros interesados en él . 2.- Diferencia entre “copia” y “testimonio” Según Fernández Casado , copia es la reproducción fiel de un escrito cualquiera, y testimonio es la reproducción literal de un instrumento público protocolado, bajo los requisitos de ser autorizado por notario competente y con las formalidades de ley. Para Salvat , sin embargo, copia de la escritura matriz, expedido en forma legal.

es el

testimonio

literal

En definitiva, en la práctica se habla indistintamente de copia y testimonio empleando ambos vocablos en el mismo sentido. 3.- Clasificación de los testimonios Dentro de las múltiples clasificaciones que de los testimonios pueden hacerse, estudiaremos tres que a mi juicio son las más interesantes en la práctica: en raz ón de la eficacia legal que poseen, en razón de la prioridad de su expedición, y en razón de la plenitud de su contenido.

321

Art. 38 L. del N. 135


3.1.- En razón de la eficacia legal que tienen Por el valor o eficacia legal de que están revestidos, los testimonios son auténticos o simples . -Testimonio auténtico : Es la copia autorizada con las formalidades legales por un notario público competente y que, en tal virtud, tiene verdadera trascendencia jurídi

ca.

En ellas hay una autenticación semejante (pero no idéntica) a la del instrumento srcinal (matriz) que se custodia en el protocolo, lo cual se logra mediante la declaración del notario de ser esa copia una trascripción fiel de la matriz, y la imposición de su firma y sello. Son los testimonios que más comúnmente expiden los notarios. -Testimonio simple : Es la copia que sólo sirve de medio de información oficiosa para los interesados en conocer el contenido del instrumento matriz. En tal virtud, se expiden sin formalidad alguna y carecen por lo tanto de trascendencia jurídica. 3.2.- En razón de la pr ioridad de su expedición Por la prioridad de su expedición, los testimonios son de primeros testimonios o posteriores testimonio s. - Primer testimonio (o copia srcinal): Es el traslado a qu tiene derecho por primera vez cada uno de los otorgantes de un instrumento matriz, o cada persona a cuyo favor resulte en la misma algún derecho o que lo adquiera por acto posterior, y quien acredite tener un interés legítimo en el instrumento.

e

A e s te p ri m e r te s ti m o n i o e s a l q u e , e n pr i n ci pi o , l a l e y otorga ejecutividad , según la preceptuado en el Código de 322 Procedimiento Civil . 322

Art. 1685 num. 1º Pr.: “Los instrumentos que traen aparejada ejecución, pertenecen a cinco clases, a saber: 1º Los instrumentos públicos...”

“A la primera clase pertenecen: 1º Las escrituras públicas srcinales o de primera saca...” Art. 1686 num. 1º Pr.:

136


- Segundo testimonio (o copia posterior): Es el traslado de un instrumento matriz expedido de acuerdo a las prescripciones legales a favor de una persona que ya ha obtenido un primer testimonio . Esta clasificación se determina en relación con la persona que obtiene la copia y no con relación al instrumento mismo. Por ejemplo: Un notario autoriza una escritura, y expide un testimonio para uno de los otorgantes y luego, como el otro también desea tener un testimonio, se lo expide. Cada uno de ellos es, en este caso, un primer testimonio . Si uno de los otorgantes le pide nuevamente una copia auténtica del instrumento, ese será un segundo testimonio . La expedición de segundos o posteriores testimonios está 323 restringida por la ley . 3.3.- En razón de la plenitud de su contenido En dependencia de si es una reproducción completa o incompleta de la matriz, el testimonio será total o parcial . -Testimonio o copia total : Es aquel en que se traslada o reproduce íntegra y literalmente el contenido del instrumento matriz. La reproducción es íntegra cuando el testimonio contiene la totalidad de la matriz, sin omitir parte alguna de ella. La reproducción es literal cuando reproduce la matriz letra por letra, incluyendo los errores mecánicos o de redacción que ella contenga. Es, por supuesto, la forma más común de expedir un testimonio. -Testimonio o copia parcial : Es aquel en que se omiten una o más partes del instrumento matriz. A u n q u e n o c om pr e n d a l a t o t a l id a d de l i n s tr u m e n to de l que procede (no es copia íntegra ), si debe contener las partes introductoria y conclusiva del instrumento, y en cuanto al 323

Art. 39 L. del N.; Art. 1685 num. 1º Pr.

Art. 1686 num. 1º

copias posteriores legales ...”

in fine Pr.: “A la primera clase pertenecen: 1º ... las sacadas del protocolo con las formalidades

137


cuerpo debe expresar fiel y exacta de la p arte que contiene de ella (es copia literal ) : “ que en sus partes conducentes literalmente dice: ... ”, señalar dónde van en ella las partes omitidas (“ siguen partes inconducentes ”), y la circunstancia de que en lo omitido no existe nada que amplíe, restrinja, modifique o condicione lo que se inserta en la copia parcial. 4.- Restricción a la

expedición de testimonios

Las partes que intervienen en el acto y aquellas personas que acrediten tener un interés legítimo en él, a juicio del notario, son los únicos autorizados a requerir que se les entregue una copia o testimonio. El notario puede dar libremente a los interesados cuantos testimonios se le pidan de instrumentos relativos a obligaciones exigibles sólo una vez (por ejemplo compraventas, permutas, donaciones, testamentos, poderes, pactos sociales, cartas de pago, renuncias, reconocimiento de hijo, etc.). Necesita, sin embargo, mandato de un Juez de Distrito de lo Civil para expedir testimonios posteriores cuando el cumplimento de la obligación pueda exigirse más de una vez (por ejemplo mutuos, obligaciones de hacer y en general toda la que pueda dañar a la otra parte). En este caso, el juez expedirá la orden previa audiencia la persona o personas a quienes pudiere perjudicar la nueva copia, y no encontrándose estas en el lugar se mandará a oír al Alcalde 324. “ Esta Corte Suprema estima que... el arto. 39 de la Ley del Notariado dispone que en el caso indicado el mandato judicial para la expedición del nuevo testimonio se expedirá previa audiencia de la persona o personas a quien pudiera perjudicar, y en consecuencia, esa persona o personas tendrían derecho a hacer observaciones que deben ser

324

Art. 39 L. del N.

síndico ; este era En realidad esta disposición habla de dar audiencia al el representante legal del municipio, papel que en la actualidad desempeña el alcalde (art. 34 num 2 Ley de Municipios). 138

a


tomadas en cuenta por el Juez, partes y entablar recursos”

325

pero no a constituirse en

“ En contestación a sus consultas contenidas en nota del 28 de mayo recién pasado, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia me han dado instrucciones para decirle: 1º Para librar segundo testimonio de una escritura pública de promesa de venta se necesita mandato de un Juez Civil de Distrito, porque la obligación contenida en ella exigir dos o más veces. Art. 39 Ley del Notariado. 2º El mandato judicial ordenando librar segundo testimonio de una escritura pública de hipoteca es necesario para que el notario autorizante libre un segundo testimonio, pero no para el Registrador, por lo que hace a la materia del Registro Público ” 326.

(se) puede

así

Esta disposición debe ser tenida en cuenta por el notario cuando existe una obligación pendiente de dar o hacer, no así cuando la relación jurídica que tuvo lugar entre los otorgantes ha quedado finiquitada, como en el caso de compraventa con entrega de la cosa y pago total del precio. En esos casos el notario puede otorgar otra copia sin intervención judicial ya que no hay obligaciones pendientes y ningún perjuicio ocasionará a las partes. La calificación de la clase de prestación contenida en el instrumento, a efectos de expedir o no el pos terior testimonio, la hace el notario bajo su responsabildad. El testimonio librado por el notario sin observar este procedimiento en los casos de prestaciones que se pueden exigir más de una vez no es nulo, pero carece de fuerza o 327 mérito ejecutivo . 5.- Órganos competentes para expedir testimonios del protocolo En principio, sólo el notario a cargo del protocolo podrá 328 dar testimonios de él . Es nulo el testimonio librado por un 325

Sentencia de las 09:45 a.m. de 22 de agosto de 1966, B.J. pág. 204, Cons. III. 326

Consulta de 29 de junio de

327

Art. 39 L. del N.;

328

Art. 40 L. del N.

1964, B.J. pág. 515.

Arts. 1685 num. 1º y 1686

139

num. 1º

in fine

Pr.


notario que no es quien tiene a cargo el protocolo donde se asienta la matriz. “ ... De conformidad con el arto. 40 de la Ley del Notariado, el notario que tuviere a su cargo los protocolos de su ascendiente fallecido, es el único que puede dar copia del contenido de ellos. La parte final del mismo artículo se refiere a los casos en que el protocolo se encontrare en algún Registro Público o Juzgado de Distrito, por muerte del autor del protocolo o de su descendiente que lo conservó, por suspensión en el ejercicio de la profesión del autor o del que tuviere a su cargo el protocolo, o por 329 encontrarse los mismos ausentes de la República ” .

Si el notario autorizante tiene algún impedimento (por ejemplo, está vencida su autorización para cartular, está ocupando un cargo que lleva anexa jurisdicción en el orden j u di ci a l ) de s i gn a rá a l n o ta ri o qu e d e b a h a c e r l o , y s i n o l o designa dentro de las veinticuatro horas de haber recibido la solicitud, lo designan los interesados. Si los interesados no se ponen de acuerdo en la persona del notario, lo designará el Juez de Distrito de lo Civil del domicilio del notario. En caso de fallecimiento del notario o de su ausencia definitiva de la República, harán la designación los interesados o el Juez de Distrito de lo Civil del do micilio del notario, en su caso 330. 6.- Personas que tienen derecho a exigir el libramiento de testimonios El notario autorizante está en el deber legal de expedir testimonio a favor de las personas autorizadas para reclamarlo 331, sin que este deber esté subordinado al pago de los honorarios acordados o a los que indique el Código de A r a n c e l e s Ju d i ci a l e s .

329

Consulta de 18 junio de 1964, B.J. pág. 515.

330

Art. 40 L. del N.

331

Arts. 15 num. 6º y 39 L.del N.

Art. 290 num. 3º Ley Orgánica de Tribunales de 19 de julio de 1894:

“Son obligaciones de los notarios: ... 3º Dar a las partes interesadas los testimonios y certificados que pida, con arreglo a la ley, de los actos que ante ellos hayan sido autorizados...”. 140


“ En relación a su consulta del 12 de febrero en curso, respecto a si está obligado a librar un testimonio de un testamento sin antes habérsele pagado sus honorarios por la matriz, los señores Magistrados me han instruido para contestarle que, a su juicio, la obligación del notario de extender el testimonio de una escritura de testamento no está subordinada al pago previo de sus honorarios por la matriz, sin perjuicio de que para el cobro de esos honorarios puede hacer uso de las acciones que la ley le otorga. Los señores Magistrados han evacuado esta consulta por considerar de interés público el correcto desempeño de las funciones notariales ” 332.

La renuencia a librar testimonio a las personas autorizadas a exigirlo hace incurrir al notario remiso en las mismas multas, penas y apremios con que se castiga la renuencia a mostrar el protocolo a quienes tienen derecho a examinarlo 333. Pueden exigir al notario que extienda los respectivos testimonios: a.- Los otorgantes , dentro de los tres días posteriores de 334 haberse otorgado la matriz . b.- Los que a juicio del notario sean

interesados

legítimos , a saber: -Aquellos a cuyo favor resulte del instrumento algún derecho, sea directamente o adquirido por acto distinto a aquel. -Aquellos que, fallecido el causante (en el caso de la sucesión testada) fueren sus herederos, legatarios, albaceas y demás personas a quienes se reconozca algún derecho o facultad, y los parientes que de no haber existido testamento o de ser nulo de no haberse instituido heredero, pudiesen ser llamados a suceder ab intestato .

332

Consulta de 18 de febrero

333

Arts. 73 y 72 L. del N.

334

Art. 15 num. 6º L. del N.

de 1965, B.J. pág. 363.

141

o


7.- Cualidades que deben revestir los testimonios 7.1.- Cualidades internas del testimonio -La trascripción exacta de la matriz, como traslado fiel 335 que debe ser de ella . -La trascripción literal de los documentos complementarios del instrumento que se copia, pero sólo en caso que se haya dicho en la matriz que se copiarían en el testimonio. -La cita del número y año del protocolo y de los folios que se encuentra la matriz que se copia, haciendo constar si el protocolo es del notario que extiende el testimonio o de otro notario, por quien la suscribe -Razón de que se sella, firma y rubrica el testimonio, y del número de testimonio a que corresponde, en los instrumentos en que se permita al notario extender copias posteriores; o del mandato del Juez de Distrito de lo Civil de extender la posterior copia, en su caso

en 336

337

.

.

-Mención del número de hojas que componen el 338 testimonio, y de haberlas rubricado . Si se usaron dos o más papel sellado, convenientepara plasmar la serie hojas y de número de lases mismas, prevenir sustituciones. -El nombre completo de la persona a cuyo favor se expide el testimonio, y constancia de haber sido ordenada por el Juez de Distrito de lo Civil, en su caso -El lugar, hora y fecha en que se extiende la copia

335

Art. 38 L. del N.

336

Art. 38 L. del N.

337

Art. 38 L. del N.

338

Art. 38 L. del N.

339

Arts. 38 párr. 2 y 39 L. del N.

340

Art. 38 párr. 2 L. del N. 142

339 340

.

.


-Las salvaturas de enmiendas, entrerrenglonaduras y 341 testaduras que se hubiesen hecho a la matriz o al testimonio. -Mención de haber adherido los timbres fiscales por el 342 valor correspondiente, en su caso . -Firma y sello del notario

que expide el testimonio

343

.

La entrega del testimonio se anota en el protocolo al margen del instrumento matriz, señalándose la hora, fecha y número de la copia y el nombre de la persona a cuyo favor se 344 expide, rubricándose esta anotación por el notario .

341

Arts. 35 y 36 L. del N.

342

, Ley No. 453, aprobada el 29 de abril de 2003, publicada en La Gaceta No. 82 de 6 de mayo de 2003: Art. 92 Ley de Equidad Fiscal:

“Objeto y ámbito. Créase el Impuesto

de Timbres indicados Fiscales, en en eladelante ITF, sobre todossean los documentos artículodenominado 98 de la presente Ley, que expedidos en Nicaragua, o en el extranjero cuando tales documentos deban surtir efecto en el país”. “Forma de pago. El ITF se deberá pagar simultáneamente con el otorgamiento o expedición del documento gravado, y en el caso de escrituras públicas, al librarse los primeros testimonios de ellas. El ITF se pagará adhiriendo al documento y cancelando timbres en la cuantía correspondientes según lo establece el artículo 98 de esta Ley. La cancelación se hará perforando, sellando o fichando los timbres. Cuando un mismo documento contenga actos o contratos diversos, otorgados por personas diferentes o por su propia naturaleza, el timbre establecido deberá pagarse por cada uno de dichos actos o contratos”. Art. 94 Ley de Equidad Fiscal:

“Responsabilidad solidaria. Los notarios, personas que otorguen o expidan documentos gravados por este Art. 97 Ley de Equidad Fiscal:

impuesto, de dichos documentos, y funcionarios que son intervengantenedores o deban conocer en relación a los públicos mismos, solidariamente responsables del pago del impuesto”. 343

Art. 5 L. del N.

344

Art. 38

in fine

L. del N. 143


7.2.- Cualidades externas del testimonio -Uso del papel sellado de ley (valor actual, tres córdobas) 345; -Uso de caracteres perfectamente legibles y de tinta indeleble; -Adhesión de los timbres necesarios a la índole del acto o 346 contrato (Impuesto de Timbres Fiscales) ; -En los casos de testimonios de testamentos, s ólo pueden obtenerse por los interesados legítimos contra la presentación del certificado de defunción del tes tador 347. 8.- Efectos probatorios del testimonio Los testimonios constituyen el único instrumento que las partes tienen en su poder, ya que, como sabemos, las ma quedan en el protocolo. Y si el testimonio es el documento expedido por un notario en ejercicio de sus funciones de fedatario público, es lógico que tiene similar valor y efecto que la matriz.

trices

El testimonio constituye, pues, un verdadero instrumento público y hace plena fe mientras no sea redargüido de falso. Como documento público que es, el testimonio es plenamente eficaz en juicio, y su fuerza probatoria sólo cede ante la cosa juzgada material: si no hay impugnación de parte contraria, hace plena prueba. En caso que se impugne el testimonio por falta de fidelidad, es decir variación entre su contenido y el de la 345

Ley de Equidad Fiscal, Ley No. 453.

“Papel sellado. En el caso de los protocolos de los notarios, los testimonios de escrituras públicas y los expedientes judiciales, el ITF establecido en las partidas 6 y 13 del artículo 98 de esta ley, se pagará escribiendo en el papel de clase Art. 95 Ley de Equidad Fiscal:

especial por el sin Gobierno tales fines, que lleve impreso elconfeccionado valor correspondiente, perjuiciopara del impuesto aplicable al documento mismo, según la índole del acto o contrato que contenga. 346

Art. 98 Ley de Equidad

347

Art. 72 párr. 2º L. del N.

Fiscal.

144


matriz, se estará a lo que contenga la matriz, pues ella está investida de fe pública srcinaria , mientras que el testimonio, por su carácter de copia, se reviste de fe pública derivada Otro caso es el del testimonio sacado del protocolo o de la primera copia por juez o notario distinto al que autorizó el instrumento, sin la citación de parte ni el decreto judicial que exige el art. 39 L.N.; desde el punto de vista probatorio, el testimonio expedido de esta manera irregular sólo puede servir de presunción humana.

Contrario sensu , el testimonio extendido por juez o notario distinto al que otorgó el instrumento, realizado con citación de parte y decreto judicial, tiene pleno valor 349 probatorio como instrumento srcinal . El Código de Procedimiento Civil establece las reglas a seguir cuando una parte impugna en juicio un instrumento público que se le opone. 8.1.- Si existe instrumento matriz Impugnando el testimonio expedido por el notario autorizado para ello, debe cotejarse éste con la matriz

350

Comoel contenido dijimos, side laexiste prevalecerá matriz.discrepancia entre ambos, “ ... cuando se pone en duda la autenticidad de cualquier documento público y existe el protocolo o matriz, del que se haya sacado la copia que se objeta, debe procederse a la comprobación de aquella con su srcinal, previa citación contraria, y si resultan conformes se tendrá aquel por eficaz y exacto, salvo prueba en contrario; y cuando el documento carezca de matriz, bien por su propia naturaleza o porque aquella haya desaparecido por cualquier accidente, se hará reconocer por el funcionario que lo haya autorizado, caso de existir, y sólo cuando no sea posible hacer esto, podrá utilizarse el cotejo de letras, con carácter supletorio, pues no es razonable que la garantía de autenticidad de los documentos públicos pueda ser destruida en todo caso por esa prueba de cotejo de letras, que no es la más

convincente que puede aducirse, por la facilidad y destreza 348

Art. 2377 Párr. 2 C.

349

Art. 1126 inc. 3° Pr.

350

Art. 1126 inc. 1° Pr. 145

.

348

.


que algunos tienen para imitar y falsificar la letra, y en consideración a las causas que puedan influir para que aparezcan desemejantes las letras hechas por una misma mano, pues como rezaba una ley de partida: “ca a las vegadas face desemejar las letras los variamientos de los tiempos en que son fechas, o el mudamiento de la tinta o de la péñola; e otro, si se podrá desemejar la letra por enfermedad o por vejez del escribano, ca de una menera escribe ome cuando es mancebo e sano, e de otr a cuando es viejo e enfermo”. (Ley 118, título XVIII, Partida 3ª). En atención a las razones expuestas la Corte Suprema de Justicia no puede considerar decisiva en el caso que se examina la prueba pericial aducida por las demandantes para comprobar la falsedad del documento público que se litiga, pues es bien claro que se trata de un documento público que no carece de matriz y que no ha sido en ninguna manera desconocido por el funcionario que lo autorizó, quien antes por el contrario se esforzó en sostener su autenticidad (Véase el arto. 1191 Pr.) ” 351.

Sin embargo, la parte que invoque la mayor fidelidad del testimonio tiene la facultad de impugnar la matriz, con lo que puede destruir su preferencia, aunque por supuesto es muy difícil que esto prospere. 8.2.- Si no existe instrumento matriz Si noo existe matriz lap matriz or desaparecido el protocolo no serinstrumento posible obtener o haber el protocolo, harán prueba, por su orden: 1º Los primeros testimonios, extendidos por el notario 352 que autorizó el instrumento . 2º Los testimonios posteriores, librados por mandato j u di ci a l y c o n c i ta c i ón d e p a r te 353. 3º Los testimonios que, sin mandato judicial, se hubiesen sacado en presencia de los interesados y con su conformidad 354. 351

Sentencia de las 11:00 a.m. de 20 de enero de 1926, B.J. pág. 5444, Cons. IV. 352

Art. 2378 inc. 1° C.; Art. 1127 inc. 2

353

Art. 2378 inc. 2° C.

354

Art. 2378 inc. 3° C.; Art. 1141 inc. 1

° Pr. ° Pr. 146


4º Cualesquier otros testimonios de veinte años o más de antigüedad, si fueron tomados de la matriz por el notario autorizante o por otro encargado de la custodia de sus protocolos. Los testimonios de instrumentos públicos antiguos que carecen de matriz, o cuyo protocolo o matriz hubiese desaparecido, son eficaces en juicio sin necesidad de cotejo, 355 salvo prueba en contrario . Esto constituye una excepción a la regla general que establece que cuando se impugna la autenticidad o exactitud de un instrumento público es necesario el cotejo para que éste sea eficaz, procedimiento que debe realizarse a petición de parte.

355

Art. 2378 párr. 3 C. 147


148


Anexo 1 ESCRITOS DE SOLICITUD DE INCORPORACIÓN Y DE AUTORIZACIÓN PARA CARTULAR Honorable Secretaría de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, Consejo Nacional de Administración y Carrera Judicial. Y o , (N o m b r e s y A p e l l i dos ) , m a yo r d e e d a d, ( e s ta d o c i v i l ), Licenciado en Derecho, natural de la ciudad de ---, Departamento de ---, del domicilio de ---, con Cédula de Identidad número --- guión --- guión (C.I. N° xxx-xxxxxxxxxxX), con base a lo dispuesto en los Artículos 298 y 299 de la Ley Orgánica de Tribunales de 19 de Julio de 1894, vigentes por imperio del Artículo 228 de la Ley Nº 260/1998, Ley Orgánica del Poder Judicial, en el Artículo 23 del Decreto Nº 63/1999, Reglamento de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el artículo 6 numeral 17 de la Ley Nº 201/2005 , Ley de Carrera Judicial, solicito mi incorporación como Abogado a la Corte Suprema de Justicia.- Manifiesto estar en pleno goce de mis derechos civiles y políticos. A d ju n t o a e s t a s o l i c i tu d: Cé du l a d e I de n ti d a d , Ce rt i f i c a d o d e Partida de Nacimiento, Título de Licenciado en Derecho y Certificado de Calificaciones emitidos por la Universidad --- (--), Diploma de Bachiller y constancia emitidos por el Minis terio de Educación, Cultura y Deportes, todo en srcinal y fotocopias, para que una vez cotejadas las primeras con las segundas, se me devuelvan los srcinales y corran en autos las fotocopias debidamente razonadas.- Adjunto también seis hojas de papel sellado de tres córdobas para ser usado en las diligencias de incorporación. A c o n tin u a c i ó n r e l a ci on o u n a l is ta d e pe rs o n a s q u e m e conocen personalmente desde hace más de tres años: 1.- (Nombres y Apellidos), mayor de edad, (estado civil), (profesión u oficio), nicaragüense y del domicilio de ---, con Cédula de Identidad número --- guión --- guión (C.I. N° xxxxxxxxx-xxxxX); 2.- (Nombres y Apellidos), mayor de edad, (estado civil), (profesión u oficio), nicaragüense y del domicilio de ---, con

149


Cédula de Identidad número --- guión --- guión (C.I. N° xxxxxxxxx-xxxxX); 3.- (Nombres y Apellidos), mayor de edad, (estado civil), (profesión u oficio), nicaragüense y del domicilio de ---, con Cédula de Identidad número --- guión --- guión (C.I. N° xxxxxxxxx-xxxxX); 4.- (Nombres y Apellidos), mayor de edad, (estado civil), (profesión u oficio), nicaragüense y del domicilio de ---, con Cédula de Identidad número --- guión --- guión (C.I. N° xxxxxxxxx-xxxxX); 5.- (Nombres y Apellidos), mayor de edad, (estado civil), (profesión u oficio), nicaragüense y del domicilio de ---, con Cédula de Identidad número --- guión --- guión (C.I. N° xxxxxxxxx-xxxxX); 6.- (Nombres y Apellidos), mayor de edad, (estado civil), (profesión u oficio), nicaragüense y del domicilio de ---, con Cédula de Identidad número --- guión --- guión (C.I. N° xxxxxxxxx-xxxxX); 7.- (Nombres y Apellidos), mayor de edad, (estado civil), (profesión u oficio), nicaragüense y del domicilio de ---, con Cédula de Identidad número --- guión --- guión (C.I. N° xxxxxxxxx-xxxxX); 8.- (Nombres y Apellidos), mayor de edad, (estado civil), (profesión u oficio), nicaragüense y del domicilio de ---, con Cédula de Identidad número --- guión --- guión (C.I. N° xxxxxxxxx-xxxxX); 9.- (Nombres y Apellidos), mayor de edad, (estado civil), (profesión u oficio), nicaragüense y del domicilio de ---, con Cédula de Identidad número --- guión --- guión (C.I. N° xxxxxxxxx-xxxxX); 10.- (Nombres y Apellidos), mayor de edad, (estado civil), (profesión u oficio), nicaragüense y del domicilio de ---, con Cédula de Identidad número --- guión --- guión (C.I. N° xxxxxxxxx-xxxxX). Señalo para oír notificaciones mi casa de habitación que sita en ---, en esta misma ciudad; teléfono xxxxxxx.

150


Managua, --- de --- de dos mil ---.

Honorable Secretaría de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, Consejo Nacional de Administración y Carrera Judicial. Y---, o , Departamento - - - , mayor dedeedad, civil), natural la ciudad --- y(estado con domicilio en la de ciudad de ---,de con Cédula de Identidad número --- guión ---, --, --- guión --(C.I. N° xxx-xxxxxx-xxxxX), Abogado de la República de Nicaragua según Título extendido en esta ciudad por el Supremo Tribunal el día --- de --- de dos mil --- y anotado en esa misma fecha bajo número --- (xxx), Folio --- (xxx) del Libro correspondiente, y basándome en los Artículos 1 y 10 incisos a), b) y c) de la Ley del Notariado, y Artículo 6 inciso 17 de la Ley Nº 501/ 2004, Ley de Carrera Judicial, solicito mi incorporación como Notario Público a la Corte Suprema de Justicia.- Adjunto a esta solicitud mi Título de Abogado en srcinal y fotocopia, para que una vez cotejado el primero con la segunda, se me devuelva el srcinal y corra en autos la fotocopia debidamente razonada. Señalo para oír notificaciones ---, teléfono xxxxxxx. Managua, --- de --- de dos mil ---.

Managua, --- de --- de 200--Doctor Rubén Montenegro Espinoza Secretario General Corte Suprema de Justicia Su Despacho. Soy ---, natural mayor de de ---, edad, (estado civil), Abogado y Notario Público, y con domicilio en ---, con Cédula de Identidad número --- guión --- guión --- (C.I. N° xxx-xxxxxxxxxxX) y Carnet de la Corte Suprema de Justicia número ---

151


(Carnet C.S.J. N° xxxxx), ante Vos con respeto comparezco y expreso: El día --- de --- próximo pasado me fue entregado en Oficialía Mayor mi Título de Notario Público, expedido el --- de --- del corriente año, y registrado bajo número --- (xxx), folio --(xxx), mismo que acompaño en srcinal y copia a esta carta, para que una vez cotejada la copia con el srcinal se me devuelva éste. En consecuencia solicito se me conceda la autorización para ejercer la profesión del Notariado. Oigo notificaciones en ---, teléfono ----. A t e n ta m e n te ,

---A b o g a do y N o t a ri o Pú b l i co

152

primera


Anexo 2

CONSIDERACIONES PERSONALES ACERCA DE LA CIRCULAR DEL C.N.A. Y C.J. SOBRE ALGUNAS ACTUACIONES NOTARIALES Aníbal Arturo Ruiz Armijo El Consejo Nacional de Administración y Carrera Judicial de la Corte Suprema de Justicia ha publicado una Circular de fecha 8 de octubre de 2007, dirigida “ a todos los Abogados y Notarios Públicos y Ciudadanos de la república de Nicaragua ”, documento que encabeza afirmando “ Que el Art. 172 de la Ley 260 Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que este Supremo Tribunal no se responsabiliza por el contenido del documento, y el Art. 173 de la misma ley señala como presupuesto fundamental que el documento debe ser extendido en forma legal y dentro de las atribuciones y competencia de los funcionarios, en este caso de los Notarios Públicos; sin embargo, en la práctica dichos profesionales autorizan documentos que no se encuentran dentro de las facultades establecidas en la legislación nacional, ocasionando perjuicios económicos a la ciudadanía... Para los trámites mencionados deben tomarse en consideración estos temas ”, y luego pasa a dar una serie indicaciones sobre(autenticación algunos temas relacionados con la de práctica del notariado de firmas, declaraciones juradas, contratos laborales a ejecutarse en el extranjero, relación madre-padre-hijos, y traducción de documentos), que en lo personal considero sumamente desafortunadas, y que paso a analizar a continuación: a.- Autenticación de firmas Texto de la Circular: Que los Notarios en el ejercicio de su p rofesión autentican firmas de particulares, atribución que es propia de este Supremo Tribunal, tal como ya se dejó establecido; asimismo, el Arto. 41 de la Ley del Notariado, no permite intervenir a los Notarios en la autorización de documentos pcomo r i v a la d oautenticación s , s i n o e n de l o sfecha c a s ocierta s d e tde erm a d o s p o r l a l e y, t a l e s losi ndocumentos privados contenida en el arto. 2387 C. lo que significa que el Notario dará fe de la fecha del documento incorporándola a su protocolo y la autenticación de las firmas conforme a la Ley de Prenda Agraria e Industrial y 153


la Ley de Prenda Comercial, tales actos deben de estar consignados en actas notariales, es decir que deben constar en el protocolo, pues el Notario pondrá razón en él, siguiendo el orden cronológico de los instrumentos que redacte, de la autenticación que hiciere, de la fecha en que se presenta el documento privado; expresando el nombre y apellidos de los que suscriben el documento, el objeto y el valor del contrato o de la deuda. El cartulario al hacer la autenticación, citará el folio del protocolo en que se pusiere la razón mencionada.

Comentario: Es incorrecto afirmar que “ la autenticación de firmas de particulares es atribución que es propia de este Supremo Tribunal, tal como ya se dejó establecido ”. Lo que autentica la Corte Suprema de Justicia es la firma de notarios, jueces, Registradores de la Propiedad, etc., y no de pa rticulares. Sentencia de las 10:00 a.m. de 15 de mayo de 1914, B.J. pág. 411, Cons II: “ Y por lo que respecta a la tesis que el indiciado sostiene en su defensa de que el Ministerio de Relaciones Exteriores al autenticar la firma de un Ministro extranjero o de cualquier otro funcionario se atiene sólo al conocimiento de ella, sin consideración al hecho de haber sido puesta a su presencia; y de que la Corte

Suprema Justicia de igual manera,que cabe decir: que es dedetodo puntoprocede inadmisible la analogía el señor Notario Valladares N. cree encontrar entre el procedimiento seguido en aquellos casos y el que la ley prescribe a un Notario. Porque las autenticaciones operadas por funcionarios de aquella categoría son de firmas de empleados públicos, que es de obligación conocer, mientras que el Notario tiene la atribución de autorizar documentos privados extendidos por particulares, pero siempre dentro de los límites y con los procedimientos que la ley señala, pues de lo contrario cualquiera extralimitación o abuso traería consigo el peligro del engaño, ya que el púb lico, por razón de Ministerio que el Notario ejerce está acostumbrado a dar toda fe a un acto autorizado con firma de Cartulario; y este peligro, precisamente, fuera de la represión por infracción de ley, es el que la Corte Suprema de Justicia en virtud de sus atribuciones debe reprimir para mantener en todadel suNotariado pureza ely 2387 ejercicio Ley C. de esa” .profesión: artículos 41

Con respecto de la “fecha cierta” (art. 2387 del Código Civil), tampoco es correcto decir que “ el notario dará fe de la fecha del documento ”, sino que éste tendrá como fecha 154


auténtica la de su incorporación al protocolo del notario o al Registro correspondiente. Con respecto a la autorización de documentos privados, en nuestra legislación existe al menos un caso en que la Ley permite que se autentiquen las firmas de los contratantes sin levantar acta ni incorporarla al protocolo: el del art. 122 de la Ley General de Bancos, que dispone que la cesión del crédito hipotecario o prendario celebrada entre instituciones financieras supervisadas por l a Superintendencia de Bancos, se hará mediante endoso escrito a continuación del testimonio de la escritura respectiva o del contrato privado y deberá contener la identificación plena de las partes, la fecha en que se haya extendido, y las firmas del endosante y del endosatario, autenticándose la firma del endosante y del endosatario con solo un “ante mí”, el sello y la indicación del quinquenio del Notario. A d e m á s , l a p r op i a L e y de l No ta r i a d o a u to r i za protocolización de toda clase de actos y contratos (arts. 61 a 66 de la Ley del Notariado). Esto incluye la protocolización de escrituras privadas, si media el consentimiento de las partes o reconocimiento judicial (art. 63 de la Ley del Notariado). b.- Declaraciones juradas Texto de la Circular: Que los Notarios están autorizando en escrituras públicas declaraciones juradas advirtiendo a los comparecientes decir la verdad “bajo promesa de ley”, competencia que es propia de las autoridades judiciales, en consecuencia, al Notario le es prohibido dar certificación sobre hechos que presencia.

Comentario: No puede decirse que “ al notario le es prohibido dar certificación sobre hechos que presencie ”, porque esto es precisamente lo que constituye la esencia de la actuación del notario cuando redacta las actas notariales a que se refiere el párrafo primero del art. 3 de la Ley del Notariado: acta de protesto, acta de protesta de mercaderías, acta de notificación de aceptación de donación, acta de cese de comunidad de pastos, etc., y el notario nicaragüense tiene amplia competencia para intervenir en todo tipo de actos, actas, 155

la


contratos, negocios, etc. (art. 3 párr. 1º de la Ley del Notariado), y los particulares, por su lado, gozan de la amplia esfera de libertad que dan el art. 32 de la Constitución ( “ Ninguna persona está obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella no prohíbe ”) y el art. 2437 del Código Civil (“ Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público ” ). Lo que el art. 41 de la Ley del Notariado prohíbe al notario es que dé certificación de hechos que presencie y en los que no intervenga por razón de su oficio , es decir, lo que no deben hacer los notarios es actuar oficiosamente, pues en general debe hacerlo siempre a ruego de parte interesada , salvo las excepciones del párrafo fin al del art. 43 de la Ley del Notariado (“ Si la escritura sólo estableciere obligaciones a cargo del Notario, podrá otorgarla por sí y ante sí; también podrá otorgar por sí y ante sí su testamento y las escrituras de poderes que confiera ”). En consecuencia es perfectamente legítimo que una persona acuda ante un notario a hacer una declaración y que el notario la haga constar en un acta. La intervención del notario, y la circunstancia de que éste exprese que advirtió al compareciente decir verdad “bajo promesa de ley”, o de que le advirtió sobre las penas que sancionan el falso testimonio o las declaraciones in fieles sobre hechos propios (arts. 353 y 365 del Código Penal de 1974, y arts. 475 y 474 del Código Penal de 2008) no le da ni le quita a la declaración su valor intrínseco, que es el de ser una mera manifestación privada del deponente y no una declaración testifical, y sujeta por consiguiente a ser contradicha por cualquier persona a la que se trate de oponer, y que ni siquiera tiene el carácter de presunción simplemente legal de que gozan las informaciones para perpetua memoria (arts. 754-759 del Código de Procedimiento Civil). A d e m á s , n o e s c i e rt o qu e s e a pr i v a ti vo funcionarios judiciales tomar promesa de ley, pues existen casos en que la toman otros funcionarios (en la toma de posesión ciertos de cargos públicos, por ejemplo) e inclus notarios (en actuaciones matrimoniales, en las particiones de herencia, en traducciones notariales, etc.). 156

de o los

l os


c.- Contratos laborales a

ejecutarse en el extranjero

Texto de la Circular: El Art. 15 del Código del Trabajo, establece que es prohibida la celebración de contratos de trabajo con trabajadores nicaragüenses dentro del territorio para prestar servicios o ejecutar obras en el extranjero, sin autorización expresa del respectivo Órgano del Ministerio de Trabajo, particularmente aquellas autorizaciones de los pcumplidos a d r e s plaboren a r a q ude e conformidad l o s m e n o rcon e s el e n tarto. r e 1131 4 ydel 1 6 a ñ o s n o Código Laboral.

Comentario: Se mezclan en este acápite dos situaciones muy diversas: la necesidad de la autorización de MITRAB para este tipo de contrato (art. 15 del Código del Trabajo), y la necesidad de autorización de los padres para la contratación laboral de niños (parte final del art. 134 del Código del Trabajo), disposición que habrá de relacionar con la del art. 131 del Código del Trabajo (la edad mínima para trabajar es de catorce años, salvo excepciones que reglamentará la Inspectoría General del Trabajo) y las contenidas en la primera del art. 134capacidad del Código del para Trabajo, que reconoce parte a los adolescentes jurídica celebrar contratos laborales, y en el art. 22 del Código del Trabajo, que dice que son capaces de contratar en materia laboral los mayores de dieciséis años. En el primero de los casos (art. 15 del Código del Trabajo), es claro que el notario no debe autorizar instrumento alguno en que conste un contrato de trabajo a ejecutarse en el extranjero sino se le presenta la autorización administrativa correspondiente. En el segundo caso (trabajo de niños y adolescentes), habrá que determinar a que edad comienza legalmente la adolescencia, para saber si se necesi ta o no la intervención de alguno de los padres en el otorgamiento del contrato. De conformidad al art. 2 del Código de la Niñez y la Adolescencia, es niño quien no ha cumplido los trece años de edad, y adolescente aquel que se encuentre entre los trece y los dieciocho años de edad no cumplidos.

157


De manera que únicamente en aquellos casos en que el contratado tenga menos de catorce años es que debe el notario exigir la presencia de uno de los padres para que autorice al menor a contratar, y aún así, sólo cuando de acuerdo a la reglamentación de la Inspectoría General del Trabajo se esté en presencia de un caso de excepción en que se le permita laborar. d.- Relación Madre-Padre-Hijos Texto de la Circular: Mediante escritura pública únicamente se puede ceder la guarda de los menores (arto. 304 C.) por ende la Relación Padre, Madre e Hijos antes denominada Patria Potestad (Según el arto. 15 del Decreto 1065, del 24 de Julio de 1982), no se puede ceder en escritura pública, pues ésta solo se suspende o se pierde.

Comentario: La guarda de menores (lo que propiamente se denomina tutela ) es una figura pensada para la protección de la persona y los bienes del menor cuando faltan sus padres, que son sus representantes legales (art. 298 del Código Civil). Por medio de escritura padres una cargo del persona parapública que o testamento en caso de los faltar ambosdesignan sea haga menor, pues mientras uno de los padres esté vivo es a él a quien corresponden estas potestades y deberes (arts. 299 inc. 1º, 306, 309 del Código Civil y art. 1º del Decreto Nº 10651982, Ley Reguladora De Las Relaciones Entre Madre, Padre E Hijos: “ Corresponde conjuntamente al padre y a la madre el cuido, crianza y educación de sus hijos menores de edad. Lo mismo que la representación de ellos y la administración de sus bienes ” ). Es por esto que el art. 312 del Código Civil dispone que es nulo el nombramiento de guardador hecho por la padre o la madre que a la fecha de su muerte no estuviere en ejercicio de la patria potestad. Cuando un menor, con autorización de sus padres va a residir en el extranjero sin alguno de sus padres, estos no deben “ ceder la guarda ” sobre él como se indica en la Circular, pues ellos no son guardadores ni las potestades y deberes parentales pueden cederse, sino que deben otorgar al tercero 158


con el que residirán poder suficiente para que en aquel país pueda, in loco parentis , realizar ciertos actos o tomar determinadas decisiones relacionadas con el bienestar del menor cuya custodia se le ha encomendado por los padres (autorizar tratamientos médicos, inscribirlo en centros de educación, representarlo judicial o extrajudicialmente, etc.). Consulta en Boletín Judicial de 1976, pág. 397: nombrarle el Juez guardador, queda éste, el guardador, facultado para administrar la persona y bienes de dicho

“Si al

menor, aunque acta de con discernimiento sólo diga: guardador. Todo deelconformidad el Arto. 298 del Código Civil Vigente”. Los Honorables Magistrados que integran este Alto Tribunal me han instruido para contestarle lo siguiente: El Arto. 298 del Código Civil, a que se refiere su consulta, a la letra dice: ‘ El objeto de la guarda es el cuidado de la persona y bienes, o solamente de los bienes, de los que no estando bajo la patria potestad son incapaces de gobernarse por sí mismo ’ . Como se ve, el objeto primordial de la guarda es proteger la persona y bienes del que no puede valerse por sí mismo y que no está sujeto a la patria potestad. En segundo término está la cuestión de la administración de bienes solamente, es decir, independientemente del cuidado de la persona del incapaz. Hay pues, una guarda que bien pudiéramos llamar plena porque abarca conjuntamente el cuidado de la persona y bienes del pupilo y, otra guarda que denominaremos menos

plena, solamente los bienes. por Estareferirse última puede ser co a la administración nferida por losdeparticulares, en los casos a que alude el Título XI, Capítulo V del Código Civil. La primera de ellas, o sea la plena, la p ueden conferir los particulares y el Juez. Del Arto. 298 del Código Civil, transcrito, claramente se desprende que por lo general la guarda es de la persona y bienes que, por excepción pude ser únicamente de los bienes. De manera que, cuando se discierne lisa y llanamente el cargo de guardador de un menor que no está bajo la patria potestad, debe entenderse que es para su persona y bienes. Ello es así, porque con la guarda plena, la Ley trata de suplir en cierto modo la falta del derecho de patria potestad. Cuando la guarda fuere solamente de los bienes, debe especificarse expresamente esa circunstancia en el discernimiento del cargo.

e.- Traducción de documentos Texto de la Circular: Que toda actuación notarial para efectos de s er autenticada debe constar en el idioma castellano, tal como lo establece el Art. 33 Pr., y en conformidad al inciso 2do del Art. 38, 159


párrafo VIII del Título Preliminar del Código Civil, y en caso de que el documento esté en otro idioma deberá ser traducido mediante trámite judicial o por un Notario que tenga más de diez años en el ejercicio de dicha profesión tal como lo estatuye la Ley Número 139, Ley que da ma yor utilidad a la Institución del Notariado o acompañarse la traducción del mismo conforme el arto. 1132 Pr.

Comentario: No espúblicos “ paradeben efectos autenticada instrumentos constardeen ser idioma castellano, sin ” que loso que no tiene valor legal un instrumento público otorgado por un notario nicaragüense y que no esté extendido en el idioma oficial (art. 33 in principii de la Ley del Notariado: “ No podrá extenderse ningún instrumento público en otro idioma que el castellano, en conformidad al inciso 2º del Art. 38, párrafo VIII del Título Preliminar del Código Civil... ”, art. XXXVIII del Título Preliminar del Código Civil: “ El idioma legal es el castellano. Las oficinas públicas no podrán usar otro en sus actos; y los libros de cuentas de los comerciantes, banqueros, negociantes, empresarios y demás industriales, deben llevarse en el mismo idioma. Los cartularios emplearán igualmente el idioma castellano en los instrumentos y documentos que redacten y autoricen ”). Tampoco es cierto que todo documento extendido en idioma distinto del castellano deba ser traducido mediante el trámite judicial de que hablan los arts. 188 (“ Cuando sea necesaria la intervención del intérprete en una actuación j u di ci a l s e r e cu r ri r á a l in té r p re te o fi ci a l s i l o h ub ie re e n e l Distrito, y en caso contrario, al que designe el Tribunal o Juez. Los intérpretes deberán tener las condiciones requeridas para ser peritos, y se les atribuirá el carácter de ministros de fe. Antes de practicarse la diligencia, deberá el intérprete prestar la promesa para el fiel desempeño de su cargo. Lo dispuesto en éste artículo es sin perjuicio de lo establecido en casos especiales ”) y 1132 (“ Todo documento redactado en cualquier idioma que no sea el castellano, se acompañará con la traducción del mismo. La traducción podrá ser hecha privadamente, en cuyo caso, si alguna de las partes la impugnare al siguiente día hábil manifestando que no la tiene por fiel y exacta, se hará la traducción por un intérprete nombrado por el Juez. No obstante, los que se presenten en diligencias de jurisdicción voluntaria, deben traducirse 160


precisamente por un intérprete nombrado por el Juez ”) ambos del Código de Procedimiento Civil, o el procedimiento notarial del art. 5 in principii de la Ley Nº 139/1992, Ley Que Da Mayor Utilidad A La Institución Del Notariado (“ la traducción de documentos a que se refiere el artículo 1132 Pr. podrá hacerse en escritura pública por un intérprete nombrado por notario autorizado... ” ). Como claramente expresa el art. 1132 del Código de Procedimiento Civil, la traducción puede ser hecha privadamente por el interesado, y que sólo en caso de ser impugnada su fidelidad por la contraparte se procederá necesariamente a su traducción por intérprete nombrado por el j u e z . E l a r t. 5 d e l a L e y N º 1 3 9 / 1 9 9 2 , p o r s u p a r te , di ce qu e l a traducción a que se refiere el art. 1132 del Código de Procedimiento Civil podrá hacerse en escritura pública (en realidad, en acta notarial) por un intérprete nombrado por el notario autorizante. Es evidente que el art. 5 en cuestión se refiere a la traducción j u di ci a l y no a la privada ; es decir, que la facultad conferida a los notarios con más de diez años de ejercicio no puede ser otra que la de autorizar una traducción con la misma fuerza de la realizada judicialmente ; y los particulares conservan su potestad de hacer sus traducciones de la manera que mejor les convenga (en instrumento privado o público), las que en caso de ser presentadas en juicio estarán sujetas a impugnación, como se ha dicho. A d e m á s , e s t a m bi é n e v i de n te qu e p o r m a n d a t o de l a r t. 3 3 in fine de la Ley del Notariado (“ ... No podrán agregarse al protocolo documentos extendidos en idioma extranjero, sino acompañados de la debida traducción al castellano, la cual será autorizada por el Notario y el traductor oficial, o el llamado por el mismo notario, en un solo contexto, sin mezclarse en él actos extraños ”) todo notario no sólo puede sino que debe , traducir o hacer traducir todo documento extendido en idioma distinto del castellano y que vaya a agregarse al protocolo, sin que esté limitado por el art. 8 de la Ley Nº 139/1992 (“ Las facultades conferidas al Notario mediante la presente Ley solamente podrán ser utilizadas por aquellos notarios que hubieren cumplido por lo menos diez años de haberse incorporado como Abogado o Notario en la Corte Suprema de Justicia ”).

161


Anexo 3

PROPUESTA DE CÓDIGO DE ÉTICA NOTARIAL Cándida Rosa Urrutia de Basora Catedrática Facultad de Derecho Universidad Interamericana de Puerto Rico Los principios las respectivas legislaciones reglamentos notarialesbásicos de losdepaíses del Notariado Latino sony muy parecidos, las prácticas muy similares y las preocupaciones, experiencias y propósitos también participan del mismo objeto: el mejoramiento profesional del notario. Con pocas variantes, las diferentes formas de práctica notarial que he examinado para poder hacer el libro de Ética Notarial, tienen un denominador común, cierta conducta ética que se le exige al notario. Básicamente, en el ejercicio de la función en todos los países examinados, los códigos deontológicos se dividen en tres áreas básicas, a saber, (1) el notario frente a los clientes, (2) el notario frente a los colegas y, (3) el notario frente al Estado. Compárese con la división o clasificación que hace nuestro Código de Ética Profesi onal, que aplica a todos los abogados y, por tanto, a los notarios. En éste se establecen cánones, primeramente, respecto deberes del abogado para con la sociedad, luego, deberes dela abogado para con los tribunales, deberes del abogado para con sus clientes y, por último, deberes del abogado en relación con sus compañeros y su profesión. La visión que inspiró la 356 organización de estos cánones fue la siguiente : "En términos generales nosotros tratamos de dar un enfoque a los cánones de servicio a la sociedad. Si ustedes observan la manera en que fue organizado este cuerpo de cánones notarán que está dividido en cuatro deberes fundamentales que los hemos separado y los hemos puesto en el orden que nosotros creímos de más importancia. El primero, 'Deberes del Abogado para con la Sociedad', puesto que el principal deber del abogado debe ser hacia la sociedad; el segundo, 'Deberes del Abogado para con los Tribunales'; el tercero, 'Deberes del Abogado para con sus clientes' y el cuarto, 'Deberes del Abogado para con sus compañeros y su profesión'. 356

Según citado por el Prof. Negrón Portillo, Ética Profesional, (San Juan: Impresos Araya, 1995), pág. 631. 162


A l p ro p on e rn os r e a l i z a r u n p r o y e ct o d e C ó di go d e É t i c a Notarial entendemos que debemos seguir el patrón que han seguido nuestros cánones de Ética Profesional, toda vez qu e el notario, como abogado que es, tiene el deber ineludible de cumplir con el Código de Ética Profesional y, además, el supuesto de jerarquía que siguen, nos convence de que así deben ser las prioridades profesionales del notario. Tomando en cuenta que en su gestión, el notario puede intervenir en algunos trámites judiciales, tales como la adveración del testamento ológrafo, la venta judicial, legitimación dea firmas en documentos judiciales, comola contestaciones Interrogatorios y Requerimientos de Admisiones y en peticiones judiciales de casos ex parte, también le aplican las disposiciones de los cánones de ética hacia los tribunales. No obstante, puesto que el notario no ejerce su función en los tribunales, a diferencia del abogado, nos limitaremos a considerar, (1ro) sus deberes hacia la sociedad en que se desempeña, (2do) deberes del notario hacia las personas que requieren sus servicios y, (3ro) deberes del notario hacia sus compañeros y con su profesión. Advertimos que no queremos utilizar deliberadamente la palabra clientes para eliminar la connotación que tiene dicho término en relación con el abogado, que responde a la defensa de los intereses de sus clientes; de este modo reafirmamos el deber del notario de no tomar bandos ni responder a los intereses de persona alguna. Un factor muy importante que debemos considerar en este momento, es que muchos de nuestros notarios incumplen de una forma continua con los principios éticos; ésta es una triste realidad que se torna más patente cada día, a la que tenemos que enfrentarnos, aunque nos parezca desagradable, para que el mal ejemplo de algunos no se convierta en la regla general. El notario que no es excelente persona, sino que por su laxitud deja de serlo, no sólo está defraudando la confianza que le ha depositado el Estado, sino que también está lesionando el derecho de los demás notarios a que su profesión se ejerza con excelencia ética y que su reputación se mantenga irreprochable. Ésta sería de por sí una razón de peso para promover la redacción del código, pero nos anima además recomendar posibles soluciones que contribuyan al mejoramiento profesional. Recapitulando, ponderando y tomando en consideración todo lo anteriormente consignado, procedemos a sugerir un proyecto de Código de Ética que sirva de base, o punto de 163


partida, si se quiere, para una ampliación y depuración posterior de parte de las instituciones a cargo, tales como el propio Tribunal Supremo, el Colegio de Abogados, la A s o ci a ci ón de N o ta ri o s , l a O f ic i n a de l a D i re c to r a Inspección de Notarías, los compañeros notarios en general y otros miembros de la comunidad que estén interesados. Lo importante es comenzar la tarea y a ésta nos lanzamos, animados por el respal do que parece tener este proyecto en la actualidad.

de

PROYECTO DE CÓDIGO DE ÉTICA NOTARIAL A m o d o de P r e á m b u l o o C r i te r i o G e n e r a l , s u ge r i m os incorporarle al código aquellas cualidades indispensables que se han reconocido como integrantes de la profesión y que han surgido como elementos básicos en todas las jurisdicciones notariales examinadas, tales como lealtad, veracidad, dignidad, diligencia y otros sinónimos. Por tanto, se recogería en el Preámbulo lo siguiente: Preámbulo o Criterio General El notario, como único depositario de la fe pública de la cual ha quedado investido por el Estado, en el ejercicio de su función reviste de credibilidad, certeza y seguridad jurídica a aquellos documentos en los que interviene, por lo que tiene la obligación de ser veraz, honesto, leal y diligente en su trabajo y en relación con la sociedad en que se desenvuelve, con las personas que requieren sus servicios y con sus compañeros de profesión. Deberá así actuar con la mayor deferencia y exaltación a la dignidad de su profesión, absteniéndose de todo aquel comportamiento que suponga descrédito profesional o personal. En consecuencia, velará por el cumplimiento de estos deberes por sí mismo y por sus compañeros de profesión. Como abogado, también deberá cumplir fielmente los preceptos que le imponen los cán ones de Ética Profesional y en particular, los que le atañen como notario.

A es te p re á m bu lo p o dr í an a ña d i r s e o tr o s generales pertinentes. Sin y embargo, entendemosque que se por consideraran tratarse de criterios generales por ser adicionales a los contenidos en los cánones profesionales ya vigentes, deberían bastar los expuestos en este código propuesto. Pasamos entonces a: 164

cr it e r io s


I. Deberes del notario hacia

la sociedad

Criterio General

Como depositario de la fe pública que le ha delegado el Estado, el notario deberá cumplir con su obligación de fidelidad y protección a los principios fundamentales que le caracterizan. En todo momento tendrá presente que es un profesional del Derecho que ejerce una función pública y como tal, su función es personal, indivisible e indelegable. En ningún caso podrá delegar en otros la realización de aquellos actos que la ley le ha delegado exclusivamente dentro de su función. 1. El notario no ocultará maliciosamente a las autoridades profesionales competentes, una incompatibilidad o incapacidad legal que tuviere o le sobreviniere posteriormente para el ejercicio de la profesión. Tampoco podrá negar, desfigurar o alterar de cualquier modo, datos o informes que se le solicitaren al respecto. 2. El notario deberá asegurarse de obtener una mayor capacitación profesional mediante la asistencia y participación en actividades académicas y profesionales que le mantengan al día en sus conocimientos jurídicos. 3. Asimismo, deberá abstenerse del ofrecimiento público de gestiones e intervenciones incompatibles a la profesión notarial, u ofrecer dádivas, beneficios, comisiones o compensación alguna para conseguir clientela. Tampoco deberá aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios para la realización de actuaciones irregulares o incompatibles con su función notarial. 4. Deberá evitar la publicidad excesiva, limitándose a lo dispuesto en el Canon 36 del Código de Ética Profesional. La publicación de su nombre, grados académicos, domicilio, teléfono y horas de oficina, así como información relativa a sus honorarios por servicios profesionales rutinarios está permitida, siempre que guarde el decoro y dignidad de la profesión. 5. La embriaguez habitual, o el uso de sustancias controladas y en general, la conducta no acorde con la dignidad y respeto del cargo es indigna del notario y no será permitida. 165


6. No podrá negarse a prestar la función notarial sin razón legítima, ni podrá autorizar documentos fuera del país. 7. Deberá cumplir con las reglas de manejo conservación del Protocolo y el procedimiento de visitas de su inspección. A esos efectos, tendrá el Protocolo disponible para su inspección en el momento en que sea requerido.

y

II. Deberes del notario hacia las personas que requieren sus servicios Criterio General

Constituye un deber fundamental del notario la estricta observancia de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes para ofrecer un servicio de calidad y eficiencia a aquél que le requiere su ministerio. Entre sus deberes primordiales está el asesoramiento, consejo, e información que sobre el asunto en cuestión debe brindar a los comparecientes, aunque no se le solicite. Ello comprende las debidas advertencias sobre el estudio de antecedentes, la selección y redacción del instrumento adecuado al acto, el conocimiento o identificación y el examen de la capacidad de los otorgantes y las consecuencias del negocio jurídico que se pretende realizar.

todo

8. Constituirá violación ética el demorar injustificadamente la entrega de documentos a los interesados o aplicar los fondos que le fueran entregados a otra inversión que no sea la dispuesta por las partes, o retenerlos de cualquier forma. 9. Igualmente, no podrá autorizar documentos en los que intervengan sus parientes dentro de los grados prohibidos, o que contengan disposiciones a su favor; o en las que comparezcan instituciones, sociedades, o personas jurídicas en las que el notario o su cónyuge tengan participación de control mayoritario. 10. Aconsejar a un compareciente la adopción de formas j u r í d i c a s deo obtener d oc u m euna n t a lmayor e s i n aretribución d e cu a d a sconstituye o i n n e cuna e s a ri a s , c o n e l propósito violación ética.

166


11. Igualmente lo será demorar, sin causa justificada, la rendición de cuentas de los fondos retenidos o recibidos en el ejercicio de su función notarial. 12. Tampoco podrá retener documentos indebidamente con miras a asegurarse su intervención en nuevos negocios, ni obligar directa o indirectamente a los comparecientes a utilizar sus servicios notariales. 13. Aunque no existe el secreto profesional entre el notario y las personas que requieren sus servicios, éste deberá ser prudente y discreto para garantizar la confidencialidad de los hechos y circunstancias que conozca en todas las fases de la gestión notarial, disponiéndose que esta obligación subsiste aunque no se haya prestado el servicio o no haya concluido finalmente. Esta norma aplicará también al personal de la oficina notarial. 14. El Protocolo a cargo del notario es secreto y pertenece al Estado, por lo que el notario y el personal de su oficina no podrán facilitar a las partes ni a terceros acceso alguno al mismo, excepto por orden judicial o por instrucciones de la Oficina del Director de Inspección de Notarías. 15. Igualmente, no podrá ocultar datos e información importantes que interesen a las partes del acto o contrato y que pudieran afectarles. Deberá abstenerse de dar fe de datos que no le consten y cuando éstos le consten, deberá describirlos fielmente con exactitud en los instrumentos que autorice. 16. El notario deberá adherir y cancelar los aranceles, cuyo valor se le hubiese entregado para esos fines, según lo dispuesto por ley. En los instrumentos públicos, deberá hacerlo en el momento más cercano a su otorgamiento y autorización. Tampoco deberá omitir o demorar indebidamente la entrega de copias certificadas de los mismos a la parte con legítimo interés. 17. losQueda prohibido desfigurar o disimular negociosterminantemente jurídicos que celebren los interesados, o autorizar contratos notarialmente ilegales. 18. El notario no deberá retardar o dejar de prestar el servicio que se le hubiese pagado parcial o totalmente, ni 167


modificar injustamente los honorarios profesionales pactados o cobrar, sin causa justificada, honorarios inferiores a los preceptuados por el arancel establecido. 19. El notario deberá observar fielmente las normas establecidas en cuanto a la incompatibilidad de funciones. A tales efectos, su deber de imparcialidad no le permite asumir la representación legal posterior de ningún otorgante de una escritura que haya autorizado, para reclamarle judicialmente al otro las contraprestaciones contenidas en la misma. 20. El notario que cometa error manifiesto al ac onsejar al compareciente, causándole daño económico, no actúe con la diligencia debida y por esto se derive perjuicio, no actúe con probidad y veracidad, incurra en parcialidad manifiesta, sea imprudente en el desempeño de la función notarial, causando daño material o moral y viole los principios de legalidad y rectitud, será disciplinado y sancionado por el Tribunal Supremo independientemente del resultado de la acción j u di ci a l c or re s p on d i e n t e . III. Deberes del notario hacia sus compañeros y profesión Criterio General

El notario debe respeto y consideración a sus compañeros de profesión, por lo que deberá ejercer su función dentro de un marco de sana y leal competencia, preservando la imagen del notariado ante la comunidad, elevando el ánimo de compañerismo y solidaridad y cooperando con todo aquello que esté dirigido a enaltecer su profesión. Igualmente, el notario de mayor experiencia deberá esforzarse por ayudar, aconsejar y dirigir con excelencia y rectitud a los notarios que comienzan, dándoles el mejor ejemplo de responsabilidad y conformidad con la fe pública de la cual han sido investidos por el Estado. 21. El notario deberá defender el decoro del cuerpo de notarios y el prestigio de la profesión, guardando celosamente las disposiciones legales y éticas y absteniéndose en aquellos negocios incompatibles o que estén de enintervenir oposición con los principios esenciales del notariado. 22. Las expresiones y señalamientos de un notario respecto a un colega, tienen que evitar el desmerecer o 168

su


manchar su buen nombre y prestigio. Tampoco deberá intervenir personal y directamente en la fijación de honorarios de otro, a menos que actúe como mediador o amigable componedor. No se permite la partición de honorarios profesionales con personas ajenas al notariado. 23. No deberá hacer gestiones para conseguir el otorgamiento de documentos que no le corresponden o que han sido concedidos a otro colega, ni intervenir en asuntos confiados a otro. 24. Aunque autorice un documento preparado por otro compañero, deberá siempre examinarlo, modificarlo y corregirlo como suyo, ya que en su autorización, asum e entera responsabilidad por el mismo. 25. Deberá abstenerse de realizar ofertas de mejoras de honorarios o ventajas en los gastos de documentación para lograr obtener contratos, o que lo coloque en posición competitiva desleal respecto a sus colegas. 26. El notario que actúe como sustituto de un compañero enfermo, o ausente de su oficina notarial por razón de vacaciones, deberá realizar su labor con rectitud, celo y diligencia y sin aprovechar la ocasión para ganar otros negocios o empleos. 27. El notario deberá estar dispuesto y disponible para servir en cargos directivos o en actividades propias del notariado, tales como seminarios, talleres, foros y otras que le requieran las instituciones correspondientes. En ningún momento podrá utilizar dicha oportunidad para provecho propio ni en beneficio de su oficina notarial.” ***** Este es el Proyecto de Código de Ética Notarial que les propongo para su consideración y examen , con la esperanza de que en un futuro cercano, pueda ser mejorado y aceptado por nuestra profesión. De la observancia de los principios éticos aquí reunidos dependerá en gran medida el futuro de nuestro notariado puertorriqueño. La falta y menosprecio de estos principios, la imperante individualidad y el ambiente permisivo que nos rodea, en que todo se tiene por ‘bueno’, desprestigia la 169


profesión y amenaza su permanencia. No obstante, cerramos con una nota positiva, citando una Ponencia argentina atinada:

357

, muy

“ As pi r a mo s , p o r ta n t o , a que al g ún dí a , l os C ód ig o s d e Ética sólo queden como un recordatorio permanente de los principios y normas morales que sean realidad viva y candente, cumplida espontáneamente, por hábito, por virtud, como algo normal del quehacer diario. Que el deber ser se convierta en ser, no por temor a una sanción, sino porque libremente valoremos esa conducta como la mejor posible, para cumplir con nuestra finalidad en este mundo, como seres humanos y como notarios, sin perder de vista nunca nuestra dignidad, el respeto a nuestros pares y especialmente, a la comunidad en que vivimos y a la que prestamos nuestros servicios ” .

357

Ponencias de la Delegación Argentina, XXII Congreso Internacional del Notariado Latino, 1998, pág. 304. 170


ÍNDICE Unidad

I - Introducción 1. Concepto

al Notariado

y carácter

2. Diferencia

7

de notario

entre abogacía

público

9

y notariado

10

3. Ventajas de la intervención del notario en formalización de actos y contratos 4. Definición

y contenido

5. Principios

fundamentales

6. La fe pública

Unidad

del Derecho

Notarial

del Derecho

14

Notarial

latino

25

del Notario

general

15 21

a la ética notarial

II - Responsabilidad 1. Concepto

13

notarial

7. Aproximación

Unidad

la

27

de responsabilidad

notarial

29

2. Responsabilidad

penal del notario

30

3. Responsabilidad

civil del notario

33

4. Responsabilidad

disciplinaria

37

5. Responsabilidad

fiscal del notario

III - El Instrumento 1. Concepto

3. Clasificación 4. Condiciones 5. Concepto

45

Público

y clasificación

2. Características

del notario

47 de los documentos

del instrumento

público

de los instrumentos de validez

formales

7. Concepto

de escritura

8. Fases de la escritura

50

públicos

de los instrumentos

de forma del instrumento

6. Requisitos

del instrumento del instrumento del instrumento

171

49

51 públicos

público público público público

52 53 53 55 56


9. Falsedad

del instrumento

10. Nulidad

del instrumentos

11. Actos y contratos que pu reducirse a instrumento

Unidad

público

58

público

62

eden o deben público

73

IV - El Protocolo

75

protocolo

1. Etimología y acepciones del vocablo 2. Origen y desenvolvimiento histórico de la institución del protocolo 3. Concepto 4. Doctrina

acerca

80

del protocolo

81

5. Requisitos del protocolo 6. Clasificación de los protocolos según la Ley del Notariado 7. Autoridad encargada de la vigilancia de

85

los protocolos notariales 8. Reposición de protocolos destruidos

101

o extraviados 9. Deber de mostrar

Unidad

78

legal de protocolo general

V - Las Escrituras

97

102 104

el protocolo

Públicas

105

1. Diversas acepciones de la locución escritura pública 2. Clasificación 3. División

Unidad

77

107

de las escrituras

y estructura

públicas

de la escritura

pública

VI - Las Actas Notariales 1. Concepto

125

del acta notarial

3. Normas para confeccionar

110

123

de acta notarial

2. Características

107

el acta notarial

172

126 127


4. Clasificación

Unidad

de las actas notariales

127

VII - El Testimonio 1. Concepto

133

de testimonio

2. Diferencia

135

entre copia y testimonio

3. Clasificación 4. Restricción

135

de los testimonios a la expedición

135

de testimonios

posteriores

138

5. Órganos competentes para expedir testimonios del protocolo

139

6. Personas que tienen derecho a exigir el libramiento de testimonios

140

7. Cualidades 8. Efectos

que deben revestir

probatorios

los testimonios

del testimonio

Anexo 1: Escritos De Solicitud De Incorporación y De Autorización Para Cartular A n e x o 2 :delC oC.N.A. n s i d e r ayc C.J. i o n e sSobre P e r s oAlgunas n a l e s A Actuaciones c e r c a d e l a Notariales Circular Anexo 3: Propuesta De Código De Ética Notarial

173

142 144

149 153 163

LIBRO DE Dº NOT

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