TENENCIA LA TENENCIA EN EL CODIGO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE PERÚ I.
CONCEPTO
El Dr. Fermín Chunga La monja, nos da un concepto de tenencia “desde el punto punto de vista jurídi jurídico co la tenenci tenencia a es la situac situación ión por la cual un menor menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía. in em!argo por e"tensión señala el código, la tenencia tam!i#n puede otorg$rsele a quien tenga legítimo inter#s%. & 'ctualmente los jueces consideran consideran que la tenencia es un derecho especí(ico especí(ico de los padres )nicamente. e de!e distinguir dos conceptos similares entre sí* La tenencia, que se de(ine como control (ísico de los padres so!re sus hijos+ La patria potestad, que como a hemos escrito, es el conjunto de derechos o!ligaciones que corresponden a los padres so!re cada hijo menor de edad. La tenencia no es un derecho patrimonial, pero es un derecho que uno de los padres puede ceder a (avor del otro, solamente en los casos que esta!lece la le. La tenencia es una institución (amiliar que que se institue cuando cuando los padres padres est$n separados de hecho o de derecho, con el (in de esta!lecer con quien se quedan los hijos adem$s esta!lecer el r#gimen de visitas para el padre que no o!tuvo la tenencia.
II.
PRESU PRESUPUE PUESTO STOS S FA FACTICOS CTICOS PA PARA SOLICIT SOLICITA AR LA TENEN TENENCIA CIA a. -ue e"ist e"ista a una separació separación n de hecho hecho los padres. padres. !. -ue no e"ista e"ista acuerdo acuerdo entre entre los padres padres para determ determina inarr con con qui#n qui#n se quedan los hijos. c. -ue e"istien e"istiendo do acuerdo acuerdo este sea sea perjudicia perjudiciall para el niño o adolesc adolescente. ente. d. -ue el ue/ ue/ tome tome en cuenta cuenta el parec parecer er del niño niño o adolesce adolescente. nte.
III. TIPOS TIPOS DE TENEN TENENCIA CIA La doctrina ha determinado la e"istencia de tres tipos de tenencia que son* a0
La 1enencia 2nipersonal 2niperso nal
!0
La 1enencia Compartida Comparti da
a) LA TENEN TENENCIA CIA UNIPER UNIPERSONA SONAL L. 1 Chunga La 3onja, Derecho de 3enores, Ed 455&, p$g. 675
e dice que ha tenencia unipersonal cuando se concede a uno de los padres para que tenga al hijo de hecho a su cuidado.
b) TENENCIA COMPARTIDA Cuando se da la ruptura conugal mediante el divorcio, se crea la (amilia monoparental, tal como lo señala 8aldr 9risard, esta (amilia est$ con(ormada por la uno de los padres con sus hijos, es decir la (igura del je(e del hogar lo ejerce sólo uno de los padres, ser$ el de!er del je(e del hogar el cuidar a sus hijos por ende el de guiar al niño, niña o adolescente+ mientras que el otro padre se limitar$ sólo a las visitas, a ser el visitante e"tempor$neo de sus propios hijos+ a que tal como lo señala nuestro código Civil la :atria :otestad lo ejerce aquel padre al que se le ha otorgado la tenencia de su hijo*
IV.
OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA}
1. TENENCIA POR MUTUO ACUERDO. Cuando se determina la tenencia del menor por acuerdo de am!os padres no se llega a recurrir a ning)n tercero. 2. TENENCIA DE FACTO. 1ipos de tenencia una de hecho por mutuo acuerdo otra de (acto es decir por decisión unilateral. Los padres no recurren al poder judicial, la decisión se tomó e"presamente o t$citamente. e puede decir que es e"presa cuando el padre e"presa su voluntad de dejar al menor, es t$cita cuando los actos del otro padre indican que no quiere tener al menor. 3. TENENCIA DEFINITIVA. 'quella que se sustenta en un instrumento que es producto !ien de un proceso judicial o de un procedimiento e"trajudicial con calidad de cosa ju/gada. Los Centros de Conciliación Especiali/ados en Familia tienen (acultades de entregar 'ctas de Conciliación con autoridad de Cosa u/gada. Las De(ensorías del ;iño 'dolescente de las 3unicipalidades, tam!i#n tienen (acultad de entregar 'ctas de Conciliación con autoridad de cosa u/gada. De!ido a que les (alta reunir algunos requisitos ante el 3inisterio de la 3ujer las De(ensorías del ;iño 'dolescente, escolares, de los colegios pro(esionales, universidades, parroquiales, no tienen en algunos casos, la (acultad de entregar actas de conciliación con autoridad de cosa ju/gada, in em!argo, las actas de conciliación que se lleven a ca!o en esas de(ensorías, sirven de prue!a para juicios posteriores. i se hu!iere acordado la tenencia en un 'cta de Conciliación sin autoridad de cosa ju/gada, tam!i#n de!er$ cumplirse. :ero en caso de que no se cumpla en lugar de demandarse variación de tenencia, o modi(icación de tenencia, el padre que no tiene la tenencia demandar$ 1enencia como si no hu!iese e"istido proceso judicial. i un padre tiene la tenencia por una resolución judicial del u/gado Especiali/ado de Familia, sólo otra resolución judicial se la puede quitar. i
un padre tiene la tenencia por un 'cta de Conciliación de un Centro de Conciliación, cua acta tenga autoridad de cosa ju/gada. -uien no o!tuvo la tenencia en caso de querer variarla o modi(icarla posteriormente de!er$ recurrir al u/gado Especiali/ado a (in de solicitar la variación o modi(icación seg)n sea el caso.
4. TENENCIA PROVISIONAL. La tenencia provisional es la (acultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al ue/ Especiali/ado a (in de solicitar la tenencia provisional en ra/ón del peligro que corre la integridad (ísica del menor. Esta tenencia se otorga a las 4< horas, si el niño o niña es menor de tres años. El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a (in de que se le recono/ca el derecho. La le prev# que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia provisional para salvar la integridad del menor, entonces el ue/ de!er$ ordenar dentro de las 4< horas la entrega del menor. e presume que el menor est$ corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, #ste de!e entregarlo inmediatamente con una orden judicial. in em!argo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional porque la tiene de hecho, puede solicitarla en el ju/gado, con las garantías correspondientes. e dice que esta (acultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la igualdad ante la le, a que de!erían ser am!os los padres quienes puedan acceder a solicitar una tenencia provisional =El que tiene el que no tiene la custodia0. :ero los jueces podrían ejercer el control di(uso, pre(iriendo la norma constitucional in em!argo señala tam!i#n que antes de pre(erir que los jueces pre(ieran la constitución por ser poco dados a practicar el control di(uso, es mejor modi(icar la norma. El Dr. Fermín Chunga La 3onja considera que el artículo >?@ del C;', que comentamos, adolece de (alta de coherencia porque no de!ería protegerse sólo la integridad a los menores de tres años con la tenencia provisional, sino tam!i#n la integridad de todos los menores. 'dem$s señala que de!e protegerse al menor no sólo dentro de las 4< horas, sino inmediatamente para lo cual re(iere el caso de un padre desquiciado que mató descuarti/ó a sus hijos a pesar de la denuncia oportuna de los vecinos ante los ju/gados de menores. 4
2
Chunga La 3onja, Derecho de 3enores, :$g. 676.
Ar. 42!." En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónuge a quien se con(ían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio. Es de conocimiento p)!lico la rapide/ con la que se reali/a ahora la disolución del vínculo matrimonial =divorcio0 de conocimiento de pocos los graves e(ectos que #ste tiene en los menores de edad, que son los que “pagan los platos rotos% de nuestras malas, muchas veces tomadas a las ligeras, decisiones+ de!e ser sa!ido que cuando una pareja quiere divorciase, por las ra/ones que (uera, lo que toma m$s prioridad en el asunto es el tema de alimentos el de la tenencia de los hijos, esto sin importar sin tomar en cuenta el tan nom!rado hasta ahora vagamente desarrollado, en nuestra legislación nacional # EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO. La separación de los padres, para un menor, es un acontecimiento que lo marcar$ para toda su vida, si no se reali/an adecuadamente si los padres no toman seriedad cola!oran para que esta decisión sea lo menos dolorosa para sus hijos. El niño, niña adolescente tienen el derecho de tener a am!os padres, de compartir con sus padres de tenerlos a su lado a que esto ser$ pie/a (undamental para su desarrollo personal. En nuestro país, se ha terminado con el modelo de la 1enencia Anica, es decir, cuando sólo uno de los padres detenta la tenencia (ísica de sus hijos, derivando así al otro progenitor un papel secundario+ con la modi(icación de los artículos >4 >< del Código de los ;iños 'dolescentes =le ;B 440 se ha optado por el modelo de la 1enencia Compartida, que consiste en dar a am!os padres la oportunidad de criar a sus hijos, am!os padres detentar$n la custodia de los menores, pudiendo go/ar con la (igura materna paterna que necesita el menor de edad para el de!ido desarrollo de su parte emocional. Es !ien sa!ido que en nuestro país e"iste a)n en la mente de los ueces, la mala e inequívoca idea que la madre es la m$s “capacitada% para reali/ar la crian/a de los hijos, es por esa idea tan des(asada que la maoría de veces la tenencia de los hijos es otorgada a las madres, sin tener en consideración al padre o la opinión del menor, ocasionando así que la responsa!ilidad de la crian/a la educación recaiga sólo en la persona de la madre (acilitando el desarrollado del síndrome de alienación parental, que ocurre cuando sólo uno de los padres tiene la tenencia de los hijos es por ello que tiene la (acilidad de manipularlos con ideas inequívocas del otro progenitor, creando de esa manera una mala relación entre el menor de edad el padre o madre ausente+ acción que es a denominada como violencia (amiliar en legislaciones e"tranjeras. Las mujeres de ho tra!ajamos, estudiamos somos madres, a se dejó atr$s las #pocas donde la mujer se queda!a en la casa con los hijos teníamos que audarlos con las tareas consolarlos cuando su(rían por decepciones propias de su edad+ ahora somos empresarias, doctoras, a!ogadas, policías, pro(esoras, tenemos maestrías, doctorados, estudiamos en el e"tranjero lamenta!lemente casi no tenemos tiempo para dedicarle a nuestros niños m$s de 4 o 6 horas diarias+ estamos en igualdad de condiciones con los hom!res
es por ello que esta (igura de la 1enencia Anica de!e dejarse de lado para darle paso al modelo de la 1enencia Compartida, donde am!os padres audar$n en la crian/a del niño, niña o adolescente
V.
NORMATIVA VIGENTE EN EL MARCO LEGAL PERUANO. LEY N$ 2%2&% MODIFICAN LOS ART'CULOS (1 Y (4 DEL CDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTE
El te"to anterior dicta!a lo siguiente*
TENENCIA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE Ar*+,- (1." T/0/0+a." Cuando los padres est#n separados de hecho, la 1enencia de los niños adolescentes se determina de com)n acuerdo entre ellos tomando en cuenta el parecer del niño el adolescente. De no e"istir acuerdo o si #ste resulta perjudicial para los hijos, la 1enencia la resolver$ el jue/ especiali/ado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.
Ar*+,- (4." Fa+,-a /- ,/." En caso de no e"istir acuerdo so!re la 1enencia, el ue/ resolver$ teniendo en cuenta lo siguiente* a0 El hijo de!er$ permanecer con el progenitor con quien convivió maor tiempo, siempre que le sea (avora!le+ !0 El hijo menor de tres años permanecer$ con la madre+ c0 :ara el que no o!tenga la 1enencia o Custodia del niño o del adolescente, de!e señalarse un #gimen de isitas. Esta le la modi(ica de la siguiente manera*
5Ar*+,- (1$." T/0/0+a Cuando los padres est#n separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de com)n acuerdo entre ellos tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no e"istir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolver$ el jue/ especiali/ado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el inter#s superior del niño, niña o adolescente.%
5Ar*+,- (4$." Fa+,-a /- 6,/
En caso de no e"istir acuerdo so!re la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el jue/ resolver$ teniendo en cuenta lo siguiente* a0 El hijo de!er$ permanecer con el progenitor con quien convivió maor tiempo, siempre que le sea (avora!le+ !0 el hijo menor de tres años permanecer$ con la madre+ c0 para el que no o!tenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente de!e señalarse un r#gimen de visitas. En cualquiera de los supuestos, el jue/ priori/ar$ el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.% De lo anotado podemos decir que en el primer artículo modi(icado =art. >&0 e"isten tres situaciones que se est$ previendo* En primer lugar cuando los padres est$n de acuerdo deciden solucionar sus di(erencias pací(icamente+ es así que se da a los padres la (acultad de decidir qui#n ser$ aquel que goce de la tenencia de los hijos, pero siempre tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. En una segunda tercera situación, se indica que los padres o no se ponen de acuerdo so!re quien ejercer$ la tenencia o esta es perjudicial para el menor+ en estos casos ser$ el jue/ quien aplicando su “criterio% decidir$ qui#n go/ar$ de la tenencia o de puede optar por disponer la 1enencia Compartida. especto al artículo ><, podemos ver que se ha agregado un )ltimo p$rra(o, donde el ue/ le dar$ m$s prioridad a quien garantice el derecho del menor a seguir en contacto con su otro progenitor. :or )ltimo quisiera hacer notar el cam!io importante que se est$ reali/ando en estos dos artículos al mencionar a la niña dentro del conjunto de menores de edad, recalcando así la igualdad de g#nero tam!i#n en la po!lación m$s vulnera!le. Cam!io que de!e seguir con la modi(icación del título del Código de los ;iños 'dolescentes al Código de Los ;iños, ;iñas 'dolescentes, como ha ocurrido en muchos países.
VI.
LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUDES DE TENENCIA
e puede recurrir a los siguientes lugares*
1. LAS DEFENSOR'AS MUNICIPALES " DEMUNA -ue tienen la misma la!or que todas las de(ensorías que est$n !ajo el control de la 9erencia de la ;iñe/ 'dolescencia del 3G3DE.
Labr / -a DEMUNA* H(rece atención gratuita con(idencial de casos de alimentos, r#gimen de visitas, maltrato, violencia (amiliar, reconocimiento voluntario de (iliación, , en general situaciones que a(ecten los derechos de los niños adolescentes.
eali/a di(usión capacitación so!re Derechos del ;iño. Gmpulsa actividades preventivas de movili/ación social por los Derechos del ;iño. Coordina permanentemente con instituciones organi/aciones locales para atender los pro!lemas de los niños, adolescentes (amilia. I Denuncia delitos en agravio de niños adolescentes. Las De(ensorías 3unicipales, adem$s se encargan de inscri!ir en los registros a los menores que no tienen partida de nacimiento.
2. CENTRO DE CONCILIACIN ESPECIALI7ADO EN DEREC8O DE FAMILIA. Estos centros de conciliación son mu )tiles para evitar un proceso largo, tedioso caro en el :oder udicial, no es o!ligatorio ir a la conciliación en materias de Derecho de Familia, sin em!argo e"iste como parte de la cultura de pa/ esta!lecida como política de Estado en la Le de Conciliación. e llama con(licto de (amilia al hecho que causa tensión en la vida de los miem!ros de una (amilia, los que pueden encontrarse coha!itando o no. Esta es una conciliación especiali/ada, Jque implica tener en cuenta una serie de (actores que inciden en los aspectos emocionalesK
3. U7GADOS ESPECIALI7ADOS EN FAMILIA. La 1enencia no se plantea ante el ue/ de :a/, sólo ante el u/gado Especiali/ado de Familia. En materia de derechos de (amilia no es o!ligatorio ni un requisito recurrir a la conciliación e"trajudicial. in em!argo es una (orma r$pida de solucionar un con(licto cua demora puede causar daño al menor. 1am!i#n es una (orma gratuita que !ene(icia a miles de personas que no tienen capacidad económica su(iciente para asumir un proceso judicial. 'un así ha casos en los que por necesidad a (in de evitar un daño en la integridad del menor se de!e acudir directamente a la vía judicial para solicitar la variación de la tenencia, como veremos m$s adelante. En cada caso se de!er$n apreciar las circunstancias que motivan las solicitudes de!iendo decidirse por lo mejor para el niño, es decir, con atención al Gnter#s uperior del ;iño 'dolescente =para ello se valdr$ de visitas de la 'sistencia ocial, prue!as psicológicas, la opinión del menor0.
VII.
COMPETENCIA
En el (uero jurisdiccional, la demanda de tenencia de!e ser interpuesta ante los ju/gados especiali/ados de (amilia, la vía es la del :roceso Anico =C;' '1B&50
TENENCIA Y PROCESO UNICO En el :roceso Anico de 1enencia, el jue/ decide en el proceso )nico so!re las siguientes pautas contenidas en el Código del ;iño adolescente*
•
•
• •
El hijo de!er$ permanecer con el progenitor con quien convivió maor tiempo, siempre que le sea (avora!le+ e presume que el que solicita la tenencia es porque quiere vivir con el menor !rindarle los mejores cuidados, sin em!argo cuando uno de los padres ha vivido m$s tiempo con el menor, los la/os de dependencia a(ectivos son m$s estrechos. El hijo menor de tres años permanecer$ con la madre+ El ue/ de!e considerar si el menor es de tres años de!e permanecer con la madre. E"cepcionalmente si los cuidados del padre son mejores que los de la madre, se le otorgar$ a #l la tenencia. 1endr$ que mediar un peligro de la integridad moral o (ísica del menor para que el padre se quede con el padre.
La Convención so!re los Derechos del ;iño el Código del ;iño el 'dolescente señalan que la opinión del niño tomar en cuenta la del adolescente, si el menor est$ en condiciones de (ormarse un juicio propio. Es importante la edad del menor para (ormularle las preguntas so!re todo cuando el ue/ admite la demanda señala día hora a (in de tomar la declaración del menor, en esa diligencia sólo #l ingresar$ a responder las preguntas para que se determine que responde sin coacción =el menor desde los siete u ocho años tiene juicio de la realidad, que alrededor de los doce años, tiene la capacidad de sim!oli/ación0.
VIII.
TENENCIA EN OTROS PROCESOS 1. TENENCIA EN CASO DE DIVORCIO. eg)n el artículo 6<5 del C.C. de &><* “Los hijos se con(iar$n al cónuge que o!tuvo el divorcio a no ser que el jue/ determine, por el !ienestar de ellos, que se encargue, de todos o de alguno al otro cónuge, o, si hu!iere motivos graves, una tercera persona. Esta designación de!er$ recaer por su orden, , siendo posi!le, en alguno de los a!uelos, hermanos o tíos. i am!os cónuges (ueren culpa!les, los hijos varones maores de siete años quedar$n a cargo del padre las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el jue/ determine otra cosa. En caso de muerte o de impedimento legal del padre a quien el jue/ con(ío el cuidado de los hijos, el otro padre reasume de pleno derecho la patria potestad so!re ellos.% e esta!lece que los padres, hermanos maores de dieciocho años o el consejo de (amilia, est$n (acultados a solicitar las providencias que consideran !ene(iciosas para los hijos requeridas por hechos nuevos. 2. LA TENENCIA POR SENTENCIA UDICIAL DE SEPARACIN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR." e o!tiene la 1enencia por sentencia judicial, en el caso de separación convencional divorcio ulterior solicitado de con(ormidad con el inciso &6 del 'rtículo 666@ 67<@ del Código Civil. En este
proceso judicial las partes adjuntan a la demanda una propuesta de convenio =en el que señalan los regímenes de ejercicio de la patria potestad, esta propuesta servir$ para que el ue/ (ije lo concerniente al ejercicio de la patria potestad0. La le se re(iere a que uno de los padres ostentar$ uno de los derechos de la patria potestad, es decir, la tenencia, pero ninguno de los dos pierde la patria potestad. Este proceso se tramita en la vía sumaria con(orme al Código :rocesal Civil.
3. LA TENENCIA EN UNA SENTENCIA POR NULIDAD O ANULA9ILIDAD DE MATRIMONIO. Es (acti!le que planteada una demanda de nulidad o anula!ilidad de matrimonio su!secuentemente con en el proceso se decida la tenencia de los menores en caso de que los padres no lleguen a un acuerdo so!re el mismo. 4. TENENCIA Y EL ACTA DE AUDIENCIA DE CONCILIACIN." En caso de que e"ista Conciliación, el 'cta de la 'udiencia de Conciliación en la 1enencia, servir$ para cumplirlos acuerdos esta!lecidos. En el caso de que una de las partes incumpla los acuerdos la otra parte podr$ solicitar la variación tanto de la tenencia como el r#gimen de visitas esta!lecidos en el 'cta. I:.
PERDIDA DE LA TENENCIA POR OTRA RESOLUCIN UDICIAL.
Despu#s de o!tenida la 1enencia por vía judicial, pueden ocurrir una serie de hechos, de!idamente compro!ados que impulsen al otro padre a solicitar la tenencia. La le esta!lece dos casos*
1. LA VARIACIN DE LA TENENCIA. La 1enencia es un derecho que se atri!ue a un solo padre. El derecho de solicitar la variación de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia. El padre que tiene al hijo consigo, tiene maor responsa!ilidad de quien no lo tiene a su lado, el padre que cede la tenencia al otro, con(ía en los cuidados que este prodigar$ a su hijo. in em!argo la le esta!lece la (acultad que tiene todo padre de solicitar la ariación de la 1enencia en caso de que dichos cuidados no e"istan o no sean su(icientes. El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha (ortalecido el grado de amor dependencia del menor. :or esta ra/ón la le esta!lece que la variación de la 1enencia se reali/ar$ con la asesoría del equipo multidisciplinario a (in de que el cam!io no produ/ca daño o trastorno al menor, pero se proceder$ con el cumplimiento inmediato del (allo, en caso que la integridad del menor se encuentre en peligro. El requisito es que e"ista una 1enencia, otorgada por separación de mutuo acuerdo, o divorcio, o una 1enencia otorgada por el ue/.
La resolución que esta!lece la separación convencional, esta!lece de con(ormidad con el convenio, cual es el padre que tendr$ a los hijos. :ero esta resolución si !ien tienen autoridad de cosa ju/gada, en materia de tenencia, puede variar si el otro padre considera que de!e tener la tenencia, para ello de!er$ solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero sólo con otra resolución judicial podr$ variar la tenencia. ariación de la tenencia por incumplimiento del r#gimen de visitas C.;.'. 'rtículo ?>@. MLos padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la :atria :otestad podr$n pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva. El ue/ especiali/ado de!e evaluar la conveniencia de la restitución de la :atria :otestad en ra/ón del :rincipio del Gnter#s uperior del ;iño del 'dolescenteM.
M;+a+<0 / r/=-,+0/=." La resolución so!re 1enencia puede ser modi(icada por circunstancias de!idamente compro!adas. La solicitud de!er$ tramitarse como una nueva acción. Esta acción podr$ interponerse cuando haan transcurrido =/= >/=/= de la resolución originaria, salvo que est# en peligro la integridad del niño o del adolescente.
2. TENENCIA POR SOLICITUD DE MODIFICACIN DE LA TENENCIA. La resolución que otorga la tenencia sólo puede modi(icarse mediante nuevo proceso judicial despu#s de seis meses de otorgada. :ara solicitar la modi(icación se requieren la e"istencia de circunstancias de!idamente compro!adas. La le esta!lece que de!en acontecer circunstancias que o!liguen a los padres a solicitar un cam!io en la 1enencia, esta modi(icación requiere de nuevo proceso. Este proceso lo puede interponer el padre que tiene la tenencia o el otro. La le esta!lece que de!en transcurrir seis meses desde la resolución originaria. De!e ha!erse legislado de esta (orma para que el padre que no tiene la tenencia, pueda tener maor re(erencia de la (orma en que la tenencia se desarrolla, si en seis meses la tenencia no puede mantenerse de!er$ demandarse nuevamente. Ggualmente el padre o madre que o!tuvo la tenencia puede ha!er viajado repentinamente, o el tra!ajo la o!liga a viajar durante temporadas largas, es decir pueden ocurrir hechos que perjudiquen la tenencia del menor. olamente procede la modi(icación sin esperar que transcurran los seis meses, en caso de que la integridad del niño o adolescente se encuentre en peligro. 2na ve/ resuelta la 1enencia el otro ha!r$ perdido la 1enencia. Es por tanto )til mencionar que la 1enencia no es causal de p#rdida de la patria potestad, am!os padres tienen la patria potestad del menor, la tenencia es un derecho un de!er de la patria potestad.
R?GIMEN DE VISITAS ' trav#s de la institución de r#gimen de visitas, el padre o la madre, tienen derecho de relacionarse con su hijo =;iño o adolescente0, con el que no convive o con qui#n ha dejado de convivir, manteniendo un contacto permanente continuo a (in de no perderse, ni de!ilitarse las relaciones paterno(iliales. El r#gimen de visitas (orma parte del Derecho de relación. Es el derecho que permite el contacto comunicación permanente entre padres e hijos, permitiendo el desarrollo a(ectivo, emocional (ísico, así como la consolidación de la relación paterna (ilial. urídicamente, visitar implica estar, supervisar, compartir, responsa!ili/arse+ por tanto, resulta m$s conveniente re(erirnos, de manera integral, al r#gimen de comunicación de visita. 6
I.
REGIMEN DE VISITAS EN EL CODIGO CIVIL PERUANO
'ntes que el Código Civil, el r#gimen de vistas es una institución que est$ regulada, casi íntegramente, por el Código de los niños adolescentes. En dicho cuerpo de normas, se de(ine al r#gimen de visitas como el derecho que tiene los padres, que no ejer/an la patria potestad, de visitar a sus hijos, siempre cuando, acrediten 4 cosas* • •
Estar al día en el cumplimiento de las o!ligaciones alimentarias+ Encontrarse en la imposi!ilidad de cumplirlas.
El código advierte, m$s adelante que el padre o la madre que consideren ha!er sido impedidos o limitados de ejercer el derecho a visitar a su hijo podr$n interponer la demanda correspondiente acompañando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento. Es un requisito para enta!lar la demanda de r#gimen de visitas, encontrarse al día respecto de la o!ligación alimentaria, que unilateralmente de!e el padre a su hijo, mientras este sea menor de edad+ o demostrar la imposi!ilidad de cumplir con la mencionada o!ligación. Cuando las circunstancias así lo ameriten, podr$ ser e"tensivo el r#gimen de visitas a los parientes del padre hasta el cuarto grado de consanguinidad segundo de a(inidad, lo que por ejemplo implica que las visitas pueden ser e"tensivas a los a!uelos del niño. 'l respecto, el artículo 5 del Código de los ;iños 'dolescentes, esta!lece que* “El #gimen de isitas decretado por el ue/ podr$ e"tenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad segundo de a(inidad, así como a terceros no parientes cuando el Gnter#s uperior del ;iño o del 'dolescente así lo justi(ique%.
3 Abogado. Dr. Jur., Mg., Prof. hon. mult. Profesor de la Universidad Nacional Mayor de an Marcos, Universidad de !ima y Universidad de an Mart"n de Porres.
II.
FINES DEL DEREC8O DE VISITA
Gmpedir que las circunstancias determinantes del alejamiento entre el menor el !ene(iciario del derecho, incidan de (orma directa en aquel, con(undiendo sus sentimientos ocasion$ndole trastornos emocionales que puedan repercutir en su desarrollo. Htorgar la posi!ilidad al titular del derecho, de in(luenciar en la persona del menor orientando su proceso de (ormación adecuadamente e incidiendo en el desenvolvimiento de su personalidad. :reservar las relaciones a(ectivas que unían al menor con las personas que (orma!an parte de su vida, a (in de no verse privado del cariño apoo emocional de tales personas, permitiendo que estos la/os de a(ecto se acent)en, perdurando en el tiempo al margen de quererlas (amiliares.
III.
CARACTER'STICAS DEL DEREC8O DE VISITA
1. E= ,0 D/r/+@ P/r=0a:or cuanto es concedido a una persona determinada atendiendo a ciertas circunstancias que así lo aconsejan cuo acercamiento con un niño, adolescente No incapa/, va a permitir que la relación e"istente entre am!os no se desnaturalice, de este car$cter deriva la indelega!ilidad de tal derecho, por lo que el mismo no puede ejercitarla por persona di(erente a su titular.
2. E= ,0 /r/+@ />0/0/>/0/ /raBar>0a-. :ues no es suscepti!le de valoración económica. El ejercicio del derecho no requiere consentimiento del menor. in em!argo el momento de esta!lecer el r#gimen, el jue/ de!e entrevistarse con el menor oír su punto de vista. El r#gimen de visitas de!e atender !$sicamente al inter#s del niño, adolescente No incapa/+ pues tiene por o!jeto del !ienestar moral (ísico del mismo.
3. E= ,0 /r/+@ r/-a. :ues es concedido atendiendo a las circunstancias por lo que en situaciones similares puede determinarse regímenes de visitas distintas.
4. E= 0a-/0ab-/. :or lo tanto, no puede cederse mortis causa ni por acto intervivos.
. E= rr/0,0+ab-/ / >Br/=+rBb-/. IV.
NATURALE7A UR'DICA
El derecho de visitas como Derecho ;atural, se a(irma que el derecho de visitas es un derecho natural pues proviene de la naturale/a humana, así es entendido en jurisprudencia nacional como e"tranjera.
El Derecho de isitas como Derecho u!jetivo, se a(irma que el derecho de visitas como derecho su!jetivo es uno de naturale/a su!jetiva pues en el se encuentran inversos con inter#s la potestad de actuar en de(ensa del mismo, Este derecho su!jetivo de naturale/a (amiliar es determinado por las relaciones que surgen en virtud de la posición que un individuo ocupa en la (amilia. El derecho de visitas como Derecho de De!er, se considera como un derecho de de!er porque est$ caracteri/ado por no servir e"clusivamente al inter#s del titular sino al inter#s del menor por lo que su ejercicio se convierte en un de!er #tico (rente al #l, asimismo la actuación del !ene(iciario del derecho est$ orientada a e(ectos (ines que son la !ase de su concesión en esta caso (avorecer las relaciones humanas la corriente a(ectiva ente el titular el menor, protagonistas am!os pero m$s valioso el inter#s del menor.
V.
FUNDAMENTO DEL DEREC8O DE VISITAS
F,0a>/0 /0 /- Par/0/=+ . e dice que el parentesco general entre los sujetos consecuencias que radican en la relación o cone"ión (amiliar, lo cual importa un derecho a vincular tratar entre ellos, de lo cual a su ve/ derivaría el derecho de visitas cuando tales relaciones puedan ser a(ectadas. En nuestra opinión la relación parental concede a los individuos el derecho de visita, F,0a>/0 /0 -a r/-a+<0 a;/+a. Este sector doctrinario preconi/a que el derecho de visitas se justi(ica en la relación a(ectiva que une al titular del derecho al niño, adolescente No incapa/+ lo cual determina el derecho de invocación a (in de que tal relación no se vea (rustrada. i !ien la raí/ !iológica en la (amilia humana es indiscuti!le e"iste otra raí/ que es la a(ectiva la cual puede descartarse. e esta!lece que e"isten situaciones en las cuales sin mediar parentesco ha!ría lugar a las visitas, poni#ndose #n(asis en el cariño o a(ecto, por otro lado se presentan casos en los cuales aun e"istiendo parentesco no se invoca tal comunicación con el niño, adolescente No incapa/. Ello importaría entonces que la causa u origen no est# en el parentesco. En estos casos el derecho de visitas puede !asarse en el cariño que realmente pro(esa al niño, adolescente No incapa/, con o sin la/os de sangre. La orientación de esta posición, aten)an a que la le de!e prestar una grandísima consideración a la convivencia del menor en su grupo (amiliar, lo cual tendr$ relaciones a(ectivas que no tienen un (in pasajero sino perpetuo este es el (in del derecho de visitas. :or lo tanto sostenemos, que aun sin mediar parentesco puede solicitarse el derecho de visitas, siempre cuando e"istan entre am!os un vínculo a(ectivo que sería determinante para el desarrollo personal del niño o adolescente. VI.
EL CONTENIDO DEL DEREC8O DE VISITAS COMPRENDE
isitas en sentido estricto. Comunicación con el niño, adolescente No incapa/. Convivencia o estancias con el niño, adolescente No incapa/.
Gmplica las estancias o permanencias del menor durante cierto tiempo en un lugar de(inido. El $m!ito de aplicación en este caso se presenta de manera restringido pues comprendería que el visitante pueda llevar al niño, adolescente No incapa/ consigo a alg)n lugar por lapsos !reves en días determinados, nos re(erimos concretamente a los paseos con el niño, adolescente No incapa/ o estancias (uera de su domicilio con la o!ligación de regresarlo en un tiempo limitado, ello re(uer/a la relación entre am!os. E"isten dos modalidades de visitas llamadas con e"ternamiento sin e"ternamiento, signi(ican poder o no salir a la calle con los hijos. 1am!i#n tenemos a las supervisadas o no, esto de!ido a que algunas personas acceden a que el otro padre visite solo en la casa si salen a la calle quieren estar presentes+ esto puede justi(icarse o no, ser$ el ue/ quien escuchando a las partes so!re todo evaluando las prue!as de quien decida el tipo de visitas, pero siempre dentro de lo pedido así que si el a!ogado no (ormula !ien el pedido el jue/ la dar$ solo un r#gimen de visitas dentro de casa lo cual no es mu cómodo o en su de(ecto supervisadas.
VII. •
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REUISITOS PARA SU ESTA9LECIMIENTO elación de (amilia con el menor, o en todo caso acreditarse la relación a(ectiva con el mismo. Demostración del cumplimiento de una o!ligación alimentaria o, en su de(ecto, acreditar su imposi!ilidad material de poder o(recerla =innovación del artículo >> de nuestro Código de los ;iños 'dolescentes. Claro est$ que en el caso de terceros (amiliares o no (amiliares este requisito no es de e"igencia. Gnter#s del menor, Como se ha indicado la (inalidad del r#gimen de visitas es el (omento (avorecimiento de las relaciones humanas, ro!ustecer la corriente a(ectiva entre las personas so!re la !ase del prevalecimiento del !ene(icio e inter#s del menor. El r#gimen de visitas estar$ siempre sujeto, por decir su!ordinado sometido, al inter#s del menor. Cada caso de!er$ ser considerado manera independientemente, dado que cada menor tiene una necesidad, una e"igencia de compartirse con su gente, de allí que el inter#s de un menor no pueda el mismo que el inter#s de otro, lo que de!e ser tomado en cuenta en la (ijación de este r#gimen. El pro!lema se presenta en la determinación de dicho inter#s, es decir de qui#n depende la cali(icación del mismo. En t#rminos legales la decisión no est$ en el menor =aunque le corresponda0, sino en los padres que en virtud de la patria potestad ostentan la representación del menor. En caso de controversia resolver$ el jue/. Edad, el elemento cronológico es esencial. En el caso de los menores la edad juega un (actor (undamental, pues de la misma depende la (ijación del r#gimen tomando en consideración el !ene(icio para el desarrollo del niño o adolescente. ;o puede (ijarse un mismo r#gimen de visitas para un menor de 7 años que para un reci#n nacido o un !e!# de 7 meses.
El esta!lecimiento de este r#gimen de!e ser r$pido e(ectivo en inter#s de la preservación de los la/os (amiliares o a(ectivos, dado que la demora judicial no puede a(ectar las relaciones naturales menos el desarrollo del menor.
VIII.
FORMA DE DETERMINACIN
El r#gimen de visitas puede ser esta!lecido de varias maneras.
1. Com)n acuerdo. in duda el m$s adecuado, pero no por ello el m$s usado =por el contrario0, esta (orma de esta!lecimiento, incluso, puede ser de(inido en un proceso de mediación o conciliación (amiliar. 2. entencia judicial. En un proceso directo de esta!lecimiento del r#gimen, o en los casos de sentencias que resuelven los caso de separación de cuerpos, divorcio, nulidad o tenencia en los que se de!e considerar el r#gimen del caso para el padre que no tendr$ al menor en lo cotidiano. :or el contrario, un caso especial, su!sumido dentro del r#gimen de visitas, es que el progenitor que tenga a su cargo al menor puede solicitar que el otro asuma una responsa!ilidad comunicacional con su hijo, es decir, ca!e la posi!ilidad que quien no cumple con estar compartir el desarrollo del niño pueda ser e"igido a que lo haga.
