DESPIDO: PROBLEMAS Y SOLUCIONES
DESPIDO: PROBLEMAS Y SOLUCIONES
La prueba en el proceso de impugnación de despido Robert DEL ÁGUILA VELA(*)
TEMA DE DISCUSIÓN
SUMARIO I. Introducción. II. Aspectos generales. 1. Prueba y medios de prueba. 2. Los medios de prueba que se pueden actuar en el proceso laboral. 3. Distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral de despido. 4. Oportunidad para el ofrecimiento de medios probatorios. 5. Cuestionamiento de los medios probatorios. 6. Actuación de medios probatorios. III. La prueba en el proceso de impugnación de despido. 1. Actividad probatoria del ex trabajador demandante. 2. Actividad probatoria del ex empleador demandado. IV. Conclusión.
MARCO NORMATIVO: • TUO de la Ley de Fomento del Empleo, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. Nº 00397-TR (27/03/97). • Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, D.S. Nº 001-96-TR (26/01/96). • Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 26636 (24/06/96). • Código Procesal Civil. • Ley General de Inspección y Defensa del Trabajador, D. Leg. Nº 910 (17/03/2001).
I. INTRODUCCIÓN En gran parte de los procesos laborales se ventila como controversia la existencia y/o justificación del despido laboral pretendiéndose o el pago de una indemnización o la declaración de nulidad del cese. De allí que resulta de sumo interés el manejo de los aspectos probatorios en este tipo de procesos, considerando que la pretensión que no se acredita o queda desvirtuada en juicio conlleva que la sentencia declare infundada la demanda (conforme lo dispone el artículo 200 del Código Procesal Civil, en adelante CPC). En ese sentido, al demandante que se reputa ex trabajador despedido le interesa convencer al juzgador de que mantuvo relación laboral con el demandado y que este decidió unilateralmente la resolución del vínculo laboral sin cumplir con los requisitos legales. Contrariamente, al demandado –a quien se imputa la condición de ex empleador– le interesa convencer al juzgador de que no existió relación laboral y/o que no se produjo ningún cese unilateral de su parte o que en todo caso el despido estuvo justificado y amparado por la ley. Para satisfacer dicho
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Cuáles son los medios de prueba que pueden presentarse en los procesos de impugnación de despido?, ¿quién debe ofrecerlas?, ¿cómo y cuándo se ofrecen?, ¿cómo y cuándo se cuestionan? y ¿cuándo se actúan? Estas son las principales interrogantes que emergen con respecto a la actividad probatoria en esta clase de procesos y que el autor desarrolla en el presente artículo.
objetivo, las partes en disputa aportarán al proceso todos los medios de prueba que consideren necesarios y, en algunas situaciones excepcionales de incertidumbre, el propio juzgador puede actuar de oficio los medios probatorios que le permitan llegar a un grado de certeza respecto a la veracidad de las posiciones en juego si es que –a nuestro criterio– dicha actuación oficiosa se limita a complementar la probanza efectuada por las partes (dado que el juzgador no puede sustituirlas realizando los actos procesales que corresponden a aquellas). ¿Cuáles son esos medios de prueba?, ¿quién debe ofrecerlas?, ¿cómo y cuándo se ofrecen?, ¿cómo y cuándo se cuestionan? y ¿cuándo se actúan? Estas son las principales interrogantes que emergen con respecto a la actividad probatoria en el proceso laboral de impugnación de despido. Para responderlas, los operadores jurídicos tenemos como marco legal esencial a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D.S. Nº 00397-TR, en adelante LPCL) y a la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo (en adelante LPT), pero dado que sus disposiciones no regulan a plenitud la actividad probatoria resulta imprescindible aplicar supletoriamente las disposiciones del CPC, además de otras disposiciones contenidas en nuestra legislación. En lo que sigue esbozamos una guía aplicativa para la actividad probatoria en el proceso sobre impugnación de despido, que esperamos sea de utilidad.
II. ASPECTOS GENERALES 1. Prueba y medios de prueba Coloquialmente los operadores jurídicos
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designamos como prueba todo aquello que nos sirve para acreditar un hecho o un derecho (así decimos: la prueba del despido es el acta inspectiva). Pero en estricto con ello estamos refiriéndonos a lo que doctrinariamente se denomina medios de prueba, el cual es el instrumento que contiene elementos que sirven para llevar al juzgador al convencimiento de la veracidad de los hechos que son materia del proceso (por ejemplo: la boleta de pago, el acta inspectiva, la carta de despido, etc.); en cambio, prueba es el conjunto de elementos contenidos en dichos instrumentos y que forman en la subjetividad del juzgador una convicción acerca de la verdad o falsedad de los hechos alegados por las partes (por ejemplo: en el medio de prueba “acta inspectiva” se encuentra consignado el resultado de la constatación, que será la prueba en sí; en el medio de prueba “planilla de pago” puede observarse si el demandante se encuentra o no registrado en dicho libro, constituyendo prueba el registro o su omisión)(1).
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Abogado asociado del estudio “JNEGRON Asesores & Consultores”. Director de LaboraPerú: La página peruana del Derecho Laboral [www.laboraperu.com].
(1) Para un estudio detallado del tema recomendamos el texto de PAREDES PALACIOS, Paul. “Prueba y presunciones en el proceso laboral”. Ara Editores. Lima, 1997; HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Manual de consulta rápida del proceso civil”. Gaceta Jurídica. Lima, 2001.
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SPECIAL 4. Oportunidad para el ofrecimiento de medios probatorios
MEDIOS PROBATORIOS
TÍPICOS
ATÍPICOS
1) Documentos. Especialmente: boleta de pago, libro, planillas. 2) Declaración de parte. Por representante si el demandado es persona jurídica. 3) Declaración de testigos. Se permite declaración de trabajadores del empleador. 4) Pericia. Si es contable la practican peritos e inspectores judiciales. 5) Inspección judicial. Puede encargarse a la autoridad de trabajo.
Otros medios de prueba distintos de los típicos.
2. Los medios de prueba que se pueden actuar en el proceso laboral La LPT establece en su artículo 29 que pueden ofrecerse los medios probatorios previstos en el CPC, tanto los típicos como los atípicos. Son típicos: los documentos, la declaración de parte, la declaración de testigos, la pericia y la inspección judicial (CPC: artículo 192). Contrariamente, son atípicos los medios de prueba distintos de los mencionados (CPC: artículo 193). En cuanto a los documentos, la LPT menciona la boleta de pago y las planillas de pago, pero no se trata de una relación taxativa y por lo tanto no excluye a otro tipo de medios documentales (LPT: artículos 34 y 35). Prevé también la declaración de parte, que se realiza en forma personal si se trata de persona natural o por medio de representante si se trata de persona jurídica (LPT: artículo 32), así como la declaración de testigos, permitiendo la declaración de los trabajadores que tengan vínculo laboral con el empleador demandado (LPT: artículo 33)(2). En materia de pericia señala que es esencialmente contable y practicado por peritos e inspectores judiciales adscritos al juzgado de trabajo (LPT: artículo 36), sin descartarse otro tipo de pericias a cargo de profesionales o entidades externas como vendría a ser el caso de la grafotecnia que realiza la Policía Nacional. Finalmente, en lo relativo a inspección judicial establece que solo procede si subsisten las circunstancias materia de constatación, pudiendo excepcionalmente encargarse una inspección especial a la autoridad de trabajo (LPT: artículo 38)(3).
3. Distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral de despido El proceso laboral es de corte social, por ello la ley busca compensar las desigualdades fácticas de las partes en litigio estableciendo una desigualdad en el tratamiento de la actividad probatoria que deja parcialmente de lado el principio civil de que “quien alega un hecho debe probarlo” (recogido en el artículo 196 del CPC) y
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fija uno nuevo en el que la prueba es de cargo de quien se encuentra en posibilidad de producirla o poseerla. De este modo, si el trabajador denuncia haber sido objeto de un cese arbitrario no está obligado a demostrar una conducta y capacidad laboral intachables para oponerse al despido, sino que corresponderá al empleador demostrar que el cese se debió a una causal de justificación contemplada en la ley laboral (por ejemplo, si alega falta grave tendrá que acreditar su comisión). Entonces, ¿en este tipo de procesos el trabajador no tiene obligación de probar lo que afirma?, sí, debe efectuar una actividad probatoria mínima relativa a la existencia del vínculo laboral, a la producción del despido y a la existencia de actos de hostilidad o causales de nulidad. Esa es la opción que ha quedado recogida en el artículo 27 de la LPT, el artículo 22 de la LPCL y el artículo 32 del Reglamento de la LFE (D.S. Nº 001-96TR), y que en doctrina es llamada de distintas maneras: redistribución de la carga de la prueba, inversión de la carga de la prueba, facilitación probatoria (tesis de Paul Paredes), etc.
Los medios probatorios deben ofrecerse y acompañarse en la etapa postulatoria conjuntamente con la demanda y contestación respectivamente (LPT: artículos 15, 16, 21, 22 y 26). Ello garantiza que las partes puedan contradecir los medios probatorios ajenos a través de las respectivas cuestiones probatorias (tacha u oposición). Excepcionalmente, le es posible solo al demandante ofrecer nuevos medios probatorios con posterioridad a la demanda si se refieren a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al efectuar su contestación (CPC: artículo 429). Sin embargo, se ha hecho práctica habitual que las partes en litigio (demandante y demandado) incorporen al proceso medios probatorios en cualquier momento “para mejor resolver” y que los mismos sean admitidos y actuados de oficio por el juzgador al amparo del artículo 28 de la LPT, sin sustentarse en una real insuficiencia de los medios probatorios existentes en los actuados, hecho que contraviene el contradictorio de los medios de prueba pero que ha sido convalidado en sede casatoria por la Corte Suprema: JURISPRUDENCIA Al conocer en casación sobre la contravención de las normas que garantizan el debido proceso la Corte Suprema de Justicia declaró que la prueba extemporánea está reservada solo a la parte actora y en primera instancia, pero que ello no impide que en cualquier estado del proceso (en primera instancia) el juez haga suya cualquier prueba que ofrezcan las partes como si se tratase de una prueba de oficio, en aplicación del ar tículo 28 de la Ley Procesal del Trabajo, pues como director del proceso le corresponde admitir todo aquello que le produzca certeza y le permita formar convicción sobre el fondo del asunto (Casación Nº 447-2002-San Martín. Publicada el 02/02/2004).
DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA
5. Cuestionamiento de los medios probatorios TRABAJADOR - Existencia del despido directo - Existencia de hostilización laboral - Causas de nulidad de despido DESPIDO
- Existencia de causa justa de despido tipificada en la ley EMPLEADOR
Los medios probatorios son impugnados a través de las cuestiones probatorias reguladas en los artículos 42 y 43 de la LPT (tacha y oposición). La tacha se formula contra los testigos y documentos de la contraparte y la oposición se formula
(2) En el proceso civil se encuentra impedido de declarar como testigo quien tenga la condición de empleador de una de las partes (CPC: artículos 303 y 307 inciso 3), por lo que considerando que el impedimento se sustenta en la existencia de un vínculo laboral se desprende por vía de interpretación extensiva que dicho impedimento es aplicable también al trabajador de una de las partes. Esa restricción no existe en el proceso laboral. (3) El D. Leg. Nº 910, Ley General de Inspección del Trabajo prevé en su artículo 16 (modificado por la Ley Nº 28292) el procedimiento de la inspección especial por mandato judicial como una de las modalidades inspectivas.
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contra la actuación de una declaración de parte, exhibición o cotejo de documentos, pericia o inspección judicial. Si lo realiza el demandado debe hacerlo conjuntamente con la contestación de la demanda cuyo plazo es de 10 días hábiles desde la notificación de aquella (LPT: artículos 21, inciso 5, y 62), si lo realiza el demandante la ley no prevé ningún plazo expreso pero se infiere del artículo 63 de la LPT que es de 3 días hábiles desde la notificación de la contestación de demanda y así es interpretado por los jueces de trabajo. Excepcionalmente, es posible hacer valer la causal de tacha u oposición de modo extemporáneo informando al juez cuando dicha causal hubiese sido conocida luego de vencido el plazo para formular la cuestión probatoria (LPT: artículo 44).
LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO LABORAL
10 días Demanda
Contestación de 15 días demanda
Audiencia Única
15 días Sentencia
3 días Tacha u oposición
Absolución 10 días
Tacha u oposición 3 días
Saneamiento y actuación
Absolución
6. Actuación de medios probatorios Los medios probatorios son actuados en la audiencia única, salvo la inspección judicial, la pericia y la revisión de planillas que se efectúe en el local del empleador. Así lo dispone el artículo 29 de la LPT. Pero la ley concede al juzgador la potestad de actuar de oficio, en decisión inimpugnable, los medios probatorios que considere necesarios para la solución de la controversia si los existentes no le generan certeza y convicción (LPT: artículo 28), lo cual solo puede advertirse una vez que se hayan actuado todos los medios ofrecidos por las partes, dado que no es posible que el juzgador conozca la insuficiencia de los medios de prueba antes de actuarlos.
III. LA PRUEBA EN EL PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE DESPIDO 1. Actividad probatoria del ex trabajador demandante El artículo 27 de la LPT atribuye al ex trabajador la carga de probar los hechos que afirma y esencialmente la existencia del vínculo laboral (inciso 1) y la producción del despido así como su nulidad y la comisión de actos hostiles por parte del empleador cuando corresponda (inciso 3). ¿Significa que debe probar el vínculo de trabajo y además todos los hechos que afirma en su demanda? No. En una demanda de impugnación de despido el actor afirma que el cese de su vínculo laboral se ha producido sin seguirse el procedimiento preestablecido en la ley, o que no ha incurrido en ninguna causal de despido, o que su despido se produjo de modo indirecto por la comisión de actos hostiles por parte del empleador, o que su caso se engloba en uno de los supuestos excepcionales de nulidad de despido contemplados en la LPCL, y dado que el inciso 3 del artículo 27 de la LPT y el artículo 22 de la LPCL (concordado con el artículo 32 de su reglamento) atribuyen la carga de la prueba de la justificación del despido al empleador, será exigible al demandante solo la acreditación del vínculo
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laboral y la existencia del despido (o de ser el caso la causal de nulidad del cese o la hostilización de que fue objeto). 1.1. Prueba de la relación laboral La probanza de la relación laboral es un elemento capital en este tipo de procesos porque solo goza de protección contra el despido arbitrario quien ostenta la calidad de trabajador. La ley presume que existe un contrato de trabajo siempre que se materialicen tres condiciones: prestación personal de servicio, subordinación y contraprestación económica (LPCL: artículo 4). De los tres, el elemento subordinación permite diferenciar a la prestación laboral de la prestación civil denominada “locación de servicios” (en la que igualmente se presentan una prestación de servicios y una contraprestación económica, pero el locador tiene autonomía para el cumplimiento de su obligación(4)). La coincidencia parcial de los elementos esenciales del contrato laboral con los propios de la locación de servicios posibilita que en la práctica se utilice la contratación civil para enmascarar relaciones laborales, en vista de lo cual la doctrina acuñó el denominado Principio de Primacía de la Realidad que implica que sobre las formalidades prima la realidad de los hechos, de tal manera que si se acredita la prestación de servicios remunerada y subordinada debe concluirse que existe contrato de trabajo y por ende relación laboral. a) ¿El vínculo laboral se prueba o se presume? Llegado a este punto, si el artículo 4 de la LPCL establece que se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado en toda prestación de servicios remunerados y subordinados, y el artículo 190 del CPC establece que son improcedentes los medios de prueba sobre hechos presumidos por la ley sin admitir prueba en contrario, ¿no es contradictorio que el artículo 27 de la LPT Nº 137
exija la acreditación del vínculo laboral? No. La presunción del artículo 4 de la LPCL es relativa y por ello no solo admite prueba en contrario (el empleador puede demostrar que efectivamente se trata de un vínculo civil, o que se trata de uno de los vínculos que teniendo los tres elementos esenciales del contrato de trabajo son considerados legalmente como no laborales, tales como la formación laboral juvenil, el aprendizaje, la práctica preprofesional, etc.) sino que además para que opere la presunción debe acreditarse la existencia de las condiciones que le sirven de base conforme lo dispone en el artículo 279 del CPC, esto es: el demandante debe acreditar haber prestado o encontrarse prestando servicios subordinados y remunerados. Y solo una vez acreditado el vínculo laboral podrá debatirse la existencia y validez del despido. b) Medios probatorios de la relación laboral La acreditación de la relación laboral depende de si esta se desarrolló de modo formal o informal. •
Trabajador formal.- El trabajador formal se encuentra registrado en planillas y el pago de su remuneración consta en boletas de pago cuyas copias le son entregadas. Por lo tanto, bastará con acompañar copias de algunas de las boletas que tenga en su poder para que cumpla con la carga probatoria que le es exigible, posibilidad que es recogida en el artículo 34 de la LPT. Pero ocurre a veces que el demandante no cuenta con boletas de pago, ya sea por habérsele extraviado o por que no se le hizo entrega de las copias respectivas, en
(4) El más completo estudio en la doctrina nacional sobre este tema se encuentra en: SANGUINETTI, Wilfredo. “El contrato de locación de servicios”. Segunda edición revisada y actualizada. Edición económica. Gaceta Jurídica. Lima, 2000. Págs. 286.
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dicho supuesto la acreditación del vínculo laboral se producirá con la exhibición de las planillas de pago de la empleadora (que pueden constar en libros, hojas sueltas o microformas, según lo permite el D.S. Nº 001-98TR, sin perjuicio de que se ofrezcan otros medios probatorios (tales como: memorandos, constancia de depósito de CTS, certificado de trabajo, etc.). Sobre este punto, debemos anotar que algunos magistrados no tramitan las demandas cuando no se acompañan boletas de pago y que incluso rechazan las copias simples de las mismas, bajo el argumento de que el artículo 34 de la LPT establece la obligación de acompañar los originales de las boletas de pago y que estas solo pueden ser sustituidas por copias legalizadas. Dichos criterios, que felizmente no son compartidos por la mayoría de los jueces de trabajo, son erróneos por cuanto el artículo 16 de la LPT –al establecer los anexos de la demanda cuya omisión deriva en admisión provisional sin trámite– no considera a las boletas de pago (ni en original ni en copias certificadas), porque las copias simples de documentos privados tienen eficacia probatoria en tanto no sean objeto de tacha o desconocimiento, únicos casos en los que se requiere cotejo con el original (CPC: artículo 256), y porque el artículo 34 de la LPT señala que el demandante acompañará las boletas de pago que “tenga en su poder” y que sean “necesarias para sustentar su pretensión”, lo cual significa que si no tiene ninguna boleta en su poder o no resulta necesaria para acreditar su derecho (porque existen otros medios probatorios) no le es aplicable tal exigencia. Trabajador informal.- El trabajador informal es aquel que no se encuentra registrado en planillas y que por ende el pago de su remuneración no consta en boletas de pago, con independencia de si el empleador realiza o no actividades formales. En ese sentido, resulta habitual observar la prestación de servicios laborales disfrazados bajo la figura de la locación de servicios y cuya retribución se efectúa a título de honorarios profesionales con la correspondiente expedición de comprobantes de pago por parte del presunto locador; en este supuesto el debate se centra en si el vínculo fue laboral o civil. En otro extremo, también resulta cotidiano observar el desarrollo de la actividad laboral sin inscripción en planillas y sin simulación de la naturaleza de la relación jurídica, centrándose el debate en si se prestó o no el servicio. Es en este ámbito de trabajo informal que se producirá la aplicación del principio de primacía de la realidad, siendo la actividad probatoria la siguiente:
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- Si el servicio se prestó bajo la figura de la locación de servicios (lo que daremos en denominar informalidad relativa) no existe discrepancia respecto a la prestación de servicios ni a la existencia de contraprestación, por lo que el demandante deberá centrarse en la acreditación de la existencia de la subordinación cuyas manifestaciones según el artículo 9 de la LPCL son los poderes reglamentarios, directriz y sancionador del empleador. En este punto es pertinente seguir a Sanguinetti Raymond quien señala como rasgos sintomáticos de la subordinación los siguientes: la incorporación al aparato productivo de la empresa, la ejecución del trabajo en el lugar fijado por el empleador, el cumplimiento de un horario de trabajo, la exclusividad, la continuidad y permanencia, y la dirección y control del trabajo(5). Así, los medios probatorios deben certificar básicamente que los servicios se prestaron en una actividad propia del aparato productivo de la empresa (por ejemplo: labores secretariales), que se cumplió un horario de trabajo (a veces queda estipulado en el contrato de locación y en otras consta en un registro de ingreso y salida), que las labores fueron continuas y permanentes (acreditado con los recibos por honorarios a lo largo del periodo), que los servicios fueron personales y exclusivos (también puede desprenderse del contrato de locación) y que hubo un control y dirección de la prestación (se evidencia de la naturaleza de las tareas desempeñadas). Cualquier medio de prueba documental es eficaz, pero el más idóneo resulta ser el acta inspectiva que contenga una constatación de existencia del vínculo laboral, dado que tal documento constituye instrumento público en virtud del artículo 17 del D. Leg. Nº 910. - Si el servicio se prestó sin inscripción en planilla, sin prueba del pago y sin disfrazarlo como locación de servicios (lo que daremos en denominar informalidad absoluta) la controversia se centra en la existencia de la prestación de servicios, la que de ser probada conllevará a la acreditación del vínculo laboral. En este supuesto el medio probatorio idóneo (y a veces el único posible de obtener) es el acta inspectiva que contenga una constatación de existencia del vínculo laboral(6), dado que la ausencia de comprobantes de pago y la insuficiencia de las declaraciones testimoniales dificultan la probanza de la relación laboral. Sin embargo, en la práctica se observa que por
mecanismo de protección y por un sentido de organización administrativa el empleador requiere la entrega de recibos simples o a su vez extiende vales o constancias de la entrega de dinero (por ejemplo: un papel de cuaderno en el que se indique “quincena: 250.00, tardanzas: -15, total: 235.00”), y como esta modalidad de relación laboral se produce básicamente en pequeñas empresas o en negocios personales en los que existe una cierta proximidad entre empleador y trabajador no es raro que se extiendan también documentos de puño y letra que contengan instrucciones que prueban la facultad directriz del patrono (por ejemplo, un papel de cuaderno que contenga la frase “Federico, va a venir el señor Rojo a cobrar los insumos, págale y que te deje la factura”). 1.2. Prueba de los hechos o actos que cuestionan el despido Una vez acreditada la relación laboral la controversia se traslada a la existencia y validez del despido. Por lo tanto debemos subdividir la probanza en tres rubros según se trate de un despido directo, un despido indirecto o un despido nulo. JURISPRUDENCIA Al conocer en apelación sobre despido arbitrario la 3ª Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró que la sola constatación policial no cumple la finalidad de acreditar el despido pues por lo general recoge declaraciones unilaterales y es elaborada por la autoridad policial sin intervención de las partes y sin que estas puedan contradecir su contenido (Sentencia del 03/01/2002 recaída en el Exp. Nº 43262001-BE. Publicada en Actualidad Laboral Nº 331. Enero, 2004. Pág. 80).
a) Despido directo Es aquel despido que obedece a la decisión del empleador (LPCL: artículos 2229, 31-33). El despido no se deduce ni presume (LPCL: artículo 37), de modo que el demandante está obligado a acreditar de modo fehaciente que dicha decisión del empleador se ha materializado. Si el cese se produjo previo seguimiento del procedimiento de despido regulado en el artículo 31 de la LPCL (imputación escrita de una causa justificante de despido concediendo al trabajador 6 días para efectuar su descargo o (5) SANGUINETTI, Wilfredo. Op. cit. Págs. 137-139. (6) En este sector de informalidad absoluta es donde se presenta con mayor frecuencia la materialización del despido arbitrario, dado que el empleador considera que la falta de formalización del vínculo lo exonera del cumplimiento de la legislación laboral. Y por ello, es en este sector que se produce la mayor cantidad de constataciones inspectivas especiales, lo cual implica que un trabajador informal despedido contará como medio probatorio –en la casi generalidad de los casos– con un acta inspectiva.
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30 días para corregir su deficiencia o demostrar capacidad), la comunicación o carta de despido que el empleador cursó al trabajador (LPCL: artículo 32) constituye prueba indubitable de la materialización del cese por voluntad del empleador. Si el despido se produjo de hecho, el cesado deberá procurarse un medio probatorio: el más idóneo es el acta inspectiva elaborada por el Ministerio de Trabajo en una diligencia de inspección especial solicitada por el trabajador, debiendo ponerse especial cuidado con los términos que consigne el inspector de trabajo dado que del contenido del acta depende el éxito de la demanda; hacemos esta acotación por cuanto frecuentemente el funcionario inspectivo se limita a consignar en el acta las declaraciones de las partes sin determinar si existió o no despido (por ejemplo: “el denunciante manifiesta haber sido despedido y el representante de la empresa manifiesta que se retiró voluntariamente”) ocasionando que no pueda acreditarse el cese con dicho instrumento. De otro lado, no es recomendable sustentar exclusivamente la probanza del despido en una certificación policial, dado que la jurisprudencia se inclina por no darle suficiente crédito; sin embargo, como quiera que en numerosos casos el Ministerio de Trabajo oficia a la autoridad policial delegándole la constatación del despido, se sugiere que se insista ante el Ministerio para que practique una inspección especial y en el caso que no haya más remedio que aceptar la constatación policial debe requerirse al oficial de policía que consigne todos los datos de identificación del representante de la empresa que brindó sus declaraciones y que consigne expresamente si se constató o no el despido, a efectos de evitar que la Constancia Policial sea desestimada por la judicatura (D.S. Nº 001-96-TR; artículo 45). JURISPRUDENCIA Al conocer en apelación sobre despido por hostilidad la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima señaló que el acto de hostilidad es un comportamiento intencional del empleador, previsto en forma expresa en la ley, que de producirse provoca que el trabajador se vea obligado a dar por terminada la relación (Sentencia del 06/01/2004 recaída en el Exp. Nº 4545-2003BE. Publicada en Actualidad Laboral Nº 336, Junio, 2004. Pág. 80).
b) Despido indirecto Es aquel despido que se produce por decisión del trabajador a consecuencia de actos de hostilización del empleador (LPCL: artículo 30). En este caso no existe exigencia legal de comunicación del cese (esto es: el trabajador no está obligado a comunicar al empleador que se da por despedido) dado que si el trabajador opta por el despido este se
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produce automáticamente al término del plazo de 6 días naturales otorgado al empleador para que enmendara su conducta o efectuara su descargo, sin que lo hubiese hecho, de modo que con el solo vencimiento del plazo el trabajador queda facultado a interponer la demanda; sin embargo, nunca está de más para fines probatorios comunicar por escrito al empleador el cese por actos de hostilidad. La ley procesal establece que en estos casos el trabajador debe acreditar la existencia de la hostilidad, pero como quiera que el despido indirecto se produce únicamente si el trabajador imputó por escrito al empleador la comisión de actos hostiles y le concedió un plazo para el cese de tales actos o para que efectúe su descargo, resulta evidente que existe también la obligación de acreditar que se cumplió con dicho procedimiento previo. Por lo tanto, la carga de la prueba del trabajador consistirá en acreditar la preexistencia del procedimiento de cese indirecto (lo cual se cumple acompañando el cargo de recepción de la comunicación cursada al empleador) y de los actos hostiles que motivaron la decisión de darse por despedido (que pueden ser acreditados con memorandos, testimonios, grabaciones de conversaciones, reclamaciones escritas, etc.). JURISPRUDENCIA Al analizar la nulidad del despido la Corte Suprema de Justicia ha interpretado que ha sido concebida para proteger al trabajador en el ejercicio de sus derechos constitucionales y contra la discriminación durante la relación laboral, y que para declarar la nulidad es indispensable que exista convicción de que el cese fue motivado por alguna de las causales previstas en el artículo 29 de la LPCL (Casación Nº 800-2002-Lima. Publicada el 02/11/2004. Casación Nº 154-2004Lima. Publicada el 30/11/2004).
c) Nulidad de despido En determinadas circunstancias el despido puede ser declarado nulo con la consecuente reposición del demandante en el puesto de trabajo que ocupaba antes de su cese o en uno similar (LPCL: artículos 29, 34. Reglamento: artículo 53). La carga de la prueba de la nulidad corresponde al trabajador (LPT: artículo 27, numeral 3) quien debe llevar al juzgador al convencimiento de que el cese se produjo por una de las causales previstas en el artículo 29 de la LPCL. Esto implica que no basta con acreditar la materialización del hecho concreto previsto como causal de nulidad sino que además debe existir certeza de que el empleador efectuó el despido a sabiendas de dicha causal. Por ejemplo, no basta que una trabajadora acredite estar en periodo de gestación para que se declare la nulidad del despido sino que además
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debe acreditar que el empleador había sido informado documentalmente del embarazo [LPCL: artículo 29 inciso e)].
2. Actividad probatoria del ex empleador demandado El artículo 27, inciso 3 de la LPT atribuye al ex empleador la carga de probar la causa o causas de justificación del despido, lo cual concuerda con lo establecido en el artículo 37 de la LPCL y en el artículo 32 de su Reglamento respecto a que las causas del despido no se deducen ni presumen sino que quien las alega debe acreditarlas. La norma no señala la obligación del empleador de acreditar que no incurrió en actos de hostilidad cuando el cese se haya producido en base a tales actos, pero consideramos que dicha carga emerge por contraposición a la obligación del trabajador de acreditar la existencia de la hostilidad y en virtud de la primera parte del artículo 27 de la LPT que señala que las partes deben acreditar sus afirmaciones; en ese sentido: si el empleador alega no haber incurrido en actos hostiles tiene que probar que los actos denunciados por el ex trabajador no fueron de carácter hostil o no existieron. Para la aplicación de la carga probatoria del empleador se requiere que se produzca uno de los siguientes supuestos: • Que previamente se haya cumplido la actividad probatoria del trabajador conforme a lo analizado en el numeral 3.1, dado que si este no ha acreditado la existencia del vínculo laboral no será necesario demostrar la causa justificante del despido teniendo en cuenta que solo puede ser pasible del mismo quien tiene la calidad de trabajador, o si habiendo demostrado el trabajador el vínculo laboral no ha hecho lo mismo respecto a la producción del despido o a la comisión de actos de hostilidad, tampoco será exigible la demostración de las causas del cese o de la inexistencia de actos hostiles. • Que no se haya producido la caducidad de la acción (toda vez que al hacerse valer la excepción de caducidad y estando además obligado el juzgador a declararla de oficio deviene en innecesaria la probanza de la justificación del despido). Finalmente, ante la imposibilidad de catalogar en su integridad los medios de prueba que pueden ser utilizados por el empleador, nos limitamos a señalar a modo de base lo siguiente: • La planilla de pagos conjuntamente con la boleta de pago debidamente suscrita por el trabajador son determinantes para certificar si el trabajador había cumplido o no el récord laboral que lo hacía merecedor a protección contra el despido arbitrario, también para acreditar las tardanzas y faltas injustificadas
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SPECIAL • El detrimento de la facultad física o mental y la ineptitud sobrevenida se acreditan con las correspondientes certificaciones efectuadas por EsSalud, el Ministerio de Salud o el Colegio Médico del Perú (D.S. Nº 001-96-TR: artículo 33).
LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE DESPIDO
DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE DESPIDO
• La reiteración de las tardanzas se acredita con los requerimientos escritos efectuados por el empleador (D.S. Nº 001-96-TR: artículo 35). NO
INFUNDADA
DETERMINAR EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL (T)
NO
SÍ
IV. CONCLUSIÓN
DETERMINAR EXISTENCIA DE DESPIDO, NULIDAD Y HOSTILIZACIÓN (T)
SÍ
SÍ
DETERMINAR: PROCEDIMIENTO Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL DESPIDO (E)
NO
FUNDADA
T: carga de la prueba del trabajador E: carga de la prueba del empleador
en que aquel incurrió y que dieron pie a su cese por falta grave. • Una carta de puesta a disposición del cargo certifica que el cese fue un acto voluntario del trabajador por cuanto tal documento contiene un acto equivalente a la renuncia. • La liquidación de beneficios sociales consigna el motivo del cese (despido, mutuo disenso, renuncia, jubilación, etc.); por lo tanto si el motivo consignado
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es distinto del despido y el trabajador ha suscrito la liquidación, esta constituye un medio probatorio de la inexistencia de despido (salvo que el trabajador la haya firmado haciendo reserva expresa del motivo de cese). • La carta de preaviso de despedida, el descargo del trabajador y la carta de despedida sirven para acreditar que se siguió el procedimiento preestablecido en la ley laboral.
La actividad probatoria en todo proceso es de vital importancia porque permite que el juzgador se forme una convicción acerca de la veracidad o falsedad de los hechos alegados por las partes. En materia laboral no se cumple a plenitud el principio de que quien alega un hecho debe probarlo, estando la carga de la prueba sujeta a una distribución en función a la proximidad de las partes a los medios de prueba. Así tenemos que cuando el proceso versa sobre impugnación de despido el ex trabajador debe acreditar esencialmente la existencia del vínculo laboral y la comisión del despido, su nulidad o la existencia de causas de hostilidad. Contrariamente, corresponde al empleador demostrar que el despido obedeció a una o más causas justificantes previstas en la Ley Laboral. Obviamente, dada la riqueza de la actividad probatoria resulta imposible aprehenderla del todo, con mayor razón en un pequeño artículo, por lo tanto resulta necesario entender que en esta colaboración solo se ha pretendido elaborar un bosquejo de la actividad probatoria de las partes del proceso laboral en relación con la pretensión de pago de indemnización por despido o de nulidad de despido, actividad que –para finalizar– podemos sintetizar en el cuadro que se aprecia en esta página.
Sobre el autor: Robert del Águila Vela nació en Juanjui (Perú) el 20 de Junio de 1970. Especialista en informática jurídica, y en derecho laboral, procesal y electoral, es graduado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. En la actividad pública ha laborado como inspector de trabajo y como asesor de la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y promoción del Empleo (1996), jefe de soporte de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (2001), fiscalizador electoral externo del Jurado Nacional de Elecciones (2002) y asesor del Congreso de la República en el despacho de la congresista María Sumire de Conde (2008). Mientras que en la actividad privada ha desempeñado la Gerencia Legal de la Corporación Vega Carreazo (1997-2000), la jefatura del área laboral y del área de informática jurídica de Gaceta Jurídica Editores (1998, 2000) y desde el año 2003 es asociado y jefe del área laboral del estudio JNegrón Asesores & Consultores SAC. Desde 1998 sus artículos y textos de consulta sobre las áreas de su especialidad se publican habitualmente en las principales revistas peruanas de derecho (Gaceta Jurídica, Diálogo con la Jurisprudencia, Actualidad Jurídica, Abogados Legal Report, Legal Express, etc.) y sirven de fuente de consulta para abogados, magistrados, empleadores, trabajadores, contadores, investigadores, y en general para todos los interesados en la interpretación y aplicación de las normas legales. Dirige el portal LaboraPerú (http://www.laboraperu.com) desde donde difunde el derecho laboral peruano y brinda gratuitamente material explicativo y aplicativo, así como el blog Justicia Terrenal (http://blog.pucp.edu.pe/robertdelaguila) en donde absuelve consultas y comenta los aspectos más relevantes del acontecer jurídico peruano.
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