LA PROSTITUCION COMO CONTRATO Autor: Joan Montt
Hace poco leí el excelente trabajo que hizo la Constitucionalista Carolina Saez sobre la prostitución, explicando las razones por las cuales esta es una actividad licita conforme a la Constitución Política de la Republica (básicamente, el famoso 19, n° 21, más otras garantías). En ella, se deja en claro que el constitucionalista entrego a los privados la ejecución de actividades económicas, y la prostitución se enmarca en esta garantía, por las razones que ella explica en su trabajo Básicamente hay tres modelos de cómo los Estados enfrentan la prostitución: 1. Prohibicionista: La prohíben y persiguen penalmente a quienes la ejercen, como EEUU y China 2. Abolicionista: No se prohíbe la prostitución per se, se, pero se persigue a proxenetas y regentes de prostíbulos. Modelo aplicado en Chile. 3. Reglacionista: Se le ve como una profesión no erradicable. Se regula su práctica, con reglas sanitarias y tributarias. Países Bajos 4. Laboralista: Se le considera como un trabajo más. Esta óptica es nueva. Quiero abandonar esa discusión, que creo que Carolina Saez explica de forma magistral (comparto totalmente su opinión) desde el punto de vista constitucional. Por ende, lo analizaré desde la perspectiva civil. En la antigua sociedad Romana, las prostitutas eran vistas como necesarias. Gracias a ellas las mujeres romanas decentes podían mantenerse castas para el matrimonio. En ocasiones, alcanzaban gran notoriedad social. No se podía cometer adulterio en contra de ellas, pues al ser promiscuas ese delito no les afectaba. afectaba. Sin embargo, les estaba el vedado el acceder al matrimonio o el recibir herencias Desde el punto de vista del Derecho Civil actual, no hay razones para considerar ilícito este contrato, básicamente porque una obligación consiste en dar, hacer o no hacer algo. La única limitación es que sea física y moralmente posible, entendiendo moralmente imposible el estar prohibido por las leyes, o ser contario a las buenas costumbres o al orden público.
La referencia a las buenas costumbres ha evolucionado en la doctrina civil moderna, en palabras del profesor Barros: "Otro principio que ha sido punto de partida para el desarrollo jurisprudencial del derecho de los contratos ha sido la noción de buenas costumbres. En todos los ordenamientos civiles se declaran nulos o ineficaces los actos que atentan contra las buenas costumbres. En el derecho civil de la codificación, la noción de buenas costumbres era aplicable casi con exclusividad en un sentido extraeconómico, vinculado a la moral sexual y familiar. La jurisprudencia comparada muestra también a este respecto una notable evolución. El control jurisprudencial de la validez de los contratos mediante el recurso al concepto de buenas costumbres se asocia también a la idea de economía de mercado. De este modo, los actos que atentan contra los supuestos de la libertad de contratación, entendida ésta como contratación en un mercado abierto, son considerados contrarios a las buenas costumbres. Por ejemplo, se considera que atenta contra las buenas costumbres el abuso de una posición dominante en el mercado o el abuso de una posición de información, conocimiento o experiencia superior a la de la contraparte".
Es decir, las buenas costumbres ahora también son entendida como el buen comportamiento económico del sujeto. La intromisión en la vida sexual de los individuos es algo que no le compete al Estado, en la medida que no se vulnere la libertad de terceros. Lo que haga un ciudadano con su vida sexual, no le compete al Estado, pues las buenas costumbres ahora son entendidas más bien como el mínimo exigible a una persona entre proyectos de vida disimiles y distintos, y no como un ideal de comportamiento. Respecto a si este trabajo atenta contra la dignidad humana, es bastante confuso, pues por un lado se “instrumentaliza” a una persona, pero por otro esta persona autónomamente está tomando una decisión respecto a su vida, cosa que un estado moderno protege en la medida que no se vulneren leyes. Respecto a la “instrumentalización” de una persona, me parece que es un concepto bastante inútil en una economía capitalista: Un abogado es “instrumentalizado” por su cliente, pues él lo defenderá aunque no esté “espiritualmente” de acuerdo con él. Una promotora es contratada para promocionar productos “instrumentalizando” su cuerpo. Un periodista es “instrumentalizado” por su línea editorial. Un minero explota las minas, instrumentalizando
su salud de forma irreversible. En casi todos los trabajos las personas son utilizadas como meros instrumentos para un fin. Por esa razón, me parece un concepto poco feliz. Ahora definiremos el contrato de prostitución Contrato de prostitución: "consiste en que una o varias personas ofrecen sexo a una o varias personas a cambio de dinero".
Modalidades: Este contrato tiene varias modalidades. Una es por realizar un acto que quiere el cliente y otra es por tiempo. También hay modalidades en que el prostituto o prostituta ofrece una especialidad sexual determinada, como el travestismo o el dominatrix. Estas modalidades son interesantes para determinar si este contrato es de medios o de resultados. El contrato de la prostituta por tiempo es de resultado en cuanto al tiempo pero de medios en cuanto a la calidad del sexo. En cuanto a si el prostituto o prostituta ofrece una oferta sexual especifica , es de medios, basta que este realice esta actividad en la medida de lo posible. El asunto es más complicado cuando el cliente es una mujer y ella quiere un orgasmo, pues estos muchas veces dependen más de factores fisiológicos que están fuera del control del prostituto o prostituta. Cabria preguntarse aquí si el gigoló (prostitutos para mujeres de alto nivel) o prostitutas especializadas en mujeres responden por resultado o no. Habría que preguntarle a las clientas. De mi punto de vista, el contrato de prostitución es siempre de medios. El precio del prostituto o prostituta no va en sus resultados, sino en su exclusividad y al publico que se dirigen.
Capacidad: Para que una persona pueda ser prostituto o prostituta, requiere ser mayor de 18 años. En Chile, además no se puede ejercer la prostitución en un prostíbulo, pero si en una residencial privada. Para poder contratar a un prostituto o prostituta, se requiere ser mayor de 18 años. Además no se puede contratar en un prostíbulo. La pregunta es si los cafés con piernas, califican como prostíbulos si en ellos se ejerce la prostitución detrás del escenario. Tiendo a pensar que califican en el tipo penal de prostíbulo. Ahora si a la chica se le contrata fuera de su horario de trabajo en un recinto privado no es delito por no realizarlo en un prostíbulo.
Costumbres en la prostitución: -Siempre se paga antes, por tanto, si el cliente se retracta, de todas formas debe pagarle al prostituto o prostituta (el corre el riesgo) -el cliente no puede cambiar lo pedido en el servicio, siempre es lo previamente pactado. - Si la prostituta o prostituto se retracta, devuelve el dinero, salvo que el cliente haya roto algunas normas del contrato de prostitución (sobrepasarse a la costumbre del contrato). -No le puede exigir un beso en la boca a un prostituto o prostituta. Un antiguo código del gremio establece que se reserva para la persona que aman
En general las prostitutas y prostitutos han desarrollado durante milenios una gran cantidad de costumbres gremiales, que hay que tener en cuenta cuando se quiera regular la actividad.
Error/Dolo/Fuerza en la prostitución: En cuanto al error podría ocurrir un error en la calidad esencial si la prostituta en realidad es un travesti o viceversa. Creo que este error depende de la zona donde se contrate al prostituto o prostituta. Sería ridículo por ejemplo, alegar error en este sentido si se busca una prostituta en el golf o en San Camilo, pues es de público conocimiento que estas zonas son de travestis. Ocurriría algo similar si se buscan travestis en 10 de Julio, zona dominada por las prostitutas. También creo que el error podría alegársele a la prostituta o prostituto antes de la penetración, después de la penetración ya seria un acto propio (ya notaste que la prostituta o prostituto era de determinado sexo y te dio lo mismo,seria ridículo alegar). En cuanto a la fuerza, la costumbre del contrato de prostitución es pactar antes lo que se va a realizar, cualquier salida de eso es Fuerza. Respecto al Dolo, si te engañan respecto en que consiste el servicio, por ejemplo, en internet. En estos casos creo que se puede rescindir y terminar el contrato, si no se realiza lo ofrecido. Otra forma de Dolo seria utilizar fotos falsas, en que se muestre un cuerpo mas voluptuoso que el que en realidad se tiene o con una apariencia más juvenil.
Tolerancia a la violencia: La actividad sexual conlleva cierta brutalidad, por tanto estos pequeños golpes/mordiscos están tolerados dentro del contrato de prostitución. Lo que no está permitido es que el cliente use instrumentos o armas en contra de la prostituta si no se ha pactado antes. No se puede lesionar a una persona, es un delito. La situación es distinta en la modalidad sadomasoquista, en que ambos están de acuerdo con antelación a que se exponen a riesgos de lesiones menores.
Situacion de las cafeteras y copetineras: En el derecho comparado ellas pueden tener contrato laboral, si es que trabajan a comisión por las ventas de los cafés o alcohol. La jurisprudencia hace una interesante distinción entre alterne y prostitución. El alterne consiste en un trabajo de la alternadora, dedicada principalmente a la captación de clientes para el consumo de bebidas. Utilizando el atractivo sexual de las chicas, se busca animar al consumo: trabajan fuera de la barra, visten con ropa adecuada a las necesidades del servicio y perciben comisiones sobre las consumiciones en que intervienen. La jurisprudencia reconoce que en dicho objeto pueden estar presentes las notas características de la relación laboral: estamos, en estos casos de alterne ante un
auténtico contrato de trabajo y como tal desplegará todos sus efectos. La relación se somete a las normas del Derecho del Trabajo, porque reúne todas las notas de aquél: prestación voluntaria de servicios, realizada por cuenta ajena, bajo dependencia de otra persona (en el concepto atenuado de la misma, de subordinación dentro de la integración en el círculo rector y disciplinario empresarial, recibiendo órdenes e instrucciones del empresario) y a cambio de la percepción de una retribución. La jurisprudencia esta tomada de España, país con un modelo prohibicionista.
Normas de daño Contractual: Infección por ETS La infección de ETS es un riesgo inherente a la prostitución. Si bien el prostituto o prostituta puede someterse a controles periódicos, es algo que no se puede asegurar en países con sistemas abolicionistas o prohibicionistas. En Chile las prostitutas pueden voluntariamente hacerse chequeos sanitarios. A este respecto no parece viable demandar a una prostituta o prostituto por el contagio de herpes, enfermedad altamente contagiosa por contacto a la piel, pero si parece razonable que se tomen medidas para enfermedades más graves como la sífilis, la gonorrea y el VIH exigiendo el debido uso de preservativos. En caso de no usarlos, pienso que no cabe una demanda por infección sexual por la aplicación del 2330 del Código civil “el que se expone temerariamente a un daño reduce la indemnización”. Conclusiones: En la dogmatica Civil se pueden encontrar soluciones para darle dignidad al contrato de prostitución. Desde esta humilde tribuna se hace un llamado a escuchar a las prostitutas y prostitutos cuando se quiera hacer una reforma legal, para que se beneficien ellas y no solo los intermediarios.
