La Casacion Civil - Tomo i - Volumen i - Piero Calamandrei

BUENOSAIRES

LA

CASACION TOMO VOLUMEN

CIVIL

1 1

EjemplarNo

IMPRESO

EN

LA

ARGENTINA

Queda hecho el depósito que previene la ley 11723. Derechos adquiridos para todos los paises de ha bla espafiola por el editor Aniceto López, y cedidos para esta primera edición de 1500 ejemplares a la EDITORIAL BIBLIOGRAFICA Cangallo 860

ARGENTINA Buenos Aires.

PIERO

CALAMANDREI

PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE FLORENCIA

LA CASACIÓN CIVIL

TOMO

1

HISTORIA Y LEGISLACIONES VOLUMEN 1

EDITORIAL

BIBLIOGRiFICA

CANGALLO 860

ARGENTINA AIRES BUENOS

1945

A LA MEMORIA CARA DE

CARLOS

LESSONA

PROFESOR EJEMPLO EN

EN

Y ABOCADO

LA UNIVERSIDAD

Y EN

LA ENSEÑANZA

Y EN EL

DE

Y

PROBIDAD SIN

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DE VALOR

EL

LA

PREFACIO

Este primer volumen, dedicado a la evolución histórica de la Casación civil, estaba ya casi enteramente escrito en mayo de 1915, merced a la pre ciosa ayuda de sugerencias y de obras de no fácil consulta que me pro porcionó en Roma el Profesor Chiovenda, al cual no en vano se dirigen con fe los jóvenes que quieren estudiar seriamente; y si hasta hoy no ha podido salir a la luz, ello se debe al hecho de que durante este lapso, por más de tres años, la mejor juventud de Italia no ha podido acercarse a los libros. Pero ahora, al volver con la paz al trabajo interrumpido, me doy cuenta de que ni siquiera para el pensamiento del estudioso estos años de prueba victoriosa han transcurrido sin fruto; y me parece apreciar en todos aquellos que se entregan al estudio después de tres años de guerra, aun en los cultivadores de las ciencias jurídicas, un deseo nuevo de traducir los frutos de la investigación científica en inmediato beneficio para la vida de nuestra Patria, y de poner la especulación teórica al servicio de las nece sidades de la práctica, participando, cada uno en la medida de sus fuerzas, por modestas que sean, en este fervor de renovación que la guerra ha de jado co,no herencia a las Naciones vencedoras. Demasiado ha tardado en aparecer este trabajo mío, para llegar opor tunainente a ser el homenaje, tenue de valor, pero pletórico de afectuosa gratitud, a CARLOS LESSONA, el Maestro inolvidable que me sugirió el tema, y pensando en el cual ha sido escrita cada página de este volumen; y me falta hoy, con la prematura desaparición de él, la alegría de escuchar (IP su voz paternal la incitación a perseverar y a producir mejor, con que él acostumbraba a saludar los trabajos de los jóvenes salidos de su escuela. Pero, si esta larga pausa forzada ha hecho imposible el premio que más ambicionaba para mi esfuerzo, la misma no ha bastado para alterar en mi pensamiento la premisa fundamental colocada como base de mi trabajo al iniciarlo; porque, no obstante haberse suscitado tantos nuevos y urgentes problemas en este último período por los acontecimientos en todos los cam

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Prefacio

pos de nuestra vida nacional, pienso todavía hoy, lo mismo y más intensa mente que antes, que la piedra de toque con la cual se podrá apreciar si verdaderamente Italia ha alcanzado su plena madurez nacional, será la solución que se llegue a dar al urgente ordenamiento de la Casación civil. El problema de la reforma judicial y procesal no es uno de esos pro blemas que se denominan “de actualidad”: fuera de un limitado círculo de especialistas, el pueblo ignora hasta los términos fundamentales de las cuestiones que se agrupan en torno a este problema; y los mismos prof e sionales del Derecho, en su gran mayoría, no se sienten inclinados a estu diarlo y a apresurar su solución. Sin embargo, las pullas fáciles, cada día más frecuentes aun en boca de los profanos, contra las que POLACCO definió las “cábalas del mundo legal”; la multiplicación de las jurisdiccio nes especiales que, en busca de formas simples y expeditas, sustraen al herrumbroso mecanismo de los tribunales ordinarios grupos cada vez más numerosos de controversias; la afirmación repetida hoy abiertamente de que el excesivo número de abogados es una de nuestras calamidades necio— nales, todos estos pequeños indicios, que revelan la difusión cada vez ma yor en las masas de un sentimiento de profunda desconfianza en la jus ticia, tal coma hoy se administra, hacen comprender que el problema de la reforma, aun cuando no llegue a captarse por los profanos en sus tér minos técnicos, es sentido y se halla presente hoy en día, en su aspecto social y moral, aun en la conciencia del pueblo. Y a quien se preocupe de elevarse mediante investigación desapasionada a las causas de este estado de ánimo, se le presenta como evidente que la justicia civil no podrá nun ca librarse del descrédito en que ha caído actualmente en la conciencia popular, sino cuando se tenga el valor de liberarla resueltamente de todas las viejas “cábalas”,a través de las cuales, mientras este vertiginoso correr de los tiempos se adelanta, aun a los ordenamientos más progresivos, se perpetúan en ella formas e institutos retardados en un siglo. La más vergonzosa entre estas viejas “cábalas”es, indudablemente, la ordenación actual de la Casación civil. Tuve ocasión, hace algún tiempo, en un trozo de tierra italiana redimido por nudst’rossoldados, de conversar con un magistrado de la Suprema Corte de Viena y de llevar a cabo con él alguna comparación entre nuestro proceso y el austríaco. Discutimos seriamente sobre las más importantes diferencias; pero cuando aludí al sistema italiano de las cinco Cortes de Casación regionales, el magistrado austríaco, aunque sin hacer comentarios, no pudo contener la risa; tan ex traño le parecía a él, no habituado, como estamos nosotros, a esta absurda rareza de la unidad pluralizada, el fenómeno jurídico de la coexistencia en

Prefacio un Estado de cinco órganos destinados a unificar la jurisprudencia. Sonreí también yo, aduciendo como excusa nuestra el carácter provisional del sis tema; pero experimenté dentro de mí una amarga pena por no poder, tani bién en este terreno, demostrar a aquel extranjero que la nación vencedora en la guerra con sus armas y con su corazón, era también vencedora en la paz con la perfección de sus ordenamientos civiles. El pueblo italiano, que tantas pruebas de civilidad ha dado en el cur so de esta guerra, no tiene, en algunos campos, ordenamientos a la altura de su grandeza. No faltan los Maestros, que han enseñado y enseñan, con voz que traspasa los confines de Italia, el modo en que debería ser refor mado, para corresponder a las exigencias de ¡a edad presente, nuestro sis tema judicial; pero ha faltado a veces en los gobernantes la honesta volun tad de hacer prevalecer, sin compromisos, sobre los intereses de una clase o de una región, el supremo interés de todo el Estado. La historia de los innumerables proyectos de reforma de la Casación que en medio siglo de vida nacional nuestras asambleas legislativas, movidas por intereses profe sionales no declarados, han sabido sepultar con todos los honores sin atre verse siquiera a rechazarlos abiertamente, suscita reflexiones plenas de me lancolía en quien parte de la ingenua premisa de que los institutos judi ciales no deben servir para otra cosa que para garantizar a los ciudadanos la más rápida, la más económica y la más fundada justicia. Esta voluntad y esta honestidad de reformas, que hasta ahora no se tuvo, será honor, todos estamos seguros de ello, de la nueva Italia, audaz y soñadora a un tiempo, que ha surgido de la guerra. Pero, a fin de que el futuro legislador pueda obrar, es necesario que alguno prepare para él los materiales de estudio, analice con objetiva imparcialidad los institutos vigentes, los esclarezca en su génesis histórica, los compare con cuanto de más progresivo han sabido escoger las legislaciones extranjeras. Así, tam bién ante ¡os estudiosos de derecho procesal, se abre, hoy más que en nin gún otro período, un campo de actividad en el cual podrán llegar a ser beneméritos no sólo de la ciencia sino también de la Patria; y yo quedaría satisfecho si a esta obra, oscura, pero fecunda, de preparación, pudiese este trabajo mío ¡levar su contribución, modesta, pero llena de fe.

P.C.

ADVERTENCIA

BIBLIOGRÁFICA

Se encontrará antepuesto a cada capítulo del presente volumen una relación alfabética de obras atinentes al tema desarrollado en el texto; pero se ha de tener presente que no se ha pretendido con esto ofrecer una completa reseña bibliográfica de todos los trabajos que he debido consultar, aun incidentalmente, sino sólo un medio práctico y rápido para facilitar la inteligencia de las citas abreviadas, colocadas a pie de página, de las obras de que con más frecuencia me he valido para mi trabajo. La bibliografía definitiva se dará al fin de la obra junto con el índice de las fuentes legislativas, que indicará también las ediciones y las colecciones de acuerdo con las cuales se citan las mismas. Las abreviaturas más a menudo usadas para citar textos legales o colecciones y periódicos jurídicos son las siguientes: CC CCo CP CPC

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CPP

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LOG

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CC

CPC CPO

Codice civile. (Código civil italiano). Codice di commercio. (Código de Comercio italiano). Codiee penale. (Código Penal italiano). Codice di procedura civile. (Código de procedimiento civil italiano). Codice di procedura penale. (Código de procedimiento penal italiano). Legge suli ‘Ordinamento giudiziario. (Ley de Organización judicial italiana). Regolamento generale giudiziario. (Reglamento general ju dicial). Coda civil. (Código civil francés). Coda de procédure civile. (Código de procedimiento civil francés). Civilprooessordnung. (Ordenanza [ o Reglamento] Procesal Civil alemana).

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bibliográfica Advertencia

Strafprocessordnung. (Ordenanza [ oReglamento] Procesal Penal alemana). Ann. Annali di giurisprudenza toscana (Firenze). Arch. giur. Archivio giuridico di F. SERAFINI. D. co. Ti diritto commerciale (Genova). D. e giur. Diritto e giurisprudenza (Napoli). Dig. it. Ii Digesto italiano. Diz. d. priv. Dizionario pratico di diritto privato. Ene. giur. L ‘Enciclopedia giuridica. F. it. 11 Foro italiano. Giur. it. La giurisprudenza italiana. Giur. tor. La giurisprudenza torinese. Mon. trib. Ji Monitore dei tribunale (Milano). R. d. c. Rivista di diritto civile. R. d. co. Rivista di diritto commerciale. R. d. p. Rivista di diritto pubblico. Rey. irim. Revue trime.strielle de droit civil. A. E. W. Ph. Archiv für Rechts und Wirtschaftsphilosophie. C. A. Archiv für dic civilistisehe Praxis. D. J. Z. Deutsche Juristen Zeitung. Ger. 8. Gerichtsaal, Zeitschrift für Zivil und Pifil’itar-Strafrecht und Strafprozessrecht. Gruchot B. Beitriige zur erUiuterung des deutschen Rechts, heraugs. von GaucnoT. Grünhwt Z. Zcitschrif 1 für deutsch. privat unci 6ffentlich Reoht der Gegenwart, heraugs. von GRÜNHUT. Jhe ring Jahr. Jahrbücher für Dogrnatik des heutigen r6m. u. d. Privatrechts, heraugs. von GERBER u. JIIERING. J. W. Juristische Wochenschrift. Rheir&. Z. Rheinische Zeitschrift für Zivilrecht und prozess. &ichs. A. Süehsisches Archiv für burg. Recht und Prozess. Z. Zeitschrift für deu tsch. Zivilprozess. Z. ,Sa v.Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Str PO

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PRIMERA

PARTE

HISTORIA Y LEGISLACIONES

INTRODUCCION

A LA PRIMERA

PARTE

SUMARIO — 1. Carencia de una exposición histórica completa sobre la Casación. — 2. Utilidad de tal exposición. 3. Indicaciones acerca del método con que e desarrollará la exposición que sigue.

1. Si, hace más de treinta años, WEISMANN lamentaba que en la literatura alemana faltase una exposición histórica sobre el instituto de la Casación, no se puede decir que esta laguna haya sido dignamente colmada hasta el momento presente por la ciencia francesa ni por la italiana, aun cuando para ellas habría debido aparecer como reves tida de fundamental importancia una investigación exhaustiva sobre el terna. No digo que falten en Francia ni en Italia aportaciones incluso abundantes de noticias históricas sobre la Corte de Casación y sobre sus precedentes 2; pero son casi siempre trabajos fragrn ntarios y desdesordenados, que conceden espacio amplio a las curiosidades anecdó ticas sin preocuparse de profundizar las investigaciones sobre los pun tos menos llamativos, pero esenciales para la recta inteligencia del —

1. Einheitliehe8 Recht nnd einheitli Eechtessprechung, -che en “Z”, IX, pág. 169 (nota 6 a pág 186). 2. Véanse las noticias históricas antepuestas a los estudios exegéticos de las enciclopedias: GARoIuI Cassazione, o, en “Enc. giur. it.”, III, parte 2 , 1-36; CABERLOTTO,Cassazione e Corte di cassazione, en “Dig. it.”, vol. VII, parte la; VENZI, Cassazione, en “Diz. dir. priv.”, dirigido por SCL&LOJA,vol. 1; y en Francia, DALLOZ, y. Cassation, en “Répertoire alph. de légisi.”; GLASSON, Cassation, en “Grande Eneycl.”, 1V; CREPON, Du pourvoi en cassation en matiére civile (Paris, 1892), vol. 1. Exposiciones con propósito predominantemente histórico: GIUSSANI, Precursori italiani della attuale Corte di cass. (Tesis de grado, Milano, 1905); STOLFI, La riforma della Corte di cass., en “Giur. it.”, 1912, IV, pág. 200, ns. 1-6; Da Royan, Des origines et de l’autorité de la Cour de cassation. Discurso 3 no viembre 1854, en “Gaz. des Trib.”, 1854; CHENON, Origines, conditions et effets de la cassation (Paris, 1882); Da LA GRASSERIE, De la fonction et des jurisdictions de cassation (Paris, 1911). Datos sobre el personal de la Corte de casación de París desde su fundación, en BENOUAR0, Le Tribunal et la Cour de ca.ssation (Paris, 1884); fuentes francesas en T&EBÉ, Lois et régleinenis d l’usage de la

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PlEno C i rslAN

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instituto; o que, por mero alarde de fácil erudición, acumulan en una exposición institutos de naturaleza absolutamente diversa sólo porque los mismos presentan exteriormente alguna semejanza superficial. Es evidente que los resultados prácticos de una investigación histórica conducida con estos métodos deben ser, por necesidad, poco satisfac torios; y cuando se ve que, por algunos estudiosos del tema, las pri meras huellas de nuestra Casación se hacen remontar al Sanedrin del pueblo hebreo o al Areópago de la antigua Grecia , se comprende que MOnTARÁ haya negado utilidad a todos los estudios históricos en esta materia, afirmando que “cualquiera que sea la ilusión óptica que pueda producir la forma de ciertas reclamaciones judiciales que han pasado a la historia, el carácter esencial del supremo instituto de jurisdicción civil de los Estados modernos encuentra su origen en la constitución política de los mismos, y sólo desde este punto de vista puede ser convenientemente estudiado y apreciado” .

2. El instituto de la Casación, tal como hoy lo encontramos en los Estados modernos, resulta de la unión de dos institutos, que recí procamente se compenetran y se integran: de un instituto que forma parte del ordenamiento judicial-político, la Corte de Casación, y de un instituto que pertenece al derecho procesal, el recurso de casación. Es cierto que, si buscamos en los textos legales cuándo se ha verificado por primera vez esta unión de los dos institutos en el instituto coinplej o que recibe el nombre de Casación, no podemos remontarnos más allá de la Revolución Francesa, porque precisamente en los últimos años del siglo xv iiiel nacimiento de la Casación moderna aparece for malmente fijado en un decreto de la Asamblea revolucionaria: podría mos, pues, considerar que este resultado nos releva de toda ulterior investigación en el derecho de los siglos precedentes, bien porque puede parecer inútil buscar en Francia el origen de lo que, antes de la Re volución, no había nacido todavía, bien porque aun más inútil parece ría buscar en los ordenamientos de los antiguos Estados italianos los gérmenes de un instituto que ha sido transplantado de la Revolución —

3. Véase BENEVOLO, Cassazione e Corte di cassazione (penal), en “Dig. it.”, VII, 1. 1 , u. 1. Sobre la competencia de Tribunal supremo del Gran Sanedrmn hebreo, véase BARDELLI, Saggio storico sulla giurisdizione (Pisa, 1894), vol. 1, págs. 74 y sigs., y del Areópago de la antigua Grecia, véa3e CAILLEMER, y. Areo pagus, en Dict. des antiquités grecques et romaines (Paris, 1873), vol. 1, pág. 395, y TNALHEIM, “Apsco en PAULY-WISS0WA, Real Ene. (Stuttgart, 1895), II, pág. 627. 4. Comentario del Codice e defle leggi di proc. civile, vol. 1, n. 66, nota 1.

Historia y Legislaciones Francesa a Italia en el siglo xix. Pero contra esta negación absoluta de la utilidad de toda investigación histórica en la materia, podría alguno objetar razonablemente que la Casación, en su complejo orga nismo judicial procesal, no surgió de la nada en medio de la Asamblea Nacional, como nueva Minerva saliendo armada de la cabeza de Júpiter; y que, como consecuencia, los innovadores franceses, cuando instituye ron el Tribunal de Casación con el oficio político que representaba en la historia del Derecho una auténtica novedad, debieron acaso servirse, para dar las bases a su construcción, de elementos procesales y políticos ya elaborados bajo el antiguo régimen, y coordinar, para una nueva finalidad, viejos medios que se habían desarrollado y madurado durante siglos, en la fusión de romanismo y germanismo que se había realizado en Francia en el período intermedio. Puede ser útil, pues, para apre ciar dignamente la originalidad de este producto de los tiempos mo dernos, distinguir los materiales usados que la Revolución supo aprove char para alzar un edificio, que pudo parecer milagrosamente creado por el soplo vivificador de la edad nueva; pero si útil puede ser este estudio para comprender la Casación en Francia, el mismo es abso lutamente indispensable para darse cuenta del desarrollo que la Casa ción ha tenido en Italia y en Germania, donde la misma ha sido, es cierto, aceptada en su principio informador, pero también, por influjo de concepciones jurídicas tradicionales, potentemente transformada. Introducido violentamente en los Estados italianos, juntamente con el régimen revolucionario, el sistema de la Casación no tardó entre nosotros en sentir el contragolpe de sistemas propios anteriores, aboli dos de nombre, pero en realidad siempre vivos en la conciencia jurídica nacional: y, bajo la envoltura aparentemente nueva de la Corte de casación y del recurso de casación, no tardaron en Italia (y algo pare cido podría decirse en cuanto a la Germania) en aparecer de nueve y en buscar una nueva vitalidad institutos ya envejecidos en el derecho común, como la tercera instancia y la querella de nulidad. Como con secuencia, para entender plenamente el significado de la Casación tal corno hoy la tenemos en Italia, no basta tener presente el patrimonio de ideas nuevas que la Francia nos ha transmitido en esta materia, no basta buscar en la comparación con los viejos institutos del anejen régime, en qué consiste, la verdadera novedad de estas ideas, sino que es preciso tener en cuenta los precedentes indígenas, de los cuales ha derivado el movimiento de reacción que el “ambiente” italiano ha

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PmRo CALAMANDE

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ejercido sobre las ideas mismas, inyectándoles conceptos nuestros, ya elaborados, en modo paralelo, pero independiente del desarrollo del derecho francés, en una evolución jurídica varias veces secular. 3. La escasez de resultados prácticos conseguidos hasta ahora por las investigaciones históricas sobre el origen de la Casación, deriva, en mi concepto, de dos motivos: ante todo, del hecho de que, por un conocimiento defectuoso de los factores históricos del proceso moderno, estas investigaciones no han sido realizadas en el campo en que podían resultar fructuosas; en segundo lugar, del hecho de que como base de la investigación no se pusieron claras premisas dogmáticas, que recor dasen al historiador cuáles son los elementos constitutivos de la Casa ción moderna y cuáles son, por tanto, los elementos correspondientes que deben buscarse uno por uno en el pasado. Puesto que la Casación tal como hoy la tenemos es un organismo singularmente complejo, que resulta de la agrupación de dos institutos compuestos también a su vez de una cantidad de elementos llegados a su madurez en diversas edades y que sólo en el Estado contemporá neo se han fundido en un todo homogéneo, sería inútil buscar en los siglos anteriores a la Revolución Francesa un instituto que presentase en igual fusión todos los elementos que se encuentran asociados en la formación actual. Una investigación histórica que quiera ser pro vechosa debe, por el contrario, arrancar de la premisa de que de una parte la Corte de casación y de otra el recurso de casación son suse p tibIes de ser científicamente analizados y descompuestos en una serie de conceptos elementales constitutivos, cada uno de los cuales puede haber tenido en el tiempo un desarrollo suyo propio; y que, por tanto, puede ser interesante y fecundo investigar en los diversos períodos jurídicos de los cuales nuestro proceso deriva directamente la aparición y la afirmación de las ideas singulares elementales que en vano, antes de la Revolución Francesa, se buscarían unidas. Semejante trabajo de recomposición histórica presupone, como puede comprenderse, un tra bajo de deseomposición dogmática; puesto que para conocer cuáles son los elementos esenciales que han de buscarse en el pasado, es preciso tener en la mente con toda claridad el cuadro analítico de lo que el instituto es en el presente. Pero este cuadro dogmático, que desde luego he debido, por necesidad, trazar dentro de mí antes de lanzarme a la investigación histórica, no podría ser presentado aquí sin perju dicar a la claridad de una exposición en la que la investigación histó —

Historia y Legislaciones rica debe servir de natural introducción al estudio de los principios. Por tanto, de la misma manera que la exposición histórica, premisa de todo otro trabajo, pondrá de manifiesto a priori cuál es el concepto dogmático que me he formado de la Casación actual, así la elaboración dogmática, que seguirá a su tiempo, explicará todavía mejor a poste non el método seguido en la parte histórica. El estudio histórico de la Casación se dividirá, pues, en dos pe ríodos (secciones), de los cuales será respectivamente punto de llegada y punto de partida la fundación del Tribunal de cassation por parte de la Asamblea Nacional: el primer período se destinará al estudio de la ‘‘Elaboración histórica de los elementos singulares constitutivos de la Casación”, el segundo período al estudio del “Nacimiento de la Casación moderna y de su suerte en las legislaciones”. En el primer período la investigación podrá parecer fragmentaria y poco homogénea, ya que deberá, simultáneamente, en los varios campos jurídicos que puedan considerarse fuente directa de nuestro proceso civil, perseguir sobre pistas diversas, ideas aisladas y mal definidas, primeros gér menes, tímidos indicios de caracteres que solamente en el derecho actual aparecen en toda su evidencia. Deberemos así, en este primer período, después de haber echado una rápida ojeada al derecho ro mano (Título 1) y a los antiguos derechos germánicos (Título IT’, examinar con particular atención el encuentro de estas dos corrientes confluentes, ocurrido en Italia y en Francia en la época intermedia; y ver cuáles caracteres del instituto actual se pueden hacer remontar a la fusión de elementos romanos y germánicos, que se inició parale lamente en el derecho estatutario italiano (Título ITT) y en el droii coú mier francés (Título TV). El estudio será mucho más sencil y más 1 o homogéneo en el segundo período, cuando podamos limitarnos a seguir paso a paso por una vía única la difusión en las legislaciones procesales contemporáneas de un instituto netamente individualizado y reconoseib cual es, 1 e,a partir del 1790, la Casación. Después de haber reconocido en sus rasqos más significativos su origen revolucionario y la evolución que tiene lugar en el derecho francés durante más de un siglo de vida (Título y), veremos cómo la Casación se perfecciona en la legislación germánica (Título VI) y estudiaremos sus progresos y sus transformaciones en las leyes procesales europeas (Título VII), con especial dedicación al derecho procesal italiano (Título VIII).

SECCION

PRIMERA

ELABORACION HISTORICA DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA CASACION

TITULO

DERECHO

PRIMERO

ROMANO

LITERATURA:

1) BERT0LINI, Appwnti didatiici di diritto romano It processo civile (tres volúmenes. Tormo, 1914-1915); B0NFANTE, Storia del di ruto romano (2 ed., Milano, 1908); BU0NAMICI, La storia della pro cedura civile romana, 1 (Pisa, 1886); CALAMANDREI, La leona del1’ “error in iudicando” nel dinitto italiano intermedio (Firenze, 1914) CALDA, Le ‘nwllitá assoiute della sentenza civile (en ‘‘Arch. Giur.’’, LXXX, pág. 374); CASTELLARI, La contrarietd dello sentenze come ‘,nezzo di impugnazione (en “Filangieri”, XIX, ns. 2-21); COGNETTI DE MARTIIS, La rivocazione della sentenza nella procedura civile (To nno, 1900) ; § § 13-73; COSTA (A), Le ‘nullitd della sentenza e la que rda “nullitatis” nella storia del pr000sso italiano (Roma, 1916); FE ERINI, Manuale di Pandette (3a cd., Milano, 1912); MORTARA (RIDOL FI), Appello civile (Dig. it., III, P. 2 ), P. gen., ns. 1-104; PACCHIONI, Corso di dirilto romano, vol. 1 (2 ed., Tormo, 1918); REDENTI, Plu ral’itd di parti nel processo civile (en “Arch. giur.”, LXXIX), ns. 42-43; SCIAL0IA, Esercizio e dif esa dei diritti. Procedura civile romana (Ro ma, 1894); STOLFI, La riforma della Corte di Cassazione (en “Giur. it.”, 1912. IV, 200), n. 1 y sigs.; VASALLI, Antitesi “ius-factum” neile fonti giustinianee (“Annali della Facoltá di giurispr.”, Perugia, 1914, vol. XXVIII). —

2. BARTOLI, Du jugo “qui litem suan fecit” (París, 1909; CuQ, Manuel des institutions juridiques des Roma (París, ins 1917), libr. VI, cap. V; I’ntercessio (en Dictionnaire des antiquités groe ques el rornaines, vol. III, P. l , París, 1899, pág. 548); Revocation d’un jugement, íd., vol. IV, P. 2 , París, 1909, pág. 856); FOURNIER, Essaii sur l’his tome du droit d’appel (París, 1881), Parte 1 GIRARD, Manuaie ele mentare di diritto romano (trad. italiana de LONGO; Milano, 1909), libro IV; LEFiWRE, Du rifle des Tribuns de la pl be en proc. civile (Paris, 1910); PERROT, L’appel dans la proc. dell’ “ordo iudiciorum” (Paris, 1907).

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Literatura

3) ALMENDIGEN, Metaphysik des Civilprocesses (Giessen, 1808), 1, 281; BARDELEBEN, De sententiaruin nullitate (Berlín, 1838) ; BARON, Geschichte des r6m. Rcchts. Lnst. und Civilpr. (Berlín, 1884), § 213; BEKKER, Die Aktionen des rbrn. Privatrechts (Berlín, 1873), II, Bd. XVIII, 74; BERGER, L’indirizzo odierno degli studi di dir. romano (en ‘Rivista eritica di seienee sociali’’, Firenze, 1915) ; BETHMANN HOLLWEG, Der Civil process des gem. Rechts i ngeschichtlicher Eniwik lung. Der rbm. Civil process, tres volúmenes (Bonn, 1864-66), passim; BÜLOW, Civilprocessualische Piktionen und Wahrheiten (en “C. A.”, LXII), 76; EIsui E,Ueber actio iudicati nud Nichtigkeitsbeschwerde (en “Abhandlungen zum r im. Civilpr.”, Freiburg, 1889); ENDEMANN, Das Prinzip des Rechtskraft (Heidelberg, 1860); ENDEMANN, Das deuts. Civilprozessrecht (Heidelberg, 1868); ENGELMANN, Der rümis che Civilprocess (Breslau, 1891, en Der Civilprozess-Geschichte und System) ; FISCHER, Unmiiglichkeit ais Nichtigkeitsgrund bei Tlrteile’n und Rechtsgeschiif te, 1 (Münehen, 1912) ; II (München, 1913) ; FRAN KE, Beitrag sur Lehre von der Nichtigkeitsbeschwerde (en “O. A.”, XIX, 385); GENSIJER, tJebcr Restitutione im Gange j des Civiiprocesses (en “C. A.”, IV, págs. 212 y sigs.); GESTERDING, Ausbeute von Nach forschungen (Greifswald, 1830), III, 123; GONNER, Handbueh des deuts. gem. Pror. (Erlangen, 1802), III, Bd., cap. XLII; HEFFTER, Institutionen des riimischert und teutschen Civilprocesses (Bonn, 1825); IIIERING, L’esprit du droit romain (trad. francesa de MEULENAERE, París, 1877-78), cuatro volúmenes; KARLOWA. Der ri$mische Civilpro oess zur Zeit der Legis actiones (Berlín, 1872) ; KELLER-WACH, Der riimische Civilp ’rocess und die Aktionen (6. Aufl., 1883) ; Kipp, Appel latio (en PAULY-WISSOWA, Real Encyclop.); KLUPPEL, Abhandlung ilber heilbare und unheilbare Nullitiiten, besonders nach rbm. Rcclite (en Uebereinzelne Theile des bürg. Rechts, Stuttgarts, 1817) ; KOTiLER, Prozessrechtliche Forschungen (Berlín, 1889), 96-97; Prozess v id Nichtprozess (en “Der Rechtsgang”, 1914, 120) ; KROSCREL, Dio sogen nonIo absoluto Nichtigkeit der Strafurtheils (en ‘‘Gerichtsaal’’, LXIX, 145) ;JAcOBI, Dio fehlerhaften Rechtsgeschiif te (en “C. A.”, LXXXVI, 80) ; LENEL, Essai de reconstitution de l’Edit perpétuel (trad. fran cesa de PELTIER, Paris, 1901-1903), II, 183; LINDE, Beitrüge zu der Lehre von den Niehtigkeiten im Civilprocesse (en “Zeits. für Civil recht und Prozess”, XII); Handbuch über dio Lehre von den Rechts mitteln (Giessen, 1840), 2 vol.; MERKEL, Ueber dio Geschichte der classischen Appelation (en “Abhandlungen aus dem Gebiete des

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CAPITULO 1 CONCEPTO ORIGINARIO DE NULIDAD DE LA SENTENCIA POR VICIOS PROCESALES SUMARIO — 4. Extensión a la sentencia de conceptos inherentes al negocio de derecho privado. — 5. Carencia en el derecho republicano de un medio de impugnación contra la sentencia. — 6. Concepto de nulidad igual a inexisten cia jurídica. — 7. La nulidad limitada en su origen a los solos vicios proce sales. — 8. Medios para establecer la certeza de la nulidad del fallo. — 9. No tienen naturaleza constitutiva, sino declarativa.

4. El carácter terminantemente publicístico que la ciencia actual atribuye al proceso civil no permite determinar la validez de la sen tencia, expresión de la voluntad del Estado, eori los mismos principios en base a los cuales se mide la eficacia del negocio jurídico, expresión de la voluntad privada 1; semejante carácter no se hacía sentir, en cam bio, tan imperiosamente como hoy en el derecho romano clásico, en el que, por la imperfecta separación entre derecho sustancial y derecho procesal y por el reciente origen contractual de la sentencia 2, el con cepto de iudicin no maparecía como profundamente diverso del de relación de derecho privado. Una manifestación de esta afinidad existente en el derecho roma no entre el concepto de sentencia y el de negocio jurídico, se puede apreciar en el hecho de que el derecho romano extendiese al campo procesal dos institutos nacidos para disciplinar los efectos del negocio jurídico sustancial: me refiero a los institutos de la restitución y de la nulidad. El instituto de la restitución, con el cual en determinados casos el pretor remueve los efectos lesivos del fallo, no es más que una apli cación al proceso de la restitutio de carácter general mediante la cual se aleja la lesión, contraria a la equidad, que podría resultar para —

1. Concepto repetido por todos los autores niodernos que estudian la nulidad de la sentencia, y especialmente por aquellos que la niegan: véanse, especialmente, / los escritos de KROSCHEL, 1’Tichtigkeit der Strafurtheile, págs. 145 y sigs.; y de / ‘ FISCHER, Unmóglichkeit, als Nightig1eeitsgrund, 1, pág. 22; HELLWIG, System des,’ z deutsch. Zivilprozessrechts (Leipzig, 1912), § 174, IV. / 2. BIYLOW, Fiátionea und Wahrheiten, pág. 76, nota 62; NUSSBAUM, Prozessff handiungea, pág. 5. Sobre la naturaleza casi contractual de la sentencia roman ’ véase ENDEMANN, Rechtskraft, pág. 22; y Civilprocessrecht, § 145, 1. -

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CALAMANDEEL PIERO —

La Casación Civil

alguno de un negocio jurídico plenamente válido según el derecho es tricto El mismo fenómeno de extensión de una idea del derecho privado al derecho procesal se manifiesta en relación a la nulidad; así como la existencia jurídica de un negocio privado, que la ley reconoce cuando se verifican determinados elementos constitutivos, no puede concebirse cuando falte la presencia de estos elementos, que son presupuestos esenciales de la misma ‘, del mismo modo un pronunciamiento del juez, al que falte alguno de los caracteres que la ley considera necesarios para constituir el concepto de sentencia, no puede nunca comenzar a existir en el mundo jurídico como sentencia: en tal hipótesis, el pro nunciamiento del juez, que sin embargo tiene vida en el mundo real como estado de hecho, no produce cambio alguno en el mundo jurídico, frente al cual es inexistente Dejando aparte la resiitutio in integrurn, la alusión a la cual es suficiente a los efectos de mi tema, es necesario estudiar un poco más de cerca el concepto romano de la nulidad de la sentencia. .

.

5. El derecho republicano no conoció medio alguno de impugna ción contra la sentencia del iudex 6; si con el derecho clásico se pudo conciliar la idea de una reclamación contra los actos del magistrado, que, en la jerarquía de la que formaba parte, podía encontrar el obstáculo al libre ejercicio del propio poder de una rn aior potestas, superior por razón del grado, pero idéntica por razón de la cualidad a la suya, tal idea era absolutamente extraña a la naturaleza del sudex privatus, el —

3. Sobre la restitución en el derecho sustancial, pág. 114; WINDsdHEm, Diritto delle Pandette (trad. y para la restitución procesal, REDENTI, Piuralitá di Processo civile, III, § 35; BuoNAnici, Procedura,

véase SAVIGNY, Sistema, VII, FADDA-BENSA), vol. 1, § 114; parti, na. 42 43; BERTOLINI, págs. 480 y sigs.; ScIAL0IA,

Procedura, págs. 373 y sigs.; WETZELL, System, § 53; GENSLER, Restítutionen im Gange des Civilprocesses, IV, págs. 112 y sigs., 1 y 2; RossmaT, Rechtsmittel des mt. resi. im Processe, pág. 381. Véase también BEKKER, Aktiouen, vol. II, XVIII, págs. 74-105. 4. Sobre las graduaciones del concepto de invalidez del negocio jurídico en el derecho romano no están concordes los romanistas; véase lo que sobre su diver gencia escribe IACOBI, Dic fehlerhaften Rechtsgeschü pág. te, 80. Cierto es, sin embargo, que todos los romanistas, junto al concepto de negocio anulable en diversa medida, tienen el de negocio absolutamente nulo, o sea jurídicamente inexistente: BRuGI, Istituzionj di dir. civile, 3 ed., (1914), 23, pág. 194. 5. SCIALOIA, Procedura, 32, pág. 267; y los autores citados en las notas siguientes. 6. Opinión hoy predominante, basada en la autoridad de MOMMSEN, Droit pubiic, vol. y, pág. 264 y sigs. Véase BERTOLINI, Proeesso civile, II, a. 251: lite satura sobre este punto todavía controvertido, en PERROT, Appel, pág. XXIII; y en LEPáVRE, Tribuna de la Plibe, pág. 202, nota 1.

Nulidad

de la sentencia por vicios procesales

cual ejercitaba como civis un oficio reservado a él solo por la consti tución pública, una función autónoma de soberanía, diversa entera mente de la que llevaba a cabo el magistrado Correspondiendo a la noción de sentencia no se tenía, pues, en el derecho romano la noción, que hoy nos parece congénita con aqué lla, de medio de gravamen, en virtud del cual en nuestro proceso el fallo nace en mi estado de pendencia y puede, dentro de un cierto término, perder todo su vigor en virtud de la renovación de la misma controversia en una instancia superior. La pluralidad de las instancias era conocida en el ordenamiento romano: y el concepto de cosa juzgada formal que nos liemos visto obligados a construir hoy en día, para indicar el momento en que una sentencia pasa de este estado de pen dencia, que le deriva de la pluralidad de las instancias, a un estado de definitiva irrevocabilidad en el mismo proceso, habría sido superfluo en el derecho romano olásioo, frente al cual toda sentencia apenas pro nunciada en primera instancia era, sin más, perfecta, sin quedar sometida a la corrección de superiores experiencias En el derecho romano clásico (y encontraremos en este punto una cierta analogía en los derechos germánicos primitivos: más adelante, n. 42) toda sentencia, por el solo hecho de su pronunciamiento, adquiría la fuerza de cosa juzgada formal. Pero no puede decirse otro tanto de la sentencia romana frente al concepto de cosa juzgada sustancial; ya que, lo mismo que hoy, ante una sentencia no sometida ya a los medios de impugnación, se puede, sin embargo, discutir si la misma tiene fuerza de obligar sobre el punto decidido así en cuanto a la sentencia romana se podía dis cutir, no ya si se admitía contra ella un medio para reformarla, que .

,

7. SCHMIDT, en el compendio histórico, tan rico de ideas, que sirve de intro ducción a su Lehrbuch, págs. 41 y 42, resume eficazmente el significado de la divi sión del proceso romano en iu y iudieiem, por medio de la cual el pueblo (iudex) habría arrancado una parte de la jurisdicción a la clase aristocrática personifi cada por los magistrados (véase ci mismo SdnirIDT en A?ig. Staatslehre, II, Ed., 1 Teil, pág. 203-204). Entre las diversas explicaciones que se dan de la inapela bilidad de la sentencia de los jneeex privados (acerca de las cuales véase PERROT, Áppel, págs. 3 8) la que más satisface está precisamente sacada de la razón polí tica de la separación de los poderes establecida por la constitución republicana (PERROT, id. id., pág. 6); en modo absolutamente diverso SCHIJLTZE, Privatrechi und Procese, jgs. 497 y sigs., en relación a la especial concepción que él tiene del proceso formulario, no cree que la inapelabilidad derive de la naturaleza del iudex, sino de la del magistrado, el cual con su fórmula crea el derecho privado. 8. SAVIGNY, Sistema, VI, págs. 324-25. 9. Véase mi estudio: Vizi della sentenza e rnezzi di gravance (Firenze, 1915) y los autores citados en nota al n. 9.

41

42

CALAMANDREI PlEno —

La Casación Civil

nunca existía, sino solamente si ésta, que exteriormente aparecía como una sentencia, llevaba en sí la fuerza de facere ius inter pa.rtes, que es el efecto característico del fallo. El hecho del pronunciamiento por parte del iudex llevaba consigo la cosa juzgada formal; pero con este hecho ¿se producía siempre también la cosa juzgada sustancial El derecho romano respondía negativamente, admitiendo una cantidad de casos en los que aquel pronunciamiento, que exteriormente aparecía como una sentencia no sometida a medio alguno de impugnación, debía considerarse, sin necesidad de impugnación de clase alguna, jurídica mente inválida e inexistente. 6. El criterio del derecho romano en esta materia era muy simple y muy alejado de las complicaciones de conceptos a las que la ciencia moderna ha debido descender por la necesidad de aportar un poco de luz a esta materia, envuelta hoy en la oscuridad a causa de la superposición histórica de concepciones jurídicas heterogéneas; en el derecho romano no se distinguían todavía entre sí los conceptos de anulabilidad o de nulidad subsanable, de nulidad absoluta y de inexis tencia del fallo, que hoy representan ideas jurídicas de contenido bien diverso; sino que se tenían dos únicos conceptos antagónicos: el de sentencia válida y el de sentencia inválida, o, si se quiere expresar mejor, el de sentencia jurídicamente existente y el de sentencia in existente en el mundo jurídico. Cuando, en el proceso moderno, habla mos de sentencia nvia, de nulidad del fallo, empleamos estas palabras en un sentido bien diverso del originario y propio de las mismas: como se verá en el curso de este estudio, la nulidad es para nosotros, en la mayoría de los casos, solamente una cualidad de una sentencia exis tente; y fallo nulo es aquel que, nacido con plena eficacia en el mundo jurídico, está afectado, sin embargo, por algún defecto, en razón del cual está expuesto, dentro de un cierto término, a perder la existencia ya válidamente iniciada 10 La nulidad dci derecho romano era, por el contrario, ni más ni menos que una pura y simple inexistencia: no cua lidad de una sentencia ya nacida, sino negación de toda sentencia desde su iniciación. La expresión nullitas seatentiae, empleada por el derecho interme dio, no se encuentra en las fuentes justinianas; se encuentra en ellas la locución nulia se nteutia11, la cual, sin embargo, debido a que nulla está —

10. 11.

B LOW, FíL-tionen nnd Wahrheiten, L. 1, C. de sent., VII, 44.

nota 62, pág. 77.

Nulidad de la sentencia por vicios procesales empleada atributivamente (igual a neo ulla), no predicativamente 12, no significa lo que expresa la traducción literal de estas dos palabras en italiano, sino que significa solamente ‘‘ninguna sentencia”, o sea ‘‘sen tencia inexistente”. Este concepto aparece con claridad de las expresiones que en las colecciones justinianeas se encuentran empleadas para indicar la nu lidad de la sentencia: ‘nontenet 13; non. valet 14; ‘nihil egit 15; vires ‘ von habet nullius mo’nuenti est irrita est 18; niiUarn vim obti’n 19; etc. et Aquel que es condenado por una sentencia nula no se puede ni siquiera llamar condenado 20; y la sentencia nula, como la que no tiene existencia jurídica, no es capaz de adquirir la fuerza de cosa juzgada: fir,nitatem. indicn.ti non habet 21, auctoritatem rei iudicata’e non ob tinet 22• Es, en suma, una apariencia, un fantasma de sentencia; no una sentencia verdadera. 7. En vano se buscaría en las fuentes romanas una teoría de la nulidad del fallo o una exposición sistemática de los motivos que a tal nulidad dan origen 23; no obstante tal carencia, que se explica consi derando el carácter puramente negativo del cual en el derecho romano estaba revestido el concepto de nulidad, podemos asegurar, recogiendo los numerosos ejemplos de sentencias inválidas que los textos romanos nos ofrecen, que este concepto fué originariamente aplicado a los casos en los que se verificasen faltas en la constitución o en el ulterior des arrollo de la relación procesal; y tuvo en el campo de estos casos su principal y característico desenvolvimiento. —

12. Véase voz anUos, II, A. 1), a’ ,pág. 315 deI Vocabulariu iurispruden ,m iiae roananae, Ed. LESSER, Berolini, MCMXIV); véase también BtiLOW, Dic Lehre von den Prozesscinreden und Prozessvoraussetzungen (1868), pág. 90; FRANKE, Beitrag, cit., pág. 789. 13. L. 23, 1 D. de app., XLIX, 1. 14. L. 59, 3 D. de re jud., XLII, 1. 15. L. 1, 0. si a non comp., VII, 48. 16. L. 2, 1 D. quae sunt. sine app., XLIX, 8. 17. L. 4, 7 D. de re tud., XLII, 1; L. 1, 3 D. quae sent. sine app. D. XLIX, 8; L. 3 h. t. 18. L. 6, 0. de sen!. et ja!., ‘ iTT, 45. 19. L. 11, C. de seat. et mt., VII, 45. 20. L. 4, 6 D. de re iud., XLII, 1. 21. L. 2, C. si a non comp., VII, 48. 22. L. 4, 0. de seat. et mt., VII, 45. 23. BARDELEBEN, De sea !entiarumnullitate, pág. 2; LINDE, Beitrüge.

43

44

CALAMANDREI Pxxno —

La Casación Civil

Puesto que el efecto absolutamente especial que la ley atribuye al pronunciamiento del juez, es una consecuencia del desenvolvimiento regular de una relación jurídica dirigida a la producción de tal pro nunciamiento, es natural que la irregularidad de esta relación quite toda fuerza a la sentencia derivada de ella. Por esta razón, casi la to talidad de los ejemplos de sentencias nulas que las fuentes ofrecen, se refieren a defectos procesales, a imperfecciones exteriores del procedi miento, no a vicios internos del trabajo lógico que el juez realiza como conclusión de un proceso bien constituído y bien desarrollado: senten cias nulas por vicios de actividad, pues, no por vicios de juicio. Ya los motivos que, en el proceso de las legis actiones, daban, según V0WT , el derecho de ii&dioatumnegare, tenían todos carácter procesal, aunque en estos tiempos más antiguos el concepto de inexistencia del fallo no se hubiera todavía distinguido con claridad del de restitución contra el fallo; tales eran la vis usada contra el juez para influir sobre su sentencia, la corrupción dci juez, la ilegal constitución de un iudi cium, la excusatio que correspondía a la parte por su ausencia in iudicio, la falsedad del medio de prueba. En las fuentes justinianas 25 muchos ejemplos de invalidez del fallo (relativos los más al procedimiento de las cognritiaces e.rtra ordi nem) se refieren a falta de los presupuestos procesales, especialmente a faltas en los poderes del juez y en la capacidad de las partes. A fin de que se pudiera constituir válidamente una relación procesal, era necesario, ante todo, un juez capaz de decidir. A tal fin el juez debía no ser persona incapaz natura’,lege moribus, de desempeñar tal oficio 26, no importando nada si tal incapacidad sobrevenía después de pronun ciada la sentencia 27; el juez debía, pues, estar legalmente investido de la controversia 28, y no podía el magistrado decidir sin más en los casos en los que el ordo judiciorum imponía que se procediese a la datio ju dicis 29, la cual desde luego debía provenir de quien tuviese facultad 24. XII Tafein, vol. II, pág. 659. 25. Véase una enumeración de los diversos motivos de nulidad en las fuentes romanas en BARDaLEaEN, De sententiarenz nullltele, paxstm; LINDE, Beitróge, y Han.dbuch, II, 228 y siguientes; BETHMANN-IIOLLWEG, 11dm. Civilprocess, II, 116-118; ENDEMANN, Reichtslcraft, 5, p igs. 32 y sigs.; KOHLER, Prozess und Nichtprozesx, pág. 120. 26. L. 12, 2 D. de md. y, 1; véase también L. 9. D. de re iud., XLII, 1 y L. 57, b. t. 27. L. 2 0. quomodo et quando, VII, 45. 28. L. 81 D. de iud. V, 1. 29. L. 4, 0. de seni. ex per, rec., VII, 45.

Nulidad de la sentencia por vicios procesales para eflo 3o• Igualmente era nula la sentencia del juez incompetente por razón del territorio o por razón de la materia o que decidiese supra jurisdictionem 3 . Otro presupuesto, sin el cual no podía constituirse válidamente la relación procesal, era el de la existencia de las partes y de su capacidad para estar en litis. Si la delegación del juez ocurría cuando el deman dado hal)ía muerto, la relación procesal no se constituía y la sentencia pronunciada a base de la misma era nula 34; nula era la sentencia contra minores indefensos o contra el furiosus porque la incapacidad para estar en juicio de la parte demandada impedía la constitución regular de la relación procesal. También cuando la relación procesal hubiera sido constituída váli damente en su inicio, podía ser interrumpida antes del pronunciamiento de la sentencia, la cual venía así a perder toda su eficacia: por ejemplo, era nula la sentencia pronunciada contra quien, vivo en el momento de la da iojudicis, moría en el período transcurrido entre ésta y el pronunciamiento del juez No siempre el hecho de la validez de la relación procesal continuada hasta el pronunciamiento de la sentencia daba origen a un fallo válido. Podía ocurrir, en efecto, que el juez, aunque investido de jurisdicción y competente para conocer, excediese en su pronunciamiento los límites de la controversia. En este caso, puesto que nec vox omnis judicis judi cati continet auctoritatem, cum pote9 atcm sen tentiae certis fin ibus con ciudi saepe sit co’nstitutum 38, la sentencia era nula por exceso de poder, en cuanto no decidía sobre la materia que había determinado el naci miento de la relación procesal. En el sistema formulario, en efecto, era nulo el pronunciamiento del mdcx que excediese los términos de la fórmula ), o que en general decidiese fuera de los límites de la contro ,

,

$0. L. 23, S 1 D. de app., XLIX, 1. 31. L. 20 de iurisd., II, 1. 32. L. 2 C. si a non comp. iud., VII, 48. 33. L. 20 cit. Como derivada de un defecto de capacidad del juez se puede considerar la nulidad de la sentencia venal, L. 7, C. VII, 64, la cual, según KOHLER, Prozess und Nichtprozess, mejor habría debido dar lugar a restitución. 34. L. 2, 1 1S D. quae seni. sine app., XLIX, 8; neque indicis dationein va t,zisse, nc que senteníiam adversus eum dictam vires hab ere. Véase también L. 59, 3 D. de red md XLII, ., 1. 35. L. 45, 2 D. de re iud., XLII, 1. 36. L. 9 h. L 37. L. 2, pr. D. quae sent sine app., XLIX, 8. 38. L. 7, C. de seat. VII, 45. 39. Véase BEBTOLINI, Processo civile, II, pág. 234, nota 1.

45

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Pmao C

‘

n rn La Casación Civil —

versia 40• En caso de pluralidad de jueces, era nula la sentencia pronun ciada por un juez solo 41; como nula, por exceso de poder, puede consi derarse la sentencia dada contra rem prins iudicatarn Finalmente, podía ocurrir que una sentencia, resultante de una relación procesal válida y que decidía dentro de los límites de la conhaberse llevado regularmente a conocimiento de las partes, o por 110 haberse llevado regularmente a conocimiento de las partes, o por no haber sido pronunciada en las formas extrínsecas queridas por la ley. Por tal motivo era nula en ciertos casos la sentencia pronunciad en ausencia de las partes especialmente si se pronunciaba en día fe riado “, o en lugar diverso del acostumbrado o en lugar no público 46; igualmente por defecto de forma era nula la sentencia no redactada por escrito No pretendo con esto haber enumerado todos los casos en los que en el derecho romano una sentencia era nula por razones puramente pro cesales: sino que he querido solamente mostrar con algún ejemplo que el campo originario de aplicación del concepto de nulidad era el de las faltas procesales, consistentes en vicios de actividad, no en vicios de juicio (los errores in procedendo del derecho común) ; las cuales pueden en conclusión agruparse en las siguientes categorías: .

a) falta de un presupuesto procesal (juez o partes); b)

interrupción de la relación procesal regularmente

constituída;

e) sentencia pronunciada fuera de los límites de la relación procesal o con otro exceso de poder; d)

sentencia pronunciada

sin las debidas formas.

40. L. 1, 0. si a non comp. md., VII 48; L. 7 0 de seat., VII, 45; L. 18, D. de cornm. div., X, 3: vitra id quod ja iudicium deductum est excedere potestas iudicis non potest. Véase también L. 170, D. de div. reguli8 juris, L. 17. 41. L. 4, 0. quando prov., VII, 64. 42. L. 1, C quando prov., VII, 64; L. 9, 0. de seat. et ini., VII, 45; L. 6, 0. de excep. rei iud., VII, 53; L. 1, C. sentent. rescindi non posse, VII, 50, etc. Véase LINDE, Handbuch, 237; KONLER, Forschungee, págs. 96-97; y Prosesa und Nich.t prozess, pág. 120; véase, sin embargo, PERNICE, Pa erga, en “Z. Sav.”, XIX, 148. Véase también BARDELEBEN, De sest nulliiatp, pág. 42; WErZELL, System, M, notas 1 y 2. 43. L. 1, § 3,D. quae sent., XLIX, 8; L. 60, D. de re iud., XLII, 1; L. 47 h. 1.; L. 75, D. de md., V, 1; L. 1, 0. de seat. el ini., VII, 45; L. 4, 5, 7, 10, 0. qaomodG et quando, VII, 43, etc. 44. L. 4, Cod. VII, 43, cit.; L. 1, D. de iurisd., LL, 1. 45. L. 5, 0. VII, 43, cit. 46. L. 6, 0. de sent. el ini., VII, 45. 47. L. 3, 0. de sent. ex per. rec., VII, 64; véase también L 1, 0. VII, 44.

Nulidad de la sentencia por vicios procesales 8. El concepto de nulidad de la sentencia en el derecho romano era un concepto jurídico: esto es, la sentencia nula era jurídicamente inexistente. Pero esta inexistencia jurídica estaba en oposición con la existencia material y sensible en el mundo externo de un pronuncia miento del juez, que tenía todas las apariencias de una sentencia válida. De tal oposición pudo nacer la necesidad de establecer un medio práctico para declarar la inexistencia jurídica del fallo materialmente existente; y es natural que nos preguntemos cuál fué este medio con el que el derecho romano resolvió el conflicto entre el estado de derecho y el estado de hecho 48 Será conveniente observar que, dada la noción romana de la nulidad del fallo, aquel que quería hacer valer esta nulidad no pudo nunca tener necesidad de un medio para qvitar vigor a la sentencia nula, sino sólo de un medio para hacer declarar que la sentencia no había existido nunca en el mundo jurídico, ya que, en efecto, no utilizaba un gravamen por un vicio del fallo, sino que se limitaba a afirmar que, jurídicamente, el fallo no existía, iudicatum izon est Ya en el período de las legis actiones está generalmente admitido que el deudor, condenado por una sentencia nula, podía, cuando el actor se presentaba de nuevo ante el magistrado para la ejecución, contraponer defensivamente a la legis actio per manus iniectionem iudicati un vindex, que bajo el riesgo de pagar el duplurn negase la existencia jurídica del fallo (no, según EISELE 51, la existencia material que debía ser pro bada siempre por el actor). Parece, en cambio contrariamente a Vojor, que admite también en cuanto al proceso de las XII tablas la existencia de una actio revocatoria general contra el fallo 52 que con el riguroso procedimiento de las legis actiones no se conciliase la posibilidad de un —

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48. La literatura es, en relaci6n a este punto, muy rica. Véase BUONARUCI, Procedura, págs. 364-366; BERT0LINI, Processo civ., II, u. 248; BETHMANN-HOLLWEG, Rom. Civ. Pr., II, págs. 723 y sigs.; CASTELLAR’, Contrarietd ¿elle sent., ns. 2-21; MERKEL, Appellation, 14; ENGEMANN, Rém. Civilpr., 1, 144; WETZELL, System, Çs 60; ZIMMERN, Rém Civiipr., 487; LINDE, Handbuch, II, S 227; SKEDL, Nichtig leeitsbeschw., 1 y notas; EISELE, Abhandiungen, págs. 125-189; Vo loT, XII Tafein, II, 153, e id. en nota, pág. 658, la bigliografía anterior; LENEL, Édit perpetuet, II, pág. 183 y sigs. y bibliografía anterior a pág. 186, nota 4; CUQ, Manuel, pág. 907; y llévocation, pág. 858; PERROT, Áppel, págs. 15-18; WENGER, en Actio ivdicati, se limta a tratar de la nulidad hecha valer por el demandado en vía de fensiva contra la actio iudicati, págs. 36 y sigs. 49. Véase BETHMANN H0LLWEG, Ruin. Civ. Pr., II, 723. 50. Buon icr, Procedura, cit., pág. 61; BETHMANN-HOLLWEG, Ruin. Civ. Pr., 1, 53; BERTOUNI, Proeesso civile, 1, págs. 153-155; EISELE, Abhandlungen, págs. 142 y sigs.; ENGELMANN, Rina. Civilpr., pág. 144. 51. Ob. cit., 146-147; véase CASTELLARI, Contrarietá ¿elle sentenze, n. 3. 52. XII Tafein, II, pág. 658.

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CALAMANDREI PIER0

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La Casación Civil

medio ofensivo correspondiente al actor para hacer declarar la nulidad de la sentencia que rechazaba su demanda o al demandado vencido para hacer declarar la nulidad del fallo antes de que el actor procediese a la ejecución En el sistema formulario, junto a la posibilidad para el demandado de defenderse direetanwnte (no ya por medio de un vindex) de la actio iudicati del actor afirmando la nulidad de la sentencia, existió un cierto medio agresivo dado al demandado condenado para hacer declarar la nulidad de la sentencia independientemente del juicio en que el actor pedía la actio iudicati 55; esto está probado principalmente por un pasaje de CICERÓN que habla de in dupiurn ire y por algunas sentencias de PAULO , en las que el revocare in duplum se recuerda juntamente con la apelación. Si tal medio agresivo se concedió al de mandado sólo cuando había ejecutado la sentencia nula, casi en susti tución de la condictio indebiti que no se daba contra el fallo 58, bien aun antes de que la sentencia hubiese sido ejecutada y si las expre siones revocare in duplum e in dpium ire indican un mismo instituto o institutos diversos 60, son puntos gravamcnte controvertidos; de la misma manera que encuentra oposición 61 la opinión predominante de que, también en el período formulario, el actor, rechazado en su de manda por una sentencia nula, pudiese reproducir ab initio su demanda, oponiendo a la exceptio rei iudicatae la replicatio nulitatis 62• De todos modos, también EISELE, que ha examinado estos problemas con niuclia agudeza, admite todos los medios que hemos indicado respecto del período de las cognitiones, en el cual, pues, junto a la excepción de .

53.

La demostración en EISELE, Abhandlungen, págs. 148-151; véase CASPEL Contrarietá dele sentenze, n. 5; KARLOWA, Leqisaetionen, admite que tam bién en este período se dieron casos de nulidad de la sentencia (pág. 375), pero no dice el modo de hacer valer tal nulidad. 54. Véase CASTELLARI, Contrarietá dele sentenze, ns. 6-9. 55. Véase CASTELLARI, Contrarietá dele sentenze, ns. 10-15. 56. Pro Placeo, 21, 49: el pasaje importante se reproduce, junto con los otros textos, por BERTOLINI, Proeesso civile, II, n. 252; véase en cuanto a la expli cación del caso particular que CICERÓN refiere, VOTOT, XII Tafeln, pág. 658, nota 1; EISELE, Abhandlungea, 160-161. 57. 8. 1?. y, 5S 6 , 7 y 8 véase también L. 1, C. Greg., qnib res. md. non nocet, X, 1; sin embargo EI5ELE, pág. 169, refiere estos textos al período de las cognit iones. 58. EISELE, págs. 162 163; véase BF2THMANN HOLLWEG, Réin. Civilpr., II, pág. 725; SKEnL, Nichtiqkeitsbeschtv pág. 2, nota 3; CASTELLARI, n. 12. 59. LENEL, Edit perpétuel, II, 183; CASTELLARI, n. 11. 60. CASTELLARI, ns. 13-14. 61. EISELE, págs. 165-67. 62. BETHMANN.HOLLWEO, II, 724, nota 30. LARI,

Nulidad de la sentencia por vicios procesales

49

nulidad deducida por el demandado contra la ejecución, se pudo tener una acción para declarar la nulidad propuesta por el demandado antes o después de ejecutada la sentencia, y la renovación de la demanda por parte del actor rechazado una primera vez por una sentencia nula después de la cual, según el concepto de MODESTINO causa denuo la duci potest, potest causa ab initio agitan. Cualquiera que sea el campo dentro del cual se limiten estos medios para declarar la nulidad del fallo, lo cierto es que los mismos, cuando se ejercitaban sin fundamento, conducían, en el período de las legis a.ctiones y de las formulae, a una poena dupli contra quien los había puesto en práctica temerariamente, puesto que la actio iudieati era una de las actiones quae infitiando iii duplum crescunt tal poena dupii, sin embargo, cayó en desuso en la extraordinaria cognitio 66, en la que a pesar de todo se conservó sustancialmente, en sus diversas formas, el medio para hacer declarar la nulidad del fallo. ,

,

9. No he querido, con ello, discutir en modo alguno las cuestiones ni seleccionar las opiniones que se reparten el campo en una materia todavía tan oscura; he querido solamente derivar de las mismas el mínimo que considero suficiente para llegar a la conclusión de que en el derecho romano, en relación con el concepto antes expuesto de nulidad, debió resultar absolutamente extraña la idea de un medio procesal diri gido a hacer anular la sentencia. La revocatio ja dupiurn no fué en modo alguno una acción de impugnación en el sentido moderno de la expresión, por medio de la cual se pudiera perseguir la variación de una relación jurídica existente, a causa de un vicio inherente a esta relación 67 Si se debiese equiparar la revocatio in dupium a los con—

63. EISELE, 188. Véase L. 4, C. quorn et quando, VIII, 43; L. 1, C. de sent. ex per recit, VII, 44; acerca de las cuales consúltose SKEDL, pág. 161, donde hace notar que según el derecho romano no se vuelve ante el magistrado para hacer anular la sentencia y para continuar el proceso, sino para proponer de nuevo, en proceso diferente, la misma acción no decidida válidamente. 64. L. 19, D. de app., XLIX, 1. 65. BERroLINI, Proeesso civile, II, pág. 234 y las referencias que allí se hacen. Ampliamente WENGER, Actio iudicati, 3, págs. C7-42. 66. Esto se explica en general por la desaparición de la actio iudicati en el proceso de la extraordinaria cognitio, ETSELE, Abhandlungen, 170. En contra WENGER, que, aun admitiendo (Actio iudicati, págs. 28 y sige y pág. 259) la desaparición de la ampliación de la litis en el derecho justinianeo, sostuvo que también en el período de la extraordinaria cognitio la ejecución se introdujo con la aetjo indicati, 24. 67. No debe conducir a engaño una semejanza puramente verbal que se en cuentra en la traducción francesa de la obra de LENEL sobre el Edicto perpetuo, 1, págs. 48-49, II, 226, en la que la rúbrica De sententia ia duptum revocanda, atri

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PlEito C A Nrntrn

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La Casación Civil

ceptos procesales actuales, la misma no podría ser parangonada con las acciones de impugnación, que tienen efecto constitu.tivo, sino con las simples acciones de declaración de certeza 68 Aquella era, en sustancia, una acción de declaración negativa de certeza que llevaba al juez, en cargado por el magistrado de poner en claro la inexistencia del fallo 69 (juez que no era nunca, como veremos en caso de apelación, un juez de grado superior al que había pronunciado el primer juicio), no a rescin dir la sentencia sino a negarla: esto aparece evidente de la ley 1 pr. D. (MAcao) quae sent. sine app. resc. XLIX, 8, en la que la hipótesis de la declaración de certeza judicial de la nulidad de una sentencia se expresa así: .si quaeratur ivdicatum sit necne, et huius quaestionis iudex n n es eiudicatum pronuntiaverit. Si PAULO enseña que res ohm iudicata post ion gum silentium in iudicium deduci nen potest ‘neo eo nomine in duplum revocan, y admite así que la posibilidad de utilizar la revocatio in duplum estuviese contenida dentro de un término prescripeional 70, esto no debe hacer pensar, por analogía, en el término dentro del cual están limitados hoy los medios para Impugnar las senten cias, sino en la prescripción que destruye en general todas las acciones, y no tanto, en el caso específico, en la prescripción de la acción de declaración de certeza de la nulidad, cuanto en la de la acción con que se podía pedir la restitución de la suma pagada en base a una sentencia nula; cuando WETZEL, de la L. 3 0. quomodo et quando VII, 63, en la que se afirma que una sentencia pronunciada en ausencia de los con denados adquiere valor si ubi primuni cognovistis ncn juico de statutis “.

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..“.

buida por LENEL al tít. XLII del Edicto, se traduce ¡“du pourvoi ea cassation”! Aparece del texto que entre la revocatio romana y nuestro recurso de casación no hay nada de común; observa justamente SCIALOIA, Procedura, pág. 386, que en esta acción de declaración de certeza de la nulidad “hay semejanza con el instituto de nuestra casación, pero las diferencias son también grandísinias, porque en nuestro tipo de casación se va ante un magistrado especial a hacer declarar que una sen tencia es nula; pero si esta declaración no se produce, o no se solicitó en los modos y términos ordenados por la ley, la sentencia, si bien intrínsecamente nula, se aplica como si fuese válida. En derecho romano, por el contrario, la sentencia viciosa es nula ya de por sí, etc.”. 68. Esto parece que no lo ha entendido COSTA (AN’roulo) en su estudio sobre la querela nnllita quien is, considera que la q. n. tenía ya un germen en el derecho romano, desde el momento que le parece inverosimil que quien tenía interés para hacer reconocer tal nulidad careciese de un medio idóneo para ello. El medio existía: ¡ pero — y aquí está la sustancia — tenía carácter declarativo, no consti tutivo! 69. SKEDL, Nichtigkeitsbeschw., pág. 110 dice que en el derecho romano se contaba sólo con medios zar Konstatirung des Nichtbestandes des Urteils. 70. S. .R., V, 6 . El período siguiente Longum autem tempus exemplo longae praescriptionis decennii inter praesentes, inter absentes vicenaii computantur, parece que sea un agregado por un intérprete.

Nulidad de la sentencia por vicios procesales querelam dejulistis, argumenta la existencia en el derecho romano de una querela nullitatis sanabilis, sin el ejercicio de la cual la sentencia nula venía a quedar convalidada 71, contradice al concepto de nulidad de la sentencia que en el derecho romano aparece claro de una cantidad de testimonios decisivos 72•

71. System, 60, págs. 787-789; véase BARDELEBEN, De seat. nuli., pág. 25. También LINDE, Handbuch, II, S 242, deriva de esta ley que el derecho romano conoció nulidades sanables: véase sobre el terna GESTERIMNO, Ausbeute von Nach forschungea, III, pág. 132, nota, y FRANKF, Beitrag, págs. 391 y siguientes. 72. Refutación de WETZELL y del argumento derivado de la L. 3, 0. VII, 63, citada, puede verse en SKEDL, pág. 2, nota 4, así como también indica literatura sobre la cuestión; favorable a WETZELL, ENDEMANN, Civilprozcssrecht, Ç242, nota 9; en contra, BENAUD, Lehrbuch, 183, y literatura en pág. 534, nota 9. También a SAVIGNY, Sistema, VI, pág. 411, le faltó una clara noción de la nulidad romana, en cuanto creyó que para hacerla valer fuese necesaria una verdadera y propia impugnación, qáe difería de la apelación sólo por las diversas reglas formales. Igualmente BARON, Gesehichte, 213, n. II, habla de una querella como de un verdadero y propio Rechtesmittel.

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CAPITULO

II

EXTENSION DEL CONCEPTODE NULIDAD A LAS SENTENCIAS “CONTRA IUS CONSTITUTIONIS” SUMARIO — 10. Transición. — 11. Nulidad de sentencias incapaces para producir a cosa juzgada. — 12. Validez de la sentencia injusta. — 13. Distinción entre quaestio iuris y quacstio facti: no guarda relación con la división entre m s y indicivm. — 14. Deriva de la naturaleza de la función que realiza el juez romano. — 15. Ejemplos de las Fuentes. — 16. Diverso poder del juez en la resolución de las dos cuestiones. — 17. Extensión del concepto de nulidad del fallo a algunos casos de injusticia. — 18. Ulterior análisis de la quaestio iuris. _-_ 19. Efectos del error in indicando: a) errores relativos a la premisa mayor. — 20. b) Errores relativos a la premisa menor. .— 21. e) Errores relativos a la conclusión. 22. Sentencias contra ius constitutionis y sentencias e. i. litigatoris. — 23. Justificación teórica de esta antítesis. — 24. Refutación de una teoría de ENDEMANN. — 25. Im portancia práctica de la nulidad por error o. i. constitutionis. — 26. Hipó tesis de KOULER sobre el origen político de este motivo de nulidad. — 27. Paralelo entre este momento político y aquel en que tiene origen en Francia el recurso de casación.

10. La nulidad de la sentencia surge en el derecho romano como consecuencia de algunos vicios de actividad procesal: originariamente, pues, el contenido de la decisión, el razonamiento interno con el cual el juez, en las formas legales y como conclusión de un procedimiento regular, resolvía la controversia sometida a su juicio, no tenía ninguna repercusión sobre la validez del fallo; la existencia jurídica de éste era totalmente independiente de su justicia. Más tarde, sin embargo, la validez de la sentencia se pone en rela ción también con la justicia de su contenido, en cuanto se niega la existencia jurídica a un pronunciamiento viciado por algunos errores de juicio que se consideran muy graves. Tal extensión del concepto de nulidad tiene lugar, como veremos, por razones políticas, del mismo modo que por razones políticas nace el instituto de la appellatio. y con él nace el concepto de impugnabilidad del fallo; antes de referirme a esta fundamental evolución del concepto de nulidad, debo, sin embargo, advertir que, independientemente de cualquier consideración política, había dos casos en el derecho romano en los que una sentencia se consi deraba inexistente, aunque hubiese surgido sin que ningún vicio de actividad manchase su nacimiento. —

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PIERO C x ij

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La Casación Civil

11. Estos dos casos se refieren a la sentencia que condenase a hacer una cosa imposible 1, y a aquella cuya parte dispositiva no per mitiese comprender cuál era la decisión del juez 2• En tales hipótesis la sentencia, aunque formalmente perfecta, no era idónea para cumplir su oficio fundamental, que es el de poner fin a las divergencias entre los ciudadanos, estableciendo de un modo cierto cuál es el derecho en el caso controvertido: como también en el derecho romano la finalidad de la cosa juzgada era la de dar término a las litis , poniendo, allí donde las opuestas opiniones de los particulares litigantes hacían incierta la relación jurídica, la certeza del pronunciamiento emanado de la auto ridad pública, se comprende que debe ser considerada inexistente la incerta sententia, que, desconociendo el objeto de la jurisdicción, resol vía la falta de certeza de la relación con una nueva falta de certeza. Y como, por otra parte, la función jurisdiccional ha tenido siempre un carácter eminentemente práctico, se comprende igualmente la nulidad de la sentencia como contenido imposible, precepto que no puede pro ducir prácticamente el resultado de definir la controversia: si el efecto jurídico debe tener su desarrollo en relación con los bienes de la vida, ningún efecto puede derivar en la realidad del pronunciamiento cui paren rerum natura non potest En estos dos casos la nulidad del fallo no derivaba de un error de razonamiento en que hubiese incurrido el juez al sentar las premisas de su silogismo: derivaba, por el contrario, de la naturaleza de la con clusión, que aparecía como absolutamente inadecuada para llenar el oficio hacia el cual tiende el proceso, esto es, para decidir, de un modo cierto y práctico, la controversia en interés de la paz social —

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1. L. 3, D. quae seni. sine app., XLIX, 8. Vóase BARDELEBEN,De sent. nulit. tate, S 16; WETZELL, Spstem., 60, nota 100; LmDE, Handbueh, II, § 231; CALDA, ‘Nullitd assolute, pág. 374 y literatura en nota 2. Véase también en cuanto a la imposibilidad mor&, L. 21, § 7 D. de recept., IV, 8. En cuanto a los efectos de la imposibilidad sobre la validez del fallo y del negocio jurídico en el derecho romano, véase ampliamente FISCHER, Unmóglichkeit, 1, S 9-19; y II, passim. Según FISCHER la L. 3, D. XLIX, 8, citada, se refiere no a una sentencia de mérito sino a una providencia procesal (praeceptum). 2. L. 59, 2, D. XLII, 1; L. 3 y L. 11, 0. 45. 3. SAVIGNY, Sisten VI, a, 280 y siguientes, págs. 283 y sigs. Véase L. 1, D. de reiud., XLII, 1: .Reiudicata quae finem controversiarum pronuntiatione judicis accipit. 4. SAVIONYaproxima estos casos (VI, pág. 407) al del error calculi del que se hablará más adelante; en nii concepto, en cambio, mientras en el caso de error calonli no se tiene una sentencia nula, se tiene verdadera nulidad en el caso de la sentencia imposible o incierta. 5. Es necesario advertir que la doctrina moderna distingue la noción de in existencia procesal de la de nulidad absoluta del contenido de una sentencia proce

Extensión

del concepto de nulidad a las sentencias

12. Por lo que se refiere al contenido intrínseco de una sentencia no afectada de vicios procesales y no incapaz de producir la cosa juz gada, el derecho romano originariamente no concibió ni siquiera que la validez del fallo pudiese en alguna forma depender de su justicia; aun cuando también en el derecho romano la función del juez consistiese ordinariamente en aplicar al caso concreto normas preexistentes, sin em bargo, la gran necesidad de dirimir las controversias no permitía que de cosa juzgada nacieran otras controversias, para determinar si la decisión había aplicado rectamente tales normas: el posible error de juicio en que el juez hubiese podido incurrir representaba así para las partes (salvo los casos de restitución) una especie de caso fortuito irremedia ble 6; la única violación de ]ey que podía tener eficacia negativa sobre la validez del fallo era la violación de una ley formal relativa al proceso, no la de una ley sustancial relativa a la relación controvertida, que dentro de este proceso se decidía. Pero esta concepción originaria se transformó, al comenzarse a distinguir en el proceso la quaestio iuris comocontrapuesta a la queestio facti. —

13. La posibilidad de distinguir en la función intelectual que llevaba a cabo el juez romano la resolución de la quaestio iuris separada de la resolución de la quaestio fact’i, y la efectiva distinción que, como se dirá dentro de poco, se encuentra en las fuentes romanas, no debe ponerse en relación alguna con la fundamental división del proceso romano clásico en las dos fases de ius iudiciun desenvolviéndose , la primera ante el Praetor y la segunda, generalmente, ante el unus iudex. Prescindiendo del significado que tal división pudo tener en el período más antiguo de las legis actiones, dentro del cual, en el estadio in iure, el magistrado tenía un oficio casi enteramente pasivo y la deci sión in iudicio, en la más general legis actio sacramento, resolvía sólo indirectamente la relación controvertida es sabido que son muchas las —

,

salmente inexistente; y el caso de sentencia incierta o que contiene un imponible praeceptum lo hace entrar en esta segunda noción. Pero el derecho romano no tenía otro concepto que el de inexiRtencia del fallo y en él incluía también los casos expuestos más arriba. 6. CUQ, Révocation, pág. 858. 7. BuonAMici, Procedura, págs. 21 y sigs.; BERT0LTNI, Proceno civile, 1, págs. 37 y sigs., nota 1 a pág. 38, notas 1 y 2 a pág. 39; págs. 105 y 110; KELLzR, Lom. eivilpr., 13; BETHMANN-HOLLWEG, Róm. Cit’ilpr., 1, págs. 121 y siga. Sobre la parte puramente pasiva que desempeñaba el magistrado en este más antiguo pro cedimiento, véase Lnrtvaz, Tribuns de la Plébe, pág. 48 y literatura en nota 1; sobre el pronunciamiento utrius sacramentvm iustu’m, utrium iaiustum .eit que re-

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56

C x PIERO tr jnm La Casación Civil —

interpretaciones dadas a la división entre jus y iudicium en el proceso formulario; sin pretender decidir aquí de una manera positiva cuuil deba considerarse, entre ellas, la más fundada 8, es lo cierto que, con un criterio de eliminación, debe ser rechazada aquella, especialmente sos tenida por WIEDING, según la cual in jure se debía resolver la cuestión de dereoho, y la de hecho in iudicio En efecto, ya ‘in jure podía el pretor denegar la acción tanto por motivos de hecho como por motivos de derecho 10, y podía decidir de un modo definitivo a base de un jus iurandunj o de una confessio in iure H Por otra parte, tampoco cuando el pretor concedía la fórmula, el campo dentro del cual podía desarro llarse la decisión del iudex unus era limitado a la cuestión de hecho: si esto podía ocurrir en caso de formulae prae judiciales, en que el juez debía limitarse a expresar su parecer acerca de una determinada cir cunstancia 12, ordinariamente correspondía al juez también la defini tiva decisión da los puntos de derecho. También SUHULTZE, que concibe la fórmula como una sentencia hipotética, que el iudex debe transformar en sentencia definitiva apurando los hechos , admite que, cuando se .

solvía indirectamente la controversia, véase BAIER, Entscheidungsgrund im deutsch. nnd ¿isterr. Z. P. (Graz, 1911), págs. 14 y sigs. Interpretación del signifi cado de la legis actio sacramento en SCHULTZE, Privatrecht und Proeess, iS 33 y sigs. También en el período de las legis actiones podían, sin embargo, en el período ja iudicio ser decididas, en unión de las cuestiones de hecho, cuestiones de derecho: véase BETHMANN-HOLLWEG, 1, 22 26. 8. Para una reseña de las diversas opiniones en la doctrina alemana, véase SCHIJL Privatrechi ’rZE, und Procese, 18; o SEUFFExT, recensión a éste en “Z”, VIII, pág. 198, n. V; Su o’rr, Gewahrcn des Rcchtssehutzes. Las opiniones más no tables son, junto a las de WIEDJNG y SCIIULTZE,a que se refieren el texto y las notas siguientes, la de MUTIIER en Krit. J 7 iertclja/trs IX,ehrjft (1865), 185, según el. cual in jure debía tener lugar el examen de los hechos que violan el derecho y in iudicio el examen de aquellos que lo constituyen; la de BÜLOW, Dic Lehre von Frozessvoraussetznn gen, págs. 1-9 y 285 296, que asigna al pretor el examen de los presupuestos procesales y al iudex la cognición del mérito; la de WACH, Handbuch, 1, pág. 26, dirigida especialmente contra SCIIULTZE, según el cual la concesión de la actio por parte del Pretor, no significa afirmar, sino admitir el derecho a la tutela jurídiea (“das dare actionein ist Zulassen, das denegare aetionein Nichtzu]assen des Rechtsschutznnspruch, nicht ist janes Bejahcn, dieses Verneinen desselben”). Con WACn está de acuerdo WENGER,Actio judicati, 1 S 14 y sigs. Senovr, obra citada, a págs. 138 y sigs., opina por su parte que el oficio del pretor se limitaba a examinar desde todos los puntos de vista si la causa merecía ser sometida a decisión (Verhandlungswürdjykcjt) al objeto de htes de ninucre (L. 21, D. XII, 1). 9. Justinianejg Libeliprocese, ./ págs. 235, 254, etc. Pero tal opinión es an tigua: basta citar MONTESQUIEU, Esprit des bis, 1, 365. Contra esta errónea opi nión, SCIALOIA, Procediera, pág. 120; BERTOLINI, 1, pág. 39 y nota 2. 10. Sobre los motivos variadísimos por los cuales podía ocurrir la deetegatio actionís, éase Srr-TOTT, 8 12. 11. Véase BLaTOLINI, Processo civile, 1, 17 y 18. 12. Véase ENGELarANN, Róm. Civilpr., pág. 55. 13. Privatrccht und Prozess, págs. 233 y sigs.

ag

Extensión del concepto de nulidad a las sentencias trata de forrnulae in ius conceptae ‘‘el pretor determinaba las premisas mayores a aplicar en un modo comprensivo, libre, abstracto, en cuanto prescribía al juez como premisa mayor todo el campo dci ius civile, y remitía al juez mismo la elección en este campo de las normas jurídicas que precisamente debían ser aplicadas en el caso concreto’’ 14 No se podría, pues, caracterizar el proceso formulario romano di ciendo que in iure debía en la fórmula construirse la premisa mayor del silogismo judicial; y la premisa menor y la conclusión, in indicio; el ejemplo, oportunamente ofrecido por BETHMANN-HOLLWEG 15, de CICERÓN que, en la oración pro A. Caecina, discute, ante los recupera ‘ores, la letra y la ratio del edicto por lo que se refiere al interdictum di vi armatis hominibus 16, demuestra que también en la fase del iudi cium la controversia podía seguirse en torno a la interpretación de normas jurídicas abstractas. A una pura cuestión de derecho se reducía la causa, cuando el demandado admitía in iudicio los hechos contro vertidos; y a cuestiones de derecho podía dar lugar la exceptio del de mandado, cuando fuese admitida in iudicio por la cláusula ex fide bo na En este último caso el juez, según enseña SCIAL0IA 18, debía ‘‘él mismo buscar el derecho casi más que aplicarlo directamente”. 14. Dentro de poco veremos cómo se concibió en el derecho ro mano la distinción entre quaestio facti y qvaestio iuris; pero no se debe considerar, como demuestra lo que llevamos dicho, esta distinción casi paralela a aquella exterior de iudicium y ius, y creer que el derecho romano estableciese diferencia entre la quaestio facti y la quaestio iu’ris por la razón de que materialmente la decisión de las mismas estuviese separada, y se llevase a cabo en tiempos diversos, y por diversos órganos procesales. En realidad las dos cuestiones quedaban decididas en la misma sentencia y por el mismo juez, que en el período formulario era el u’nvs iudex contenido en los límites de la fórmula, pero que en el —

14. oncedtda págs. 96, rosnain, 15. 16.

Id., pág. 239. Acerca de la mayor amplitud de investigación del derecho al mdc por x las forin clac in ms conccptae, véase BtToNA Procedura, iIcI, 97; ENGFLMANN, Rów. Ccilpr., 52 53. Véase IIIEItING, Esprit da dr. oT. III, págs. 99 y sigs. Róm. Civilpr., II, pág. .593, nota 41. Ciccronis pro A. Coecina (Ed. Teuhner), cap. 13, 36 y sigS., n. 37. Véase sobre esta oración, J3EPIIMAaN-II0LLWEG, II, 125 (Anhang III). 17. BERTOLINI, 1 pág. 331. Véase BATEn, Entscliddungsgrundlagcn, cit., págs. 23 24, sobre el diverso efecto que las variaciones de la relación sustaiicial producían sobre el proceso, según que se tratase de acLiones bonac fidc o de actiones atricti iuris. 18. Procedura, pág. 120.

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Piano CALAMANDREI

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La Casación Civil

período de la cognitio extra ordinern asumía directamente la decisión de toda la controversia del principio al fin. Es interesante también a este respecto observar que la gran mayoría de los textos en los que de algún modo se enseña a distinguir en la cognición del juez la resolución de la cuestión de hecho de la resolución de la cuestión de derecho, contem plan el período de la extraordinaria cognitio, en el que ya no existía la división entre ‘ius y iudicium o, si sobrevivía formalmente, había perdido su originaria significación. Más bien que de la división entre las fases de ius y iudicium, la distinción entre cuestión de hecho y cuestión de derecho derivó, por el contrario, del modo con el cual el derecho romano concebía la naturaleza interior de la función jurisdiccional. Mientras, como veremos más ade lante (n. 41), existieron antiguos derechos en los cuales la función del juez se limitó a establecer la certeza de la premisa mayor del silogismo, el juez romano debió siempre ‘ , como el juez actual, establecer la cer teza, al mismo tiempo que de la norma de derecho, también del estado de hecho concreto, situando a éste, en calidad de premisa menor, bajo la norma para deducir la conclusión. Cuando, en el proceso romano, una parte quería hacer valer ante el juez un derecho subjetivo suyo, no debía limitarse a someterle su pretensión, a fin de que el juez decidiese si la misma se conciliaba con las normas de derecho objetivo, sino que debía, además, exponerle la narración histórica de los hechos constitu tivos de su pretensión misma, y proporcionarle la prueba de que tales hechos habían realmente ocurrido: el juez debía así resolver una cuestión de hecho, para decidir, según su libre convencimiento, si los hechos na rrados por la parte eran verdaderos, y una cuestión de derecho para decidir si existía una norma la cual atribuyese a los hechos probados por la parte los efectos jurídicos pretendidos por ella a • Puesto que todo silogismo resulta de sentar dos premisas, el juez romano, que debía de un modo definitivo establecer la certeza de una y otra premisa, tuvo en cada controversia la posibilidad de resolver dos cuestiones, la una relativa a la premisa mayor, la otra a la menor de su silogismo. Por lo que se refiere a la cuestión de derecho debo observar, pues, que el juez romano debió resolverla por lo general escogiendo entre 19. Desde el período de las legis aetiones: véase KAIeLOWA, Legisac1iones, pág. 374. 20. Véase BERTOLINI, Processo civile, II, 24, n. 219; GIRAED, Manuale, pág. 1050; BEPHMANN-IIOLLWEG, Rém. Civiipr., II, 606-608; ENGELMANN, Rém civilpr., pág. 137; SCHMIDT, Lehrbvch, págs. 54, 70, 336; POLLACK, System des ésterr. Z. P. R., II (Wien, 1906), 83, pág. 404. Véase también mi escrito, Err. ja iud., u. 6.

Extensión del concepto de nulidad a las sentencias diversas normas preexistentes aquella que se refería al caso concreto 21 Aun cuando se quisiere aceptar la concepción de SCHULTZE22, según el cual la iurisdictio del Pretor, en el período formulario, tiene función de producción del derecho objetivo y la fórmula es un acto de creación de derecho 23, no se podría negar que la sentencia iudicis emitida en la fase in iudicio tenía aún para tal concepción la función de aplicar a los hechos la norma preexistente, bien fuese esta norma el antiguo ius civile, al cual el Pretor remitía con la formula in ius concepta, o la nueva norma creada por el magistrado, con la formula in factum concepta, para el caso particular concreto. 15. Con frecuencia se encuentra en las fuentes romanas las antí tesis entre los dos términos de inc y factun 24; y algunas veces también en relación al poder decisorio del juez. Sin pretender hacer aquí una reseña completa de los textos en los que se alude a la distinción entre quaestio iuris y quaestio facti 25 y limitándome a recordar a continua ción algunos de los más importantes, debo notar que en las fuentes ro manas no sólo se hace referencia a la distinción conceptual entre los dos términos indicados, sino que se desciende a dar con precisa efica cia ejemplos prácticos para demostrar cómo se puede aplicar a los ca sos concretos tal distinción, simple en teoría, pero muchas veces difí cilmente definible en la realidad. Tales ejemplos están contenidos en dos leyes sobre las cuales vol verá más adelante: la 1 D. quae sent, sine appell. rezeindantur XLIX, 8 del jurisconsulto E MILIoMACROy la constitución 2 C. quando pro vocare non est necesse VII, 64 del emperador ALuJANDRO. La primera ley (el hecho concreto de la cual eontempla verdaderamente más bien la jurisdicción voluntaria que la contenciosa) establece la hipótesis de un ciudadano que pide al juez ser dispensado del oficio de tutor, afir mando que tiene tal edad o tal privilegio o tal número de hijos, que por ley le dan derecho a ser exonerado del oficio. El juez, frente a esta petición, puede plantearse dos cuestiones: la primera, para decidir —

21. Algo siniilar debía, sin embargo, hacer excepcionalmente también el juez romano, cuando, en los juicios ex fide bona, no debía decidir según una ley o una costumbre, sino según el sentimiento jurídico basado sobre la buena fe (Véase ScxALoIA, Procedura, 120). 22. Privatrecht und Frozess, especialmente 18. 23. Véase especialmente obra citada, págs. 236-237. En contra, ENGELMAxN, pág. 137. 24. Véase VASSALLI, Jus-faetuin.. 25. Se pueden ver en VASSALLI, págs. 9-20 del escrito citado.

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PIRRo CALAMANDREZ La Casación Civil —

si existe una ley que dispense del oficio de tutor o de otro encargo a quien tiene una cierta edad o un cierto privilegio o un cierto número de hijos; la segunda, para decidir si, existiendo tal ley, el peticionario se encuentra realmente en este caso en las condiciones que autorizan la dispensa. Supongamos que el juez recliace la demanda expresada: podrá ocurrir así o porque el juez niegue la existencia de una ley que autorice la dispensa (neque filios, neque aetatcm, aut ulluin privilegiurn ad muneris vel tutelae excusationern prodesse) y con esto habría resuel to en contra del que insta la cuestión de derecho; o porque niegue la exis tencia en concreto de las circunstancias previstas por esta ley (eum de aetate sua aut de munero liberoram non. probasse), y con esto habrá resuelto en contra del que insta la cuestión de hecho. De un modo análogo está eonstruído el ejemplo sacado de la cons titución del emperador ALEJANDRO. Se disputa sobre la validez de un testamento, y el heredero legítimo afirma que el mismo es nulo porque la ley no admite capacidad de testar en quien no ha cumplido los ca torce años, y el testador ha muerto antes de alcanzar esta edad. El juez, para declarar la validez del testamento, podrá negar la razón al he redero o en la cuestión de derecho, afirmando que no existe una ley que niegue la facultad de hacer testamento al menor de catorce años (potuisse defecturn etiam mi’norem XIV annis testa rnentum fa cere), o en la cuestión de hecho, afirmando que, aun existiendo la ley invocada por el heredero legítimo, se verifica en el caso en cuestión la circunstancia prevista por ella, porque el difunto, cuando hizo tes tamento, había cumplido la edad de catorce años (implesse defectum XIV annum). Si la contraposición entre quaestio iuris y quaestio fac ti viene in dicada también en otros textos en ninguno como en estos dos, cuyos ejemplos llegarán a ser tradicionales en el derecho intermedio y serán después utilizados incluso en el derecho moderno por los mantenedores del sistema de la Casación, se pone aquélla en claro con tanta precisión: ni, antes de la ciencia procesal contemporánea, se llegará en el derecho intermedio a analizar el procedimiento lógico del juzgador de un modo más profundo y menos unilateral de como lo hacen los textos antes referidos. ,

16. Junto con la clara noción de la diferencia que tiene lugar entre la cuestión de hecho y la de derecho, se encuentra en las fuentes —

26.

Véase

VASSALLI,

Jus-factum.

Extensión deI concepto de nulidad a las sentencias romanas expresado el concepto de la diversidad del poder correspon diente al juez, según se trate de resolver una cuestión de la primera o de la segunda especie. Si, corno he observado ya (n. 14), el juez romano, al crear la premisa mayor de su silogismo, debía limitar a escoger una entre las normas de ley ya existentes, es natural que su poder respecto de la resolución de la cuestión de derecho quedase limitado precisamente dentro del campo de estas normas, de las cuales no le estaba permitido salir sin perder su cualidad de juez; el esta blecimiento de la certeza del hecho controvertido se entregaba, en cambio, por completo a la conciencia del juzgador que gozaba en este dominio de la mayor amplitud de apreciación. Si la función jurisdie cional consistía, en Roma como entre nosotros, en la aplicación del derecho preexistente al hecho declarado cierto en el juicio, se comprende que el término “derecho preexistente’’ no podía ser excedido sin des conocer la naturaleza fundamental de esta función. De donde resulta que, para usar la frase plena de imagen de DUARENO27, el juez romano tenía laxiores habenas in quaestionibvs facti quarn in quaestionibus inris. En las Colecciones justinianeas, en efecto, este pensamiento se encuentra expresado de un modo clarísimo: en la L. 15 D. ad mwnicip., L. 1, se refiere un fragmento de PAPINIANO, en el que se contiene la maxima que facti quidem quaestio sit i’n potestate iudicatium, inris tamen auctoritas non sit; y en la I . 1 D. ad 8. C. Turpiliianum XLVIII, 16, el jurisconsult° MARCIANO expre samente se refiere a tal máxima sentada por PAPINIANO, con palabras casi idénticas afirmando que facti quidem quaestio in arbitrio sit judi cantis, poenae vero persecutio non eius voluntati mandatur, sed legis auctoritati reservatur 28 El pensamiento de que el juez es árbitro de las cuestiones de hecho (del que se tienen ya indicios en ARISTÓTELES 29), se encuentra por lo demás también en CICERÓN, el cual, en una de sus oraciones 30, afirma que el punto sobre el cual un juez puede ser inducido a parcialidad es ci punto de hecho, que pertenece a su arbitrio, no el punto de dere cho, que depende de la ley: Illud enini potest dici iudici ab a2iquo non tain verecundo hornine quam gratioso: “Indica hoc factura esse, aut 27. Deinris et facti quaestionibus en “Disputationurn anniversariurn”, Lib. 1, XLII. 28. Sobre estas dos leyes y sus posibles interpolaciones, véase VASSALLI, Jus factum, pégs. 16-20. 29. Retorica, Libro 1, cap. le. 30. Pro A. Caeeina, cap. 25, 72 (Ed. Teubner).

cap.

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e

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CALAMANDREI PIERO — La Casación Civil

nunquam esse factum; crede huic testi, has comproba tabulas”. Hoc non potest: “Statue, cui filius agnatus sit, eius testamentum non esse ruptum; iudica, quod mulier sine tutore auctore promiserit, deben” 31• Por otra parte, en todos ios textos romanos, a partir del proemio del tit. De officio iudicis de las Instituciones jnstinianeas (IV, 17), donde se contiene la admonición general: et quidem in primis iliud observare debet iudex, ne aliter iudicet, qua legibus n aut constitutionibus aut mori bus proditum est, se encuentra continuamente repetido el principio de que el juez debe decidir secundum leges 32• 17. De la distinción en la operación mental que el juez debe llevar a cabo para pronunciar su sentencia, entre la resolución de una quaestio facti y la de una quaestio iuris, y del reconocimiento de que los poderes del juez son en la decisión de este segundo punto mucho más limitados que en la decisión del primero, derivó la consecuencia de considerar el error que el juez cometiese al resolver la cuestión de derecho, mucho más grave que el que cometiese al resolver la cuestión de hecho. Se ha visto que, en el período republicano, la injusticia de la sentencia no tenía ningún influjo sobre su validez: puesto que la finalidad más urgente de la función jurisdiccional es la de cortar con la mayor rapidez las controversias en torno al derecho, que turban la paz social, el derecho romano quedaba satisfecho cuando la sentencia, formalmente regular, era capaz de colocar, en el lugar de la falta de oortpza jurídica, una certeza cualquiera, fuese justa o injusta: el error in iudicando del juez no tenía ninguna consecuencia jurídica. Pero el análisis de la operación que el juez lleva a cabo, y las distineiones que antes he referido, derivadas de ella, condujeron a admitir este principio nuevo: que si, por lo general, la validez de la sentencia no dependía de su injusticia, esta validez debía cesar excepcionalmente cuando la injusticia alcanzaba una especial gravedad, esto es, cuando —

31. La L. 79, D. de iud., y, 1, prueba en efecto que mientras los jueces dele gados podían dirigirse al Praeses delegante en peticióii de aclaraciones sobre el punto de derecho, que debían decidir según la ley, no podían pedir sugerencias sobre el punto de hecho, que debían decidir sólo según su conciencia: ludicibus de jure dubitanlibus praesides respondere solent: de tacto consulentibus non. debent praesideg consilium impertire, verum iubere eos prout reiigio suggerit sententiam pro ferre. Véase acerca de esta ley DUARENO en el escrito citado, y VASSALLI, Jus-factum, pág. 9. 32. L. 40, 1, D. de tao’., V. 1. Non quidqaid iudicis potestati perinittitur, jo’ subicitur iuris necessitatj. L. 13, C. de sent. et interl. VII, 45: Nov. 15, e. 1, Nov. 24, e. 2, Nov. 82, e. 13, Omnis autem iudex custodiat leyes et ecundunc cas prof erat senientias. . .; Nov. 113, e. 1, . .secunduin generales nostras leyes causas examinan et dccidj. ..; Nov. 149, e. 1, etc.

Extensión del concepto de nulidad a las sentencias se refería no a la quaestio facti, en la que el juez era considerado como árbitro, sino a la quaestio iuris, en la resolución de la cual la ley constituía un límite infranqueable. Independientemente de cualquier responsabilidad o castigo que incumbiese al juez por la injusticia de su sentencia, más grave por cierto cuando la injusticia consistiese en la violación de una ley in dependientemente también de la appellatio, que, como se verá (más adelante, n. 31), constituyó bajo el imperio un remedio contra toda suerte de injusticias, la sanción que el derecho romano atribuyó al error in iudicando ocurrido en la resolución de la quaestio iuris, fué (con las limitaciones que dentro de poco diré) la simple extensión de aquel concepto de la inexistencia del fallo que hemos visto originaria mente aplicado a los solos casos de graves errores in procedendo. En verdad, semejante extensión puede parecer ilógica y contradictoria: el concepto de inexistencia del fallo, claramente justificable cuando falte alguna de las circunstancias anteriores a la sentencia sin las cuales la ley no consiente que una sentencia se produzca, esto es, cuando exista algún vicio de actividad que impida a priori la creación del fallo, parece inaplicable al caso en que todas las actividades necesarias a la producción de una sentencia se han desarrollado regularmente, en que, a través de todas las circunstancias formales que la ley exige, el pro ceso ha conseguido dar vida a un pronunciamiento exteriormente per fecto. Pero la aparente incongruencia de esta extensión se explica cuando se consideran las razones políticas que la sugirieron; lo que no puede hacerse antes de haber examinado en las Fuentes los límites positivos de tal extensión. 18. De la contraposición tan clara, hecha por los textos romanos, entre qnaestio factis y quaestio iuris parecería deber deducirse que todo error relativo a la quaestio iuris ha de tener, en antítesis con los erro res ocurridos sobre la quaestio facti, la misma consecuencia sobre la validez de la. sentencia Veremos, por el contrario, que mientras en el derecho romano es siempre válida la s nteneia que contiene un error de la segunda especie, no siempre es inválida una sentencia que contiene —

33. Véase SANDEz, Syndikatsklage, 4, págs. 4-13 y BARTOLI, Du juge “qui liten guam fecil”, págs. 26 y sigs. Especialmente notables son las palabras de PAOLO, S. R. V., 25, 4: Judex, qui contra sacras principum constitutiOflcs contrave i n c publicurn, quod apud se recitatum est, pronuntiat, in insulare dcportatur. Véase también L. 1, 3, D. de lege Cornelia, XLVIII, 10 y mERiNO, Esprit du dro ro maiz, vol. II, pág. 79. 34. V&ssALL1, Jus-factum, pág. 12.

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PlEno CALAMANDREI

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La Casación Civil

un error de la primera: esto es, no todos los errores relativos a la quaestio inris producen la inexistencia del fallo. Tal discordancia, por la cual, de una parte, se contraponen netamente los poderes que tiene ci juez para resolver la cuestión de derecho a los que tiene para resolver la cuestión de hecho, mientras, por otra, algunas sentencias viciadas pur un error de derecho se asimilan, en cuanto a la validez, a las vicia das por un puro error de hecho, deriva del modo unilateral con que las Fuentes romanas individualizan, con los ejemplos ofrecidos más arriba, la quaesiio inris. Según tales ejemplos, en efecto, la qnaestio inris es solamente la relativa a la existencia de una norma de ley en abs tracto (anteriormente, n. 15), mientras la quaestio faeti es la relativa a la existencia de un hecho concreto; pero, en realidad, entre estas dos cuestiones extremos, ci juez en su razonamiento resuelve también una cantidad de cuestiones intermedias, entre las cuales se comprenden igualmente Puestiones de derecho que no se refieren a la existencia de una norma en abstracto: cuestión de derecho es, por ejemplo, la que tra ta de interpretar el significado de lina norma, o la que pretende decidir la relación que tiene lugar en concreto entre una norma y un hecho Ahora bien, para el derecho romano, en aquel concepto simple y claro (le quaestio iuris, ejemplificado tan nítidamente por las Fuentes, no se comprenden estos casos de cuestiones de derecho menos evidentes, cuya existencia ha sido puesta en claro por la moderna doctrina pro cesal; de suerte que el principio de que el error sobre la qua .estio iuris importa nulidad de la sentencia es verdadero solamente si se tiene presente la noción unívoca que de la qnaestio iuris aparece en las Fuen tes romanas, pero no cuando se consideran todas aquellas cuestiones de derecho de mayor complicación que en la génesis lógica de la sentencia apreeia hoy la ciencia procesal. Consideraciones similares ayudarán a entender los textos que se encuentran en las Fuentes justinianeas sobre la nulidad de las senten cias dadas contra ley. 19. Puesto que toda sentencia resulta de un silogismo (o, mejor dicho, de una serie de silogismos concatenados entre sí 36), los errores de juicio en que puede incurrir el juez, mientras realiza su razonamiento, pueden referirse a la premisa mayor, a la permisa menor o a la con clusión del silogismo en cuestión. —

37• 36.

Véase mi trabajo, La geaesi logica della .sentenza civile, Firenze, Véanse mis estudios, Genesi logica y Err. in iud., n. 12.

1914.

65

Extensión del concepto de nulidad a las sentencias a) La premisa mayor del silogismo judicial puede estar consti tuída o por una norma de ley o por una máxima de experiencia La hipótesis de una sentencia viciada por error contra una máxima de expcriencia general no está contemplada por las Fuentes romanas: la nulidad del pronunciamiento que contiene un imposible praeceptnm (aii teriormente, n. 11) no deriva, en efecto, de la violación de los principios de experiencia general, sino de la incapacidad del pronunciamiento mis mo para producir la certeza jurídica a que mira el instituto de la res ivdicata Se conteinpla, en cambio, la hipótesis de una sentencia en la que el juez ponga como base de su silogismo una premisa mayor contraria a una norma de ley. Los ejemplos que las Fuentes ofrecen para ilustrar esta hipótesis son los mismos que he observado ya para mostrar la distinción entre qnaestio inris y quaestio facti: si como base de su silogismo el juez establece el principio potuisse defunctum etiam minoren XIV annis testarnentum facere, su premisa mayor está en di recta contradicción con la L. 5 D. qui testam. facere possunt, XXVIII, 1, según la cual, para tener facultad de hacer testamento, est in masculis quartum decimum annum spectandum; por otra parte, si al dar la decisión el juez ha partido del supuesto de que ncque filios, nc que aetatem aut ullvm privilegiurn aci muneris vel tutelae excusationem prodesse, la premisa mayor de su silogismo choca con las normas de ley ° que admiten en casos similares la excusatio. En semejantes hipó tesis, el error de derecho produce la nulidad del pronunciamiento: sententiarn contra tam manifesti inris formani datam ‘anuas habere vires palam est, dice en el primer caso la ya citada L. 2 C. VII, 64; y en el segundo caso (en el que, verdaderamente, más que de sentencias judiciales se trata de una providencia administrativa), el jurisconsulto MACaO afirma, en la ya recordada L. 2 D. XLIX, 8, que la sentencia es inválida y que, por consiguiente, no es necesaria apelación para obtener su reforma, porque cum contra sacras constitutiones iudicatur, appellationis necesitas remittitur. El principio, que queda perfecta mente aclarado por los ejemplos prácticos, se enuncia así en general por MODESTINO (L. 19 D. de app. XLIX, 1): si expressim sententia’m contra inris rigorern data fuerit, valere non debet Non iure prof ertur .sentcntia, si specialiter contra leges vel S. C. vel constitutioncm fuerit .

.

...

37. Geve. logica, i n. 27. 38. Véase Err. in iud., ns. 26 y 41. 39. Por ej., L 1, C. qui numero lib., V, 66; L. 1, C. de hi qui num. X, L. 2, 1, D. de vacat., L. 5.

51;

66

Pinno CALAMANDREI La Casación Civil —

prolata. Y se encuentra confirmado, aunque con menor determinación, por otros textos 40 Es necesario, por otra parte, observar que el error de derecho que el juez puede cometer en la premisa mayor de su silogismo puede ser error sobre la existencia de una norma de ley (como en los dos ejemplos Dfrecidos por las Fuentes, en los que el juez parece ignorar la existen cia de leyes contrarias al principio afirmado por él) o error sobre el significado de una norma de ley existente. Ahora bien, mientras en el primer caso la sentencia es nula, respecto del segundo caso las Fuentes no dicen ni una palabra: e incluso, puesto que el lenguaje usado por los textos (“conta tam manifesti iuris formam”; “expressirn senten tia contra iuris rigorem data”; “specialiter contra leges”) parece que aluda continuamente a una absoluta inconciliabilidad entre la norma de ley y la sentencia, es necesario admitir ‘ que el error de derecho en que hubiese incurrido el juez al aplicar una ley existente no produ jese nulidad del fallo, y que ésta se diese solamente cuando el juez pusiera de manifiesto que consideraba la ley como no obligatoria para él : así, pues, la invalidez de la sentencia derivaba no del error de interpretación cometido con la intención de aplicar correctamente la ley, sino únicamente de la directa contravención a la ley, de la denega ción de aplicar una norma que tenía vigor para el caso concreto La nulidad se producía en este último caso cualquiera que fuese la fuente de la que derivaba la norma violada; lo mismo tratándose de derecho escrito (contra leges, vel ,S’enatusconsuita, vel cornstitutionem, 40. Por ej., L. 5, 0. quando prov., VII, 64, dubiu non n esi id, quod contra gestum videtvr, firmitatein non tener et sine appeilatione posse rescindi. 41. Linaz, Handbuch, II, 429; WETZSLL, System, 52, nota 4. Véase en cuanto al derecho común, mi Err. in md., a. 24. 42. POvHIER, Des obligations (en “cEvres”, cd. Bruxelles, 1831, 1), a. 871: Observez que, pour que le jugerncnt soil mil, u faut qu’il ait prononcé expressé inent contra Za ioi; u faui qu’il ait jugó que la ioi ne devait pos étrc observó;. KOHLER, Prozess und Nichtprozess, pág. 121; SCHMIDT, Handbuch, 241, pág. 513, dice que la sentencia es nula “cuando contradice a determinadas leyes en modo que el juez prescinde de observarlas y aplica como derecho vigente lo contrario del contenido de aquéllas” etc., id. pág. 514. 43. El egregio Prof. FILIPPO VASSALLI me hizo observar que de la expresión contra tam manifesti inris formain de la L. 2, 0. VII, 64, no puede derivarse con certeza la regla de que en el derecho romano clásico no fuese nula la sentencia que contenía la violación de una ley oscura (error de interpretación) y que esto es así porque aquel tam inanifesti puede ser puramente enfático, o bien porque tal eipresión pudo ser interpolada por los compiladores al objeto de disminuir los casos de nulidad en favor de la apelación (véase, más adelante, n. 34) ; la regla, pues, que la doctrina admite concordemente debería limitarse al derecho justinianeo. Véase, ahora, el mismo VASSALLI, La sent. condiziona2e (Roma, 1917), pág. 32, nota 1. ius

del concepto de nulidad a las sentencias

Extensión

dice la L. 19 D. XLIX, 1.) que tratándose, según la opinión general ‘, de derecho consuetudinario. Debo recordar aquí que en la doctrina de la época intermedia y también en la literatura jurídica alemana de la primera mitad del siglo pasado, se ha discutido mucho para e stah1e la fnrma er en que hubiese de aparecer expresada la violación de ley en la sentencia para producir la nulidad: si era indispensable un error expresus, y, en tal caso, cuáles eran los requisitos del mismo 45; si bastaba que la violación se pudiera deducir de la decisión concreta , o si, por el contrario, era necesario que el juez hubiese enunciado en modo abstracto y general un principio contrario a la ley Tales discusiones fueron alimentadas especial mente por la L. 27 D. de re iud. XLII, 1, que contiene una opinión de MODESTINO, en la que, en aparente contradicción con el principio expuesto por él en la L. 19 D. de app. XLIX, 1, admite que se pueda proceder a la ejecución a base de una sentencia en la que el juez ha condenado al demandado a pagar los frutos de los frutos, contrariamente a la ley (Praeses provinciae usuras usurarum condemnavit contra le ges et sacras const itutiones .48) ; para explicar tal opinión, mediante la que se declaraba válida una sentencia dada contra leges, los comentaristas admitieron en general que el fallo en este caso era válido porque la ley había sido aquí violada en concreto, pero tácitamente, sin declarar en abstracto que la misma no había de tener vigor 49; o bien, quien sostenía que para que se diera nulidad no era necesario la enh1noiaci en abstracto del principio erróneo, opinó que en este caso, siendo dudoso si el error era relativo al hecho o relativo al derecho, debía, en la duda, ser considerada como errónea en cuanto al hecho y, por consiguiente, válida; modernamente se considera que la ley es interpolada y muestra la tendencia a restringir los casos de nulidad a favor de la extensión de la apelación 50• De todos modos, tales discusiones no se refieren al principio fun damental que a mí me interesa: esto es, que cuando sea claro e induda

67

.

..

44. LINDE, II, 429; WEPZELL, 1. e. y autores allí indicados, SCHMIDT, Hand bueh, 241, pág. 514, a base de la L. 32, D. de legibus, 1, 3. 45. Véase Erorr in iud., ns. 42-52. 46. SCHMIDT, Handbuch, S 241, nota 26. 47. LINDE, Handbuch, II, pág. 431. 48. Véase L. 29, D. de usuris, XXII, 1; L. 28, C. de ,i suris, IV, 32, etc. 49. Véase VASSALLI, Jus-faetuin, píigs. 14 36 y literatura en nota 1 de la pág. 15. Véase resumida la cuestión en SCHaUDT, Handbuch, 229, nota 5. 50. Véase VASSALLI, loe. cit.

n

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ble que al pronunciar su sentencia el juez ha puesto como premisa mayor de su silogismo un principio de derecho inconciliable con una norma de ley en vigor, esta sentencia es nula. 20.— b) Se dice comúnmente que en el silogismo judicial la pre misa menor está constituída por el hecho; más exactamente, se debe ría decir que en la premisa menor se tiene siempre un juicio relativo al hecho concreto, pero que este juicio puede s r tanto de hecho, cuan do se refiere a la existencia de las circunstancias materiales contro vertidas, como de derecho, cuando se refiere a las cualidades jurídi cas que revisten en concreto tales circunstancias El error en que el juez puede incurrir al construir la premisa menor de su silogismo puedé ser, pues, error de hecho o error de derecho. El error de hecho no producía nunca, en el derecho romano, invalidez del fallo: bastarían para probarlo los dos acostumbrados ejemplos de las L. 2 C. VII, 64 y 2 D. XLIX, 8, según las cuales la validez de la sentencia no resulta en absoluto disminuida por la cir cunstancia de que el juez haya creído no existente el aducido motivo de excusatio que acaso existía en la realidad, o haya creído que hubiese cumplido la edad de XIV años el testador que acaso en realidad no la había cumplido. Y erróneamente se induciría, como quizá el derecho común hizo bajo influjos canónicos, del caso del error caleuli (mus adelante, n. 21) o de leyes referentes a la jurisdicción voluntaria, que en el derecho romano, el error de hecho, cuando fuese muy grave, diese lugar también a nulidades de la sentencia. Pero ni siquiera el error de derecho producía invalidez del fallo, cuando se limitaba a la relación singular controvertida y encontraba lugar como consecuencia en la premisa m nor del silogismo. Esto apa rece claramente de la L. 32 D. de re iud., XLII, 1, en la que CALus TRATO afirma que el juez non videtur contra constitutiones sentenhiam dedisse cuando contra eas pronuntiat iude.r, co quod non existirnaf cauham de qua iudicat per cas iuuari. El significado de esta ley, que ha sido tan discutida casi como la L. 2? del mismo título (véase, anteriormente, n. 19), no puede resultar dudoso: puesto ciue la juris dicción consiste en aplicar normas preexistentes al caso concreto, el juez debe necesariamente escoger entre las mismas la premisa mayor de su silogismo, pero, dentro del campo de estas normas, la libertad .

51. 52.

Gene.silogica, n. 27; Error is iud., n. 27. Error in iudicando, ns. 31 34. Véase GEsTI:IwInG, Ausb cute,

pág.

145.

Extensión del concepto de nulidad a las sentencias de elección debe serle reconocida, puesto que sólo el juez está en situa ción de apreciar los caracteres jurídicos del caso concreto y de con frontarlos con los del hecho específico hipotizado por las normas singulares. El juicio por el cual el juez decide que el estado de hecho controvertido no tiene los requisitos supuestos por una determinada norma y que, por consiguiente, la misma 110 le eS aplicable, no es un juicio abstracto que niegue para cada caso validez a la norma en cuestión, sino que es un juicio sobre el caso concreto, que se limita a es tablecer por una sola vez la relación entre la norma y un determinado caso particular: el error relativo a los límites de aplicabilidad de la ley, que deja intacta la eficacia de ésta para otros casos diversos del controvertido, el error en el cual el juez incurre considerando que la causa no está comprendida en la hipótesis de una determinada norma (non existirnat ca’usam de qua iudicat per eas iuvari) no produce, en el derecho romano, la nulidad del fallo en perfecta concordancia con los numerosos pasajes de las Fuentes romanas en los que la deter minación de los caracteres jurídicos de una cierta relación concrcta, la cual es esencialmente una cuestión de derecho, se considera, por el contrario, como una quaestio faeti 21. c) El error de juicio en el cual el juez puede incurrir cuando, después de haber construído la premisa de su silogismo debe sacar de ellas la conclusión necesaria, no puede ser ni un error de hecho ni un error de derecho, sino sólo un error de lógica, en cuanto el juez haga derivar de las premisas una consecuencia que lógicamente no deriva de ellas En esta categoría de errores se puede comprender la hipótesis del error calculi, contemplada por la L. 1, § 1D. quae seni, sine app., XLIX, 8, la cual establece que citra appellationenz corrigitwr una sentencia que se expresa así: Gum constet Titium Seio ex illa specie quinquaginta item ex illa specie vigi’ntiquin que debere; idcirco L. Titium 1 S eio eentuns condemno. El error que vicia esta sentencia no se refiere a las premisas, en las cuales, con toda exactitud, puede ser aplicada la norma que da origen al débito de Tieio, y declarada la certeza de hecho en cuanto al importe preciso del mismo débito; se —

53. LINDE, Handbnch, II, pág. 428, let. b; WETZELL, System, 52, nota 4, 666; ScHMIDT, Handbuch, 241, pág. 513. 54. Por ej. L. 13, D. qui potior. la pign., XX, 4; véase BAHN, Da Eechtsmittel zweiter Instanz un deuts. Civilprozess (Jena, 1871), pág. 22, nota. 55. Véase Error in iud., xi. 39. pág.

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CALArvI PIER0

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refiere a la conclusión, al deducir la cual ha sido violado el principio de razón en cuya virtud la suma de cincuenta más veinticinco no es ciento. Veremos que el derecho intermedio creyó observar en esta ley un caso de sentencia nula por error de hecho 56; en realidad, en la primera hipótesis, que me interesa aquí, hecha por esta ley (en la segunda hipótesis contenida en la misma ley se tiene en eambio un verdadero y propio error de hecho, puesto que el juez considera debida una suma que no se debe), no se tiene ni un error de hecho, porque, Como he puesto de manifiesto, el error calculi no es tal; ni una sentencia nula, porque aquí se habla de sentencia que corrigitur sin necesidad de apela ción, esto es, de una sentencia que, no obstante estar sometida a ser corregida aun sin interposición de gravamen, tiene plena existencia ju rídica 22. Resumiendo ahora en síntesis las resoluciones dadas por las leyes romanas a los diversos casos expuestos más arriba, vemos que no se podría establecer por el derecho romano el principio de que el error de derecho produce siempre nulidad del fallo, a diferencia del error de hecho que deja subsistir siempre la validez de la sentencia. Mientras este segundo término de la antítesis es verdadero, puesto que en el derecho romano no se concibió nunca la idea de una sentencia nula por error de hecho, no es verdadero el primero, puesto que no todas las sentencias viciadas por error de derecho se consideraron nulas 58: nulidad del fallo no se tuvo, como se ha visto, ni por error de interpretación ni por error de subsunción o errónea aplicación de ley; nulidad se tuvo solamente por la directa contravención a la ley, por el error sobre la existencia de una norma, por la negación general y abstracta de ella. A la contraposición entre sentencias erradas en dere cho y sentencias erradas en cuanto al hecho, que habría correspondido a la antítesis entre quaestio iuris y quaestio facti, los romanos sustituyeron otra contraposición, esto es, la contraposición entre sentencias dadas contra ms constitutionis y sentencias dadas cvntra ias litigatoris. Tal contraposicióii se encuentra en un pasaje ya citado de MACaO (L. 1, § 2 D. XLIX, 8), el cual, después de haber afirmado que la sentencia contra sacras constitutio’nes es nula, explica a continuación su pensa —

56. 57. 58.

Errorin itid., us. 34 y 3 . Véase LINDE, Handbuch, 1, Véase VA55ALLI, Jvs-facte;n,

131; SAvIGNY, Sistema, pág. 12.

VI,

págs.

406.408.

Extensión del concepto de nulidad a las sentencias

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miento diciendo: contra consti utiones autem iudicatur, cum de jure constitutioniS, non de iure litigatoris pronunciatur; y, para aclarar todavía con un caso práctico este principio, presenta el ejemplo que antes hemos visto, del juez que debe decidir sobre la petición de excusatio de una tutela: si el juez rechaza la petición porque niega en abstracto la existencia de una ley que autorice la dispensa, de jure constituto pronunciasse intelligitur, mientras, si la rechaza porque niega la existencia en concreto de las circunstancias queridas por la ley para autorizar la dispeusa, de jure lii igatoris pronunciassC intelligi tu r. La regla que se deduce de esta ley es pues la siguiente: q ieson nulas las sentencias contra ius oonstitutioniS, esto es, las viciadas por un error relativo a la existencia de una norma de derecho objetivo; son, por el contrario, válidas aquellas contra ms litigatoris, esto es, las viciadas por un error sin distinguir si de hecho o de derecho que se refiera solamente a la existencia del derecho subjetivo de las partes, que no se extienda a negar, en general, observancia a una norma de ley, aun violándola en sus relaciones con el caso concreto. Sentencias contra ius constituionjs son, pues, solamente las viciadas por un error de derecho relativo a la premisa mayor, pero no todas; sentencias contra ius li.tigatoris son todas las viciadas por un error, de derecho o de hecho, relativo a la premisa menor y algunas de las viciadas por un error relativo a la premisa mayor, que no se refiere a la existencia de una norma de ley —

—

.

23. Establecido así el contenido de estas dos categorías antité ticas de sentencias viciadas por un error de juicio nulas cuando fuesen contra ius constjtutionis, válidas cuando fuesen contra jus liti gatoris se puede preguntar cuál era el principio a base del que se establecía tal antítesis, con efectos tan profundamente diversos para los dos términos de la misma. La expresión, nueva y extraña 00, de ius constitutionis, puesta en relación con la de ius litigatoris, puede acaso dar alguna luz para establecer cuál era el punto de vista del derecho romano: mediante tal expresión, en efecto, parece que MACEO ponga ante el juez, junto a la parte que pide el reconocimiento de un derecho subjetivo suyo (ms litigatoris), la personificación de la ley, la —

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59. Cuanto afirma VASSALLI, Jus-factuin, pág. 12 (que la sentencia es siem pre nula cuando el error recae “sobre la premisa mayor del silogismo”) tiene valor, pues, en cuanto al derecho clásico, pero no en cuanto al justinianeo. 60. VASALLI, pág. 10, nota 1.

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Constitutio, la cual en las palabras del jurisconsulto asume casi una ideal capacidad de sujeto jurídico, dotado frente al juez de un derecho de soberanía (ius constitutionis). La Constitutio, o sea, para expresarla con palabras modernas, el poder legislativo, tiene derecho a la obedien cia por parte del juez; y cuando el juez en su sentencia niega este de recho, o sea, niega que un precepto de ley tenga fuerza obligatoria, la Constitutio interviene y se alza ante el juez para impedirle, anulando su decisión, invadir el campo reservado a ella. Aun prescindiendo de la personificación plena de imagen que ofreeon las palabras de MACaO (y de la que podría agüírse que el dere cho romano hubiere adivinado, anticipándose casi en dos mil años, la idea, de la cual la Revolución Francesa debía después desarrollar el instituto de la Casación, de un conflicto entre el poder legislativo y el poder judicial y de una intervención del primero para destruir el pronunciamiento del juez que contravenga a la ley 61; véanse, por otra parte, fundamentales diferencia, más adelante, en el n. 161), el con cepto sobre el cual se basa la nulidad de las sentencias dadas contra ius constitutionis, es muy simple, y muy próximo a las ideas modernas; así corno la jurisdicción es aplicación de ley existente al caso prácti o, y la fuerza obligatoria que es inherente a la sentencia del juez le deriva solamente de la ley, de la que ella es concreta especialización, la decisión dada en abierta oposición con la ley pierde el presupuesto fundamental de su obligatoriedad, y no puede ya, por consiguiente, tener fuerza para constituir la cosa juzgada: la obligatoriedad del fallo es el efecto de la ley declarada por el juez; desde el momento en que falte la causa, debe necesariamente desaparecer también el efecto. Con otras palabras, se puede decir que mientras el ordenamiento público reconoce efectos obligatorios al pronunciamiento del juez cuan do el mismo ejercita el poder que se le ha conferido de resolver las controversias según la lev, no reconoce ya tales efectos cuando el juez decide contra la ley, excediendo el poder dentro del cual solamente su dictamen puede considerarse sentencia. I’ero, a pesar de la claridad de este prin ipio en su general enun ciaeióii, es muy difícil explicar en los casos singulares prácticos ofre cidos por las Fuentes la razón por la cual son consideradas como dadas contra ms litigatoris sentencias que contienen verdaderos y propios errores de derecho y se contempla el error contra ius con.stitutionis 61.

Errori,v iud

pág. , 80.

Extensión del concepto de nulidad a las sentencias sólo en aquellos casos en los que le ley es violada specialiter, ex pressim. Para dar tal explicación, los autores aducen una cantidad de argu mentos: G 5NNER62 considera que el único criterio de esta distinción ha de buscarse en el grado de evidencia del error, y juzga el criterio arti ficioso y superficial, en cuanto no tiene en cuenta la objetiva existencia del error contra la ley, preocupándose solamente de la mayor o menor facilidad con que el error puede ser descubierto por quien lea la sentencia; KLIJPFEL , aun considerando que el criterio adoptado por el derecho romano es precisamente el expresado por QóNNER, lo en cuentra justificable en cuanto el ordenamiento romano trataba de reprimir el escándalo que se habría producido en aquellos casos en que el juez, sacerdote del derecho, se hubiese hecho culpable de una pública negación de la fórmula de la ley, mientras que tal esciindalo no se produciría cuando el juez hubiese violado la ley en la sustancia pero salvando la letra de la misma; según LINDE 64, incumbe al juez la obligación de conocer la ley, y, por consiguiente, por transgresión de tal obligación es nula la sentencia en la que el juez niega en abstracto reconocer como ley aquella que es ley, mientras que cuando el juez yerra al interpretar una ley o al aplicarla al caso, no viola su obliga ción de conocimiento del derecho, sino que demuestra sólo la falta de cultura jurídica y, por consiguiente, su sentencia es válida; FRANKE, finalmente 61, rechaza el criterio de la mayor o menor evidencia del error, y considera que se trata de sentencia contra ius constitutioiiis y, por consiguiente, que hay nulidad, siempre que el juez, expresa o implícitamente, desconoce la ley en su significación general y abs tracta: en efecto, mientras el conocimiento de lo que hoy es ley debe necesariamente ser el mismo para todos, de modo que si el juez des conoce la ley yerra contra una noción adquirida por todos e indispen sable a quien, como el juez, aparece a los ojos del pueblo como el derecho personificado, la interpretación de las normas singulares en su aplicación a los hechos se deja a la agudeza mental del individuo y puede conducir a resultados diversos sin que se pueda con certeza afirmar cuál de estos resultados es el mejor: (le suerte que, mientras en aquellos casos en que el juez se niegue a obedecer a la ley abstrae tamente considerada, no puede caber duda en cuanto a su error, el 62. 63. 64. 65.

Handbuch, III, Bd., cap. XLII, n. XXIX, pág. 338. Abhan.dlung über heilbar,-’ u d unheilbare Nullitaten. Handbueh, II, págs. 430-431. Beitrag, págs. 397-440.

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error de interpretación o de subsunción puede ser juzgado sólo con criterios subjetivos y, por consiguiente, variables; por lo que es justo que el mismo no tenga consecuencias tan graves corno las del primero. A una explicación mucho más simple parece que puede conducir el concepto de exceso de poder, a que me he referido anteriormente. También ALMENDIGEN, considerando que los pasajes controvertidos se refieren siempre a una sentencia dada por un index del sistema for mulario, lo que no es exacto (véase n. 25), dice que en estos casos se tiene nulidad del fallo, porque el index, encargado de decidir la cues tión concreta de hecho, excede los límites de su encargo si entra a decidir cuestiones abstractas de derecho: de suerte que la nulidad deriva aquí no del error de derecho sino de haber sido excedidos los límites de la fórmula Pero esta opinión, aun partiendo del concepto del exceso de poder, es evidentemente equivocada en la aplicación restringida que hace del concepto mismo el proceso formulario. Se debe decir más bien que considerándose la jurisdicción también en el de recho romano (véanse ns. 14 y 20), como una aplicación de normas preexistentes al caso concreto, el poder del juez no podía ir más allá de estas normas, y, por consiguiente, si formaba la premisa mayor de su silogismo fuera del campo de estas normas o contra ellas, cometía un exceso de poder y su fallo perdía por esto todo vigor obligatorio. Pero, dentro del campo de las normas constitutivas del derecho obje tivo, el juez tenía necesariamente la facultad de escoger entre las di versas normas la que se adapta al caso, de interpretar, parangonando la norma elegida con el caso controvertido, el significado de la misma en concreto, y de apreciar la trascendencia jurídica de los hechos simples declarados ciertos en juicio: ahora bien, si el juez cometía un error al servirse de esta facultad dentro del campo de la ley, no por esto caía en un exceso de poder, puesto que se servía, aunque fuese de un modo erróneo, del poder que le competía. Así, mientras la sentencia dada fuera de los límites del poder jurisdiccional era nula, la derivada de un erróneo ejercicio del poder jurisdiccional mismo era válida: en este caso, la sentencia, aun cuando injusta, era dada por quien obraba, bien o mal, en calidad de juez; en aquél, por el contrario, la sentencia derivaba de quien no obraba ya en calidad de juez, por lo que la misma venía a perder necesariamente toda eficiencia jurídica. ° .

66. Metaphysik des Civilpr., 1, pág. 281, nota; expresamente añade el autor que este motivo de nulidad no puede existir en un sistema procesal que no tenga en los órganos jurisdiccionales una división similar a la del proceso romano. En el sentido sostenido por mí, véase GESTxRDINO, Ausbeute, pág. 152.

Extensión del concepto cte milidad a las sentencias A base de este criterio, que no encontraría, obsérvese bien, nin guna aplicación en el derecho moderno, creo que se pueda interpretar, con suficiente claridad, la distinción romana entre sentencias contra ius constitutionis y sentencias contra ius litigatoris. Desde el punto de vista práctico, pues, la preocupación que se pone constantemente de manifiesto en los textos antes recordados de conservar la validez a todas aquellas sentencias en las que el error contra ius constitutionis no se manifieste abierto e indiscutible, deriva del hecho de que esta extensión del concepto de nulidad del fallo del campo de los errores in procedendo al de los errores in iudicando era, puede decirse que siempre, aunque justificada por un motivo de orden político, un aten tado a aquel principio fundamental según el cual la validez de la res iudicata no depende de la justicia de la sentencia. Originariamente, mientras la nulidad podía producirse solamente por vicios exteriores de actividad, no se tenía ningún medo para a1ifi arel piiwedimiento lógico que se desarrolla en la mente del juez y que da por resultado la sentencia; cuando, por la necesidad política de evitar la validez de sentencias contrarias a la ley, se debieron tener en cuenta también los vicios que se habían producido durante esta operación interna verifi cada en el intelecto del juez, se trató de limitar esta investigación a los vicios más evidentes y más indudables, dejando subsistir la validez del fallo en todos aquellos casos en los cuales la dificultad de recons truir la génesis lógica de la decisión hacía incierta la determinación del error. 24. Frente a la innegable razón política que justifica en el pro ceso romano la nulidad de las sentencias contra ms con stitutioni se , debe rechazar absolutamente el criterio expuesto por ENDEMANN 6T, según el cual la cosa juzgada se formaba en el derecho romano sola mente sobre la cuestión de hecho 68 Tal afirmación de ENDEMANN deriva de la concepción fundamental que él tiene de la cosa juzgada y que hace remontar no al poder público del juez sino a la voluntad contractual de las partes 69: considerando la fuerza del fallo como una consecuencia del acuerdo de los particulares, se ve constreñido a con —

67. Reahtskraft, 15. 68. Id. Id. págs. 152, 153, 154. 69. Id. jO. pág. 22: “. . también el fallo aparece como obra de la voluntad contractual de las partes (Werk des VertragswiUens)”; véase también Civilproce8srecht, 145, págs. 546-547.

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que no puede tener fuerza obligatoria la sentencia contra ius, ya que, ‘‘el cuasi contrato judicial cuando es iniustus, co’ntra legem, no tiene existencia jurídica, como no la tiene cualquier otro contra to’’ 70; la apelación, corno consecuencia, sirve solamente para evilar que se forme la incontrovertibilidad sobre el punto de hecho, pero la omisión de la apelación no produce nunca la preclusión de la discusión sobre el punto de derecho, puesto que la voluntad privada de las partes no puede transformar Jo iniustus en ius 71• La inaceptabilidad de esta teoría aparece evidente por la simple razón de que la misma se encuentra contradicha por las Fuentes cita das por mí en las páginas precedentes, de las cuales se deriva de un modo muy claro que no todos los errores de derecho producen nulidad del fallo. La equivocación de EDELMANN deriva de aplicar el criterio contractual no sóla a los errores in procede ndo, frente a los cuales el mismo es apropiado, sino también a los errores in iudicando, cuyos efectos deben ser apreciados tomando por base solamente considera ciones de orden público, que no encuentran ninguna analogía en el derecho privado. Basándose en tales consideraciones, como se ha visto, el derecho romano establecía, por el contrario, la máxima de que la injusticia del fallo no perjudica su validez: y cuando señalaba una excepción a este principio para la sentencia contra ms constitutionis, tal excepción estaba justificada no por razones contractuales, sino por razones exclusivamente políticas. eluir

25. He tratado así de ofrecer una justificación teórica de esta nulidad por error contra ms constitutionis, la cual, en último análisis, si se acepta el criterio de exceso de poder propuesto por mí, puede hacerse entrar en el grupo de nulidades ya examinado (en el u. 7), que se producían cuando el juez al decidir excedía los límites de su poder de decisión: de la misma manera que era nula la sentencia que deci diese fuera de los límites de la fórmula, o aquella mediante la cual el juez pronunciase supra iurisdictionem, piede eonsiderarse nula la sentencia dada can tra ms constitutionis. Pero, al mismo tiempo que se hace la justificación teórica, se puede preguntar si esta extensión del concepto de nulidad a la senten cia injusta, que e el fondo contradecía al concepto mismo de nulidad, 70.

Id. 152

71.

Id. 153.

y Civilprocessrccht,

227.

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77

ha tenido en el derecho romano una justificación práctica; esto es, si existe algún motivo de impelencia positiva que pueda explicar esta desviación del concepto originario y correcto de nulidad del fallo. La hipótesis de una sentencia dada contra la ley adquiere impor tancia práctica solamente en la edad imperial y casi exclusivamente en cuanto al procedimiento de la extraordinaria cogn tw. Se ha visto (n. 7) que entre los motivos de inexistencia del fallo que V0TOT enu mera con referencia al período de las legis actiones no se toma en con sideración el del error contra la ley; tampoco puede tener importancia para mi tema el caso de sentencia inválida por error (le derecho que SCHTJLTZE, a base de una concepción absolutamente personal de la le gis actio sacramento, aprecia en el vencimiento que derivaba de cual quier error verbal en la actio 72 También respecto del período formu lario, el que se pronunciase una sentencia viciada por una abierta vio laçión de la ley, aunque posible, no parece muy probable; no pretendo referirme aquí a la violación de ley que pudiera producirse en la fór mula, puesto que, prescindiendo del hecho de que en ciertos casos el Pretor tenía facultad de librar fórmulas iuris civilis corrige ndi gratia y que, al menos antes de la Ley Cornelia, no estaba ni siquiera obligado a observar en el ejercicio de su iurisdictio las reglas fijadas por él en el Edicto el error de derecho que hubiese intervenido en la redac ción de la fórmula no daba lugar ciertamente a nulidades de la sentencia, sino, a lo más, a una intercessio contra el acto del Pretor antes de que siguiese el iudicium Pero en cuanto a la sentencia del unus judea. es cierto que la obligación de decidir dentro de los límites trazados por la norma, y, en las fórmulas ja factum, según el principio de derecho afirmado por ellas, limitaba mucho la posibilidad de deci siones dadas contra la ley las cuales, de haberse producido, habrían sido nulas no tanto por el error de derecho cuanto por exceder de los lí 72. SCIIULTZE, Privatrecht und Prozcss, págs. 496 y sigs. Según este autor, en el período de las legis actiones la ley es ya de por sí la sentencia; por lo que una parte no debe hacer otra cosa que repetir ja jure las palabras de la ley, que, si el demandado no contradice, son sin más el fallo. Pero para que se verifique tal efectu es necesario que la parte repita fielmente las expresiones de la ley. De otro modo “puesto que la parte ha puesto en su sentencia una premisa mayor que no es una premisa mayor de la lex, dicha parte ha puesto en lugar de la premisa mayor, de la lex una premisa mayor construída arbitrariamente por ela, pronunciando así como sentencia de la lez una sentencia arbitraria suya propia. Su sacra1nen es uia así iniustuin, no porque contenga un error de forma, sino poriue es un sacrarnentum conira ius clarum in Ihesi” (pág. 498). 73. Véase SCHULTZE, 30 y 31. 74. SCHULPZE, pág. 364; LEFEVRE, Tribnns ¿le la plébe, págs. 134 y sigs. 75. Véase la observación de IIEFFTER, Institutionen, pág. 254, nota 61.

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mites de la fórmula: la posibilidad de sentencias contra legem quedaba, sin embargo, abierta en los casos de fornzulae in ius conceptae, en los que, como antes se ha visto, al juez privado le competía escoger, entre las normas del ius civ ile, aquella que correspondiese al caso. El período en el cual la posibilidad de sentencias dadas contra el derecho objetivo comienza a constituir un peligro concreto y práctico, es, por el contrario, el período imperial, cuando el sistema formulario pierde su significado originario hasta el predominio definitivo del sistema de las cognitiones: en este período, en efecto, el juez no ve ya la controversia a través de la fórmula, sino que, puesto desde el primer momento en conocimiento directo de la controversia, se encuentra cara a cara con la ley a aplicar, la observancia o la transgresión de la cual dependen ya de él solo. En efecto, todos los textos que se refieren al caso de sentencia viciada por error de derecho perteneen al período de la ex traordinaria cognitio: una cognitio extraordinem esciertamente la de la L. 27 D. de re iud., XLII, 1, en la que la condena se pronuncia direc tamente por el Praeses provinciae; lo mismo se puede decir en cuanto a la L. 2 C. CII, 64, en la que el iudex datus a praeside provinciae, no es verdaderamente, dado también que la causa se desenvuelve en una provincia, el unus iudex del período formulario, sino el juez delegado del magistrado para la cognitio de una causa que éste no tiene tiempo de decidir Al período de la cognitio se refiere, desde luego, también la L. 32 D. de re iud., XLII, 1, en la que el hecho de que al iudex se le muestren las constitutiones imperiales acredita que está investido de la causa desde su iniciación: y también las dos leyes 19 D., de app., XLIX, 1, y 2 D. quae sant., XLIX, 8, en las que se habla de appellatio, no contemplan ciertamente el sistema formulario originario Si, pues, la posibilidad de sentencias dadas contra la ley comienza a presentar un peligro práctico sólo en el período de las cognitiones, y si, por otra parte, a este período se deben referir todos o casi todos los textos relativos a la nulidad de una sentencia contra ius constitu tionis ¿se podrá encontrar una justificación práctica de tal nulidad en alguna especial condición política en la cual, precisamente en este período, se encontrase el imperio romano .

.

76. Sobre este significado de la expresión iudex daíus MOMM5Eu, Droit pu. V, pág. 271 y Droit penal romain, 1, pág. 290, nota 8; véase PERROT, Appel, 35 y 36. 77. De la L. 2, D. XLIX, 8, dice VASSALLT, J osfaetu n, pág. 11, nota 1, que el vocablo index “o no es clásico, o se refiere, como es también probable, al iudex datus del procedimiento extraordinario”.

blio, págs.

Extensión del concepto de nulidad a las sentencias 26. A esta pregunta responde KOHLER, afirmando, en su Proezess und Nichtprozess, trabajo, como todos los otros suyos, pleno de fecun das ideas, que la extensión del concepto de nulidad a las sentencias contra ius co’nstitutionis fué una medida política sugerida a los empe radores por la necesidad de hacer prevalecer su legislación central sobre los derechos locales que intentaban afirmarse n las partes más remotas del ilimitado imperio romano 78 K0IILER, en apoyo de esta afirmación, no aporta prueba alguna positiva: pero, desde luego, aun que deba aceptarse como una simple hipótesis, presenta una gran apariencia de verosimilitud. Sabido es que la más reciente ciencia romanística, aprovechando el ejemplo de MITTEIs encaminado a demostrar cómo, dentro de los confines tan amplios del Imperio romano, el derecho imperial hubo de luchar contra un gran número de concepciones jurídicas propias de los pueblos sometidos, se ha dedicado preferentemente en estos últi mos tiempos a estudiar esta oposición que se desarrolló ampliamente en las provincias, entre el derecho central, emanado de las constihi nes de los emperadores, y los derechos locales. Aun prescindiendo de la preciosa ayuda que, para poner en claro este conflicto, ha dado y da cada día la papirología, es fácil hallar, en las mismas coleccio nes justinianeas, la huella de la oposición latente que en los territorios más excéntricos del Imperio encontraban las coizstitutiones de los Césares: aquella frecuencia con la cual los jueces se dirigen per con sultatio al Emperador, pidiéndole la resolución de cuestiones que no habrían ofrecido dificultad alguna si los jueces no hubieran estada preocupados por concepciones jurídicas locales; aquella continua inter vención en las controversias privadas del rescriptum imperiale que condena como contraria a la ley cualquier práctica consuetudinaria nacida bajo influjos populares; el negar en general todo valor a la costumbre que sea contrario a la razón o a la ley (aut rationem vincat aut legem 80) ; la misma violencia con que Justiniano prohibe la inter pretación de sus leyes 81 o infama a aquellos maestros griegos que en señaban a los discípulos doctrinarn adulterinam 82: éstos y otros muchos 78. 79.

Escrito citado, pág. 121. Rcichtsrecht nnd Volksrechj. Véase la literatura en la prolusión d& BERGER, L’indirizzo odierno degli estudi di diritto romano (en “Riv. critica di Scienze Sociali”, IPirenze, 1915), págs. 31 y sigs. de la edición separada. 80. L. 2, C. quae sit longa consuetudo, VII, 52. 81. Véase además, n. 36, nota 1 en pág. 79. 82. Coas. Omnem, n. 7. Véase MITPEIS, Introduzione, passim, y pág. 203.

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tio

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CALAMANDREI PIER0

La Casación Civil

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indicios que una investigación más a fondo pondría de relieve de muestran que la observancia de las normas imperiales no se impuso de piaao en todas las partes del Imperio, y que la unidad del derecho romano en todo el territorio existió más en la apariencia que en la sustancia. Pero del reconocimiento de que como la ciencia romanística va poniendo de relieve, cada día más cii realidad, la unidad del derecho estuvo amenazada en el Imperio romano por las rebeliones de ios derechos locales, no deriva como consecuencia necesaria que la hipótesis de KOHLER sea fundada: con demostrar la existencia de la lucha entre el derecho imperial y los derechos locales no se ha demostrado que para resultar vencedores en esta lucha los emperadores se sirvieran precisamente, cii unión de otras armas, también de esta arma de la sanción de nulidad contra las sentencias pronunciadas según el dere— elio local y contra sacras co9msieutwncs. Para que se pudiera con segu— ridiad afirmar que la extensión del concepto de nulidad a las sentencias (ladas contra ms constitutionis fijé un procedimiento político dirigido a reprimir las divergentes concepciones jurídicas de las diversas razas reunidas en el gran imperio, sería necesario demostrar aiite todo que esta sanción de nulidad de la que tan escasas aplicaciones se en cuentran, como se ha visto, en las Fuentes, y que podía, por lo demás, ser fácilmente eludida, en un sistema procesal, como el romano, en el que la motivación de las sentencias no era obligatoria 83 haya te nido una eficacia práctica igual o no muy inferior a la ejercitada por otros medios de que los emperadores se sirvieron en esta lucha, tales como la appellatio o el proceso por rescriptum; y sería preciso, ante todo, demostrar que en aquellos dos ejemplos coetáneos 84 de sentencia contra j as constitutionis en los que las fuentes nos refieren también la norma de derecho sustancial violada (relativa a la excu satio del oficio de tutor en la L. 1, D. XLIX, 8, y a la edad exigida para hacer testamento en la L. 2 C. VII, 64), se tratase precisamente de normas relativas a materias en las que el derecho local pudiese tener una concepción divergente de la concepción de la constitutio —

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83. WETZELL, $ystem, 46, nota 10; BARDELEBEN, dc sent. nullitate, pág. 38. Para dar ejemplos de sentencias nulas por error contra ius constitutionis las Fuen tes se ven, en efecto, constreñidas a suponer sentencias motivadas. Véase Error in indicando, n. 43 y notas. 84. VASSALLI,escrito cit., pág. 11.

Extensión

del concepto de nulidad a las sentencias

imperial 85 Sólo cuando se pudiese probar que en estos dos casos la nulidad de la sentencia representase precisamente una medida diri gida a defender la norma imperial de desviaciones de origen popular, se podría acoger la hipótesis de KOHLER como una tesis segura. 27. Pero, aun no pasando de hipótesis, la idea de KOIILER es, a los efectos de mi terna, atrayente y sugestiva, porque, si la misma correspondiera a la realidad, constituiría en el derecho romano una singular coincidencia con el movimiento político del que nació en Francia la jurisdicción del Conseil des parties, precursor de la Corte de casación. También en Francia, como veremos a su tiempo, el poder regio se arrogó el derecho de anular las decisiones judiciales que contuvieran violaciones de las ordonnances: y este derecho se lo arrogó para ser virse de él como arma en la lucha entre Rey y Parlamentos, entre Poder central y jurisdicciones locales: el conflicto, en Francia, tenía orígenes y naturaleza absolutamente diversos de los del conflicto que se desarroiló en el Imperio romano; pero una y otra lucha se des arrollaron igualmente entre el poder centralizador del soberano, que quería imponer en todas las partes de su dominio una ley única, y los poderes locales que, en las decisiones judiciales, intentaban eludir el mandato de la ley central. Tanto en Roma conio en Francia el soberano combatía por la consolidación de su poder, pero también (aunque fuera indirectamente: véase, más adelante, u. 113) por el triunfo de la unidad del derecho: lo mismo en Roma que en Francia la medida que el poder central eligió para lograr su fin fué la de la supresión del fallo que se rebelaba al mandato del soberano y al mismo tiempo venía a poner en peligro la unidad del derecho. Pero una diferencia profunda se observó en el desarrollo proce sal que en Roma y en Francia produjo un fenómeno casi idéntico desde el punto de vista político: tal diferencia dcrivó del concepto profundamente diverso que tenían de la nulidad de la sentencia el derecho romano y el derecho francés. Mientras el derecho romano, como se ha visto, concebía la nulidad de la sentencia como una inexis tencia jurídica, el derecho francés sustituyó a la noción de inexisten—

85. Mientras el influjo del derecho local puede acaso excluirse en el error referido por ]a L. 2, 0. VII, 64, tal influjo es a primera vista muy probable en el error referido por la L. 1, 1). XLIX, 8, puesto que la materia de las excuso iioxes en la tutela y cura de los menores estuvo en el derecho romano sujeta a alteraciones de naturaleza local. Véase ALBERTARIO,Lo .sviluppo deUe “excusal iones” en la iutel.a e cura dei Ininori, 1912.

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CALAMANDREX PlEno —

La Casación

Civil

ipso jure la de anulabilidad en virtud de impugnación (véase el n. 98) ; de suerte que el poder regio, al eonstruirse un arma para destruir las sentencias de los Parlamentos rebeldes, tuvo presente el concepto de anulabilidad surgido en el proceso ordinario (véase, sin embargo, en cuanto a la diferencia entre anulabilidad y easabilidad, más adelante, n. 120) y creó así, por necesidad, un medio de recurso al rey para obtener la anulación de estas sentencias. Los Emperadores, en cambio, que en el proceso romano encontraban el concepto de inexistencia jurídica del fallo, adaptaron a su finalidad política éste instituto y establecieron que la sentencia proiiuneiada contra sus cons tituciones fuese ipso iure inexistente, sin necesidad de recurso alguno contra ella. Este paralelo entre dos mon1entos análogos, en el cual, suponien do por un instante que la hipótesis de KOULER sea fundada, he debi do anticipar sobre el derecho francas ideas que desarrrdlnró mejor en el momento oportuno, muestra que el germen político, del que debía nacer en el derecho francés la Casación, ya se encontraba en el dere cho romano, el cual en un período de lucha entre el poder central y las rebeliones locales, habría acaso dado origen a un instituto similar al recurso de casación del derecho francés regio, si el concepto romano de inexistencia jurídica de la sentencia no hubiese excluido a priori la necesidad de una reclamación dirigida a hacerla anular. cia

CAPITULO

III

ORIGEN DEL ORDENAMIENTOIMPERIAL DEL CONCEPTO DE MEDIO DE GRAVAMEN SUMARIO — 28. Origen publicístico del concepto de apelabilidad. — 29. Inter cessio tribunicia. — 30. Nacimiento de la appcllatio en el derecho imperial. 31. Su naturaleza procesal. — 32. Sentencia apelable: variación en el concepto de cosa juzgada. 33. Sentencia apelable y sentencia nula. 34. Influjo de la apelación sobre la nulidad: a) transformación de algunos casos de nulidad en apelabilidad; b) nulidad hecha valer por vía de apelación.

28. En los dos capítulos precedentes he examinado, en las diversas aplicaciones que las Fuentes romanas nos ofrecen, dos nocio nes elementales contrapuestas: la de sentencia válida, y, frente a ella, la de seiitencia jurídicamente inexistente. Pudo ocurrir que un estado de hecho que tuviese exteriormente las apariencias de una sentencia, no pudiese comenzar a tener existencia jurídica como tal, o porque, generalmente, determinados vicios de actividad se hubieran produ cido en el proceso del que constituía la conclusión, o porque el fallo no tenía idoneidad alguna para establecer la certeza de derecho sobre el punto controvertido, o excepcionalmente, porque el juicio de aquel que había decidido estuviese viciado por un error de especial grave dad contra la ley. Pero si usia de estas circunstancias impeditivas no se producía, la sentencia adquiría en el momento del pronunciamiento toda su completa validez; y entre la sentencia válida y aquella jurídi camente nula, no existía un concepto intermedio de una sentencia pie no fuese enteramente válida ni enteramente nula, de una sentencia cuya validez naciese no perfecta, sino pendiente, teniendo necesidad de cualquier ulterior elemento para poder perfecciona rse. Tal concepto intermedio nació en el derecho romano bajo el influjo del ordenamiento público del Imperio. Se ha visto que la noción de nulidad del fallo no fué, originariamenl otra nsa , qu una aplicación al proceso de un instituto de derecho privado (véase anteriormente, u. 4), por el cual se negaba toda existencia jurídica al negoc desprovisto io de determinados presupuestos: pero el nuevo concepto intermedio que, en relación a la sentencia, se interpuso en tre los dos términos originarios extremos de validez y de inexistencia, no fué en modo alguno un injerto del derecho privado en el proceso, —

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Pinno CALAMANDB

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La Casación t Civil

sino que fué una concepción exclusivamente de derecho público, la cual, extraña al derecho privado, traía su origen de la relación de subordinación jerárquica hacia la cual, poco a poco, se orientó, cesa da la república, toda la administración imperial. Antes de referirnos a los caracteres más notables de esta trans formación, será, sin embargo, oportuno, hacer notar cómo ci ordena miento público pudo indirectamente tener algún efecto sobre la vali dez del fallo aun durante el período republicano. 29. Si, en el período republicano, la sentencia del privatns iudex no podía ser eliminada de ningún modo (salvo los casos de restitutio) por vía de reclamación al superior, en este período, sin embargo, podían los decreta de los magistrados encontrar un obs táculo en la intercessio de la par n a iorvepotestas, esto es, en el de recho que tenía el magistrado igual o superior de paralizar los cfcctos de im acto realizado por el magistrado igual o inferior: y así como en el desarrollo del proceso civil tenía gran parte también la actividad del Praetor, que con su decratum nombraba al juez o con cedía la actio iudicati en base a la sentencia del juez, así la intercessio que no podía ejereitarse directamente contra la sentencia del juez, independientemente de la jerarquía de las magistraturas públicas, podía indirectamente hacer sentir también en el proceso del ordo su eficacia, obstaculizando el acto con el cual el magistrado expedía la fórmula o aquel con el que permitía la ejecución de la sentencia El derecho de intercessio, que correspondía en general a todos los .

magistrados

y en

cualquier

campo,

asumió

una

especial

importancia

en los tribunos de la plebe; y también en el proceso civil del sistema formulario la inteecessio tribunicia encontró amplia aplicación 2 que se eontinuó también por largo tiempo bajo el principado Sin detenerme a estudiar a fondo la naturaleza de este instituto, debo únicamente observar algunos caracteres suyos, para mostrar que el mismo, aun cuando en el proceso civil pudiese ser puesto en .

1. BuoNAuIcI, Procedura civile, pág. 363; SCIALOIA,Proeedvra pág. 390; BERTOLINI, Procesro civile, 11, a. 249; SAVIGNY, Sistema, VI, App. XV n. , 4, pág. 527; MOMM5EN, Droit publie, 1, págs. 300 y sgs., y Disregno del dir. pubblico romano, cap. VI, pág. 151; KELLER, Rorn. Civilpr., 82, pág. 386; y, más re ciente que todos los citados, LEFÉVRE, Tribuns de la plibe, cori especial referencia al procedimiento civil. 2. LEFÉVRE,pág. 57. 3. LEF#VRE, págs. 151 y sigs.

Ordenamiento del concepto de medio de gravamen movimiento solamente por una appellatio de la parte gravada no 4 , tenía nada de común con la posterior appellatio del derecho impe rial 5. Ante todo, como he dicho ya, la interccssio tribunicia no tenía ninguna eficacia contra la sentencia del iudex privatus 6, contra el cual no era concebible el obstáculo de una potestas igual o mayor. En segundo lugar, además, la interces.sio aun sobre aquellos actos contra los cuales era permitida, esto es, sobre los decreta de ios magistrados, no producía un efecto reformatorio positivo sino solamente un efecto puramente negativo, por el cual el acto perdía todo vigor, sin que, por otra parte, fuese sustituído por una providencia diversa: pero esto no excluye que por medio de este efecto puramente negativo (fuese rescisorio o prohibitivo 7) los tribunos no lograsen a veces, con el obstáculo que los mismos ponían a la ejecución del acto, provocar por parte del magistrado competente una providencia positiva diversa de la suprimida 8 Una última esencial diferencia que MOMMSEN encuentra entre la apelación del derecho imperial y la intercessio del período republicano es que ésta podía darse solamente para reprimir un acto que violase la ley: nunca, por consiguiente, por injusticia de una providencia derivada de errónea apreciación de la cuestión de hecho; la intercessio habría tenido, pues, la finalidad de mantener en la actividad de los magistrados encargados de definir el derecho la observancia de la ley, o sea, para usar la expresión de MOMMSEN, habría habido una función de nomofilaquia 10. Verdaderamente no me parece que este carácter aparezca de un modo evidente de los casos que las Fuentes romanas conservan de intercesiones tribunicias con tra los actos jurisdiccionales j , los cuales se refieren o a la constitu. 4. MOMMSEN, Droit publie, 1, 313; LEFáVEE, págs. 118 y siga. En contra, MEgKEL, Appeliation, pág. 109, 10, n. 1. 5. Véase un paralelo en LEFÉVRE, págs. 201 y sigs. 6. Opinión predominante: MOMMSENA Droit public, 1, 309; LEFñVRE, Tribuns de la piébe, págs. 132 y sigs., sobre la Exciwsion des .sentences des jurés da do mame de i’intercession, y literatura que allí se indica. 7. Véase MoMMs 1, pags. v, 328 y siga. 8. LEFÉVRE, pág. 96; MERKEL, en cambio, en Appeliation, pág. 17, consi dera que los tribunos tuvieron en ciertos casos el poder de constreñir al magistrado a colocar, en lugar de la providencia suprimida, una nueva providencia positiva. Véase también Kipp, Appellatio, 1) A IT. 9. Droitpubiie, 1, 312. Véase también Disegno dci diritlo pubbiico, pág. 151; LEFÉVRE, obra citada, pág. 205; BUONAMICI, Procedura, pág. 363; FOURNIER, Es ai, pág. 47. 10. Véase nota precedente. 11. Enumerados por Kipp, Áppeilatio, cit., 1) A; Ct q, Intercessio, III; SCHOTT, Gewühren, pág. 132, miotas 15-17; y analizados los casos por LEFÉvRE,

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CALAMANDREI PIER0

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La Casación Civil

ción del proceso 12 o a la redacción de la fórmula , sin que nunca la intcrccssio se justifique por haber sido violada en el juicio alguna ley de derecho sustancial aplicable a la relación controvertida. En principio la facultad de interceder 110 estaba, por lo demás, limitada a la represión de determinados vicios 14. y si. en la práctica, la ínter cessio era la única garantía 11 para constreñir al Pretor a observar su Edicto, se podían tener también intercesiones contra los actos que fuesen perfectamente confornies al mismo Edicto. Las prohibiciones, frecuentes en textos de antiguas leyes ronianas, de intercesiones con tra actos realizados en observancia de las leyes mismas 16 muestran, por otra parte, que originariamente el poder de interceder era ilimi tado y arbitrario, y que podía en la práctica, en lugar de contribuir al mantenimiento de las leyes, oponerse a su observancia. A mí me basta, por lo demás, observar aquí que la appellatio a la par maiorue potestas y la consiguiente intercessio contra los actos del magistrado juzgador estaban lejos de aquel concepto de medio de gravamen que debía nacer después en el período imperial. De tales institutos republicanos, en efecto, 110 derivó nunca que la sentetia iudicis naciese en un estado de imperfección y de pen dencia, para perfeceionarsc solamente cuando el peligro de una inter cessio se hubiese alejado: la res iudieata, si el juicio era válido, no podía nunca ponerse en discusión por vía de apellatio a los tribunales, ni la intervención del magistrado superior podía dar origen a una rei teración del juicio realizado; y si el fallo no podia ser ejecutado, que daba intacto como declaración de certeza, definitiva e irreformable, de la controversia deducida cii juicio. 30. La verdadera y propia damente similar a la que tenemos imperial 17 y una consecuencia de lleva a cabo, durante los primeros

apelación reformatoria, aproxima hoy, es un producto del derecho la radiaI transformación que se siglos del Imperio, en todos los

pígs. 60 y sigs en í-nantn a a l r-a iepiil ieana, y igs. 157 y sigs. en cuanto a la época imperial. Véase taniLién Bi RTOLIi II, 1, 240. 12. LEFÉVRE, pégs. 61 89. 13. Id., pégs. 89 y sigs. 14. Véase LEr sisE,Tribuns de la pUbe, pégs. 135 y sigs.; GitrssANI, Pre cursori, phg. 11. 15. En Roma, ya que no en las provincias: véase VLASSAK, Prozessgcsetze, 1, púgs. 117 118. 16.

LEF

VRE, púgs.

17.

Véase

WLASSAK,

140-147.

PrOZ(ssg(i.,

1, 129.

87

Ordenamiento del concepto de medio de gravamen ordenamientos públicos y especialmente en el ordenamiento judicial : a las antiguas magistraturas republicanas, se sustituyó poco a poco una compleja jerarquía de funcionarios imperiales, subordinados en tre sí en una escala de grados cada vez más restringidos, para culminar en el Emperador, que reunía en sí la suma de todos los poderes; y, mecho del desarrollo cada vez más amplio de las co jnitioucse .ttra ordinem, la decisión normal de las controversias civiles dejó de ser una atribución de clase del pueblo soberano personificado en el nins iudex, para eonvertirse en un oficio de todos los funcionarios depen dientes del Emperador. Teniendo presente la relación de subordina ión jerárquica que regulaba este gran organismo burocrático, y la identidad cualitativa de las funciones atribuidas a todos sus com ponentes, se explica claramente la idea de la apelación: puesto que la jurisdicción se presentaba no ya como la expresión de un poder reservado a una determinada clase de ciudadanos, sino enmo una fun ción atribuída igualmente a todos los oficiales del Emperador, pa rece natural que contra el acto realizado por un oficial inferior se pudiese recurrir al funcionario superior, cuyos poderes eran jerár quicamente más extensos; y, sobre todo, parece natural que el fun cionario superior no debiera limitarse a suprimir el acLo del inferior sino que pudiera sustituirlo por otro acto positivo, desde el momento en que los poderes del superior no diferían por razón de calidad de los del inferior, y que, por consecuencia, los actos que éste había podido llevar a cabo, con mayor razón podían ser llevados a cabo por aquél °. Esta ccncepción compleja de una apelación del inferior al superior a través de todos los grados de la jerarquía (instancias) hasta llegar al Emperador, se alcanzó solamente cuando la apelación logró su pleno desarrollo: originariamente, en efecto, la apelación fué un re curso dirigido directamente al Emnperador a fin de que pusiese una nueva decisión en el lugar de la pronunciada por un funcionario suyo; después, para evitar la enorme acmnulaeión de apelaciones sometidas al conocimiento

imperial,

fueron

delegados

funcionarios

especiales

para

18. Véase la síntesis de esta transformación en S(nMiov, Lchrbuch, cit., pág. 48; véase también BETIIMANN HoLLwEo, Rérn. Civilpr., II, 62; y, más ampliamente, SCHMIDT, Allg. Staatslclire, II, Bd., 1, T., 57, págs. 258 y sigs.; PAccmoNI, Corso, pág. 331. 19. La apelación no fué una institución puramente jurisdiccional, sino que, en sus orígenes, tuvo desarrollo también en el CampO administrativo, en el que desempeñó el oficio del moderno recurso jerárquico. Véase BETnMANN IIOLLWEG, Rórn. Civilpr., II, 116 y FOURNIER, Essai, que liga los orígenes de la apelación a la formación de un ordenamiento administrativo estable.

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PlEno CALAMANDREI

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La Casación Civil

la decisión de los mismos y se formó poco a poco una verdadera escala de instancias regulares 2O El momento preciso en que, a la noción de intercessio negativa, basada sobre el concepto de la colegialidad republicana 21, se sustituyése el concepto de apelación reformatoria, basada sobre el concepto de la subordinación jerárquica, no se conoce con seguridad 22; de la misma manera que no hay acuerdo en la doctrina para establecer si la appcllatio de la edad imperial es una transformación de la intercessio tribunicia concentrada en el Emperador 23; o una derivación de la antigua pro co catio ad populum 24; o una extensión del derecho de reforma que los magistrados provinciales tenían como mandantes sobre los actos de sus mandatarios 25; o, por el contrario, un instituto nuevo creado por un determinado acto legislativo y no derivado como filiación histórica de institutos republicanos 26 Igual discordia reina en la doctrina para decidir si la oppellatio, surgida bajo el imperio en la cognitio e.rtra ordinem se extendiese de ésta también al procedimiento del ordo contra la sentencia del iudex privatus, que, como se sabe, era absolutamente irrevocable en el período republicano; MOMMSEN 27 ha resuelto la cues tión en modo netamente negativo, pero la mayoría de los escritores están por la afirmativa 28, o, al menos, declaran que no se cuenta con argu mentos suficientes para resolverla Desde luego es cierto que si no se quiere seguir la opinión de M0MMSEN, es necesario admitir que la appel latio contra las sentencias del privatus iudex se hizo posible úiiicamentc porque éste perdiá poco a poco bajo el principado su carácter origina20. Véase L. 21, pr. y 1, D. de app., XLIX, 1; PERROT, Appcl, págs. 146 y sigs.; MERKEL, Appellation, págs. 13 -136; LEFÉVRE, Tribuns de la plébe, págs. 214 15, nota 2. Autores más antiguos (SkvIoN Sistema, , VI, págs. 317 y sigs.; KELLER, Rósn. Civilpr., 82), creen que las instancias nacieron juntamente con la apelación. 21. MOMMSEN, Droit publie, 1, págs. 30 y sigs. 22. Kipp, Appellatio, cit., B. 1; WLASSAK, Prozessges., cit., 1, 218, nota 31; ampliamente PERROT, págs. 124 y sigs. 23. SAVIONY, Sisten,a, VI, pág. 497; y MOMMSSN, Droit penal, II, 305, n. 1; en contra, L rá u’, Tribuna de la plébe, pág. 220; PERu0T, Appel, pág. 131, nota 3. Véase también SCHULTZE, Privatrecht vvd Pro ess,págs. 419 y sigs. 24. IIuscri ,Analecta 1tttcraria, 1826, 1, 156; en contra, SAVIGNY, Sistema, VI, 496; MERKFL, Appellation., 124-127; LEF VRE, 225. 25. Opinión más antigua de MOMMSEN, Droit public, 1, 265 66; V. 259; véase PERROT, pág. 131, nota 3 y LEFáVRE, pág. 225. 26. Opinión de MERKEL, 43-44 y 134 y de LEFtVRE, pág. 225. 27. Droit publie, V, 268. 28. Kipp, Appellatio, II, 2 y literatura indicada allí a la que debe añadirso PERROT, de pág. 29 en adelante. 29. BERTOLINI, Proc s civile, o II, a. 251.

Ordenamiento del concepto de medio de gravamen rio, adquiricndo por grados imperceptibles el de un funcionario delega do para la decisión de una causa desde el principio hasta el fin (iudex pedaneus) 30; la cppellatio, en verdad, no podía de ningún modo con ciliarse con el significado inicial del proceso formulario, y si tal con ciliación pudo producirse, ello se debió exclusivamente a que bajo el Imperio la forma antes examinada de este proceso había perdido su originaria sustaneia. 31. Es suficiente haber hecho aquí una simple referencia a las contradicciones que reinan en la doctrina romanística sobre el origen his tórico de la appcllatio, ya que, cualquiera que se siga entre las diversas opiniones, no se altera la naturaleza procesal que la appellatio asumió en el momento de su completo desarrollo: recoger dci modo más sin tético posible la función característica del instituto y la novedad que el mismo introdujo en el sistema procesal anterior, es lo que únicamen te me interesa, a los fincs del presente trabajo. La finalidad inmediata por la que la appellatio se introdujo, la se ñala ULPIANO en la necesidad de corregir la injusticia y la ignoran cia de los juzgadores, quippe cum iniquitatcm iedicantinm vel imperi tiem recorrigat. Pero este carácter fundamental de reclamación dirigi da contra la injusticia del primer juez no debe hacer confundir el ins tituto de la appellatio con institutos afines, pero diversos, que miraban también a reprimir las desviaciones cometidas por el juez en el ejercicio de la jurisdicción: tales eran las actio contra iudicern qui litHn .tflC fl fecit, la cual en múltiples casos en los que el juez no había cumplido rectamente las obligaciones de su oficia, competía a la parte perjudicada para el resarcimiento de los perjuicios 32, y la verdadera y propia pena irrogada por el Estado contra el juez que había transgredido sus debe res de funcionario público 33; el primer remedio respondía al carácter de ciudadano privado momentáneamente investido de la decisión, que era propio del iitdex unus; el segundo tuvo, en cambio, mayor desarrollo —

30. Véase PERROT, págs. 30 34. 31. L. 1, pr. D. de app., XLIX, 1. 32. Sobre los casos en los que esta acción se admitía, y sobre las formas en que enía ejercitada, Véase SANDER, JndieotRkla.qe, 4 y BARTOLI, De juge qui idem suarn feeit, dgs. 18 y sigs.: especialmente controvertido es si, en base a la L. 15, 1). (le iud., V, 1 (iudex uae litem suamn facere intelligitur cuin dolo malo ja fruuden icgis sentcnlians dixeril) y a otras citadas por SkNDER a págs. 9 y sigs., y por BARTOLI a págs. 37 y sigs., esta acción nacía únicamente por el dolo del juez o también por su imprudentia. Véase también BETIIMANN-HOLLWEG, Civilpr., II, pág. 41. 33. Véase nota 1 a pág. 38; BARTOLI, págs. 26 y sigs.

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La Casación Civil

cuando

el juez se convirtió en un empleado del Estado, responsable al Estado más que frente a las partes de la obediencia a los de beres disciplinarios. Pero estas diversas medidas que implicaban la lesponsabilidad personal del juez (para no sustraerse a la cual de bían, según una constitución de ZENON todos los jueces, al cesar en el cargo, permanecer por un cierto tiempo en la ciudad donde habían administrado justicia) no se dirigían a eliminar la sentencia pronun ciada por el juez La appdlatw, pues, más que un ataque personal contra el juez era un remedio contra la injusticia del fallo: ULPIANO la llama, en efecto, iniquitatis sent ntiae quere1la Cuando n el que se sentía lesionado por una sentencia válida del juez inferior consideraba que esta sentencia, aun siendo procesalmente válida, había, sin embargo, decidido de un modo injusto la controversia, tenía el derecho de pedir una nueva decisión d la misma litis por parte de un juez superior: tal petición, que podía formularse oralmente apenas publicada la sen tencia, o dentro de un tórmino por medio de libelli appcllatorii pro ducía el efecto de impedir que la sentencia fuese ejecutada (el llamado efecto suspensivo) y al mismo tiempo de investir al juez superior del poder de pronunciar una nueva decisión sobre la misma controversia ya decidida por ci juez inferior (el llamado efcto decolutivo). Si el juez superior pronunciaba una nueva sentencia en cuanto al mérito, la mis ma entraba en el puesto de la ya emanada en prinler grado; si, por el contrario, el juez superior rechazaba la apelación por ser procesalmente inadmisible, o si la interposición de la apelación no conducía a una nueva decisión, ce convemtía en definitivamente ejecutable la sentencia de primer grado Sin detenerme en las singulares particularidades del procedimien to 40, dos puntos son especialmente notables para la inteligencia del frente

,

.

.

,

34. L. un., C. ut ornees 1am civiles quarn militares, 1, 48. 35. SANDFR, obra citada, pág. 12. La scníentia vcnalis se consideraba inexis tente de por sí (véase, anteriormente, pág. 19, nota ). 36. L. 17, D. de niin., IV, 4. 37. Véase fuentes en Kjpp, App(llatio, eit., a. IV, 1. El término fué am pliado por JUSTINI NO de dos y tres días a diez días en la Nov. 23, pr. y cap. 1. 38. Especialmente L. 1, D., nihil innom’ari apjNllatione interposila, XLIX, 7. 39. Véase Nov. 49, pr. donde se establece que, si después de interpuesta la apelación no es proseguida en las formas debidas .sancimus UI vietori ferina maneat seníentia, e íd. cap. 1; Nov. 126, cap. 3. 40. Respecto de las cuales véase LINDE, Hajsdbuch, 1, y II, que, al estudiar la apelación, dedica para cada tema uno o varios al derecho romano;

91

Ordenamiento del concerto de medio de gravamen iiistituto: el efecto de la interposición de la apelación, y la naturaleza de la función que el segundo juez realizaba sobre la sentencia del primero. Puesto que la interposición de la apelación hacía posible el pronun ciamiento por parte del juez superior de una nueva sentencia, solamente la cual, al sustituirse enteramente a la primera, tenía la virtud de pro ducir la definitiva certeza del derecho, la cosa juzgada dejó de ser ya ulla consecuencia indefectible de la sentencia de primer grado, y la validez de ésta ya no significó, como en el antiguo derecho (véase, ante riormcnte, el 11. 5), la definitividad de la decisión. Así, de dcese mo melIto en adelante, la sentencia de primer grado nació bajo la amena za de la apelación, que podía, al provocar ulla i ueva decisión, quitarle todo vigor; y la definitiva irrevocabilidad le derivó desde ese momento en adelante

no del simple

hecho del pronunciamiento,

sino del trans

curso inútil del término que se concedía para interponer o de la ineficacia procesal de la apelación interpuesta. naza

la apelación

El hecho (le que la sentencia (le primer grado naciese bajo la ame (le la apelación no significó, sin embargo, en el derecho remallo,

a diferencia del derecho flloderno, que la sentencia (le primer grado fuese incjecutable durante el término para apelar; la suspensión de la ejecución de la primera sentencia filé ligada en el derecho roniano no con la posibilidad, Sino con la efectiva interposición de la apelación 41 las

Fuentes,

del

Digesto,

pues,

en efecto. no dicen que se deba

nihil innova

durante ri

para apelar, sino, como se expresa en el epígrafe del tít.

término

nihil innovai

ejecutable

miento y la interposición suspensión

creído

de tiempo 41 ;

interposita. La sentencia era, corría entre el pronminci y sólo de ésta

derivaba

pero, (le tal efecto suspensivO,

que la interposición

7

que

de la apelación,

de la cjecutabilidad

se (lebe ya deducir imada sin

appcllatione

en el período

el

XLIX,

(le la apelación

redu

más la sentencia de primer grado. como algún la sentencia de primer grado caía en la nada

la 110

craa la autor

ha

s6iallleflte

BETHIIANN HomLWEG, Civilpr., III, págs. 326 y sigs.; W1TZELL, Systcni, 54 y sgs.; BIr0NAMICI, Proccduru, págs. 371 383; Iii RTOLINT, Processo civile, IT, n. 251, y textos emmel u. 232, 111, u. 330; Kirr, JppcllaÍio, eit. Más anipliamemmte MERKEL, ob. citada. 41. M0RTARA, Appcllo civile, n. 569, pág. 666.

42.

MORTARA, loe.

43.

Especialmemmte CejAdo

cit.

(lo lib. VII Cod. recit. solrmn. ad i1. LXII), y XII, def. 1) examinados y refutados por

FARRO (Codez Fabrianus, IV, tít. MORTARA, A pello eivilc, n. 372.

i

92

PIER0 CALAMANDREI

—

La Casación Civil

cuando el nuevo juez pronunciaba una nueva sentencia en cuanto al mérito. Por lo que se refiere a los poderes del juez superior ante el cual se desarrollaba la apelación, y al ámbito dentro del cual debía deba tirse el segundo juicio, las Fuentes establecen la regla de que super O nni causa ínter positam pro vocatioitern vel iniustarn tantum liccat pronuntiare vel iusiam n• Semejante expresión, que no se refiere pura y simplemente, como la opinión de algún autor parece sugerir, a la admisibilidad procesal de la apelación sino que comprende (un exa men detallado de los textos podría demostrarlo) también el funda mento en cuanto al mérito de la petición del apelante, pudo hacer creer que en el derecho romano la función del juez de apelación fuese más restringida de lo que lo es en el derecho moderno, y que hubiera de limitarse a un examen de la sentencia del primer juez, para deduci rde ella si la petición de reforma presentada por el apelante era, en relación a esta sentencia y al material de litis sobre el que la misma había decidido, fundada o infundada. Por el contrario, en la realidad, especialmente en el derecho justinianeo, la decisión de ape lación fué ni más ni menos que una nueva decisión dada directamente sobre la relación jurídica decidida una primera vez ya por el juez inferior: esto se demuestra por la facultad que tenían las partes en apelación de deducir nuevas pruebas, modificando así el material de litis r, y por la posibilidad de una reformatio in peins de la sentencia a favor del apelado 48• El juez de apelación, pues, venía en sustancia a decidir ex nove la relación jurídica controvertida, y no se limitaba a negar o afirmar el derecho de apelación: si pronunciaba así una sentencia diversa de la dci juez de primer grado, su decisión se sus“,

44. L. 6, pr. O. de appefl., VII, 42. Otras leyes en las que esta regla se ve puesta en práctica, en LINDE, Handbuch, II, 195, nota a pág. 225; BETHMANN ITOLLWEG, III, pág. 337; Kipi’, Áppeuatio, 1) B, IV, 5; BSJONAMICI, Procedura, pág. 384. 45. Véase BIJONAMSCI y K ipi’, en los puntos indicados en la nota precedente. 46. Un caso en el que la appcllatio es declarada iniusta por ser infundada en el mérito se encuentra en la L. 22, 5, D., de V. O., XLV, 1. 47. WETZELL, Sysiem, 56, nota 73, y referidas extensamente las Fuentes, entre las cuales las más importantes son la L. 6, 1 y 2 0. de app., VIII 62; L. 4, 0. de ternp. cf rep., VII, 63; L. 37, C. de app., VII, 62, etc.; BETIIMANN HOLLWEG, Rdni. Civilpr., III, 150, pág. 328. 48. Véase LINDE, Uandbuch, II, 195; WETZEIL, Sysfem, 56, notas 51 y sigs. Tal posibilidad fué introducida por Justiniano, L. 39, C. de app., VII, 62; la expresión usada por ULPIANO, en la citada L. 1, D. de app., XLIX, 1, tiene un diverso significado (véase WETZELL, loc. cit., nota 51).

Ordenamiento del concepto de medio de gravamen tituía a aquélla y creaba la cosa juzgada °; pero también si confir maba en el mérito la sentencia de primer grado, los efectos del fallo encontraban su iniciación en la segunda sentencia, la cual constituía, por consiguiente, la verdadera decisión 5 . A tal principio no contradice la Nov. 115, e. 1, según la cual, eii el juicio de apelación secundinn illas leges controversiae decidantur, quae tempore latae sententiae et suggestionis obtinebant, non quae po.stea prornulgatae sunt 51 : en efecto, puesto que la sentencia tenía también en el derecho romano función declarativa de una relaeió jurídica que, en el momento en que se inicia el juicio debía haber ya nacido, también la decisión de apelación, aun recayendo directamente sobre la controversia y sobre un material de litis a veces diverso del de primer grado, debiera limitarse a tener en cuenta la relación jurí dica nacida según las leyes vigentes al iniciarse el proceso. 32. Siendo tales las líneas fundamentales de la appeilatio y la relación que tenía lugar entre el grado inferior y el superior de jurisdicción (la apelación fué inicialmente posible sin limitación mien tras la controversia no había pasado a través de todos los grados de la jerarquía hasta llegar al Emperador; pero Justiniano prohibió que en la misma causa se pudiera apelar más de dos veces) 52, se compren de que el nacimiento de la apelación introdujo en el proceso romano, junto a los dos términos, únicos que conocía el derecho inés antiguo, do sentencia. jurídicamente inexistente y do sentencia válida, un tercer coiscepto: el de sentencia apelable. Mientras en su origen, en el mo mento en que el juez emitía su pronunciamiento, sólo dos eventos podían producirse o que el pronunciamiento, por razón de cualquier vicio, debiera considerarse como absolutamente no nacido, o que, por el contrario, el pronuciarniento válido debiera sin más formar la irre vocable declaración de certeza del derecho una tercera posibilidad se abrió pos la apelación: la de un 8enteneia * jurídicamente existente, —

—

—

49. Por lo que lo pagado, a base de la sentencia de primer grado, debía ser restituído: véase L. 11, D. de app., XLIX, 1. 50. Así KIev, Appellalio, 1, B, IV, 5 (pág. 208), en base a la L. 6, 1, de his qui notantar infamia, III, 2; véase también WETzELL, System, 56, nota 102. BUONAMICI, Procedura, pág. 384, enseña, en cambio, que “confirmada la sentencia de primera instancia, ésta producía sus efectos desde el día de la ema nación”; pero el texto que cita en apoyo de esta opinión (L. 23, 3, 1). de app., XLIX, 1) no se refiere a este punto. Véase FOURNIER, Essai, págs. 79-80. 51. Véase Klee, loe. cit., y WETZELL, 56, nota 100. 52. L. un., C. nc liceat tertio, VII, 70.

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i

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Pnmo CALAMANDREI

La Casación Civil

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y, sin embargo, no capaz todavía de formar la declaración de certeza del derecho, por estar sujeta al peligro de perder toda su eficacia frente a una nueva sentencia que viniese a sustituirla. Vino así a modificarse sustancialmente, en virtud de la apelación, la noción originaria de la fuerza del fallo , ya que mientras en su origen, por el solo hecho de la enteneia del ¿ude prii’attts .e se tenía el fallo definitivo, ci insti tuto de la appellatio determinó que éste pudiera existir solamente cuando hubieran transcurrido los términos para apelar o hubiesen sido agotadas ya todas las instancias. Nació, pues, la imposibilidad de una declaración definitiva de certeza antes de que, en un niodo o en otro, la preclusión del medio de gravamen se hubiera producido: la preclusión de la appella±io se convirtió por tal modo en un prc u puesto de la cosa juzgada sustancial Apelable fué cualquier pronunciamiento cuya fuerza de decisión pudiera reducirse a la nada en virtud de la intervención de un pro nuriciamiento ulterior: la apelabilidad no estuvo, pues, en directa conexión con la injusticia o con la defeetuosidad de la sentencia, puesto que la apelación pudo llevarse a cabo también contra las sentencias inmunes de cualquier vicio, como ocurría cuando el juez superior ponía en lugar de la primera decisión una segunda de contenido perfecta mente idéntico o cuando se determinaba a sen eneiaren modo diferente tan sólo en virtud de las nuevas pruebas aducidas en segunda instancia. El derecho de apelación, en suma, no debe ser concebido, ni siquiera en el proceso romano, como el derecho a obtener la reforma de una sentencia iLjusta o en algún otro modo defectuosa; sino sólo como el derecho a obtener una nueva decisión sobre una relación ya bien o nial decidida en primer grado. Por esto no sería exacto creer que sentencia apelable quisiera decir sentencia injusta: la apelabilidad (le una sentencia no deriva de su injusticia, sino de la cualidad del juez qu la haya proferido. Sin embargo, como la finalidad concreta del instituto era la de corregir los errores de juicio del primer juez, y .

53.

BETIIMANN-HOLLWEG, Roni. Civilpr., II, 116, pág. 701; ENDE Civilprozess, S 142, nota 32. 54. Sin embaigo, los textos romanos emplearon la expresión de res iudicata también cuando la posibilidad de un gravamen no estaba todavía cerrada: véase ENDEMANN, loe. cit., L. 7 pr. cd. 11 1). & irans, II, 15; SAVIGNY, Sistvia, vol. VI, pág. 324. El concepto de la apelabilidad se da con clara precisión por SAVIONY, Sisteina, cit., VI, 323, donde enseña que “toda sentencia que esté sujeta a un uterior examen, debe proi’ision:rlinei considcrarse te solamente como una tentativa de sentencia, o corno uno de los niuchos pasos que en el curso de un proceso están destinados a conducir a ulla última y duradera sentencia. MANN,

Ordenamiento dc concepto i de medio de gravamen como las partes no tenían interés en apelar contra la sentencia justa al solo objeto de obtener una segunda sentencia idéntica a la primera, en la práctica la apelación se dirigió contra la sentencia injusta, y el derecho de pclaeión fué concebido como un derecho de reforma contra la sentencia injusta. De este modo, la apelación resultó para las partes el medio más eficaz, y casi el único, para defenderse contra los erro res de juicio cometidos por el juez, de cualquier especie que los mismos fueran, de derecho o de hecho, relativos a la premisa mayor o a la menor: el desarrollo del silogismo judicial, que en su origen, con tal que estuviese contenido dentro de un proceso regular, se producía con independencia de todo control, halló en la apelación un eficaz co rrectivo, ya que en la instancia superior (aunque en ella no tuviese lugar un examen directo de la primera sentencia y, por consiguiente, una investigación y una crítica de los vicios de juicio manifestados en ella, sino sólo una reiteración ex ‘novo de la decisión de mérito) fué muy difícil que el segundo juez recayese en los mismos errores en que había incurrido el primero. 33. Concepto no sólo diverso, sino, en un cierto sentido, anti tético al concepto de sentencia apelable es el de sentencia nula, o sea jurídicamente inexistente, puesto que la apelabilidad no se encotraba en directa eonexióii con el vicio de la sentencia, y no excluía que, transcurrido inútilmente el término para apelar, pudiera la sentencia adquirir la fuerza de declaración definitiva de certeza, es evidente que su presupuesto era la existencia jurídica de un pronunciamiento válido, capaz, cuando no se provocase una nueva sentencia mediante la appcllatio, de alcanzar la categoría de cosa juzgada. Pero, como se ha visto, las sentencias nulas no tenían nunca, en el derecho romano, la capacidad para obtener auctoritatem rei iudieatac (véase, anteriormeii te, n. 6); y, por consiguiente, mientras contra la sentencia válida, peru apelable, la apelación era el único medio de impedir que la misma alcanzase li categoría de cosa juzgada. contra la sentencia nula no había necesidad de gravamen alguno para obtener el mismo efecto, que se producía ipso jure como consecuencia del defecto inherente al pronunciamiento. Innumerables testimonios de las Fuentes roman as están de acuerdo en afirmar que es superfluo utilizar la apelación contra la sentencia nula: la característica de las sentencias nulas puede llegar a encontrarse en esta inutilidad de interponer la apelación —

95

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PIERO CALAMANDP.EI La Casación Civil —

contra ellas, designándose por el epígrafe del tít. 8 lib. XLIX del Digesto con la expresión de quac sententiac sine appellatio’ne rescin— dantur, y por el epígrafe del tít. 64, lib. VII del Código con la expre Sión de sentencias contra las cuales provocare non est nccesse. Muchos textos relativos a la nulidad de las sentencias la consideran precisa mente oponiéndola a la apelabilidad, y entre éstos la L. 1, § 2, D. quae sent., XLIX, 8, al oponer la sentencia contra ius const ita tionis a aquella contra ms litigatoris enseña que contra la primera appellationis necessitas remittitur, mientras contra la segunda appella tio necessaría est, y la L. 2 C. quando provocare non est necesse, VII, 64, que, como ya se ha visto (en el n. 19) contiene ulla contraposición semejante, admite que, mientras en el caso de error de derecho ncc pro vocationis auxilium necessorium fuit, en el caso de error de hecho, si se produce reliuncia a la apelación reni indicatani retractare non de bey; en otro lugar se dice expresamente que ‘nonvidetur appellandi ne ccssitas fuise, curn sente’ntia jure non teneat , y que no hay motivo mira apelar contra la sentencia nula, sine causa appeilari La nulidad de la sentencia y la apelación contra la misma forman, oues, dos institutos coneeptualmente bien separados; la nulidad, instituto común también al negocio jurídico, opera ipso iure en el caso de de fectos cometidos en la construcción procesal de la sentencia y en el caso excepcional de gravísimo error de juicio (error contra ius cons titutionis) ; la apelación, en cambio, instituto absolutamente extraño al derecho privado, puede servir, cuando una actividad de parte lo ponga en movimiento, para corregir todos los errores de juicio de la primera sentencia e incluso para eliminar, con la produt de ciónnuevas pruebas, una sentencia perfectamente regular y justa en relación al material de decisión producido en primer grado. .

34. —Y sin embargo, si la nulidad, de una parte, y la apelación, de otra, tuvieron en teoría campos de eficiencia bien separados, en la práctica, como el efecto último de los dos institutos era, en parte, idéntico (impedir que iiiia sentencia alcanzara la categoría de cosa juzgada), pudo ocurrir que sobre la nulidad, formación originaria de derecho republicano, ejerciera su influjo la appcllatio, formación so55. L. 4, C. quando prov., VII, 64. 56. L. 3, 1 D. quae sent., XLIX, 8. Véase 60; SKEDL, Nichtiy1ceit beschw., pág. 4.

WETZELL,

System,

nota O del

Ordenamiento del concepto de medio de gravamen brevenida de derecho imperial. Tal influjo, en realidad, se hizo sentir en dos direcciones. a) Se ha visto que la nulidad de la sentencia, además de por vicios proceáales, pudo producirse, en virtud de consideraciones polí ticas, también por algunos errores de juicio cometidos en la resolución de la cuestién de derecho; ahora bien, cuando la apelación, cuya fina lidad fundamental era precisamente la de corregir los errores de juicio, hubo alcanzado aquel gran desarrollo que ULPIANO le reconoce se manifestó la tendencia, cada vez más mareada hasta el derecho justi niáneo, a limitar la nulidad a los solos casos de defectos procesales, y a hacer entrar bajo la apelación, remedio especialmente creado para corregir los errores de juicio, también de aquellos casos de error de juicio más grave, que originariamente producían la nulidad de la sentencia

58

En ciertas leyes de las colecciones justinianeas, las cuales para casos que parecerían estar comprendidos en la hipótesis de nulidad por error contra ius constituiionis, imponen por el contrario la nece sidad de apelar, los romanistas modernos aprecian la obra transforma dora de los compiladores, los cuales habrían, por vía de interpolación, sustituído la apelabilidad a la nulidad del texto original. El ejemplo más evidente de este fenómeno se encuentra en la L. 9, § 11C. de poen., XLVIII, 19, donde reconociéndose que la ley prohibe castigar a los decuriones con ciertas penas graves corporales, se afirma, de confor midad con ci principio de la nulidad por error contra ius constitutionis, que, si una sentencia condenase a los decuriones a semejante pena, no tendría vigor (et si, forte huiusceniodi senientia fucrint affecii, libe randi eruni); pero, inmediatamente a continuación, se añade: sed hoc non potesi efficere qui sententianl dixit: verum ref erre ad principem debet vi ex auctoritate cius poena aut permutetu.r aut lib eretur, o sea se transforma la sentencia nula en una sentencia apelable. Tal apa rente contradicción se explica precisamente considerando interpolado por los compiladores el último período de la ley (sed hoc.. iiberetur 59). .

57.

Citada, L. 1, pr. D. de app., XLIX, 1. VASSALLJ, Jas-factiem, pág. 13: “La esfera de la apelación debió exten derse y, correspondientemente, restrh girse la de la nulidad absoluta”. 59. Véase VAsSALLI, Jus-faciam, y las referencias a otros textos con ejem plos análogos: de los cuales véase diversa explicación en PINELLO, Selectarum iuris inte.rpretationum Lib. 1 (Venetiis, 1613), cap. XIX; CulAejo, in Lib. VII Codicj8 Recitatio solemnis ad Tit. XLIV. Véase también el mismo VASSLLLI, Sent. cond., pág. 32-34. 58.

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P CALAMANDBEI lEno La Casación Civil —

b) Enun segundo punto se manifiesta esta superposición de los dos conceptos de apelabilidad y de nulidad: en cuanto, si bien queda en vigor sin posible excepción el principio de que contra la sentencia nula no es necesario apelar, se comienza a admitir que contra la sente cia nula es posible la apelación, o sea que la nulidad de la sentencia se pueda hacer declarar también por vía de apelación por el juez supe rior °. Los textos que comúnmente se citan para mostrar cómo en el de recho romano la nulidad podía hacerse 1 valer también por vía de grava men, son L. 41 D. fam. ercisc. X. 2, en los que el juez de apelación decla ra nullam esse. . divisionem pronunciada por el primer juez; y la L. 24 D. de jure patr., XXXVII, 14, que contempla un caso perfectamente análogo j. Estos dos textos 02, y otros que se pueden aducir al respecto, demuestran que la nulidad del primer fallo podía ser declarada por el juez de apelación, pero no que, transcurrido el término para apelar, o rechazada la apelación, esta nulidad debiera considerarse sanada. La apelación en este caso no tenía el carácter propio de medio de gravamen destinado a provocar una nueva sentencia sobre el mérito, ni siquiera el de una acción de impugnación, dirigida a obtener la rescisión de una sentencia existente; sino que funcionaba como una acción de mera declaración negativa de certeza, encaminada no a variar el estado jurídico producido por la sentencia, sino a declarar la inicial ineficacia de ésta . Por consecuencia, la appellatio, que ninguna varia ción determinaba sobre la inexistencia de la primera sentencia, no sanaba con su preclusión este estado de irremediable nulidad: minirae con firmatur ex hac praescriptione sententia 64• No se puede hablar, pues, en el derecho romano, de convalidación de la sentencia nula, como hace GESPERDING , según el cual, en el caso de la L. 27 D. de re md. XLII, 1 (véase, anteriormente, n. 19), la nulidad se sana porque la parte ha considerado la sentencia como injusta y, por consiguiente, ha apelado: si por razones de oportunidad práctica pudo en el derecho .

LInDE, Handbuch, 1, S 144. 61. Véase WEPZELL, System, cit. nota 9 del 60; ENDEMANN, Civilprozess, 242, pág. 938, nota 6; RENAUD, Lehrbueh, pág. 533; MERKEL, Appellatioa, S 16, ns. 1-2. 62. Nótese, sin embargo, que los mismos se refieren a un caso más bien de jurisdicción voluntaria que de jurisdicción contenciosa. 63. Véase SKEDL, Nichtigkeitsbeschw., pág. 135, nota 9. 64. Citada, L. 19, D. de apy., XLIX, 1. 65. Ausbeute, III, pág. 150, refutado por LINDE, Handbuch, 1, pág. 555. Véase también VAS5ALI.I. 60.

Ordenamiento del concepto de medio de gravamen romano servir la apelación también para hacer declarar la nulidad de la sentencia apelada, eso no pudo modificar el concepto fundamental de la nulidad, la cual, con impedir inicialmente que el pronunciamien to del juez tuviese vida en el mundo jurídico, obraba ipso jure, fuera de toda reclamación, y no podía en modo alguno perder o variar sus efectos por las exteriores vicisitudes del medio empleado para declarar la certeza de los mismos.

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CAPITULO IV CENTRALIZACION DEL ORDENAMIENTOJUDICIAL EN EL EMPERADOR SUMARIO — 35. Unificación de la jurisdicción en el Emperador. — 36. Su influjo sobre la interpretación uniforme del derecho. — 37. Naturaleza del recurso al Emperador: .supplica contra io las sentencias de los Praefecti praet ario.

35. La acumulación de todos los poderes públicos en manos del Emperador y la formación bajo él de una jerarquía de funcionarios dependientes, produjo también en el ordenamiento judicial la unifi. cación y la centralización que faltaban en las magistraturas republi canas 1; desde los primeros tiempos del Imperio, el Emperador tuvo, entre los otros poderes, también el de decidir las causas civiles y cri minales, y el de avocar a sí, por propia iniciativa o en virtud de una privada supplicatio, el conocimiento de cualquier proceso 2• Pero mál adelante, a medida que el poder del soberano se fué extendiendo sobrc todos, el ejercicio de la jurisdicción que originariamente había sidc transmitido al Emperador en concurrencia con las otras magistraturas, pareció atribución exclusiva del príncipe el cual fué considerado comc el juez supremo , de quien dependían en calidad de representantes: todos los jueces que componían la inmensa burocracia del Imperio. EJ ordenamiento judicial vino así a tener su cima y su centro en la persona del Emperador, y los sacra auditoria del príncipe fueron con siderados el vértice extremo, al cual, a través de la serie de todas las instancias inferiores, podía finalmente llegar una causa para tener su última decisión. Concebida como un poder correspondiente a una sola persona y transmitido por éste a la jerarquía de los funcionarios dependientes, la jurisdicción vino de tal modo a ser unificada y disciplinada; y el prín cipe apareció coma el control natural de la buena marcha de toda la administración de justicia Al mismo, en esta calidad, se dirigieron, en efecto, los particulares para pedirle la decisión de causas pertene —

.

1. 2. 3. 4.

BE’rHMANN-HOLLWEG, II,

61-62. 62; MOMMSEN, Droit public, Y, pág. 265. BETTIMANNITOLLWEG, II, 62; III, 137. SCHMIDT, Aligem. Stattslehre, cit., II, Bd., 1. Theil, págs. 260, 265, 279. BETnMANN-HOLLWzG, II,

102

Prsao CA

l

ANDREI

—

La Casación Civil

cientes a la competencia inferior 5; al mismo se llevaron las reclama ciones contra las irregularidades procesales cometidas por los jueces y las peticiones de providencias concernientes a la constitución del juicio y, sobre todo, al mismo fueron llevadas las demandas de re forma de las sentencias ya pronunciadas por un juez inferior, esto es, las verdaderas y propias appellationes, que, inicialmente, como se ha visto ya (en el n. 29), vinieron todas ellas al Emperador y sólo más adelante fueron repartidas en una jerarquía de instancias. Esta multiplicidad de atribuciones que correspondieron al Em perador en el campo de la jurisdicción (excedería considerablemente los límites de un simple esbozo el estudio separado de cada una de ellas), permite comprender lo potente que fué en la administración de justicia el influjo del príncipe, y cómo todo el ordenamiento judicial se fué plasmando en unidad orgánica y homogénea bajo la soberanía del vórtice supremo. Suprimido, por medio de las cognitiones extra ordincm, todo poder de soberanía a los iudices privati, abierta ante sí, por me dio de la apellatio, la posibilidad de decidir cualquier causa nacida en el Estado, el Emperador reasumió así en sus manos todos los hilos de la jurisdicción, creando una jerarquía coordinada y disciplinada de jueces que ejercitaban su oficio no por derecho propio, sino por dele gación y emanación de un único poder central 8• 36. La centralización de la administración de la justicia en las manos del Emperador tuvo notables consecuencias políticas; e incluso los Emperadores fueron inducidos a la progresiva extensión de sus poderes jurisdiccionales no tanto por el deseo de garantizar a los súbditos una eficaz tutela de los intereses privados, cuanto por la conciencia de tener en la jurisdicción un arma idónea para afirmar y extender las normas del derecho imperial. SCHULTZE, que considera todos los fenómenos del ordenamiento romano desde un punto de vista original, opina que la appellatio no 5. SAVIGNY, Sistema, VI, págs. 318 y 534; EaTUMANN HOLLWEO, Rbm. Civilpr., III, 161; MOMMSEN, Droit publie, V, 265. Ejemplo en la L. 92 D. de hered. insi. XXVIII, 5. 6. MOMMSEN, id., pág. 267; BETIIMANN-HOLLWEO, III, 161 cit. Ejemplos: L. 5, 1 D. de app. recip., XLIX, 5 (recurso por apelación denegada); L. 1 0 si contra ius, 1, 22 (nombramiento de un juez extraordinario), etc. 7. Véase ULPIANO, en la L. 1, S 1, D. a quibns appeli., XLIX, 2. 8. Véase PACCITIONI, Corso, que considera el conailium principis como “una corte única reguladora para las materias civiles”, págs. 303 y 331.

T4

103

Centralización del ordenamiento judicial en el emperador

tuvo por objeto centralizar en el emperador la jurisdicción, sino trans ferir a su mano la creación del derecho privado, la cual, en el período republicano, correspondía a los magistrados revestidos de inris dictio Pero, aun sin adherirse a este particular orden de ideas, lo cierto es que el Emperador, asumiendo el control sobre las decisiones de todos los juicios y teniendo la posibilidad de buscar en todo proceso si la aplicación del derecho se había realizado correctamente, pudo servirse de su poder de supremo juez para imponer a toda la jerarquía judicial la exacta observancia de la ley, para impedir que en la gran extensión del Imperio diversos influjos locales pudieran producir una falta de uniformidad cii la concreta aplicación del derecho. Se ha visto que la sanción de nulidad contra las sentencias que contuviesen una palpable negación de la norma de derecho, fué acon sejada por razones políticas (véanse, anteriormente, ns. 23 y 26). JUSTINIANO, por otra parte, para asegurar la perfecta observancia de la obra legislativa realizada por él, proclamó resueltamente que sólo al Emperador corresponde interpretar en abstracto la ley, leges inter pretari solo dignum imperio esse oportet que sólo a él concessunz est le ges co ndere et interpretan 11; sin embargo, también en las Colecciones justinianeas se encuentran textos en los que se admite que el juez, al decidir el caso concreto, pueda, en relación a él, interpretar el de recho 12; y las mismas expresiones antes referidas de JUSTINIANO tra taban probablemente de prohibir a los jueces y de reservar al Empe rador solamente la interpretación auténtica en abstracto, no ya de .

9. Frivatrechi und Prozess, pág. 419. 10. L. 12, 1 C. de tegibus, 1, 14. 11. L. 2, 21 0. de veten jure enuc., 1, 17. Sobre esta y sobre la precedente ley véase SAVIONY, Si8terna, 1, 47 y sigs., págs. 308 y sigs.; GENY, Muthode d’in terpretaiioa et .eources en droit privé poiitif (Paris, 1899), pág. 73. 12. Por ej., L. 12 D. de legibus, 1, 3; L. 3; L. 13 y L. 32, h. t. Véase LINDE, Handbuch, II, 236, pág. 430. Según SAVIGNY (loe. cit. pág. 312) las constituciones antes referidas de JUSTINIANO entregaban al juez solamente un trabajo mecánico y le prohibían sin más toda libre actividad intelectual, cons triñéndolo a recurrir nl Emperador por consultatio siempre que el significado de la ley apareciese, aunque no fuese más que levemente, oscuro. Otro autor opina, creemos que acertadamente (FERRINI, Manziale di Pandette, n. 20, pág. 28), que con aquellas constituciones el príncipe trataba únicamente de reservar para sí mismo la facultad de emitir interpretaciones obligatorias por vía de rescripto, y de prohibir toda supervivencia de aquella función, que los antiguos intérpretes tenían, de condere jura, sin prohibir con eso ni a los jueces, ni a los abogados valerse de la interpretación científica. Véase también OAMMEO, L’interpretazione autentica (“Giur. It.”, 1907, IV, 305), nota 103, y MORTARA, Convnientario, 1, n. 64, nota.

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PmRo CA

Iv AxmImI —

La Casación Civil

prohibir su interpretación concreta sin la cual no es concebible la aplicación del derecho a los casos singulares controvertidos. En este campo de la interpretación concreta, dentro del cual ninguna eficacia podía tener la sanción de nulidad por error contra ius constitutionis, la appellatio fué arma, y muy eficaz, de la que el Emperador se sirvió para vigilar que la ley fuera observada también en la aplicación al caso singular: no se pudo considerar nula la sen tencia en la que el juez no aplicaba las leyes porque no creía causarn de gua iudicat per cas iuvari (véase n. 20), esta sentencia pudo muy bien ser apelada, y pudo el Emperador, con su directo conocimiento, en última instancia, eliminar también el error de subsunción que de otra manera habría escapado a la sanción de nulidad 13• La centralización de la jurisdicción en el Emperador permitió así que la interpretación y la aplicación del derecho culminase en un órgann solo, el cual estaba en situación de dejar sobre toda decisión la propia impronta: en tal forma la apelación al príncipe fué instru mento idóneo en la práctica para obtener la unificación del derecho. Se podría decir también, aplicando al ordenamiento romano un concepto absolutamente propio del Estado moderno, que la apelación al príncipe contribuyó también al mantenimiento de la uniformidad de la jurisprudencia forense; pero si esto es verdad en teoría, en la práctica en el Estado romano no se advirtió fuertemente la necesidad de tal uniformidad ni de un medio instituído para mantenerla. La inter pretación judicial, principalmente porque las sentencias de los jueces romanos no contenían amplia motivación, no asumió nunca en Roma la importancia que la misma, de hecho ya que no de derecho, ha asumi do modernamente; aun cuando también en las Fuentes se hable de una auctoritas rerum perpetuo similiter iudicatarurn. 14, lo cierto es que el precedente judicial no tuvo nunca en Roma, ni siquiera solamente en la práctica, la eficacia de crear el derecho, como lo tuvieron los responsa prudentum o sea el precedente doctrinario; contra cualquier tentativa de atribuir a una decisión judicial una eficacia que trascendiese los 13. Sobre la appeliatio directa al Emperador, véase BERTOLINI, Processo civile, III, n. 331, y los autores citados por él. 14. CALLISTRATO, L. 30 D. de leg., 1, 3; también los tratadistas de retórica aluden al valor de las decisiones: qaae aliquando ex paribas cansis sunt iudicatae, quae exe’mpla rectius dicuntar (QUINTILIANO, Inst. Orat., lib. V, cap. II. Ed. Teubner). Véase también CICERÓN, De mv. rl,etor., II, 19 (Ed. Teubner); Ad Herenniuin de Arte lllietorica, lib. II, cap. 9-12 (Ed. Teubner). Véase ENDE MANN, Rechtskraft, pág. 26.

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Centralización del ordenamiento judicial en el emperador límites del caso decidido, expresamente advertía JUSTINIANO que non exemplis, sed legibus iudicandum est 15 Un instituto en el que mayormente se manifiesta esta tendencia de los Emperadores a servirse de la jurisdicción para extender y confirmar la observancia dci derecho imperial, se tiene en la relatio o consultatio, con la que un juez, viéndose en la obligación de decidir una cuestión que le pareciese oscura y difícil, se dirigía al Eniperador para obtener de él en respuesta un rescriptum que resolviera el punto dudoso 16; esta forma de proceso por rescripto 17, que podía ser provo cada por un particular, el cual, antes de hacer decidir su causa por el juez ordinario, quisiera proveerse de una decisión imperial sobre el punto de derecho 18, tuvo, especialmente en la época de Diocleciano y en adelante, un gran desarrollo y fué la fuente mó rica s de aquel derecho imperial que poco a poco ocultó y transformó, nuevo ius honora,-ium, las normas del derecho el sico. El rescripto imperial, que ha sido parangonado a los responsa de los jurisconsultos 19 o a la formula del antiguo proceso 20, se limitaba en apariencia a decidir la cuestión singular de derecho contenida en el hecho específico referido por la parte, sin ocuparse, desde luego, de la concreta verdad de los hechos controvertidos 21; pero en realidad, en cuanto en el rescripto se contu viese la solución de una cuestión jurídica abstracta que pudiese valer también para otros casos, la decisión del caso singular podía asumir la fuerza de una interpretación auténtica y entrar, por consiguiente, a formar paite del derecho objetivo 22 La eficacia de este proceso por 1.

15. 18. 16.

L. 13 0. de sent. et

Bu0NAMICI, BETIIMANNJIOLLWEG,

pág.

mt.,

VII, 45; véase también L. 12 D., de off. praes.,

Procedura, pág. 371; MOMMSEN, Droit publie, pág. 267; Rérn. Civilpr., III, S 137, pág. 90; ZIMME1ue, Bóm. Civilpr.,

519. 17. PERNICE, L’ordo iudiciorum et l’extraordinaria cognitio, págs. 138 y sigs. Véase BERT0LINI, que trata en el vol. III, 36, del proceso per rcscriptum principis a instancia de los litigantes, y en el 40, n. 325, de la relatio o consultatio ante .sententiarn a iniciativa del juez; MERKRL, Appellation, 17. 18. MOMMSEN, Droit public, V. 194. 19. MOMMSEN, id. id.; PERNICE, 138. 20. PERNICE, pág. 140 y los que se citan allí en nota 2. 21. Véase L. 1, 1 D. de appeil., XLIX, 1; L. 7, 0. 1, 23; ejemplos de rescriptos en los que la respuesta está dada en la hipótesis de que los hechos sean tal corno el recurrente los narre, véanse en las L. 2, 5, 7, 9, etc. 0. de pactis, II, 3. Véase también PAccmoNI, Corso, nota 483. 22. Si iinperialis Majestas causam cognitionaliter exarninaverit, et partibus cominus co titutis sententiarn dixerit; ornees omnino iudices, qizi sub nostro im perio sunt, sciant hanc erse legein non solum uit causae, pro qua producta ‘cs’t, 8ed ci o nnibus sirnilibus. L. 12 0. de leg., 1, 14; véase MOMMSEN, y, pág. 194.

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PIER0 CALAMANDR

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La Casación I Civil

rescripto, a través del cual el príncipe, si bien en función de juez, obraba en realidad como legislador, se manifestó especialmente en aquel conflicto que, como ya se ha visto (ns. 26-27), se desarrolló en las provincias entre la legislación imperial y las costumbres locales: en esta lucha, que el poder central debió sostener para remover los obs táculos que le oponían las tradiciones jurídicas de los diversos países reunidos en el principado, fué arma adecuada a la realidad el rescripto, con el cual el Emperador intervenía para abolir una costumbre abe rrante que intentaba sobreponerse a la ley o para iluminar sobre el verdadero sentido de una constitución la mente del juez oscurecida por los influjos del derecho local la gran cantidad de rescriptos, especialmente del siglo III, que se encuentran también en el Código justinianeo, muestra el alto grado en que esta actividad, exterior mente jurisdiccional, del Emperador, haya contribuído a afirmar y a reforzar en todo el Imperio las normas del nuevo derecho. Esto sola mente pudo ocurrir porque el soberano reasumía en sí, además del poder jurisdiccional, también el poder legislativo; la decisión del Emperador, bien derivase de una appellatio o de una supplicatio de un particular, bien fuese provocada por la relatio de un funcionario, era siempre, en atención al órgano de que provenía, algo más que una simple sentencia. Aquí, verdaderamente, el juez, antes de aplicar la ley, la creaba; y la unificación del derecho, a la cual el Emperador, controlando en los modos indicados la administración de la justicia, vigorosamente se dedicaba, no era tanto el resultado de la función ju risdiccional, cuanto el efecto de la función legislativa que se manifes taba a través de aquélla. 37. Será oportuno advertir, como conclusión de estas indicacio nes, que si el Emperador, al tomar parte en la decisión de las contro versias, ejercitaba sobre el derecho positivo un influjo unificador o innovador que ningún otro juez podía ejercitar, no se debe creer por esto que el recurso dirigido al soberano para provocar la acti’ idad jurisdiccional estuviese preordenado y procasalmente construído tl —

Sobre los límites de la eficacia de las constituciones imperiales como fuentes de derecho positivo en sus diversas formas (edicta, decreta, rescripta, m indaia), no están sin embargo de acuerdo los romanistas: véase, últimamente, PAcornoN:, Corso, págs. 280-291, 344 347; BONFANTE, ,Storia del dir. romano, págs. 400 y sigs. 23. Véase BEROER, Indirirzo odierno, cit., pág. 33. La L. 11 C. de leg., 1, 14, establece que cum de novo jure quod inveterato usa non adhuc stabilit est, m dubi tat’io emergat, necessarja est tam suggestio iudicantis, quarn sententiae principalis auctoritas.

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Centralización del ordenamiento judicial en el emperador objeto de mantener la unidad del derecho, y tuviese, como consecuencia, naturaleza sustancialmente diversa de la común appeUaiio que se diri gía a los jueces menores: esto es, no se debe creer que junto a la apelación, encaminada a obtener una nueva decisión en hecho y en derecho de una causa ya decidida en un juicio anterior, existiese un recurso especial al Emperador, destinado exclusivamente a procurar un examen de las sentencias que contuvieran un error de derecho Es necesario, ante todo, no pensar que el recurso al Emperador estuviese regularmente destinado a hacer anular las sentencias pro nunciadas por los jueces inferiores; esto es, que el Emperador tuviese sobre las sentencias de los jueces inferiores un simple poder negativo parangonable con el de nuestra Corte de casación. Podía ocurrir, en efecto, que el Emperador eliminase, en su soberana cualidad de juez supremo, algún pronunciamiento de los jueces inferiores: un ejemplo de esto nos refiere SUETONIO 25, según el cual Domiciano extra ordinem am bitiosas Centumviroru,m sententias rescindit, ejercitando así una especie de restitntio in integrunz contra pronunciamientos de los jueces inferiores viciados de corrupción 26 Pero de estos casos excepcionales, en los cuales el Emperador obraba por razones predominantemente políticas 27, no sería lícito argumentar que, para obtener la anulación de las sentencias inapelables, se debiese recurrir al Emperador, me diante una especie de querella de nulidad regular. Si en muchos res criptos imperiales recogidos en el Código justinianeo 28, el Emperador decide sobre la existencia de algún motivo de nulidad en la sentencia de un juez inferior, su pronunciamiento no tiene en modo alguno el carácter de una anulación, sino que responde únicamente a la finalidad de resolver la duda de si determinada irregularidad procesal debe ser comprendida entre aquellas que producen ipso jure la nulidad de la sentencia: del mismo modo que podía la ordinaria appellatio servir para hacer declarar la nulidad de la decisión apelada (véase, anteriormente, .

24. Véase todo lo que sobre este punto se advirtió ya en el a. 26. 25. Domitianws (De Vita Caesaruni, lib. VIII, Ed. Teubner), cap. 8. 26. MOMMSEN, Droit public, y, pág. 272. El pasaje de SuEToNIO no se inter preta, sin embargo, concordemente por la doctrina. Según algunos autores, nu efecto, anlbitiosas no significa viciadas de corrupción sino que exceden la compe tencia; véase PERNICE, Ordo judiciorurn, pág. 127; PERROT, Appe!, pág. 81 y sigs., y bibliografía en la nota 3 de la pág. 81. Véase CIIENON, Casgation, cit., pág. 6. 27. BuoNAMIcI, Procedura, pág. 371. 28. Por ej., L. 4 y 5 C. quom. et qu., VII, 43; L. 1 C. de sent. ex peric., VII, 44; L. 1 C. de sent. et mt., VII, 45; L. 1-3 C. si a non comp. iud., VII, 48; L. 4, 6 0. de arces., IX, 2; véase WETZEL, System, 60, nota 31.

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PIER0 CALAMANDREI

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La Casación Civil

n. 34), podía el rescripto imperial declarar la certeza de la inexistencia del fallo, con función exclusivamente declarativa, nunca con función constitutiva 29 Finalmente, ninguna analogía de sustancia puede encontrarse en tre el moderno recurso de casación y la especial forma de supplicatio que podía dirigirse al Emperador contra las sentencias de los Praefecti raetorio. Cuando el gran número de las appellationes llevadas a los sacra auditoria hizo imposible al Emperador decidirlas todas personal mente, delegó esta decisión en sus supremos funcionarios, los Praefecti praetorio, que juzgaron en representación del Emperador, vice sacra en virtud de tal delegación, del mismo modo que las sentencias directa mente pronunciadas por el Emperador eran inapelables 31, se excluyó la apelación contra las sentencias de los Praefecti praetorio, puesto que eredidit Princeps, eos qui ob sin guiarem indvstriarn, explorata eorurn fide el gravitate, ad huius officii rnagni udinem. adhibentur, non aliter iudicaturos esse, pro sapientia ac luce dignitatis suae, quam ipse foret indica turus 32 Pero, aun cuando la apelación ordinaria estuviese pro hibida contra las sentencias de estos jueces supremos, su competencia no pudo significar exclusión de la directa competencia del Emperador, del cual traía su origen toda jurisdicción de suerte que en lugar de la regular appellatio se desarrolló contra las decisiones de los Praefecti praetorio un recurso especial al Emperador con el que la parte vencida le pedía en vía de gracia una revisión de la sen tencia: a este recurso, que fué permitido y disciplinado por las cons tituciones imperiales se atribuyó en sentido estricto el nombre de su pplicatio,que en general se daba a todas las súplicas dirigidas por cualquier motivo por los ciudadanos al Emperador Semejante sup plicatio se dirigió, lo mismo que las apelaciones, a la autoridad del 29. Véase BETHMANN HOLLWEG, Riim. Civilpr., II, pág. 726, nota 29; Sicznr Nichtigkeitsbeschw., pág. 118. 30. Véase BETHMANN-HOLLWEG, II, pág. 47; FOURNIER, Appel, pág. 71; BERTOLINI, Processo civile, III, n. 332. 31. L. 1, 1 D. a qvibus app., XLIX, 2. 32. Véase L. 1 D. de offieio Praef. praet., 1, 11; L. 17 D. de inia., IV, 4; Nov. 82, e. 12. 33. BETIIMANN-HOLLWEG, Bern. Civilpr., II, 47; CHENON, Caseation, pág. 8-9. 34. Véanse, además de las leyes citadas en la nota 6 (pág. ant.) las L. un. C. de seat. praef. praet., VII, 42; L. 35 C. de appel., VII, 62. Véanse las notas siguientes. 35. Sobre la upplicatio véase BuonAMIer, Procedura, pág. 368; FOURNIER, Áppel, pág. 71; KELLER, Bárn. Civilpr., pág. 391; ZIMuERN, Rdrn. Civilpr., pág. 519; BETIJMANN-HOLLWEG, III, 161; WETZELL, System, 59, págs. 774 y sigs.

,

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soberano m; pero en lugar de determinar un conocimiento directo del mismo sobre la controversia, tuvo por efecto la retractatio de la causa ante el mismo tribunal del Praefectus praetorio, al cual, si era el mismo que había pronunciado la sentencia contra quien suplicaba, se añadía en este nuevo juicio, como garantía de imparcialidad, el Quaestor sacri pal atii De suerte que, últimamente, no fué ya una petición dirigida al Emperador, sino una directa petición a los propios Procfecti praeto rio, esto es, un recurso para revisión de la sentencia inapelable al mismo juez que la había pronunciado 38• Una expresión de la L. un. C. de seni. praef. praet., VII, 42, en la que se dice que la supplicatio puede ser utilizada por los litigantes si contra ius se laesos adfirnsent, ha podido hacer creer que este re medio se diese solamente contra las sentencias viciadas por un error de derecho en realidad, como las locuciones usadas por otras leyes demuestran u). y como sustancialmente prueba la naturaleza del insti tuto, la suppiicatio se dirigía contra las sentencias dadas contra ms litigatoris, no ya contra aquellas dadas contra ms constitu ionis, que, como se ha visto, eran inexistentes sin necesidad de remedio alguno 41• La supplicatio contra las sentencias de los Praefccii praetorio no dife ría, pues, de la apelación por razón de los presupuestos (podía servírse de ella la parte que se creyese injustamente vencida: también, pues, por simple error de hecho), sino por las modalidades de su ejer cicio, tales como el término dentro del cual se podía ejercitar y el 36.

L. un.

de sent. pr. praet.,

VII, 42:

rostro numini...

supplicandi

facul

tas... 37. Cit. L. 35 C. de app., VII, 62. 38. Nov. 119, e. 5 petitionein offerre gloriosissini5 praefectis, qui senten tiam protulerunt, aut eorvm consiliaris aut causarn introducentibus... Véase BnTH MANN HOLLWEO. 39. Véase ENGELMANN, R0n. Cívilpr., pñg. 143; así también, siguiendo las huellas de CHENON, GARSONNET, Trait(, 2296. 40. En la Nov. 119 e. nt., el único presupuesto para el ejercicio de la supplicatio es que unas forsan litigantiwrn putaverit se gravan, . . . putal se laes sin, se gravatum putavenit. 41. COGNETTIDE MAR’rIIs, 19; SJCEDL, Nichtigkeitsbesehw., póg. 118. El mismo AEONE, cnmcnfandn la 1. un. (1., VII, 42, ndvierte Si contra tus. Non hoc dieitur tas praeceptorie, cari naPa esi sententia contra isis ¿ata, sed contra iuris rationem. 42. COGNETTI,póg. 85, ve en la supplicatio la naturaleza de una rest. in integrum; pero sus afinidades con la apelación se manifiestan también en los efec tos secundarios del instituto, como, por ejemplo, en el efecto suspensivo que la misma tenía si se ejercitaba dentro de los diez días siguientes al de la sentencia, cli. Nov. 119, e. 5. 43. La tupplicatio podía ser ejercitada dentro de un bienio: L. un. O. de sen., VII, 42.

110

PIERO CAl q]rnEI

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La CasaciónCivil

juez ante el cual la misma se llevaba, que no era un juez superior, sino el mismo juez que había pronunciado la precedente sentencia: si se quisiera, pues, aunque sin ventaja alguna, encontrar semejanzas entre la supplicatio romana y algún instituto de nuestro proceso, no se podría parangonar al recurso de casación, sino, en todo caso, a la demanda de revocación .

44. Váase TABB4, Casaation, pág. 10, nota CnzNoN, Ca8sation, págs. 8-9; PISANELLI, Coinm., dura, pág. 467; Sror ri,La riform4 defla Corte Trattato,

IV, 330.

1; CREPON, Cassation, 1, n. 1; IV, ns. 10-25; SCXAL0XA,Proce di cass., pág. 201; MATTIROLO,

TITULO

SEGUNDO

DERECHOS GERMÁNICOS

LITERATURA. CHIOVENDA, Romanesimo e germanesimo (en Saggi, Bolog 1904, págs. 129 y sigs.); GAUDENZJ, Salica Legge, en “Dig. it.”, XXI, P. 1 a,págs. 190 y sigs.; MORTARA, Áppello civile (en “Dig. it.”, cit.), parte histórica, ns. 161-179; PERTILE, Storia del diritto ‘italiano, vol. VI: Storia della procedura (23 cd., Tormo, 1900-1902) ; SCRUPFER, Manuale di storia del diritto italiano Le fonti: leggi e scienza (33 cd,, Citt di Castello, 1904). a)

na,

—

b) BONCENNE, Théorie de la procédure civile (23 cd., completada por BOURBEAU,Paris, 1840-1847), vol. 1; CHENON, Origines, conditions et effets de la cassation, (París, 1882) ; ESMEIN, La chose juge’e da’ns le droit de la monarchie frança’ise (en “Nouv. 11ev. hist.”, XI, 546) FouRNIER, Essaj sur 1‘histoire du droit d ‘appel, citado, P. 23; GLASSON, Histoire du droit et des institutions de la France (8 volúmenes, París, 1887-1903), vol. 39• e) I 3 ETHMANN-JIQLLWEG, Der Civilpr. eit., vol. IV: Der germa !lisch-rorna’ Civilprocess isch (1868); BODEN, Das lJrteil in altnor i wegischen Recht (en ‘‘Zeit. Sav.”, Parte germánica, XXV, 1903, pág. 1), 5; BRUNNER, Deutsche Rechtsgeschichte (19 vol., 2 cd., Leipzig, 1906; 29 vol., 13 cd,, Leipzig, 1887) ; Die Entstehung der Schwurgeric/jje (Berlín, 1872) ; Zeuge ’n-u Ii quisitionsbeweis nd des karolingisc/ Zeit ea(en Forschungen zur Gesch. des deuts. u. franz. Rcchtes, Stuttgart, 1894, pág. 88); Wort und Forni in altfranz. Prozess (id. id., pág. 260) ; Grundzüge der deuts. Rechtsgeschichte (4. Aufl., Leipzig, 1910) ; ENGELMANN, Der mittelalterl’ich deuts. Prozess (en Der Civ ilprocess, II. Band Geschjchte des Civ iipr., 1, Breslau, 1890) FIOKER, Forschungen zur Reichs- und Rechtsgeschichte Italiens, 1, Bd. (Innsbruck, 1868) ; Gs L, Lie Prozessbeilegung ?lach den Frünkis chen Urkunden des YII-X Jahrhunderts (Breslau, 1910) ; Rechts kraft der friinkischen Prozess (id. id., XXVIII, 236) ; KLEINFELLER, Lehrbuch der deuts. Ziviipr. (2. Aufl., Berlin, 1910), § 114; LIEBER

114

Literatura

Dic Gesetze der Angelsachsen (Halle, 1903) ; MEYER, Spirito e pro gressi delle istituzioni giudiziarie (trad. MALAGOLI-VEC CII I,Prato, 1838 y sigs.), 5 volúmenes, 1, 19; PLANK, Dic Lehre von dent Beweisurteil (Giitingen, 1848) ; Das deuts. Gerichtsverfahren iii Mittelalter (Braunschweig, 1879), 1, Bd., 1, Hiilfte, § 39; SANDEJI, Syndicatsklage, citado; SCHMIDT (R), Lehrbuch, citado, § 8; SCIIULTZE, Privatrecht und Proccss, citado, Vierter Abschn., SCHWARTZ, Vierhun dert Jahre deuts. Civilprocess-Gesetzgebung (Berlin, 1898) ; SEELMANN, Der Rechtszug im ¿ilieren , deuts. Recht (Breslau, 1911) ; SIEGEL, Ges chichie des deuts. gerichtsverfahren (Giessen, 1857), 1, § 22; SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, citado; SOHM, Dic Friinkische Rcichs- un.d Gerichtsverfassung (Leipzig, 1911), § 7; Der Prozess Lex der Salica (Weimar, 1867) ; WAITZ, Deutsche l 7 erfassungsgeschichte (2. AufI., Kiel, 1870). MANN,

origine

CAPITULO

V

LA DESAPROBACIONDE LA SENTENCIA (“URTEILSSCHELTE”) SUMARIO 38. La contraposición germánica entre Richter y Urteil. finder. — 39. Origen de la Urteilsschelte. 40. Sus caracteres fundamentales. — 41. El error de derecho en el proceso germánico. 42. El principio de la validez formal de la sentencia. — 43. Reacción reciente contra la teoría tradicional sobre esta cuestión.

38. Para seguir también en esta parte de mi estudio el criterio, ya aceptado en la precedente exposición sobre el derecho romano, de poner en evidencia en el modo más sucinto posible aquellos inieos puntos que pueden tener relación directa con mi tema, debo advertir que una exacta noción de los institutos procesales germánicos no se puede adquirir sino teniendo presente la contraposición, característica en el ordenamiento judicial de casi todas las poblaciones germánicas 1, pero especialmente de las del grupo franco 2, entre el órgano que, por medio de un trabajo lógico, encuentra el contenido de la futura sen tencia (T]rtelsfinder) y el órgano revestido de soberanía que proclama como sentencia obligatoria el dictamen que se le ha transmitido por el primero y, dejando sin variación el contenido, lo transforma, a través de la autoridad propia, en un mandato concreto (Richter) Semejante contraposición se manifiesta con especial claridad en el derecho franco: mientras la presidencia del tribunal efa ejercida por un representante del poder soberano (generalmente el comes 4), el contenido de la sentencia se elaboraba por un co’egio de ciudadanos privados, representantes del pueblo, en el seno del cual eran elcgidos (rachimburgos en la ley sálica, después scabinos), y de ellos recibía —

.

1.

Vépse, acerca de las diversas formas que tal contraposición asumió en los BRIJNNFR, Rechtsgesehichte, 1, 20; ENGEL 6;, GLASSON, Ilistoire, III, 23 y siguientes.

Vari o 5derechos germánicos: MANN, Mitt. deuts. Prozcs

2. Acerca de los grupos en que pueden SCHUPFER, Le Fonti, págs. 54 y sigs.

Véase

3.

clasificarse

los derechos

germánicos,

V a e SCTHTLTZE, Privatrecht vnd Prozess, Vierter Abschn. Das germa Gerichlsvrtcil, especialmente el 6, págs. 97 y sigs., donde presenta la con traposjcj(n entre Rcchtsinhalt y Rechtsbefehl; BRUNNER, Geschiehte, 1, 20, págs.

lluehe 208

y sigs.

4.

Véase SOHM, Gerichtverf.,

7.

116

P CALAMANDREI lEno

—

La Casación Civil

el presidente el dictamen para proclamarlo solemnemente como sen tencia revestida de fuerza obligatoria Pero el presidente y los jueces no formaban ellos solos el tribunal: al juicio asistía también la asam blea popular, y como los jueces, al encontrar el contenido de la senten cia, obraban precisamente como representantes de aquélla, su dictamen tenía alor sólo en cuanto la asamblea, tácitamente o expresamente, lo aprobase como conforme a la general conciencia jurídica 6 El dictamen dado por los jueces populares no creaba, pues, inmediatamente el con tenido de la futura sentencia, sino que constituía una propuesta, una sugerencia, la cual, solamente si encontraba el asentimiento de la asam blea reunida, adquiría fuerza definitiva y podía ser proclamada por el presidente como sentencia obligatoria. .

39. —Frente a la asamblea judicial así constituída, las partes que querían obtener la decisión de una controversia comparecían no como ante una autoridad superior, sino como ante sus pares, de cuya imparcialidad esperaban la aprobación de sus pretensiones 7; la cir cunstancia de tener los litigantes un interés propio en la litis a decidir, no les quitaba la cualidad de componentes de la asamblea judicial y la capacidad de intervenir como tales sobre la bondad de la decisión que los jueces proponían a la aprobación de los circunstantes. De esta posición singular de los litigantes en el antiguo proceso germánico, surge el instituto, absolutamente propio de aquel proceso, que los alemanes llaman Urteilsschelte; que en las fuentes germánicas redac tadas en latín se indica, entre las varias expresiones, con la de co’ntra dicere sententiae 8, iuditium blasphernare 9; que en el derecho francés feudal se convertirá en la faussatiois de jugernent; y que con expresión italiana (que traducirnos literalmente) puede Ilarnarse la “desaproba ción de la sentencia’’ 10 La demanda que el actor proponía ante la asamblea judicial (lo mismo puede decirse respectivamente en cuanto a la respuesta que el demandado le oponía) trataba de conseguir que el tribunal adoptase como sentencia la proposición jurídica que el. actor enunciaba: la de5. Sobre los rachimburgos, véase S0HM, Gcrichtsverf., 7. 6. Véase BRUNNEa, Geschichte, 1, 20. 7. PLANCK, Bewisurteil, págs. 4 y 14. 8. Lex Sal., 57, 4. 9. Cap. miss., 805. 10. Acerca de los múltiples modos con que el instituto se indica en las fuentes germánicas, véase BRUNNER, Geschichte, II, S 101, pág. 356, notas 3-13.

La desaprobacion de la sentencia

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manda en juicio era, pues, en sustancia una propuesta de sentencia, que la parte, en interés propio, pero en calidad de miembro de la eonso ciación juzgadora, llevaba a la asamblea para obtener su asenso Si los jueces hacían propia la propuesta avanzada por el litigante, y si ésta, enunciada por ellos, obtenía la aprobación del pueblo reunido, la sentencia era pronunciada en modo conforme a la petición de la parte; pero si los jueces, por el contrario, proponían una decisión contraria a la petición del interesado, esto es, hacían a la asamblea una propuesta de sentencia diversa de la propuesta de sentencia con tenida en la demanda de la parte, entonces ésta, que veía en los jueces no funcionarios superiores suyos 12, sino libres pares suyos, podía alzarse contra el dictamen de ellos, sosteniendo que era equivocado y que la verdadera decisión habría debido ser conforme a su propia peti ción. Todos los miembros de la asamblea judicial podían, por otra parte, como tales, negar su asentimiento a la propuesta hecha por los jueces, al objeto de impedir que ésta pudiera convertirse en sentencia a través de la proclamación del presidente; pero, además de esta oposición pu ramente negativa, cada uno de los espectadores podía oponer al dicta men de los jueces una actividad positiva, es decir, encontrar a su vez una propuesta de decisión diversa de la del colegio juzgador, y pre sentarla ante ellos, sosteniendo •que la misma era la única solución correcta Tanto en el caso en que la parte, rechazada en su demanda, se alzase contra la propuesta de los jueces, cuanto en el caso en que a esta propuesta cualquier miembro de la asamblea opusiese una contra propuesta de contenido diverso, nacía la necesidad de decidir cuál de las dos afirmaciones antagónicas fuese la merecedora de ser proclamada como sentencia 14; esto es, nacía la necesidad de un nuevo juicio enca minado a determinar cuál debía ser el contenido de una sentencia no proclamada todavía oficialmente. 11. PLANCK, Beweisurteil, págs. 13-14. 12. PLANCK, págs. 17-18. 13. Véase PLANCK, id. id.; Id., Gerichtsverfahren, 1, 39, pág. 270; SIEGEL, Gerichtsverfahren, pég. 148, nota 5, enseña en cambio que la Schelte es siempre Una actividad de la parte, mientras el tercero no participante en la litis debe ilmitarse a negar su aprobación a la propuesta de sentencia adelantada por los lueces. 14. BRtTNNER, Gesehichfe, II, pág. 358: El que desaprueba (Scheltende) no se puede limitar a oponerse a la sentencia desaprobada, sino que debe por su parte Proponer una contrasentencia, como sentencia mejor según su opinión. Propone esto como miembro de la asamblea judicial.

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CALAMANDREI PIERO — La Casación Civil

40. Esta breve indicación es suficiente para comprender que en la desaprobación de la sentencia del antiguo derecho germánico no puede encontrarse semejanza alguna con el medio de gravamen stricto sensu, del que se ha visto nacer la noción en la appellatio romana, ni, en general, con cualquier otro medio destinado a eliminar o a modifi car los efectos jurídicos de una sentencia ya nacida 15 En efecto, la desaprobación de la sentencia no pretende quitar fuerza a un fallo ya formado, sino que trata de impedir que se forme aquel estado de consentimiento en la asamblea judicial sin el cual un fallo no puede en modo alguno producirse. La verdadera naturaleza de la Urteils sehelle germánica ha sido explicada con la mayor claridad por SCHULT za , según el cual “la apelación es un medio para la impugnación de una sentencia judicial al objeto de poner una más justa y mejor sen tencia en el lugar de la ya pronunciada. La Urteilsse alemana, -helte en cambio, no cs en general un medio para la impugnación de una sentencia judicial, sino más l)ien uno de los medios para encontrar el contenido más correcto posible de una sentencia, que deberá ser pro nunciada en el futuro. La misma es, por consiguiente, un acto y un procedimiento que tiene lugar no después sino antes del pronuncia miento de la sentencia en nuestro sentido moderno; un acto que no debe corregir una sentencia (en el sentido moderno), sino que, como todo otro acto que tenga lugar antes de la sentencia, debe contribuir u la máxima corrección posible del contenido de la sentencia futura 17 Esta naturaleza característica dci instituto germánico está con firmada por algunas manifestaciones exteriores del mismo. —

15. Son ociosas, pues, todas las discusiones desarrolladas antes de que se tuviese un concepto claro de la Urteil.sschelte, para resolver la cuestión de si los pueblos germánicos más antiguos conocieron una medio de gravamen contra la sen tencia: véase MORTARA, Appello civile, ns. 161-179 y la bibliografía que allí se in dica; PISANELLI, Cornrneniario al C. P. 2., IV, ns. 12 y 22; FOURNIER, Essai, págs. 96 y sigs.; MEYER, Istituzioni giudiziarie, lib. II, cap. XIX (vol. 1 de la traducción); BONCENNE, Thcorie, vol. 1, cap. XV. 16. Privalrecht und prozess, pág. 147; ya, sin embargo, se encuentra el mismo concepto en S0HM, Gerichtsverfahren, 374. Véase SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, págs. 8 9. 17. STEIN, Das Zivi1prozes §recht, 71 (en “Encijkl. der Rechtswissenschaft” de Biase MEYLR), observa justamente que la TJrteilsschelte die Verheivdcrung, nicht dic Nachprtifnng des Urlcils bezwcckte; WACII, Vortriige. La naturaleza de la Urtcilsschelte, medio precedente a la formación de la sentencia, no posterior a la sentencia ya formada, se manifiesta también en el hecho que los historiadores más recientes (véase BRUNNER, II, 101) ponen, en la exposición sistemática del antiguo proceso germánico, primero la exposicióli de la Urtcilsschclte, después la exposición de la Urteil; al contrario de lo que hacen los tratadistas del proceso moderno, pre sentando primero la teoría de la sentencia, y después la de los medios para im pugnarla.

La desaprobación de la sentencia (“Urteilsschelte”)

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Ante todo, puesto que la oposición que cada uno de los concu rrentes podía hacer a la decisión propuesta por los jueces populares tenía la finalidad de impedir que esta propuesta fuese aprobada por la asamblea y, por consiguiente, proclamada como sentencia por el pre sidente, tal oposición debía por lo general producirse antes de que la asamblea hubiese asentido a la propuesta y antes de que el presi dente le hubiese impreso, con su proclamación, el carácter de un con creto mandato 18; una cantidad de textos pertenecientes a diversas le gislaciones germánicas reafirman todos el principio de que la deci sión propuesta por el órgano encargado de encontrar el contenido de la sentencia podía ser desaprobada solo inmediatamente, pero no des pués de que el debate judicial se hubiese cerrado o las partes se hu bieran alejado del lugar del juicio j . De la naturaleza arriba delineada de la Urteiisschelte derivaba, pues, en su ejercicio procesal una segunda consocuencia característica, que demuestra de un modo evidente cuánto la misma difería de la appellatio romana: si de frente a la propuesta del colegio juzgador una de las partes en causa o también uno cualquiera de los ciudadanos libres presentes elevaba una contrapropuesta, manifestando estar proli to a probar la bondad de la misma, surgía un conflicto entre dos partes, las cuales no eran ya las que anteriormente habían sometido la contro versia al juicio de los rachimburgos. Nacía así un nuevo juicio entera mente diverso de aquel antes iniciado, que tenía de un lado los jueces populares, y, de otro, aquel que había desaprobado su dictamen y que podía también ser un miembro cualquiera de la consociación, extraño a la controversia precedente: el actor y el demandado de la hitis origi naria podían así quedar enteramente al margen del nuevo debate 20, el cual no trataba de decidir por segunda vez la relación jurídica controvertida, sino de establecer, en una especie de procedimiento in cidental que dejaba en suspenso el juicio originario, si la contrapro puesta del desaprobante era jurídicamente más correcta que el dicta men del colegio. No es seguro cuáles fuesen originariamente las formas para decidir este nuevo conflicto, ni cuál fuese el tribunal ante el que 18. BRUNNaR, Geschichte, II, pág. 357; SCHULTZE, Privatrecht und Proze& 148; SonM, Gerichtsverfahren, pág. 374. 19. Véanse textos en BRUNNRR, loe. cit., notas 17 18; PLANCIC, Gcrichtsvcrfahren, 1, 39, pág. 274, y allí fuentes del derecho alemán; véase también en cuanto al antiguo derecho francés BRUNNER, Wort und Form, pág. 345; en cuanto a los derechos anglosajones LIEBERMANN, Pie Gescíze 4ngclsac1isea, II, Bd., II. HhIfte, 1 echts - ued Sachglossar en la voz Urteilsschelte, págs. 703 704. 20. BRUNNER, II, pág. 358; SKEDL, Nicht’igleeitbeschwerde.

pág.

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PIERO GALA ANDREI

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el mismo se resolvía. En cuanto a las formas, mientras en períodos posteriores a la ley Sálica la desaprobación daba lugar a un verdadero y propio duelo, parece que en su origen la prueba de la bondad de la sentencia debiese ser proporcionada por dos contendientes con los me dios formalísticos ordinarios, espec almcnte con el juramento 21; en cuanto a la autoridad ante la cual el nuevo debate debiese desarrollarse ésta no podía, desde luego, ser el primer tribunal, puesto que el desaprobante, con su rebelión, había negado la idoneidad de aquél para dar una buena sentencia: era preciso recurrir, pues, a una fuente de dere cho más segura, que con frecuencia se encontraba en un consejo judicial políticamente superior a aquel ante el cual la primera contro versia se había iniciado. Pero este traslado del debate a un tribunal superior, a que podía dar lugar la Urteilsscheite, especialmente en un período posterior de desarrollo, no debe hacer creer en una identidad con aquel recurso al superior jerárquico que es la sustancia de la appeiiatio romana: en efecto, en el derecho germánico, el juicio se llevaba ante la autoridad superior sólo cuando la misma constituía una más pura fuente de derecho, no ya en cuanto la misma poseyese, por ra zón de jerarquía, un derecho de control sobre el juez inferior 22• 41. Un proccsalista alemán, KLEINFELLER 23, al exponer los ca racteres fundamentales de la Urteilsschelte en los antiguos derechos germánicos, ha aproximado este instituto a un verdadero y propio me dio de gravamen del moderno proceso, esto es, a la Revision (véase, más adelante, Título VI), observando que la Urteiisscheite, del mismo modo que la moderna revisión presupone constantemente una violación de ley, podía ser ejercitada solamente por error de derecho. Esta aproximación, basada sobre una semejanza puramente ex trínseca, podría inducir a considerar la Urteiissch cite como un prece —

21. BRUNNEa, Geschiehte, II, pág. 359, notas 29 y 30. Véase también SIEOEL, Gerichtsverfahrcn, 1, 22, pág. 150; GAL, Der Sweika?npf im friiakischen Prozes cap. VI, pág. 276. 22. PLANeN, Beweisurteil, págs. 22 y sigs. 23. Lehrbuch, 114, u. 4: “La ordenanza procesal civil, según el modelo de las legislaciones del siglo xix, ha vuelto nl principio romano de la ilimitada admisión de nuevas producciones en el procedimiento de apelación y de querella; pero asegura después en forma de revisión un medio de gravamen frente a las sentencias de apelación de los tribunales provinciales superiores (Oberlandesge richte), cuyo objeto es afín al de la Urteiissehc!te alemana, en cuanto el supremo tribunal debe proceder solamente a un examen de la cuestión de derecho en base al hecho de la causa declarado cierto por el tribunal de apelación” (págs. 492-493). Véase también ENDEMANN, Civ ilprocessreehi, 227, u. 3.

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La desaprobación de la sentencia (“Urteilsschelte”) dente de los modernos medios de impugnación limitados a la cuestión de derecho, y, por consiguiente, también del recurso de casación fran cés e italiano (del que la revisión alemana es un derivado) ; para de mostrar que tal inducción sería absolutamente errónea, bastaría ob servar lo profundamente que difiere el oficio del juez germánico del oficio del juez en el proceso moderno Se ha visto ya que el juez romano (y lo mismo puede decirse para el juez moderno) tenía esencialmente el oficio de aplicar la norma puesta por el legislador a una relación de hecho declarada cierta en el juicio: puesto que en el derecho romano la jurisdicción consistía, pues, en una aplicación de la norma abstracta a la relación concreta, el juez no debía limitarse a resolver una pura cuestión de derecho, deeidienTo académicamente cuál habría sido la consecuencia jurídica de los hechos afirmados por las partes en la hipótesis de que estos hechos fuesen verdaderos; sino que debía, desde luego, convcncerse de la verdad de los hechos deducidos en juicio y decidir qué efecto jurídico se había producido en la realidad. Ambas premisas del silogismo judicial eran de este modo construidas por el juez: y ya hemos visto cómo, sobre la validez de la sentencia, tenía una consecuencia práctica la contrapo sición de quaestio iuris y quaestio facti (véase, anteriormente, cap. II). Un significado absolutamente diverso tenía, en cambio, entre los pueblos germánicos, el juicio al cual se llamaba la reunión de los ciu dadanos libres. Considérese ante todo que, mientras el juez romano tenía ante sí, como guía ineludible, la norma impuesta por un poder legislativo superior a él, la asamblea judicial germánica reunía en sí también el poder legislativo, en cuanto no existía por encima de ella una ley escrita impuesta precedentemente para todos los posibles casos, sino que existía solamente un derecho consuetudinario vivo en la con ciencia jurídica de los miembros singulares de la consociación, los cuales debían, en cada caso, encontrar la norma específica que se ref ería al caso concreto 25 Mientras en el proceso romano, lo mismo que en el proceso mo derno, las partes acudían al juez a fin de que el mismo dedujera, de la norma ya formulada anteriormente por el legislador, la concreta voluntad de ley que se adapta al caso particular, en el proceso germá nico la parte pedía ante todo a la asamblea judicial la formulación de .

24. 25. Prozess,

Véase señalado este pauto en mi Error ja iud.. a. 5 y notas. PLANen, Beweisurteil, cit., págs. 9 y sigs.; SCHULTZE, Privatrecht 6.

and

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una norma de ley, un dictamen sobre la existencia de un principio jurídico contenido en la conciencia común del pueblo, pero no expresa do hasta aquel momento en un código escrito: puesto que la asamblea judicial entre los pueblos germánicos era, como dice PLANCK 26, el có digo vigente, la depositaria de la conciencia jurídica nacional, sólo ella estaba en condiciones de dar un informe válido sobre el derecho existente. Junto a esta propiedad fundamental del proceso germánico, en el cual la asamblea judicial, o bien, en su representación, los rachim burgos o los scabinos, no eran llamados a aplicar el derecho codificado, sino a encontrar y a formular por primera vez el derecho consuetudi nario, otro carácter de este proceso tiene aquí importancia sustancial: que los jueces germánicos, después de haber formulado el principio jurídico correspondiente a la conciencia popular, y establecido las con secuencias concretas que habrían derivado del mismo en el caso de que los hechos deducidos por las partes hubiesen sido verdaderos, n o procedían a indagar ulteriormente si los hechos mismos habían histó ricamente ocurrido, y, a base de tal indagación, a llevar a cabo la definitiva subsunción de los mismos bajo el principio de derecho ya encontrado. En un estado de civilidad todavía primitivo, como era el de los pueblos germánicos, el hombre libre tenía derecho a pretender que se debiese admitir como verdadero aquello respecto de lo cual él afirmaba la verdad 27; de suerte que, mientras la asamblea judicial podía contraponer a la afirmación de derecho adelantada por el p ir ticular una afirmación jurídica diversa, deducida de la conciencia popular, no podía contraponer a la afirmación de una parte sobre la verdad o sobre la falsedad de un hecho, el propio convencimiento sobre la existencia histórica de tal circunstancia de hecho 28 Por conseduducia, en el proceso germánico, la aplicación concreta del derecho al hecho, o bien la concreta subsunción del hecho bajo la norma, se libraba a las partes, las cuales no debían reconstruir ante el juez todo el silo gismo del que deducían su pretensión, sino que le presentaban sola mente la premisa mayor y la conclusión del sil gismomismo, a fin de que el juez decidiese si, y dentro de qué límites, la pretensión de la parte encontraba apoyo en el derecho consuetudinario (premisa ma 26. Beweisurteil, pág. 9. 27. PLANCK, Beweisurtejl, pág. 38. 28. Además de PLANCK, loe. cit., véase pág. 43.

ENOELMANN,

Mitt.-deuts.

Prozess,

La desaprobación de la sentencia (“Llrteilsschelte”) yor) y al mismo tiempo qué efecto jurídico que debiese producir según que la parte consiguiera o no proporcionar la prueba en el modo pre establecido por el juez (conclusión del silogismo, pero dada en modo hi potético 29). Las partes, pues, no sometían nunca a los jueces afirma ciones de hecho, sino sólo pretensiones de derecho, ofreciéndose a pro bar su fundamento con medios probatorios puramente formales 30; los jueces no decidían nunca cuestiones de hecho, sino sólo cuestiones de derecho relativas a la admisibilidad o a la carga de la prueba, y a las consecuencias jurídicas del buen éxito de esta prueba (por lo que la sentencia llamábase ‘‘bilingüe’’ zweizungig) 31 Para » concluir, en el antiguo proceso germánico la actividad lógica que los jueces realizaban al dictar la sentencia no resultaba, como en el proceso romano, de la resolución de dos grupos de cuestiones, las de derecho y las de hecho: los jueces germánicos resolvian solamente cuestiones de derecho, en cuanto la resolución de las cuestiones de hecho se confiaba a las partes, las cuales proporcionaban la prueba no antes de la sentencia, para con vencer al juez, sino después de la sentencia (Beweisn para rtei1), alcan zar el efecto jurídico determinado por el juez 32» Establecido así que la función propia de aquellos que, en el anti guo proceso germánico, debían encontrar el contenido de la sentencia, se limitaba a la resolución de la pura cuestión de derecho, se comprende 29. Scnuinr, Lehrbuch, pág. 58, n. 1; y Staatslehrc, II, Bd., 1, Thcil, 338-339. 30. CrnOVENDA, Principii, pág. 1: “Terna de prueba no los hechos singulares, sino la afirmación jurídica de una parte”; GAUDENZI, Salica Lcgge, n. 41; PLANCK, Bcweisvrteil, págs. 38, 48, 93; ENGFLMANN, loe. cit.; P0LL .Ie, System des ósterr. Zivilpr. (Wien. 1903), 1, Ç 83, pág. 404; HXNEL, Beweissystem des Sachsenspiegels, 1858; ZALLINGER,Wesen vnd Elrsprnng des Formalisnius in altdeu sehen Privatrecht, 1898. Una indicación sintética de éste y de otros puntos esenciales del antiguo proceso germánico en SCTIWARTZ, Vierhunderi Jahre, págs. 6 7. 31. Véase SIEGEL, Gerichtsverfahren, 23, págs. 152 y sigs.; BRUNNER, Dic Entstehung dcr Schwurgerichte, pág. 46; y Geschichte, II, pág. 363; PLANeE, Ge richtsverfahren, 1, 41 y 43. 32. SIEGEL, Gerichtsverfahren, cit., escribe (págs. 147-148) : “Al oficio de los escabinos no pertenece el examen y la apreciación de los hechos; ellos no deben decidir si tal cosa ha ocurrido así o de otra manera, sino simple y únicamente crear aquello qve debe ocurr Lo r. que debe ocurrir es el derecho, lex. . “. Y SOHII, Gerichísverfasung, pág. 127: “. el tribunal alemán no debe, por lo general, conocer de la parte de hecho de la relación controvertida. Al tribunal alemán no le compete forrnarse una opinión sobre la verdad o falsedad de ]as opiniones de las partes. El mismo pronuncia su sentencia definitiva antes de la prueba, porque a él nada se le debe probar. El conocimiento procesal del proceso alemán tiene por oficio solamentc la declaración de certeza de normas (le derecho, legem diecre, no declaración de certeza de hechos”; también BRUNNFR, Gcschichíe, IT, pág. 362, y de un modo más decidido, SCHMIDT , Lchrbuch, pág. 58, nota 1; ENGEL MANN, Mitt. deuts Prozcss, pág. 86; BRUNNER, Grundziige, 9.

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[ ANT»

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que la desaprobación de su dictamen no pudiera ocurrir sino cuando el desaprobante consideraba que en este dictamen se contuviese un error de derecho. Pero tal limitación de la Urteiisschelte a los solos errores de derecho no derivaba de una propiedad especial del instituto, sino de una propiedad general de la jurisdicción en la edad germánica: en suma, la Urtcilsschelte se limitaba a los errores de derecho no porque la misma condujera a examinar, entre las diversas cuestiones discutidas en el primer juicio, sólo aquellas de derecho, operando una especie de selección en el tema de la controversia ya deducido en litis, sino por que cualquier controversia judicial excluía siempre, en aquel sistema procesal, las cuestiones de puro hecho. Es, pues, evidente que en la sustancia nada de común puede apreeiarse entre la desaprobación germánica y los modernos medios de gravamen limitados a la cuestión de derecho: también KLEINFELLER observa, por lo demás, que las di versidades existentes entre el derecho moderno y el medioeval atribuyen a la Revisión “una naturaleza totalmente diversa de la naturaleza de la desaprobación de la sentencia” En relación a la naturaleza especial de la función del juez ger mánico, debemos guardarnos, cuando en las fuentes vemos contemplado el caso de sentencias dadas contra legem o non secundum leges (más adelante, cap. VI), de creer que semejantes expresiones traten de distinguir el pronunciamiento viciado por un error de derecho del pronunciamiento que contiene un simple error de hecho. En el antiguo proceso germánico, en cambio, todos los errores de juicio eran necesa riamente errores de derecho: puesto que en aquel proceso el juez se limitaba a d’icerelegem, no se podía configurar la hipótesis de una sentencia que fuera errada y al mismo tiempo no fuese contra legem .

42. Si la limitación de la Urteilsschelte a la pura cuestión de derecho tiene una naturaleza enteramente especial y justificada por el sistema judicial a la que la misma pertenece, por lo que no existe ningún motivo para apreciar en ella el primer, ejemplo del moderno medio de gravamen limitado a las cuestiones de derecho, se tuvo en cambio en el derecho germánico un principio fundamental que ejerció en los derechos posteriores un extenso influjo, tanto que sus efectos prácticos pueden advertirse todavía: me refiero al principio que SKEDL —

33. 34.

Lehrbuch, pág. 493. Véase Error in md., pág. 12-13.

12

La desaprobación de la sentencia ( “Urteilsschelte”) llama de la validez formal de la sentencia (das Princip der Formal kraft dc.s Urteils 35). Este principio, que SKEDIJha formulado explícitamente, pero que había sido implícitamente afirmado por toda la doctrina germánica anterior a él , significa que la Lírteiisscheite era el único medio co nocido por el antiguo derecho germánico para impedir que una opinión injusta de los jueces se transformase en sentencia, de suerte que, si la misma no se ejercitaba inmediatamente, antes de que el presidente atribuyese al dictamen la fuerza de un mandato concreto, la sentencia resultaba absolutamente inatacable y, por el solo hecho de haber sido pronunciada como sentencia, adquiría irrevocable validez, aun cuando estuviese viciada por gravísimos defectos de sustancia. La validez for mal de la sentencia era pues la absoluta exclusión de todo medio diri gido a quitar vigor al mandato jurídico pronunciado por el presidente de la asamblea judicial: se podía impedir la formación de una senten cia injusta antes de que el sello de la autoridad quedase impreso sobre el dictamen de los jueces populares, pero no se podía en ningún modo y por ningún motivo impugnar la validez de una sentencia ya formada a través de la solemne proclamación del presidente. La explicación de esta absoluta inatacabilidaci de la sentencia germánica se encuentra en el hecho de que la proclamación del presidente transformaba el dic tamen de los jueces en un verdadero y propio precepto legal. Puesto que, como se ha advertido, en la asamblea de los hombres libres se acu mulaba, junto con el poder judicial, también el poder legislativo, se consideraban como manifestaciones de este segundo poder también los actos que la asamblea realizaba en ejercicio del primero: la desap roba ción trataba de impedir que la propuesta de los jueces se transformase en mandato, demostrando que la misma no correspondía al derecho, que no coincidía con la verdadera conciencia jurídica de la consocia ción; pero, una vez establecido, a través del mandato del presidente, que la propuesta era conforme al derecho, la sentencia debía tener pleno vigor, y nadie podía sustraerse a su imperio aduciendo su injus 35. Nichtigkeitbeschwerde, manesimo, pág. 161.

cit.,

pág.

5; véase

CHIOVENDA, Bonianesimo

e ger

36. PLANCK, Beweisurteil, 4, págs. 32 y sigs., pone como canon del antiguo proceso germánico la Unabiinderlichkeit des Urteils; ScIwLrzE, Privatrechi und Proress, pág. 148, establece la regla que “la sentencia del tribunal (Geriehtsurteil) no puede nunca sor desaprobada, sino sólo la resolución de los escabinos, que forma la propuesta de ella (Eníwurf)”. Véase también SoriM, Gerichtsverf., pág. 130.

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ticia, como no habría podido sustraerse al imperio de una norma de ley aduciendo su ilegitimidad De gran importancia es este carácter de la sentencia germánica en contraposición a cuanto he observado ya a propósito de la sentencia romana. Mientras el pronunciamiento dci juez romano podía, desde el más antiguo proceso, ser considerado inexistente a causa de los vicios inherentes a ella, y más tarde, en el derecho imperial, podía, aun es tando absolutamente inmune de defectos, ser eliminada por medio de la appeilatio, del proceso germánico eran desconocidos tanto el con cepto de nulidad (inexistencia) como el de apelabilidad de la sentencia: cualquier error, de actividad o de juicio, se sanaba irrevocablemente, en el proceso germánico, a través del mandato del Richter, el cual irre misiblemente determinaba la preclusión de la posibilidad de volver a discutir sobre la decisión convertida en ley. Frente al derecho romano, que pudo extender a la sentencia el concepto de nulidad propio del negocio privado, los derechos germánicos consideraron la sentencia co mo expresión irrevocable de la soberanía pública, personificada en la asamhlea judicial y en su presidente; y la autoridad de la sentencia se equiparó en todo, precisamente por su carácter de acto emanado del poder soberano, a la autoridad de las leyes. .

43. En oposición a este modo, ya tradicional, de concebir la T]r ieilsschelte y el principio de la validez formal propio de la sentencia germánica, una concepción perfectamente opuesta se sostiene por algu nos recientes estudiosos de los antiguos derechos germánicos Según esta segunda concepción, la Urteilsschelte no es en absoluto el instituto particular ya descrito que precede a la formación de la sentencia, sino que es un caso, entre los muchos que los derechos ger mánicos presentan, de recurso (Rechtzug) al superior contra la sentencia injusta ya pronunciada por el juez inferior. Mientras la opinión tradi —

Beweisurteil, págs. 10, 26, 32, 33; y Lerbuch, 1, 79, pág. 472. pág. 148, enseña que entre los antiguos pueblos germánicos, al no existir ieglas generales que determinasen desde su iniéiaeión una abstracta fuerza obligatwia, la obligatoriedad legisla1i venía a dada, caso por caso, mediante el mandato proni nciado por el Richter en las controversias singulares (Rechtsbefchl), de suerte que la sentencia era considerada como ley; y en otro lugar (pág. 118) observa que “la sentencia germánica en un solo acto llena la función para la cual hoy son necesarios dos actos; primero una ley y después una sentencia”. Véase también SICEDL, Nichtigkeitbeschwerde, pág. 5, nota 10. 38. SEELMANN, Rechtszug ja ¿ilteren deuíschen Recht; GAL, Prozessbeilegnnq naeh dem fránki.srhen Urkuncien des VII-X Jahrunderts• y Rechtsbraft des’ frónkischen Urteil? 37.

SCHULTZE,

PLANCK,

La desaprobación de la sentencia (“LJrteilsschelte”) cional considera que la desaprobación de la sentencia es un instituto originario, común a toda la raza germánica y transformado o desapa recido después, en los diversos pueblos, bajo el influjo de derechos extranjeros, SEELMANN ° cree que el instituto común de las razas ger mánicas es el recurso a la autoridad superior, el cual ha asumido los caracteres especiales de la Urteilsscheite sólo en un período posterior (por ej., en el derecho francés feudal) 40 mientras la opinión tradicional cree que el desarrollo más característico de la Urteilsscheite en su cons trucción originaria se debe apreciar en el derecho franco (teniendo presente el cual he tratado precisamente, en las páginas precedentes, de ofrecer el perfil general del instituto), SEELMANN cree que precisa mente en el derecho franco ha existido corno medio normal de impugna ción contra las sentencias sólo un recurso al superior, y que una ‘‘des aprobación” de la sentencia en el sentido arriba indicado no se ha tenido nunca 4 niega, como consecuencia, a este recurso todos aque flos caracteres con ios cuales se describe la Urteilsschelte: el mismo no debía interponerse contra la propuesta de sentencia, sino contra la sentencia ya pronunciada, y, por consiguiente, tenía eficacia también si se utilizaba una vez que el presidente de la asamblea judicial había proclamado solemnemente el dictamen de los jueces, puesto que, aún así, más bien que contra el dictamen de los jueces, se dirigía contra el mandato del presidente 42; el mismo conducía no a una nueva litis, incidental respecto de la primera, entre los jueces y el desaprobante, sino a un nuevo examen de la causa misma, entre las mismas partes; era un instituto dirigido únicamente a obtener una nueva sentencia, y absolutamente separado del procedimiento de carácter penal que la parte podía iniciar contra el juez, para pedirle cuenta del acto ilícito cometido por él al dar una sentencia contra ley Pero, más que la existencia de la Urteiisschelte, los estudios más recientes niegan en absoluto el principio de la ‘‘validez formal’’ de la sentencia que, como se ha visto, constituía hasta hoy uno de los cá nones fundamentales para la inteligencia del proceso germánico. En 39. Rechtszng, especialmente 73 y sigs. 40. Id. pág. 102. 41. Id. pág. 103. 42. Id. 141, pág. 176. 43. Todo el volumen de SEFLMANN está dirigido a demostrar nes y no es posible por consiguiente remitir a puntos particulares especialmente interesantes los 61-79.

estas afirmacjo del mismo; son

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CALAMANDREI PIERO —

La Casación Civil

perfecta antítesis con la enseñanza de la doctrina casi unánime, según la cual el pronunciamiento del Richter sanaba todos los defectos del dictamen dado por los jueces populares, SEELMANN opina que en todos los derechos germánicos la sentencia injusta era jurídicamente inexis tente tanto que, aun sin necesidad de reclamación, la misma no po día producir efecto alguno obligatorio; dada esta premisa, el recurso al superior no era un medio para hacer anular la sentencia injusta, sino para obtener una nueva decisión de la controversia que en primer gra do no había sido decidida válidamente. Hay más: que en los antiguos derechos germánicos no sólo la sentencia injusta era considerada in existente, sino que en absoluto era desconocido el concepto de cosa juz gada que tenemos hoy en día; el hecho de que sobre u a cierta contro versia hubiese sido pronunciada una sentencia, no impedía a las partes renovar la litis, sino en cuanto las mismas hubiesen renunciado a reno varla y se hubieran obligado a observar la primera sentencia La irrevocabilidad del fallo no derivaba, por consiguiente, del carácter de ley que se le atribuía por el pronunciamiento de poder soberano, sino de la voluntad de las partes, las cuales se ponían de acuerdo para no impugnar la sentencia; a tal conclusión había llegado en Francia, mucho antes de los recordados escritores, ESMEIN 46, deduciendo del Capitulare Missorum del 805 y de otras fuentes en las que se imponía a los litigantes adquiescere a la sentencia, o blasfemare la sentencia misma, la imposibilidad de formarse la cosa juzgada hasta tanto que las partes renunciaban a la ulterior discusión de la litis (adquiescere) 48• Escapa a los límites y a los fines de este trabajo el examinar cual de las dos concepciones tan profundamente diversas entre sí deba con siderarse preferible: es cierto que los mantenedores de la primera, por el número y por la autoridad, predominan considerablemente Y yo, Ob. cit., 65 67, y las fuentes que se indican en las cuales, según SEEL komrnt der Gedanke zum Ausdruck dass das falsche Urteil kein Urteil ist (pág. 91). 45. SEELMANN, Rechtszug, 16 y sigs.; 142 157 y sigs.; GAL, Prozess beilegung, especialmente n. 2, págs. 4 y sigs., 6. Véase, en cuanto a los antiguos derechos noruegos, BODEN, Urteil ira altnorwegischen Recht, especialmente el 5; CHIOVENDA, Principii, pág. P07. 46. En “Nouv. Rey. histor.” XI, pág. 546; en contra GLASSON, Histoire, III, pág. 427, nota 1. 47. Coleccióa de SEELMANN, 118-119. 48. Otras explicaciones en BRUNNER, Geschichte, II, S 101, nota 43; GLASSON, loe. cit. en la nota 46 de la pág. presente; SEELMANN, 121. 49. Lo reconoce también SEELMANN, pág. 100, y la misma, notas con literatura. 44.

MANN,

La desaprobación de la sentencia (“Urteilsschelte”) después de haber hecho aquí una indicación de este reciente movimien to de reacción contra la teoría tradicional, deberé, al proseguir mi reseña histórica, permanecer fiel en principio a la doctrina predomi nante, limitándome a tener en cuenta las críticas que se le han formulado cuando, en el Capítulo siguiente, examine las transformaciones que la Urteilsschelte sufrió en las diversas leyes bárbaras.

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CAPITULO

VI

TRANSFORMACIONDEL INSTITUTO EN LAS DIVERSAS LEYES BARBARAS SUMARIO 44. Leyes romanas de los bárbaros. — 45. La forma originaria de la Urteiigschejte entre los pueblos francos (Leyes Sálica y Ripuaria). — 46. Desviaciones (Leyes de los Alanos, Bávaros, Burgundios, Anglosajones). 47. Leyes visigóticas. — 48. Leyes longobardas: transformación del principio de la validez formal de la sentencia y primeros gérmenes de la querella de nulidad.

44. Después de haber tratado de dar, en sus líneas generales, el concepto de la “desaprobación de la sentencia” del proceso germá nico, es necesario ver cómo la misma se transformó al contacto con la civilización romana y cómo fué poco a poco aproximándose a la appellatio. Principios casi totalmente conformes a los del derecho romano se encuentran, a propósito de la sentencia y de los medios para impug narla, en el Edictum Theodorjcj 1, en la Lex Romana Burgundionum 2, y en la Lex Romana Visigothoru,n Están en vigor en estas leyes los cánones fundamentales del proceso romano: el juez, para pronunciar su sentencia, debe apreciar directamente la verdad de los hechos dedu cidos por las partes y realizar 4 así la subsunción de los hechos bajo la ley preexistente 5; la sentencia, cuando sea pronunciada en los modos de ley 6, tiene fuerza irrevocable , a menos que contenga algún de fecto tan grave que le impida existir jurídicamente, caso en el cual nu lliusmomenti sit 8 Contra la sentencia existente se admite la ap—

.

1. Acerca del cual véase SCHUPS’ER, Fonti, pág. 37; BRUNNER, Geschichte, 53. 2. SCHUPrER., id. 48; 1, S 50. 3. SUHUPFER, id. 44; BRUNNER, 1, 51. Indicaciones generales y bibliografía sobre estas leyes en BRUNNER, Grüdzuge, 15. 4. Ed.Theod., 7: iudex, discussis ntrius que partis sufigestionibus atque docti mentis... iudicare debet. 5. Id. id. 6. Id. id. 131: .. . quod sententia inste lata constituit po.ssit implen. 7. Lex. Rom. Burg., XXXIII, 4: Cete ruin praesentibus partibus secundum legeg data et relecta sententia postea non potenit revocare; también XXXII, 5. 8. Ed. Theod., 5. 1,

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PIEBO CALAMANDEEI

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La Casación Civil

peilatio ° y la revocatio ja duplum, según los cánones del derecho ro mano prejustinianeo lO• En estas leyes, pues, nada aparece de la (Jrteilsscheltc germánica, que presupone una organización judicial basada en la distinción entre Richter y (Irteiler; se encuentran, es verdad, amenazas de pena contra el juez que se deja corromper 11 o que juzga contra la ley 12, pero éstas tienen más que nada el carácter de medidas disciplinarias contra el funcionario que ha faltado en el ejercicio de su función pública 13 14 45. La Urteilsschelte en su forma originaria se encuentra prin cipalmente en las leyes bárbaras dci grupo franco, y especialmente en las Leyes Sálica y Ripuaria; en la primera, junto a la pena por justicia denegada, en la que los rachisnburgos podían incurrir cuando, no obs tante la intimación legal del interesado se negaban a decidir la contro versia sometida a ellos 15, se encuentra una disposición según la cual silos rachimburgos non secundum legem iudicaverunt, his contra quem sententiam dederint causa sua agat, et (si) potuerit adprobare quod ‘non secundum legem iudicassent, DG dinarios qui faciuut solidos XV 9. Lez Rom. Burg., XXXIII; Lez 1?orn. Vis., O. Th., XI, 8 13; II, 1, 6; Nov. Th., 5; Paul., 35-39. Pero no nlás de una vez en la misma causa: Ed. Athal.,

XI.

10. Lex Rosa. Vis., Paul., 1, 19 y Y, S 7. Véase I3ETIIMANN-TIOLLWEG, Germa nisch-Romanische Civilprocess, 1, págs. 172, 202, 288. 11. Ed. Theod., 1: Si iudex acceperit pecuniasa, quatiniis edvcrsum ca pat innocens contra legos et iuris publici canta isdicaret, capite puniattir. 12. En las leyes burgundianas (cd. DE SALIR, en Münnrnenta Gerinaniae hist., Leges, II, parte la, pág. 119), la const. extrav., 21. n. 11, si quis. .. cx lego expresse iudicare distulerit, multain se noverit inlaturuin. 13. Véase SANDER, Syndikatshlage, 5, pág. 13. La disposieióu del Ed. Theod., n. 2 (iudcx si pecuniam. acceperit. .. in quadruplwin quod veealitatis studio acccpit, exsolvat, tui profuturum, contra quesn redernptus doccbitur tulisse scntcn tiam) tiene, sin embargo, más el carácter de un resarcimiento a la parte pei’ju dicada. 14. En la Lex Rosnana Curiensis (acerca de la cual puede verse BRUNNEII, Geschichte, 1, Ç 52) se encuentran disposiciones fundamentalmente raillanas sbre la apelación (XI, 8) y sobre la supplieatio (XVTI, ). El concepto romano de la nulidad aparece en el L. 1, 2, intrpretatiO: Quicurnque horno (JUt de qialcc mque caasa ad iudicem contra legem vrnpertavcrit, non valeat firmitaíem. Malta contra el juez transgresor del rescripto imperial, id., Itesa alia intcrprcíatio. 15. Lex Sal., 57, 1, 2 (texto en GAuDENZI, Salica Lcgge, cit., pág. 249); FOURNIER, Essai, cit., pág. 101; flRIJNNIR, II, 101, pág. 351; BerIIMANN HOLLWEG, Germ. Civilpr., 1, pág. 514; Sonar, Lez ,S’aliea, 21. DiFp siciolles sobre la querella por denegada justicia, que en la época carolingia se llevaba al tribunal regio, se encuentran en el cap. ManleanV?fl, c. 2 3 (id., 1, 190), acerca del cual véase BRUNNER, Forsch’ungen, pág. 137; véase también SKEDL, pág. 38 y FOURNIER, Essai, 123.

Transformación del instituto en las leyes bárbaras quisque iliorum culpabilis iudicetur una disposición aun más evi dente se encuentra en la Lex Ribuaria según la cual si quis causarn suam proseqvitur et raginburgii mier eos seeundvm legcm Ribuarium dicere nolucrint, tvnc illi, i 1 quern sententiam contrariain dixerint, dicat: ego vos tangano, ut mihi lcgem dicatis. Quod si dicere nolucrint ct postea convieti fucrint, unusquisque eorum ter quinos solidos mul tetur. ,Siniiliter et illi qui raginburgiis recte dicentibus non adquie verit 18 En estas disposiciones 19 se encuentran todos ios caracteres de la desaprobación de la sentencia, que antes he descrito. Las partes van ante el colegio de los rachimburgos, representantes de la consociación popular, y escuchan el pronunciamiento por ellos del dictamen que todavía no es sentencia: si una de las partes, aquella a la que el dicta men niega la razón, erce que éste no es conforme a la ley, puede intimar a los rachimburgos a que varíen su opinión y encuentren una decisión más conforme al derecho; y, si éstos persisten en su primitivo juicio, entonces nace 20 entre la parte y los jueces una nueva controversia en la cual se trata de decidir si verdaderamente los rachiinburgos han dado un dictamen contrario a la ley. Si en esta nueva controversia la parte consigue probar (potuerit adprobare) su afirmación, y los ra chimburgos quedan convencidos (convicti fuerini) de su error, la parte tiene el derecho de obtener de ellos un resarcimiento pecuniario; si, por el contrario, la prueba de la injusticia de la primera decisión no se obtiene, corresponde a la parte pagar la multa del vencimiento 21• La desaprobación de la sentencia se aproxima aquí mucho a una reclamación por denegada justicia, cii cuanto la misma representa un ataque contra los rachimburgos porque no ha querido (si dicere nolue rint) pronunciar una sentencia justa; no se castiga en ellos el acto positivo de haber pronunciado una sentencia contraria a la ley, sino el acto negativo de no haber querido dar una sentencia conforme a la 16. 17. 18. 19. considera SANDER,

20. 21. Corromper.

Lcr Sal.. 57, 3. Sobre la L. Rib. véase SCIIUPFER, Fonti, pág. 65; BRUNNER, 1, 41. L. Rib., 55. BRUNNER, Geschichtc, II, 101, nota 14; GLASSON, Hi8toire, III, pág. 261, (ste como un caso de denegada justicia. Véase sobre esta tesis también Syndikaísklage, pág. 15. No antes de la intimación: BRTJNNER, II, pág. 356. El tit. LXXXVIII de la L. Rib. castiga con la muerte al juez que se deja

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PIER0 CA]

M tflU —

La Casación Civil

ley 22• Se debe observar que en los textos referidos, que representan la concepción originaria de la Urteiissch cite, no se admite una investiga ción sobre la intención de los jueces en relación a la injusticia de la sentencia: en aplicación de un principio común al antiguo derecho penal germánico, según el cual la existencia objetiva del acto ilícito hace, sin más, presumir la existencia de una subjetiva voluntad delictuosa, e vencimiento en el nuevo juicio a que daba lugar la desaprobación venía sin más considerado como indicio de una intención culpable dirigida contra la ley; así el vencido en este nuevo juicio debía irremisiblemente pagar la pena de su acto ilícito, sin poder aducir, como defensa, su buena fe 23 Conviene también observar que la medida de la multa del vencimiento era igual tanto si resultaba vencida la parte que había desaprobado la sentencia, como si resultaban vencidos los rachimburgos que habían emitido un dictamen injusto: esto demuestra la verdad del principio ya indicado, según el cual en el ordenamiento germánico el litigante estaba frente a los rachirnburgos en situación de igualdad, en su calidad de hombre libre, formando parte de la consociación popular (véase, anteriormente, ns. 39-40). La suma que el litigante debía pagar por haber acusado a los jueces de una decisión injusta, no era, en efecto, más grave que la que debían pagar los jueces por haber negado al litigante una decisión que respondía a la ley; en uno y otro caso el dinero que el vencido debía pagar tenía el carácter de una composición de la sinrazón hecha al adversario 24 De las disposiciones antes referidas de las Leyes Sálica y Ripuaria (a las cuales corresponden diversos capitulares que mantienen inva riado el instituto, y que únicamente sustraen la decisión al tribunal del rey) 25, aparece así que la desaprobación de la sentencia difería de la appcllatio romana no sólo en cuanto precedía y no seguía el perfeccio namiento de la sentencia, sino también porque comprendía en sí un ataque personal contra los primeros jueces, enteramente desconocido de la apelación romana, mirando de esta manera al doble objeto de en contrar un contenido mejor a la sentencia que debía todavía ser ema 22. BRUNNER, II, pág. 357; SELLMANN, Rechiszug, págs. 91-92; S0HM, Lez Balica, págs. 164 y sigs. 23. BRUNNER, Geschichte, II, 101, pág. 360 y 125; GLASSON, Histoire, III, págs. 448 y sigs. 24. Véase SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, pág. 26. 25. Pippini regis cap., 754-755, en Mon. Gerrn. hist., ed. BORETIUS, 1, 32; Cap. missor. Baiuv., 810, e. 7, 159; Cap. Sa .zonicmn., 797, e. 4, 1, 71. Véase BRUNNER, Gesehichie, II, pág. 139. Examen más minucioso de estas capitulares en BRUNNER, Zengen— and Inquisitionsbeweis, págs. 136 y sigs.

Transformación del instituto en las leyes bárbaras nada sobre la primitiva relación controvertida y de obtener de los pri meros jueces, que no habían dado una decisión justa, un resarcimiento pecuniario 26• No es necesario, pues, detenerse más para repetir que las expresiones con que los textos antes referidos suponen un dictamen de los rachimburgos dado non secwndum legem no quieren referirse en modo alguno (véase, n. 41) a una distinción cutre error de derecho y error de hecho. 46. Notables desviaciones de ésta, que es la configuración origi naria de la Urteilsschelte basada sobre la distinción entre el órgano que encuenttra y el órgano que proclama la sentencia, encontramos en leyes bárbaras diversas de las ya referidas; aparte algunas disposiciones contenidas en las mismas Capitulares francas, a las cuales haré referen cia dentro de poco (en el Cap. VII) al discurrir sobre el tribunal regio, la desviaciones del instituto de la desaprobación que aparecen en las otras leyes bárbaras, obedecen a diversas tendencias, de las cuales las más visibles son las siguientes. Ante todo, se comienza a admitir una investigación sobre la inten ción del juez que haya decidido contra la ley, y a graduar en medida diversa la dimensión de la pena que le corresponde, según la diversa gravedad y voluntariedad del error cometido por él. En segundo lugar, puesto que en los diversos pueblos germánicos, poco a poco, la juris dicción, de función popular se fué transformando en función regia, y los jueces, de libres representantes del pueblo que encontraban el de recho en su conciencia jurídica se transformaron en funcionarios re presentantes del soberano y sometidos a sus leyes, la multa por la violación de la ley, que originariamente era un efecto del vencimiento y se establecía a favor de la parte lesionada, se convirtió en una pena disciplinaria por la infracción a la obligación de oficio, que el juez debía abonar al soberano. Se debe, finalmente, observar que la Urteils schelte debió alterarse profundamente en aquellos pueblos germá nicos que no conservaron la distinción entre Richter y Urteiier 27 y aproximarse cada vez más, bajo el influjo romano, a un verdadero y —

26. Sobre este carácter de querella contra el juez que tenía la Tfrteilsschelte, véase K0HLEa ea DERNBURO, Bürgerl. Recht., VI (Halle, 1908), pág. 574. Como he advertido ya, SEzLMANN no cree que la Urteilsschelte acumulase estos dos carac teres, sino que cree que los mismos respondiesen a dos institutos diversos, esto es, a un recurso al superior para obtener una nueva decisión, y a un procedimiento separado contra los jueces culpables. Véase RcchtBzug, 121 y 130. 27. Véase SEELMANN,pág. 102, nota 2.

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CALAMANDREI PlEno

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propio medio para obtener del superior la anulación o la reforma de una sentencia ya nacida. En la Lex Alamannorum 28 el procedimiento contra el juez que per eupiditatem aut per invidiam alicuius aut por tiniorem contra legem iudicaverit, conserva casi totalmente los caracteres de la lJrteilsschelte (desaprobación por la parte, que dice al juez, Non rectum iudicas; nuevo juicio entre la parte y el juez, con multa para el vencido a favor del adversario) ; pero no está ya dirigido contra la propuesta de sen tencia, sino contra la sentencia ya pronunciada y aun ejecutada .et quod per illum darnnum passus est iniusteille iudex restituat ei 29). En la Lex Baiuvariorum 30 se distingue el caso del juez que decide injustamente por corrupción (accepta pecunia), el cual debe indemnizar a la parte injustamente condenada pagándole el doble del daño, y abo nar al fisco una multa 31 y el juez que nec por gratiam, ncc por eupi ditatem, sed por errorem, iniuste iudicavent, el cual está exento de pena 82 En uno y otro caso, sin embargo, a la primera sentencia que en el nuevo juicio se reconoce injusta, se le quita todo vigor (ille qui iniuste aliquid ab co por sententiain iudicantis abstulerint, ablata res tituat; iiidiciuni ipsius, in quo errasse cognoscitur, non habeat firmitatem) 3 La Lex Gundobarda de los Burgundios amenaza de muerte al juez que se deja corromper, aun sin dar una sentencia injusta mien tras castiga con una multa de XXX sueldos al juez que per simplici tatem aut neglegentiaut praeventus, forsitan non ea quae legos con tinent iudicabit et a corruptione alienus es Pero tambión en este segundo caso, la causa es denvo discussis partibus iudicanda. (. .

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28. Sobre la cual véase SCIITJPFER, Fonti, pág. 71; BRIJNNEIS, Geschichte, 1, 42 y Grnndziige, 13. 29. Lex. Al. XLI, 1 y 2 (Ed. LErJMANN, en Mon. Gcrin. hist., V, parte 1 , págs. 100-101). Véase SANDFR, Si,ndikatsklage, pág. 14. Véase, sin embargo, BRuN NER, Geschichte, II, págs. 361, 41. 30. Acerca de las cuales, SCIIIJPFER, Fonti, pág. 75; BRUNNER, Gcschichte, 1, S 43; y Gruncküge, S 13. 31. Lex Baiuv., XVIII. 32. Id. XIX. 33. Véase SANDER, Syndikatsldage, pág. 14; SEELMANN, Rcchtszug, pág. 90. 34. Ed. DE SALIS, en Mon. Gerrn. hist., II, P. 35. Const., 1, n. 6. 36. Id., a. 11. De la const. XC, de ivdiciis (edición citada, pág. 110) aparece que la multa debe ser pagada al rey. La c. 1, 12, modificada por la e. LXXXI ontenipla la reclamación por denegada justicia. Véase sobre estos textos BErn MANN-HOLLWEO, Germ, Civilpr., 1, pág. 164; SANDER, Syndikatsklage, págs. 13-14, 17.

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Transformación del instituto en las leyes bárbaras En las Leyes de los Anglosajones el juez que decide contra la ley pierde su cargo y paga una multa al rey °, a menos que jure no haber sabido juzgar mejor 40 Por otra parte, aquel que se niega a obedecer una sentencia que después es reconocida conforme a la ley, debe pagar una multa al rey, o a quien preside el tribunal Pero més que las transformaciones sufridas por la Urteilsschelte en las leyes arriba indicadas , interesan las ocurridas en el derecho visigodo y sobre todo las ocurridas en el derecho longobardo, que ejer cieron, como se veré, un profundo influjo en el desarrollo ulterior del derecho italiano. .

47. La Lex l 7 isigothornmpublicada por el Rey Recesvinto en el año 654 bajo potentes influjos romanos, conoce, junto a una que rella por denegada justicia y a un procedimiento contra el juez sos pechoso , también un remedio contra la sentencia injusta. El e. IT, 1, 21, de la indicada Ley distingue dos hipótesis: la primera que el juez ,nale iudicaverjj por corrupción, per quodlibet cornrnodurn; la se gunda, que el juez haya pronunciado una sentencia injusta por mero error, pcr ignorantia?n iniuste iudicaverit. Tanto en la primera como en la segunda hipótesis se tiene contra la sentencia injusta la misma sanción de invalidez: ille, qui a iudicc ordinatus ad toliendum fnerat destinatus, ea, qnae tulit, restituat; quod iudicabit non valeat. Pero contra el juez se tiene una disposición diversa en los dos casos, ya que, mientras en el prinier caso el juez está obligado a indemnizar —

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37. Ed. LIEBERMANN, citada, vol. 1. Texto y traducción. 38. Ley de Eadgar III (págs. 200 203); Ley de Cnut II, n. 15 1 (págs. 318 y sigs.); Ley de Guillermo, a. 13 (pág. 500). 39. Id. id. 40. Id. id. 41. Cnut II, 15 2, 3. No ya contra la Urtciler, sino contra el Richter. Véase en cuanto al Cap. Pipp. regis, 754 55, SE1 LM&NÑ, Reehtszug, pág. 125. 42. Otros textos de los derechos nórdicos citados en BRUNNER, Gcschichte, II, 101, págs. 360 61. 43. Ed. 7FLMFP, en Man. G rn,. hiet. Lrgcs, 1, págs. 33 y sigs. Vease sobre ella SCHUPFJ;R, Fonti, 79 y sigs.; BRUNNER, Gcseh., 1, 40 y Grundziiqe, 15. 44. L. Visig., II, 1, 20; véase BETIIMANN-II0LLWEG, Gerrn. Civilpr., 1, 248. 45. L. 1isig., II, 1, 24; véase Ili ‘rI1MA’ N- 11oLLWLG, di. La seutencia del Juez cospeehoso podía ser atacada apuel a’ie lieetiam prineipis en la que, si se compro baba su injusticia, res ah/ata qucrclianti restituatur ad intcgrun?, et a quibus al/ter qua verjt /iabuit, s iudicatn ni cst, a/jet tantnm de rebus propriis ci sil satisfactum. Si cene jniustarn contra m P/cernqurellarn Pete/cnt ct causan, de qua agitar diste SUd/ca/am fu/sse consliterit, darnnum, quod iudex sortire debuit, petitor .sortiatur. 46.

Págs. 68-69 de la Edición indicada.

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Prrnio C Ais

Nm

I

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La CasaciónCivil

los daños al vencido y a pagarle otro tanto a título de multa, en el se gundo, si prueba con un juramento su buena fe, está inmune de pena, non implicetur in culpa En otra disposición de la misma ley (II, 1, 29), comprendida bajo el epígrafe Ui iniustum iudicium et definitio injusta, regio metu vel iussu a iudicibus ordinata, non valeant, previéndose el caso de que los jueces, bajo el influjo del poder soberano, puedan interduni iusiitie, interdum legibus contraria iudicare, se establece que los jueces estén inmunes de la pena por el mal fallo desde el momento en que no han tenido la necesaria libertad al dar la decisión, pero que, al mismo tiem po, su sentencia no tenga vigor, hoc quod obviuni iustitie vel legibus iudicaturn. est adque concretum, in nihilo redeat. Dejando aparte las sanciones penales contra el juez, semejantes a las ya vistas en otras leyes bárbaras (especialmente en las leyes de los Bávaros y de los Burgundios), tiene especial interés en esta ley visigótica la insistencia con que se repite que la sentencia injusta no debe tener vigor, non valeat, in nihilo redea. Sobre estas expresiones y sobre otras tomadas de las diversas fuentes germánicas 48, SEEL MANN basa su aserto de que para los derechos germánicos la sentencia injusta era absolutamente inexistente: ‘‘estas disposiciones escri be 60_ no debían entenderse en el sentido de que sólo como consecuencia del ejercicio del procedimiento de querella la sentencia injusta resultase ineficaz, esto es, que la sentencia fuese impugnada por medio de la que rella contra el juez; desde luego la sentencia, sin relación con el ejer cicio de un procedimiento penal cualquiera, es simplemente inválida, puesto que es ilegítima”. Si fuese cierto cuanto SEELMANN afirma, de beríamos reconocer cii la ley Visigoda la existencia de un concepto de nulidad del fallo, absolutamente similar al qae ya vimos en el derecho romano: el simple hecho de la injusticia, así, daría lugar a la inexisten cia jurídica de la sentencia. Ahora bien, aun no queriendo y no pudien do adentrarme en tales cuestiones históricas que representan para mi tema sólo una preparación preliminar, debo oJ servar,sin embargo, que en lugar de admitir en las leyes bárbaras ya vistas, y especialmente en la ley visigoda, la noción de inexistencia jurídica del fallo que destruiría —

47. Véase BzTEMANN-H0LLWEG, 1, 248; Foraurca, Essai, cit., págs. 108-109. 48. Lcr A’., XLI, 2: re.stituat ci; Lez Baiuv., XVIII: abta restitttat; a XIX: not abeai firmitatem; Lcr Burg., XI: denuo iudicanda. 49. Eecht zug, cit., 65 y sigs. 50. Id., pág. 91.

Transformación del instituto en las leyes bárbaras en sus fundamentos el principio de la validez formal de la sentencia, parece más natural apreciar en las locuciones de las fuentes germánicas que se refieren al concepto de nulidad, un influjo puramente verbal del derecho romano, cuyas expresiones fueron empleadas por los legis ladores bárbaros para indicar institutos sustancialmente diversos. Ob sérvese que las leyes visigodas en las que se niega validez a la sentencia injusta, y las disposiciones análogas de otros textos bárbaros, no hablan nunca de una inexistencia del fallo separadamente de las consecuencias que la injusticia puede tener contra el juez que la ha realizado: esto es, se habla de la invalidez del fallo siempre en conexión con un pro cedimiento penal o disciplinario contra el juez, a cargo del cual debe ser declarada en un nuevo juicio la responsabilidad de la injusticia. Pienso, pues, que en la ley visigoda y en las otras en que se encuentran expresiones afines, no se habla de una invalidez ipso iure de la senten cia, sino de una invalidación que debe pedirse al juez superior: mientras en el primitivo ordenamiento germánico la TJrteilsschelte no era una impugnación contra la sentencia, sino sólo una contraproposición pues ta frente al dictamen de los jueces populares, en el desarrollo ulterior de aquellos pueblos germánicos, entre los cuales, como entre los Visi godos 51, se perdió la distinción entre Richter y Tjrteilsfinder y la sen tencia fué elaborada y pronunciada por un juez único, la primitiva desaprobación, anterior a la formación de la sentencia; se convirtió en una verdadera reclamación contra la sentencia ya formada, al objeto de obtener del superior la anulación del fallo. No se podría hablar aquí, pues, de una nulidad ipso jure, sino sólo de una anulabilidad que podía ser hecha valer por la parte, al mismo tiempo que la qucrella contra el juez para hacerle pagar la pena de su injusticia 52• Por lo demás, si al gunas frases de los textos pueden hacer creer en una nulidad ipso iure (Lex Vis., II, 1, 21; II, 1, 29, non valeat), una expresión más precisa usada en la L. II, 1, 29, indica con claridad que se trata de anulabili dad, en cuanto se establece con ella que la sentencia injusta in ‘n’ihilo redeat, esto es, que deba perder el vigor, aun cuando inicialmente, no obstante su injusticia, lo hubiese tenido: estamos, pues, aquí lejos de la noción romana de la nulidad, como también de la romana appellatio, que mira, como se sabe, a obtener una nueva decisión sobre el mérito de 51. BSTBMANN-UOLLWEG, Germ. Civilpr., 1, pág. 222; GLASCON, Histoire, págs. 274-275. 52. BETHMANN-HOLLWEG, loc. cit., no dice como debía hacerse valer esta inva lidez de la sentencia. III,

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la originaria controversia, mientras esta reclamación del derecho visi godo trata de obtener no una decisión sobre la controversia, sino un examen del fallo. Parece que se vislumbren aquí los albores de la querella nullitatis, que deberá nacer en el derecho estatutario. Pero se debe observar que en las leyes visigodas, lo mismo que en las otras leyes bárbaras ya vistas, no se tiene en absoluto la idea de una distinción entre errores in pro cedendo y errores in iudicando, ni de los diversos efectos que puedan respectivamente derivar a la validez de la sentencia de estas dos clases de vicios: mejor se podría decir que de defectos meramente procesales las leyes germánicas no hablan absolutamente, y que todos los remedios que se dan contra la sentencia presuponen únicamente defectos de juicio. De suerte que la reclamación que encontramos en las leyes menos pri mitivas en las que se ha perdido el carácter originario de la desaproba ción es un medio para obtener la anulación de una sentencia afectada por un error de juicio He insistido varias veces en confirmar que en el primitivo proceso germánico todos los errores in iudicando eran necesariamente, en corres pondencia con la función que tenían los jueces populares, errores de derecho. Pero la legislación visigoda representa, en este punto, un esta dio ulterior de evolución: la misma, en efecto, como aparece de la L. II, 2, 5 , bajo el influjo del sistema probatorio romano, atribuye al juez el oficio de ventas investigare (sic), valorando las pruebas sobre los hechos ofrecidos por las partes, y extiende, por consiguiente, la activi dad dci juez también a la formación de la premisa menor del silogismo. Nace así, en el proceso visigodo, la posibilidad extraña al sistema ger mánico primitivo, de una sentencia basada sobre un error de hecho: y de tal posibilidad encontramos precisamente huellas en la disposición de la Lex Reccssvindiana (II, 1, 29) que considera como dos casos di versos aquel en que los jueces decidan ivstitic contraria, y aquel en que decidan legibus contraria: con la primera expresión se quiere desde luego indicar la sentencia equivocada sobre el punto de hecho, y con 53. Es notable en la L. Visig. el e. II, 1, 30, en que se da facutad a los saeidotes para md,ortar a los juces a fin de que mole iudicata meliori debeant emcndari scntentia; iniquunl a se datu iudiciu,n n .- . reformare ¿a indias; se tiene aquí, pues, una anulación de la primitiva sentencia y un consiguiente nuevo pronunriamieiito, he ho por el mismo juez que ha pronunciado la primera vez. Véase SEELMANN, Rechtszug, pág. 93. 54. Véase BETIIMANNJIOLLWEG, Gerim Givilpr., 1, 243; véase también O. II, 1. 23, at ‘ceritas possit ccrtius invenire.

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Transformación del instituto en las leyes bárbaras la segunda la que contiene una violación de una norma de derecho. El influjo romano se revela aquí de un modo evidente; pero no tiene conse cuencias prácticas, ya que ninguna diferencia se observa entre las dos hipótesis en relación a la validez de la sentencia, y tanto el fallo equi vocado en cuanto al hecho (obvium iustitie) comoel equivocado en cuan to al derecho (obvium legibus) pierde del mismo modo todo vigor cuan do la parce ejercita su reclamación. 48. Más importante para mi terna, por los directos influjos ejer citados sobre el derecho italiano, es la legislación longobarda, que pre senta, en relación a la validez del fallo, disposiciones muy similares a las del derecho visigodo. También fué desconocida del ordenamiento longobardo la división de la función jurisdiccional entre los dos órganos característicos del antiguo proceso germánico; correspondiendo a un único mdcx (o, en ciertos casos, a un colegio), el oficio de proclamar como mandato con creto la sentencia por él mismo elaborada: los jueces longobardos no fueron ya representantes del pueblo, sino funcionarios regios que admi nistraban la justicia en nombre y por delegación del soberano A semejanza de cuanto liemos visto en otras leyes bárbaras, la legis lación longobarda prevé el caso de que el juez retarde, o se niegue en absoluto, a emitir el pronunciamiento de la sentencia y para las varias hipótesis conmina contra el juez culpable de retardada o dene gada justicia sanciones diversas, algunas de las cuales tienen carácter de indemnización a la parte perjudicada, y otras de corrección disci plinaria Pero, junto a estos remedios que no tienen directa atinencia con el terna estudiado por mí, se encuentra en las fuentes longobardas la huella evidente de un remedio dirigido a obtener la invalidación de una sentencia injusta: de la indicación, contenida en el edicto de Ro tario, de un recurso al rey contra cualquier acto incorrecto del funeio nario inferior 58, en las leyes posteriores se desarrolla una verdadera y —

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55. Acerca del ordenamiento judicial longobardo, véase SaEDL, Nich1ip1ceiI. bcschwerde, 3 y 4, y la literatura que allí se cita; BRUNNER, Geschichte, 1, pág. 207; y, sintéticamente, SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 67. 56. Véase BETIIMANN-HOLLWEG, Gerrn. Civilpr., 1, pég. 391; SEELMANN, ltechtszug, 5 y sigs., 76 y sigs. 57. Ed. Roth., 150; 251; Liutp., 25; 81; Rat., 1; 10. Véase SKEDI Nichtiq , lccitsbcchwerde, págs. 23 24. 58. Ed.Roth., 23; 24; 25. Véase SKEDL, págs. 24 y 25; SEELMANN, Rechtszug, 68.

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propia reclamación en materia judicial, por medio de la cual aquel que se sentía gravado por una sentencia injusta podía dirigirse al rey para obtener justicia 59; y, en ciertos casos, contra la decisión de un funcio nario inferior al funcionario jerárquicamente superior OO También en el derecho longobardo, el reconocimiento de la injus ticia de la sentencia atacada tenía consecuencias a cargo del juez que la había emitido, del mismo modo que la falta de fundamento de la reclamación tenía consecuencias a cargo de la parte reclamante. Carac terística es a este respecto la ley 28 de LITJTPRANDO; en la misma, que contempla en general, como otras leyes bárbaras, una sentencia viciada por error de juicio, se encuentra una distinción que no tiene paralelo en las otras fuentes germánicas. Se consideraba, en efecto, en la indica da ley, por una parte la decisión relativa a una relación jurídica com prendida entre aquellas previstas y disciplinadas por la ley escrita; y por otra, la decisión relativa a una relación que no encontrase una ade cuada norma en la legislación positiva, de suerte que el juez hubiese debido recurrir al propio sentimiento jurídico para establecer, en base a la propia libre apreciación, una norma adaptada al caso (per arbi trium) y en correspondencia a esta doble hipótesis, se establecían diversas consecuencias para el error del juez y para la reclamación in fundada. En el primer caso, si el juez secundum. ediicti tinore et per legem iudicaverit, y esto no obstante, la parte, no queriendo aceptar la decisión (stare in eodem indicio menime voluerit), reclamaba al rey sin razón, la misma debía dar a título de eomposieión al juzgador la suma de 20 sueldos; si, por el contrario, en la misma hipótesis, por medio de la reclamación se conseguía demostrar que el juez había decidido contra la ley (contra legem iudicaverit), el juez mismo debía pagar 40 sueldos, la mitad a título de composición al reclamante, y la mitad al rey a título de corrección disciplinaria, por la violación de su deber de oficial real. En el segundo caso, en cambio, si la parte no estaba con vencida de la bondad de la decisión encontrada por el juez (de ea causa, quae per a’rbitriunv iudicata fuerit, et ipse sibi non crediderit legeni 59. Liut. 28: ... ad regem reelainaverit; pat., 2: ... verterit ad nos pro clamare; Rat, 14: ... vertiat cura ipso iudicato in presencia nostra. Sobre estos y otros lugares menos importantes de las Puentes longobardas, SKEDL, 6, págs. 20 y sigs.; SEELMANN, págs. 105-106. 60. Del sculdahi8 al dux (Liut., 25). Véase SKEDL, pág. 25. 61. Esta es la interpretación más difundida: véase PERTILE, Storia, VI, 2 parte, pág. 219; SCRUPrER, Fonti, pág. 187; BETHMANN-HOLLWEG, Gerra. Civilpr., 1, 391-92; SEELMANK, Rechiszug, pág. 104, nota 5; FIcKER, Forechun gen, I 280.

Transformación del instituto en las leyes bárbaras iudicassit), podía reclamar al rey, sin exponerse al riesgo de deber pagar una composición, si la reclamación se encontraba infundada; como, por otra parte, también si la reclamación aparecía fundada y la senten cia del primer juez injusta (iudicium. eius rectum non comparuerit), el juez estaba exento de toda responsabilidad, con tal que jurase que non iniquo animo aut corruptus a premio causans ipsam non iudicassit, nisi ci sic legem comparuissit 62 En esta contraposición entre la sentencia contra legem, dada en una causa que debía ser juzgada secundum edicti tinorem et per legem, y la sentencia no recta (indiciurn non rectum), dada en una causa que había sido decidida per arbitrium, no se debe apreciar, como la apariencia podría hacer creer, una distinción entre la sentencia viciada por un error de derecho y la viciada por un error de hecho, y una consiguiente atribución de mayor gravedad al primer vicio: aun cuando el proceso longobardo hubiese sentido potentemente el influjo romano, y se manifestase en él la tendencia a descomponer en juicio la afirmación de derecho en los singulares hechos constitutivos 63, sin embargo, la función del juez continuaba en el mismo principalmente limitada a la resolución de las solas cuestiones de derecho; de suerte que en la contraposición antes recordada deben verse dos casos de error de derecho, el primero de los cuales es más grave, porque se refiere a una norma de ley escrita que debe ser obedecida, mientras el segundo es más leve, porque se refiere a una norma consuetudinaria que no tiene una precisa formulación material y puede, por consiguiente, ser discu tida de buena fe. Del mismo modo veremos que en el derecho estatuta rio se castiga más gravemente al juez que comete un error de derecho contra una ley de claro significado, que al juez que se equivoca al re solver una cuestión de derecho, no decidida en sus propios términos por un texto de ley, pero discutida por la doctrina 64 El remedio que la legislación longobarda admite así contra la sen tencia injusta, no tiene ya el carácter originario de la desaprobación, la cual, hecha imposible actualmente por el modificado ordenamiento judicial, ha cedido el puesto a un verdadero recurso contra la senten cia del juez inferior, para obtener del juez superior el examen y la 62.

Véase acerca de esta ley, SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, pág. 21; SEEL pág. 105. 63. Véase ScRMIrYF, Lehrbuch, pág. 68 y los ejemplos que se contienen en la nota 2; CHIOVENDA,Roinanesimo e germanesimo, pág. 132; mi Error iii iud., pág. 14, nota 11. Sobre la prueba en el derecho longobardo, BETHMANN-IIOLLWEU, 1, S 63, págs. 379 y sigs. 64. Véase mi Error in md., n. 25. MANN,

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reforma de la decisión injusta 65; sin embargo, también esta reclamación al superior conserva el carácter germánico del ataque contra aquel que ha pronunciado la sentencia, en cuanto el resultado del nuevo juicio, que se sigue ante el rey o ante otro juez superior, puede producir, como se ha visto, una responsabilidad recíproca a cargo del rcelainante y del juez, que es un efecto del vencimiento 66, como en el antiguo pro ceso germánico. El remedio contra la sentencia injusta conocido del derecho longobardo es, pues, según SKEDL, una formación interinedia entre la apelación romana, a la que se asemeja en cuanto es una conti nuación de la litis ante el juez superior, y la Urleilsschelte germánica, de la cual derivan las sanciones a cargo del juez injusto y del recla mante temerario 67; es necesario, sin embargo, guardarse de afirmar en forma demasiado resuelia la analogía de tal reclamación con la appellatio romana, ya que, mientras ésta producía una nueva decisión directa sobre la re!aeión de mérito (véase, anteriormente, n. 31), aquélla, del mismo modo que ocurre en el derecho visigodo, trataba de provocar ante el juez superior un examen del fallo del juez inferior, ya que en la segunda instancia no se declaraba cual de las dos partes tuviese razón, sino sola mente si la sentencia de primera instancia había decidido de un modo correcto (. .iudicium eius rectum non comparueril) ; frente a la con cepción romana de la ape 1 ación, según la cual el segundo juez examina ex novo la litis, sin preocuparse solamente de lo actuado por el primero, la concepción germánica eonfigura, también en materia judicial, el re curso al superior como un control y una crítica sobre la actividad reali zada por el inferior. En oposición a la enseñanza de SKEDL, tiene tam bién opinión diversa en cuanto a esta cuestión SEELMANN según el cual este remedio conoeido por el derecho longobardo es un instituto puramente germánico, enteramente separado de aquel procedimiento de ataque personal contra el juez, que la doctrina predominante considera inseparable de la reclamación contra la sentencia injusta 69• .

65. Amplia demostración en SirEna, Niehtigkeitsbeschwerde, 5. BETTIMANN ITOLLWEG, sin embargo, habla (Germ. Civilpr., 391) de una Schelte también para el derecho longobardo. Véase PERTILE, Storia, VI, 2 ,ág. 266.

66. Véa eSicEDL, ,S 6, n. 2. 67. Id., págs. 9, 20, 21, 28. 68. Rechtszog, especialmente 80. 69. En la ley citada Liut., 28, la rcclamatio al rey y el castigo del juez o del reelaniante temerario aparecen unidas y simultúneas; no se comprende, por con siguiente, como SErLMANN pueda decir que ésta es una pura disposición penal (reine Sírafvorschrift), cuando el presupuesto de la determinación de la pena o de la indemnización es el examen de la justicia de la sentencia, esto es, el resul tado de la reclamación contra la sentencia.

Transformación del instituto en las leyes bárbaras Se debe repetir ahora aquí todo lo que ya se ha indicado en cuan to al derecho visigodo: esto es, que las leyes longobardas no conocen la noción de inexistencia jurídica del fallo, que es propia del derecho romano, y que, por consiguiente, la única vía para quitar vigor a una sentencia pronunciada por el juez es la de recurrir al rey para elimi narla. El principio de la validez formal de la sentencia que en el anti guo procese germánico había significado la absoluta inimpugnabili dad de la sentencia proclamada por el presidente de la asamblea judicial, se conserva así, en las legislaciones bárbaras posteriores, y especialmente en la legislación longobarda, con un significado un poco diverso: esto es, tal principio quiere decir que la sentencia mantiene todo su vigor mientras no es atacada por vía de reclamación, y que todos los vicios del fallo deben ser hechos valer por esta vía, de cual quier naturaleza y de cualquier gravedad que los mismos sean 70 Mientras la diversa gravedad del vicio de una sentencia puede producir en las legislaciones germánicas una diversa sanción a cargo del juez que la ha causado, ninguna diferencia de efectos puede producir sobre la validez del fallo, el cual solamente puede ser destruído utilizando el remedio contra él, pero, si el remedio no es utilizado, conserva, no obstante cualquier defecto, todo su vigor. Partiendo de tal consideración, afirma Sxunn que “la apelación longobarda es un remedio de derecho contra las sentencias injustas y nulas”; que “el mismo une a los efectos de la apelación romana tam bién las funciones de una querella de nulidad, que debe ser necesaria mente ejercitada. Pero tal afirmación no debe entenderse en un sentido más amplio del que la misma, en relación a la legislación lon gobarda, pueda tener: no se debe creer que el derecho longobardo haya conocido la diferencia entre sentencia injusta, por error in iudica’ndo, y sentencia nula, por error in proceden do, y que para ambas especies de defecto haya puesto el único remedio de la reclamación al rey. Al contrario, es necesario tener presente, de conformidad con lo que se dijo resp3cto del derecho visigodo, que a la legislación de los Longo bardos es absolutamente extraña la noción de sentencia nula por un defecto de eunstruccióri procesal, siendo así que el único defecto de fallo que la misma conoce es el error de juicio, la injusticia. SKEDL, por consiguiente, con las palabras antes referidas, ha querido simple mente observar que, mientras en el derecho romano, si bien la mayo. ..

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igkeit3beschwerde, pág. 5.

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ría de los errores de juicio daban lugar a la apelación, algunos más graves(error contra ius constitutionis) producían la absoluta inexis tencia del fallo, en el derecho longobardo todos los errores de juicio, aun el error contra legem, debían ser hechos valer por medio de la reclamación 72 En el derecho longobardo, en conclusión (como también —pero en modo menos importante para el ulterior desarrollo del derecho ita liano en el derecho visigodo), se puede encontrar el primer germen de la querella de la nulidad, que debía desarrollarse después en el derecho estatutario en cuanto se tiene aquí, a diferencia de lo que ocurría en el derecho romano, la necesidad absoluta de ejercitar una reclamación contra cualquier vicio del fallo. Pero, al surgir la ver dadera y propia querefla de nulidad, faltaba todavía un elemento esen cial: la clara noción de la diferencia que existe entre el vicio inanifes tado en la onnstrnceión procesal de la sentencia y el relativo al contenido de la sentencia misma. Solamente cuando el estudio renovado del derecho romano ofreció esta noción, pudo nacer, como veremos, un remedio nuevo, cuya función característica fué la de hacer desaparecer la sentencia viciada por un defecto procesal (error in procedendo). —

72. Véanse los ejemplos presentados por SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, 32. 73. SnEDL, págs. 32-33: “La apelación longobarda introduce así en Italia el primer inicio de una querella de nulidad. En ella están las raíces de la ulterior querella de nulidad italiana”.

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CAPITULO VII INFLUJO

DEL PODER REAL SOBRE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

SUMARIO — 49. El soberano como juez supremo. — 50. Obligación de los jueces de obedecer a la ley, y poder de interpretación del soberano. — 51. Formas especiales de reclamación al rey contra las sentencias do los jueces infe riores: Praeceptio Clotarij. 52. La Curia regis, tribunal de equidad: reclainatio ad regis diffinitjz’am sententiam.

49. En la edad primitiva de los pueblos germánicos no se tenían leyes escritas y el derecho existía solamente como costumbre, confiada a la conciencia jurídica de la colectividad popular 1; las normas ju rídicas no se podían, pues, hacer remontar a una fuente central única, de la cual originariamente hubieran surgido, sino que vivían, por de cirlo así, difundidas entre todos los miembros de la consociación, sin que pudiese haber por encima de eHos un órgano único destinado a mantener su rigurosa observancia. Pero cuando las diversas naciones germánicas se fueron convirtiendo en monarquías, y el rey, poco a poco, atrajo a sí la suma de la soberanía, el ordenamiento público de los diversos pueb se os centralizó en torno al soberano, el cual, puesto a la cabeza de la jerarquía de los poderes, se convirtió en el supremo custodio y unificador de aquél. Al lado y por sobre el primitivo derecho popular (Volksrecht), se fué formando entonces, por medio del soberano y de sus funcionarios, un derecho regio (Kónigsrecht) 2, cuya posición frente al primero ha podido compararse a la del ms honorariurn romano respecto del ius civile 3; y como, entretanto, el derecho consuetudinario se transfor maba poco a poco, entre los diversos pueblos germánicos, en derecho escrito , la función del juez que originariamente era la de encontrar la norma no formu con 1 ada anterioridad, se convirtió en la de aplicar (aunque fuese de un modo hipotético en la Beweisurtheil), una norma preexisteirte, cuya formulación había ocurrido por medio de un acto, —

1. 2. 3. 4.

Véase Véase

5. 1, S 37. SoiiM, Gerichtsverfassung, 6. BRUNNER, Geschichte, 1, S 38; Grundzüge, BRUNNER, Grvndzüge, BRUNNER, Geschichte,

13.

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diverso del acto de juzgar, del poder legislativo. De libres intérpretes de un derecho consuetudinario que se formulaba en el momento mismo del pronunciamiento, los jueces se transformaron en todas las na ciones germánicas en funcionarios reales encargados de obedecer a las normas creadas con anterioridad por el poder soberano: de esta variación en la sustancia de la jurisdicción surgió naturalmente la vigilancia del rey sobre los jueces, su poder de control sobre toda la administración de la justicia, disciplinada ya por una ley única, a la que la jerarquía entera debía obedecer. Si fuese conciliable con los límites de este trabajo el investigar particularmente en las Fuentes los modos en que la actividad del so berano se manifestaba entre los pueblos germánicos sobre la adminis tración de la justicia, veríamos que el rey ejercía la función de juez supremo, y reasumía y concretaba en sí todos los poderes de la juris dicción: podía atraer a sí la decisión de cualquier causa, aunque no fuese relativa a materias de interés fiscal; podía vigilar el buen fun cionamiento de los tribunales inferiores, y castigar a los jueces cul pables de retardada o denegadada justicia; ante el tribunal real podía definirse la litis surgida entre el desaprobante y el juez que había dado un dictamen injusto. Y aquella transformación, a la que me he referido ya, sufrida por la TJrteilsschelte hasta llegar a convertirse en un verdadero recurso jerárquico, se debió especialmente al influjo de la autoridad real, que dejó marcada la propia impronta unifica dora sobre todo el ordenamiento judicial, en cuanto de la jurisdicción hizo un poder del soberano, que sólo por su delegación y emanación podía ser ejercido por los jueces singulares inferiores .

50. Como, en el desarrollo de las diversas naciones germánicas, los jueces, de libres miembros de la consoeiaeión popular se convir tieron en funcionarios reales obligados a observar la ley escrita, el poder de control que el soberano ejercía sobre toda la administración de la justicia trató de mantener a los jueces cii la observancia de la ley, y de impedir que tuviesen vigor las decisiones dadas en desobe diencia de la misma. En casi todas las legislaciones bárbaras encon —

5. Aná]isis de las funciones del tribunal real de los Carolingios, Systein, I I33; en GLASSON, Histoire, ITT, 26, 34, 42, en cuanto rovingios y los Carolingios; en BETIIMANN-HOLLWEO, Germ. Civilpr., sigs., en cuanto a los Burgundios; id., 220 y sigs., en cuanto a los id., 349 y sigs., en cuanto a los Longobardos. Véase también SEELMANN, 23 y sigs.; BRUNNER, Gesehichie, II, 77 con amplia bibliografía; Essai, cit., págs. 120 y sigs.; PERTILE, Sioria, VI, 13, págs., 20, 34-35, ZELL,

en a los Me 1, 162 y Visigodos; Reehtszug, FOURNIER,

38.

El poder real sobre la administración de justicia tramos, en efecto, disposiciones en las que se confirma que los jueces deben sentenciar según la ley; así en la Lex Alamannorum, XLI, se dan instruccions al juez a fin de que causas secundum leges veraciter iudicet; en la legislación burgundia, la Const. extr., n. 21 6 dispone que omnes omnino causae ex legibus indicentur; la Lex Baiuvariorum, e. 15, n. 2 impone al conves tener siempre a su lado el librum le gis, ut semper rectum iudicium iudicet de omni causa, y quiere que todos los jueces veritatem seeundum hoc edictum iudicet (e. 17) ; aun más fre cuentes y explícitas son las disposiciones análogas en las Capitulares francas: baste citar por todos el Cap. missorum generale del 802, u. 26, en el que se dispone que iudices secundum scriptan legeni iusie iudi cenf, non secunduni arbitriurn suum Ya se ha visto cuales son las sanciones con que las leyes bárbaras amenazan a los jueces que, no obstante estas tan explícitas prescripciones, desobedecen a la ley (véase el n. 43) ; en testimonios escritos de la época se encuentran expre sadas, contra los jueces transgresores de la ley, penas aun más graves que la de multa o la de pérdida del oficio, tales como sacar los ojos, y aun la de la muerte De este modo el soberano se dedicaba a hacer respetar por todos los jueces la observancia de la ley. Notables son, por otra parte, en las leyes bárbaras, diversas disposiciones mediante las cuales el sobe rano trataba de reservar a sí mismo la interpretación auténtica de las leyes existentes y la función de colmar caso por caso las lagunas que la práctica judicial revelase en la legislación. Si un juez, al de cidir una causa, no encontraba en el derecho positivo una norma que hiciese al caso, debía dirigirse al rey para aclaración: así lo estable cían la L. Burg., 1, 10 (si quid vero legibus nostris non tenetur in sertuni, ¡toe ta’ntum. ad nos re ferre praecipimus iudicantes) ; la ¿ex Visig., II, 12 (nullus iudex causam audire praesumat quae legibus noii continetur. etc.) ; y las Capitulares francas, como aquella de Ludovico JI 10 en la que el rey ordena que cuando se presente un caso de quo autem non est (lex) scripta, ¡toe nostro consilio offera .

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6. Ed. cit., a. 21. 7. Ed. BORETIUS, 1, pág. 96; véase el c. 1 del Cap. Mantuanurn del 781; el e. 4 del Cap. 801 814 en B0RETIUS, 1, 144; Cap. di Ludovico II, II, 98; SEEL MANN, Recht8zag, 55 y notas. 8. Véase fuentes citadas por SOHM, Gerichtsverf., 7, nota 1. 9. Según BETIIMANN HOLLWEG, Ger’m. Civilpr., esta disposición deriva de la cons nltatjoronlana (1, 225). 10. BORETIUS-KRAUSE, II, 98.

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tur h1 Solamente en el derecho longobardo parece que estuviese per mitido al juez, en los casos en que la cuestión controvertida no estaba contemplada por la ley, decidir según la propia convicción jurídica, per arbitrium 12 Colocado en el vértice del ordenamiento jurídico, siempre dis puesto a intervenir en la decisión de las controversias privadas en todos aquellos casos en que los jueces no se mantuvieran obsecuentes al derecho positivo o no encontraran en él una regla suficiente, el soberano contribuía así potentemente, a través del ejercicio de la juris dicción, a mantener el respeto de la ley, a salvaguardar la unidad de la misma, y a favorecer su desarrollo. También aquí, como ya se ha dicho en cuanto a las funciones judiciales de los emperadores ro manos, el juez supremo era también el legislador: de suerte que no es fácil discernir cuando el rey realizaba un acto legislativo y cuando realizaba un acto puramente jurisdieciunal. En efecto, se puede decir que el soberano deriva de su poder legislativo el derecho de controlar la manera en que la ley es observada por los jueces; y, a la inversa, se sirve de su poder jurisdiccional para extender y reforzar la auto ridad de ley. 51. Hemos indicado ya varias veces que la transformación de la Urteilsscheite se puede relacionar con el influjo ejercido por el poder real sobre todo el ordenamiento judicial de los pueblos gerniánicos; esto se manifiesta especialmente en el derecho frareo, en el que si de una parte la T]rteiisschcite se conserva en el Cap. Pippini del 754 y en la L. Salica reformada por Carlo Magno (anteriormente, n. 45), de otra vemos los indicios indudables de una reclamación al rey en materia judicial, que se aproxima cada vez más a la apelación romana. Debo ante todo hacer mención, a este respecto, de la Praeceptío de CL0TARI0 II (584-628) 13, la cual, después de haber incluido en el e. 1 la máxima de que nulia sententia a quolebet iudicum vim firmitatis obsteneat, quae rn odunilegis atque aeqwitatis excedeat, es—

11.

Véase, acerca de esto, FIcHaR, Forschungen, 1, 281; véase también HINO De ordine paiatii, cap. 21 (Ed. KRAUSE, Hannover et Lipsiae, 1894); y los ejemplos ofrecidos por F icieza en la loe. cit.; SEELMANN, pág. 78; WAIPZ, Verfassungsgcsehichte, págs. 501-512. Véase PERTILE, Storia, VI, 21, pág. 219. 12. Cit. Livi., 28 (anteriormente, n. 48). Véase FICHaR, Forschungen, 1, pág. 8O, n. 152; SEELMANN, 1?eichtsz’ug, 55. 13. BoRErlus cit, 1, 18-19. Según algunos autores (por ej. CiT1 NoN, Cas .sation, pág. 9; TARnÉ, Luis, pág. 10) esta Praeceptio sería de Clotario 1 (560). Vease, sin embargo, la advertencia en contra que hace BORLTIIJS, loe. cit. MARU5,

151

El poder real sobre la administración de justicia tablece después en el e. 6: Si iudex ale quem contra legem iniuste damnaverit, in ‘nostri abssentia ab episcopis castigetur uf quod perpere iudicavit versatim melius discussio’ne habeta emendare procuret. Seme jantes disposiciones que, en concepto de BORETIIJS, fueron dictadas para los ciudadanos que vivían según el derecho romano 14, están evi dentemente concebidas bajo el influjo de institutos romanos, de los cuales se tomaron locuciones inadecuadas para designar institutos sus tancialmente diversos 15• En estas disposiciones se debe apreciar no una nulidad ipso jure de cualquier sentencia contraria a la ley o a la equidad, como el e. 1 podría hacer creer y como SEELMANN opina , sino solamente un derecho de control que tiene el soberano sobre la obra de sus jueces 17, del cual, durante su ausencia, hace delegación a los obispos, en modo análogo a lo que se establece en la L. Visig., II, 1, 30 (véase la nota 53 del capítulo anterior) ; singular es aquí lo mismo que en el texto nrrespondi de nte la L. Visig. que el obispo, encargado de controlar la justicia de la sentencia, no debe reformar directamente el fallo, sino sólo indicar lo necesario a fin de que el mismo juez que ha pronunciado la sentencia injusta la corrija (emen dare 18 procuret) ; pero la misma necesidad de una correcçión demues tra que la sentencia no es en este caso jurídicamente inexistente. Del hecho de que aquí se hable de una sentencia dada contra legem, contra la cual se recurre a una autoridad superior que, sin reformar directamente el fallo, se limita a enviarlo a los mismos jue ces que lo han pronunciado a fin de que la corrección sea operada por ellos mismos, han querido algunos escritores apreciar en este instituto un remoto precedente de nuestro recurso de casación: CHENON 19 escribe que ti semble, pour que nous arrivions au systérne inoderne, qu’il ‘n’y ait plus qu’un pas á fa.ire. En realidad, sin eni bargo, se trata aquí de una de esas aproximaciones que se basan sobre —

—

14. Ed. cit., 1, 18. 15. Véase, con disposiciones inspiradas en el derecho canónimo y semejantes x ésta, Praeceptio, Capitularia Pistcnsia del 869 (B0RE’rrns, II, 334); cap. Ver nense, 755, e. 9 (1. 35). Acerca de ésto, véase SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, pág. 38; GLA550N, Histoire, III, 434. 16. Rechtssug, pág. 94. 17. Véase WAITZ, Verfassungsgesch. cit., vol. II, pág. 505, nota 1. 18. En el sentido de “corregir”, la palabra enmendar se encuentra usada también en otros textos francos, por ej. en el cap. rnissorurn, 819, n. 13 (BORETIUS, 1, pág. 290). I’ero en otros lugares parece que la palabra signifique “pagar la nlulta”; así, por ejemplo, en el cap. Pippini, 754-7 n.5, 7. (B0RETIu5, 1, 32). 19. Caseation cit., pág. 10; véase también PARDESSUS, Essai historique sur t’organi8atjon judiciaire (Paris, 1851), pág. 151.

152

P

CALAMANDEEI lEItO

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La Casación Civil

una semejanza puramente exterior, sin que entre los dos institutos exista ninguna afinidad de sustancia: la misma expresión del e. 1, que niega la validez de todo pronunciamiento quae modum legis atque aequitatis excedeat, demuestra que este oficio de control del rey y de los obispos sobre la obra del juez (aun cuando se ejerciera sobre pro cesos desarrollados entre 20 en los que el juez realizaba di rectamente la subsunción del hecho bajo la norma) no estaba de ningún modo preordenado a reprimir, entre los diversos errores de juicio por los cuales podía estar afectada una decisión, solamente los errores de derecho. 52. De la concentración en el soberano del supremo poder ju risdiccional junto con el supremo poder legislativo, derivó como ne cesaria consecuencia que el tribunal real, no ligado en su procedi miento y en sus decisiones al riguroso derecho formalístico popular, funcionó por encima de toda norma positiva como tribunal de equi dad 21; de esta función reservada al tribunal real por encima de todos los tribunales inferiores que debían juzgar secundum legem, nació en el derecho de los Carolingios una forma de reclamación al rey, la reclamatio ad regis definitivam sententiam, la cual tuvo en general la finalidad de evitar el formalismo del procedimiento en uso en los tribunales inferiores, y en particular trató de obtener del tri bunal real una nueva decisión basada sobre la equidad en una con troversia que ya habin sido decidida por el tribunal popular según el derecho estricto 22 No se debe confundir este instituto con otros recursos que, en los diversos pueblos germánicos, podían llevarse al tribunal real: con el de la decisión de una verdadera y propia Lírteilsscheite, la cual, como se ha visto (anteriormente, n. 49), podía llegar a agotarse en el mismo tribunal real; ni con el que se desarrolló entre los Visigodos y los Longobardos, e indicado también en la Pracceptio Ciotarii (véase n. 51) que derivado de una transformación de la originaria Urteilsschelte, tra taba de obtener un examen dci fallo, a fin de controlar si el primer —

20. BORETITJS, loc. cit. 21. Acerca de esta función del tribunal real, véase especialmente BRUNNEE, Geschichte, II, Ç 77, págs. 135 y 140. 22. Vóase 13RUNNER, Zengen— nd Inquisitionsbeweis, págs. 134 y sigs.; Id., Ge.schiehte, II, pág• 50; OHM, Gerichtsverf., págs. 130 y 140; SEELMANN, Rechtszug, 25-34; GLASBON, Histo re, III, págs. 363 y sigs. y 449; FOURNIER, Essai, págs. 124-126.

El poder real sobre la administración de justicia juez había decidido rectamente. La reclamatio ad regis definitivam .sententiam correspondía en cambio a la función de juez de equidad, en virtud de la cual el soberano, por medio del comes palatii, omnes conten iones legales, quae alibi ortae propter aequitatis iudicium, pa latiuni aggrediebantur, juste ac rationabiliter determinaret, seu per verse iudicata ad aequitatis tramitem reduceret 23 Semejante recia matio, de la cual las Capitulares francas ofrecen numerosas huellas 24, no se permitía a todos los litigantes, sino sólo a aquellos que habían obtenido del rey, por medio de litterae, el ius reclamandi, o sea el pri vilegio de poder llevar las propias controversias ante el tribunal real. Mientras los litigantes que no gozaban de tal privilegio, frente al dic tamen de los jueces populares, debían necesariamente elegir entre el adquiescere y el biasphemare, el derecho de reclamar ofrecía una tercera vía, utilizando la cual quien se sentía gravado por la senten cia de los primeros jueces no los acusaba de haber violado la ley (schelten), sino que, incluso reconociendo que los mismos habían se guido el ms strictum popular, llevaba, sin embargo, la controversia ante la corte regia, a fin de que la misma fuese nuevamente tratada y decidida en su favor según el ius aequum. La reclamatio, pues, no contenía un ataque contra los primeros jueces ni producía, por tanto, un nuevo juicio entre ellos y el reclamante, ni las consiguientes penas del vencimiento 25; sino que, presuponiendo una primera sentencia dictada en obediencia al derecho popular, daba lugar solamente a una continuación de la misma litis entre las mismas partes ante la corte del soberano. Mientras la desaprobación de la sentencia era mo tivada por la injusticia del primer dictamen de los jueces, la recia rn atio tenía como único presupuesto el vencimiento del reclamante en el primer juicio; se podía blasphemare sólo la sentencia viciada por un error de juicio, se podía reclamar contra la sentencia justa, pero desfavorable 26 Se aprecia a primera vista que esta reclamatio al rey tenía, en contraposición a la reclamación del derecho visigodo y longobardo que mira sólo a una crítica dci primer fallo, una gran afinidad con 23. HINCMARITS, De ordine pa atii, cap. 21 (Ed. KRAUSE cit.); BRUNNEa, Geschichte, II, 135. 24. Véase BRIJNNER, Zeugen_ and Inquisitionsbewcis, págs. 138 y sigs.; SEELMANN, 31. Especialmente cap. Theodonisvill., 805, e. 8 (BORETrOS, 1, 123); cap. Vern., 884, e. 11 (II, 371), etc. 25. BRTJNNER, Zcugen_ nnd Inquisitionsbeweis, 140; Souaí, Gerichtsverf., pág. 140; SEELMANN, echtszng, pág. 53. 26. BRUNNER, id. id., pág. 140; GLASSON, Histoire, III, pág. 449.

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CALAMANDEEI PIER0

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La Casación Civil

la apelación romana: tanto más clara aparece la semejanza, cuando se piensa que la parte vencida en un primer juicio por no haber po dido proporcionar las pruebas formales exigidas por el derecho po pular, recurría a esta reclaniatio a fin de tener modo de valerse en el iiuevo procedimiento de estos medios probatorios excepcionales (por ej. la inqvisitio per bonos et idoneos testes) que el tribunal real ad mitía para llegar a la inmediata obtención de la verdad según los principios del derecho romano 27• Por medio de esta reclarnatio ad regís definitivam sententiam, mediante la cual la parte que podía servirse de ella pedía al juez sobe sano la transgresión del estricto derecho, la Curia regis asume en los or denarnientos germánicos y especialmente en el ordenamiento franco un carácter de preeminencia que absólutamente la distingue de todos los otros tribunales: la jurisdicción real así, además de ser fuente de especiales institutos procesales que derogaban al procedimiento po pular 28, sirve para modificar y para desarrollar en la práctica el derecho popular que ha envejecido. Sólo considerando la función de tribunal de equidad que revestía entre los pueblos germanos la Curia regis se puede comprender plenamente la importancia de la misma que BRUNNER resume así 20: ‘‘La Curia re gis forma el término de toda la administración de la justicia dci imperio, que la misma regula e integra. Mediante el ejercicio de la justicia de equidad alcanza, de acuerdo con los tiempos, la práctica continuación del derecho El tribunal de los reyes francos es el punto de partida de una cantidad de importantes institutos procesales, que en su ulterior desarrollo de berán alcanzar una importancia histórica universal”. Esta disciplina unificadora que la Curia regís, en su función de tribunal de equidad, ejerció sobre el ordenamiento judiciario de los pueblos germánicos, no se detuvo en el período siguiente, cuando se inició la formación de las naciones modernas. La administración de la justicia en Inglaterra se plasmó toda ella bajo el influjo cen tralizador de la jurisdicción real 30; y también en el imperio alemán y más en Francia la contribución aportada por el tribunal del rey a la formación de los institutos judiciales, fué, como veremos, esencial. ..

.

27. Véase S0HM, Gerichtsverf., póg. 129; SEaLMANN, 34 y sobre la inqui el citado trabajo de BRUNNER. Véase también SCSIMIDT, Lehrbuch, pág. 62. 28. Acerca de los cuales véase BRUNNER, Geschichte, II, S 121; S0UM, Gerichtsverf., 6. 29. Id. id., II, págs. 140-41. 30. Véase SCHMmT, Lehrbuch, págs. 63-64.

sitio

TITULO

TERCERO

DERECHOS ROMANOS CERMANICOS -

A)

Derecho común italiano y alemán

LITERATURA a) ALTIMARO, De nullitatibus sententiarum et contractuum (Venetiis, 1706-1727); Pragmaticae, edicta, decreta, regiae que sanc tiones regni neapolitani (Neapoli, 1682); ANDREA (GI0vANNI D’), Comment. in Decretales (Venetiis, 1581) ; BALDO, Comment. in Dig. e in Cod. (Venetiis, 1615) ; BARTOLO, Comment. in Dig. e in Cod. (Ve netiis, 1570) ; BOLANI, Tract. de rest. in mt. (Tract. illust. juris) CASTRO (PAOL0 Di), Comnveni. in Dig. e in Cod. (LIlgduni, 1564-65); CINO DA PISTOlA, Comment. in Dig. e in Cod. (Lugduni, 1547); C RILLI, Codicis legum neap. libri XII (Napoli, 1789); CurAdo, Recua ho soie,nnis ad iii. 1, lib. XLII, Dig. L. praeses (en Opera, ed. de Prato, 1839, vol. VIII, col. 275-276); DEdO, In Dig. Vetus et Codicem Comment. (Venetiis, 1585) ; DUARENO, De iuris et facti quaestionibus (en Disputationunr anniversariarurn, lib. 1, XLII, Aureliae Allobro gum, 1608); DURANDI, Speculum judiciale (Venetiis, 1566) ; ECLESIA (AB), Observationes forenses sacri senatus pedemontani (Aug. Taurin., 1668); FELINO SANDEO, Comment. in Decretales (Venetiis, 1574) FERRARI (DE FERRARIIS), Aurea Practica (Venetiis, 1610) ; FRANCHI, De appellationibus (Francofordj, 1576) ; GALUPPI, Praxis novissima sacri regi consiii’j neapoli anj (Neapo 1647) i, ; INNOCENZO IV, In quinque libros Decr. comment. (Venetiis, 1578) ; LUCA (CAIID. 1. B. DE), Tlteatrum veritatis el justiciae, lib. XT (Venetiis, 1734) ;Luc (C. A. DE), Praxis judiciaria (Genova, 1686); MAIN0 (GIASONE DEL), Gom nient. in Dig. (Venetiis, 1598); MALDONADO-PARDO, Tractatus de se cunda supplicatione (Genevae, 1762) ; MARANTA, Speculum aureurn (Venetiis, 1615) ; MAurnzI, De rest. in ini. (Tractatus iliustr. juris., VI, 115) ; MUSCATELLI, Prazis civilis judiciariae totius judicii appe’ía tionis Lib. II (Venetiis, 1676) ; NEvIZANI (DE), Consilia seu responsa (Venetiis, 1573) ; ODDO, De rest. in ini. tractatus (Venctiis, 1623) OSTIENSE, Summa aurea (Venetiis, 1574); PANORMITANO (ABBATE), Commentaria in Decretales (Venetiis, 1571); PENNA (LUCA DE), Corn mentaria in tres posteriores libros Codicis (Lugduni, 1582) ; PINELLI, Selectarum juris interpretatioizum, vol. 1 (Venetiis, 1613) ; RIDOLPHINI,

158

Literatura

Praxis recentior (Roma, 1675) ; ROLANDINO, Summa totius anis no jane (Venetiis, 1574) ; Reviro, Luculenta contmentariae in sing. R. Neapolitan pragmatica i (Napoli, 1718) ; RTJGINELLI, Cwnm. ad. caes. const. provinciae mediolanensis (Milano, 1619) ; SALICETI, Comment. in Dig. (Lugduni, 1549); SANFELICE, Praxis judiciaria (Lugduni, 1675) ; SCACC.IA, Tracta deusappellationibvs (Romae, 1612) ; Tract. de sententia et re iudicata (Romae, 1628) ; SocINo (B.), Cornmentarium P. II. Collectanea regularum iuris (Venetiis, 1572); SOLA, Commenta ria ad decreta antiqua ac ‘nova, novasque constitutiones (Augustae Taurinorum, 1607) ; STRICK, Dissertationum juridicarum, vol. III: De selectis utriusque iuris materiis (Francofurti, 1743) ; TANCREDI, Ordo judiciarius (en Tractatus illustrium jurisconsultornm, vol. III, Ve netiis, 1584) ; TARTAGNI (A.), Comment. in Dig. et in Cod. (Verietiis, 1570) ; VANZI, De nullitatibus processuum ac sententiarum (Tract. iii. iuris., vol. IV, 371). b) AN0NIM0, Pratica delta curia romana (3a. cd., Roma, 1815); ARGELATI, Pratica del foro vcneto (Venezia, 1737) ; Avossa (D’), La formazione della cosa giudicata nelia Sicilia con inentaie (Napoli, 1884) ; CALAMANDREI, La teoria dell’ “error in iudicando” nel dirítto italiano intermed’io (Firenze, 1914) ; CAPONE, Discorso sulla sioria de/le leggi patrie (2a. ed., Napoli, 1840) ; CHIOVENDA, Romanesiino e çjermanesimo, cit.; Le forme neila difesa gindiziaria dci diritto (Saqgi, 1904, pág. 189) ; CICCAGLIONE, Manuale di storia del diritto italia’no Milano, 1903); 11, n. 638; COSTA (A.), La nuilitá della sentenza e la querela “nullitatis” nella storia del processo (Roma, 1916) ; DIONI S0TTI, Stonia della magis 4 ratura piemontcse (Tormo, 1881), 2 vol., FERRO, Dizionario del di itto coniune e veneto (2a. cd., Venezia. 1846, 47) ; GENLTARDI, La procedura civile in Sicilia dall’epoca normanna al 1446 (Palermo, 1906) ; GI .tNNI, Memorie sulla costituzione di governo immaginata dat Granduca P. Leopo’do (Firenze, 1848), en Scri di ti publica economia, 1, 320) ; GIANNONE, Istoria civile del Regno di Na poli (Palmira, 1762), lib. XX, cap. 6; GIussANI, Precussori italiani della Corte di cass. (Milano, 1905) ; GRIMALtH, Istoria de/le leggi e magistrati del Regno d Napoli (Napoli, 1732), vol. IX; LATTES, Un precursora milanese della Corte di cass. (en ‘‘Riv. it. scienze giur.’’, XVII, 1894, 200) ; LUCA (CARD. DE), II dot or volgane (Roma, 1673) MENESTRINA, 11processo civile nelio Stato pontificio (en ‘‘liv. it. per le scienze giur.’’, 1907, 149) ; MORTARA, Appello civile, parte histórica, ns. 106-158 y 180-190; NIc0LINI, Delle attnibuzioni della Corte supre

159

Literatura

ma di giustizia (en Questjonj di diritto, vol. 1, Napoli, 1841) ; PAOLINI, Prospetto storico della procedura giudiziaria en Italia (en apéndice a BECCARIA, Dci delitti e delle pene, vol. VI, Firenze, 1830) ; PERTILE, Storia del diritto italiano, vol. VI cit.; PESCETTO, Temi di riforma giuridica (Tormo, 1881) ; PISANELLI, Della Corte di cassazione (Na poli, 1875) ; Poooi, Giudice unico (en ‘‘Ene. giur.’’, IV, 3a) ; SALA, Osservazjonj sulla istituzjone del tribunale di cassazione (‘‘Mon. Trib.’’, Milano, 1861), 570; SCHUPFER, Manuale di .storia del diritto italiano. Le fonti, leggi e scienza (3a cd. cit.) ; ScLoPIs, Della autorild giudizia ria (Tormo, 1842); Storia della legisl. ital. (Nuova cd., Tormo, 18631864, 3 volúmenes) ; Zoin, Storia civile della Toscana (Firenze, 1850), 2 volúmenes; ZUANELLI, Concordanza del diritto comune col Veneto (Venezia,

1773).

e) ALMENDIGEN, Metaphysik des Civilprocegses cit.; BAYER, Vor trüge über den gem. civ. Pr., 10 Aufi. (München, 1864), § 306-324; ENDEMANN, Das deuts. Civilprocessrecht cit.; ENGELMANN, Der ro 9nanisch. kanonische Proze,çs (Bres’au, 1895, §§ 3157; FICKER, Fors chungen, cit.; FRANKLIN, Das Reichhofgericht im Mittelalter (‘Wei mar, 1869) ; GdNNER, Ilandbvc/j. cit., vol. II, cap. XLII; IIOLZSCHUIIER, Der Rechlsweg (Nurnberg, 1831) KOHLER, Prozess und Nichtprozess eit., § 9; LINDE, Ilandbuch cit., II, § 144; MITTERMAIER, Der gemeine deuts. bürg. Prozess, Ausg. 2., III. Beitr. (Bonn, 1832) ; RENAUD, Lehrbuch, cit., § 184; R5DER, Beitriige zu der Lehre von der Nich tigkeiten (Bernb., 1831) ; ROSSJIIRT, Dic Verhandlungsund Entschei dungsweise der Ro aRomana (en “C. A.”, XLVIII, 195) ; SCHWARTZ, Vierhunderj Jahre deuts. eit.; SCHMIDT (R.), Lehrbuch, eit., § 9-10; Das Reichsqcrickts und dic deutsche Recht swissenschaft (separado del ‘‘S chs.Archiv für deuts. biirg. Reeht’’) SKEDL, Nichtigkeitbeschwer cit.; Pie llTrteilsnichtigkeit , im 6sterr. c. P. (en ‘‘Grünuts’ Zeits ‘‘, X IV, 81) ; VAcIi, Urteilsnichtigkeit (en ‘‘Rein. Zeits.’’, III, 1911), § 1, págs. 374 y sigs.

CAPITULO

VIII

ORIGEN DE LA “QUERELA NULLITATIS” EN EL DERECHO ESTATUTARIO; SU ULTERIOR DESARROLLO EN LA DOCTRINA SUMARIO — 53. Formación de la querela nullitatis en el derecho estatutario por el choque del derecho romano con el derecho germánico. — 54. Forma característica de la querela nullitatis en algunos estatutos. 55. Trans formación del concepto de nulidad en el de anulabilidad. — 56. Naturaleza constitutiva de la querela nullitatis, construída como un verdadero medio de gravamen. — 57. Forma derivada del predominio del elemento germáni co. — 58. Formas admitidas por la doctrina por el predominio del elemento romano: naturaleza constitutiva de la actio nullitatis.

53. En aquel período de intenso renacimiento que en todos los campos de la vida social y política se manifiesta en Italia por el triunfo de las libertades municipales, se crea un nuevo mundo jurí dico por el choque del derecho germánico, tosco pero lleno de vigor juvenil, con el derecho romano, cuya perfección parecía ya próxima a extinguirse por falta de práctica vitalidad. A este fermento de reno vación, del que trae sus orígenes directos el derecho nacional italiano, no quedó cerrado el campo judicial, en el cual se fué formando, a tra vés de la legislación estatutaria, un nuevo proceso que no era ya ger mánico pero que tampoco tenía los caracteres del romano 1; por lo que el origen de un gran número de institutos procesales, que han llegado hasta los códigos modernos, se debe buscar precisamente en este momento de fusión y de recíproca reacción de elementos roma nos y germánicos, pues inútil sería buscarlo en una edad más remota 2• Producto típico de este cruce de romanismo y germanismo cuyo cf ec to, en lugar de adición material de elementos hasta ahora separados pero ya existentes, fué más bien una fecunda creación de entidades nuevas se tiene en la querela nullitatis, nacida de la fusi nde un Concepto romano con un concepto germano, llevado a Italia por el derecho de los Longobardos. —

—

—

Error

1.

Véase SCHMIDT, Lehrbuch,

2.

Véase

10.

CHIOVENDA, itomanesimo

in indicando,

1.

e gerinanesirno

nel

processo civile;

y

mi

162

CALAMANDREI PIER0

—

La Casación Civil

El derecho romano, como a su tiempo puse de manifiesto (en el Capítulo 1), distinguía de un modo racional los vicios de la sentencia en dos categorías con efectos absolutamente diferentes: de una parte ponía los vicios de construcción, los errores in procedendo, aquellos defectos que se habían verificado en la formación procesal de la sen tencia; de otra ponía los vicios de razonamiento, los errores én iitdieami— do, aquellos defectos que habían conducido a la mente del juez a sacar de su silogismo una conclusión contraria a la justicia. Prescindiendo de algunos más graves errores in indicando, que por razones políticas se equiparaban en cuanto a las consecuencias a los crrores in procedendo (anteriormente, n. 17 y sigs.), los efectos, que estas dos catego rías de vicios producían sobre la validez del fallo, venían determinados en base a criterios de naturaleza enteramente diversa. En cuanto a los errores in procedendo el derecho romano, extendiendo al proceso una noción del derecho privado, aplicaba a la sentencia viciada por ellos el concepto de inexistencia jurídica (nulidad) que se había for mado en el derecho sustancial en relación al negocio privado despro visto de algún requisito esencial; en cuanto a los errores in iudicando, en cambio, un criterio de derecho público, correspondiente a la idea de la jurisdicción y al exterior ordenamiento de la administración estatal, había hecho surgir el concepto, enteramente extraño al dere cho privado, de la apelabilidad de la sentencia. Nociones antitéticas y recíprocamente excluyentes eran, pues, en el derecho romano la de nulidad y la de apelabilidad del fallo: cuando se verificaba la pri mera, el pronunciamiento del juez podía tener vida aparentemente en el mundo exterior, pero en el mundo jurídico no comenzaba en ningún momento a existir como sentencia; la sentencia apelable, por el contrario, era también inmediatamente una realidad jurídica, some tida, sin embargo, a perder la capacidad de formar la cosa juzgada, cuando para decidir la misma controversia se produjera una nueva sentencia del juez superior. Frente a esta concepción romana, los derechos germánicos, a los cuales era absolutamente extraña la distinción entre los errores in iudicando y los errvrcs in procedendo, poseían el principio de la lla mada “validez formal” de la sentencia (véase el n. 42), en virtud del cual la validez del fallo era considerada exclusivamente desde un punto de vista público, en cuanto en la sentencia se apreciaba ante todo el mandato del órgano soberano, el cual sanaba con su autoridad todos los posibles vicios producidos en la formación de la sentencia misma. El principio de la “validez formal” de la sentencia no con-

Origen de la “Querela Nullitatis” en el derecho estatuario

163

servó, como se ha visto, igual significado durante todo el desarrollo del derecho germánico: primeramente, en el proceso primitivo, este principio significó la absoluta inimpugnabilidad de la sentencia, una vez que la misma hubiese sido pronunciada en modo solemne por el Richter, yla sola posibilidad de poner en discusión antes de tal pronun ciami€nto

el contenido

que había

de darse

a la futura

sentencia;

des

pués, cuando la estructura modificada del ordenamiento judicial, trans formó la “desaprobación” anterior a la formación de la sentencia en un medio de ataque la sentencia ya formada, el referido principio significó la absoluta necesidad de recurrir a este ataque siempre que la sentencia estuviese afectada por un vicio, y la imposibilidad de ha cer valer por otra vía los defectos del fallo, cualquiera que fuese su naturaleza y su gravedad. El florecimiento de los estudios de derecho romano en Italia, donde el derecho longobardo había impreso tambión la huella germá nica en los institutos judiciales , puso frente a frente dos principios profundamente diversos: el romano, según el cual no todos los posi bles vicios de una sentencia tienen la misma gravedad y los mismos efectos, habiendo algunos, los errores in procedendo, que producen la nulidad del fallo sin necesidad de ejercitar contra ellos medio algu no de ataque; el germánico, según el cual todos los posibles vicios de una sentencia deben ser considerados sin distinción incapaces de disminuir por sí mismos la validez de la sentencia, la cual solamente puede ser destruída por medio de la reclamación hecha valer por las partes. Puestos frente a frente, los dos principios se fundieron, influ yendo recíprocamente el uno sobre el otro, en el derecho estatutario, perdiendo cada uno de ellos y conservando al mismo tiempo una parte de su primitivo significado: quedó del principio romano el concepto de que no todos los vicios de la sentencia tienen igual gravedad, y de que los errores in procedendo tienen efectos más profundos sobre la validez del fallo, pero se perdió el concepto de que estos errores in procedendo, más graves que los otros, deban sin más producir la in existencia jurídica del fallo mismo; subsistió del principio germánico el concepto de que también los vicios más graves de la sentencia pro ducen su efecto solamente si las partes reclaman contra ellos, pero se perdió el concepto de que todos los vicios deban considerarse de igual gravedad y hacerse valer mediante una vía única de impugnación .

3. 4.

Véase SKE»L, Nichtigkeitsbeschwerde, pág. 7; Véase Error ia iudicando, pág. 4.

SCHMIDT,

Lehrbuch,

9, IV.

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CALAMANDImI Pmao —

La Casación Civil

Nació así el instituto absolutamente nuevo de la querela nullitatis, basado al mismo tiempo sobre el principio germánico de la validez formal de la sentencia y sobre la distinción romana entre nulidad e injusticia del fallo , la cual junto a la appeliatio, quereia iniquitatis dirigida a obtener una sentencia inmune de errores de juicio, fué un medio de ataque contra la sentencia afectada de aquellos errores in procedendo que en el derecho romano habrían producido ipso jure, sin necesidad de medio alguno de ataque, la inexistencia jurídica del fallo. 54. La querella nullitatis, instituto desconocido del derecho roma no (véase, anteriormente, n. 9) y de los derechos germánicos (n. 48), hace su aparición en la legislación estatutaria italiana del siglo XII 6, se desarrolla y se forma en la del siglo Xl i i y alcanza su p’ena ma durez en la del siglo XIV 8: no puede llamarse, pues, de origen ro mano °, ni de origen germano sino de pura formación italiana reali zada a través de aquella elaboración de elementos romano-germánicos, de la que es producto singular el proceso regulado por los estatutos de nuestros Municipios 11, y favorecida por la tendencia de todo el lroceso estatutario a acelerar la tramitación de las litis y a garantizar la seguridad del derecho en interés del aumentado tráfico comercial 12• Seguir en las fuentes estatutarias y en los documentos de la época el nacimiento y el perfeccionamiento de este nuevo instituto en todas sus más tenues características, constituiría, además de un exceso in adecuado al fin que me propongo, una inútil repetición de las inves tigaciones con tanta agudeza llevadas a cabo sobre el tema por SKEDL 13; —

SKEDL, Nichtig7ceitsbeschwerde, págs. 109410. SKEDL, id., págs. 54 y 55 y la Fuentes que en ellas se citan. Sicana, id., págs. 55 67. Sicana, id., págs. 67 y sigs. Así opina WETZELL, Systein, 60 (véase anteriormente, n. 9), e implí citamente SAVIGNY, Siste,na, VI (pág. 411 de la trad. SCIAL0IA). 10. CmOvENDA, Principii, pág. 897; véase Romanesimo e germanesémo, cit.. pág. 161. ALMENDIGEN, Metaphysik des Civilprocesses, 1, pág. 293, afirma, en forma absolutamente injustificable, que la querela nullitatis fué producida por

5. 6. 7. 8. 9.

el ordenamiento feudal alemán. 11. Algunos autores la creen de origen canónico: así BAYER, Voltrége, pág. 1095; LINDE, Handbuch, 243; RENAUD, Lehrbuch, pág. 534. También PERTILE, Storia, VI, 2 , pág. 322, cree que el nacimiento de la querella de nulidad “fué una extensión de las reglas que por razones especiales el derecho canónico había introducido en re’ación a la nulidad del matrimonio”. Contra tal concepción puede verse SKEDL, pág. 5, nota 8. 12. WAÇH, Urteilsnichtig., pág. 376. Véase acerca de esta tendencia SCHMIDT, Lehrbuch, S 10. 13. Nic1 tigkeitsbeschwerde eit., especialmente cap. III.

Origen de la ‘Qucrela Nullitatis” en el derecho estatuario por lo que, aun integrando cuando sea necesario sus investigaciones recurriendo directamente a las fuentes estatutarias de las que él no se ha valido, me limitaré a diseñar las líneas más características de la querela ‘nullitatis, tratando de aislar, en medio dci montón de disposicio nes disformes de los tan numerosos estatutos y en medio del continuo desacuerdo que e observa entre las legislaciones y la doctrina, los rasgos fundamentales del instituto que constituyen verdaderamente su novedad y la razón de su profundo influjo sobre el desarrollo del derecho ulterior. A quien, imbuído de la noción romana de inexistencia del fallo, examina con atención la legislación estatutaria, especialmente aquella no anterior al siglo XIV, en la que la qucrela nullitatis ha alcanzado su pleno desarrollo, se le aparece en la contraposición entre sentencia injusta y sentencia nuila un concepto enteramente diverso del concepto del derecho romano: en efecto, si en el derecho romano contra la sen tencia injusta se daba el remedio de la appellatio, siendo así que nin gún remedio era necesario contra la sentencia nula, en el proceso es tatutario se manifiesta el instituto totalmente nuevo de un medio de impugnación necesariamente utilizable contra la sentencia nula, y que responda a una función parangonable a la que la apelación tiene frente a la sentencia injusta. Muchos caracteres de semejanza tiene exteriormente con la ape lación este remedio construído para impugnar la sentencia viciada de nulidad; y el paralelismo entre los dos institutos, que podría encon trarse en un gran número de detalles, aparece fundamentalmente en aquellas disposiciones estatutarias según las cuales ambos remedios de ben ser propuestos al juez superior a aquel que ha pronunciado la sentencia injusta o nutia 14 y el transcurso del término para utilizar la quereia produce de una manera irrevocable la preclusión de toda reclamación contra la nullitas de la sentencia, de la misma manera que el transcurso del término para apelar produce la preclusión de toda reclamación contra su inius itia Pero, no obstante esta semejanza tan palpable, ya antes de proceder a un análisis de la diferencia in trínseca que tiene lugar entre la sustancia de los dos institutos, se puede también apreciar la prueba de su diversidad en las disposi ciones exteriores que los regulan: esta diversidad aparece sobre todo en aquellas leyes que, estableciendo para el ejercicio de la querela .

14. 15.

Véase más adelante, Véase más adelante,

n. 57. a. 56.

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CALAMANOREI PIRRO

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La Casación Civil

nullitatis un término perentorio, le atribuyen una duración más larga de la del término para apelar. Ya algunas de estas leyes se citan por SKEDL, como el estatuto de Módena de 1327 según el cual, mientras la apelación debía proponerse dentro de los diez días siguientes al pronunciamiento de la sentencia, la querella de nulidad podía propo nerse dentro de los treinta días 17; el estatuto de Roma ‘ que, junto al término de diez días para la appellatio, establecía para la querela ‘nullitatis el término de un año; el estatuto de Génova, reformado en el 1587 19, según el cual el término para hacer valer la nulidad era de tres meses. Pero, junto a los estatutos citados por SKEDL, en mu chas otras legislaciones comunales se encuentran disposiciones análo gas: cito, entre las fuentes que he consultado, el estatuto de Vicenza del 1425 20, el estatuto de Albenga del 1518 21, el estatuto de Gub bio 22, en todos los cuales, admitiéndose la posibilidad de ejercitar la querela ‘null’itatis dentro de un término más largo del señalado para la apelación, se viene a demostrar del modo más abierto que la que rela nullitatis tenía una función propia, una neta “individualidad” procesal, por la cual, aun sin necesidad de analizar su específica sus taneia, no podía ser confundida con la appellatio 23 16. Statuta civitatis Muiinae reformata, Lib. IV, rub. 8 9, citado por SKEDL, pág. 85. 17. En los Estatutos de Frignano de 1337-38 (publicados en Corpus Sta tutorum Italicorum, N. 2, Ed. S0RBFLLI JA(’OBI), Lib. IV, 54, se copia la dispo sición del Estatuto de Módena, pero el término para proponer la nulidad se au menta de 30 a 60 días. 18. La edición consultada por mí es la que tiene el comentario de GALGA NETTI (Statuta almae urbis Rornae, cum glosis P. L. GALG NETTI, Romae, 1611), cap. 191 del libro 1, pág. 444. 19. La edición citada por mí y a la cual me refiero también en las citas futuras se intitula Statutorum civilium sereneissimae reipublicae gen uensis libri sex (Genuae, 1664), Lib. III, e. 1. 20. ms Municipale Vicen,tinwrn (Venetiis, 1567), Lib. II, Rub. De ordine procedendi ja causis civilibus: .. nullitas per viam agendi solum mfra dies XX a teiapore latae sententiae computandos proponi, mientras para la apelación, en la misma Rub., está señalado el término de diez días. 21. Statuta seu Municipalia jura inelitae Civitatis Albingae (Ast. 1519), II pars. IRub. de itabendo consilio a sapiente et de app., admite la nulidad: iudicio ordinario prineipaliter intentando intra biennium tantum et non ultra. 22. Statnta Civitatis Rugubi con notas de A. CoNcIoLo (Gerundae, 1685) Lib. III, Rub. 7, admiten la querella contra las nulidades más graves mfra annum dumtaxat a die sententiae numerandum. 23. Las disposiciones en las que establece para el ejercicio de la querela nullitatis un término más largo del señalado para la apelación son aquellas que demuestran mejor la diversidad de los dos institutos; pero no son la única prueba de tal diversidad. Véase, por ej., el Estatuto de Bolonia (Stat. inclitae civit. Bononiae cum .scholiis, A. MONTERENTII, Bononiae, 1561) del 1445, Lib. II, Rub.

Origen de la “Querela Nullitatis” en el derecho estatuario 55. Teniendo ahora presente el instituto de la querela nnllitatis tal como está construída en los institutos citados, en los que se ad mite su ejercicio dentro de un término más largo del admitido para la apelación, nos será posible comprender plenamente su especial fun ción, parangonando la condición jurídica en que se encontraba en el derecho romano la sentencia nula después de transcurrido el término para apelar contra ella, con la condición jurídica con que se encon traba en el derecho estatutario la sentencia nula en aquel breve lapso que corría entre la expiración del término para apelar y la expiración del término para interponer la querella de nulidad. Según el derecho romano, cuando se hubiese dejado transcurrir el término para apelar contra una sentencia nula, no por ello la misma adquiría aquella existen cia jurídica que nunca había sido capaz de tener: minime conf irmatur ex hac praescriptione sententia (anteriormente, n. 34 b) ; transcurrido el tórmino para apelar, el pronunciamiento del juez seguía siendo, pues, lo que había sido desde un principio, esto es, nada jurídicamente. Se gún el derecho estatutario, en cambio, cuando, transcurrido el término para apelar, no era ya posible atacar la sentencia por simple motivo de injusticia, la sentencia nula no se encontraba en condición de in existencia jurídica, estando sólo sometida a perder su existencia ju rídica por medio de la querela nullitatis que todavía quedaba abierta contra ella; de modo que, precluida por el transcurso del término de apelación la posibilidad de reclamar por la injusticia de la sentencia, seguía un período de tiempo durante el oual se podía reelamar contra la sentencia solamente por motivo de nulidad: transcurrido inútilmente también este período, se producía igualmente la preclusión de la posibi lidad de reclamar contra la nulidad de la sentencia, y todos los vicios de la sentencia, lo mismo aquellos in iudicando que aquellos in proceden do, debían entenderse irrevocablemente sanados. Aun cuando la confusión entre conceptos romanos y conceptos germanos, a la que me referiré dentro de poco, haya oscurecido en muchas legislaciones y en la doc trina este carácter fundamental de la querela nullitatis, lo cierto es que en los estatutos en ios que la misma aparece en su forma más terminante encontramos el principio absoluto de que, una vez trans currido e] término para ejercitarla, todos los vicios de la sentencia deben eonsiderarse sanados: quo tempore eiapso non possit amplius —

de app., según el cual, contra la sentencia de la que no se había apelado, no se podía alegar la nulidad per viam principalis petitionis, mientras si se había ape lado, podia alegarse la nulidad en modo autónomo de la apelación.

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Pinao CALAMANDREI

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-nec nullitas nec excessus proponi, imo sententia sit et habeatur pro valida et solemniter lata et data 24• Semejante principio, que consti tuye la novedad fundamental del instituto, comporta una total trans formación del concepto de nulidad de la sentencia que era propio del derecho romano: en efecto, mientras la nulidad dol fallo significaba en el derecho romano la inexistencia jurídica del fallo, vino a ser en el derecho estatutario un atributo de la sentencia existente, del mismo modo que un atributo de la sentencia existente podía ser su injusti cia. De suerte que mientras en el derecho romano la expresión nuila sententia tenía siempre el significado de ‘‘ninguna sentencia’’ (kein Urteil) (véase anteriormente, n. 6), en el derecho intermedio se usó la expresión sententia nulla para indicar la sentencia existente, pero viciada de uno de aquellos defectos que se denominaban nulidad. Se consideró el ‘‘no ser”, como una cualidad de una sentencia que existía también jurídicamente y que podía °esar de existir sólo si era impug nada a tiempo 25; o, mejor, aquellos defectos del fallo que en el derecho romano producían ipso iure el “no ser” jurídico del mismo, contempla ron una transformación de su efecto, que se redujo a la posibilidad, limitada dentro de un término perentorio, de quitar a la sentencia aquel “ser” jurídico que la misma había adquirido por el solo hecho del pronunciamiento. Al concepto romano de la nulidad entendida como inexistencia jurídica del fallo se sustituyó, pues, el concepto de anuiabilidad, en tendida oomo posibilidad de quitar toda eficacia jurídica a la sen tencia viciada por ciertos defectos; con esto la condición de la sen tencia injusta sometida a la apelación no fué ya, como en el derecho romano, sustancialmente diversa de la de sentencia nula, sometida a la querela nullitatis: injusticia y nulidad no difirieron ya por cuali dad de efecto, pues ambas produjeron, aunque a base de criterios diversos (véase más adelante, n. 56), una impugnabilidad, sino sólo por cantidad de efecto, pues la sentencia nula, por considerarse más profundamente viciada que la sentencia iniusta, fué también, por de cirlo así, más impugnable 26• 24. Estatutos de Génova, citados, III, cap. 1. Para una amplia documenta ción de este principio de derecho estatutario, véase SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, 16. 25.Véase BtiLOW, Civilprozessualische Fiktioncn nnd JVahrheiten, pág. 77 nota 72. 26. Véase Error in iudicando, pág. 45; SKEDL, Niehtigkeitsbeschwerde, pág. 84, observa que el derecho estatutario der Sentcatia nulla cine weniger bm.

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56. Ahora bien, si entendida así la función de la querela nu llitatis, examinamos la naturaleza procesal de la misma, debemos re conocer que es absolutamente diversa de la de los medios conocidos por el derecho romano para hacer valer la inexistencia jurídica dc i fallo. Se ha visto a su tiempo que todos estos medios, y ci primero en tre ellos la revocatio in duplurn, tuvieron, junto a finalidades de na turaleza accesoria que aquí no nos interesan, el propósito principal de hacer declarar la inexistencia del fallo: esto es, tuvieron el efecto de una pura acción de declaración de certeza, la cual no determinaba en el inundo jurídico ninguna variación, tendiendo sólo a establecer la certeza sobre un estado de derecho ya producido antes de su ejer cicio. Naturaleza absolutamente opuesta tuvo en cambio la querela nullitalis, la cual, más bien que a hacer declarar la inicial ineficacia del fallo, se dirigió a hacer destruir la eficacia jurídica que el fallo mismo desde el principio llevaba en sí; tendió, pues, a determinar n el mundo jurídico una variación, aniquilando un estado de derecho que, sin el ejercicio de la querela, habría conservado válidamente sus efectos. La querela nullitatis tuvo así, no la naturaleza de una acción de declaración de certeza, sino la naturaleza de una acción constitutiva, dirigida a obtener una variación jurídica de un estado de derecho procesal ya existente. Nació así, con la querela nullitatis de la legislación estatutaria, el nuevo ceneepto de “derecho de impugnación”, dirigido a obtener la destrucción de una sentencia existente pero viciada por un defecto de construcción, que la ciencia procesal moderna distingue del “de recho de gravamen”, dirigido a obtener una nueva decisión en una ulterior instancia sobre una relación ya decidida con una primera sen tencia no necesariamente defectuosa. A este concepto nuevo del dere cho de impugnación no respondían verdaderamente en el derecho ro mano los medios de que una parte podía valerse para hacer declarar la nulidad de una sentencia, pues tal nulidad existía ipso jure en el sistema romano, y no era precisamente la consecuencia del ejercicio de un derecho de anulación correspondiente a la parte: ni siquiera respondía a este concepto el derecho de apelación, que, admitida la posibilidad de lluevas deducciones en el grado superior, existía tam —

donde Kraft zuschrief ais der Sententia iniqua; y a pág. 110: Das ichtipe Urlheil blieb imrner nur anfechtbar, wenn auch durch cia andcrcs Rcchtsmittci, als da Ungerechte. En cuanto a esta tra nsformación del concepto de nulidad, véase, ade más de BÜLOW en el escrito citado, también el mismo SICEDL, en su otro trabajo Di.e Urtheilsnichtigkeit im ósterreichischea Prozcssrecht, págs. 81 y sigs., n. 1.

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PIERO CALAMANDREI

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bién contra una sentencia inmune de todo vicio. De suerte que si la querella de nulidad fué en el derecho estatutario un medio para ata car la sentencia ante un juez superior, como ya desde el derecho ro mano había sido la apelación, la misma tuvo un contenido sustancial mente diverso de la apelación; ésta era el ejercicio del derecho de obtener una nueva decisión ante el juez superior; aquélla fué el ejer cicio del derecho de obtener del juez superior la anulación de una primera sentencia viciada. Teniendo presente esta diversidad de con tenido se puede ahora afirmar que la legislación estatutaria consideró la querela nullitatis como el remedio ordinario contra la sentencia nula, del mismo modo que se consideró la apelación como el remedio ordinario contra la sentencia injusta. Por consecuencia, la querela nuilita-tis fué, en la gran mayoría de las leyes estatutarias, llevada ante el iudex appellationis 27; tuvo, como la apelación, efecto devolu tivo y suspensivo, fué ejercitable sólo dentro de un término de pocos días, de duración a menudo superior, como se ha visto, pero de natu raleza similar a la de la apelación; y en un gran número de otras características de detalle se conformó como un verdadero medio de gravamen que abría ante el iudex de grado superior una nueva fase del proceso ya debatido en la instancia inferior e impedía la forma ción de la cosa juzgada sobre el pronunciamiento emitido por el primer juez 28 57. He tratado de poner de manifiesto que en la legislación esta tutaria la querela nullitatis, acción de impugnación revestida con las formas de un medio de gravamen, tenía una estructura sustancialmente diversa de la apelación y respondía a una finalidad diversa. Pero es necesario considerar que la querela nullitatis si de una parte traía su origen de la distinción romana entre las dos categorías de vicios de la sentencia, se remontaba de otra a aquella rcclamatio del derecho longo bardo que valía indistintamente contra todos los posibles vicios de la 27. Según los Estatutos de Vicenza del 1425 (Ed. Venetiis, 1507) la que rella de nulidad se llevaba (Lii). II, cap. De ord. proced., a. 37) al ludex appel lationum et nuilitaturn coinmunis Vicentiae. 28. Véase, en cuanto a los detalles, SKSDL, Nichtigkcilsb., pítgs. 110 y sigs., quien, por otra parte, cuando en toda su monografía trata de demostrar que la querela nullitatis era un verdadero medio de gravamen (Rechsmittel), no tiene presente la diferencia entre este concepto y el concepto de Anfechíungskiage que debía después ser puesta en claro por KouLan, especialmente en Prozess und Niehtprozess, citado.

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decisión y que reunía todos los medios de reclamación en un remedio Único: huellas de tal derivación de un instituto único y no distinto de la apelación se pueden precisamente encontrar en diversas disposiciones de ios estatutos italianos, en las cuales se tiende a quitar a la querela nullitatis su individualidad procesal y a coordinarla en modo tan estre cho con la apelación que se destruyan casi todas sus características de instituto autónomo 29 Prescindiendo de los estatutos más antiguos los cuales conocen, aun para los casos de nulidad, solamente la appellatio 30, en la edad en que la querela ‘nullitatis ha llegado ya a su pleno desarro llo la misma se regula siempre en unión de la apelación y a semejanza suya. Si algún estatuto señala para el ejercicio de la querella un térmi no más largo que el concedido para apelar (anteriormente, n. 54), la mayor parte de ellos establecen que la nulidad debe ser deducida dentro del término para apelar 31; se prescribe, con disposiciones a veces minu ciosas e insistentes, que el procedimiento de la querella de nulidad debe ser en todo y por todo similar al de la apelación 32; y finalmente se permite o en absoluto se impone, el ejercicio acumulativo de la apela ción y de la querela nullitatis esto es, la deducción simultánea al juez superior de los motivos de injusticia y de los de nulidad del fallo. ,

29. 30.

Véase KOHLER, Prozess und Nichtprozess, 9, págs. 125-126. Véase SKEDL, S 13; así, por ejemplo, el Breve consnlura Pisanae civi tatis, 1142, allí citado. Influjos de derecho longobardo observa SKEDL a este respecto también en institutos posteriores: véase id., 19. 31. Véanse los Estatutos de Verona, II, cap. 117; Bergamo, col. II, cap. 1; Milano, cap. 131; Ferrara, II, 65, citados por SKEDL, Ç 16, págs. 86-88. Ádde: Cost. Egidiane del 1357 (en Corpus Statutorum Italicorum, n. 1. Ed. SELLA), VI, 6; Estatutos de Intra, Pallanza y Vallintrasca, 1393 (id. id., a. II. Ed. An derlone), III, 42; Modena (Libri V Statutorum mcl., civ. matinae, 1590), Lib. II, mb. 54; Valtellina (Li Stat. di Valtellina, en “Poschiavo”, 1668), rif. en el 1548, cap. 88 y 128. 32. Por ej., en los Estatutos de Monteregale reformados en el 1570 (Statuta civitatis Montisregalis, 1570), coll. II, cap. 16, se dice: “Et quia raepe variisque locis ja praesenti capitulo f it mentio de appellatione et nullitate sinlul et uni formiter, ideo ad toliendum omne dubium ordinatum est in principio medio atque fine praesentis capituli quod quaecuinqae dieta sunt de appellationibus et earum causis, sint et ¿ ‘sseintelligantur dieta de nullitate et nullitatis causa, etc.”. Así en cuanto a los Estatutu de Biescello, 1569 (Stat. Brixilli libri tres, Parma, 1697), lib. II, Cal). XII. 33. Stat. de Vicenza, II, de ord. proc., n. 37: “Itein quod causae appella tionis et nullitatis simul et eodcm libello traetari possint per viam agcndi, duin modo in eodcin specialis, legitima, sive sufficiens causa nullitatis expressa fuerit”; Piacenza, 1391 (Stat. et decrete antiqua civ. Placcntiae, 1560), Lib. II, rub. 3-5; Bologna, II, rub. de app. cit. 34. Así también en cuanto a las Leqes statutar Rcipublieae Sancti Marini, lib. IV, de appell.; mb. IX (todavía en vigor: véase Raccolta delle leggi e decreti della E. 8. M., Prima cd. uff. Cittá de Castello, 1900, pág. 163).

.

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CALAMANDREI PIER0

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De todas estas disposiciones aparece, de una manera evidente, la tendencia a convertir la apelación y la querella de nulidad cii un único medio de reclamación, con el cual, a semejanza de lo que ocurría en el derecho longobardo, todos los defectos del fallo debían ser hechos valer: de esta misma tendencia es índice, aunque sea en forma diversa, la singular disposición del estatuto de Génova según la cual, en los casos en que se podía ejercitar contra la sentencia tanto la apelación como la querella de nulidad, la parte debía escoger entre las dos vías, de modo que cuando hubiese elegido uno de los dos remedios, el otro quedaba para ella definitivamente precluído. ,

58 Si de este modo la precisa construcción de la querela ‘nulli Latis aparece aquí y allá en las fuentes estatutarias casi dominada por el elemento germánico, el elemento romano predomina por otra parte en la lcgi laeián y en la doctrina canónica e impide a la literatura jurí dica que se desarrolla ulteriormente en Italia sobre el tema de la nuli dad 36 tener una clara noción del instituto, del cual, al someterlo a las reglas contenidas en las fuentes romanas, se desconoce el origen y se altera la fisonomía. Mientras el derecho estatutario era el fecundo vive ro en el que se formaban por la práctica los nuevos institutos jurídi cos, la doctrina de la época intermcdia, absorbida toda en el renacido fervor por el estudio de las recopilaciones justinianeas, no se daba cuenta de la admirable renovación que se iba cumpliendo en la legis lación municipal, fiel espejo de la vida jurídica del tiempo: así tam bién la formación de la querela nullitatis pasó inobservada a los Glo sadores y a los Canonistas hasta la mitad del siglo XIII, los cuales mantuvieron firme el principio derivado de las fuentes romanas, según el cual la sentencia nula es jurídicamente inexistente sin que sea nece sario ejercitar contra ella medio alguno de impugnación: y cuando final mente la doctrina posterior se percató de que existía en la práctica un medio de impugnación contra las sentencias nulas, no se dió cuenta de que de este modo el concepto romano de la nulidad se había total mente transformado en el nuevo concepto do anulabilidad; queriendo incluso justifiear e ilustrar con los textos romanos, relativos a la inexis tencia jurídica del fallo, el nuevo instituto inspirado en el principio germánico de la validez formal de la sentencia. Se manifestaba así, también frente a la querela nullitatis, aquel fenómeno constante en —

35. 36.

Estat. Véase

cit., lib. III, cap. 1; véase SKEDL, pág. 86. SKEDL, 25; y mi Error in iud., 1, nota 9.

173

Origen de la “Querela Nullitatis” en el derecho estatuario la doctrina del derecho intermedio, en virtud del cual los institutos de creación italiana son entendidos por los intérpretes y explicados me diante adaptaciones forzadas de los textos romanos A causa de tal actitud de la doctrina y de la profunda discor dancia existente entre ella y la legislación estatutaria, el tema de la nulidad de la sentencia resultó singularmente complicado y oscuro; y mientras en aquellos estatutos en los que la querela nul7itatis se había desarrollado completamente, la misma era la única vía para hacer valer la nulidad del fallo, la doctrina italiana, confundiendo los nuevos principios establecidos por el derecho estatutario con los principios del derecho romano, admitió, para hacer valer la nulidad, un complejo de medios diversos, en los cuales con dificultad se en cuentran las características de un instituto único. Sin detenerme aquí a analizar una por una estas diversas formas de procedimiento con las cuales la doctrina admitía que se hiciera valer la nulidad de una sen tencia (para el desarrollo de mi tema interesa, por el principio nue vo que lleva en sí, la querela nullitatis del derecho estatutario; no las ulteriores desviaciones de la doctrina que representan una corrupción de ella), observo solamente que algunas de estas formas admitidas por la doctrina recordaban más exactamente la verdadera y propia querella de nulidad que hemos visto constituyó una formación original del derecho italiano: así la nulidad intentada ante el juez superior de per se principal’iter, mediante la cual, a semejanza de lo que ocu rría en el derecho estatutario, se recurría al juez para obtener la anulación de una sentencia; la nulidad intentada por vía de apela ción quando scilicet appellatur a sententia, qaia est nulla, que no difería sustancialmente de la primera y que era una verdadera y pro pia querella de nulidad bajo el nombre de apelación; la nulidad hecha valer junto con la apelación, quando nullitas intentatur aeque priv cipaliter cum appellatione, con la acumulación de los motivos de injus ticia y de nulidad que ya se ha visto admitida o impuesta por los csta tutos; y la nulidad no expresamente deducida en la apelación, pero que, sin embargo, podía ser puesta de relieve por el juez de segundo grado, porque nullitas venit accessorie et incidenter iv appeUatione. Frente a estas formas que recordaban la verdadera y propia querela nullitatis, otras, en cambio, se modelaban, al menos exteriormente, y

37. SKEDL, pág. 139; CHIOVENDA, Romanesimo e germanesimo, cit., pág. en cuanto a la querella de nulidad, pág. 161. 38. Véase ENDEMANN, Civiiprocesrrecht, S 242, n. II, págs. 939 y sigs.

153,

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sobre aquellos procedimientos que el derecho romano admitía contra la sentencia nula: como, según el derecho romano, podía el actor re chazado por una sentencia nula proponer de nuevo en juicio su de manda que no había sido decidida válidamente, así la doctrina italiana admitió que, después de una sentencia nula, se pudiese reproducir la causa ante el mismo juez, pidiéndole quod (cassata seu habita prima scntentia pro nuila) ex integro super negotio principali pronuncietur, ac sententia praedicta reformetur por otra parte, la doctrina ense ñaba que también cuando la demanda se dirigiése simplemente a obte ner la anulación de la primera sentencia (la nulidad propuesta de per se prineipaliter, o sea petitio solemnis), el querellante podía a su elección llevarla al juez superior o al mismo juez que había emitido la sentencia nula 40; una última forma que la doctrina ad mitíajunto a las otras cinco ya enumeradas era finalmente la nulidad deducida per viarn exceptionis que formaba un incidente de la ejecución, con mucha semejanza a cuanto podía ocurrir en el proceso romano (ante riormente, n. 8) 41 Aun cuando también en los estatutos se encuentren aquí y allá formas para hacer valer la nulidad que difieren de la verdadera y propia querela nullitatis, (por ejemplo, en alguno de ellos—aparte la admisión de la exceptio nullitatis de que hablaré más adelante, n. 75 se admite que sea competente para conocer sobre la nulidad el juez a quo y no el juez superior 42), es lo cierto que sobre el tema de la nulidad de las sentencias es profundo el desacuerdo entre la gran mayoría de la legislación estatutaria y la unánime enseñanza de la —

39. VANZI, De nuli., VI, n. 17; BARTOLO, ad. L. 19 D. de app. 1, n. 12; SCAC De sent., qu. xix, rem. 1, concl. 3, n. 18; ALTIMARO, rub. 1, qu. 3, as. 33-37. Advierte, sin embargo, SKEDL que esta forma de proponer la nulidad es sólo ex teriormente semejante a la del derecho romano, ya que, según los escritores del derecho común, la misma no da lugar a un nuevo proceso, sino sólo a un nuevo conocimiento del primero sobre los mismos actos (véase pág. 161). 40. VANZI, III, as. 9, 10. 41. VANZI, III, n. 22. 42. Además de los Estatutos de Cesena, lib. 1, de app.; Bergamo, col. II, cap. 14; Verona, lib. II, cap. 15; Riva, lib. II, cap. 31, citado por SKEDL en págs. 82-83. Adde: Estatutos de Bologna deI 1445 (Statutorum inclitae civitatiz Bononiae eum Scholiis A. MONTERRNTII, Bononiae, 1561), lib. II, rub. de causa nullitatis, donde se establece que la nulidad per viam principalis petitionis pueda proponerse ante el juez a qno; Cadore (Statuta Comm. Cadubri, 1545), lib. II, tract. II, cap. 75:. .. quod iudex qui tulit sententiam, quae dieta est nulla, consilio habito debeat diffinire super nullitate praedicta; Friuli (Siatuti della patria del Friuli rinnovatj, Tjdine, 1745), cap. LXIII; Monteregale, riform. 1570 (Statuta civitatis Montisregalis, 1570), col. II, cap. 16; Forli (Stcjtuta civ. Forolivii, 1615), lib. II, mb. 49. CIA,

Origen de la “Querela Nullitatis” en el derecho estatuario

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doctrina; tal desacuerdo, del que a veces los mismos doctores y los propios Estatutos tienen conciencia puede resumirse en torno a esta esencial diversidad: que, mientras la legisiación estatutaria con cibe la querella de nulidad como un verdadero y propio medio de gravamen contra la sentencia, esto es, como un instituto exclusiva mente procesal (v ase,anteriormente n. 56), la doctrina habla de una actio nullitatis contra la sentencia, y la considera de naturaleza idén tica a la actio nullitatis que puede proponerse contra un contrato VANZI, al dar la definición de la nulidad, la llama, sin distinguir entre las sentencias y los contratos, “ius et cornrnune aurilium, ad irritan dum seu irritum nuntiandsurn ac. nm de quo quaeritur” 45; y aunque ya desde BARTOLO 46 se hubiese afirmado que la nulidad de las senten cias es un puro remedinrn procesal, basado sobre un officium indicis nobile, sin embargo, también en la doctrina posterior encontramos dicho que la nulidad pri’ncipaliter deducta “est actio ordinaria” del todo semejante a la acción que compete para quitar de en medio un negocio privado, como un contrato o un testamento. Considerando ahora la nulidad de las sentencias con los criterios del derecho privado, y hablando de una actio nullitatis semejante a la existente en el derecho sustancial allí donde los estatutos hablaban de una querela nullitatis, concebida como instituto exclusivamente proce sal, la doctrina se acercó acaso a entender con precisión la verdadera naturaleza teórica que tiene, en abstracto, el derecho de impugnar una sentencia nula 48; pero ignoró casi totalmente que este derecho se había venido formando en la legislación estatutaria como un verdade ro y propio medio de gravamen y descuidó todas las consecuencias que de esta formación habían sacado los estatutos. De suerte que la actio nullitatis de la doctrina no tuvo todas aquellas características que en la legislación municipal se le atribuían por su función de medio de 43. En los Estatutos de Monteregale, II, 16, se dan normas non obstante quod de nullitate posset semper opponi de jure cotninuni, quia hoc per praeseng capitalum specialiter est snblatum; Estatutos Albenga, II, rub. de app.: non obstante aliquo jure canonico nec civili in contrarjum disponente. 44. Obsérvese que los tratadistas estudian simultáneamente la nulidad de las sentencias y la de los contratos, como manifestaciones diversas del mismo instituto: esto aparece también del título de la obra de ALTIMARO, De nullitatibus sententjarwin. et contractuum. 45. Denuil., 1, n. 1. 46. Ad. L. 55 D. de re jud., XLII, 1, n. 2; véase sobre este punto lo autores citados por SKEDL en pág. 141, nota 7. 47. SCACCIA, De app., qu. x ix, rem. 1, concl. 4, n. 24; BALDO, ad. L. 1 O. VII, 70, n. 1. 48. Véase mi escrito Vizi della sentenza e inezzi di gravame (Firenze, 1915).

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gravamen; no fué ejercitable sólo en un breve término como la apela ción, sino durante los treinta años necesarios para la ordinaria pres cripción de cualquier acción °; pudo no tener efecto devolutivo °; no tuvo, ordinariamente, efecto suspensivo 51 Es necesario, por otra parte, señalar un punto sobre el cual SKEDL no se detiene y que ofrece, sin embargo, en mi concepto, una importancia esencialísima: esto es, que aun cuando la doctrina, tomando como modelo el derecho romano, tendiese a construir como una simple actio aquel instituto que en el derecho estatutario era un verdadero medio de gravamen, no por esto, en la construcción de tal ac io,la doctrina quedó inmune del influjo de la evolución que se produjo, como consecuencia del principio de la validez formal de la sentencia, del concepto romano de inexistencia jurídica al de anulabilidad del fallo. En efecto, mientras en el dere cho romano todo medio dirigido contra la sentencia nula tenía finali dad puramente declarativa, la actio nullitatis de la doctrina interme dia no tuvo (o no siempre tuvo) la función de una acción de mera declaración de certeza, sino más bien la de una acción constitutiva dirigida a quitar vigor a la sentencia jurídicamente existente (véase, más adelante, n. 76) ; con esto, si bien la doctrina, por encima del ins tituto que se formó en el derecho estatutario, sintió predilección y dcsarrolló las formas procesales contenidas en los textos romanos, la sustancia que revistió con estas formas fué necesariamente diversa de la del derecho romano, porque era diverso ya el concepto de nulidad. Beehazando de la qucrela nullitatis estatutaria la contingente cons trucción exterior, la doctrina fué impulsada, aunque acaso inconscien temcnte, a acoger aquel nuevo concepto de “anulabilidad” que había sido la innovación fundamental y duradera de la querela nullitatis.

la

49. 50. 51. actio

VANZI, De n iU., VIII, n. 8. Id., n. 9. Se eçuivoca, pues, C0GNETII, Revocazione, pág. 85, cuando escribe que ivullitatis representaba “una constatación de muerte” de la sentencia.

CAPITULO IX MOTIVOS D

NULIDAD

SUMARIO — 59. Los motivos de nulidad en la legislación y en la doctrina del derecho intermedio. — 60. A) Errores ja procedendo. — 61. B) Errores in iudicando. — 62. a) Errores relativos a la premisa mayor. — 63. b) Errores relativos a la premisa menor. — 64. c) Errores relativos a la conclusión. — 65. Error contra rem prius iudicatam. 66. Requisitos que debe tener el error para producir nulidad: a) expressus; b) CauSali8. — 67. La querella de nulidad se convierte en un remedio contra la injusticia de la sentencia.

59. Si la querella de nulidad trae su origen del encuentro del principio germánico de la validez formal de la sentencia con la dis tinción romana entre las diversas especies de vicios de la sentencia, parece natural que los motivos por los cuales se admitió el ejercicio de la querella de nulidad fuesen aquellos mismos que en el derecho romano producían la inexistencia jurídica del fallo 1: la novedad intro ducida por el derecho estatutario fué, como se ha visto, relativa al efecto de estos motivos, que, de causas de nulidad, se convirtieron en causas de anulabilidad de la sentencia; pero, en cuanto a la determi nación de los motivos singulares de anulabilidad, las legislaciones se refirieron al ius camufle basado sobre las fuentes romanas, y la doc trina se limitó a clasificar con apariencia sistemática los diversos casos de nulidad que en las colecciones justinianeas se encontraban sin orden alguno, aparentemente dispersos. Los estatutos no contienen una enumeración completa de los motivos de nulidad: solamente en el cstatuto de Génova reformado en 1587, mb. de sententiarum firmitate (Lib. III, cap. 19) se encuentran enumeradas en una disposición única siete causas de nulidad, las cua les, sin embargo, no agotan toda la serie de los motivos que podían dar lugar a la anulación del fallo 2• En general, los estatutos y la —

1. Véase WACH, Urteilsnichtigkcit, 1, pñg. 376. 2. Las nulidades enumeradas por el indicado Estatuto son las siguientes: si inagistratus vel ilLdex . . esset incolnpetens el seu cxcessisset metas suae juris dictionis seu commissionis; si personae potestatcm non hab uisscnt seu non fuissent legitimae; si contra rem iudieatam decisam fuisset iudicaturn• si fuisset iudicatum extra seu ultra petita; si in exequendo iudicata excederetur modus et forma iudicatorum; si perenta instantia iudicatum fuisset; si citatio obmissa esset, ubi

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legislación canónica se limitaron solamente a establecer caso por caso que la inobservancia de ciertas disposiciones hacía nula la sentencia, añadiendo así nuevas especies de nulidad, que podían hacerse entrar en alguna de las categorías ya fijadas por el derecho romano. Los juristas procedieron, en cambio, a una clasificación de los motivos de nulidad, y en el Speculum de DUIcANTI los encontramos resumidos en la enumeración siguiente: Nulla autem dicitur sententia multig modis, scilicet Ratione iudicis, Ratione inrisdic ionis, Ratione litiga torum, Ratione loci, Ratione temporis, Ratione cansae, Ratione quan titatis, Rat?one modi, Ratione processus, Ratione manifestae iniquitatis; con criterio más lógico VANzI, en el cap. TI de su Tratado, distingue la nulidad en las siguientes seis categorías: defectns iurisdictionis, que puede derivar de diversas razones (ratione rei, litigato-rum, loci, temporis); defectus princ’ipalinm litigatorum; defectus mandati et potestatis comparentium; defectus cita tionis; defectus pr’ cessus;de fectus solemnitatis ac formae sententiae. Sin seguir en los escritores singulares del derecho común los diversos criterios de clasificación observo solamente que, aun cuando los juristas de la época intermedia no hayan distinguido ante todo, en modo claro y sistemático, los defec tos del fallo en las dos grandes categorías de errores in procedendo yerrores in indicando, sin embargo, la diferencia esencial enire estos dos géneros de vicios fué entrevista por algún escritor, aunque después no fuese científicamente aprovechada y desarrollada. Vemos así que BALDO enseña que tria sunt circa sententiani inspic enda, .çeilieet ordn, substantia et soiemnitas. Ordo est praemittere praemittenda, et post— ponere postponenda, servato solito more iudicioruin. Substancia est quod condemnet vel absoivat vel aequipollens. Solemnitas est qnod in scriptis ferat, item sedendo et non stando, etc.; distinguiendo así de los defectos de procedimiento relativos al ordo y de aquellos de forma relativos a la solern,nitas, los defectos de contenido, los errores de juicio, relativos a la substantia. Pero en modo aun más claro se expresa un ‘,

partis citatio requiritur. Pero también, según el c p. 17 del lib. le, rub. de jure redd., eran nulas las sentencias dadas en general contra los Estatutos; y el e. permitía recurrir por nulidad a los sindicadores aun por motivos diversos de aquellos establecidos por el Estatuto, si bien con especiales garantías de funda mento (más adelante, n. 82). 3. Lib. II, Partic. III, 8, luxta. 4. En relación a los cuales envío a Sirzan, NiehtigPeitsbeschw., 37, que examina diligentemente el estado de la d ctrina; LINDE, Handbuch, II, 247, el cual, sin embargo, sigue al pie de la letra a VANZI. 5. L. 3 0. de sent., VII, 45, ns. 1-3.

Motivos de nulidad canonista, el ABAD PANORMITANO 6 quien, enumerando los casos en los que una sentencia puede considerarse contra ius, distingue dos hipó tesis: aquella en la que sententia est contra ius habito respectu cd merita causae, o sea que la sentencia está viciada por un error de juicio relativo al mérito de la controversia (error in iudicando) y aquella en la que illud ius contra quod est lata sentcntia concernit exstrinsecus aliam iniusti iarn a meritis causae, puta vi se’ntentia non feratur dic feriata, vel aliquid simile, o sea que la sentencia está viciada por un defecto relativo a su construcción procesal (error in procedendo). A esta distinción fundamental entre defectos de actividad y de fectos de juicio que también la doctrina del derecho intermedio en trevió, me referiré, como he hecho en cuanto al derecho romano, en la exposición siguiente, en la que agruparé sintéticamente los diversos motivos de nulidad conocidos por el derecho intermedio .

60.—A) El concepto de nulidad en el derecho romano había sido originariamente inseparable del de un defecto de construcción en el proceso; es natural, por consiguiente, que la querela nullitatis del derecho intermedio fuese ante todo un medio destinado a garantizar a las partes contra los errores in proccdendo, mientras contra los errores in indicando debía, en principio, utilizarse la apelación. La gran mayoría de los motivos por los cuales en el derecho intermedio una sentencia pudo ser anulada, estuvo formada en efecto por errores in procede ndo. Están también aquí en primera línea, como en el derecho romano, aquellos vicios tan graves que, importando la falta de a 1 gúnpre u puesto procesal, impiden la formación de una relación proces v liil da: de estos vicios pueden hacerse varias clases, s gún que deriven de la persona del juez (falta de jurisdicción, incompetencia, etc. 8) o Cominentaria in Decretales, a e. 1, X, de seat. et re iud., II, 27, n. 1. Re eñade los diversos motivos de nulidad en el derecho intermedio, en BARDELEBEN, De seat. nuli., págs. 60 y sigs.; LINOE, Handbueh, II, 244 y sigs.; SKEDL, Ni htig1citsbeschw., 37; y, con particular referencia al desarrollo de la leg slación intermedia alemana, véase ENDEMANN, Civilproessrecht, 243; RENAUD, Lchrbzuh, 184; WETZELL, System, 60, notas 90 y sigs. 8. Para la legislación canónica era nula la sentencia pronunciada por el excomulgado (C. 24, q. 1, e. 37; e. 4, eod.; e. 24, X, de sen!. c ire ied., II, 27) o pr un h reje (e. 13, X, de hacr., V, 7); o por un infame (e. 13, X, de rescriptis, 1, 3); o por un juez corrompido o no libre en la decisión (e. ]0, X, (le vita el hon., III, 1; e. 89, pr. 0. XI, q. 3): o por un juez incompetente (por ejemplo, e. 3, X, de consuet., 1, 4; 01cm. 2, de seat., II, 11; e. 4, X, de md., II, 1; y 1, X, de app., II, 28, etc.) ; véase DTJRANTI, Specalum cit., lib. II, parte III, S 8, 6. 7.

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de la persona de las partes (falta de capacidad para estar en juicio, falta de mandato válido en la persona de procurador, etc. 9)• A fin de que la relación procesal fuese válida, era necesario, pues, además de la capacidad de sus sujetos, la regularidad de su acto cons titutivo (legitima citatio lO) ; y, una vez que la relación procesal había sido iniciada así en modo útil, la nulidad de la misma podía verificarse durante el procedimiento, cada vez que se omitiese alguno de aquellos actos que se consideraban esenciales para la validez del proceso (sub s anlialia processus) o no fuese observado el orden riguroso con que estos actos deben cumplirse (ordo iudiciarius) 1 . Un último grupo de nulidades por motivos procesales podía deri var, pues, de la falta de la solemnitas con que la sentencia debía ser pronunciada: como cuando, por ejemplo, al concluir una relación pro cesal válidamente constituída y normalmente desarrollada a través de un procedimiento regular, el juez publicaba la sentencia de noche o descuidaba de redactarla por escrito También cuando el ordo en el procedimiento y la solemnitas en el pronunciamiento de la sentencia habían sido regularmente observados, podía ocurrir que el juez, aun cuando en el momento de la constitu ción de la relación procesal hubiese estado revestido de la necesaria jurisdicción y competencia, hubiese perdido su poder jurisdiccional en el momento del pronunciamiento (lo que ocurría, por ejemplo, cuando .

n. 2 y sigs.; VANzI, cap. IX y X; MAEANTA, VI, deei. iud., . act. 1; LINDE, II, 1 S244; WETZELL, 39, n. 2; SKEDL, 1 S37, 1, notas 5 y 6. 9. C. 1, X, de proc., 1, 38; e. 40, X, de off. md. deleq., 1, 29; e. 7, X, de iud., II, 1; e. 5, X, de except., II, 25; e. 3, de iud., en VI, II, 1; e. 14, X, de resi. spol., II, 13. Véase DURANTI, Speculum, 1. e., n. 5; VANZI, XI, ns. 1-58 por la falta de capacidad para estar en juicio, n. 59 y sigs. por la falta de mandato; LINDE, ob. cit., 245; SKEDL, 37, 2-3. También era, nula la sentencia emanada en un juicio en el que el actor estuviese excomulgado (e. 7, X, de ¿ud., II, 1; e. 5, X, de except., II, 25) y exbannit (véase s Estatutos de la Valdelsa, St. della Lega di Gambassi del lee. XIV, lib. III, rub. 1, ea Corpus 8. 1., ed. LATINI, Roma, 1914). 10. Clem. 2, de sent., II, 11; e. 8, X, de lnaior. c i obed., 1, 33; DURANTI, Speculum, 1. e., n. 21; VANZI, cap. XII; LINDE, 246; SICEDL, ‘ 37, 4. 11. Recuérdese el pasaje de BALDO, L. 3 C. de sent., VII, 45, citado en el texto, anteriormente, n. 59. Sobre el concepto de substantialia processus y especial mente sobre la específica enumeración de los mismos no era acorde la doctrina: véase VANZI, cap. XII XIII; LINDE, 247; SKEDL, ¼537, 5; RENAUD, pág. 544; WETZELL, 60, págs. 804 y sigs. La famosa eonstitueión Clementina Saepe (e. 2, Clem., de y. 8., y, 11) redujo al mínimo el número de estos substantialia; véase LINDE, II, S 243. 12. Además de los autores citados, véase RENAUD, pág. 539; SKEDL, S 37, n. 6 y literatura en nota 11.

Motivos de nulidad la sentencia era pronunciada después de transcurrido el término que por casi todos ios estatutos estaba prefijado para el cumplimiento del proceso, por la que la nulidad ex lapsu instantiae 13) o que cometiese en el pronunciamiento mismo un exceso de poder, como cuando decidía uUra petita o extra petita partium 14, o como cuando juzgaba contra la cosa juzgada, hipótesis que la doctrina del derecho intermedio con sidera, sin embargo, como se verá dentro de poco (en el u. 65), desde un punto de vista diverso de aquel del exceso de poder. De esta breve reseña de las diversas clases de nulidad por error in procedendo conocidas por el derecho intermedio, aparece que el substrato fundamental de las mismas era, desde luego, siempre el de recho romano, y que los motivos de nulidad añadidos ex novo por el derecho canónico o por el derecho estatutario podían comprenderse bajo los tipos ya conocidos de las colecciones justinianeas; así por ejemplo, aquella especial nulidad que las fuentes canónicas, en base a un criterio exclusivamente religioso, establecen para los casos de excomunión o de herejía del juez o del actor 15 no es en sustancia, considerada desde el punto de vista procesal, diversa de la de aquellos casos de nulidad por falta de jurisdicción que se encuentran enumerados en las fuentes justinianas. Verdaderamente el campo en el cual la legislación estatutaria y más la doctrina crearon nuevos motivos de nulidad fué precisamente el de los errores in procedendo y especial mente el de los defectos relativos al ordo y a la solemijitas. La obser vancia de formalidades puramente exteriores y casi privadas de toda razón sustancial, fué a menudo impuesta por la legislación estatutaria bajo pena de nulidad: cito, a título de curiosidad, las disposiciones de los estatutos de Verona y de Vicenza para los cuales, si los jueces iniciaban o concluían el debate antes de haber “pulsata ter campana 13. Estatuto de Génova, Lib. III, cap. 1 cit.; Estatuto de Bolonia, 1445, lib. II, rub. de app. cit.; Estatuto Busseto (impreso en Parma en el 1582), lib. 1, rub. 28; Estatuto Albenga cit., parte II, rub. Ut vicarias teneatar suam ferre sententiam en el que se dispone que la sentencia del vicario dada fuera del término pso jure sil nulla quantucumqve justa. Igualmente el juez resultaba incapaz para decidir cuando durante el proceso las partes pedían el eoa.ciliurn .sapientis; y la sentencia pronunciada por él, no teniendo en cuenta tal petición, era nula: véase SKEDL, pág. 105, nota 11, y Estatuto Bologna, cit., lib. 1, rub. 20, De confiden tibus; Estatuto Albenga, cit., p. II, rub. De habendo consilio a sapiente, etc. 14. El Estatuto de Génova cit., lib. III, cap. 1, contempla expresamente entre los motios de nulidad este caso (si fnisset iudicatum extra seu ultra petita). Véase DURANTI, 1. e., n. 8, que considera éste como un (aso de nulidad ratione quantitatis; VANZI, XIII, n. 97. Véase WETZELL, Spstcm, 43. 15. Véanse los textos citados en la nota 8 de este capítulo.

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officialium”, su decisión debía considerarse nula 16; o aquellas, con tenidas en algunas leyes florentinas, según las cuales la sentencia debía considerarse nula si las partes no tenían pagadas las tasas de justi cia Pero el culto mezquino y leguleycseo de las formalidades y la consiguiente continua amenaza de la sanción de ineficacia se llevaron al grado máximo en la doctrina de los juristas, para cuyas sutilezas fué campo predilecto el tema de las nulidades de la sentencia por vio lación del ordo o de las solemnitates. Son célebres, como ejemplo de exageración de la forma, las discusiones que seria y minuciosamente tienen lugar en la doctrina del derecho intermedio en torno a la posi ción que el juez debía tener en el momento en que pronunciaba la sen tencia. Interpretando falsamente, bajo influjos germánicos, la L. 3 C. de sententiis, VII, 44, la doctrina consideró como requisito esencial para la validez de la sentencia su pronunciamiento por parte de un juez sentado; pero después se hicieron infinitas distinciones para de terminar cuándo se debía considerar al juez sentado: y se discutió si era nula la sentencia pronunciada por un juez sentado encima de una torre, o por un juez a caballo, e incluso se disputó si debía conside rarse válida la sentencia de un juez que no podía sentarse por causa de enfermedad 18 Contra tales exageraciones vanas de las meticulo sidades forenses, por culpa de las cuales la más insignificante desvia ción del rigor del ordo podía reducir a la nada el proceso entero, re accionaron, como se verá, las legislaciones, restringiendo al mínimo 16. Estatuto de Verona del 1450 (Leges cf Statuta civitatis Veronae, Vi centiae, 1475), lib. II, cap. 6; Vicenza, Estatuto del 1425 (lus inunicipale Vi centinuin, Venetiis, 1567), lib. II, rub. De ord. procedendi in caus. civ. La misma disposición pero sin sanción de nulidad, se encuentra en los Estatutos de Foril del 1359, II, rub. 21 (Corpus Stat. Italic., cd. RTNALDI, n. 5) y en los de Perugia del 1342, II, rub. 1, (C. S. 1., n. IV, cd. DEGLI Anzi). 17. Véanse Statuti della Mercanzia de Firenze, r. por Francesco de Medid (manuscrito en la Bihl. de los Abogados de Firenze), para los cuales eran nulas las sentencias del Oficial de Mercancía cuando se diera el caso de “no haberse pagado el debito derecho”. Véase PERTILE, .Storia, VI, 2 , pág. 323, nota 277. En la Generale Rinnovazione di leggi per tutu i Magistrati e lusdicenti de 12 de Agosto de 1678 (véase CANTINI. Legislazione toscána raccolta ed illustrata, Fi renze, 1800 y sigs., XIX, 56). El art. 7 establece: se acuerda que las nulidades se restrinjan . . . a tres solos conceptos: primero, de citación no hecha; segundo, de gabela no pagada; tercero, de tasa judicial no pagada... 18. Véase BARTOLOen la citada ley 3 0., VII, 44; DURANTI, Speculum cita do, lib. II, partic. III, rub. sententia qualiter impugnetur, ns. 10-11. Véase SCHMIDT, Lchrbuch, pág. 78, nota 3; CHI0vENDA, Le for?ne nella dif esa giudiziaria del diritto, en ,Saggi, pág. 208. Otra formalidad de naturaleza similar a ésta es la pedida por algún escritor, de que el juez, al decidir, apóyase la mano sobre un libro de las Sagradas Escrituras: véase SKEDL, pág. 170, nota 11.

Motivos de nulidad posible y a veces suprimiendo fallo 19

en absoluto ios motivos de nulidad del

61. —B) En las legislaciones y en la doctrina del derecho inter medio ocurrió, a propósito de los errores in indicando, un fenómeno absolutalneilte diverso del que hemos visto que se produjo en cuanto a los errores in procedendo. En efecto, mientras para éstos el derecho estatutario y el derecho canónico se habían limitado a añadir, bajo las diversas categorías de nulidades procesales transmitidas por el de recho romano, nuevos casos específicos que no modificaban el esquema fundamental de la clasificación, para aquéllos el derecho intermedio, aun mostrando querer aceptar en su integridad la teoría romana de la nulidad solamente de las sentencias dadas contra ms constitutionis, en realidad alteró en la profunda sustancia el concepto romano y adop tó en este punto un criterio enteramente nuevo. Observo ante todo que, mientras en el antiguo proceso germánico no existía posibilidad alguna de clasificar los errores in iudicando en errores de derecho y errores de hecho, porque, dada la estructura de aquel proceso, toda sentencia viciada por un error de juicio era contra legem (anteriormente, n. 41), en el proceso estatutario se volvió a la concepción que tenía el derecho romano de la función del juez, al cual se atribuyó de nuevo el oficio de aplicar el derecho al hecho declarado cierto por él mismo: en virtud de tal transformación, que marca en la historia del proceso el inicio de la edad moderna 20, el juez pudo todavía, como en el derecho romano (aunque fuese a base del principio de origen germánico de la prueba legal) resolver, junto a cuestiones de derecho, cuestiones relativas a la existencia de los hechos controvertidos: de suerte que renació la posibilidad de clasificar los errores de juicio en diversas categorías, correspondientes a las diver sas fases de la actividad del juez. Renacida así en el proceso estatutario, y, por otra parte, conser vada siempre en los juicios eclesiásticos esta concepción romana de la función jurisdiccional, si para determinar los efectos de las diversas 19. Para la clasificación de las nulidades derivadas de errores in procedendo, véase ahora el escrito ya citado de A. COSTA, publicado mucho después de la compilación en manuscrito de esta parte de mi trabajo: especialmente los ns. 14 y sigs., que exponen con diligencia y agudeza el desarrollo de la doctrina inter media sobre el tema. 20. Scnumv, Lehrbuch, pág. 72 y Staatslehre cit., II. Bd., II. Teil, pág. 472; y mi Error in iudicando, n. 7.

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especies de error cometido por el juez in iudicando, los doctores apa rentaron permanecer fieles a las enseñanzas de los textos romanos, anteriormente indicados por mí (véase el Capít. II), en realidad la profunda transformación de conceptos que se había operado en este campo se manifestó en las fuentes canónicas: éstas, en efecto, par tiendo de consideraciones enteramente nuevas, no ya políticas, sino religiosas, limitadas en su origen sólo a algunas materias espirituales (se consideró nula la sentencia de excomunión viciada por un intole rabilis error patenter expressus 21, y se afirmó la perpetua revocabili dad, por error probabilis, de las sentencias dadas contra matrimo nium 22 o en cualquiera otra materia en la que vertitur periculunl animae 23, llegaron a admitir en general, como principio común a todo el proceso, que, así como es nula la sentencia dada contra ius, scriptum 24 o contra leges canonesve , así debe considerarse nula toda sentencia que iniquitatem contineat manifestam 2G Veremos en el mo mento oportuno (en el u. 85) cómo este nuevo eriterio adoptado para determinar los efectos del error in iudicando alteró profundamenie, por exclusivo influjo del derecho canónico, la significación política de la nulidad de la sentencia contra ius constitutionis, admitida por ra zones excepcionales de orden público por el derecho romano; aquí debo limitarme a exponer, siguiendo la acostumbrada clasificación deducida del análisis del silogismo llevado a cabo por el juez, las diversas especies de errores in iudicando que fueron consideradas y estudiadas por la doctrina del derecho intermedio 27• 62. a) a) Entre los errores in iudicando cometidos en la forma ción de la premisa mayor, es necesario considerar, ante todo, la violación de una norma jurídica (el llamado error contra ius in thesi del derecho —

C. 40, X, de sest. excomm., y, 39; e. 36, X, de off. et pot. iud. del., 1, e. 2, de seat. e.rcomm., en VI, V, 11; e. 7, 5, h. 1.; e. 46, C. 11, qu. 3. 22. 0. 4, X, de ja mt. rest., 1, 41; e. 4, 7, 10, 11, X, de seat. el re iud., II, 27; e. 6, X, de frig. el maje!., IV, 15; véase •también e. 2, quia ergo, e. XXXV, qu. 9. 23. FELINO SANDEO, Gomia. iii Decretales, a e. 7, X, de .sent., II, 27, duode cima el ultirna declaraljo. 24. C. 41, Item si seat., C. II, q. 6. 25. 0. 1, X, de seat. el re iud., II, 27; e. 3, h. 1. y e. 7, X, de conf. utili, 29;

II,

21.

30.

26. 0. 9, X, de sent. el re iud., II, 27. 27. Para noticias más amplias sobre este tema, envío a mi estudio sobre el Error in iullicando, del cual resumo aquí fielmente los resultados.

Motivos de nulidad común alemán 28) : tenía valor para este caso la regla que sententia contra ius expresse lata ipso jure non valet 29 La norma de derecho que venía violada en la premisa mayor del silogismo podía ser una norma de ms scriptum, y, en este caso, la sentencia era nula tanto tratándose de derecho romano o canónico 30, como si se tratara de derecho estatutario, siempre que fuese in corpore iuris clausum 31; la disposición que no se encontraba registrada en la colección oficial de las leyes (llamadas extravagans) escapaba al principio Jura novit Curia, y la sentencia que contuviese un error sobre esta disposición no era nula, sino solamente apelable, lo mismo que aquella basada sobre un error de hecho 32, Ni siquiera producía nulidad la violación de una máxima jurisprudencial, ya que las decisiones de los jueces qua•mvis magistrales et magni ponderis sint, vim le gis ‘non obtinent Los mismos principios que tenían aplicación en cuanto a la norma escrita, pero extravagans, se aplicaban al ms non scriptum el cual cov,sistjt in fado de suerte que la sentencia dada contra el derecho consuetudinario no era nula, propter dubium facti 36 Se hacía, sin .

28. STa-ex, Dissertationurn inridicarem, vol. III, De selectis utrisque iuris nuzteriis (Francofurti, 1473), Disput. XXIII, cap. XI, n. 14; GONNER, Handbuch, Bd. III, cap. XLII, ns. 24 y sigs.; IRENAUD, págs. 540-554; WETZELL, System, pág. 807. 29. Véase en Apéndice a BARTHOLOMEI Socia’i, Commentariornm, parte II (Venetiis, 1572), Collectanea s -eguiarvm iuris, pág. 51, y, en la misma, literatura. Para una exposición más precisa de este punto de la doctrina que aquí me limito a señalar, véase mi Error en eudicando, ns. 13 y sigs. 30. Véase, además, el e. IX de seat. et re md., II, 27, DrneANTI, Specuium, lib. II, partic. III, rub. Sententja in jadie jo prolata, ns. 1 y sigs.; a menos que, como se comprende, disposiciones legales no hubiesen abrogado las normas de derecho romano o canónico: véase PINELLO, Selectarum iuris interpr., vol. 1 (Venetiis, 1613), cap. XIX, n. 19. También en materia religiosa era nula la sentencia dada contra íes div inum: véase la Glosa, Intolerabjlem errorern, en el cap. 40, X, de sent. exc., V, 39 y Error in iudicando, n. 17. 31. Véase literatura en Error ma iudicando, págs. 23-25 y notas; la regla que tenía valor en cuanto a los estatutos lo tenía también en cuanto a las consti tuciones del príncipe y en cuanto a las epístolas pontificias (id., notas 9-11). 32. BARTOLO, L. 32, de re md., XLII, 1; y Error in indicando, 1. e., nota 19. 33. SCACCIA, Tractatvs de seafentia et re md., GI. 24, quest 24, as. 1-19; ALTIMARO, De nvllitatibvs, cit., rub. XIII, qucst. 29, n. 17. 34. Véase Error ma indicando, a. 19. 35. FELINO, Corn,n., e. 1, X, de sent. et re md., II, 27. 36. BALDO, L. 2 0., VII, 64; PANOR ’EITANO, e. 1, X, de seat. et re dad., II, 27; PAOLO D CASTRO, I L. 1, 2 D., XLIX, 8. En el derecho común alemán más reciente se enseñaba sin embargo que es nula también la sentencia dada contra la costumbre: véase especialmente RENAUD, pág. 540, nota 26, donde se contiene la literatura y el estado de las legislaciones particulares germánicas sobre el tema.

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embargo, una excepción lo mismo para la norma consuetudinaria como para la norma escrita, pero no registrada, considerándose nula la sentencia dada contra una ley extravagante o contra una costumbre notoria tam in popolo quarn in iudicio El caso típico de sentencia, nula por estar dada contra ms era el de aquella que violaba la letra de la ley, contra literanz legis, conte niendo en la premisa mayor del silogismo un principio textualmente opuesto a una disposición de ley apropiada específicamente a la relación controvertida, specificis terniinis loquens las Decretales, sin embargo, contrariamente a la enseñanza de los comentadores de las leyes romanas, afirmaban la nulidad también de la sentencia dada con rarationem legis, esto es contra la ley establecida genéricamente para diversas especies de relaciones entre las cuales se comprende también aquella contravertida, lex comprehensiva, hoc est, quae cora prehendit RILh n izadecinione easum pro positum 40; toda la doctrina estaba, sin embargo, de acuerdo en considerar válida la sentencia dada contra sirnile legis, cuando el juez erraba al extender por analogía al caso controvertido una norma establecida específicamente para un caso diverso j. Un principio que toda la doctrina del derecho inter medio ha enseñado concordemente es el siguiente: que, a fin de que la violación de ley pudiese producir nulidad del fallo, era necesario que se tratase de ius certum et infallibile 42, acerca de cuyo significado los juristas estuviesen perfectamente de acuerdo; de otro modo, quando lex habet plures intellectus propter dissentionem Glossatorurn, valet sententia pro pter dubium iuris aunque hubiese sido dada contra la conimunis opinio De tal principio deriva que si en el derecho inter medio se tuvo la noción de sentencia nula por absoluta contravención .

37. Error ja iuo’ieando, págs. 26 y 28 y los autores que en ellas se citan. Según los Estatutos de Padova, cap. 113, el Potestá jura hacer ejecutar todas las sentencias: nisi contra leyes, vel probatum usurn vel stalutu latae n fuerint (SKEDL, pág. 103). 38. Ej. en OSTIENSE, Summa, lib. II, rub. de sententia, 5: Qualiter proferri debeat Quinto; véase Error in indicando, n. 21. 39. PINELLO, 1. e., n. 36; véase también CIN0 DA PIsTOlA, a L. 1 0., 1, 14. 40. PINELLO, 1. e.; PANORMITANO, a e. 1, X, de seni. et re md., n. 14; FELINO, id., n. 7. En contra: GIASONE, a L. 122, 6 D., de V. O., XLV, 1, ns. 52 y sigs.; DEdo, a L. un. 0. de err. cale., II, 5, n. 11; TARTAGNI, a L. 32 D., XLII, 1, etc. V. Error ja iudicando, n. 22. 41. TARTAGNI, a L. 32 cit. Véase Error in indicando, n. 23. 42. PAOLO DI CASTRO, a L. 19 D., de app., XLIX, 1, n. 3. 43. BALDO, a L. 2 C. VII, 64. Véase literatura en Error ja iudicando, n. 24. 44. Error ja iudicando, id. y notas.

Motivos de nulidad a la ley, no se concibió la nulidad por errónea interpretación de ley: lo que se expresó por la doctrina alemana enseñando que la sentencia es nula solamente cuando viola un ius in thesi clarum 3) Entre los errores de juicio que se refieren a la premisa mayor se puede enumerar, junto al error contra una norma de derecho, aquel contra una máxima de experiencia que se verifica cuando el juez pone como base de su sentencia una afirmación de carácter general y comprensivo que contradice a algún principio de razón común. En el derecho romano no hemos encontrado ningún caso de error de juicio que pudiera hacerse entrar bajo esta categoría; en cambio en el dere cho común encontramos un ejemplo en la sentencia nula por estar basada sobre causa irnpossibilis En esta hipótesis (que no debe confundirse con el caso de un irnpossibile praeceptuns previsto tam bién por el derecho romano; véase anteriormente, n. 11), el juez pone como base de su sentencia un hecho que la razón humana concorde mente declara imposible: y con esto comete un error que excede los límites del caso singular y que se extiende a negar la ley de experien cia general según la cual aquel cierto hecho no pudo nunca, en abstrac to, producirse; esto ocurre, por ejemplo, cuando el juez excomulga a una persona por un delito que la misma no tiene posibilidad física de realizar, o sea, utilizando la ejemplificación ofrecida por los cano nistas, cuando el juez pronuncia así: excomunico istum eunuchum, quis praegnantern reddidit mouialem 48• En este caso el juez no come te un error limitado al caso singular, sino que desconoce con su pro nunciamiento aquella ley fisiológica de carácter general en virtud de la cual un eunuco no podrá nunca tener capacidad para engendrar, y, considerando posible lo contrario, viene a violar con su sentencia un principio perfectamente contrario a aquel que la experiencia común considera correcto. 63. b) Viniendo ahora a tratar de los errores de juicio que pueden referirse a la premisa menor del silogismo, en cuanto se limi —

45. Véanse los autores citados en la nota 28 de este capítulo. 46. Erfahrunqssatz de los Alemanes; véase STEIN, Da private Wissen des Richiers (Leipzig, 1893), 7; CIJIOVENDA, Principii, pág. 1028; Error in Sudi cando, n. 26. 47. Error in indicando, n. 26 cit. 48. PANORMITANO, a e. 9, X, de sent. et re iud., II, 27, u. 9; y a e. 40, X, de seat. exco nrn., V, 39, n. 11; FELINo, a e. 40, id., n. 3. Véase Error ja iudicando, pág. 37.

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tan al solo caso controvertido sin extenderse a la violación de un prin cipio general, podemos distinguir el error de derecho del error de hecho. a) Entre las diversas interpretaciones, casi todas arbitrarias, que los comentadores de las leyes romanas dieron de la L. 32 D. de re iud XLIII, 1, se encuentra también aquella que es la más simple y la única correspondiente a la letra del texto (véase, anteriormente, n. 20) lex fuit alle gata et a iudice non audita, quia non eredidit facere ad reni ‘ 9. En base a tal correcta interpretación, también en la doctrina del derecho común se acogió sin oposición el principio de que la falsa aplicación de ley no produce nulidad del fallo, y que para que se dé la nulidad es necesario que el juez haya errado en cuanto a la norma concebida en abstracto, no en cuanto a la relación que tiene lugar entre la norma y el caso concreto. Esto quiere expresar SALICETI 50 cuando enseña que la sentencia lata contra ius facti valet, entendiendo por ius facti los caracteres jurídicos del hecho concreto, la relación de aplicabilidad al mismo de la norma; y esto quiere expresar la doc triria alemana cuando afirma que es válida la sentencia dada contra ius in hypothesi j. Un caso de errónea aplicación de ley, especial mente considerado por la doctrina, fué el que se pone de relieve sumpto argumento a contrario sensu 52

/1 ’)Si en lo que se refiere al error de derecho cometido en cuanto a la premisa menor, el derecho intermedio se mantuvo fiel a las reglas romanas, se apartó considerablemente de ellas en cuanto se refiere al error de hecho En efecto, mientras en principio los legistas con tinuaron afirmando que el error de hecho no produce la nulidad del fallo ‘, y que .sententia lata ex falsa causa non est nulla sed iniqua , la doctrina canónica según la cual las sentencias en materia matri monial o espiritual deben siempre poderse revocar si pro babilis error 49. Error in 50. 51.

Glosa a L. 32 citada; AZONE, Sunsma, VII, Quando prov., u. 2; véase iudicando, n. 29. A L. 2 C., vn, 64. Véanse autores citados en la nota 8 de este capítulo, especialmente

GONNER.

Error in iudicando, n. 30. Error in indicando, ns. 31 y sigs. BALDO, a L. 2 0., VII, 64; SALICETI, a la misma ley. Véase BAR’roLo, a L. 22 D., de adcq. vel o,nitt. hered., XXIX, 2, n. 3; TARTAGNI, a L. 122, 6, D., de verb. oblig., XLV, 1, a. 40; PAOLO DI CASTRO, id. id., u. 0. Véase Error iii iudicando, as. 31 y 33. 52.

53. 54. 55.

Véase

Motivos de nulidad postea detegatur 56, y ser corregidas ‘non solum in iure sed etiam i’n facto r , generalizó este principio a cualquier sentencia difundién dose la nueva enseñanza de que la sentencia debía considerarse nula si coniinet in se expressurn errorem que la sentencia est ‘nulla si lata sit ex falsa causa expressa in sententia Co,sin distinguir ya si se trataba de error de derecho o de error de hecho. En apoyo a este nuevo principio que encontraba directamente su origen en el derecho eclesiástico 61, y que constituía una profunda modificación del con cepto romano de la nulidad por error contra ius constitutionis, apor taron además los comentaristas también la autoridad del derecho romano, desnaturalizando el sentido de la L. 1, § 1D. quae sent. sine app., XLIX, 8, en la que están determinados los efectos del erroi calculi sobre la sentencia (véase anteriormente, n. 21) ; considerando como un caso de verdadera nulidad aquel que en el texto romano es sólo un caso de corregibilidad 62, y como un puro error facti ci error de cálculo que viola una ley general de razón 63, pudieron los comen tadores de las colecciones justinianeas llegar a la conclusión, tan apar tada de la verdad, de que también en el derecho romano era nula la sentencia por un simple error de hecho. Sin embargo, aun cuando la doctrina llegase así a afirmar como principio general que también el error de hecho (siempre que fuese expressus: véase, más adelante, n. 66 a) podía hacer nula la sentencia, en realidad los casos específicos en los que se admite la nulidad por error de hecho fueron en número limitadísimo. Especialmente dos fueron considerados de propósito: el error sobre el hecho notorio 64, el 56. Glosa per errorem] al e. 6, X, de frig. et rnalef., IV, 5. Véase literatura particular sobre este punto en las notas 92-101 a los as. 31 y 32 del Error ja iu dicando. 57. LUCA ns PENNA, Comentaria in tres posteriores libros Cod. Iustiniaei, a L. 1 C., X, 9, n. 3 y a L. 1 C., XII, pág. 29, n. 13. 58. Error in iudicando, n. 33. 59. TANCREDI, Ordo, lib. IV, rub. quae sententia ipso jure nulla sit; DURANTI, Speculum, lib. II, partic. 3 , Sententia, n. 22. 60. DE FERRARIIS, Practica, rub. Forma scntenliae diffinitivae, n. 47.. En contra, sin embargo, la doctrina alemana: RENAUD, pág. 542, nota 35; WETZEL, Syste?n, 52, nota 5; RbDER, Beitrágc, pág. 62. 61. Tal influencia del derecho canónico en la doctrina de las nulidades, afirmada en mi Error ja iudicando, está reconocida por COSTA A., Nullitd, a. 16. 62. Error ja indicando, ns. 34 y 39, y literatura que en ellos se indica. 63. DEdo, a L. un. C., de err. cola., II, 5, a. 19, .. . de errore calculi, quod 6sf error facti. 64. Error ja indicando, n. 36 y literatura que se indica; véase G 1 osa Intole. rabjlem erroreiv, al c. 40, X, de ent. exc., V, 39; PANORMITANO, a c. 9, X, de sent. et re iud., II, 27, n. 9.

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PIER0 CALAMANDREI La Casación Civil —

cual producía nulidad de la sentencia sólo cuando se tratase de noto rium facti permanentis aproximándose así a la hipótesis de la causa irnpossibiiis y la contradicción entre el tenor de la sentencia y los actos (Aktenwidrigkcit de la doctrina alemana 68), que se producía cuando el juez en su decisión afirmaba cualquier circunstancia de hecho que resultaba después desmentida por el material instructorio, corno sí, por ejemplo, dixisset quia per A et B testes sic probatum est sic sententio, et per illos testes nihil probatur ,

.

64. c) Como ya se ha advertido al estudiar los casos de nuli dad admitidos por el derecho romano (en el n. 21), el error que se refiere a la conclusión del silogismo no puede ser ni de derecho ni de hecho, sino solamente de lógica, en cuanto se deduzca de las premisas una consecuencia que lógicamente no deriva de ellas. Caso típico de este error se tiene en la sentencia que el juez justifica con un motivo no concluyente 70: Excommunico te quia Padus curril ; Quia deceni et dedecem faciunt viginti, ideo condemno te in viginti 72 En tal hipótesis, sin embargo, el derecho común no ac1mitía la nulidad de la sentancia, porque, no estando exigida obligatoriamen te la motivación, se presumía que la verdadera razón jurídica, por la cual el juez había decidido así, existiese en su pensamiento, aun cuando hubiese sido silenciada por él. Corno un error pertinente a la conclusióa del silogismo se puede considerar también el error caiculi (véae el n. 63), que el derecho intermedio considera causa de nu lidad 73. De una última categoría de sentencias defectuosas, de las cuales la doctrina y a veces también la legislación estatutaria, afirma ex—

65. Véase Glosa Pastoralis, CASTRO, a L. 1, 2, D., XLIX, excon ,m., en VI, V, 11, Ii. 3. 66. iudicando, 67. 68. 69. iud., II, 70. 71. 72. 73. 74.

ANTONIO DA BRU págs. 50 51.

Error in iuclicando,

a e. 2 Clem. desent. et re iud., II, 9; PA0L0 DI 8; en contra GIOVANNI D’ANDREA, a C. 0 de sent.

’rlo, Traci.

de notorio,

art. VI,

n. 49; véase

Error ja

n. 37.

RRNAUD, pág. 542, Ilota 35; WETZRLL, System, 52, nota 5. INocENcIO IV, a e. 11, X, de prob., II, 19, y a e. 18, X, de se 27, n. 4; PANORMITANO, a e. 9, h. t., n. 8.

Error in iudicando, a. 40. SocINo, Reg. cit. Deciino failit. BALDO, a L. 2 C., de re md., VII, 52, n. 2. Error in ivdicando, n. 39. Id., pág. 56.

at.et re

Motivos de nulidad presamente la nulidad se puede hacer mención en este grupo: esto es, de las sentencias que condenan a una prestación físicamente o moralmente imposible 76 y de aquellas que tienen la parte dispositiva incierta, oscura, contradictoria o condicionada En estos casos el defecto de la sentencia tiene su sede en la parte dispositiva, esto es, en la conclusión dci silogismo; pero, en realidad, la ineficacia de la misma no deriva en tal hipótesis tanto de un vicio del razonamiento, de un defecto producido en la formación lógica de la sentencia, cuanto de su ineptitud práctica para decidir la controversia (véase, anterior mente, n. 11). ,

.

Una mención particular merece en el derecho intermedio la nuli dad de la sentencia pronunciada contra rem prius iudicatarn 78 Esta, que debe ser, desde un correcto punto de vista, considerada como un caso de nulidad por exceso de poder (véase, anteriormente, n. 7 y n. 60), se justificó en cambio en el derecho común con un criterio absolu tamente diverso, por el cual se la incluyó, en lugar de entre los errores in procedendo, entre los verdaderos y propios errores in indi cando. En efecto, según una corriente de la doctrina, puesto que la sentencia facit ius inter partes, y debe, por consiguiente, ser conside rada como una norma de derecho inviolable, la segunda sentencia que sea dada contra la primera perinde ac si foret contra ms expre iota se non valebit 79; frente a esta explicación, que equipara la sentencia dada contra la cosa juzgada a la dada contra la ley, se observa que los dos casos difieren profundamente, porque en la sentencia contra rem iudicatam non est expressus error °, mientras la primera sentencia no puede equipararse a la ley porque no es in corpore iuris clausa de suerte que otra tendencia de la doctrina hace entrar la nulidad por violación de la cosa juzgada en la hipótesis de nulidad por error 75. Por ej. Estat. de Brescia, St. Civilia, rub. 14, De n odo et forma proce dendi, Omnes et singuli cornrnissarii. 76. DE TJNZOIA, Apparatvs a ROLANDINO, P. III. cap. 9. rub. de sententiis, pág. 412; BAaDELEBEN, de nul!ifatibu,s, 16, pág. 33; LINDE, II, 231; RENAUD, 185; WETZELL, ob. eit., 60, nota 100; CALDA, Nullitá, pág. 374 y literatura en nota 2. 77. Véase doctrina en la nota precedente. 78. 0. 2, q. 6, e. 41, S 4; e. 20, X, de sent. et re iud., II, 27. Véase Error in iudicando, n. 25 bis, en nota * nl n. 25. 79. VANZI, XIII, a. 125; ALTIMARO, 1, rub. XIII, quest. 29, ns. 52 67. 80. Glosa Lata’m, a L. 1 0., VII, 64. 81. BARTOLO, a L. 1 C., VII, 64.

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sobre el hecho notorio, puesto que sententia facit notorium et sententia lata contra notorium est nulla 82 66. Por la doctrina del derecho intermedio fueron estudiadas con particular agudeza las cualidades que el error in indicando debe tener para producir la nulidad de la sentencia: éstas se redujeron a dos, en cuanto se estableció el principio de que el error de juicio, para tener eficacia sobre la validez del fallo, debe ser: a) expressus; c) causalis 83 —

a) Puesto que el error in iudicando es un defecto de razona miento que se produce en la mente del juez durante la actividad inte lectual de la que la sentencia es la conclusión resultante, ese error no puede buscarse en el tenor de la decisión sino cuando ésta sea motivada, esto es, cuando el juez haya referido, como justificación de la parte dispositiva, la historia sumaria del camino que su pensa miento ha debido realizar para llegar hasta aquél: ahora bien, puesto ue el derecho intermedio (salvo alguna excepción en las legislaciones particuIar 84) no s imponía la motivación de las sentencias, e incluso la doctrina abiertamente la rechazaba 85, no podía hablarse nunca de sentencia nula por error in indicando en todos los casos en los que la sentencia se daba sin motivarla 86 Pero cuando la sentencia fuese motivada, la doctrina enseñaba, partiendo de las locuciones usadas por los textos romanos y canónicos (L. 19, D. de app., XLIX,1: expres sim sen tentia. contra inris rigorem data; e. 40, X de sent. excomrn. V, 39, etc.: intolerabilis error patenter expressus) que el error, así de derecho como de hecho, producía la nulidad de la sentencia sólo si fuese expressus en la sentencia misma: en efecto, la Glosa advierte que distinguitur mier expressum et non expressuni erroreni 87; utrum .. .

82. PANORMITANO, a e. 20, X, de .sent. et re iud., II, 27, n. 20; FnLTN0, id., rl. 16 y sigs.; FRANCHI, De appellationibus, cap. Dilecto, qu. 41, n. 94; FERRARUS, Practica cit., rub. Forma appellationio, n. 42. En cuanto a la doctrina alemana del derecho común, que no sigue estos erróneos criterios, y. RENAUD, 185; LINDE, II, 246; WETZELL, 51, pág. 651. 83. Véase Error in indicando, ns. 42-52, en cuanto a la primera cualidad; na. 53-58 en cuanto a la segunda. 84. Notable especialmente el Estat. de Bologna 1454, lib. II, rub. de ap pella. tionibv8, referido al n. 43 del Error in iudicando; otros Estatutos pueden verse en la nota 14 del mismo. Véase ScLoPIs, Storia, II, pág. 414. 85. Errorin iudicando, n. 43, pág. 59 y nota. 86. BARDELESEN, De sent. nuil., pág. 38; GONNER, Handbuch, III vol., pág. 387. 87. Glosa a L. 1, 2 D., quae sent., XLIX, 8.

Motivos de nulidad fuerit expressa causa erroris, vel non: ut primo non teneat, secundo sic 88 Error expressus debía considerarse, según la enseñanza predo minante, aquel que ex ve’rbis infertur taus error quod ocu cor o porali in dicta sententia cerni possit, non autem quod oculo mentis et por subauditos intellectus °°; pero, en la práctica, se seguía un crite rio menos riguroso, en cuanto se consideraba expressus también el error que, sin ser declaradamente enunciado en la sentencia, podía, sin embargo, deducirse de un modo indudable por vía de razonamien to de la sentencia misma: error expressus, en suma, era aquel que podía ser puesto de relieve por otra persona, culta en derecho y de normal inteligencia, a la simple lectura de la motivación de la sentencia y con la sola ayuda de sus nociones generales, sin especial conocimiento de la relación concreta sometida a decisión También, según la opinión de BARTOLO 92, debía considerarse nula la sentencia viciada por un error in iudicando, que, sin estar expresado en la sentencia, estuviese, sin embargo, expresado en los actos a que el juez expresamente se re firiese o, en caso de falta de referencia, en los actos ad quae necessitate refertur sententia. b) A fin de que el motivo erróneo pudiese destruir la validez de la sentencia, era necesario que el juez al decidir hubiese fundado sobre aquél todo su razonamiento, de modo que, al demostrarse que la premisa estaba viciada, debiese necesariamente caer también la deci sión que era su consecuencia necesaria 93; este principio, incognitum legistis se expresa por la doctrina canónica enseñando que la nuli dad era producida solamente por el error causalis, o sea que la causa errónea anulaba el fallo sólo cuando la misma fuese totalis causa sen tentiae 88. Glosa a L. un. O., de err. cale., II, 5. Literatura en Error ja judicando, 42. 89. BALDO, a L. 1 0., de prob., IV, 19; ALTIMARO, loe. cit., n. 35. 90. GIAsoNE, a L. 32 D., XLII, 1, n. 10 y los otros citados en la nota 17 del u. 44 del Error in indicando. 91. Véase PINELLO, escrito citado, u. 13, y Error in indicando, no. 44-47; IIENAUD, Lehrbuch, pág. 541; GONNER,III, págs. 384 y sigo. 92. A L. un. 0., de err. cok., II, 5. En cuanto a los autores y a las opiniones discordantes sobre este punto, véase Error ja indicando, u. 52 y notas. 93. BALDO, a L. 2 0., quando prov., VII, 64. Error in indicando, na. 53 y sigo. 94. FELINO, a e. 9, X, de 8ent. el re iud., II, 27, n. 7. Véase doctrina canó nica en Error in md., u. 55, nota 48. 95. Fauno, loe. cit. n.

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PlEno CALAMANDREI La Casación Civil —

Se consideró válida, por consiguiente, la sentencia dada contra una ley quae non facit ad cawsarn y, en la hipótesis de una senten cia basada sobre varios motivos cada uno de los cuales bastase por sí solo para justificarla ° , se excluyó la nulidad siempre que al menos un solo motivo se encontrase justo, aun cuando todos los otros fueraEl evidentemente erróneos 98 (observo, a este respecto, que tal regla, que ha pasado también a las legislaciones modernas ° , fué expresamente acogida en los estatutos de Bolonia del 1454b0e). El principio de que el error no produce nulidad si no es causalis, era, por lo demás, am pliamente aplicado también cuando no se trataba de error de derecho; en cualquier caso en que potest evitan error 101 la validez de la sen tencia quedaba a salvo; así era válida: la sentencia basada sobre una causa non conciudens (véase, anteriormente, n. 65), puesto que se pre sumía que el juez hubiese callado la verdadera causa de su decisión 102; la sentencia discordante con los actos de causa (n. 65), cuando se podía de algún modo pensar que la discordancia fuese solamente aparente 103; la sentencia en la que el juez, motivando su decisión con razones evi dentemente erróneas, añadía a ella las palabras maxime o praesertim, por la cual se presumía que los motivos expresados en la sentencia fuesen sólo una parte de los que habían inducido al juez a su pronun ciamiento Puesto que la sentencia es res indivisibilis 105, la condena basada sobre un error de cálculo se consideraba enteramente nula, y no solamente nula en aquel exceso derivado del error de cálculo 106; pero si la sentencia podía escindirse en varios pronunciamientos, en tonces se anulaba solamente aquel pronunciamiento respecto del cual el error era causalis 107 96. FELINO, a e. 1, X, de seat. et re iud., II, 27, n. 14. Limita sexto. 97. Véanse ejemplo en PANORMITANO: ad. e. 9 x, de seat. et re iud., a. 8. 98. Dz FERRAEIIS, Practica, rub. Forma seat. diff., n. 47. 99. Véase C. P O. alemana, § 563. la quibus. Véase Error in iudicando, n. 56. 100. Lib. II, rub. de appell., 101. FELINO, a e. 9, X, de sent. et re iud., n. 1. 102. BALDO, a L. 2 C., de re jud., VII, 52: literatura en Error ja iud., n. 57, nota 54. 103. Ejemplos en FELINO, a e. 9, X, de seat. et re iad., II, 27. 104. VANZI, De nuil., XIII, n. 123. Error ja iud., a. 57, notas 57-59. 105. Glosa a la L. 20 D., de iurisd., II, 1 y autores en la nota 60 del n. 58 de Error in iudicando. 106. Véanse lugares citados en la nota precedente. 107. Error ja jud., n. 57, nota 61. Obsérvese, sin embargo, que las distinciones señaladas en el texto no tienen valor en cuanto a la validez de la interlocutoria o del decreto procesal del juez, los cuales eran nulos por cualquier error aun no expreso. Véase Error ja md., n. 58 bis, en nota * al a. 58.

Motivos de nulidad 67. De la exposición, tan sintéticamente realizada, de los varios motivos que en la doctrina del derecho intermedio daban lugar a invalidez del fallo, aparece que la noción de nulidad, que en el derecho romano había sido típicamente una consecuencia de los defectos de construcción del proceso y sólo excepcionalmente se había extendido a un caso rarísimo de error de juicio contra ius constitutionis, se amplió en el derecho intermedio al campo de los errores in iudicando, hacien do cada vez más incierta la distinción entre sentencia nula y sentencia iniusta o iniqua: la doctrina, en efecto, admitió, como un principio nuevo que enteramente contradecía al concepto primitivo de nulidad, que notoria iniustitia et nullitas fraternizent et aequiparentur 108, que quod dicimus de nullitate notoria habet etiam locuns in notoria iniustitia quae nullitate equipollet 109; y de este modo, como diré con más cla ridad dentro de poco (en el n. 68), la querella de nulidad, que en su origen debía ser un remedio dirigido solamente a impedir que tuviese vigor una sentencia nacida en un proceso mal construído, se convirtió en un medio adecuado para poner en discusión la intrínseca justicia de la decisión, aunque ésta fuese emanada en un procedimiento exte riormente correcto: en tal modo, como observa bien KOHLER 110, la querella de nulidad transformó sustancialmente la propia función, y acumuló en sí, junto a la finalidad, que le era propia, de poner un remedio contra las sentencias procesalmente imperfectas, la finalidad enteramente diversa de atacar en las sentencias nacidas en un proccdi miento regular, la injusticia del contenido de la decisión, cuando la misma alcanzase un grado de mayor gravedad y evidencia. —

108. 109. 110.

II, cap. 3, n. 293. VII, qu. 1, n. 31. Froaess t nd Nichtproze8s, 9, ig. 126. SCACCIA, Tract. de iadiciis,

ALTIMARO, riib.

CAPITULO X LA QUERELLADE NULIDAD EN RELACION CON LOS OTROS MEDIOS DE IMPUGNACION DEL DERECHO INTERMEDIO SUMARIO — 68. Análisis del juicio al cual daba lugar la querella iwilitatis. — 69. La appellatio y su transformación en el derecho común alemán. — 70. La supplicatio: revisio contra las sentencias del supremo tribunal im perial en Germania. — 71. Restitutio in integrum. — 72. La revisio ordi naria (leuteratio) en Germania. — 73. Sentido en que se puede decir que la querela nullitatis era un remedio “extremo”; su colocación en el cuadro de los medios para impugnar las sentencias.

68. Con la formación de la querella de nulidad, en sus diversas manifestaciones, nace, como se ha dicho (en el n. 56), el concepto, desconocido del proceso romano, de un derecho de impugnación contra la sentencia; se atribuye así a la parte la facultad de obtener la anula ción de una sentencia viciada por determinados vicios. El juez ante el cual se hace valer la querella de nulidad (bien sea el juez superior o también, en los casos de actio nullitatis, el mismo juez que ha emitido la primera sentencia), debe, pues, ante todo, decidir si existe el derecho alegado poi el reclamante a obtener la anulación de la sentencia, y cuando reconozca que existe, debe actuario anulando la sentencia mis ma, cumpliendo la finalidad de la querella de nulidad con un puro y simple iudicinnr rescindens. La cognición del juez ante el cual se hace valer la nulidad no vierte, pues, sobre la relación controvertida de mérito, sino que se limita a examinar si en la relación procesal prece dentemente desarrollada o en la sentencia derivada de ella existen defectos tales, sin los que no puede existir en la parte un fundado derecho a la anulación: se trata, así, de un examen sobre la correcta construcción del proceso, y, en los casos en que la querella de nulidad era admitida por error in iudicando, de un examen del fallo, recaído en el proceso precedente. Se ha visto (anteriormente, n. 67) que el derecho intermedio, equiparando a la vullitas procesal ciertos casos de iniustitia, atribuyó a la querella de nulidad, que, según el concepto que la infoimaba, habría debido refcrirse exclusivamente a la construc ción exterior del proceso, también una función de crítica sobre el contenido de la sentencia; pero no se debe creer con esto que la qucrella de nulidad pudiese conducir directamente, como la appellatio —

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romana, a un ‘novum iudicium, a una cognición inmediata del iudex nullitatis sobre la causa ya decidida una primera vez. La appellatio romana producía, sin más, una decisión ex novo de la litis, indepen diente de la decisión que se había dado en primer grado; en cambio, la querella de nulidad, aun ejercitándose por error in iudicando, pro ducía solamente un examen de los actos y de la sentencia del primer proceso 1, en cuanto el juez de la nulidad se limitaba a decidir si, del material instructorio recogido en primera instancia y del tenor de la sentencia pronunciada sobre este material, podía ponerse de relieve, sin ninguna nueva directa cognición de la causa, la existencia de tales vicios de razonamiento en el fallo, que fundasen en la parte el derecho a obtener su anulación. Encuentra así una nueva confirmación la explicación dada por mí de aquel principio afirmado por la doctrina según el cual el error, para producir nulidad, debía ser expressus (véase, anteriormente, u. 65) : cualquier error de juicio podía dar lugar a nulidad, siempre que fuese posible reconocerlo del tenor de la sentencia o de los actos del primer juicio, sin necesidad de proceder a un nuevo examen del mérito: así la querella de nulidad tenía la función de una verdadera y propia revisión de la primera sentencia 2 Puesto que la querella de nulidad se dirigía, ante todo, a obtener la anulación de la sentencia viciada, el juez, cuando reconociese, ade lantando la propia cognición en el ámbito, indicando la existencia de aquel vicio que producía la nulidad, debía, en primer término, anular la sentencia impugnada; pero la forma de esta anulación y sus conse cuencias eran diversas, según que el motivo de nulidad tuviese su origen en el proceso o en la sentencia En el primer caso, cuando se trataba de un error in p’rocedendo que se había verificado en el curso del primer juicio, el pronunciamiento del iudex nullitatis no se limi taba a reducir a la nada solamente la sentencia, sino que se extendía a quitar eficacia al procedimiento desarrollado después de haberse producido el vicio, y, a veces, cuando la nulidad consistía en la falta de un presupuesto procesal, a todo el proceso. En este caso, si la parte quería obtener una nueva sentencia de mérito, era necesario después .

1. Véase VANZI, De nuil., cap. VI, n. 127; ALTIMARO, De nufl., rub. VI, 11, n. 33. 2. KOHLER, Prozess und Nichtprozess cit., pág. 126; véase al final de este n. 68. 3. Véase VANZI, cap. VI; ALTIMARO, rub. VI, qu. XI; WETZELL, Sy8tem, 60, pág. 812; SKEDL, Nichtigkeitsbeschw., 37; y literatura que en el mismo se indica. qu.

La quereila de nulidad y otros medios de impugnación de la anulación comenzar de nuevo el proceso desde su inicio o desde el punto en que se había producido la nulidad: enseña VANZI, en efecto, que si la anulación se producía por error in procedendo, ut puta defectum lib clii, citationis, mandati, iurisdictionis aut consimilium, tunc ex integro formabitur novus processus et nova acta incohari et fien debe bunt En este caso, el juez ante el cual se hacía valer la nulidad debía, ante todo, declarar nula la sentencia y el proceso precedentes, reservando a las partes el derecho de proponer nuevamente en la sede oportuna sus peticiones de mérito 5; semejante procedimiento está cla ramente trazado en un documento de Lucca, del 1328, referido por FICKER 6, en el que un Fredericus ser Bianchi notarius pide al dele gado imperial quod velitis mandare vestro vicario quatenus ipsum processum casset et anuliet et ipsas partes remittat ad eorum iudicem competentem, si ulterius intendit licatere; y se considera como co rrecta por la doctrina, la cual enseña que, cuando la nulidad del primer proceso viene deducida ante el juez de apelación officium iudicis appellationis cnt cassare sententiam, reservato iure apte agen di Pero ante qué juez debían después, una vez producida la anula ción del primer proceso, renovarse los actos necesarios para el pro nunciamiento de una nueva sentencia? Si la nulidad se hacía valer ante el juez a quo, ante él, una vez ocurrida la anulación, se desarrollaba generalmente (salvo el caso de nulidad ratione incompetentiae) el nuevo proceso, en base al cual el mismo juez podía sentenciar de nuevo 8; pero si la nulidad se hacía valer ante el juez superior y éste pronueiaba la anulación del precedente proceso, era necesario distin guir dos casos: o se trataba de nulidad que surgit ex fundamento iudi cii, y entonces el juez superior, después de anulado el precedente juicio, no podía proceder a renovarlo ante sí; o se trataba de nulidad que no .

.

4. De n’ull., VI, a. 128. Véase FERRARIIS, Practica, rub. Forma app., Fuisse esee nullam, n. 9; SCACCIA, de appellat., qu. XI, n. 134. 5. VAwzx, VI, ns. 108-109; ALTIMAR0, VI, qu. 11, as. 3, 5; SKEDL, Nichtig keitsb., pág. 164; PEaTILE, Storia, VI, 2 , pág. 325. 6. FIcKER., Forchun gen, IV, pág. 522. 7. FRANCEI, Ad titulum de appellat. in volu. Gregor. Coinmentarii (Lugduni, 1548), S Cuni in Ecciesia, n. 11; DacIo, Consiliorum, Lib. II (Venetiis, 1608). Const. 483, a. 6 8: . . erunt partes iudicis appellationis in pronuntiando sententiam nuUain fuisse et ulterius in meritiis caesae non procedere; MUSCATELLI, Praxis civilis, parte 1, lib. II. Gi. Nullitatis, as. 80-81; RUGINELLI, Cornm. ad cace. const. provinciae mediolanensis in tit. de app., 11, Gi. 1 , e. 1, u. 36; VANZI, XII, as. 7-8. 8. ALTIMARO, rub. III, qu. 13, n. 1: idem i dex, qui tvlit sententiam non potest cognoscere ex eisdem actis, sed ex actis de noco reintegratis, quando de fectus, ex quo sententia est nuUa, respicit uniformiter acta.

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destruía desde su base todo el precedente proceso, y entonces el juez superior podía proceder a renovar aquellos actos que en el proceso precedente estaban viciados, y, a base del material de litis así corre gido, decidir en cuanto al mérito sin enviar de nuevo la causa al juez a quo °. Diverso era el caso cuando la nulidad derivaba de un defecto de la sola sentencia, que podía ser o una omisión de solemnidades forma les, o un error in iudicando (notoria iniustitia) : en tal hipótesis, es pecialmente si la parte al mismo tiempo que la anulación de la primera sentencia hubiese pedido también el pronunciamiento de una sentencia nueva el10juez , de la nulidad, después de pronunciada la nulidad de la primera sentencia non solum super nullitate, verum ctiam super ius itia vel iniustitia ipsius sententiae pronunciare potest co modo quo iudex primus pronunciare debebat 11, sea, después de haber anulado la precedente sentencia (iudicium rescindens), podía sustituir a ella una nueva sentencia basada sobre los mismos actos (iudicium rescis sorium) desde el momento en que, afiliándose solamente la sentencia y no el material instructorio que le servía de base, éste se hallaba preparado para dar lugar sin ulterior procedimiento a un nuevo pronunciamiento 12• Como consecuencia de tales principios, la doctrina enseñaba que la querella de nulidad, cuando se interponía ante el juez superior, tenía, lo mismo que la apelación, efecto devolutivo: devolvit negotiumn ad cognitionem indicis superioris ad instar appellationis 13 Pero, en realidad, el efecto devolutivo de la querella de nulidad era muy di verso de aquel efecto devolutivo que hemos visto derivar de la appel— latio romana; mientras en cuanto a ésta la simple interposición del gravamen investía al juez superior del conocimiento directo sobre el mérito de la controversia, la proposición de la qucrella de nulidad 9. ScAeciA, de appell., quest. ki, ns. 134-135; SKEDL, pág. 166, nota 14. 10. SCACCIA, de app., XI, n. 27. 11. VAazm, De nulltt., VI, n. 111. Véase SKEDL, Nichtigk -eit. y-bcla doc chw., trina allí citada en pág. 164, nota 3. 12. Véanse los autores citados en la nota 7 de este capítulo; también SCACCIA, de app., XI, n. 122. 13. VANZI, VIII, n. 10; véase SCACCIA, de app., XI, a. 122 y los que allí se citan. En cuanto al derecho estatutario véase SKEDL, 21, pág. 9 (son notables los caps. 166 y 167 del Estatuto de Roma, ed. cit., en los que se numeran las atri buciones del CapUancus Appellatioaum ct Nullitatum) ; en cuanto al derecho común alemán, RENAUD, Lehrbueh, pág. 557; WETZELL, System, 60, pág. 792 y notas 47-49.

La querella de nulidad y otros medios de impugnación

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investía al juez superior solamente del conocimiento sobre la existencia del vicio alegado por el querellante y sobre el derecho del mismo a obtener la anulación de la sentencia a que se refiere la querella. Si, ocurrida la anulación, el iudicivm rescindens, al mismo juez se le atribuía tambiéu el iudicium rescissorium, ello respondía, pues, más que a una necesaria consecuencia del instituto, a una razón de utili dad práctica o de economía de los juicios. Mientras el objeto de la appeilatio romana no se alcanzaba hasta que el juez superior no hu biese dado sobre la misma relación de mérito un novum iudicium, el objeto de la quereia nullitatis estaba conceptualmente alcanzado cuan do la parte había obtenido la anulación de la sentencia. La appellatio tenía finalidad positiva, la querela nullitatis finalidad eminentemente negativa; y si también el iudex nullitatis, después de pronunciada la anulación, podía en ciertos casos poner una nueva sentencia en el puesto de la anulada, ésta era una providencia práctica creada al objeto de evitar los gastos y la pérdida de tiempo de una remisión de la causa al juez a quo: ne ergo gandeant caviliosi advocati qui frequen ter conantur per taus nullitalis effecturn causam reducere ad pris tinum statum, ut habeant novurn. salarium La sentencia del juez de la nulidad que conocía también sobre el mérito de la sentencia tenía siempre, así, el carácter de un doble pronunciamiento, que, ante todo, anulaba la precedente sentencia y, después, sustituía a la misma una segunda decisión; pudiendo darse el caso de que el juez, anulada por error in procedendo la primera sentencia, pusiese en su lugar otra sentencia perfectamente idéntica en el contenido, con un curioso efecto sobre la distribución de la carga de los gastos: poteril .iudex declarare sententiarn nullani el partem in ea-pensis condemnare, ac in eadern sen tentia eandcns partem quae in articulo nullitatis obtinuit, in negotio principali, iuxta tenoreni sententiae primae, quae fuit declarata nulla, condemnare 15; para evitar esta inútil complicación de procedimiento, en virtud de la cual el juez, en el iudiciurn rescindens, destruía, por’ razones forniales, lo que reconstruía de una manera idéntica, por ra zones sustanciales, en el iudicinm rescissorivm, se comprende que las .. . ..

. ‘ .

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14. I’EIIRARHs, Practica, rub. Forma appell. a scnt. diffinit., Fuit et esse nuflam, n. 8. 15. VANzI, De rail., VI, n. 112. Tal duplicidad de pronunciamiento se mani festaba a veces en modo incidental y secundario, como cuando siendo la nulidad hecha valer iswidentcr, el juez decidía sobre el mérito utilizando la fórmula can— cellata priore scntcntia: dice VANZI (VI, as. 43-46) que taus canceilatio SCU C aS satio eo modo facta habet vi n sententjae.

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C PIER0 j. Ai a. r .mnEI — La Casación Civil

legislaciones italianas 16 y alemanas dispusieran frecuentemente que el iudex nullitatis debiese rechazar cualquier motivo de nulidad contra una sentencia que apareciese como justa en cuanto al mérito 18• Resumiendo ahora los diversos casos expuestos más arriba, vemos que cuando la querella de nulidad se interponía ante el juez superior, podían, si la nulidad era aceptada, producirse tres diversas even tualidades: o el juez anulaba ex fundamento iudicii el precedente pro ceso, y las partes, si querían una nueva sentencia de mérito, debían después volver para el nuevo juicio ante el juez a quo; o anulaba en el precedente proceso sólo algunos actos que podían ser repetidos ante él, y entonces, una vez que estos nuevos actos habían sido realizados, decidía sobre el mérito a base de ellos; o se limitaba a anular solamente la sentencia del primer juicio y entonces podía sin más pronunciar una nueva sentencia sobre los mismos actos. De estas tres hipótesi$ se aprecia que la querela ‘nullitatis, remedio exteriormente único, podía tener en sustancia dos funciones esencialmente diversas: cuando era ejercitada por errar in procedendo, al producir la destrucción de todo el proceso o de una parte del mismo, daba lugar a una renovación, total o parcial, del estadio instruetorio, de modo que la nueva senten cia venía a ser pronunciada sobre un material de litis diverso de aquel que había servido de base para la primera sentencia; en cambio, cuan do era utilizada por error in iudicando, daba lugar a la reapertura solamente del estadio de decisión, de modo que la nueva sentencia venía a ser pronunciada sobre el mismo material de litis del primer juicio. En el primer caso, pues, la sentencia producía una renovación de aque llos actos de procedimiento que no se habían desarrollado regularmente en el primer juicio; en el segundo caso producía la revisión del silo 16. Véanse, por ej., Statvta civitatis Urbini (Pisauri, 1559), Lib. III, mb. 20: nulla sententia possit defectu omissae solemnitatis iuris positivi annullari, sive nulla declaran vel infringi, et si defectus merite negocii prine ipalis eoncerneret, possit iudex in causa appeliationis ornees defectus sup plere eornigere vel emendare el veritatem indagare etc. Para algunos casos se establece lo contrario: así en los citados Estatutos de Albenga del 1518, II pars, mb. 57, la scntcncia no pronun ciada dentro de un término prefijado ipso jure sit nulla quantucurnque justa. 17. Véanse las disposiciones citadas por LINDE, Handbueh, TI, págs. 480 y sigs.; WETZELL, S 60, notas 73-77; en este sentido especialmente la Kainrnergeriehts ordnueg del 1521, tít. XXI, Ç 1; K. G. 0. 1523, tít. V, S 6 7; K. G. 0. 1555, Teil III, tít. 34, 1 1, S esta última minuciosamente comentada por LINDE, II, cit., pág. 490 y sigs.; además, n. 77. 18. También c li los Tribunales supremos de los Estados italianos se acostum braba a decidir sola facti sentate inspecta; véase ALTIMARO, De nuil., rub. VI, quest XI, n. 13.

La querefla de nulidad y otros medios de impugnación

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gismo llevado a cabo por el primer juez, sin innovar nada en estado instruetorio del precedente proceso. 69. Junto a la querella de nulidad, el derecho intermedio cono ció, como medio ordinario para atacar las sentencias, la appeltatio, directamente derivada del derecho romano. Sin exponer aquí las nor mas particulares por las cuales estuvo regida la apelación en el derecho intermedio 19, debo observar solamente que la naturaleza que el insti tuto tenía originariamente en el derecho romano se transformó pro fundamente en el derecho común, hasta asumir un carácter procesal enteramente diverso. En el derecho romano, la appellatio conducía siempre, como se ha visto (en el n. 31), a una renovación de la litis ante el juez supe rior, a un novum iudicium que tenía por objeto la existencia del dere cho sustancial heeho valer en primera instancia por el actor; pero en el derecho común, habiéndose perdido el concepto de la unidad del proceso, que se desmembró en tantas fases separadas cuantas eran las sentencias interlocutorias emanadas en el curso del proceso 20, y ha biendo prevalecido en el procedimiento el sistema de la escritura, la appellatio, aunque continuase exteriormente estando regida por reglas romanas, se dirigió, más que a una nueva exposición de la relación de mérito, a un examen de la decisión de primera instancia para ver si la misma, en relación con el material instructorio recogido en el primer juicio, era justa y correcta. Este nuevo carácter de la apela ción se manifiesta ya en la doctrina italiana, en la que SCACCIA,advir tiendo que in appellatio a diffinitiva non tractatur directo de princi pcui qnaestione, sed an bene vot mate ¡uer sucUcatum t , claramente indica que la apelación da lugar a un examen del fallo y no de la relación de mérito; en efecto, desde el derecho estatutario, encontra mos en las legislaciones italianas, dominadas por el sistema de las dos sentencias conformes, la apelación considerada como un examen de —

19. Entre los varios tratados sobre la apelación escritos por los doctores ita lianos (véase WETZELL, bibliografia en ilota a pág. 701), el más completo es el de SCACCIA, Tractat de s appcUationibus (Roma, 1612); en cuanto al derecho común italiano, MORDARA, Appelio civile, ns. 180-190; PRETIna, Storia, VI, 2 y en cuanto al alemán: BAYER, Voltrüqe (10. Auf]), 306-324; MITTERMAIER, Der ge’Ineine deuts. bürg. Prozess, III, Bcit., 2; LINDE, Handbuch, 1, 30-144; II 145-221; RENAUD, Lehrbueh, 173 y sigs.; ENDEMANN, Civilprocessrecht, 230 y sigs.; WETZELL, System, 54 y sigs.; ENOELMANN, Der rornanisch-kanonÁsche Prozess, 31 y 57. 20. ENDEMANN, Civilprocessrecht, 234 y 235. 21. Deappell., quest. XI, u. 17.

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la primera sentencia: así, por ejemplo, en los Estatutos de la Universi dad de los Mercaderes de Siena 22, en las Constituciones piamontesas en cuanto a la segunda apelación y en la legislación veneciana, en la que el juicio de apelación se limitaba a confirmar (laudar) o a anular (cortar), la sentencia apelada, poniendo en este último caso a las partes en el estado en que estaban antes de la sentencia (pris tino) 24• La apelación se iba así aproximando notablemente a una que rella de nulidad; pero, dejando de lado la diversidad que existía entre los presupuestos de los dos remedios (para ejercitar la apelación bas taba cualquier gravamen ocasionado al apelante por la primera sen tencia 22), lo cierto es que en Italia la apelación, aunque notablemente diversa del primitivo instituto romano, no se alejó de él tan pro fundamente como ocurrió en Germania: la enseñanza de la doctrina italiana de que la sola introducción de la apelación hacía caer en la nada el primer proceso y remitía a las partes ad terminos litis con testae 26 y la ilimitada admisión de nuevas pruebas y deducciones ante el segundo juez 27 prueban que el juicio de apelación contra una sen tencia definitiva podía con frecuencia, en el derecho italiano, consistir en una renovación de toda la litis y, por consiguiente, en una reaper tura del período instructorio 2s 22. Ed. impresa en Siena en el 1619, cap. LXXV: los jueces de apelación “visto y bien considerado los procesos u otras escrituras y las razones de las mismas, declaren si ha sido bien juzgado o si, por el contrario, está bien apelado... Y en el caso de que se pzgue que ha sido bien apelado, cada una de las partes quede en igual situación que si aquel juicio no hubiese sido inteiitado Así . los Estatuto de Valtellina, 1, 98, citados en PERTILE, VI, 2 , pág. 301. 23. RR. CC. 1770, lib. III, tít. XXVI, art. 14 Véase PERTILE, VI, 2?-, pág. 301. 24. Véase FERRO, Dizionario del diritto comune e veneto (25 cd., Venezia, 1846-47), voces Appellazione, Prístino, Taglio; PERTILE, Storia, VI, 2 , págs. 296, 301 y 325. Las legislaciones singulares estatutarias del Veneto trataban, sin em bargo, de suprimir este uso: por ejemplo en los Estatutos de Friuli del 1429 (Constitutioncs patriae Fon Iulii, Venetiis, 1524), rub. 75, se establece que non debeant partes per dominos audotores in statam p •j u reponi, sed sententia debeat reforman. 25. Véase un examen de los diversos casos en que podía tenerse un gravamen en BAYER, Vortrüge, 310. Di RANTI, Speculum, lib. II, partic. 111, rub. de app., a. 1: c.c omni prava mine appellari potest. 26. ScAcCIA, De app., quest. III, u. 84. Se discutía por los Doctores si la interposición de la apelación tenía fuerza para rescindir la primera sentencia o sólo para suspenderla; en cuanto a la segunda opinión DE FERRARIIS, Practica, rub. Forma app. a sent. def., n. 7; SCACCIA,qu. II, a. 82; véase autores en MOLTARA, Appello civ., ns. 571-573. 27. SCACCIA, qu. XI, as. 45 y sigs. La legislación canónica, admitiendo sin límites la deducción de nuevas pruebas en la apelación contra la sentencia defini tiva, la prohibió en las apelaciones contra las interlocutorias: éasc e. 10, X, de fid. instr., II, 22; e. 5, Clem., de app., II, 12. 28. ENGELMANN, cit., págs. 72 73.

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La transformación de la apelación, apenas señalada en el derecho italiano se realiza, en cambio, de un modo característico, en el derecho alemán. En los derechos alemanes inmediatamente anteriores a la re cepción del derecho romano italiano, el único remedio contra la sen tencia era la Urteilsschelte, la cual, separándose de su forma originaria, había llegado a ser un recurso al tribunal superior, a fin de que, como más pura fuente de derecho, el mismo encontrase un contenido jurí dico más correcto a la sentencia pronunciada por el tribunal infe rior por efecto de este remedio se venía a discutir ante el juez superior si la primera sentencia debía conservarse o sustituirse por otra, esto e , se llevaba a cabo un juicio sobre el fallo, en el que toda deducción de hecho no introducida ante el primer juez debía necesa riamente quedar excluida 30• Cuando, en virtud de la recepción del derecho romano-italiano , al instituto germánico de la Urteilsschelte se fué sustituyendo, especialmente en los tribunales superiores, el ins tituto de la apelación, la concepción nacional que los derechos ger mánicos tenían del remedio contra la sentencia reaccionó sobre la nueva concepción introducida por el derecho extranjero; y la apelación, que originariamente debía conducir a un novum iudicium (como las legis laciones y los juristas del tiempo de la recepción trataron de poner en claro 32), se construyó en cambio en el derecho común alemán como el medio crdinario para provocar del juez superior el examen de la sentencia de primer grado Semejante transformación de la apelación se manifestó especialmente en la prohibición de introducir en el juicio de segunda instancia pruebas y deducciones que no hubieran sido sometidas al conocimiento del primer juez: en obediencia al principio de eventualidad (Eventualmaxime) por el cual las partes debían, dentro de un término preclusivo, hacer valer en primera instancia todos los medios de ataque y de defensa, a fin de que, en la hipótesis de que el juez no acogiese aquellos deducidos en primera línea, pudiese acoger los deducidos en segundo orden, el derecho común estableció 29. A esta forma más madura de la Urieisscheltc en el derecho alemán se refiere siempre SCRULTZE, Frivatrecht rnd Prozes.s cit., 12. Véase SuHWARTZ, Vierhundcrt Jahre deutscher Civilprocess-Gesetzegebung, págs. 426-427. 30. SC3IWARTZ,obra citada, pág. 427. 31. Indicaciones sintéticas y literatura sobre el fenómeno de la recepción en SCUMIOT, Lchrbuch, págs. 83 y sigs. 32. ScnwAR’rz, pág. 428. 33. PLANen, Beweisarteil, pág. 343; ENGELMANN, pág. 157; SCHWARTZ, pá gina 429. 34. MITTERMAIzR, Gerin.. deut8. bürg. Proz., III, pág. 72; SCHWARTZ,pág. 430.

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el principio de que la recolección del material de litis debiese por lo general realizarse en el primer juicio, o sea que hubiese solamente una instruetoria (Tatsacheninstanz); la admisión de nuevas pruebas en el juicio de apelación quedó, como consecuencia, excluída, y solamente por excepción admitida cuando la parte apelante, mediante un iuranzen tum calurnxiae (Áppellationseid Noveneid) demostrase que la falta de deducción de las mismas en primer grado no era derivada de su negli gencia De este modo, la deducción de nuevas pruebas en apelación, más bien que una regular e ilimitada consecuencia del instituto, fué considerada como una concesión excepcional (beneficium novorum) que se hacía a la parte en contra de la finalidad normal de la apelación, por motivos de equidad 30, de suerte que la apelación en la que la parte se beneficiase del beneficium novorum tuvo más bien el carácter de una restitutio in intogrum ob nova reperta Resulta así, para repetir las palabras de MITTERMAIER 38, que “con ello se varía toda la sustancia de la apelación, porque el juez debe solamente decidir si la precedente sentencia era justa y corresponde al estado de los actos’’; el derecho de apelación no es ya el derecho a obtener una nueva sen tencia sobre el mérito independientemente de la corrección de la pri mera sentencia, sino que es el derecho a obtener la variación de una sentencia que parece injusta en relación al material instructorio sobre el cual se basa; y el conocimiento de la apelación no es ya un novum iudicium, sino una crítica hecha por el juez superior sobre lo actuado por el juez inferior, para ver si ha apreciado correctamente los hechos recogidos y ha aplicado correctamente a los mismos el derecho: revisio in facto et jn jure que no importa la reapertura del estadio instruc tono, sino sólo una renovación del estadio de decisión 40 .

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70.—Además de los dos remedios de la querela nullitatis y de la appellatio, el derecho intermedio conoció, a ejemplo del derecho ro35. SCHWARTZ, 428-429; ENDEMANN, 917; WETZELL, 56, pág. 755. El Noveneid fué introducido, como instituto general, por el Reichsabschied del 1654, 73, 118; véase SCHWARTZ,págs. 119-120. Asi también en las’ citadas RR. CC. piamontesas del 1770. 36. WETZELL,System, pág. 755 cit. 37. WETZELL, id. id.; ENDEMANN, Civi pr., pág. 917, según el cual la deducción de nova fué “una especie de restitución unida a la apelación; MITTERMAIER, Gein. deut8. biirg. Pr., III, 72. 38. Id. id. 39. ENGELMANN, pág. 157; WACH, Vortrüge, pág. 245; SCIÍMIDT, Lehrbuch, pág. 92. 40. PLANCg, Beweieurteil, pág. 343.

La querella de nulidad y otros medios de impugnación mano, también las dos vías extraordinarias de la supplicatio y de la restitutio in integrum contra las sentencias. Carácter constante de la supplicatio es el de ser un recurso contra las sentencias pronunciadas por el supremo órgano de jurisdicción, o un recurso al supremo órgano de jurisdicción contra las sentencias pronuneiadas por otro órgano que lo representa; es una invocación a la omnipotencia de la soberanía, origen de toda justicia 41• Del mismo modo que el derecho romano prohibía la apelación y permitía solamente la supplicaiio contra las sentencias emanadas de los jueces supremos cuales eran los Praefecti praetorio, la doctrina del derecho italiano intermedio 42 y la misma legislación estatutaria admiten la supph catio contra las sentencias que, por la dignidad de la persona por quien son pronunciadas, se consideran inapelables: se habla así de una sup phic&io a sententia imperatoris, papae, etc. , que se define como un recursu.ç qui coneeditur gravato a indice a cuius sententia. propter excehlentiam personae, non datur appehlatio et succedit loco appehlatio nis prohibitae 46• Esta supphicatio se llevaba ge era1mente ante el mis mo juez que había pronunciado la sentencia y trataba de obtener ante él, no una simple revisión de la sentencia, sino, en absoluto, una reapertura del estadio instructorio, puesto que, según la doctrina ita liana, en el juicio de suplicación se podía sin limitaciones non deductct deducere 48; era, pues, un instituto muy semejante a la apelación, del cual, sin embargo, no tenía ni el efecto suspensivo ni, por lo general, el devolutivo 30 41. 42.

Véase

COGNETiDE MARTuS, La rivocazione defla sentenza, 61 y sigs. TANCREDI, Ordo, IV, 3, t ,S 1; DuRANTI, Speeulurn, II, 3, de suppl., 1 MARANTA, Aurea praxis, P. VI, rub. de appefl., us. 12 y sigs; SCACC de app,, iA, quest. XIX, rem. 3; MALDONADO-PARDO,Tractatus de secunda supplicatione ive re cvr8u adversus revisionis senientiae supremi senatus. Véase PERTILE, Storia, VI, 2 , pág. 297-298, que distingue la sup plicatio de la revi sio.

43. Véase Estatuto de Verona 1450 (Verona, 1475), lib. II, mb. 105: A quibus casibus sit licituin appellare ci quibus non et de supplicationibus tantusn. faciendis, etc., sobre el cual véase sin embargo SKEDL, Nichtigk., pág. 95; St. Forli 1359 (Corpus gi. ital., cd. Rinaldi), 1, 3; etc. 44. SCACCIA, De app., quest. XIX, rem. 3, n. 30, advierte, sin embargo, queeste remedio podía tener diversos nombres: querela, reclamatio, recursus, reviRio. 45. DURANTI, Speculum, lib. II , part. III, rub. De suppl. 46. V ase i S. ONuPHRH, Practic. conelusionu,n iuris, lib. VII (Roma, 1607), y. Svpplieaiio, ti. 1. 47. ScACcIA, De app., quest. XIX, rem. 3, ti. 2. 48. SCACCIA, De app., quest. XIX, rem. 3, ti. 25. 49. SCACCIA, id., n. 27. 50. Según DURANPI la supplieatio puede proponerse dentro de los dos años si se dirige al príncipe, dentro de diez días, como la apelación, si se dirige al mismo

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Institutos directamente derivados de la suppiicatio del derecho común fueron en Germania aquellos recursos al Emperador que las leyes imperiales permitieron contra las sdntencias dadas por los tribu nales inferiores l• Bajo el influjo del derecho germánico tradicional, asumió una especial fisonomía la suplicación dirigida contra las sen tencias del Tribunal cameral del Imperio (Reiclishamrnergericht) , la cual, dentro de un término de cuatro meses contados desde el pro nunciamiento de la sentencia debía interponerse ante el Canciller del Imperio, el Elector de Maguncia, como representante del Empcra dor, con indicación de los motivos de reclamación y con exclusión de toda nueva deducción El Elector de Maguncia transmitía la súplica a la comisión de control encargada de visitar anualmente el Tribunal del Imperio (Visitationsdeputation), la cual, cuando hubieran sido observadas las formalidades exigidas y el negocio alcanzase una de terminada summa revisi bilis, llevaba a cabo, despn de shaber oído a los anteriores jueces, una revisión de la sentencia y de ]os actos de la causa (revisio aciorum) y reformaba, suplía o corregía lo que en la sentencia encontrase omitido, erróneo, nulo o no conforme al derecho Esta revisio actorum, que tenía efecto suspensivo y devolvía 56 la causa del Reichskammergerieht a la Visitationsdeputation, se limitaba muchas veces a un simple examen de la cuestión de derecho (revisio in iure); y representaba una revancha de la Urteiisschelte germánica contra los principios romanos de la apelación introducida en el tribunal impe rial De un modo casi absolutamente similar a esta revisio contra las sentencias del Tribunal cameral del Imperio se conformó la sup plicatio ad Caesaream maiestatem contra las sentencias emitidas por el consejo de la corte imperial (Reichshofralh) 58 juez, (1. e., a. 2); según SCACCIA el término n. 83). 51. WETZELL, System, pág. 755-76.

es de

diez días

(De app.,

qu. XII,

52. Acerca de la cual véase WETZELL, System, pág. 776; LINDE, Handbuch, II, pág. 377; RENAUD, Lehrbuch, 581; EN»EMANN, Civilprocessrecht, 241. Fuentes en Wzvznat id.. nota , 18; la ley que introdujo el instituto fué la Kasnmergerichts ordnung del 1555, III, caps. 51 y sigs., analizadps por SCHWARPZ, Vierhundert Jahre, págs. 98-99, y LINDE, II, págs. 485-489. 53. Así según las leyes posteriores; mientras por la K. G. 0. 1555, el término era de dos meses; WETZELL, Systen 59, , nota 21. 54. K. G. 0. 1555, III, cap. 53. 55. Reformiren, K. G. 0. 1555, III, e. 53 n. 4. Véase SdnwARrz, Vierhundert Jahre, págs. 98-99. 56. SCHWARTZ, pág. 98; WETZELL, loe. cit. 57. SCHWARTZ,pág. 105. 58. WETZELL, pág. 777; SCHWARTZ,pág. 124.

La quere

dellanulidad y otros medios de impugnación

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71. Junto a la supplicatw, también la restitutio ir integrum contra rem iudicatarn tuvo el carácter de un remedio excepcional con tra las sentencias inapelables ex natura causae o ex exceUentia i’udi cis y se llevó ante el mismo juez que había pronunciado la senten cia 60; pero, a diferencia de la supplicatio, aquella fué utilizable du rante el término de cuatro anos ,31, solamente cuando a favor del re currente existiese un motivo de restitución, por el cual la equidad aconsejase poner a discusión una controversia ya decidida irrevocable mente según el derecho estricto. Los motivos de restitución, en general inspirados en el concepto de impedir que una de las partes se encontrase, sin su culpa, en condiciones de inferioridad en el proceso, de modo que no pudiese proveer convenientemente a su propia defensa, fueron poco más ) menos los mismos previstos por el derecho romano 62; pero el derecho común 63 creó uno nuevo en el hallazgo de pruebas no de ducidas en el precedente juicio (restitutio propter nova reperta o sea ex capite ovoruni) y este motivo tuvo especial desarrollo en Germa nia 64 como contrapeso a la limitación del beneficium novorum en apelación 65 La restitutio in integrum sedirigió, pues, ante todo, a provo car el conocimiento del juez sobre la existencia del motivo de restitución, y a obtener, cuando la existencia del mismo fuese reconocida, la res cisión de la sentencia, una vez que, situada la parte en aquel estado jurídico en que se encontraba antes de que se hubiese verificado la lesión, era necesaria una nueva decisión sobre el mérito. Se tenían así, —

,

59. SCACCTA, qn. XIX, rem. 2. Véase también DURANTI, Speculusn, lib. II, partic. III, mb. de re t. in mt.; MARANTA, Aurea práxis, VI, De app., ns. 77 y sigs. Sobre la rest. in mt, en el derecho intermedio, véase COGNETTI DE MARTUS, Revocazione, 52 y sigs., no siempre claro ni preciso. En cuanto a la doctrina eI derecho común, véase Ouno, De rest. in mt. traet. (Veaetiis, 1623); MAURITH, De resí. in mt. (en Tract. iii. iur., V, 115); y Tract. de in mt. rest. de varios au tores (Francof., 1586). 60. Onno, qucst. XXXII. 61. DURAN’I’T, Specu 1am, lib. II, partic., rub. quibus modis sententia, n. 2. 62. Según ODDO, de rest. in mt., la restitución se da cuando alguno sufre una lesión por una sentencia (quest. IV), contra la cual no se ha podido defender o por causa de edad o de enfermedad (quest. II y III), de ausencia (quest. VI y VII), de error debido al sexo o a la deficencia intelectual (quest. VIII-XI), de dolo del adversario o del juez (quest. XII y XIII). 63. PERTILE, Storia, VI, 2 , pág. 326. 64. En cuanto al desarrollo de la restitutio ja integrum en Germania, véase LINDE, Handbuch, II . 379 y sigs.; RENAUD, Lehrbueh, 188 y sigs.; BArza, Vortráge, 332; MITTERMAIER, Gcm. burg. Pr., III, 3; WETZELL, System, 53 y literatura en pág. 674. Especialmente GENSLER, en “C. A.”, IV. 65. ENGELMANN, pág. 161, IV, 4, págs. 127 y sigs.; Rossma en ,“C. A.”, XLVI, págs. 381 y sige., especialmente sobre el concepto de novum.

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a veces también exteriormente separados, dos juicios diversos: uno» sobre el derecho del recurrente a obtener la rescisión de la sentencia (iudicium reseindens), el otro sobre la pretensión sustancial que había constituído el objeto de la primera decisión (iudicium rescissoriurn) 86• 72. Su ha visto que en Germania la supplicatio dirigida al Emperador, como supremo órgano de la jurisdicción, podía conducir a una revisio actorum conformada en modo diverso de aquella renova ción del juicio a la cual daba lugar la supplicatio en el derecho ita liano. Pero fuera de la jurisdicción imperial, a la que se recurría contra las sentencias de los tribunales supremos, se desarrolló €n Germania también en la jurisdicción ordinaria de los tribunales inferiores una especial revisio, que representa una formación absolutamente propia del derecho común alemán. Según el derecho común a todo el Imperio, la apelación al tribunal imperial estaba limitada a una determinada sumnza appellationis; pero en las causas que no alcanzaban el límite de apelabilidad, para compensar a las partes de esta falta de apelación, el derecho imperial admitió que contra las sentencias inapelables por razón del valor pudiese la parte, dentro del término de la apela ción, dirigirse al mismo tribunal que había juzgado, pidiendo que su sentencia fuese examinada per modum revisionis ex eisdeni actis des pués de haber pedido parecer a un colegio de jurisconsultos o a una universidad jurídica. Según el derecho imperial, pues; esta especial revisio se daba sólo en los casos en que las partes no podían valerse de la apelación: pero, junto a este remedio subsidiario del derecho imperial, se fué formando en las legislaciones particulares germánicas una revisio que competía a la parte también cuando la apelación no estaba excluída, y que tuvo, por consiguiente, el carácter de un remedio ordinario que concurría con la apelación 68; esto ocurrió especialmente en el derecho sajón, en el que este particular medio de gravamen se llamó leuteratio (Leuterung). Con este remedio no devolutivo, que se proponía a la misma autoridad que había pronunciado la primera sentencia, se perseguía ordinariamente un nuevo examen del proceso y de la sentencia; pero como el tribunal que ya había decidido no —

66. Véase WETZELL, pág. 700. 67. Véase especialmente LINDE, Handbuch, II, 223; WETZELL, System 59, págs. 780 y sigs.; lteiehsdeputa.tionsabschied, 1600, 15-16 (SeIIWARTZ, pág. 114); Reichsabschied, 1654, 112 y 113; RENAUD, Lehrbuch, pág. 528. 68. LINDE, IT, 225; WETZELL, págs. 780-82; BAYER, Vorirége, 327; RENAUD, 181-182; ENDEMANN, Civilproceas., 241.

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ofrecía garantías de imparcialidad, antes de decidir sobre la revisio acostumbraba a pedir parecer a otro tribunal que, aunque de igual grado, gozase de mayor autoridad, o a una facultad jurídica. Seme -jante costumbre de enviar los autos (Aktenversendung) a otro tribunal o a un colegio jurídico para tener un parecer sobre el contenido que se debía dar a la nueva sentencia, está relacionado evidentemente con la llrteilssche!te germánica, dirigida también a provocar, ante una fuente más pura de derecho, una opinión sobre el contenido que había de tener una decisión todavía no pronunciada 69• También esta revisio ordinaria contra las sentencias de los tribu nales inferiores podía, como la revisio extraordinaria contra las sen tencias del Reichskammergericht (véase, anteriormente, n. 71), dar lugar a un simple examen del punto de derecho (revis’io in jure) 70, cspecia 1 cuando mentc ocurría el envío de los autos a una facultad jurí dica para la explicación de alguna difícil teoría de derecho romano. Pero esta limitación de la impugnación a la so cuestión 1 a de derecho no debe hacer creer que la revisio del derecho común alemán fuese un medio expresamente construido, en base a consideraciones de interés público, para poner de nuevo a discusión la sola quaestio inris: más bien que de razones políticas, la particular conformación de la revisio alemana derivaba de razones hislóricas, esto es, del influjo que sobre el derecho común introducido en Germania con la recepción ejercían todavía las antiguas concepciones propias del proceso germano, como, en el caso presente, el instituto primitivo de la Tlrteilsscheite. 73.—Aun cuando la doctrina, en antagonismo con la legislación estatutaria, había tratado (véase, anteriormente, n. 58) de poner en claro que el medio con que se pedía la anulación de una sentencia tenía, considerado en sí, la naturaleza de una actio mejor que la de un remedio procesal, sin embargo, cuando los tratadistas quisieron enume rar las diversas vías con las que una sentencia se podía impugnar, tuvieron en cuenta también la nuliitas, la cual, en la sistematización dada por ellos al derecho judicial, fué enumerada precisamente entre los modos qvihw .çententia impvgnetur 71 Ahora bien, si queremos 69. Ampliamente en cuanto a esto SCHULTZE, Privatrecht und Proze8s, 9-16; véase también M0ETARA, Appello civ., n. 198. 70. SCHMIDT, Lehrbnch, pág. 92. 71. DE FERRARu, Practica, rub. Forma app. a sent. diff., n. 4: Inde qnaeritur qualiter et quot modis sententia impugnetur. Dic . quatuor inodis, videlicet per appeUationem, per in integruin restitutionein, per sup plicationc?n ci por nvllitatem. DURANTI, sin embargo, después de haber hablado separadamente de las nulidades

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buscar una explicación a la posición que la doctrina del derecho inter medio dió a la que.reia o actio nullitatis en el cuadro de los medios de impugnación, vemos que la misma fué considerada como un remedio paralelo a la apelación, que cumplía frente al vicio de la nuilitas una función aproximadamente idéntica a la que la appeiiatio llenaba frente al vicio de la iniquitas o iniustitia. CHIOVENDAenseña que la querella de nulidad tenía en el derecho común el carácter de un remedio ‘‘ex tremo” 72; pero a tal calificación se pueden atribuir dos significados diversos: se puede, por una parte, llamar extremo en sentido positivo a un remedio utilizable cuando ya no son utilizables los otros remedios contra la sentencia, y se puede, por otra, llamar así, en sentido nega tivo, a un remedio no utilizable mientras están abiertas otras vías para quitar vigor al fallo. Ahora bien, si consideramos la querela ‘nullitatis del derecho esta tutario, debemos reconocer que ni en un sentido ni en otro podía la misma llamarse un remedio extremo, puesto que, si en algunos esta tutos era utilizab dentro 1 e de un término algo más largo que el de la apelación (anteriormente, n. 54), por lo general, limitada a un término igual al señalado para apelar, no sobrevivía a la appellatio, y se en tendía prohibida en los casos en que estaba prohibida la apelación En cambio, si consideramos la actio ‘nuilitatis tal como fué construída por la doctrina, podemos atribuir a este instituto la calificación de remedio extremo, pero solamente en el primer sentido positivo, no en el segundo sentido negativo: en efecto, si por una parte, según la enseñanza de la doctrina, la acción de nulidad, utilizable dentro del tér mino de la prescripción treintena!, podía hacerse valer también después de transcurrido el término para apelar y la nullitatis dictio no quedaba excluída por el hecho de que la appellatio u otro remedio estuviese prohibido, pero también toda sentencia, a quocuinque etiam maximo prof eratur, per remedium istud possit retractan 70, por otra parte, sin embargo, la posibilidad de utilizar la acción de nulidad no resultaba suspendida por el hecho de que contra la sentencia nula quedase todade la sentencia, trata en el lib. II, partic. III: qnibus modig VÁLIDA senjentia .eublevetnr, impugnetur, seu retractetur. 72. Principii, pág. 1020. 73. SKEDL, Nichtig/c., 20, nota 2, en pág. 96. 74. VANZI, De nn O.,IV, as. 33 y sigs.; SCACCIA, De app., quest. XIX, rem. 1, conel. 1. 75. Por ej., la restitutio in mt.; ODno, De in mt. rest., quest. XV, n. 74. 76. También la sentencia del príncipe: VANZI, V, as. 1 y sigs.

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vía abierto otro remedio, como la suplicación o la restitución o como la misma apelación. Los juristas italianos no distinguieron dentro de los medios para impugnar las sentencias de un modo claro y sistemático los remedios ordinarios de los extraordinarios; pero, al fijar las caracte rísticas de alguno de ellos, así como llamaron a la apelación con la ex presión de au.tiliurn com,nune calificaron a la actio nullitati.s corno un rernedium ordinarivrn 78 Por el contrario, los Doctores del derecho in termedio hablaron de un remedium extraordinariurn sup plicationis y rernediurn extraordinariurn llamaron a la restitutio ja integrum 80; y a estos dos últimos institutos atribuyeron la cualidad de remedios extre mos también en sentido negativo, puesto que negaron la posibilidad de su utilización contra la sentencia que fuese atacable por otras vías: así se negó la restitutio in integrum contra las sentencias apelables 81 o nulas 82, y en cuanto a la supplicatio enseñó SCACCIA83 que inepte intentat nuilitatem per viern supplwatwnis, qn ia nvllifa.ç est remedin nr i’uris ordinarium et prae se fert nullitatem sententiae; unde si compefit remedium ordinariunr nullitatis, eessat remedium suppiicationis, quae est rernediurn extraordinariuni. Según la concepción de la doctrina del derecho intermedio, la actio nuilitatis fué, pues, un remedio contra la sentencia todavía admitido cuando todos los otros estaban ya precluí dos, pero no excluído por el hecho de que contra la sentencia estuvieran todavía abiertas otras vías de gravamen. A una clara separación entre los medios ordinarios y los extraor dinarios para impugnar la sentencia llegó solamente la más reciente doctrina del derecho común alemán 84, la cual, sin embargo, no siguió en esta división un criterio unívoco: según algunos autores, en efecto, se consideraron ordinarios los remedios utilizables por el solo hecho de que una persona se sienta gravada por una sentencia (apelación, revisión), y extraordinarios aquellos utilizables sólo en el presupuesto ,

77. Así lo llama la L. 3, 1, D. rat. rem. hab., XLVI, 8. WETZELL, Spstemn, 52, nota 18. 78. SCtCCIA, De app., XIX, rem. 1, conci. 1; VANZI, 1, n. 1, llama a la nulidad commune auxiliu ,mr. 79. M RANTA, Spec., VI. El quandoque appel7atur, n. 13. 80. ]‘iOLANI, De rert. in in I.(Tract. iii. iurisc.), II, ns. 1-5, La L. 16 pr. D., de mia., IV, 4, llama a la restitución un auxilium extraordinarium. 81. ODD0, De in ia l.re$t., qflest. XII, n. 12. 82. ODD0, quest. VIII, n .33; quest. XVIII. Podía, sin embargo, acumularse el remedio de la nulidad con el de la restitución: VANZI, VI, n. 7. 83. Deapp., quest. IX, rem. III, n. 22. 84. RENATJD, Lehrbueh, 172; BAYER, Vortrdge, 305; ENDEMANN, Civilpr., t 228; WETZELL, Systen 52.,

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W1IEI La Casación

Civil

de motivos especificados (restitución, nulidad) 85; según el criterio predominante, en cambio, fueron ordinarios los remedios que podían ser ejercitados solamente dentro de un término de diez días, transcu rrido el cual se formaba la cosa juzgada (apelación, revisión, querella de nulidad sanable) y extraordinarios los remedios que competían con tra la cosa juzgada aun después de transcurrido el término de diez días (restitución, querella de nulidad insanable) 86• Así cuando en el derecho común alemán, de la actio nullitatis del derecho italiano se for maron dos diversos remedios uno para la nulidad sanable (querela nullitatis sanabilis), y otro para la insanable (q. n. insanabilis) (véase, más adelante, ns. 74 y sigs.) solamente el primero fué enumerado toda vía entre los remedios ordinarios, mientras el segundo fué colocado concordemente entre los remedios extraordinarios.

85. 86.

BAYER, S 305. BENAUD, 172;

ENDEMANN,

228 citado.

CAPITULO

XI

NULIDADES SANABLES Y NULIDADES INSANABLES SUMARIO — 74. Significado de la contraposición entre nulidades sanables y nulidades insanables: lucha entre el principio germánico y el principio ro mano. — 75. La exceptio nullitatis en los Estatutos. — 76. Nulidades iuris naturalis y nulidades iuris positivi en la doctrina italiana. — 77. Querela nul itatis sanabili8 y querela nullitatis insanabilis en el derecho común alemán.

74.—La profunda divergencia que tiene lugar entre el derecho romano y el derecho intermedio sobre el modo de concebir la nulidad de la sentencia, no consiste en aquellas diversidades exteriores, que aparecen cuando se ponen en parangón las formas procesales mediante las cuales en los dos derechos podía respe tivamente ser atacada una sentencia viciada de nulidad: no se apreciaría, por ejemplo, en su significación característica la novedad introducida en el proceso por la querela nullitatis, si uno se limitase a decir que este remedio podía ser utilizado ante el juez superior a aquel que había pronunciado la sentencia nula, siendo así que en el derecho romano la nulidad de la sentencia st hacía valer ante el mismo juez que la había pronunciado. La fisonomía propia de la querela nultita nois debe buscarse en su conformación exterior, sino en la naturaleza intrínseca de la función que la misma cumplía frente a la sentencia; prescindiendo de las nor mas singulares con las cuales las legislaciones positivas regularon su ejercicio, la característica fundamental de la querella de nulidad creada por el derecho estatutario consistió en su naturaleza constitutiva, en antítesis con la naturaleza meramente declarativa que tuvieron todos los medios conocidos por el derecho romano contra la sentencia nula; y frente a este sustancial carácter de distinción, tienen importancia puramente secundaria y derivada todos los otros caracteres distintivos del instituto. Ahora bien, cuando dejando de lado los detalles, concebimos la querella de nulidad como el medio con el cual se quitaba vigor a una sentencia existente pero anulable, en antítesis a los medios que el de. recho romano conoció para hacer declarar la certeza de la inexistencia jurídica de una sentencia incapaz desde su inicio de adquirir vigor;

216

P

CALAMANDJiEI lEnO

—

La Casación Civil

cuando, con otras palabras, ponernos el principio de la anulabilidad que responde a una acción constitutiva, frente al principio de nu lidad ipso jure, que responde a una acción de declaración negativa de certeza, debemos reconocer que si, en el derecho intermedio, el prin cipio de la anulabilidad triunfó en la legislación estatutaria y pasó de ella a la doctrina, el prineipio romano de la nulidad ipso inre no cedió nunca enteramente el campo, y estuvo siempre dispuesto a reaf irmar, aunque fuese de un modo excepcional y limitado, la propia vi talidad. Esta lucha entre dos concepciones opuestas, o, mejor dicho, este resurgir de la concepción romana ya sustituída en principio por la nueva concepción del derecho estatutario, se manifiesta de un modo característico cii la distinción, que se afirma y se desarrolla en la doctrina y en la práctica del derecho común italiano y especialmente alemán, entre las nulidades sanables y las nulidades insanables: al prepararme a seguir en sus puntos principales el desarrollo de esta distinción en el derecho intermedio, advierto desde ahora que la misma debe precisameilte ser interpretada corno una conciliación entre el nuevo concepto de la anulabilidad y el antiguo concepto romano de la nulidad ipso iurc, en cuanto que, mientras a la naturaleza constitutiva de la querela nullitatis, dirigida a introducir una variación en un estado jurídico positivo hasta ahora existente, correspondía la posibi lidad de hacer invariable este estado jurídico mediante la preclusión del medio para atacarlo (sanabilidad), a la naturaleza declarativa de los medios ofrecidos por el derecho romano contra la sentencia nula, dirigidos a establecer la certeza, sin variación alguna, del estado jurí dico negativo existente hasta ese momento, correspondía la absoluta imposibilidad de dar con el transcurso de un término eficacia jurídica a aquel estado de hecho que desde su nacimiento había sido incapaz de adquirir existencia en el mundo del derecho (insanabilidad) 1• 75. En aquellos estatutos en ios que la querela nullitatis se pre senta en su forma más genuina, que llevó a lqs últimas consecuencias el principio germánico de la validez formal de la sentencia, todos los motivos de nulidad que podían viciar el fallo se entendían sanados por el transcurso del término para proponer la querela, de modo que, cuan do alguno, a base de una sentencia pronunciada a su favor, iniciaba —

Vi:ii

1. Para un desarrollo más completo de estos &lla .Sentenza e nezzi di gravarne, ns 17-20.

concepto,

véase mi

trabajo

Nulidades

sanables y nulidades insanables

el procedimiento ejecutivo, no podía el demandado apartar de sí la ejecución excepcionando en la sentencia aquel motivo de nulidad que no había hecho valer a su tiempo en vía principal: et mfra X dies sententia nulla dici debeat, quo tempore elapso, postea de nullitate non audiatur agendo vel cxcipiendo 2. para estos estatutos, pues, todas las nulidades eran sanables, puesto que ninguna de ellas sobrevivía a la preclusión del medio de impugnación admitido para hacerlas valer. Pero en otros estatutos, junto a este principio que había transformado radicalmente el concepto romano de la nulidad, se insinúan disposicio nes evidentemente inspiradas en tal concepto, dando lugar así a la coexistencia y, por consiguiente, a la antinomia de dos opuestos sistemas en la misma legislación: hablo de aquellos estatutos en los cuales, junto a la querela nullitatis en vía principal, ejercitable ante el juez superior y limitada dentro de un cierto término, se admite una exceptio nullitatis que. sin limitación de términos, puede ser heoha valer en sede ejecutiva. En algunos estatutos, semejante coexistencia de dos principios opuestos viene admitida de un modo general e ilimitado: así el estatuto de Bolonia , después de haber establecido el término perentorio dentro del cual la nulidad debe ser hecha valer en vía principal, dispone, sin embargo, que ubi nullo modo mfra tcmpus praedictum ad appellartdurn vel per viam principalis petitionis de nullitatis proponendurn praefixum appellatum fverit, vel de nullitate per viam principalis petitionis pro. positu3n, nihilorninus de ipsa nullitate postea perpetuo audiatur cxci piendo secundum forman iuris. Por esta y por análogas disposiciones, mientras por una parte, estableciendo que la nulidad debía hacerse valer en vía principal dentro de un término perentorio, se daba a la querella de nulidad un carácter contitutivo y, por consiguiente, a los motivos (le nulidad contra la ejecución, se reconocía que la nulidad importaba inexistencia insanable del fallo, declarable en cualquier tiempo por vía de simple declaración de certeza, y se llegaba a hacer inútiles las disposiciones que prefijaban un término para el ejercicio 2. Estatutos de Verona del 1150, lib. TI, cap. 117 citado por Saznr Niehtigk., , 104. Véase también Siatuta Urbis Ferrariac rformata, 1567 (Ferrariae, 1590), II, tít. LXV, rOl), de app. interp. (píg. 73); Ancona (Constdutiones .sive statuta magnificar civ. Anonae, Anconae, 1566), Co]. II, rub. 73. 3. Cit. Estatutos del 1454, Lib. TI, rub. de app. Salio tamen. los Estatutos citados por SKEDL, Niehtigk., 22, agrégueso: Constitu. del Coneune di Siena, 1262 (Milano, 1897, Ed. ZDEKAUFRI, 1)ist. 11, rub. 169, donde se admite que contra la sentencia obiciatur: ipsam de jure non tenere; Estatutos de Sinigallia (Statutorum et Rcforrnatwnune Magnificar Ciritatis Senegalliae volunun, 1533.— Perusiae, 1537) Lib. II, 75. De scnt. erce. mandandig.

pág.

217

218

CALAMANDREI PIERO

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La Casación Civil

de la nulidad. Pero en otros estatutos, la antítesis entre el concepto de la anulabilidad y el de la nulidad ipso jure se resolvió de un modo más lógico, en cuanto se acogió por una parte la noción de anulabilidad para casi todos los vicios de la sentencia y para éstos se señaló un término perentorio dentro del cual debía ser ejercitada la qu erela nul litatis en vía principal; por otra, se acogió la noción de inexistencia del fallo por algunos vicios más graves, y en cuanto a éstos se admitió en cualquier tiempo el ejercicio de la exceptio nullitatis. Numerosos son en la legislación estatutaria los ejemplos de este fenómeno, y junto a los textos citados por SuEDL se pueden citar otros que limitan la exceptio nullitatis a los casos más graves de nulidad: recuerdo los estatutos de Perugia de Carrara 6, de Busseto De este modo la legislación estatutaria venía a mitigar espontáneamente el carácter excesivamente absoluto del principio de la validez formal de la sen tencia y a reconocer que éste, si era aplicable a la mayoría de los defectos del fallo, no era lógicamente admisible cuando faltasen a la sentencia aquellos requisitos constitutivos sin los cuales no se puede concebir sentencia, como ocurría, por ejemplo, en el caso de absoluto defectus iurisd jet ionis. Mientras en los estatutos que entendían, con la decadencia del término para la querela nullitatis, preeluída toda recla mación contra cualquier vicio de la sentencia, el principio germánico había expulsado absolutamente al principio romano, en estos estatutos que admiten la exceptio nuilitatis sólo para algunos casos más graves de nulidad, el principio romano se concilia en modo armónico y lógico, como veremos que ocurre en la doctrina moderna, con el nuevo prin cipio introducido en interés de la seguridad de las relaciones jurídicas: en estos últimos estatutos, así, la noción de nulidad, que todavía se indica por medio de una sola palabra, se escinde en realidad en dos nociones diversas: en la de anulabilidad, por los defectos que pueden ser hechos valer sólo por medio de querela, y en la de inexistencia, por ios defectos que pueden ser hechos valer también por vía de ex,

,

.

4. Niehtigk., 22 cit. Especialmente notable el Estatuto de Cesena, que limitaba la exceptio nullitatis al solo caso de def ctMsivrisdictionis. 5. Sccundum Volumen ref. emend. Inris Civ. Fop. Ferusini (Perusiae, 1528), Lib. II, rub. 25, nisi nullitas allegaretur proveniens ex defectu iurisdictioni . vel nisi ex co quod ja procedendo ordo statutarius non fuit servatus. 6. St. Carrariae, ]574, Lib. II, e. 36, por el cual contra la sentencia no se puede excepcionar la nulidad nisi de nullitate dictae sententiae constarci ex actis, ita quod nec altior indago nec nove probatio exigeretlLr. 7. Statnta Pallavicinia, 14°9 (Parma, 1582), Lib. 1, mb. 28, que admiten sólo la exceptionem nullitatis provenientis ex lapsu in.stantiae et de! ectus iuris dictionjs,

Nulidades

219

sanables y nulidades insanables

eepción. La legislación estatutaria, pues, admitiendo la exceptio nul litatis solamente para algunos motivos de nulidad, crea la distinción, más tarde puesta en claro por la doctrina, entre nulidades sanables, esto es, denunciables sólo dentro de un breve término perentorio, y nulidades insanables, que se pueden poner de relieve perpetuamente cada vez que el vencedor quiera valerse de la sentencia viciada por ellas 8 76. Al mostrar (en el n. 58) las formas que la doctrina admitió, en antítesis con la legislación estatutaria, para hacer valer la actio ‘nullitatis, advertí que aquélla relacionó el instituto, cuya novedad no percibió, con los modos procesales romanos; pero que no pudo sustraerse a acoger, aunque fuera inconscientemente, la novedad fundamental del instituto, esto es, la naturaleza constitutiva de la querella de nulidad, diversa de la naturaleza puramente declarativa de los medios cono cidos por el derecho romano. Sin embargo, el reconocimiento de este nuevo carácter no fué general y absoluto como en aquellos estatutos en los que la querela nullitatis fué establecida con exclusión de todo otro remedio; de suerte que en la doctrina aparece en un modo aún más evidente que en la legislación, la superposición de los dos conceptos di versos de la anulabilidad y de la inexistencia. Esto se manifiesta hasta en la terminología usada por los juristas cuando hablan de la sentencia nula, en cuanto parece que los mismos tengan cuidado de presentar siempre separado el concepto de anulabi lidad del de absoluta inexistencia El OSTIENSE,por ejemplo, contra pone, en materia matrimonial, la sentencia nulla ipso iure a la annul landa prop•ter errorem facti y en otro lugar expresamente afirma que “in ordinario (entiéndase iudice) autem distinguitur utrum sen tentia sua annulla’nda .8it. vel nulla ipso jure” Así 11 a . toda la doc trina vuelve esta contraposición, por la cual la sentencia, en algunos casos, non irrita sed irritanda foret, sed in aliis casibus esset irrita 12; y con particular claridad VANZI enseña que si la sentencia está viciada por una falta de forma substantialís, la misma es ‘nula, mientras si —

.

..

8. SKEDL, 22 y 23. 9. Véase KOHLER, Prozes und Nichtprozess., 10. 10. Su’mma, Lib. II, rut. de sententjam, Dcci mo in matrimonio. 11. Summa, id. Add. Diffinitiva; véase SESOL, Nichtiglc., pág. 127. 12. VANZI, VI, ns. 47 y sigs. También en las legislaciones se tiene tal contra posición: así en la Clem. Saepe al final se dice expresamente non cnt proce propter hoc irritus nec etiarn irritandus.

.sus

220

CALAMANDREI PIERO

—

La Casación Civil

está viciada por una falta de forma accidentalis, la misma es simple mente annullanda, de suerte que en el primer caso el querellante deberá pedir en el libelo sententiam declaran nullam y la sentencia del juez tendrá un puro efecto declarativo, mientras en el segundo caso el querellante deberá pedir sententiam irritari, rescindi, y la sentencia del juez tendrá efecto constitutivo. Pero, prescindiendo de estas expresiones accidentales, cuya coin cidencia con los modernos conceptos es verdaderamente sorprendente, lo cierto es que la doctrina conoció dos clases de nulidad, una de las cuales producía la inexistencia del fallo y la otra su impugnabilidad: en efecto, en un gran número de cuestiones especiales disentidas por los juristas como, por ejemplo, en la relativa a la libertad del príncipe de dar una sentencia sin observar las formas procesales o a la facul tad de las partes de renunciar preventivamente a alegar la nulidad de nna sentencia 13, vemos que los juristas tienen siempre presente la diferencia entre el ordo de substantia y el ardo de iustitia, entre las formas sub.stantiales y las formas accidentales, entre los requisitos iunis naturalis y los iuris positivi, y mientras admiten que, aun cuando sea impugnable puede tener vigor una sentencia viciada por un defectus iuris pos it vi, excluyen absolutamente que pueda nunca confirmarse una sentencia viciada por un defectus iuris naturalis 14, esto es, para decirlo con frase moderna, que pueda adquirir nunca vigor de fallo un estado de hecho al cual faltan las condiciones jurídicas de existencia del fallo 15• En la doctrina italiana se forma, pues, una contraposición terminante entre la nullitas iuris naturalis, correspondiente a la noción romana de inexistencia jurídica, y la nullitas iunis positivi, correspon diente a la noción germano-estatutaria de impugnabilidad: de esta contraposición deriva el derecho común alemán la división de las mi lidades en sanables e insanables. No existe unanimidad en la doctrina italiana al señalar los motivos de nulidad que deben incluirse entre los de derecho positivo y los que deben incluirse entre los de derecho natural: ALTIMARO 16 enumera como pertenecientes a las nullit ates Literatura en WETZELL, Systcm, S 60, pñgs. 796 y sigs. De noii., V. ns. 12 23. 15. La doctrina italiana, aun enseñando que la acción de nulidad en vía prin cipal se prescribía siempre dentro de los treinta años, como toda acción, admitía sin embargo que la nulidad podía ser hecha valer perpetuamente por vía de ex cepción, reconociendo así que, con el transcurso de treinta años, la sentencia de inexistencia no venía a adquirir existencia jurídica. Véause textos en WETZELL, System, 60, nota 36. 16. Denoii., rub. ST, qu. 36, n. 17. 13. 14.

VANZj,

Nulidades

sanables y nulidades insanables

inris naturalis las consistentes en un defcctus iurisdictionis iudicantis, citationis et mandati 17, refiriéndose acaso a aquellas legislaciones ita lianas que habíais excluído todo motivo de nulidad diverso de los tre indicados (las llamadas nuilitates ex tribus) 18; pero la doctrina enu mera también otras nulidades entre las pertenecientes a la substantia y el mismo ALTIMARO, identificando las nulidades iuris nat’uraiis con las nulidades notoriae y, por otra parte, admitiendo que quod in proposito dicearnus de nullitate notoria habet etians locurn in notoria iniustitia 20, viene implícitamente a enseñar que la notoria iniustitia constituye una nulidad iuris naturalis y, por consiguiente, como lógi ca consecuencia, que la notoria iniustitia produce no sólo la anulabili dad sino en absoluto la inexistencia del fallo. Considérese lo alejado que este principio estaba ya de la máxima del derecho romano, según la cual la injusticia de la sentencia no podía nunca (fuera de un caso justificado por una razón política) tener efecto alguno sobre su validez. 77. De la distinción italiana entre nullitates iuris naturalis y nullitates iuris positivi desarrolló la legislación alemana la distinción entre nullitates insanabiles y nullitates sana .biles, inspirada, lo mismo que otras cautelas, en la necesidad de limitar cada vez más, en interés de la estabilidad de los fallos, el ejercicio de la nulidad coptra las —

17. Véase SKEDL, Niehtigk., 33, 2; LinDa, Handbuch, IT, 243; WETZELL, Systern, 60, págs. 796 y sigs. 18. En el Estado pontificio las nulidades se limitaron a estas tres de la Constitución de Paulo V .super tribunalinm reformatione, 1. marzo 1611; pero ya tal limitación había sido impuesto por Pío IV en una carta apostólica del 1° de julio de 1562 para la Signatura (Reformatio Refcrendariorum Signaturae Iustitiae) (véase Da Lu x, Teatrum, XV, 1, disc. 38, ns. 22 y sigs.; RIDOLPIIINI, Praxis, P. 1, e. XIII, n. 348) y se encuentra también en Estatutos, como el de Gubhio, Lib. III, rub. 7. Otras limitaciones de los motivos de nulidad pueden verse en Error ja iud., n. 3, nota 14, y anteriormente en n. 60, nota 11. En el Estatuto Genovés, el cual, como se sabe, enumeraba en el Lib. III, e. 1, los diversos motivos de nulidad, se enu meraban tambi eni el e. 4 del Lib. III los vicios que no se debían considerar como nulidades (de nullitatibus non attendendis). En las RE. CC. piamontesas del 1770 se encuentra una disposición (Lib. III, tít. XXIII, art. 2, antes en las Cons. de y. Amedeo del 1729) donde se excluyen las nulidades que procedieran de defecto de solemnidad, p se admiten solamente aquellas insanables, que derivan de falta de jurisdicción, citación o mandato, exceptuándose aquellos rasos en los cuales las nuli dades procedentes del defecto de solemnidad fuesen especialmente indicadas y ale gadas antes d.c conclujrse la causa ... En cuanto a las limitaciones en Nápoles, véase además el texto, n. 85. 19. Denuil., rub. 7, quest. 37, n. 17. 20. Rub. VII, quest. 1, n. 31. Para indicaciones de derecho estatutario, véase Error in iudicando, n. 66 y notas.

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222

CALAMANDREI PIERo

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La Casación Civil

sentencias Diversas disposiciones encontrarnos en la legislación im perial alemana dirigidas a contener dentro de los límites más restrin gidos la querella de nulidad, algunas de las cuales tienen una perfecta correspondencia en la legislación estatutaria italiana: así la Kamrner gerichtsordnung del 1521, Tít. XXI, § 122, prescribe que cuando la parte hubiese apelado contra una sentencia, debiese hacer valer también en el juicio de apelación los motivos de nulidad, entendiéndose ulte riormente prccluído el ejercicio de la querella de nulidad, que, en cambio, seguía siendo ejercitable durante treinta años cuando contra 1 asentencia no se hubiera interpuesto apelación; y la Karnmergerichts ordnung del 1555, 111, 34, § 123 dispuso que ante el juez de apelación pudiese llevarse a cabo una anulación del proceso sólo por aquellos motivos que producían una irreparable injusticia en cuanto al mérito (in der hap 4 sach em unwiderbrénglich unrecht). Pero el texto legis lativo más importante para la teoría de la nulidad es el Reiehsal).whipd del 1654, el cual, después de haber dispuesto en el § 121 que desde aquel momento en adelante, así contra la sentencia injusta como contra la nua, debía intrponerse gravamen dentro de los diez días (soil.. in allen beyden Füllen, das ist a sententia tum nulla quarn iniqua, das fatale interponendac observirt), estableció, sin embargo, en el § 122, que en el término de treinta años debía, aun cuando no se hubiese apelado, observarse en cuanto a aquellas nulidades que producían un defecto in anab’e derivado de la persona del juez o de las partes o de las sustanciales del proceso (Beydejenigen Nullifiiten aber, w 1c1ie insanabileni defectum, aus der Person des Richters oder der Parthey oder aus den Substantjalibus des processus, nach sich füren, verbieibt es bey der Disposition der gemeinen Rechten) 24 En la doctrina alema 21. Igual distiníién, resumida y simplificada, pero fiel a los principios de la antigua doctrina canónica, se encuentra en el último Codez juris canonici (Romae, 1917), Libro IV, tít. IV, cap. II, cans.1892-1897. 22. Texto en LINDE, Handbneh, II, 251, pág. 481; WETZELL, Syste?n, 60, notas 73 y sigs. Confróntese el Estatuto de Cesena, citado por SICEDL, Nichtiglc., pág. 92, nota 3. 23. Texto en LINDE, Handhveh, TI, 251, pág. 483. Confróntese los Estatutos ciados en las notas 16 y 18 del cap. X. Véase en LINDE, loe. cit., examinado todo nado todo el desarrollo de la teoría alemana sobre las nulidades también en los puntos cue no tienen interés para este aspecto de mi exposici véase n: también SKEDL, 38, nota 1, con reseuta de las legislaciones particulares. 24. Texto en SKEDL, Nihtigá., pág. 179; véase la historia de la génesis de estas disposiciones en LINDE, Handburh, II, 252 y 253; MITPERMAIER, Gem. Pr., III, págs. 120 y sigs.; RENAUD, Lehrbuch, 185; ENDEMANN, Civilprozessreeht, 242, III. Véase también SrHWARTZ, Vierhundert Jahre, pág. 119 y CALDA, N’uWtá, pág. 372 y literatura en nota 2 de la misma.

Nulidades

sanables

y

nulidades insanables

na han sido largos y animados los debates acerca de la recta interpre tación de estas normas: especialmente se ha discutido si, una vez que las mismas fueron puestas en vigor, continuó subsistiendo la antítesis entre nulidades sanables y nulidades insanables. Una corriente de es ri tores, siguiendo fiel a la expresión literal del § 121, consideró que, aun cuando por los motivos de nulidad no comprendidos en el § 122 debiera interponerse gravamen en las formas y en los términos de la apelación, sin embargo, el gravamen por nulidad conservase siempre naturaleza profundamente diversa de la naturaleza del gravamen por iniquidad, por lo que en el § 121junto a la apelación debiera verse regulada una querela nullitatis sanabilis por aquellos motivos de nuli dad que no estaban comprendidos en la querela nullitatis insanabilis disciplinada por el § 122 25 Otros escritores, por el contrario, opinaron que de querela nullitatis pudiera hablarse desde aquel momento en adelante sólo en cuanto a los motivos especificados por el § 122,mien tras las llamadas nulidades sanables se reducían a simples motivos de apelación, no distinguibles ya de la injusticia del fallo: así, contra la sentencia injusta o viciada por un defecto procesal no comprendido entre los (id § 122, ellos concibieron un medio único de gravamen devolutivo, que miraba siempre a la reforma de la sentencia impiig nada 25 La ciencia del derecho común alemán se esforzó especialmente en determinar qué nulidades podían en concreto considcrarse como derivadas ex substantialibus processus, y, sobre todo, se discutió si entre las mismas debía comprenderse la nulidad por error contra ivs in thesis; tres opiniones se enunciaron a este respecto: según algunos el error contra iug iii thesi continuó siendo, aun después del R. A. del 1654, una causa de nulidad insanable alegable dentro de los treinta años 27; según otros, aun continuando siendo un motivo de nulidad, se convirtió en sanable y, por consiguiente, alegable sólo durante el 25. Opinión especialmente representada por LTNDE, Handb oeS, II, 253 y sigs. hasta 259; BARDELEBEN, De nuli. seat., pág. 104. Véase RENAnO, Lehrbuch, 186 (literatura en pág. 551, nota 4), según el cual la única diferencia práctica entre la apelación y la quere/o nullilatis habría sido la admisibilidad de la segunda también en los casos en ene la sentencia era inapelable por razin del valor (por falta de Appellationssuinine). 26. Véase especialmente ENDEM&NN, Civilpr., 244-245, y, para la literatura más amplia, Error in iudieando, n. 66, nota 109. Entre nosotros OsuoveNnA enseña (Principii, pág. 897) que “con el tiempo la querela nullitatis se unificó, respecto de las nulidades sanables, con la apelación. 27. BABDELEBEN, De sent. unu., 25-31, y allí resumida la doctrina más anti gua; GESTERDING, Áusbe von te Nachforsehungen, III; ENDEMANN, 243; WET ZELL, System, 60, pág. 807.

223

224

CALAMANDREI PlEnO — La Casación Civil

decenio 28; según una última opinión, que es también la más autori zada, se redujo a ser un simple motivo de apelación 29, quedando como motivo de nulidad insanable solamente la falta de certeza o la imposi bilidad de la parte dispositiva. El sistema de los medios para hacer valer la nulidad construido por la legislación imperial alemana fué sometido en las legislaciones locales a notables variaciones 30; pero todas ellas se inspiraron en una de estas dos tendencias: o en concebir el medio para hacer valer las nulidades como un verdadero remedio de derecho (Rechtsrnittel) de volutivo y utilizable dentro de un término breve (Nichtigkeitsbesch werde = querella de nulidad), o en considerarlo como una acción no devolutiva utilizable dentro del término ordinario de la prescripción (N’ichtigkeitsklage = acción de nulidad) 31• Lo cierto es que, por la doctrina, el medio para hacer valer las nulidades insanables fué con siderado como una acción de declaración negativa de mera certeza 32: lo que, como observa ALMENDIGEN estaba en contradicción con la regla de que también el ejercicio de las nulidades insanables debe, después de treinta años transcurridos desde la fecha de la sentencia, quedar definitivamente precluído.

28. 29.

LINDE,

30. 31.

ENDEmaANN,

HaedbNch,

II, n. 257.

FRANICE, Beitrag zur Lehre von y sigs.; MITTERMAIER, Gem. Pr., III, pás. pág. 548; BAYER, Vortrüge, pág. 1092. ENDEMANN,

32.

ENDEMANN,

33.

Metaphysik

d’r

Nichtigkeitsbezchwerde, págs. 407 RENAUD, Lehrbuch, S 185,

123 y sigs.;

244 y 245; MITTERMAIER, pág. 955. 244, pág. 961, nota 14. des Civiiprozess,

1,

pág.

313;

IV; LINDE,II,

en contra

265 y sigs.

LINDE, II,

pág.

541.

CAPITULO XII SOBRE LA FUNCION POLITICA DE LA QUERELLA DE NULIDAD SUMARIO — 78. Elemento político en la qnerela nullitatis. 79. Cautelas del derecho estatutario para la observancia de la ley: 8yfldicatus, nulidad de las sentencias contra el estatuto. — 80. Magistraturas estatutarias con carácter de nomofilaquia. — 81. El exgravator milanés. — 82. Los Syndicatores geno veses. — 83. La nulidad de las sentencias dadas contra la ley en las RR. CC. piamontesas. — 84. Análisis de la función política de estos institutos; falta la finalidad de mantener la unidad del derecho. — 85. Estos institutos representan la excepción, porque generalmente la qnerela nnilitatis por error contra ms no tiene carácter político: Pragmática napolitana de 11 de mayo de 1612. 86. La querela nullitajis como medio de control sobre la regula ridad de los procesos: los Síndicos venecianos; la Signatura romana.

78. Enseña un Maestro que, 1cuando la querella de nulidad del derecho común se ejercitaba porque la sentencia era contra ius, “la querella servía para garantizar la exacta observancia de la ley por parte del juez y para impedirle realizar obra de legislador: de mane ra que la querella en todo tiempo tuvo en sí un elemento político, aso ciando la defensa del individuo (ius litigatoris) a la del interés gene ral (ius constitutionis). La afirmación contenida en esta tan autorizada enseñanza merece ser, y así lo permite el objeto de mi trabajo, estudiada y profundizada, a fin de poder determinar con seguridad cual fué en el derecho común la eficiencia práctica del elemento político, contenido en la querella de nulidad, y cómo pudo la misma en el derecho positivo ser utilizada para resolver aquel posible conflicto entre la ley y el juez, que debía dar origen en Francia al recurso de Casación y que constituye el prin cipio creador, la idea madre de este instituto. —

79. Aquella casi celosa solicitud que aparece en todos ]os orde namientos de los Municipios italianos de mantener invioladas las liber tades públicas y de defender de todo ataque la constitución política de los minúsculos organismos municipales, debía naturalmente dar lugar a medidas encaminadas a evitar que los jueces, al pronunciar su —

1.

CHIOVENDA, Principii,

págs. 1020-1021.

-

226

PlEno C A rn

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La Casación Civil

sentencia, se considerasen superiores al estatuto. En casi todas las cartas municipales encontramos, en efecto, que los jueces, en el mo mento de asumir el cargo, debían jurar que al decidir las litis juzga rían según justicia y observando estrictamente la ley estatutaria 2, y, como sanción a la transgresión de esta obligación, encontramos admitida una especial acción de resarcimiento, utilizable contra los jueces por la parte condenada sin razón para ello, la cual, sin embargo, acumulaba en sí también el carácter de una acción penal en interés público (syn dicatus) Por evidente derivación de aquellas leyes bárbaras, espe cialmente longobardas, que determinaban la responsabilidad del juez por el mal fallo en diversa medida, según que hubiera cometido la injusticia por dolo o por simple ignorancia (véase, anteriormente, n. 48), los estatutos establecen contra el juez que decide injustamente scientcr et dolose, penas mucho más graves, y más grave responsabili dad a favor del perjudicado, que las que señalan para el caso en que la sentencia injusta ha nacido solamente per imperitiam vel ignoran tiam A este respecto es muy notable, en relación al tema que estoy desarrollando, un agregado a tales disposiciones, que, en mi concepto, se encuentra solamente en el estatuto de Brescia : dicho agregado, después de haber establecido la pena contra el juez en caso de injus ticia dolosa, comenta: et intelligatur scienter et doloso hoc fecisse, si sententiaverit vol consuluerit contra apertum casum legis civilis vel municipalis sibi aliegatum vel ostensum 6, de la misma manera que, después de haber fijado la pena contra el juez en caso de injusticia puramente culposa, explica: et inteUigatur per imperitiam vol igno rantiam fecisse si .sententiaverit vol co’nsuluerit contra comni,unem .

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2. 3.

Véase Error ja ivd., nota 23, al ,S 2. Admitida también por el derecho canónico: véase e. 1 en VI, II, 14; WETZELL, System, S 36, nota 14; SANDEz, Syndakatsklage, 6; PERTILE, Storia, II, 1 , pág. 104; II, 2 , pág. 230. 4. Estatuto de Brescia, 1475, Statvta civilia, rub. 16, Si quis autem ius dicen; Estatuto de Bérgamo, cit., Coil. II, e. 59; Estatuto de Parma, 1494, Lib. II, rub. de modo et ordine in civi. causis; Estatuto de Novara, 1460 (Statuta civitatis Nnvariae, 1. ’ 83),Lib. II, mb. De poena indicis q ”i mole iudieavit; Estatuto de Pavía (SIal. Civitatis el Principatus Papiae, Ticini, 1590); Statuta civilia, págs. 42-43. 5. Lugar citado en la nota precedente. 6. Véase también Li Statuli di Valtellina, reformados en el 1548 (Posehiavo, 1668), St. Civ., cap. 113: Et quelli che scientemente giudicheranno overo faranno oontro delli Statuti di Valtellina siano privati del br Of ficio per U Signori delle tre Leghe ... Et sciente ,nente .e’int cada avere giudicato, overo falto ib giudice’ contro Ustatuti, se tal statuti o statuto saranno stati al detto giadice ablegati el dimostrati.

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Sobre la función política de la querella de nulidad opinionem doctorum Aparece así de tal agregado que el error de dere cho contra la cornmunis opinio, o sea la errónea interpretación de ley, si no producía la nulidad del fallo como la producía la abierta viola ción de una ley incontrovertible (véase, anteriormente, n. 62, a a), producía, sin embargo, a cargo del juez que la había cometido, una res ponsabilidad en el syndica 8 us El asiduo cuidado con el cual se procuraba en los ordenamientos municipales garantizar la exacta observancia de la ley, se demuestra en las disposiciones que se encuentran al final de casi todas les leyes municipales sobre la observancia de los estatutos, de observatione statu torum; y mientras en algunos ordenamientos la violación de la ley cons tituía por sí misma un crimen y estaba castigada con graves penas en muchísimos otros, como sanción de la violación de las normas esta tutarias se establecía en general la nulidad de todo acto realizado con tra el mandato de los estatutos y especialmente de la sentencia dictada en contravención a ellos 10 ‘.

,

7. Véase Error ja judicando, n. 25. 8. Es notable que también cuando la doctrina estudia los casos en los que el error de juicio produce la nulidad, se refiere siempre, más o menos explícitamente, ¡a la intención subjetiva del juez, considerando más graves las consecuencias que sobre la validez de la sentencia tiene la voluntariedad del error. Véase sobre este punto Error ja indicando, n. 67 y literatura que allí se indica, debiendo añadirse los textos citados por SKEDL, Nichtigk., págs. 121-122, notas 9 y 10, donde se afirma que si iudex a sabiendas proaunciavit contra constitutiones legum, la sen tencia es nula, mientras si anlem contra constitutiones pronunciat por ignorancia, sentenlia illius post decim diez tenebit. 9. Véase Estatuto de Ferrara, 1561, Lib. 1, e. 2, referido en Error in judi cando, n. 62, nota 75. 10. Los Estatutos citados por mí detalladamente en la nota 23, 2 de mi Error in indicando y en parte reproducidos allí son: Génova, Lib. 1, e. 17; Ber gamo, Coli., XII, e. 32; Conegliano Veneto, 1488, Lib. II, rub. de app.; Ferrara, 1566, Lib. 1, rub. de obs. stat., cap. 2; Ancona, CoIl., II, rub. 86; Viterbo, Lib. IV, rub. 14; Forli, Lib. V, rub. 52; Cesena, Lib. IV, rub. quod rectores; Monfestino, rub. 28. Adde a los mismos Estatutos de Forfl del 1359 (en Corpus Stat. al., edición RINALDI, Roma, 1913). Ord. et stat. super becariis, XX: Et si per aliquem iudicem fuerit secundum ea vel eus (stal eta y re! ormationes) ja praesenti volumine son insertas, processuin, cognitvm vel diffinitum, taus cognitio processus vel dif fi nitio non valeat ipso jure et proinde habeantar ac si processurn cognitum veZ dif 1 siitum non fucrit. En otros Estatutos, después, la prohibición de violar el estatuto no está seguida por la sanción de nulidad: véanse Constituciones Egidianas del 1357 (Corpas Stat. It., edición SELLA, Roma, 1912), VI, 27; Estatutos de Arezzo, 1535 (Liber Stat. Arretii, 1536), IV, rub. de obs. stat.; Estatutos de Módena, 1545 (Libri V, Stat. inclptae civitatis Mutinae, 1590), Lib. II, rub. 57. Característica es la disposición contenida en el Volumen Statutorum Lcgum ac iu rium d. d. Venetorum (ed. RIZZARDI GRIFFO, Venetiis, 1619), primer Prólogo, S Voleado: “strettansente volerno o comandemo che i nostri zudesi nel iudicare da u ordini di quelli non se partino ma con ogni diligentia queli observando faza et renda piena iustitia a tutti. Et se alcuna fiada ocorrcsse cosa, la qual non fosse

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80. En las legislaciones estatutarias, como complemento de la indicadas cautelas dirigidas a mantener inviolada en los juicios la exacta observancia del estatuto, se encuentran también frecuentemen te, con diversos nombres, pero con propósito común, magistraturas des tinadas principalmente a mantener el respeto a la ley y a proveer a la aplicación de las medidas convenientes para reprimir su violación. Entonces este poder de nomofilaquia correspondía en general a todos los magistrados municipales, los cuales estaban obligados no sólo a observar el estatuto, sino también a impedir que otros lo violasen: che gli ofitiaglie siano tenute oservare e fare oservare glie statute e orde menta se encuentra dicho en los estatutos de Perugia 11; y el estatu to de Ravena 12 quiere quod magnificus dom mus Potestas Ravennae... teneatur observare et observan facere omnia ci quaecum que st al uta civil atis Ravennae. Pero en muchos estatutos la función de nomofilaquia estaba espe cialmente encomendada a magistrados especiales, tales como los Con servadores de las leyes, cuyo oficio está indicado exactamente por su denominación, los Síndicos o Sindicadores, a los cuales se llevaban las reclamaciones contra los jueces y las querellas de nulidad contra sus sentencias, y otras magistraturas, con nombres diversos según los luga res, pero con el común encargo de ejercitar sobre los jueces una espe cie de control en defensa de la ley —

per quelli espressamente determinata (conciosia, che piu fian i casi, che u statuti) se a qualche estranea questiono occorrente si troya in essi cosa alcuna simile, lb da procedere da simili a simili ovver secondo l’approhata consuetudine. Altramente se al tutto tal caso é diverso, o se tal consuetudine no si troya, fasa i nostri zudesi si come iusto et equo afla sua providentia parerá, abbiando Dio azanti ph occhi della sea mente, si che nel piorno del distretto esarnine essi possano davanti al treme do zudese rendere rason”. La nulidad por violación de ley se encuentra ta blecida también para el consihinm sapientis: véase Estatuto Corregio (Municipales leges civ. Corrigias, Mutinae, 1675). (Nota del Traductor: He preferido, en las líneas precedentes, lo mismo que en otras notas anteriores, dejar en idioma original el texto que se encuentra en italiano antiguo, por entender que al traducirlo perdería su natural frescor y ori ginalidad). 11. Estatutos de 1352, Lib. II, rub. 76 (en Corpus St. Ital., ed. DEGLI Azzu, Roma, 1913). 12. ,Statwt. sen inris civihis Civitatis lhavennae Libri y (Ravennae, 1590), Lib. 1, Ç 1. 13. Véase ScLoPIs, Autoritd gindipiaria, pág. 150; nótese que por algunos se hace remontar a estas magistraturas el origen de nuestro Ministerio Público; véase BATTISP&, Ministerio pubbhico (civile), n. 1 y BoRToLo1 Ministero ro, pubbhico (penale), ns. 18-21 (en “Dig. it.”, XV, 25) ; MANzINI, Trattato di proc. penale, 1, pág. 429, nota 1.

Sobre la función política cia la querella de nulidad Una investigación analítica sobre el tema en las leyes singulares municipales estaría aquí fuera de lugar; pero, para dar una idea de lo que era el principio fundamental de todas estas magistraturas de los Municipios o de las posteriores Repúblicas italianas, bastará ref e rirse a las funciones de algunas entre las más notables. En Ferrara, por ejemplo, estaba instituído el ludex Duodecim Sapientum, al cual se le atribuía el encargo quod su et esse debeat conservator omnium et sin gulorum statutorum Urbis Ferrariae, ad ipsum que pertineat cura uf aci unguern. observentur 14; en Vicenza los Co.nservatores legum es taban puestos a fin de que diligenter et assidue procurare debeant quod dictae leges statuta et ordines serventur et intrornittere et ad consilia deducere onwtia et singula quae facta esse’nt et in futurum fierent contra forman dictarum tegum, ordinum et statutorum 18; en Venecia los Conservadores de las leyes (que deben distinguirse de los Síndicos, de los que se hablará más adelante en el n. 86) “hacen cum plir todas las leyes, y los actos que fuesen prácticamente contrarios a las mismas son aquí revocados” 17; también en Florencia existieron los Conservadores de las leyes, que originariamente tuvieron en el or denamiento republicano poder censor contra los magistrados, pero que cambiaron después su naturaleza bajo el principado 18, y en algún esta tuto toscano se encuentra una magistratura llamada de los Síndicos 14. Estatuto de 1567, Lib. 1, cap. 1. 15. Sobre el significado de esta palabra (“acto del juez medio el cual somete a un juez superior las querellas”). Véase PERRO, Dizionario del diritto coinane e veneto, voz Introinissione. 16. Estatuto de 1486, Lib. IV, rub. De officio et autor. dominoruin conserva toruin leguin. 17. Así ARGELATI, Practica del Foro Veneto, pág. 76 y PERTILE, Storia, VI, 2 , pág. 324, nota 283. Pero PuRRO en el Dizionario citado, voz Conservatori delle leggi, advierte que “no es ya que todas las leyes de la República sean encomen dadas y demandadas a este magistrado para su ejecución, sino solamente aquellas que se refieren al orden forense”. También del Volumen Statutorum Legum ac Iuriuin d d. Venetorum, pág. 194, aparece que los Cons. de las leyes, instituidos por deliberación del consejo mayor de 29 de octubre de 1533, eran tres honorables nobles “el cargo de los cuales es y debe ser el de cumplir y hacer observar la ley del 1537 relativa a los abogados, etc., y si encuentran algo contrario a ella deben sin apelación revocar y anular por mayoría de votos las corruptelas y contravenciones que se cometieren”. 18. Se convirtieron en jueces penales por la provisión del 20 de agosto de 1562 (CANTINI, Legisiazione toscona raccolta e illustrata, Firenze, 1800, vol. IV, 391), después jueces de las causas de las personas de estado miserable, por las Leyes de 31 de julio de 1568 (CANPINI, VII, 45) y 29 de abril de 1572 (id., VIII, 9); fueron abolidos por Motapropio de Pedro Leopoldo de 29 de abril de 1784 (Bandi e ordini del Granducato di Toscana, Firenze, 1786, vol. XII). Véase, sin embargo, SCLOPIS, Storia, II, 271.

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Conservadores de las leyes, que deben “ver. si son absolutamente observados los estatutos, órdenes y otras provisiones, de acuerdo con las obligaciones establecidas en ellas” 1 . Tina especial consideración merecen, entre estas magistraturas des tinadas a controlar la exacta observancia de la ley, el Exgravator del estatuto milanés y los Syndicatores de la República de Génova. .

81. En ‘os estatutos milaneses del 1396 20 se regulan minuciosa mente las funciones de un magistrado denominado Exgravalor, al cual está dedicada enteramente la Rubrica generalis officii domini exgra vatoris 21; este magistrado tiene, como su nombre indica, la función de hacer desaparecer toda suerte de injusticias (gravamen) cometidos por los jueces inferiores y de ejercer un control sobre la regular admi nistración de los juicios. En los veintiún capítulos que componen la Rúbrica indicada, son diversas las funciones de este Exgravator, que debía ser un doctor iuris nombrado por el Dominus Mediolani. Aparte algunas funciones de juez en primera instancia (e. 21), el Exgravator tenía en principio funciones de juez de apelación contra todas las sentencias penales ex quibus non ingeratur pena corporalis (e. 2), contra los praeceptis continentibus aliquid deb ere dan vel restitui vel fien (e. 4), contra las sentencias civiles emanadas en causas de valor superior a las diez liras (e. 9); en todos estos casos, en los que aquellos qui dixerint se gravatos hubieran interpuesto ante él, dentro del término de diez días a die gravaminis el scientias una querella (e. 2), con la relativa cau ción (e. 5), el Exgravator conocía, por lo general a base de los actos del primer juicio (e. 8), de la justicia de la reclamación, y, mientras condenaba a una multa y a las costas al querellante cuando encontra ba infundado su recurso (e. 7), podía en el caso contrario [ acerecaen zelari de libnis et actis conimunis Mediolani la sentencia injusta (e. 3) y sustituirla por una nueva sentencia. En este caso, el juez que había pronunciado la primera sentencia era condenado a pagar una suma igual a un cuarto de la condena (e. 7), la cual iba a parar por mitad al municipio de Milán y a la parte gravada 22, —

19. Statuti di Montepulciano (manuscrito en la Biblioteca de los Abogados de Florencia), Lib. 1, rub. 83. 20. La edición consultada por mí está impresa en el 1480. 21. Véase E. y A. LATTES, Un precursore milanese della Corte di CasBazione, pág. 200; y, basándose en ellos, GIusSANI, Precursori, 14-16. 22. Véanse las disposiciones del derecho longobardo, anteriormente, n. 4 .

Sobre la función política de la querella de nulidad El Exgravator conocía en cuanto al mérito siempre que se trata ba de una sentencia simplemente injusta; pero si qua sententia, con demnatio vel praeceptum per dominum e.sgravatorem pronuntiata fueru nulla pro pter aliquarn solemu it aten iuris vel statutorum ordinem non .servatum vel exquocumque deffectu iuris vel Statutorum Communis Medinlani, entonces el E.rgra’vator se limitaba a anular, remitiendo la decisión sobre el mérito al primer juez: nihilominus primus iudex pos su de novo cognoscere procedere punire et condemnare non obstante ipsa sententia per ipsum iudicem exgravatorern lata (e. 17). En este caso, pues, el poder puramente negativo del Exgravator tenía únicamente la finalidad de controlar la buena marcha de la jus ticia, y de velar por que las leyes, formales o sustanciales, fueran ob servadas por los jueces; pero la función de nomofilaquia de este ma gistrado se pone mejor de relieve en el e. 13 de la Rábrica que, junto a la atribución inquisitiva contra ciertos delitos (e. 16), les impone la obligación de investigar cada tres meses si por el potestá o por otros jueces servata non fuerint statuta, provvisiones et refforrnationes communis Mediolani vel alia quae servan debent secunduni debiti sui officii; o de oficio o en virtud de denuncia, el Exgravator debía casti gar tal transgresión (e. 14), reservando, sin embargo, a las partes la acción procesal contra el juez transgresor (e. 15). El poder exclusivamente negativo que el Exgravator tenía sobre las sentencias nulas y la consiguiente remisión de la causa al primer juez; la función de vigilancia atribuída a este funcionario sobre el recto mantenimiento de las leyes por parte de todos los jueces inferio res, han hecho aparecer al Exgravator comoun precursor de la moder na Corte de Casación, de la cual quedaría demostrado así que “exis ten en las leyes de nuestros Municipios mediovales experiencias y pre cedentes mucho más antiguos” 23 que la Revolución Francesa. Ahora bien, aun reconociendo que el carácter de nomofilaco del Exgravator y algunas reglas del procedimiento seguido por él pueden recordar con gran aproximación el instituto de nuestra Casación, se deben advertir dos cosas, que por lo demás son intuitivas: la primera, que cuando se dice que el Exgravator es un precursor de nuestra Casación, no se dice que en el mismo esté el origen efectivo de la Casación, puesto que ninguna continuidad histórica hay entre ésta y aquél, abolido en la reforma del 1498 24; la segunda, que el Exgravator, que parece una .

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23. E. y A. LATTES, trabajo citado. 24. La Rubrica sobre el Exqravator no se encuentra jani reformados en el 1498, impresos en Milán en 1552.

ya en los Statuta Medio

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institución aislada y característica del estatuto milanés según ha sido puesta especialmente en claro por el trabajo de los LATTES, no es en el fondo más que la expresión de una tendencia general de todos los orde namientos municipales y es, por consiguiente, un instituto semejante a aquellos que, mediante una minuciosa investigación, se podrían encon trar en casi todos los estatutos de nuestros Municipios. 82. Vida mucho más larga que el Exgravator milanés tuvieron los Syndicatores de la República genovesa, los cuales, ya perfectamen te regulados en los estatutos del 1587 25, continuaron durante todo el siglo XVIII y existieron de nombre, aunque con diversas atribuciones hasta los ordenamientos de la República de Liguria en los comienzos del 800 20 He indicado ya que en los Estatutos genoveses se había afirmado con particular energía la obligación de los jueces de decidir según la ley: Quilibet nvigistratus et iudex teneatur et debeat ius redderc et iustituam facere cuicum que secuudum forman capitolorum et consti tutionum Reipubblicae 27 Y, como complemento de tal norma, se esta blecían dos sanciones: por una parte, una pena pecuniaria para el trans gresor: si quis autem dieta statuta, constitutiones capitula deereta del ordines observare izoluerit, ctut negiexerit, et seu iurisdicjionern, vel metam iurisdictionis, ut supra, excesserit, cadat in poenam lib rarum viginti quinque usque in centum. ; por otra, la nulidad del acto conteniendo la transgresión: sententiae, acta el alia facta excedendo iurisdictionem vel metam iurisdictionis itt supra, non vaieant nec te ‘neant, sed .sint ipso iure nulla 28• Ambas sanciones se hacían valer ante los Syndicatores, los cuales, además de sobre las verdaderas y propias acciones de syndicatus 29, podían conocer sobre las nulidades 30 que no hubieran sido deducidas —

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.. .

25. Lib. 1, caps.2-3. Véase DxoNIsoTvx, Storia della magistratura piemontese, vol. II, pág. 20. 26. Véase Raecolta d.egli atti e delle leggi emanate dal potere legislativo, vol. 1 (Genova, 1802, año VI), pág. 58; Atribuciones de los Comisarios Sindicadores, 15 de diciembre du 1802. 27. Lib. 1, e. 17. 28. Id. id. 29. Sobre las diferencias entre acción de syndicatus y acción de nulidad, Lib. III, e. 1, 11. 30. Lib. 1, e. 3: ,Sint iudiceg ja causis nullitati ct excessus iuxla formam Statatj De sententjarum firmitate, etiani durante officio illius, qui sentcntiam tu lisset. Además de la nulidad establecida en general por violación del estatuto, po dían hacerse valer ante los Sindicadores los motivos singulares de nulidad estable-

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Sobre la función política de la querella de nulidad en otra forma por vía de apelación u; la función característica de estos magistrados se indica claramente por el mismo Estatuto cuando dice u que praecipuum munus ,S’yndicatorum cnt curare ut leges a magistratibus caeterisque iusdicentibus observentur; y a tal fin lo mismos podían a todos los jueces compeliere ad ‘ius reddendum, iuxta eorunr respective of fici iurisdictionem ot secuudum forman Statuto rum. Sus sentencias en materia de syndicatus no eran apelables; lo eran en cambio sus sentencias en materia de nulidad, contra las cuales, cuando superasen el valor de trescientas liras, se podía recurrir a los supremos .syndicat ores aunque instituídos también en. general ad observan faciendum le ges. El carácter de nomofilacos que los sy’ndicatores tenían en la Re pública gerovesa queda suficientemente probado por las normas indi cadas; y su parentesco con el Exgravajor milanés y con otras magis traturas afines es evidente. 83. Junto a estos institutos encaminados a obtener la exacta observancia de la ley en los estatutos municipales y en los posteriores ordenamientos de las Repúblicas italianas como Génova y Venecia, debo hacer aquí la indicación de una disposición característica que se encuentra en las constituciones piamontesas del 1770, absolutamente independiente por origen y por funcionamiento práctico de los insti tutos examinados hasta aquí, pero parangonable a ellos por la identidad del principio informador. También en Piamonte se admitía que la nulidad de la sentencia pudiera hacerse valer en todos los modos conocidos por el derecho común, y, no obstante las limitaciones puestas por las constituciones de los príncipes, durante todo el término de la prescripción treintenal Las RR. CC. de 1770 introdujeron en materia de nulidad diversas normas encaminadas a limitar el ejercicio de aquélla: el art. 12 del Tit. De las apelaciones, imponía sobre la nulidad deducida en apelación —

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cidos en el c. 1 del Libro III. Si alguno quería recurrir por un moti. deo nulidad diverso de los expresarneiite admitidos por el Estatuto, debía preventivamente pagar a la Camera Rcipublieae seis denaros por cada lira sobre el valor de la causa, así corno también hacer firmar su petición por el Notarías Camerae de la orden de los procuradores. 31. Lib. III, e. 1, último. 32. Libro 1, e. 3, al principio. 33. De los cuales trata el Lib. 1, c. 2. 34. AB EccLE5IA, Observatjones forenses sacri senatus pedemontani, 1 , Obs. CLXXII, as. 4 y sigs.; DE NEVIZAN1S, Consilia sea responsa, Cons. 41, a. 44.

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una decisión preliminar y sumaria; el art. 12 del tit. XXIII, lib. III, limitaba las nulidades a aquellas derivadas ex tribus (anteriormente, n. 76) ; y, finalmente, el art. 3 del mismo título introducía una norma que representa para el Piamonte una interesante novedad: Las sen tencias que sean proferidas contra la disposición de nuestras consti tuciones, no alcanzarán nunca la categoría de cosa juzgada y podrá. siempre en cualquier modo proponerse la nnlidad de las mismas duran te el transcurso de los treinta aíios A semejante disposición, que no encuentra en la legislación pia montesa anterior a las RR. CC. precedente alguno, le sirvieron sin duda de modelo las normas análogas contenidas en las Ordenanzas de los reyes franceses, especialmente el art. 208 de la Ord. de Blois 36 y el art. 3, tít. XXIII, lib. II de la Ord. del 1667, derivado del pri mero, por el cual el soberano declaraba tous arréts et jugements qui sero-nt do’nnés contre les dispositions de nos ordonnances, édits et de. clarations, nuis et de nul effet et valeur; esta sanción de nulidad que el legislador piamontés, en gran parte de su obra guiado por el derecho del otro lado de los Alpes, tomó del derecho francés, fué, sin embargo, adaptada aquí a la enseñanza del derecho común, y concebida a través de aquellos principios que la doctrina había fijado en torno a la actio nuilitatis prescriptible sólo a los treinta años. Aquella disposición que en Francia, como veremos a su tiempo, debía ser fecunda en con secuencias y constituir en absoluto el origen del recurso de casación (véase, más adelante, n. 111), se convirtió casi en letra muerta en el Piamonte, donde, en lugar de instituir contra las sentencias pronuncia das contra las constituciones un especial medio de impugnación, se con sideraron éstas como viciadas por una inexistencia jurídica insanable, y se admitió que cualquier medio valiese para hacer declarar su absoluta invalidez; mientras con una contradicción, por lo demás común a toda la doctrina, se estableció por otra parte que la posibilidad de hacer declarar tal inicial y radical inexistencia pudiese, por el transcurso de treinta años, preeluirse. La norma de las RR. CC., semejante a aquellas de los estatutos comunales que amenazaban la nulidad de las sentencias dadas contra los mismos, pero derivada de otra fuente, no ejerció, a diferencia de aquéllas, por el campo procesal en que la misma se estableció, influen cia alguna en el dominio del ordenamiento judicial; no apareció en el .

35. 36.

Véase

CHIOVENDA, .Principii, 1021, ISAMDERT, Recueil, pág. 431.

nota.

235

Sobre la función política de la cjuerella de nulidad principado piamontés ninguna magistratura especial encargada espe cialmente de aplicar la sanción contenida en esta norma. El oficio de declarar la nulidad de las sentencias contrarias a las constituciones correspondió, por el contrario, generalmente, por el art. 4 del mismo título, al propio juez que había pronunciado la primera sentencia; pero así como, en el momento de la declaración de nulidad, debía el juez pagar los daños y los gastos a la parte recurrente, sin poder exigir ya los acostumbrados derechos “por la nueva sentencia de reparación”, só comprende que este remedio de nulidad no tuvo en Piamonte nin guna importancia práctica, puesto que no dió nunca a los litigantes la garantía de éxito 84. Todas las cautelas hasta ahora brevemente indicadas lo mismo las espontáneamente surgidas en el derecho estatutario que la introducida por el derecho francés en las constituciones del Piamon te tienen como base una razón común de existencia: el conflicto entre el poder soberano que ha establecido una norma y el poder judicial que, obligado a aplicarla en sus sentencias, tiene la posibili dad de hecho de juzgar en modo diverso a como la misma ordena. Las normas que establecen la nulidad de las decisiones dictadas contra los estatutos o contra las constituciones y la institución de magistrados especiales encargados de mantener la exacta observancia de las leyes, no responden a la finalidad determinante de la jurisdicción, que es la de resolver autoritariamente las controversias nacidas entre los ciu dadanos privados; un interés diverso del que preside a la función jurisdiccional guía al legislador al establecer las cautelas indicadas arriba: y es precisamente el interés de defender su obra de legislador contra los ataques de los jueces, de resolver en favor propio el des acuerdo que puede surgir entre el poder soberano y el podl judicial. r Yo no digo, desde luego, que en los estatutos municipales o en las cons tituciones piamontesas se tuviese la noción precisa de la “división de poderes’’, que debía después constituir en Francia el punto de apoyo de la construcción revolucionaria: digo, solamente, que cuan—

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37. Véase PISANSLLI, Cassazione, pág. 19, quien afirma que nunca se pre sentó en Piamonte un caso de anulación por el art. 3. La nulidad establecida por tal artículo fué abolida en el siglo x ix por el rey Carlo Felice, que en el fi. Edicto de 27 de septiembre de 1822, cap. 1, art. viii, cpv. 3, estableció: Trans curridos los términos para la apelación, las sentencias adquirirán sin más la cate goría de cosa juzgada y ijo podrán ya ser impugnadas tampoco en vía de nulidad (Colección de los actos de gobierno de 8. M. el Rey de Cerdeña, vol. XII, año 1822, pág. 676).

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r.msmI La Casación Civil —

do se encuentran en las leyes del derecho intermedio medidas de nomofilaquia semejantes a las examinadas, se debe reconocer que las mismas no están puestas inmediatamente al servicio de la buena marcha de la justicia, sino, en primer término, del mantenimiento de aquel exclusivo poder de formar las leyes que el soberano quiere re servarse. Con ellas se busca no tanto cooperar al mejor éxito de la función jurisdiccional cuanto impedir que, en el ejercicio de tal fun ción, venga a ser desconocido por los jueces el absoluto imperio de la ley: el poder legislador aparece así no como cooperador, sino como antagonista del poder juzgador; no como deseoso de colaborar en la recta manifestación de la justicia, sino como celoso custodio de las propias prerrogativas. Hay, pues, como base de todas estas cautelas una razón política, semejante a aquella que tuvo en el derecho romano la nulidad de las sentencias dadas cí itra ius cnnstitutionis, y semejante a la que en el derecho francés deberá ser el principio sustancial de la Casación. Se debe, sin embargo, para no sacar de esta semejanza inducciones exage radamente amplias, poner bien en claro dos puntos. Cuando los estatutos por una parte afirman la nulidad de las sentencias no correspondientes a la observatio statutorum y, por otra, las RR. CC. piamontesas declaran nulas las sentencias proferidas con tra la disposición de nuestras constituciones, no distinguen categóri camente los errores in procedendo de los errores in iudicando y no comprender: n absoluto que sean más graves frente a la soberanía de la ley las violaciones de esta segunda especie. Ninguna diferencia se establece entre el caso en que el juez al proceder realiza una actividad contraria a un precepto de ley y aquel en que el juez al decidir afirme como voluntad de ley un principio no correspondiente a la ley misma; la violación de ley viene concebida aquí ante todo y únicamente como vicio de actividad, como desobediencia al mandato de la ley, como falta de coincidencia de aquel que ha sido hecho por el juez con el que, de acuerdo con la ley, debía hacer: si quid actum fuerit praetextu styli ve1 consuetudinis contrarii sea cnntrariae, it ipso iure et ipso faeto nullum dice el estatuto de Ferrara (Lib. 1, e. 1); de nullitate cune torum contra statuta et ordinamenta agendoruni, habla el estatuto de Viterbo (Lib. IV, Rub. 14) 38 38. Véase también el Estatuto de Forli del 1359, en nota 1 a pág. 206, el cual establece la nulidad de lo que el juez ha hecho contra el estatuto, tanto si contra el estatuto hay processum, como si contra el estatuto hay cogniturn veZ diffinitum.

Sobre la función política de la querella de nulidad Del hecho de que la nulidad por violación de ley viniese estable cida así de un modo general, sin distinguir entre leyes formales y leyes sustanciales, y de la enseñanza común de que, en los casos de error in iudicando, se tenía nulidad del fallo solamente si el derecho violado era certurn et infallibile (véase, anteriormente, n. 62), deriva una importante consecuencia: que la querela nullitatis del derecho in termedio, si pudo, en algunas legislaciones antes indicadas, tener la f i nalidad política de mantener la observancia de la ley, de impedir que lidad política de mantener la observancia de la lcy, de impedir que tuvieran vigor los actos realizados en desobediencia de la ley, no tuvo nunca, ni siquiera en su origen, la finalidad política bien diversa, asumida en el Estado moderno por el recurso de casación, de unificar la jurisprudencia y, por consiguiente, de mantener inviolada la unidad del derecho. Admitida también cuando el juez violaba al preceder la ley formal, esto es, en un caso en que el vicio de actividad no amena zaba en modo alguno la unidad del derecho; excluída, sin embargo, contra toda sentencia viciada en el juicio por una falsa interpretación de ley, esto es, en un caso en que la unidad del derecho estaba típica mente amenazada, la querela nullitatis, cuando asumió, en el derecho intermedio italiano, una función política, se limitó siempre a ser un arma del poder soberano con la •que éste pretendía destruir cuanto los jueces habían hecho en oposición a su mandato: dentro de estos límites tan restringidos, la función política de la querella de nulidad tuvo, pues, una importancia prñctica muy escasa. 85. He tratado de poner en evidencia esta, aunque sea limitada, función de nomofilaquia que la querella de nulidad asumió en las legislaciones de nuestros Municipios, tan cuidadosos de mantener rigu rosamente observada su pública constitución, y en algún principado, como el Piamonte, en que el soberano proveyó directamente a custo diar las propias prerrogativas. Pero, después de esto, debo también advertir que esta función política de la querela nullitatis en el derecho intermedio debe considerarse como meramente excepcional, ya que en la generalidad de las legislaciones italianas posteriores a los estatutos y en toda la doctrina del derecho común la nulidad de las sentencias dadas contra ius no estuvo en modo alguno justificada por un criterio político d’ nomofilaquia, sino por un criterio enteramente diverso y enteramente extraño al concepto político de la defensa del poder legis lativo contra los ataques de los jueces. —

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PIERO CALAMANDREXLa Casación Civil

Si en el derecho intermedio, en los comentadores de las fuentes justinianeas y en los canonistas, encontramos la contraposición roma na entre sentencia contra ius litigatoris y sentencia contra ius consti tutionis tal contraposición ha perdido la vital significación que teilía originariamente (véase, anteriormente, n. 23) ; tampoco la doctri iia consiguió percibir su alcance, en cuanto, si bien continuaba repitién dola por formal obsequio a los textos romanos, enumeró en sustancia entre las causas de nulidad una cantidad de errores que para el dere cho romano habrían sido solamente contra ius litigatoris, y, por con siguiente, motivos de simple apelación. En realidad la nulidad por error in iudicando, que en el derecho romano se admitía sólo por excep ción tomando por base un principio exclusivamente político, cambió enteramente, bajo la influencia del derecho canónico, su razón de ser. La fuerza de la cosa juzgada se consideró como una presunción de justicia: sententia transit in rem iudicatam propter praesunzptionem, quae praesumptio est quod diligenter iudex exercuerit 0ff icium suum 40; y, como consecuencia, se consideró que la fuerza de esta pre sunción debía desaparecer siempre que la existencia de una injusticia en el fallo se manifestase con tal evidencia capaz de offuscare et con fundere iliom praesumptionem 41, puesto que sería inmoral e inicuo conservar la fuerza de fallo a un pronunciamiento cuyo error es pal pable, siendo así que la justicia exige que por encima de toda forma lidad la verdad se abra camino, quia ventas valet et invalescit 42 Dada esta premisa, derivada evidentemente del derecho canónico, se com prende que, para determinar la nulidad de la sentencia, no tuvo ya importancia alguna la cualidad del, error que la afectaba, sino so’amente la evidencia del error mismo: no se miró ya si el error era contra ius constitutionis, sino sólo si era expresus; no se indagó ya si el juez al juzgar había entendido realizar obra de legislador, sino sólo si la injusticia cometida por él era manifiesta. Así la nulidad de la senten 39. Véanse los autores detalladamente citados en Error in iudicando, n. 60, notas 80-86; especialmente notaoles: DUARENO, De iuris et faeti quaestionibna; y CUIAcIo, Reci/atio solemnis, tit. 1, lib. XLII Dig. L. 1?raeses, donde para distinguir la sentencia errada en derecho de la errada en hcho se emplea la contraposición irap vrJJ.ç - t ç que se encuentra en ARISTÓTELES, Etica a Nicoinaco, lib. V, eaps. 1-8. Así también en las fuentes de derecho canónico: 0. 41, e. II, qu. 6; y 12, X, de sent. et re iud., II, 27. 40. PANORMITANO, a e. 40, de seat. excom., V, 39, n. 11. Véase otros autores en Error in iudicando, n. t 3, nota 88. 41. PANORMITANO, a e. 1, X, de sent. et re md., II, 27, n. 6; y a e. 40, V, 39, n. 11 cit. 42. INOCENCIO IV, a e. 6, X, de frig. et mate!., IV, 15, n. 6.

Sobre la función política de la querella de nulidad cia fué admitida en todos los casos en que el error, de derecho o de hecho, sin distinción, apareciese indudable de la sentencia o de los actos del proceso sin necesidad de recurrir a un nuevo examen directo sobre la relación controvertida: esto es, en todos los casos en que el juez ante el cual la nulidad se hacía valer, pudiera convencerse, con el solo auxilio de sus conocimientos generales, de la existencia del vicio in iudicando (véase, anteriormente, n. 66) Se comprende que a base de este criterio, en el derecho intermedio se pudo considerar nula también una sentencia no viciada por un error de derecho, como la dada contra las máximas de experiencia, desde el momento en que el criterio para establecer la nulidad no era ya tanto la violación del ius constitutionis, cuanto, por decirlo así, la violación del ius veritatis; pero se comprende, además, que entre las sentencias nulas el derecho intermedio incluyó siempre también las que contenían un expreso error de derecho. En efecto, el juez, por el eonncido principio iura novit curia tiene la obligación de oficio de aplicar las normas de ley, cuyo conocimiento, pues, se debe presumir en él y forma parte de su patri monio intelectual: ahora bien, es evidente que el juez ante el cual se hace valer la nulidad, precisamente porque el conocimiento del ms figura entre sus nociones generales, se encuentra en la posibilidad de descubrir de un modo cierto si en la sentencia reclamada existe un. error contra este ius que él conoce, y de decidir, sin proceder a una nueva instructoria, si la presunción de justicia que está a favor de la sentencia es en realidad fundada. Así la sentencia dada contra ‘ms es nula, no ya porque la violación del ius tenga un carácter de mayor gravedad sobre los otros errores de juicio, sino porque, formando parte el conocimiento del derecho de las nociones generales del juez, éste está en condiciones de darse cuenta, por un simple examen de la sen tencia, de si el ius ha sido violado: ninguna consideración de orden político entra aquí en juego, sino sólo la consideración de la facilidad práctica con la cual el juez, en caso de sentencia contra ius, puede convencerse de la existencia del error; y sí también la doctrina del derecho intermedio, con resultados correspondientes a los del derecho romano, enseña que no produce nulidad de la sentencia el error de interpretación o el de aplicación de la ley, a esta conclusión llega no porque piense que en estos casos e] juez no invade el campo de legislador, sino porque considera que en estas hipótesis la violación del ius na .

43.

Error i

udicando,

ns. 45 y 63.

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CALAMANDEEI PlEno

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La Casación Civil

puede ser puesta de manifiesto por el juez con la certeza, con la cual en cambio se muestra en el caso de error contra mg ja thegi clarum Como prueba de esta absoluta falta de significado político que tenía en general, en el derecho intermedio, la querela ?zuilitatis ior error in judicando, se puede recordar en la legislación napolitana la Pragmática de dilationibus ( 20), de 11 de mayo de 1612 según , la cual contra las sentencias 46 podía hacerse valer la nulidad ex cap ite notoriae iniustitiae solamente en dos casos: 1 cuando la sentencia era contra expresum locum jung sive conimunis sive municipalis; 2 cuan do era contra publicam autenticarn que scripturam ia nante actis in sin uatam. Evidentemente, para esta disposición, la importancia polí tica del error cometido por el juez no tiene ningún valor, teniendo valor solamente su evidencia; en efecto, la violación del derecho, con templada en el n. 1, está colocada junto al error contra el documento producido por las partes, contemplado en el u. 2, el cual, como un simple error de hecho, no presenta ningún carácter de rebelión del juez contra la soberanía del legislador. .

86. Con la finalidad de vigilancia política del poder soberano sobre los jueces, para impedir a estos que invadan el campo legislativo, no se debe confundir aquella finalidad de vigilar la buena marcha de la justicia para la cual la querela nullitatis por error in procede’ndo pudo siempre servir eficazmente. Observa ALMENDIGEN que la querefla de nulidad no está fun dada sobre la relación de las instancias judiciales de la que deriva la apelación, sino sobre un poder de vigilancia, de control, que el sobe rano ejerce sobre la obra de los jueces que administran la justicia en su nombre (ms supremae inspectionis caesareae) ; la querella de nuli —

,

44. Más ampliamente en Error in iudicando, u. 63. 45. Véase GRIMALm, Istoria defle leggi e magistrati del regno di Napoli, vol. IX, ns. 311 y sigs. Para el comentario a esta Pragmática: MUSCATELLI, Praxis ci vilis ivdiciariae totius iudicii appeiíationis, lib. II, Gi. Nullitatis, págs. 346 y sigs.; IRov iro, Luculenia cornmentaria in sing. E. Neapoli pragniaticas, ani págs. 204 y sigs.; GALLUPPI, Praxis novissirna sacri regii consilii neapolitani, p. III, cap. IV. 46. Tales limitaciones eran, como parece más verosimil, para algunas senten. cias y no sólo para las sentencias del S. I I.Consejo como opina D’AVOSSA, La for inazione della cosa giudicata nella Sicilia continentale (Napoli, 1884). En la colec ción de CYRILLI, Codicis leg. neap., libri XII (Neapoli, 1789), vol. 1, pág. 295, en efecto, las disposiciones sobre la nulidad se extienden a todas las sentencias. Véase el texto de esta Pragmática en ALTIMARO, Pragmaticae, edicta, decreta regiae que 8anctiones regni neapolitanj (Neapoli, 1682), vol. 1, tít. XLIII, pág. 302. 47. Metaphysik, 1, pág. 295. Véase también HOLZSCHUHER, Der Rechtsweg (Nürnberg, 1831), pág. 509.

Sobre ¡a función olftica

de la querella de nulidad

dad tendría, pues, originariamente el carácter de una queja contra la obra procesal del juez, y de una invocación del supremo poder judi cial a fin de que quite de en medio los actos realizados irregularmente por el inferior y le obligue a comenzar de nuevo el proceso en las debidas formas. Ahora bien, aun cuando esta idea es justa, y se puede en la querela nullijatis reconocer precisamente un medio para quejarse contra las irregularidades del proceso y para provocar el control del juez superior para que les ponga remedio, lo cierto es que esta finali dad de control atribuído así a la querela nullitatis está preordenada a la recta marcha de la justicia, es una cautela establecida en vista del mejor éxito de la función jurisdiccional, y no en vista de un interés diverso y superior a la jurisdicción, como ocurre cuando la querela se pone al servicio del poder legislativo para mantener in tactas las prerrogativas. Cuando, en aquellos pocos ejemplos que en el derecho intermedio forman la excepción, la quereta nullitatis sirve para quitar de en medio la sentencia pronunciada contra ius, el magistrado encargado de re cibirla y de velar así por el mantenimiento de las leyes no actúa en interés de la función jurisdiceional, sino en el directo interés de la función legislativa en conflictos y en antítesis con la función juris diccional: y en este conflicto está precisamente la particular impor tancia política que asume en este caso la querela nullitatis. En cambio, cuando se permite una querela al juez superior (aun cuando el mismo sea, como en Germania, el soberano), para denunciar las irregularidades cometidas en el proceso desarrollado ante el juez inferior, este instituto no presupone en absoluto un conflicto entre los jueces y el legislador, sino sólo una desviación de los jueces de aquello que debían hacer para administrar rectamente la justicia. El juez superior, así, no interviene para defender al poder legislativo, sino para rectificar la irregularidad cometida en la manifestación del poder judicial: obedece al mismo interés en virtud del cual se establecen los tribunales, que es el de actuar la ley con ocasión de las controversias surgidas entre los particulares, no al interés, de naturaleza bien di versa, de impedir que la prerrogativa soberana de dictar leyes no sea usurpada por los jueces. Se comprende que, en los ordenamientos positivos del derecho in termedio, la diversidad profunda que tiene lugar entre estas dos fina lidades de la querella de nulidad no se advierte de una manera cons ciente: no se distingue la querela nullitatis, medio de control político

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CALAMANDREI PIERO

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con el cual el legislador se defiende de los ataques de los jueces, de la querela n il1itatis, medio de control judicial, con el cual el juez superior impide que el inferior corneta irregularidades de procedimiento; inclu so se ha visto que en la legislación estatutaria esta segunda finalidad queda absorbida en la primera, en cuanto también el simple vicio de actividad cometido por el juez se considera como desobediencia a la ley formal y, por consiguiente, como ofensa al poder soberano que ha impuesto tal ley. Pero, si tal diferencia no se advierte, vemos en la historia del derecho italiano institutos coordinados con la querella de nulidad, en relación a los cuales la misma, perdido todo carácter político, conserva sólo esta finalidad de control puramente judicial sobre la buena marcha exterior de la justicia. Se puede recordar aquí, como especialmente interesante, la ma gistratura veneciana de los Síndicos (que no debe confundirse con la de los Conservadores de las Leyes, de la que se habló anteriormente, c li el u. 80), a la cual “dió el Consejo Mayor del año 1515 la autoridad de llevar a los consejos los actos y juicios civiles seguidos irregular mente, contra aquellas disposiciones de actuación, que se prescriben por las leyes y prácticas aprobadas” 48• Cuando las sentencias de los consejos y colegios que juzgaban el mérito de las controversias o de cualquier magistrado de primera instancia eran el resultado de un proceso viciado por cualquier error de procedimiento (desorden), “lo que ocurriría, si no se hubieran practicado las necesarias citaciones, si hubieran sido leídos escritos no presentados, si se hubieran alterado las pretensiones, si no hubiera sido llamada a juicio una persona que debía necesariamente ser llamada” se podía interponer contra esta sentencia querella por motivo de desorden a la magistratura de los Sín dicos, los cuales o rechazaban por unanimidad la reclamación, o, a falta de unanimidad, remitían la causa para la decisión al juez de mérito que había pronunciado la sentencia. Los síndicos tenían, pues, la función de recibir las querellas de nulidad por errores de procedi miento 50 y de decidir sobre ellas, aunque fuese, cuando no las rechaza ban, en modo puramente consultivo: no tenían función política, pueste que en absoluto no estaban instituídos para mantener inviolada la 48. FERRO, Dizionario, voz Sindaci. 49. FEano, Dizionario, voz Querela, y voz Spazzo; ARGELATI, Pratica, pág. 60; véase también ZUANELLI, Concordanza del diritto oomune col veneto, Lib. IV, tít. XVII, n. 371 (pág. 153 deI vol. 30). 50. PERTILE, Storia, VI, 2 ’, pág. 325.

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Sobre la función política de la querella de nulidad soberanía de las leyes, sino sólo para evitar aquellos “desórdenes” formales que podían producirse durante el desarrollo de los procesos. Función análoga a la de los Síndicos venecianos puede apreciarse en el tribunal de la Signatura Iustitiae del Estado Pontificio, la cual, entre sus diversas atribuciones, tenía la de anular (circunscribir) las sentencias viciadas por errores de procedimiento (que desde la Refor motio Referendarioru’,rt Signaturae Iustitiae de 19 de julio de 1562 se redujeron a las tres nulidades ex tribus: véase, anteriormente, n. 76) sin ulteriormente proceder a la decisión en cuanto al mérito que la misma, por vía de commisio, remitía al tribunal competente. La Signa tura en esta función se limitaba así a controlar la regularidad pura mente extrínseca de los procesos, sin asumir en modo alguno el carácter de un órgano puesto para mantener la observancia de la ley sustancial .

51.

Sobre la Signatura

véase más adelante el n. 91.

CAPITULO

XIII

INDICACION ACERCA DE LOS TRIBUNALES SUPREMOS EN ITALIA Y EN GERMANIA SUMARIO — 87. Origen común de los tribunales supremos. — 88. Ordenamiento judicial del Piamonte. — 89. Otros tribunales supremos de la Italia supe rior. — 90. La Consulta en Toscana. — 91. La Ruota y la Segnatura en Roma. — 92. El Sacro Regio ConsigUo en Nápoles. — 93. Punción de los tribunales superiores. — 94. Se niega toda semejanza sustancial de ellos con la Corte de Casación. — 95. La tercera instancia en Germania: el Reicliskamrnergericht.

87. En los Estados de la Edad Media, cuyas constituciones ignoraban aquel principio de la división de los poderes que debía des pués colocarse como base de todo ordenamiento público por la Revolu ción Francesa, se admitió constantemente que, en los principados, el soberano, o, en los Estados regidos por gobierno popular, el órgano en que residía la soberanía política, estuviese también investido del supremo poder jurisdiccional, en forma de poderlo ejercitar a su ar bitrio con exclusión de los jueces inferiores, y de reservarse en todo caso la última palabra sobre las decisiones tomadas por las magistra turas sometidas al mismo. Del mismo modo que en el imperio romanO culminó la administración de la justicia en los sacra auditoria (véase, anteriormente, n. 35) y en los estados bárbaros constituyó la curia regis el grado extremo de toda controversia (n. 52), así en la época intermedia, a través del instituto de la supplicatio (véase el n. 70) que el derecho común conservó con el constante carácter de una invoca ción a la gracia del príncipe, la preclusión de los medios ordinarios de gravamen no excluyó por lo general el último recurso a la soberanía; y en los Estados particulares, especialmente en los despóticos, por encima de toda jurisdicción ordinaria funcionó como suprema instancia el príncipe y su consejo político, cuya actividad jurisdiccional, con la posibilidad de un recurso extremo dirigido al soberano superior a las leyes, vino a imprimir a todo el ordenamiento judicial el carácter de una “justicia de gabinete”, abierta a todo arbitrio. Seguir singularmente en los diversos Estados italianos y germanos, desde el período bárbaro a la codificación, ci desarrollo de los institutos que corresponden a esta directa participación dci poder soberano en —

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Pxm CALAMANDRnI o

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La CasaciónCivil

el ejercicio de la jurisdicción, sería fatiga larga y, en este terreno, yana. Me referiré solamente a un fenómeno que constantemente se verifica en este campo: esto es, que mientras en el período primitivo del Estado el órgano en el cual culmina la soberanía ejerce directa mente la suprema jurisdicción (de suerte que, aun cuando para la decisión de alguna controversia llame a consulta al consejo de los más altos dignatarios, éste no se transforma en un órgano judicial estable), tiene lugar después un singular proceso de escisión, casi diría de des doblamiento, en virtud del cual del consejo supremo del soberano, cada vez con más frecuencia encargado de decidir los recursos dirigidos al príncipe en materia contenciosa, se separa poco a poco un verdadero y propio órgano judicial permanente, encargado de ejercer de una manera estable las prerrogativas jurisdiccionales de la soberanía. Casi todos los tribunales supremos que encontramos en los Estados de la Edad Media d hen su na imiento a este proceso de desdoblamiento ocurrido en el consejo político del príncipe: y aun cuando estos tribu nales supremos llegan a estar enteramente separados del consejo que los ha originado, su derivación se manifiesta constantemente en la ma yor extensión de los poderes que los mismos tienen en comparación con los tribunales ordinarios, a los cuales son superiores no sólo por grado, sino también por amplitud de atribuciones. Aunque es necesario observar que, mientras por una parte el soberano, imposibilitado para decidir personalmente los recursos cada vez más numerosos que se le dirigen en materia contenciosa, delega esta función a un tribunal per manente, que actúa así en representación suya, por otra, el mismo soberano se reserva siempre la facultad de ejercer directamente, cuando le agrade, su potestad de juez supremo y de controlar la obra de aquel tribunal permanente que juzga en nombre suyo: la institución de los tribunales supremos no señala, pues, el fin de la justicia ejercida per sonalmente por el príncipe, sino que produce en realidad el aumento de un grado de jurisdicción, en cuanto por encima del tribunal supre mo, que debería constituir por derecho la última instancia de toda controversia, continúa funcionando el directo coñocimiento del soberano, al cual, como a fuente primaria de toda justicia, es siempre admisible un ulterior recurso. Una investigación minuciosa sobre los órganos en los cuales du rante la época intermedia culmina, en Italia o en Germania, el ordena miento judicial, daría plena confirmación a este fenómeno indicado por mí en líneas generales: al solo objeto de ilustrarlo con algún ejem-

Los tribunales supremos en Italia

y en Germania

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pb, y no de buscar, como alguien intentó en vano , analogías pura mente fantásticas con nuestra Corte de Casación, me referiré aquí, con la mayor brevedad posible, a los más conocidos tribunales supremos que tuvieron vida en los diversos Estados italianos 2, destacando al mismo tiempo, cuando sea oportuno, las formas más características que asu mieron en ellos los medios para impugnar las sentencias. 88. lIerece, ante todo, una mención separada el ordenamiento judicial del Piamonte, por la manifiesta eficacia que sobre el mismo ejercieron las instituciones francesas. Originariamente, en el principado saboyano, las últimas apelaciones contra las sentencias de todos los jueces inferiores se llevaban al soberano, el cual las decidía en su corte; pero desde el 1355, Amadeo III defirió la función de suprema instancia a un tribunal permanente llamado Consilium resideng, el cual tuvn la función de decidir inapelablemente todos los recursos de los que con anterioridad conocía directamente el príncipe La inape labilidad de este tribunal que decidía en nombre del soberano no excrii yó, sin embargo, un ulterior recurso a la Suprema generalis Audien tía presidida por el príncipe, ante la cual Amadeo VIII, en los Estatutos de 1430, permitió llevar omnes causas supplicationis et nullitates a sententiis definitivis per consilium nostrum nobiscuns residens latis No se modificó en mucho la sustancia de este recurso cuando el poder de decidir la litis en tercero y último grado pasó del Consilium residens a ]os Senati, tribunales supremos muy semejantes a los Parlamentos franceses : contra sus sentencias, en efecto, se podía proponer una súplica al soberano en el Consejo Secreto de Estado, al objeto de obtener la revisión de la sentencia por el mismo Senado que había decidido, pero aumentado con nuevos consejeros agregados por el soberano —

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1. Véase, por ej., GARGITJLO,Cassazione, as. 5-8. 2. Para noticias más amplias, véase PERTILE, Storia, VI, 1, 209; CICcA OLI0NE, Manuale di ,Storia del dir. italiano, vol. II, n. 637. 3. D10NIs0TTI, Magistratura piernontese, vol. 1, págs. 32-33 y 61. 4. Est. de Amadeo VIII, II, 167; véase PERTILE, Storia, VI, la. pág. 49, iiota 61; DIONISOTTI, 1, 62-63; ScLoPIs, Storia della legislazione italiana, II, pág. 269. 5. DioNisorri, 1, 78; PERTILE, VI, 1, pág. 51; ST0LTI, Rif orina della Corle di eassazione, a. 5, D. La materia de las apelaciones, que de los primeros jueces iban al prefecto de la provincia y de éste al Senado, fué regulada por los Edictos de Manuel Filiberto de 17 de enero de 1561, el texto de los cuales puede verse en SOLA, Coineniaria, págs. 479 y sigs. 6. Cit. Edicto de Manuel Filiberto, el texto completo del cual se encuentra en SOLA, Comm., págs. 470-471; en cuanto a las formalidades y a los términos de esta súplica, véase SOLA, Glosas XII-XVII a págs. 474-476; DIoNxsoTn, Ma gistr. piem., 1, 108.

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Pixno CA i lrqnnrn

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La Casación Civil

Con disposiciones más precisas fué regulada por un Edicto de Carlos Manuel, de 23 de noviembre de 1582, la materia del recurso al príncipe contra las sentencias de los Senados, equiparadas a las de los Praefeeti Praetorio romanos 7; siguiendo el modelo de las ordenanzas francesas (véase, más adelante, ns. 100 y sigs.) se dividió este recurso en diversos tipos, esto es: a) ‘‘proposición de error en cuanto al hecho” (corres pondiente a la proposition d’erreur francesa), b) ‘‘suplicación civil” (correspondiente a la requ&te civile francesa), utilizable cuando la sentencia se basaba en “causas por las cuales no se habría juzgado así, de haber sido entendidas por el Senado”, e) “restitución in inte grum”, utilizable “por causa de la menor edad o por la ausencia en servicio”. El procedimiento relativo a estos diversos tipos de recurso, los cuales, admitidos por el Consejo de Estado, daban lugar a una nueva causa ante el senado que había pronunciado la sentencia impug nada, corresponde, hasta en los más sutiles detalles, al procedimiento francés, que examinaré más adelante (ns. 103-107) ; solamente se observan diferencias en relación a la “restitución in integrunv” y a la exclusión de la súplica contra la ‘‘tercera conforme” Especial mente interesante, en esta analogía que tiene lugar entre el derecho piamontés y el derecho francés, es el desarrollo que tuvo en Piamonte la “proposición de error”, la cual, junto a los otros dos remedios que tuvieron carácter restitutorio, se dirigió, en cambio, a obtener, lo mismo que en Francia, un nuevo examen ex eisdenz actis de la cuestión de hecho y una corrección solamente de los errores in ‘i,tdicando relativos a tal cuestión (revisio in facto). La limitación del recurso por error in iudioando a los solos errores de hecho, justificada por la presun ción de infalibilidad in iure que existía a favor de los jueces doctos como eran los Senadores 10, resultaba, sin embargo, más aparente que sustancial; sobre todo, en la práctica, los abogados encontraban el modo de eludirla, haciendo figurar como errores de hecho los que en realidad eran errores de derecho 1 en segundo lugar, también contra las sen tencias de los Senados, y ya antes de las RR. CC. de 1770, se podía .

7. 8. 9.

Texto completo en SOLA, págs. 631 y sigs. Véanse Glosas en SOLA, págs. 631-642. SOLA, loe. cit., u. 45, pág. 639, en cuanto a la prop. de error de iudicia errore cognoscendurn sit. 10. SOLA, loe. cit., u. 20, pág. 636; véase en cuanto a Francia, más ade lante, u. 104. ] 1. SOLA, loe. cit., u. 56, da incluso un ejemplo práctico de este modo artificioso de eludir la limitación. Véase en cuanto a Francia, más adelante, n. 104.

Los tribunales supremos en Italia y en Germania

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utilizar la querella de nulidad en cuanto a todos los motivos admitidos por el derecho común y, por consiguiente, también en cuanto a los errores contra ius, que producían un examen de la cuestión de dere cho 12; en tercer lugar, finalmente SOLA enseña que también contra las sentencias de los Senados, con una especial concesión del príncipe se podía en Piamonte servirse remedio propositionis errores in jure, si contra ius litigatoris iudicatum j3. Las RR. CC. del 1770 simplificaron estas normas, y, manteniendo el sistema de la tercera instancia 14 que culminaba en los Senados, admitieron contra las sentencias de estos tribunales supremos, exeluído el caso de “triple conforme” o de causas inferiores a dos mil liras, una súplica de revisión al rey (Lib. III, tít. XXVII, arts. 1 y sigs.) firmada por un abogado y motivada sobre un error de hecho o sobre el hallazgo de nuevos escritos; si la súplica era acogida se concedían al suplicante letras de revisión (id., art. 10) a base de las cuales la causa se admitía para examen ante el mismo Senado que había deci dido, pero en secciones unidas o con jueces agregados (id., art. 9). De la nulidad por violación de ley expresamente establecida por estas BR. CC. se ha hablado ya (en el n. 83). Organos supremos de justicia derivados del órgano investido de la soberanía se tuvieron también en Cerdeña, bajo la dominación espa ñola y, d spués, cuando la isla se asoció a la suerte política del Piamonte 89. En todos los Estados de la Italia superior, estuvieran regidos como principado o como república, encontramos en el vértice del orde namiento judicial órganos que se asemejan entre sí. —

12.

SOLA, loe. cit., ns. 22 y sigs.; As

CLXXII, pág. 262, ns. 2 y sigs. 13. Loc. cit., ns. 28-29.

ECCLESIA, Observationes

forenses,

Obs.

14. De los jueces de primera instancia al Prefecto y de éste al Senado (RR. CC., Lib. III tít. XXVI, art. 1); pero mientras la primera apelación daba lugar a una innovación de todo el juicio (it !.,art. 13), la segunda, sobre los mismos actos, producía sólo un examen del fallo (id., art. 14). 15. Bajo la dominación española se tuvo el tribunal de la Corosa compita y después, por la Pragmática de 3 de marzo de 1573, el de la Real Andiencia, juez supremo de toda la isla, presidido por el virrey; en las causas superiores a mil liras se podía suplicar al rey (P RTILE, Storia, VI, 1, pág. 48 y notas). Después, cuando en 1718 la Cerdeña se incorporó al Piamonte tuvo el Sacro Supremo Con sejo con sede en Turín que además de las atribuciones de carácter político ejerció la función de una tercera instancia judicial (véase el discurso del senador Misio en Rendiconti del pan., Discussioni del Senato, XI Legislatura, Ses. 1870 71, vol. único, Firenze, 1871); véase CICCAGLIONE, Manuale, II, pág. 235.

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PIER0 CALAMANDREI

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La Casación Civil

En Milán, mientras antes de 1499 la instancia suprema correspon día al Consejo de justicia ducal fué en ese año instituído un Senado, cuyas atribuciones regularon las constituciones milanesas del 1541 este Senado, residente en Milán, tenía auctoritaíem constitution principis conf ermandi infirmandi et toUendi oc concedendi quascum que dispensationes etiam contra statuta et constitutio’nes, pero tenía también funciones jurisdiccionales de última instancia, y contra sus sentencias no se admitía reclamación alguna, ni siquiera por nulidad, salvo la posibilidad de coram eodem senatu sup plicare revisionem que petere, quae per senatum concedatur et per eundem senatum revidecttur j8. El Senado fué así mantenido hasta que, caída Milán bajo la domina ción austríaca, se aplicó también en Lombardía en 1786 la reforma josefina, la cual, inspirada en el derecho común, no introdujo en el proceso modificaciones sustanciales; por ella las decisiones en tercera instancia se confiaron al Supremo tribunal de justicia para toda la Lorbardía austríaca 19, el cual debía juzgar de las revisiones y de las querellas de nulidad interpuestas contra las sentencias de segunda instancia 20; la revisión, que no se admitía contra la doble sentencia conforme (Ord. giud., § 260), consistía en un examen en cuanto al hecho y al derecho, mientras la querella por nulidad “manifiesta” ( 262) daba lugar a casación de la sentencia reconocida irregular y a remisión al juez inferior del conocimiento del mérito, con condena a su cargo de los daños derivados a las partes por la nulidad (§ 264) En ]lóneda, según las constituciones del 1771 22, contra la doble sen tencia conforme no se admitía ya la apelación (Lib. 1, tít. 27, art. 6) sino sólo la revisión ante el Supremo Consejo de Justicia (Lib. 1, tít. 1, art. 1 y sigs.), el cual se dividía en dos Aulas: las restitutiones in .

16. PEJcTILE, VI, 1, pág. 51, nota 66 y literatura indicada en ella. 17. Conslitvtiones inediolanensis dominii, cur. G. VERRO (Mediolani, 1764), Lib. 1, e. 3; tal colección, iniciada por orden de Francisco Sforza, fué terminada bajo Carlos V, y promulgada por éste el 27 de agosto de 1541. 18. Consi., loe. cit. 19. Grida del 11 de febrero de 1786 (en PERONI, Indice delle Leggi, degti Editti, Avvisi ed Ord nipubblicati nplln tatn di Milano dat 1765 al 1821, Milano, 1821, y. Tribnnali). 20. Ordine giudiziario generale emanado de José II el le de mayo de 1781, en Codice, ossia collezione sisternatica di iutte le Leggi ed Ordinanse ernanate sotto it regno di 8. M. 1. Giuseppe II (vol. IV, Milano, 1787), cap. XXV, § 252-267. 21. Acerca de la ordenanza judicial milanesa, véase también PESCETTO, Temi di riforma giuridica, pág. 85. 22. Codice di Leggi e Costituzioni per gli Stati di Sua Áltezza 8erenissima, en Módena, 1771, Lib. 1.

1

Los tribunales supremos en Italia y en Germania

integrum ad appelandum y las revisiones contra la doble sentencia conforme se llevaban al Aula Civil (art. 23 y sigs.), contra cuyos decretos se podía recurrir al pleno del mismo Supremo Consejo (art. 37). En Parma y en Piacenza, según las Constituciones del 1594 era tribunal supremo de apelación el €1onsilium Iustitiae (Rub. 1, De consilio), contra cuyas sentencias no se podía ni apelar ni recurrir de nulidad (§ 22), sino solamente, dentro de los cinco días, pedir al Príncipe un examen de la causa: él encomendaba la controversia ipsi consilio revidendam, ex noviter etiam deducendis addito uno etiam vel pluribus iurisconsu si eltis; suplicante sucumbía, pagaba las costas dobladas ( 23). En Génova, en toda causa, se abría como un remedio extremo la súplica al Senado, en el cual estaba concretada la soberanía política 24 ‘También en Venecia, originariamente, la suprema decisión de todas las causas correspondía al Dux 25; más tarde, sin embargo, la juris dicción en última instancia correspondió a las Quarantic, tribunales ampliamente colegiales que para las materias civiles fueron dos (Civil vecchia y civil nova) junto a la única Quarantia criminale para las materiales penales 26 A la forma especial que tenía la apelación en el derecho véneto, en el que conducía no a una reforma, sino sólo a la anulación o a la confirmación de la sentencia apelada, se ha hecho ya referencia (en el n. 69) ,

...

90. —Un ejemplo típico de la intervención del poder político en la justicia se tuvo en Toscana. Allí, mientras según el ordenamiento estatutario las apelaciones se dirigían, limitadas por el principio de la doble sentencia conforme, al Capitaneus populi y al Pot’está 28, desde 23. Constitutiones Placentiae et Parmae (Placentine, 1595). 24. Est. de Génova, Lib. 1, cap. 1, mb. de decretis a Senatu impetrandis. ‘Véase DIoNIsoT’rI, Storia, II, pág. 21. 25. PERTILE, Storia, vi, la, pág. 54, nota 81. 26. Para noticias más precisas sobre el origen de las Quarantie, véase SCLOPIS, Storia, II, págs. 223 y sigs.; PRRTILE, VI, 1, pág. 54 y II, pág. 277 y la literatura histójica citada es, las notas; FERRO, Diz’ivnu,io eit., voz “Qua rantia”; MORTARA, Appello civile, ii. 190; GARGHJLO, Cassazione, u. 6; Poaoi, Gindice unico, ns. 86 87; GITJSSANI, Frecursori cit., 18-19; CICCAGLIONE, Manuale, II, 235. 27. Acerca del modo como funcionaban las Quarantie, véase ARGELATI, Pratica, pág. 86, sobre el Consiguo di XL di Civil Veechio; ST0LFJ, Riforma della Corte di cass., n. 5 B. 28. ,Statuta populi et commvnjs Florentiae publica auctoritate coilecta cas tigata cf praeposita anno MCCCCXV (Friburgo, 1778), Lib. II, rub. 127 (disposiciones después caídas en desuso) : véase SALVETTI, Antiquitate.s floren-

2

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PIER0 C

qnimj — La

Casación Civil

los comienzos del siglo XVI fué tribunal de primeras y de segundas apelaciones el Consejo de Justicia, vulgarmente llamado Tribunal de la Rota 29, que fué conservado también bajo el principado de los Médieis, y después por los Lorena 30• Pero, por encima de él, cuando se afirmó en Florencia la dominación de los Médieis, el príncipe, rodeado de un consejo político llamado Pratica segreta (Práctica secreta), instituyó un funcionario denominado Auditor de Cámara, que tuvo en apariencia la función de acoger las súplicas de los particulares en materia coíitenciosa, pero que sirvió en realidad para ejercer la arbi traria ingerencia del príncipe en la justicia 3 . En el 1600 el Auditor de Cámara fué transformado por Fernando 1 en un órgano colegiado denominado Consulta, el cual debía examinar las súplicas dirigidas al príncipe en materia civil y criminal, proponer dispensas, en vía de gracia, de la observancia de las leyes, correcciones de leyes vigentes o de leyes nuevas, resoluciones a base de la equidad, de los casos no regulados por normas positivas m; este órgano supremo, que tuvo en su origen y mantuvo después una función puramente consultiva para facilitar al príncipe el ejercicio de la jurisdicción, aumentó sus poderes por la reforma del 30 de diciembre de 1771, por la cual se tinae, 1777, ad. II Vol. dissertatio, § III. Sobre el ordenamiento judicial tosca no en general, véase POGGI, Giudice unico, ns. 79 y sigs. 29. Sobre el origen de este tribunal, creado por Provisión del 15 de abril de 1502, véase CANTTNI, Legislazione toscana raccoita cd ilinstrata (Firenze, 1800), vol. 1, págs. 44 y siga.; PAoraNJ, Prospetto storico, pág. 299. 30. Los juicios de la Rota tenían lugar con un número diverso de jueces según el grado de la causa; en cuanto al funcionamiento de este tribunal véase Provv., de 15 de abril de 1502 (CANTINI, 1, 38); 26 de Agosto de 1541 (CANTINI, 1, 198); 31 de mayo de 1542 (CANTINI, 1, 205) ; le de septiembre de 1678 (CANPINI, XIX, 96); Rcglamento de los Tribunales emanado de Pedro Leopoldo el 30 de diciembre de 1771, 24 (CANTINI, XXX, 210; véase tam bién PAOLINI, ob. cit., cap. 37). En virtud de esta última reforma, cuando contra una sentencia de un juez inferior se proponía la nulidad o la restitución in integrum ( 22), la Rota se limitaba a hacer sobre la reclamación una relación que era enviada al juez a quo; éste debía decidir en todo y por todo de conformidad con la misma, § 24. Véase CANTINI, XXX, 201; véase tam bién MOnTAnA, Appello Civile, n. 184. 31. ZOBI, Storia cirile della Toscana, vol. 1, 9 PA0LINI, pág. 320. Las súplicas que se dirigían al príncipe para evitar la cosa juzgada, daban lugar, si eran acogidas, a un nuevo juicio ante un juez delegado por el soberano. Véase la información presentada a Cosme 1 por Francisco Vinta en febrero de 1560, § 16, en CANTINI, IV, 145; y en cuanto a las súplicas anteriores a la sentencia, el Decreto de P de noviembre de 1561 (id., 227). 32. Z0BI, Storia, 1, 94; PAOLINI, 321. 33. Motupropio de Francisco III del 25 de abril de 1739 (en CANTINI, XXIV, 168 y 170); íd. de 10 de julio de 1739 relativo a Pistoia, especialmente 10 y 11, que admiten el recurso extraordinario al príncipe contra la doble sen tencia conforme (CANTINI, XXIV, 196).

Los tribunales supremos en Italia

y en Germania

llevaron a la Consulta las reclamaciones contra las sentencias inape lables por su naturaleza y las demandas de restitución en los tér minos 35; y fué transformada en un verdadero tribunal cuando, abolida en 5 de abril de 1784 la Pratica segreta , las atribuciones de ésta fueron transmitidas a la Consulta. También el Tribunal de la Consulta fué después abolido por Pedro Leopoldo, que veía en él una expresión arbitraria de la justicia de gabinete r , y la súplica al príncipe, eon servada solamente contra las sentencias inapelables de los jueces dele gados, fué sustituída en todos los otros casos por una demanda de restitución al mismo juez que había decidido, limitada, en cuanto a la doble sentencia conforme, a la sola exhibición de “nuevos documen tos de puro hecho, que hicieran manifiestamente erróneas las dos sen tencias conformes” (ley de 23 de septiembre de 1788, § IV y y). Pero muy pronto, por decreto de 5 de noviembre de 1793 38, la Consulta fué restablecida con las antiguas atribuciones °, y fué definida en este Decreto como la suprema Magistratura, qv c, colocada cerca del trono, tiene el celoso encargo de contener dentro de los límites del propio deber y en el sendero marcado por las leyes a todos los otros jueces y tribunales. Parece escucharse en estas palabras un eco de aquellas discusiones que tenían lugar en la Asamblea nacional sobre la institu ción del Tribunal de casación; la revolución, también en Toscana, llamaba a las puertas. 91. En el Estado romano, cuando sobre las instftuciones proce sales ciudadanas reguladas por l derecho estatutario predominaron las instituciones eclesiásticas reguiadas por el derecho pontificio °, el —

34. CANTINI, XXX, 197 ( 7). 35. Id., § 12-15. 36. Bandi e ordini del Granducato di Toscana, XII, n. 15. 37. Ley de 23 de septiembre de 1788, Bandi, XIII, n. 190; véase PAOLINI, Prospetto storico, 322; Z0BI, Sioria, II, pág. 446. Véase con cuánto ardor Pedro Leopoldo protestaba contra las arbitrarias intromisiones del soberano en las decisiones privadas, en GIANNI, Meinorie sulla costituzione di goberno imma ginata dat Granduca P. Leopoldo. 38. Víase Z0ET, TT, 448-9; Bandi cit., XV., n. 154. 39. Decreto citado de 5 de noviembre de 1793: debía admitir los recursos contra los decretos y sentencias civiles y criminales de cualquier magistrado’ o juez aunque fuese especialmente delegado, siempre que faltase todo otro’ remedio ordinario y en los casos en que las leyes provean con el iínico medio de recurso al príncipe .. .; examinar el fundamento de los recursos, reeha zándolos por unanimidad de votos o proponiendo al soberano las razones de acep tación; proponer correcciones a las leyes. 40. Acerca de la génesis del proceso en el Estado romano y de sus factores, véase la admirable monografía de MENESTRINA, Ji processo civile nello Stato

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CALAMANDR Pinao

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La Casación I Civil

ordenamiento judicial, inspirado en el principio de la triple confor me culminó en los dos tribunales supremos de la Sacra Ruota y de la Segnatura, ambas derivadas del ejercicio de la jurisdicción corres pondiente en última instancia al Soberano Pontífice. La Sacra Ruota, que poco a poco se fué separando del Consejo que asistía al Pontífice en la resolución de las controversias deferidas a él en último grado 42, además de juez de primer grado, por acuerdo de las partes o por comisión, fué por excelencia el tribunal de apelación en las causas de mayor importancia (Causas rotales) ; y adquirió como tal, en fuerza especialmente del procedimiento que en la misma se seguía para llegar a la sentencia definitiva a través de las opiniones (decisiones) preparatorias, una gran autoridad (véase más adelan te, u. 94) Mientras’ la Sacra Ruota se separó en el período de su máximo desarrollo de la persona del pontífice, siguió en cambio representando “la autoridad moderadora del Sumo Pontífice, en cuyo nombre y representación se toman las singulares decisiones” el tribunal de la Signatura, así denominado por la firma (signatura) que el Papa acostumbraba poner a los actos emanados del mismo; esta suprema asamblea, originariamente única, se dividió después, en el 1491, en dos secciones, la Signatura Gratiae y la Signatura Iustitiae, a la últi ma de las cuales correspondían las materias jurisdiccionales Las Pontificio,’ págs. 149 y sigs., especialmente la Introducción; también Poooi, Giu dice untco, ns. 66 y sigs. 41. Mientras, según el derecho estatutario romano, estaba prohibida la apelación contra la doble sentencia conforme (MENESTRINA, pág. 309, nota 1; PERFILE, Sioria, VI, II, 299 y nota 155), el derecho pontificio prohibía la apela ción sólo cuando se hubieran reunido tres sentencias conformes. Semejante antí tesis se hace notar también por los escritores del derecho común, como DE LUCA, Theatrun, II, disc. 37, n. 11; .. .statutum Urbis, per quod duabus coeformibus illa tribuitur vis vel operatio quae per ius comniune tribus concessa est; véase el mismo escritor en Theatrum, XV, parte 1 , disc. 37, n. 67 y Dottor vol gare, parte 1 , Lib. XXI, ns. 20 y 21. La prohibición de la apelación contra la triple conforme tuvo aplicación también para la querella de nulidad, en virtud de la Clem. de seat II, ., 11; véase LINDE, Handbuch, 1, § 7; WETZELL, System, pág. 706. 42. Acerca del origen y de la historia de la Rota. romana, véase Da LucA, Theatrum, XV, disc. XXXII de la parte II, ns. 3-4; Dottor volgare, Lib. XV, parte III, cap. 29; MENESTRINA, Proc. civ. nello St. pontificio, pág. 169 y sigs.; PEETILE, Storia, VI, 1 , págs. 40 y sigs. 43. Véase analizado el procedimiento seguido por la Rota por MENEST1tINA, loe. cit., y por RosSHIar, ilota romana; véase también MORTARA, Appeflo civile, n. 187. 44. MENESTRINA, pág. 176. dlsc.

45. Acerca del tr. de la Signatura, véase DE LUCA, Theatrum, XXX; ANÓNIMO, Pratica della Curia romana, II, n. 196 y sigs.;

XV, IT,

PERTILE,

Los tribunales supremos en Italia y en Germania funciones de la Signatura Iustitiae eran de diversa naturaleza y se pueden agrupar en tres clases. Ante todo, correspondía a la Signatura conceder la apelación contra una sentencia inapelable (o porque la apelación estaba prohibida por razón de la materia o del valor, o porque se había alcanzado la triple conforme), cuando el recurrente demostrase la injusticia de la misma el tribunal de la Signatura se limitaba a deliberar la sentencia contra la cual se recurría, ‘‘no para decidir sobre el mérito de las causas, sino para conocerlo y, por consiguiente, para decidirse a conceder o negar las apelaciones” y, si consideraba oportuno concederlas, emitía un rescripto de remisión (comisión) por el que confiaba el nuevo estudio de la causa a un juez inferior (que, en las causas que excedían de 500 escudos, era la Rota), trazando en ciertos casos la vía que éste debía seguir en el nuevo pro ceso y limitando cii algún modo los poderes del mismo 48• Una segunda atribución de la Signatura era aquella, a la que ya se ha hecho refe rencia (en el n. 86), de circun.scribir, o sea anular, las sentencias vi ciadas por defectos procesales ex tribus y de decidir las causas de competencia °. En tercer lugar, la Signatura tenía una función resti tutoria en los casos en que el derecho común admitía la restitutio in ints grum; en tal hipótesis, revocaba el primer juicio y remitía los autos, al mismo juez ad eundem ut iterum audiat De estas atribuciones de la Signatura Iustitiae aparece clara su naturaleza fundamental: constituía la expresión de aquel derecho de vigilancia que al soberano, como a supremo juez, correspondía sobre toda la administración de la justicia; más que un tribunal era un órgano de inspección soberana sobre el ordenamiento judicial: “esta tribunal no presenta figura de juez, sino de príncipe en nombre del cual se señalan las comisiones”, escribe efectivamente Dn LUCA 52• .

Storia, VI, la. pág. 43; GAaornr Cassazione, o, n. 7; GIUS5ANI, Precursori, § 20-23. 46. DE LUCA, Dottor volgare, XV, parte 1, cap. XXI, n. 21; Pratica, pág. 158. 47. Pratica, 158; Dotior volgare, XV, 1, e. XXVIII, as. 4 y 12-13; Mz NESTRINA, pág. 176. 48. Véase Doflor volgare, XV, III, XXIII, 15; Pratica, pág. 175; Theatruin, XV, parte II, XXI, a. 27, donde se indican 1as diversas formas de comisiones. 49. Dottor volgare, XV, 1, a. 9; Theatrum, XV, 1, disc. XXXVIII, n. 22.. 50. Pratica, págs. 158-159; DE LucA, Theatruin, II, XXXII, ns. 48-49. 51. Pratica, pág. 175; RIDOLPHINI, Praxis, parte II, XIV, n. 208. 52. Dottor volgare, XV, 1 , XXVIII, 12-13.

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CALA PIERO LANDREI

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La Casación Civil

De la observancia de las leyes sustanciales la Signatura no se cuidaba: la misma estaba instituída solamente “para vigilar y mantener la observancia de las normas fundanientales de los juicios” .

92. En Nápoles, de la fusión de dos tribunales supremos, la Corte del Gran Justicia y la Corte Vicaria, nacidos en tiempos diversos, pero teniendo ambos su origen en la jurisdicción del soberano, nació el Tribunal de la Magna Curia Vicariae, para juzgar en última ms última instancia de las causas de todo el Estado Aun cuando las sentencias de la M. C. V. fuesen inapelables subsistió la costumbre de recurrir contra ellas por medio de una súplica al soberano: y para regular este uso, los Aragoneses crearon, allá hacia la mitad del si glo xv, un nuevo órgano judicial supremo, llamado el Sacro Regio Consejo, que, junto a otras funciones, tuvo la de juzgar en tercera instancia las causas de mayor valor decididas por la Magna Curia Vi cariae Contra las sentencias del Sacro Regio Consejo, que, como su nombre indica, juzgaba en representación del soberano, se podía utilizar, salvo el caso de la doble sentencia conforme 56, la reclamatio al mismo tribunal, la cual daba lugar a un nuevo juicio con admisión de nuevas deducciones 58; pero se podía también utilizar contra ellas —

.

53. PISANELLI, Cassazione, pág. 20. 54. Acerca de los orígenes de la M. C. Vicariae, véase PERTILE, Storia, VI, 13, pág. 45; GIANNONE, Istoria civile del regno di Napoli, Libro XX, cap. 6; GRIMALDI, Istoria delle leggi e magistrati del regno di Napoli, Libro XI (vol. II, pág. 449) y XVIII (vol. IV, pág. 9); D’AvossA, La formazione della cosa gilL dicata nella Sicilia COntinentale, pág. 22; PoGGI, Giudice unico, ns. 72 y sigs.; CICCAGLIONE, Manuale, II, 234. 55. PERTILE, Storia, VI, 1, pág. 45; CAPONE, Di corso sulla storia delle leygi patrie, vol. I, 120, pág. 276; GIANNONE, Lstoria, loe. cit.; G1UMALDI, Istoria, XX, n. 129 (vol. IV, págs. 503 y sigs.); D’AVOSSA, Cosa giud., págs. 23-24; NICOLINI, Questioni di diritto, vol. 1, Delle attribuzjonj della Corte Suprema di giustizia, a. ]2; GIUSSANI, Precursori, § 24-26. 56. CAPONE, 1, 280; S’roLIT Riforma ’r, della Corte di cass., n. 5 A y literatura que allí se indica. Sobre el principio de la doble confornie napolitano, GALLUPPI, Praxis, e. IV, ns. 45 y sigs.

57.

acogido

por

el derecho

Este remedio estaba ya admitido en la l ’ramm., 1, de 0ff. 8. 11. C. instituyó este tribunal: véase GRIMALDI, XX, a. 129 (vol. IV, pág. 504); Roviro, Luculenta commentarja, págs. 552 y sigs.; y fué regulado por ley de 26 de febrero de 1533 (Pramm., XLI, de 0ff. S. E. C.; véase GRIMALDI, XXVI, n. 92, vol. VI; ROVITO, pág. 574; ALTIMARO, Pragm,. III, 1063), 20 de enero de 1545 (Prag., V, de 0ff., 5. E. C., en G1tIMALDI, loe. cit. y Rovvro, 566; ALTIMARO, III, 1043) y posteriores, reunidos por ALTIMARO, vol. III, págs. 1040 y sigs. y por CYRILLI, en Codicis legum neap., libri XII (Napoli, 1789), Lib. IV, tít. XXIX, vol. 1, pág. 299. que

58.

RoviTo,

pág.

535.

Los tribunales suprenws en Italia y en Germania la restitutio in integrum y la querela nullitatis. Este último remedio que, en los orígenes del S. R. C., no se daba contra sus sentencias °°, se admitió después también contra ellas, si bien con aquellas limitacio nes a las cuales se sometió en Nápoles la querella de nulidad y la más importante de las cuales ya se ha visto (en el n. 85) ; también a aquellas disposiciones de carácter general, dirigidas a limitar la querella de nulidad contra las sentencias de cualquier juez ‘ se añadieron otras para limitar la querella de nulidad contra las sentencias del S. II. C., como la obligación para el querellante de un depósito preventivo que iba a parar al Estado en caso de rechazo 62 y el señalamiento de tér minos más restringidos ° . Decaído en el período de los Virreyes, en virtud del desarrollo dado al Consejo colateral 64, el Sacro Regio Consejo adquirió de nuevo sus poderes originarios bajo los Borbones 65; pero así como el mismo había nacido para decidir sobre los recursos contra las sentencias de la M. C. T 7 icariae,así, por encima de él, dividido ahora en cuatro Rotas, surgió 59. G LLUPPI, Praxis, parte III, e. V; HoyITo, Comm., pág. 460; DE LUCA (C. A.), Praxis, LXX, u. 6; sobre las reclamaciones admitidas contra las sentencias del S. R. C. en los tiempos posteriores, véase CYRILLI, 1, pág. 47, y sobre los medios de impugnar las sentencias en el derecho napolitano en general, el citado estudio (de muy escaso valor) de D’AVOSSA, págs. 38 y sigs. 60. GRIMALIM, XX, u. 129; MUSCATELLI, Praxis, Glosa 1 , rub. senlentia, n. 119; rub. nuUitalis, n. 49. 61. Además de aquella de la Pramm., IV, de dilat., § 30 del 11 de mayo de 1612 (véase el u. 85), relativa a las nulidades ex capite notoriaes iniustitiae, se estableció que la nulidad no pudiera hacerse valer contra la doble conforme o por actos precedentes a la sentencia (Prasnns., IV, de dilat. cit., § 17, véase ALTIMARO, 1, 302; 21 de julio de 1728, § 5; véase CYRILLI, Lib. IV, tít. XXVIII, vol. 1, pág. 295). Había, además, penas personales contra los procuradores que propusieran nulidades infundadas (Premie., 1, de procur., 31 de mayo de 1574, en GRIMALDI, XXX, n. 255, vol. 248), y cuando se trataba de nulidades ex capite notoriae ininslitiae, era necesario que la querella fuese firmada por un abogado doctor en leyes (Premie., IV y V, de dilationibus, en GRIMALDI, XXXII, n. 85; ALTIMARO, 1, 300 y sigs.; véase también PRAvo, Additio a MUSCATELLI, Glosa Nuilitatis). No obstante tantas limitaciones, las querellas de nulidad eran en Nápoles tan frecuentes que constituían un verdadero flagelo véase O. A. DE LUCA, Praxis, LXX, ns. 1 y 2. 62. Pr., IV, de diiationibns, § 16 cit.: véase GRIMALDI, vol. IX, 319; GAL WPPJ, Praxis, III, cap. VI, n. 12; ALTIMARO, 1, 302: del depósito podian ser exi midos los miserables, recurriendo a tal objeto a la Cámara de 8. Clara con una súplica de la que C. A. DE LUCA, LXX, n. 8, da un modelo; el depósito se perdía también por renuncia a la querella (I’r., VIII, de dilat., n. 3 de 25 de mayo de 1666 en GRIMALDI, XXXVIII, a. 157, vol. XI, pág. 113; ALTIMARO, 1, 306). 63. Prasnm., VIII y IX, de dilat., 25 de mayo y 12 de octubre de 1666, en GRIMALDI, XXXVIII, n. 157, vol. XI, págs. 113-116; ALTIMARO, 1, 306 y sigs. 64. Acerca del cual puede verse SANFELICE, Praxis iudiciaria, pág. 6. 65. Prainm., 8 junio 1765, en GRIMALDI, XLI, n. 20, vol. XII, pág. 9 y en CYBILLI, vol. 1, pág. 30.

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un colegio formado por los cuatro Capiruota (Jefes de Rota) y por el Presidente, que se denominó Regal Camera di Chiara. Esta suprema asamblea, que rodeaba como consejo político al soberano, tuvo, junto a la función de decidir sobre las súplicas dirigidas al príncipe 66, la de re solver los conflictos de competencia entre los tribunales inferiores y las causas por sospecha contra los jueces 68• Un instituto notable relativo a este organismo fué el introducido por la Pragmática del 1738 69, la cual estableció que cuatro veces al año se debiesen reunir las cuatro Rotas del S. R. O. para discutir las cuestiones de derecho en torno a las cuales hubieran surgido dudas, y que de tales discusiones los cuatro Jefes de Rota dieran cuenta al soberano. Institutos semejantes a los existentes en Nápoles se tuvieron en Sicilia, si bien con nombres y formas extrínsecas diferentes 70• .

93. De estas rápidas noticias dadas sumariamente acerca de ios más importantes y más célebres entre los tribunales supremos de los antiguos estados italianos, aparece claro el fundamento esencial que constituye la base de todos ellos; con variedad de formas, todos son, en efecto, sustancialmente la idéntica expresión, más o menos inme diata, de aquel poder de jurisdicción extrema que en el período inter medio fm eni todas partes reconocido al soberano: y, como tales, los mismos son órganos judiciales que se fundan y funcionan para obede cer al mismo interés, en contemplación del cual están instituídos todos los tribunales, esto es, el interés de hacer justicia a los particulares. El poder soberano, en el cual, en los Estados despóticos, se concentran los poderes públicos de toda naturaleza, actúa en estos tribunales su premos en calidad de juez; pero, precisamente porque el sumo poder jurisdiccional se encuentra en el soberano unido y mezclado con otros poderes diversos de la jurisdicción (por ej., el poder legislativo), ocurre que la actividad jurisdiccional de estos órganos supremos, aun —

66. Prasnm., 8 de junio de 1735, § 5, en CYRILLI, 1, pág. 33; NIC0LINI, Questioni, 1, pág. 15. 67. Lettere reqie, 12 de agosto de 1752, en CYRILLI, 1, pág. 33. 68. NIC0LINI, pág. 52. 69. En el § 3, a. 1; CYRILU, 1, pág. 49; NIC0LINI, Questioni, 1, 26; Pranzm., 26 de noviembre de 1776. 70. Sobre la Corte del Gran Justicia en Sicilia y sobre el Consejo formado en 1559 para decidir sobre las súplicas, véase PERTILE, Storia, VI, 1 , págs. 47-48; y sobre los medios para impugnar las sentencias en el derecho siciliano, que son en general los del derecho común, véase GENUARBI, La procedura civile in Sicilia, cap. VII.

Los tribunales supremos en Italia

y en Germania

siendo fundamentalmente semejante a aquella de todos los demás tribunales, se altera y se amplía en fuerza de la omnipotencia de la soberanía, hasta salirse de la órbita de la actividad estrictamente judicial. Ocurre así que estos tribunales supremos, aun cuando su oficio inmediato sea el de aplicar las leyes a los .casos concretos, se aproximan en ocasiones a tener un poder casi legislativo, en cuanto tienen facultad de decidir apartándose de la ley y siguiendo los dic támenes de la equidad, como ocurría en los juicios ante la Curia regis de los Estados bárbaros (véase, anteriormente, el u. 52) : esto se ma nifiesta de un modo paladino cuando el tribunal supremo está consti tuído por el consejo político del príncipe, el cual, al intervenir directa mente en las decisiones, actúa a su arbitrio como legislador cuando debería obrar solamente como juez (véase la Consulta toscana, ante riormente, n. 90); pero aun en aquellos tribunales que ya se han separado de la persona del soberano y que funcionan como órganos autónomos, subsisten con frecuencia huellas de esta originaria acumu lación de poderes, que se manifiestan especialmente en la gran autori dad que se atribuye a las decisiones de estas supremas asambleas judiciales (más adelante, u. 94). Con independencia de este plus de poderes derivado de la causa indicada, lcs tribunales supremos miran, como he observado ya, a la finalidad común de todos los juicios: a administrar la justicia en las controversias de los particulares. El soberano, a través de estos orga nismos colocados en el vértice del ordenamiento judicial, provee a que la justicia se produzca en el mejor modo posible; y, a tal fin, a los tribunales supremos se les da la facultad de juzgar sobre el mérito de las causas que se difieren a los mismos, en cuanto al hecho y en cuan to al derecho, a fin de decidir la controversia en la manera más justa posible. Puede ocurrir también, como ocurría por ejemplo en Roma en la Signatura Iustitiae (véase, anteriormente, n. 91), que en estos tri bunales supremos se concentre un poder de vigilancia sobre la marcha exterior del organismo judicial, sobre la recta observancia de las for mas procesales, y, en consecuencia, un poder de anular los actos irre gulares de los jueces inferiores (véase, anteriormente, n. 86) ; pero este poder de vigilancia y este poder de anulación cooperan también así a la recta administración de la justicia, y tienden únicamente a impedir que el irregular funcionamiento de la máquina judicial dé resultados que no correspondan al justo interés de los particulares. En otras palabras, así como hemos visto ya (en los ns. 80 y sigs.) que también en el derecho intermedio quedaron huellas de institutos

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destinados a impedir que los jueces invadieran el campo del legislador, esto es, de institutos que encontraran su razón de existencia en un posible conflicto entre la ley y la jurisdicción, ningún conflicto de esta naturaleza se encuentra en la base de los tribunales supremos que están colocados en el vértice de cada uno de los Estados italianos. El soberano no instituye estos órganos de última instancia para salva guardar las propias prerrogativas de legislador, para defender su poder soberano puesto en peligro por los jueces; sino que los instituye para cóoperar con los jueces inferiores a la recta justicia, para ayudar e integrar el ejercicio de la jurisdicción y no para contrastarlo. En los tribunales supremos, el poder soberano actúa en función de juez, no en función de legislador: trata, por intermedio de ellos, de ejercer su derecho de decidir en última instancia todas las controversias, no de defender su otro derecho de imponer leyes obligatorias para todos los jueces. Los tribunales supremos son, pues, en general, órganos de jus ticia, no órganos de nomofilaquia. 94. Del principio general de que los tribunales supremos de los Estados italianos no derivaron de un conflicto entre la ley y los jueces, resulta sin más demostrada la inutilidad de buscar en ellos los orígenes de la Corte de Casación actual, cuya razón de ser sustan cial fué precisamente, como se verá a su tiempo, la lucha entre el poder legislativo del soberano y el poder judicial de los Parlamentos (véase, más adelante, ns. 108 y sigs.). Si, en el derecho intermedio italiano, se quiere, buscando analogías, encontrar a 1 gún instituto que se asemeje sustancialmente a la actual Corte de Casación, se hace necesariamente preciso detenerse en aquellas instituciones de la época municipal (véan se, anteriormente, ns. 78 y sigs.) nacidas con la finalidad de mantener en los juicios la recta observancia de la ley; pero los tribunales supre mos no responden en modo alguno a este fin, y las ingeniosas compara ciones que se han hecho por algunos escritores para demostrar que en ellos comienza la historia de la Casación, si por una parte constituyen un testimonio a favor del. patriotismo de. quien las ha hecho, de muestran, por otro, a qué erróneos resultados puede conducir cn la investigación histórica el nacionalismo científico. Entre los diversos tribunales supremos que tuvieron vida en los Estados italianos de la época intermedia, los que principalmente han constituido materia para los parangones con la Corte de Casación, han sido el Sacro Regio Con sejo de Nápoles y la Signatura pontificia. ..

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Los tribunales supremos en Italia y en Germania Por lo que se refiere al Sacro Regio Consejo, la analogía con la Corte de Casación se afirma principalmente a base de un manifiesto error sobre el significado de la Pramm. de 11 de mayo de 1612 (ante riormente, n. 85), la cual, como se sabe, limitaba a dos solos los motivos de la querella de nulidad ex capite notoriae iniustitiae contra cualquier sentencia: ahora bien, del hecho de que también las sentencias del S. R. C., lo mismo que las de cualquier otro tribunal, podían ser ataca das por nulidad sólo dentro de los límites de la Pragmática indicada, deduce GARGIuLI071 que este tribunal supremo “fué investido de la jurisdicción de anular las sentencias por error de derecho’’, siendo así que, como se ha visto (en el n. 92), el S. R. C. era un tribunal de tercera instancia que juzgaba sin limitaciones en cuanto al derecho y en cuanto al hecho. Igualmente inconcluyentes son las argumentaciones aportadas por NIc0LINI, uuien, en un discurso pronunciado en 1812 con motivo de la inauguración de la Suprema Corte de Justicia en Nápoles, se esforzó en demostrar los orígenes napolitanos de la Corte de Casación 72: en efecto, si él observa que también para la interposición de súplicas al S. R. C. debían observarse formalidades semejantes a las introdu cidas en Francia para el recurso de casación (como la firma de un abogado y el preventivo depósito de una multa: anteriormente, n. 92 y notas) o si en la Regal Camera di Chiara fundada por los Borbo nes aprecia acúmuladas funciones que hoy corresponden accesoria mente a la Corte de Casación (como la resolución de los conflictos de competencia), no demuestra, sin embargo, que los institutos napoli tanos fuesen creados fundamentalmente para tutelar la observancia de la ley frente a los jueces, ni que en Nápoles se advirtiese siquiera el conflicto que, por encima del interés de los particulares en la justicia, puede surgir entre el poder judicial y el poder legislativo. Analogías exteriores, pues, no analogías de sustancia: única semejanza sustancial con el recurso de casación puede a lo sumo apreciarse, si bien en ma teria penal, en la apelación al soberano por nulidades insanables de rito o por manifiesta violación de ley que NIc0LINI afirma instituido ‘

.

‘

71. 72. diritto. 73. 74. 75. Precursori,

Cassazione,a. 5. El discurso, varias veces citado, aparece

en el vol. 1 de las

Question4 ds

Véase el discurso cit., ns. 7 y sigs., especialmente n. 15. Discurso citado, a. 13. Véase tanibién GrUSSANJ, Precur ori, pág. 39. Discorso, as., 13-14: D’AvossA, Cosa Giudicala, pág. 49; GIussANI, 38-39.

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bajo los Borbones a favor del acusador y del abogado fiscal, y que daba lugar a una decisión de la Camera di 5. Chiara y, en caso de ser aceptada, a la remisión de la causa a otro tribunal Mayore puntos de contacto se tienen entre la actual Corte de Casación y la Signatura Iustitiae del Estado pontificio, que alguno ha considerado tan semejantes “como dos gotas de agua” 77; en efecto, también la Signatura, lo mismo que la Corte de Casación, tenía una función de control negativo, y no se empleaba nunca en decidir defi nitivamente sobre el mérito de las controversias, limitándose a vigilar la regularidad de los procedimientos Pero si bien es indudablemente cierto que la función que tenía la Signatura corresponde a una función que ejerce hoy la Corte de Casación, ésta tiene, sin embargo, además, actualmente una función mucho más importante, absolutamente extra ña a la Signatura romana; en efecto, veremos en la parte teórica que son dos las atribuciones de la Corte de Casación actual; esto es, por una parte, la de mantener la observancia y la unidad del derecho sus tancial, impidiendo la violación o falsa aplicación de ley (errores in iudicando) ; por otra parte, la de mantener la regularidad de los juicios, anulando los procesos que no se han desarrollado de acuerdo con el rito (errores in procedendo) ahora bien, mientras la Signatura estuvo destinada a circunscribir las sentencias procesalmente irregulares, y en esto puede parangonarse a la Casación, no estuvo en modo alguno instituída anteriormente a las reformas del siglo XIX, sugeridas en parte por influjos franceses) para mantener la observancia del de recho sustancial ni para impedir que, al aplicar el derecho al hecho, los jueces violasen la ley. Fué, pues, totalmente extraña a la Signatura aquella finalidad, que es, en cambio, característica y distintiva de la Corte de Casación 78, Se debe, sin embargo, advertir que los Tribunales supremos de los Estados italianos, si por su origen y por su funcionamiento no .

76.

No me ha sido posible controlar en las fuentes las afirmaciones de que podría también haber sido inducido inconscientemente a referir de una manera inexacta los caracteres de este instituto, apreciándolo a través de la posterior concepción del recurso de casación. 77. Véase “Legge”, 1861, pág. 28; véase también PERTILE, Storia, VI, 1, pág. 41; VENzI, Ca sazione, n. 1; GIUSRANI, Precursori, págs. 33-34; PISANELLI, Cassazione, pág. 20; en contra, SALA, en “Mon. Trib.”, 1861, 72. También CAMMEO, Cosnment., 1, pág. 351, nota 1, llama al Trib. de la Signatura “uno de los que Constituyeron el modelo para el instituto de la Casació, ”. 78. Véase SALA, Osservazionj sulla istitUzjon del tribunale di cassazione (en “Mon. Trib.” de Milano, 1861), pág. 750. NICOLINI,

Los tribunales supremos en Italia y en Germania tuvieron analogía sustancial alguna con el instituto de la Casación, vinieron muy a menudo a ejercitar en la práctica la función unifica dora de la jurisprudencia que es hoy en día el efecto preeminente de nuestra Corte de Casación. La disconformidad caótica de la interpreta ción jurisprudencial, la cual, más que al texto de las leyes, concedía importancia a las opiniones de los doctores, fué lamentada por los escritores como un verdadero flagelo de la vida judicial italiana, y se intentó, en aquellos primeros movimientos que se produjeron también en Italia en los últimos decenios del siglo XVIII (véase, más adelante, n. 246), eliminarla m; pero órganos expresamente preordenados a la unifi cación de la interpretación jurisprudencial de las leyes no se tuvieron, ni se podían tener, en el derecho intermedio, cuando todavía no había si do asumido de un modo definitivo y exclusivo por el Estado el ejercicio de la jurisdicción considerada con frecuencia como un bien patrimoniaj (véase, en cuanto a Francia, más adelante, u. 137). Sin embargo, el hecho de que en el vértice del ordenamiento judicial funcionase un tribunal supremo, al cual podían, en última instancia, ser llevadas la causas de todo el territorio sometido al mismo, producía en la práctica el efecto de que en todas las decisiones de los tribunales quedaba impre so el sello del órgano supremo, a través del cual podía así ser ‘‘filtra da’’ la interpretación jurisprudencial de todo el Estado. Los tribunales supremos, vuelvo a repetirlo una vez más, tenían la finalidad inmediata de administrar la justicia para actuar el derecho en los casos concretos, y no eran, por consiguiente, institutos a propósito para unificar la jurisprudencia, como se demuestra por el hecho de que juzgaban sobre el mérito de las causas y no exclusivamente sobre las cuestiones de derecho, únicas que interesan a la interpretación jurisprudencial; pero la gran autoridad que a las decisiones de estos tribunales supre mos derivaba de su proximidad al soberano legislador, hacía que las resoluciones dadas por estos tribunales a las cuestiones de derecho 79. Téngase presente especialmente la ley introducida en Nápoles en el 1774 por obra del ministro TANTJCÇI,sobre la reforma en la administración de la justicia; esta ley imponía a los jueces la motivación obligatoria de las sentencias y prohibía que las decisiones se fundasen sobre las opiniones de los doctores; y para el caso de que no existiese ley expresa aplicable al caso controvertido, esta blecía que, siendo necesario “recurrir a la interpretación o extensión de la ley, quiere el rey que ésto se haga por el juez ca forma que las dos premisas del argumento estén siempre fundadas en las leyes expresas o literales; o cuando el caso sea absolutamente nuevo o totalmente dudoso, no pudiendo decidirse ni por la ley ni por la argumentación de la ley, entonces quiere el rey que se coinunique a S. M. para tener en cuenta el soberano oráculo”. Véase SCLOPIS, Autoritá giud., pág. 138.

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que fueran sometidas a ellos asumieran, muy a menudo, frente a los tribunales inferiores, una fuerza casi legislativa, hasta tal punto que se discutía si debía considerarse contra ius, y, por consiguiente, nula, una sentencia pronunciada contra una interpretación de derecho dada por la Rota 80, y en Nápoles se admitía sin discusión la invalidez de una sentencia contraria a una decisión tomada en un caso análogo por el Sacro Regio Consejo 81• Las innumerables colecciones de decisiones de los tribunales supremos italianos que llenan todavía las antiguas biblio tecas de derecho son, por lo demás, una prueba evidente del influjo que las interpretaciones jurídicas derivadas de estos tribunales ejer cían sobre la práctica forense; y se puede, sin ningún género de duda, afirmar que, en unión de la opinio Doctorum y, en los siglos más re cientes, predominando sobre ella, la jurisprudencia de los supremos tribunales italianos fué la fuente más fecunda y más viva de la elabo ración realizada sobre múltiples institutos jurídicos del derecho común 82 95. Al principio, acogido por el derecho estatutario y que pasó después a las leyes procesales de casi todos los Estados italianos, de la doble sen.t&ncia conforme, en fuerza del cual se prohibían ulteriores gravámenc3 sobre el mérito de la controversia solamente cuando una parte hubiese obtenido en dos diversos grados de jurisdicción dos sentencias conformes, correspondió en el ordenamiento judicial el sistema de la tercera instancia, en fuerza del cual toda controversia, salvo el caso de limitaciones excepcionales, podía pasar por la decisión de al menos tres órganos jurisdiccionales constituídos por el tribunal inferior de primera instancia, por el tribunal medio de apelación y por el tribunal supremo de última instancia; sino que en Italia, sea 80. SCACCIA,De sent. et re jud., GI. XIV, quest. XXIV, ns. 1-19; ALTIaIARO, Tr. de astil., rub. XIII, quest. XIX, a. 17. Acerca de Ja gran autoridad de las decisiones de la Ilota romana, véase DE LUCÁ, Theatrum, XV, parte II, disc. XXXII, as. 65-66, quien, por otra parte, advierte que su autoridad no se extiende al punto ‘ut faciant auctorjtatem necessarjans apud inferiores magistratus ianqu.am dcc isiones papales. 81. SCACCIA, loe. cit., as. 57-58; ALTIMARO, loc Cit., a. 18. Véase mi Error in indicando, a. 14. NICoLusI, Discorso, n. 9, dice que “sus decisiones eran citadas Como oráculos en los tribunales extranjeros”. Sobre las funciones casi legislativas que estaban reservadas al Senado en Piamonte, a ejemplo de los Parlamentos franceses, véase PERTTLE, Storia, II, 25, pág. 195. 82. Véase especialmente SCIIUPFER, Fonti, págs. 657-670, quien recuerda la autoridad casi mundial gozada por las sentencias de la Ruta Romana, de los Senados piamonteses del Sacro Regio Consejo; véase tambié,i SCLOPJS, Storia, III, cap. III, y NICOLINI, n. 9; PERTILE, Storia, § 85 del vol. II; PIOLA CASELU, Ginrisprudenza, en “Dig. It.”, ns. 16-18.

Los tribunales supremos en Italia y en Germania porque a causa del influjo del derecho canónico, era acogido en algún Estado el principio de la triple conforme (véase, anteriormente, u. 91), sea porque, aun cuando el tribunal supremo había juzgado en tercera instancia se admitía a veces una ulterior súplica al príncipe, los tres grados del ordenamiento judicial no aparecen con la decisión y con la regularidad con que se muestran en los Estados germanos. La idea de la tercera instancia constituye, en efecto, un canon fundamental del ordenamiento judicial germánico , en el que prácticamente las causas de mayor importancia, mediante una Áppellation y una sucesiva Oberap pellation, pasaban del Tlntergericht al ]Jlittelgericht y de éste al Ober gericht 84; semejante estado de hecho llegó a ser reconocido por el Bundesakt alemán del 8 de junio de 1815, art. 12 85, el cual, conside rando como normal en los diversos Estados federados la existencia de un tribunal supremo de tercera instancia, reguló expresamente la constitución del mismo. Digno de observación es, sin embargo, en Germania un hecho que no tiene correspondencia en la constitución italiana de la época inter media; esto es, el hecho de que si, por una parte, los diversos Estados germánicos, especialmente en la época más reciente de su desenvolvi miento, tuvieron cada uno un propio tribunal supremo, la idea unitaria imperial mantuvo en vida, de otra parte, un tribunal supremo único para todos los Estados germánicos, que trató de unificar y de centra lizar en torno al emperador la vida judicial de toda la Germania. El desmembramiento de la monarquía franca transfirió a los emperadores alemanes aquella suprema jurisdicción que se había centralizado en la Curia regis : y a ellos, al menos teóricamente, se les reconoció el derecho de sustituirse en el territorio del Imperio a cualquier tribunal inferior, y de reformar o anular cualquier sentencia con conocimiento directo 8G La importancia del tribunal imperial fué, sin embargo, rápidamente declinando en el siglo XIII y siguientes, cuando el Empera Véase WETZELL, System, pág. 393, 439, 706; LINDE, Handbuch, 1, § 8; Le droit peblíc général (trad. del alemán de RIEDMATTESC, 28 ed., París, 1885), Lib. V, cap. III, págs. 217 y sigs. 84. Véase ampliamente WETZELL, Syste págs. n, 376 y sigs.; SCHMIDT, Lchr buch, pág. 92. 85. Lmnnz, Handbuch, 1, pág. 15; Id., Ueber Bedeutun des ArIike q 12. der deuts. Bundesakte in Sysiem des gem. deut Prozcsses, . en “C. A.”, XL, 206. 86. Véase FICIeER, Forsehunqen, 1, ns. 150 y sigs., (jUC presenta varios casos de anulación de sentencias decididas por el Emperador (pág. 278); WETZELL, $ystern, págs. 363 y notas; FEANKLIN, Das Reichtshofgericht im Mittelalter, págs. 34 y sigs. 83.

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dor fué considerado casi a la par de los otros señores territoriales 87, y, por la falta de una composición regular del mismo tribunal, que se hacía imposible por los continuos viajes del soberano, los príncipes alemanes trataron en proporción cada vez mayor de sustraer sus te . rritorios a la jurisdicción del Empérador por medio de exención de los derechos iniperiales de avocar las causas desde su inicio (priviiegia de non evocando) o de decidirlas al menos en última instancia (privilegia de non appellando) 88; y tales exenciones las obtuvieron de una manera estable, especiali porente lo que se refiere al derecho de avocación, por la goidene Bvile de 1356 89• El tribunal supremo del Imperio, que por la directa y arbitraria intervención del Emperador en su funcionamiento, había perdido, por su sujeeión a los influjos políticos, toda garantía de imparcialidad 9 , fué restablecido en forma regular por la Kamrner gerichtsordnung de 7 de agosto de 1495 9 1, la cual, al constituir en Francfort el tribunal cameral del Imperio (Reichslcarnmergericht), quiso hacer de él un órgano federal, que, aun manteniendo el principio de la soberanía imperial sobre la justicia, quedase, sin embargo, sus traído a la ingerencia personal del Emperador 92; y tal independencia del supremo órgano jurisdiccional de la justicia de gabinete fué enér gicamente afirmada por los Estados germánicos, en cada ocasión en que el soberano intentó disminuirla de algún modo Se produjo entonces un fenómeno análogo a aquel que ya se ha observado en mu chos Estados italianos (véase, anteriormente, n. 87) y que notaremos también en la monarquía francesa (véase, más adelante, n. 100) : esto es, que, cuando la suprema jurisdicción fué asumida por un órgano autónomo, el soberano continuó, sin embargo, administrando la jus ticia en su consejo de corte, de modo que se formó en el Hofrath imperial un tribunal supremo concurrente con el tribunal cameral, y acaso su perior a él “. 87. SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 83; Staatslehre, II, 2, 485; ENGELMANN, Riim. pr., pág. 109. 88. ScnM lDv, Staatslehre, II, 2, 486; WETZELL, Systein, pág. 363; LINDE, Handbuch, II, 78. 89. Véanse los autores citados en la nota precedente. 90. Sobre la composición de este tribunal con anterioridad a la reforma del 1495, véase WETZELL, Systen págs., 366-368. 91. Acerca de la cual véase SCHWARTZ, Vierhundert Jahre, elt., págs. 72 y sigs. 92. Véase WETZELL, págs. 371 y sigs., y bibliografía allí citada, nota 193, y en ENGELMANN, pág. 109, nota 1. 93. Véase ENGELMANN, loe. cit. 94. WETZELL, System, pág. 373 y sigs.; ENGELMANN, II, 3, págs. 114 y igs. kan.

Los tribunales supremos en Italia

y en Germania

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No considero oportuno seguir aquí las vicisitudes de estos supremos órganos jurisdiecionales de la Germania, los cuales, por otra parte, no tuvieron sobre la vida jurídica del Imperio aquel influjo decisivo que tuvieron en otras naciones las instituciones semejantes. Ni siquiera el Reichskammergericht, que desde luego fué el más importante de los dos tribunales supremos, ejerció aquella acción unificadora de la juris prudencia que su posición le habría permitido: en efecto, aun cuando el tribunal cameral, con sus ordenanzas procesales que sirvieron de modelo a los tribunales inferiores, y también con sus Prüiudicien contribuyese a que se produjera con mayor solicitud en las tierras ger mánicas la recepción del derecho romano-italiano °, sin embargo su decadencia derivada de razones políticas le impidió ser en modo estable y duradero el regulador central de la jurisprudencia nacional, por lo que, corno ha demostrado RICARDO SCIIMIDT , la obra de unifica ción jurídica que en otras naciones se realizó a través de la jurispruden cia de los tribunales supremos, se obtuvo en Germania casi exclusiva mente a través de la doctrina, la cual se planteó y discutió las más im portantes cuestiones de derecho como cuestiones de importancia nacional, que afectaban a toda la vida jurídica germánica .

95. Véase sobre la actividad legislativa del It. E. G., WETZELL, S 2, nota 5; SCHWARTZ, Vienhundert Jahre, cap. III, passi?n. 96. ENGELMANN, II, págs. 111-112. 97. Das Jteichsgericht und dic deutsche Rechtswissenschaft. 98. ScHMID’r, id. id., pág. 222.

System,

TITULO

CUARTO

DERECHOS ROMANO GERMANICOS -

B) Derecho francés

LITERATURA. a)

ARGENTRÉ

(D), Comrnentaria in patrias Britonum leges (Pa

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272

Literatura

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CAPITULO XIV REMEDIOS PROCESALES ORDINARIOS CONTRA LAS SENTENCIAS SIJMARIO.96. La faussation de jugement en el derecho feudal francés. — 97. Predominio de la verdadera apelación: sus caracteres. — 98. El principio de la validez formal del fallo en antítesis con el principio de la inexistencia jurídica: la querela nullitatjs del Stylus Curiae. — 99. La regla “voies de nullité n’ont pas lieu en France”; su significado y sus limitaciones.

96. —La Urteilsscheue de los pueblos germánicos continúa y se desarrolla en una forma profundamente característica en el derecho feudal francés 1; junto al apel par defaute de droit, que corresponde al vasallo en caso de denegada justicia por parte de su señor 2, el anti guo derecho francés conoció, en efecto, la faussation de jugernent, la cual no es otra cosa que la originaria “desaprobación” germánica, re vestida con las formas caballerescas propias del tiempo. En los monu mentos literarios que nos ofrecen un cuadro del proceso en la Francia feudal, y especialmente en la obra de BEAUMANOIR , encontramos la expresión de apel de taus jugement; pero tal locución no debe hacer creer en una analogía del instituto con la appellatio romana, ya que en el antiguo derecho francés apel no significa de un modo específico y técnico la invocación del superior contra la sentencia del inferior, sino en modo genérico el desafío del adversario al duelo La faussation de jugement no es, pues, el recurso a una instancia superior contra la pri mera sentencia, sino que es la afirmación hecha por el vencido de que .

1. La exposición más clara sobre el tema continúa siendo todavía la de STEIN, en Franzósische Staats_ and Rechtsgcschichte, en colaboración con WARN IioENIO, Basel, 1846, III. Bd., págs. 238 y sigs. Mas reciente, DucouDaAy, Les origines du Parlament de Paris (Paris, 1902), págs. 528 y sigs. 2. Institución acerca de la cual véase GLASSON, Histoire, VI, pág. 579; POtJENIEE, Essai citado, págs. 163 y sigs.; CHENON, Cassation, pág. 13; STEIN, cit., pág. 238; SCHWALBACH, 23, 1, pág. 146. Véase también MONTESQUIEU, Esprit des bis, Lib. XXVIII, cap. 27. 3. Les coutumes da Beauvojsjs, cd. BEUGNOT,Paris, 1842, cap. LXI, vol. II. Véase también Assises de Jérnsalem (Ed. BEUGN0T, Paris, 1841). Vol. 1: Ass.ises de la Haute Cour, Livre de Jean D’Ibelin, cap. CX; Livre de Phiiippe de Navarre, cap. LXXXVII, Vol. II; Assjses de la Cour des Bourgeois, cap. CCLXVIII; Eta blissernent de Saint Louis, 1, Ch. 83, 85, 86, 142 (vol. II de la edición VI0LLEP, Paris, 1881). 4. Srsm, pág. 238.

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CALAMANDP.EI PIER0

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La Casación Civil

la sentencia pronunciada por los jueces es voluntariamente injusta y al mismo tiempo la provocación a los jueces a lucha caballeresca, para probar con las armas la lamentada injusticia. Como en el derecho feudal francés el tribunal está todavía dividido en dos distintos órga rios (los jueces que encuentran la sentencia y el presidente que la pro dama) se distinguen dos especies de faussation de jugernent, según que la misma tenga lugar antes o después de que el dictamen del colegio juzgador sea autorizadamente proclamado por el señor que preside el juicio: en el primer caso la faussation se dirige contra los jueces como individuos, como pairs de la parte que afirma la injusticia de la sentencia, en el segundo caso, en cambio, se dirige también contra el señor que ha puesto ya sobre el pronunciamiento el sello de su autori dad, y constituye, por consiguiente, una infracción del vínculo de de pendencia que liga a todo vasallo con su señor. El procedimiento de a faussation difería profundamente en los dos casos, puesto que, mien tras en la primera hipótesis el duelo entre aquel que había faussé la sentencia y cada uno de los jueces que la había pronunciado 6 podía, al no implicar ruptura alguna del vasallaje, desarrollarse ante la corte del mismo señor, asistido por un colegio de caballeros diversos de los que constituyeron el precedente, en el segundo caso el duelo debía desarrollarse ante la corte del señor superior en la escala feudal a aquel que había presidido el primer tribunal, ya que, al afirmar que la sentencia pronunciada por el señor era falsa, la parte venía a sus traerse a la obligación de sumisión que tenía frente a su señor inme diato y a colocarse en el vasallaje del feudatario superior Esta se gunda forma de faussation producía así un tránsito del tribunal infe rior al superior 8; pero tal tránsito no debe hacer pensar en el efecto ,

.

BEAUMANOIR, LXI, 48: Sire, je dis que chis jugement qui est prononciés inoi, est fauz et inalvés et desloiax. 6. A cuyo objeto podía la parte expresamente pedir al presidente que hiciese pronunciar el dictamen a cada uno de los jueces por separado, para poder provocar al duelo al primero que le quitaba la razón y evitar de esa manera haber de combatir sucesivamente con todos los componentes del colegio. Véase BEAU MANOIR, LXI, 47. 7. T las diferencias estudiadas con mayor precisién por STzrN, págs. 240 y sigs. en cuanto a la primera hipótesis, y págs. 242 y sigs. en cuanto a la segunda. Vóa también e ITENRIoN os PANSEY, Autorité judiciaire, págs. 8 y sigs.; GLAsS0N, Histoira, VI, pág. 581; FOuRNIER, Essai, págs. 143 y sigs.; CHENON, Cassation, pág. 12. Véase también BRUNNEE, Wort und Form cit., en “For sehungen”, págs. 345 y sigs. 8. BEAUMANOIR, LXI, 65: Convient apeler de degré en degré, c’est a dire setonc ce qui le hommages du jolus has au plus prochain seigneur aprés. Véase también HOLTZMANN, Fransiisische Verfassungsgeschichte, págs. 62-63.

5.

contre

Remedios procesales ordinarios contra las sentencias devolutivo de la apelación, pues, en cualquier hipótesis, la faussation, corno la Urteilsschelte de la que aquella derivaba, daba lugar a un nue vo debate entre la parte que desafiaba y los jueces desafiados, no a una continuación de la primitiva controversia: el resultado dci juicio entre parte y jueces producía a cargo del vencido no sólo penas pecu niarias a favor del vencedor, sino también, cuando era faussée la sen tencia de todo el tribunal, consecuencias de derecho feudal Las seve rísirnas penas amenazadas en las Assises de Jérusalem contra aquel que afirmaba la falsedad de una sentencia justa o que, después de haber afirmado la falsedad, se negaba a combatir con los jueces 11, o que no conseguía vencer a todos los jueces en un solo día 12 o que era vencido por ellos , no fueron aplicadas en Francia 14• .

97. Cuando al derecho consuetudinario de origen germánico se sustituye también en Francia, con un proceso más lento y menos evi dente que en Germania, pero con efectos igualmente importantes, el derecho romano elaborado por la doctrina italiana 15, sobre la faussa tion de jugement, forma feudal de un instituto puramente germánico, se afirma y predomina la appellatio del derecho común. Estudiar cómo hayan contribuído a esta gradual sustitución, además de la general orientación de todo el sistema jurídico hacia el derecho romano, tam bién influjos ocasionales, como la prohibición del duelo judicial hecha por San Luis; la circunstancia de que ya en el derecho feudal, junto a la faussation de jugement reservada solamente a los caballeros, esta ba admitida en cuanto a los villanos que no tenían el derecho de desa fiar a los jueces una demanda de anlendement de jugement, despro vista de todo carácter caballeresco; la cualidad de funcionarios jerár quicamente sometidos al superior que tuvieron en los tribunales los baillis 16; y, finalmente, la tendencia del poder real a extender la ape —

le Ou

les de

9. STEIN, págs. 243 al final y 244. 10. Ássises de la Cour des Bourgeois, cap. CCLXVIII: . . .c’on u det coper tiers de la. lengue, si que Inais ne puisse la cort apeller fauce. 11. La Clef, CLX: .. . convient que ji se combate á tous ceaus de la court, que ji ait ua.teste 12. Assj de eg la Haute Cour. Livre de Jean d’Ibelin, e.. CX: et ce il ne vajnc tos en un jor, ji deit estre pendu. 13. Véase la terrible pena conin nada en el e. LXXXVII, del Livr. de Philippe Navarre. 14. CIIENON, Cassation, 12. 15. CrIIOVENDA, Romanesimo e germanesimo, págs. 175 y sigs. 16. STEIN, III, 554.

277

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PIER0 CALAMANDREI

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La Casación Civil

lación como instrumento de centralización política. , no forma parte de mi estudio y basta aquí con haberla indicado. Es cierto que cuando también en el derecho francés, lo mismo que en el derecho estatutario italiano, la función del juez volvió a ser concebida como una aplicación del derecho al hecho concreto, en lugar de serlo, según la tradición germánica, como un pronunciamiento abstracto sobre la existencia de una norma 18, la Urteiisschelje vino naturalmente a perder toda razón de ser: el predominio de la apelación romana no se produjo, sin em bargo, de un modo uniforme y simultáneo en toda la Francia, sino que fué más lento en las regiones septentrionales, en las que estaba en vigor el derecho consuetudinario germánico (patria inris consuetudinarii) y más rápido en las regiones meridionales, regidas por el derecho roma no escrito (patria iuris scripti). En el Stylus Curiae Parlamenti de GUILLErnjo DU BRUEIL encontrarnos, en efecto, regulados bajo la califi cación común de appeilatio dos institutos esencialmente diversos, uno de los cuales, el que estaba en uso en la terra iuris scripti, corresponde a la noción romana, mientras el otro, el de la terra iuris consuetudi narii, corresponde al concepto germánico 19 E! primero, en virtud del cual el apelante reclama contra la sen tencia talnquani á nuila el si aliqua esset taniquam ab iniusta et ini— qua 20, puede producirse en forma escrita dentro de los diez días a contar de la sentencia , y da lugar a una continuación de la misma litis ya decidida en primera instancia, a la cual la parte adversa debe ser citada (appellé), mientras el juez de primer grado debe ser sim plemente advertido (intimé) 22; en esta segunda tramitación pueden ser hechas nuevas deducciones y pedidas nuevas pruebas 23, y, cualquie ra que sea el resultado de este segundo juicio, ninguna multa recae sobre el vencido en favor del vencedor 24 Por virtud del segundo insti— 17. VIOLLET,Inst., II, 216-217. 18. STEIN, III, 553. 19. Stylus Cnriae, en MOLINAEI, Operum, tom. III (Lutetiae Parisiorum, 1612), cap. XX. Véase también, en cuanto a estas diferencias, el Lib. II passim de las Institutions, de IMBERT0; GLASSON, Ilistoire,, VI, 582; FoURNIER, Essai, págs. 190 y sigs.; GmLrnRRMOZ, Enquétcs et Procés (Paris, 1892), 128 y sigs.; DUCOUDRAY,citado, págs. 541 y sigs.; STEIN, págs. 554 y sigs.; SCHWALSACU, § 23, III. 20. St. Cur., XX, § 1. 21. St. Cur., XX, § 3. 22. St. Cur., XXV. 23. St. Cur., XXIV, § 1; véase GuILmEaMoz, págs. 133 y sigs. y texto crí tico, pág. 623. 24. St. Cur., XXV.

Remedios procesales ordinarios contra las sentencias tuto, en cambio, la reclamación que se elevaba contra la sentencia tamquam d nulla et si aliqua esset tamquam a prava et falsa 25 debe ser interpuesta oralmente e inmediatamente después de la sentencia, illico 26, y da lugar no a una segunda tramitación de la primitiva con troversia, sino a una litis nueva entre el reclamante y el juez, el cual debe ser citado (appelié) en primer térmiiio, mientras el que en el pri mer proceso había sido adversario del reclamante es solamente adver tido de la reclamación (intimé) nr. esta nueva litis es, en sustancia, una crítica del primer fallo, y, por consiguiente, quedan excluídos de ella los nova, a menos que se refieran a demostrar vicios meramente pro cesales de la primera sentencia 28; el vencimiento produce aquí una pena pecuniaria a cargo de la parte reclamante o del juez En esta segunda forma de apelación vigente en la patria iuris consuetudinarii, esto es, en la Francia del Norte, la originaria Urteils scheite se puede reconocer fácilmente, aun habiéndose transformado en un debate judicial el duelo de los tiempos feudales; pero, con el correr de los siglos, las huellas germánicas se fueron paulatinamente borrando, y la intervención del juez a quo en el segundo juicio, que originariamente estaba dirigida a sostener contra ci desafío del rcetá mante la bondad del primer juicio, se transformó en un deber jerár quico, de la misma manera que se transformó poco a poco en una pena disciplinaria la multa que en su origen era el efecto del vencimiento °, mientras aquel carácter de ataque contra el juez con finalidad de resarcimiento que se contenía en la faursation de jugement dió lugar a un instituto autónomo enteramente distinto de la apelación j. En efecto, D’ESPEISSES, recordando la costumbre de citar al juez en apc lación que estaba en vigor en los países regidos por el derecho consue .

25. St.Cur., XX, § 2. 26. St. Cvr., XXV. 27. St. Cur., XX, § 1. 28. St. Cur., XXIV, § 2, y sobre esta disposición: GUILUTERMOZ, 129-130 y texto crítico en la pág. 623; SCHWALBACH, 140-150; DUCOUDRAY, 547, 548 y notas; GLASSON, Histoire, VI, 595; FoURNIER, 257-258. 29. St. Cur., XXV. Mayores detalles en los autores citados en la nota pre cedente; especialmente en SCHWALBACH, § 23. 30. Véase FOURNIER, Essai, págs. 285, 286, 292. 31. En la Ord. de diciembre de 1540, art. 2, la pri.s á partie se admite por erreur évident en fait ou en droit (1s&MBERT, Reeueil général de anc. bis frene., Paris, XII, 709). Pero después se limitó a los solos casos de dolo, fraude o con cusióli; véase D’ESPEISSES, tít. XI, sect. III, n. 23; POTIIIER, I’roeédure, P. III, sec. IV. El art. VIII del tít. 1 de la Ord. de 1667 estableció la obligación de resarcimiento para los jueces que hubiesen contravenido a las ordenanzas.

279

280

PIER0 CALAMANDREI

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tudinario, indica que ya en su tiempo podía considerarse desapareci da 32 Sin embargo, si en las ordenanzas de los reyes franceses la ape lación se fué modelando de un modo definitivo siguiendo la forma romana, de suerte que, por ejemplo, se llegó a reconocer en toda Fran cia la admisibilidad de nuevas deducciones en la segunda instancia , el derecho germánico dejó en la parte exterior del instituto algunas señales de las cuales aparece que mientras en sustaneia el mismo se en caminaba a una nueva tramitación de la misma litis, formalmente se manifestaba como un juicio sobre el fallo, ya que el juez de apelación reformaba la primera sentencia expresando si bene an male judicaturn sit, male appellasse et bene judicasse o bien bene appellase et male judicasse A esta exterior conformación de la apelación corno juicio so bre el fallo corresponde también la práctica, afirmaba por GLASSON por la cual el juez superior que encontraba fundada la apelación se li mitaba a anular la sentencia impugnada y a remitir la causa al juez inferior para su ulterior conocimiento. Una notabiUsima peculiaridad de la apelación francesa fué la de la enorme amplitud del término concedido para utilizarla, en cuanto, coneibiéndose el derecho de apelar como una acción cualquiera, se ad mitió que el mismo perdurase durante treinta años, paree que toutes les actions sont presentes par le laps de tenas La Ord. civil del 1667 (tit. XXVII, art. 17) redujo este término a diez años .. .

.

.

.

98. En el derecho feudal francés, junto con el instituto de la faussation de jugement de clara derivación germánica, encontrarnos conservado el principio germánico de la validez formal de la senten cia, en cuya virtud la parte condenada no tiene otra vía para sustraerse a la condena que la de la inmediata faussation, y, si no quiere sufrir los riesgos que son conexos a tal impugnación, debe irremisiblemente —

32. 33. 34.

Tít. XII,

35.

Histoire,

see. 1, art. IV, n. 11, pág. 656. pág. 76.

POTIIJER,Procédure,

FOURNIER c l i., pág. 264. Véase REBUFFE, De sapplicationibus, n. 93; POTHIER, Procédure, pág. 78; Orá. de Viii. Cotterets; art. 128 (Recueii, vol. XII, pág. 626) : En toutes appellations sera jugé an bene vel inale, etc.; véase también Ord. de Rousilion, arts. 25 y 31; Ord. de Blois, art. 179. Véase también GUILHIER MOZ, loe. cit.

VI, 590, 596.

D’ESPETSSES, tít. XII, sec. 1, art. II, n. 1; REBUFFE, Proe in ,n. consi., 01. 5, n. 93; IMBERT, Institutions forenses ou pratique judiciaire, Lib. II, cap. 2 (págs. 319 de la citada edición). Véase STEIN, III, pág. 650; CUARONDAs LE CARON, anotaciones a BOUTEILLER, Soniine rural, II, tít. XIV. 36.

37.

Véase

POTHIER, Obligations,

a.

863.

Remedios procesales ordinarios contra las sentencias someterse al fallo, sea bueno o malo. El principio se encuentra enun ciado por BEAUMANOIR de un modo bien claro: Ji nc convient pas que cii qui apete de taus jugement mete deiai en son apel, sine doit apeier sitost cornm ti jugenient e est prononCié; car s’il n’apele tantos it con vient que fi jugenient soit tenus pour bons, quelque it soit, ou bons ou mauvais 38; y en este principio se inspira la enseñanza general de que, así como la antigua faussation de jugement debía tener lugar sitosi, tan tost, así la apelación posterior de la patria iuris consuetudinarjj debía tener lugar illico, ante quam iudex surgat a sede pro recédendo, vel recedat sin lo cual la sentencia adquiría fuerza irrevocable de fallo con independencia de sus vicios. El principio de la fuerza formal del fallo, aceptado en sus lógi cas consecuencias habría debido conducir a la negación de toda nuli dad de la sentencia, como ocurría precisamente en aquellos derechos germánicos más antiguos en los cuales era enteramente desconocida la noción romana de una sentencia nula. Pero también el proceso fran cés, lo mismo que el proceso estatutario italiano, es el resultado, como ya se ha indicado, del encuentro de institutos germánicos con ins titutos latinos: de donde aparece que también en el campo de la sentencia el concepto germánico de la validez formal se encuentra en contacto con el concepto romano de la nulidad del fallo. Muy notables son, en la obra de BEAUMANOIR —en la cual, sin embargo, se ha visto una formulación tan absoluta de la irrevocabilidad del fallo no impugnado tantost— diversas referencias a una verdadera y propia inexistencia jurídica de la sentencia, que difícilmente se eon cilia con el principio germánico y se explica solamente como una inconsciente filtración de ideas romanas 40 Después de haber afir mado que los efectos de la sentencia no se pueden evitar más que con el apel, advierte, en efecto, BEAUMANOIR que ello es cierto sola mente cuando el tribunal del que emana la sentencia está. regular38. Cap. LXI, n. 38, cd. BEUGNOT, II, pág. 388 (he adoptado, como más expresiva, la locución que se utiliza allí en nota). Véase también el e. LXVII, n. 29: .. . convient qu’ll soit tenu pour boas des parties, ou qu’il soit faussé par apel. 39. Stylus Cariar, XX, 2; BRUNNER, Wort und Forrn eit., págs. 343-344 Véase tanibién I 3 OUTEILIER, Somme rural (ed. de CHARONDAS LE CARON, Paris, 1693), Lib. II, tít. 24, Quand on (bit appeller, pág. 775; Le grand Coustuniier, anotado por CHARONDAS LE CARON, Lib. III, cap. 27, des appellations, pág. 469. Véase también Établjss. de Sajnt Lo,,jg, II, 16 (Ed. VI0LLE’r eit., vol. II, pág. 381); IMnERT, Inst., II, e. 1 (pág. 317 cd. cit.). 40. Acerca de los influjos romano-canónicos en BEAUMANOIR, véase C1IJOVENDA, omanesjmo e gern,anesjrno, cit., pág. 175 y nota 150.

281

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Pinxo CALAMANDREI

—

La Casación Civil

mente constituído: que si el señor por el que la justicia está. admi nistrada quiere decidir por sí, sin oir el dictamen del consejo de caba lleros, o se hace asistir por un consejo compuesto de caballeros de otro feudo o por burgueses, en tal caso el condenado, para eludir la fuerza del fallo, no tendrá necesidad de reclamar, sino que podrá tranquila mente marcharse corno si el juicio no hubiese tenido lugar: ji se taist qvant jugernent est fes, et s’en part sans rien dire; o podrá tambien decir al señor: ce que voz volés fere contre le constume nc pot ne doit valoir;. je nc tieng ce pas por jugement. Y así escapará a los efectos del fallo sin necesida dde apelar: et ainsi s’ostcra ji de tel rnaniéres de jugeniens sans apei 41 La noción . romana de la sentencia jurídicamente inexistente se reconoce aquí perfectamente; de la mis ma manera que se puede reconocer allí donde se afirma que jugemens qui est fes en le presence des faus procureurs nc vaut rien 42, o que, cuando los jueces decidieran sin estar ciertos de la propia competencia se porroient ji iraveillier en vain o que el fallo nc vaut riens quand ji est fes contre ccli qui est sous aagé Esta coexistencia de princi pios tan antagónicos en la obra de BEAUMANOIR, que es una de las fuentes más antiguas del derecho procesal francés, permite compren der que el tema de la nulidad de las sentencias no haya sido regulado, en el desarrollo ulterior de aquel proceso, de un modo simple y uní voco, sino que haya reflejado siempre la duplicidad de los criterios que en esta materia se disputaban el campo desde un principio. Tal duplicidad de criterios se puede apreciar de un modo bien claro, lo mismo que ocurre en cuanto a la apelación, en el Stylus Cvriac Parlamenti. Se ha visto ya que, según las reglas practicadas en el Par lamento de París, cuando la parte vencida hacía uso de su derecho de apelación, debía en su reclamación hacer valer no solo los vicios del contenido de las sentencias (tornquarn ab iniusta et iniqua, o tamqvam a prava et falsa), sino tarnbieii en primer término los eventuales vicios del proceso (tarnquarn a nuila), y ésto lo mismo contra la sentencia dada en patria iuris scripti que contra la sentencia dada en patria inris consuetudinarii; en tal caso, si la apelación era rechazada, la reclamación sobre la nulidad quedaba irremisiblemente precluída .

.

.. .

41. 42. 43. 44. 45.

BEAUMANOIE,

Id., n. 30. Id., n. 31 (II, Id., n. 32 (II, SCHWALEACH,

ed. eit., cap. LXVII, pág. 472). pág. 473). pág. 147.

n. 16

(vol. II, pág. 464).

283

Remedios procesales ordinarios contra las sentencias En esta acumulación obligatoria de todos los vicios de la sentencia, in proceclendo o in indicando, en el instituto de la apelación aparente mente único, es fácil apreciar un fenómeno procesal muy similar a aquel ocurrido por el choque de nociones heterogéneas en el derecho estatutario italiano: en realidad la appellatio taniquam a nulla era, no obstante su nombre, una verdadera y propia querela nullitatis con efecto devolutivo, acumulada con la apelación, pero con naturaleza perfectamente diversa de la de ésta. Podía ocurrir, sin embargo, que la parte no se valiese de la ape lación contra la sente icia, y tampoco, como consecuencia, de esta obli gatoria deducción de ‘os motivos de nulidad inseparables de la apela ción. En tal caso el Stylus distingue según que se trate de sentencia lata in patria iuris scripti o de sentencia lata in patria consuetudi— nana. En la primera hipótesis pars quae potuit appellare et non fecit, porterit eam dicere nullam et iibellum dare in causa nuilitatis coranz indice qui eam protuiit °; se trata aquí de la actio nuilitatis no devo lutiva y dada sin asignación de término especial, inspirada en el de recho romano y semejante a aquella de la doctrina del derecho común italiano y alemán. En la segunda hipótesis, en cambio, la regla es que iicet nulla esset sententia attanien pars contra quani lata est non potenit agere super nuilitate, postquam non appellavit 47; el principio germá nico de la validez formal del fallo está aquí afirmado en toda su inte gridad; pero inmediatamente la fuerza de tal afirmación viene des truída por las disposiciones del Stylus, que aparecen a continuación, según las cuales la regla establecida failit in casibus qui sequuntur. Primo quando tractatur cíe nullitafe sententiae, quia ab inconipetenti indice lata dicitnr, licet illico ab ea non fuerit appellatnm 48• Secundo quando dicitur quod repente lata fuerit sententia et non servato more dilationum. Tertio, ubi errore in eadem expresso lata fuit sententia El concepto germánico de la imnpugnabilidacl de la sentencia nula, afirmado así como regla general para las sentencias pronunciadas in patria consuetudinaria, viene a ser sustituído para los Vicios más gra ves, por el concepto romano de la absoluta inexistencia jurídica del fallo. Idéntica conmixtión de principios opuestos se elicuentra en el .

46. 47. 48. 49.

St. Gur., XX, St. Cur., XX, St. c ., xx, St. C r.,XX,

4. 5. 5. 6.

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CALAMANDEEI PIER0

Grand coustumier °, en Stylus, no solo se admite simos vicios procesales sino también en el caso tencia, erreur exprimez trina italiana.

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el que, similarmente a lo que dispone e la reclamación por nulidad en caso de graví (incompetencia, inobservancia de términos), de un vicio relativo al contenido de la sen en la sentence, el error expresus de la doc

99. Esta forma incierta de querela nullitatis, que no obedecía a un criterio único y que, en el choque de principios opuestos, no logró nunca asumir, como en el derecho italiano, una neta individualidad procesal (confusa e informe, unbestirnnvt und gestaltios la llama STEIN 51), tuvo una suerte extraña en el ulterior desarrollo dci derecho francés, en ci que, aun cuando continuase viviendo en la práctica como instituto intrínsecamente autónomo, fué absorbida y oscurecida por el instituto de la apelación. Los juristas franceses posteriores al siglo XV, que estudiaban los institutos del proceso practicado en Francia, siguiendo el ejemplo de la doctrina italiana, a la luz de las fuentes justinianeas, distinguen la sentencia injusta de la nula, y admiten la nulidad del fallo en todos aquellos casos en que la. hemos visto admitida por el derecho común. Es nula, según REBUFFE, la sentencia emanada en un proceso en el que hayan sido violadas las formas sustanciales 52 o que pronuncia —

50. Edición CHARONDAS, pág. 468, Lib. III, e. 27: “En pays coustumier, qui veult appelier ji est necessaire qu’il appeile en jugement, ou au moins avant que le juge se lieve et departe de son siege, autrement il nc sera point receu come appellant. Si le juge prononce aucune sentenee, qui d’elle mesmne soit nulle, et la partie contra qui la sentence est donnée n’en appeile, icelle partie ne pourra faire poursuite sur la nullité d’icellc sentences, puis qu’elle n’en aura appellé. Cecy faut en trois cas qui s’ensuyvent. Exemple: quand l’on traicte d’anuller une sentence qui a esté donnée par le Juge non competent, iacoit ce qu’incontinent ji n’en fust appellé. Quand la sentence es nulle, pource que trop Imastivement, . trop briefve journée et sans garder la demeure accoustumé l’on á donné la sentence. Tertio, quand ji y a erreur exprimez en la sentence”. Más adelante (pág. 471) añade a estos tres casos de nulidad también un cuarto: “qunnd le Juge donne sentence plus oultre que le conclusión de la partie nc ,sont et par plusieurs nutres manieres”; véase también en pág. 474 la “difference entre un jugement qui est dict nul et un j. qui est diet faulx”. También BOUTEILLER, Sornme rural, Lib. II, tit. 13, tiene un § Par quantes nraniéres est la sentence aulle (pág. 766 cd. cit.), donde se dice que la sentencia es nula iacoit qu’il n’cn. fust appellé por cuatro casos: le si el juez condena al procurador en lugar de a la parte; 29 quand erreur esi en la sentence telle qu’icelle cogncüe la sentence faict á revoquer, o cuando la sentencia es pronunciada en ausencia de una parte; 39 quand elle est donnée cantre droici escrit et anejen usage du pais; 4e quand est donnée par non juge. 51. Obra cit., 558. 52. REBUFFE, Traci. de sent. execvtoriis, Glosa X, n. 5.

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Remedios procesales ordinarios contra las sentencias extra petita es nula por vicio de juicio la sentencia evidentemente inicua , lo mismo que la dada contra legem o contra consuetudinem notoriam et in scripturam redactam et aprobatam o contra las orde nanzas reales (ordinationem publicatam) o contra stylum D’rs PEISSEs, en una reseña casuística y hasta minuciosa, enumera por su parte más de cuarenta requisitos que la sentencia debía contener bajo pena de nulidad 58 Y, casi dos siglos después, en 1761, POTIIIER esta bleciendo el principio de que u y a une grande différence entre vn jugement nul ci un jugement inique. Un jugement ‘nul est ceiui qui a eté rendu contre la forme judiciaire un jugemeni est inique, lors que le juge a mal jugé afirma que le jugement nul.. nc peut avoir l’autorité de chose jugée, y distingue las sentencias nulas en tres grupos: 19 Jugem.ents qui sont nuis par rapport á ce qui y esi contenu; 29 Nullités des jugemenis qui se tirent des parties entre les quelles ils oni été rendus; 30 Jugements qui sont nuis de la part des juges qui les ont rendus, ou par l’inobservation des formalités judiciaires Pero si los juristas, embebidos de la doctrina del derecho común, estudiaban también en Francia los casos en los que la sentencia era nula, esto es, más gravemente viciada que aquella simplemente apela ble, debían por otra parte reconocer que tales investigaciones y tales distinciones, si podían ser interesantes desde el punto de vista pura mente doctrinal, no tenían ningún resultado práctico en Francia, donde, habiéndose perdido aquel primer brote embrionario de querela nuilitatis que se ha visto en el Stylus Curiae, había desaparecido toda diferencia, en la realidad de proceso, entre querella de nulidad y ape lación y era aceptada en la práctica la regla de que voies de ‘nuilité n’ont point licu en France y que el único medio de defenderse con.

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53. Id., Tractatus de expensis, III, a. 9. 54. Id., Tract. de seni. ex., X, n. 6. 55. Id., Proem., Gi. Y, a. 133; Id., Tract. de consuet, art. II, Gi. XIII, u. 44. 56. Ej., si el juez no aplicase la regla consuetudinaria le mort saisit le vif. 57. Id. Véase también Tr. de seat. ex., art. VII, Gi. XI, n. 7. 58. Tít. XI, sect. II: De ce qui esi requis pour ¿a validité des sentences ou Arréts, págs. 617 y sigs. 59. Traité des obligations (ed. de Bruxelles, 1831, Oeuvres, 1, ns. 866-884). 60. LOISEL, Institutes (cd. LABOULAYE, 1846), § 877 (véase FOURNIER, Essai, 295); Axionles de Chaterinot: “Nullité nc reforme, mais 11 faut appeler”, citado por FERTILE, Storia, VI, 25, pág. 322, nota 271; MERLIN, Répert., voz Nullité, § 7, II; BOUCHEL, La bibliot. ou trésor du droit francois, voz Nullité (II, 832); D’EsPEIssEs, tít. XII, sect. 1, a. 1; GARSONNET, Traité, Y, § 1978; POTHIER,

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tra la sentencia nula era la apelación; semejante contraste entre la teoría y la práctica se advertía por los mismos jurisconsultos fran ceses, entre los cuales REBUFFE tiene el cuidado de advertir que reguiariter in hac patria semper nobis providemus per appellationenj, etiamsi sententia vel actvs sit nullus, licel contrarium sit de jure, sed ita servanius. Et quamvis lez dicat supervacaneani fuisse appel lationeni a nullitate, tarnen hoc servamus ut ap pelare debeamus 61• Si tomamos a la letra el axioma del derecho consuetudinario, de una parte, y de otra el particular relieve que da al mismo la doctrina que lo pone en antítesis con la enseñanza contraria del derecho roma no, nos sentimos impulsados a creer que precisamente en Francia, con el ulterior desarrollo del derecho, la querella de nulidad aludida en el Stylus haya sido abolida y que se haya perdido absolutamente el con cepto de nulidad de la sentencia; pero una ulterior investigación nos lleva, por el contrario, a la conclusión de que más que perderse en Francia el concepto de nulidad del fallo, lo que ocurre es que se reco noce la inutilidad de mantener un medio de impugnación especial contra la nulidad cuando la posibilidad de apelar se extiende, como se ha visto, a todo el treintenio de la prescripción ordinaria: desde el momento en que la apelación no estaba ya limitada, como en el derecho común, al término perentorio de diez días, no se sintió ya la necesidad, que se tenía en el derecho Común, de dejar abierto un remedio especial para hacer valer aquellos vicios más graves que se comprendían bajo la calificación de “nulidad”; y, por consiguiente, la verdadera razón por la cual desapareció en Francia la querella de nulidad, como instituto exteriormente autónomo, derivó de la enor me extensión que tuvo en Francia el término para apelar; no ya, como ..

Obligations cit., ns. 875 y 885. Véase también las Coutumes de Borgogna, art. 338, y de Audenarde, tít. VII, art. 1 (referidas MERLIN cit., voz Nullité donde se establece la regia: Nullité de la sentence n’em.péche l’exécution si non n’en ap pelle; On doit appeller des sentences en matiére civile, quand’elles .seraient aulles et de nulle valeur selon le droit; y CJSARONDAS, nota al margen a BOUTEILLER, II, XIII). 61. Proem., Gl. 1, n. 87; con palabras casi semejantes, n. 96: “Rubrica codicis quando provocare non est necesse, non servatur in hoc regno, quia neces sana est appellatio etiam im casibus ubi sententia est ipso jure nulla”; id. Gl. V, a. 134: Tract. de arbitrio art. un., Gi. XII, a. 4; Tract. de app., art. 1, Gi. II, n. 19; art. VII, GI. II, n. 32; TuoLosANus, Tract. de appellationíbus, Lib. II, c. 16, a. 5; FARRO, Codex, Lib. VII, tít. 27, Def. 13, Sub tít.: “Etiam nulla sen tentia transit hodie in rem judicatain, si non ab ea appellatur”; “Licet sententia, quae ipso iure nulla est, nunquam transine possit in rem judicatain... alio tamen jure utimur”. Véase también SCACCJA, De appellationibas, quest, XVII, limit. 9, n. 6; quest. XIX, n. 18.

Remedios procesales ordinarios contra las sentencias opina MERLIN 62, de la dificultad que encontraban los prácticos al dis tinguir las sentencias nulas de las viciadas por mal-jugó. En el derecho común se enseñaba, como se ha visto, que también la querella de nulidad insanable prescribía a los treinta años: ahora bien, cuando en Francia se estableció la regla de que las nulidades no podían ser hechas valer sino por vía de apelación, se vino en la prác tica a establecer un principio concordante con el derecho común, en cuanto también en Francia se admitió que la nulidad se pudiera hacer valer dentro de los treinta años. La apelación francesa funcionó, pues, cuando se llamaba tarnquam a nulia, como la querela nullitatis msa nabilis del derecho común, y acumuló en sí, de esta forma, la natura leza de un medio de gravamen para obtener la reforma y la de un medio de impugnación para obtener la anulación. La particularidad del derecho francés fué ésta: que, mientras en el derecho común (pres cindiendo de las legislaciones particulares) la utilización de la apela ción no determinaba la preclusión de la utilización ulterior de la que rella de nulidad, en el derecho francés la utilización de la apelación excluía toda ulterior reclamación por nulidad, de suerte que si la apelación se interponía inmediatamente después de emanada la sen tencia, también inmediatamente con la sentencia de apelación se con sideraba sanada toda nulidad de la primera sentencia. La apelación francesa cn función de querella de nulidad tenía, pues, naturaleza constitutiva, no ya naturaleza declarativa: y cuando se dice que voies de nullité n’ont pas lÁcu en France, se viene a decir en sustancia que en Francia la nulidad era siempre una anulabilidad, que podía sanarse con el transcurso del tiempo, no una inexistencia jurídica que el tiem po no podía absolutamente sanar. Sin embargo, también en Francia el concepto de nulidad entendida no como simple anulabilidad, sino como absoluta inexistencia, reapa rece por un lado y por otro, no obstante la categórica afirmación de su exclusión por la doctrina; y reaparece de un modo casi inconsciente, por una inevitable necesidad de la lógica jurídica. En efecto, por aquí y por allá aparece en los escritores alguna rápida indicación a casos de sentencias que aun no siendo apeladas, o aun después de haber sido apeladas, no pueden nunca adquirir eficiencia jurídica. Ya se ha visto que a un caso de verdadera y propia inexistencia del fallo alude BEATJMANOIR, cuando el condenado puede limitarse a decir: je ne tieng 62.

Rép., voz Nullité,

§

VII, III.

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ce pas por jugentens; pero también en la doctrina y en las leyes pos teriores, cuando ya se había, establecido el axioma de que el único re medio contra la nulidad era la apelación, se encuentran ciertos casos de nulidad considerados como verdaderos casos de inexistencia: según la Goutume de Bretaña el juez al cual se pide la ejecución de una sen tencia emitida por otro juez est tenu obeir au requisitoire, s’il luy appert sommairernent que la condernnalioi soif donnée par juge con petent; autrement ne seroit ienuy obeir 63, de donde se ve que la sen tencia emitida por un juez incompetente se considera inexistente y pue de ser puesta de manifiesto su inexistencia en sede de ejecución 64• En otro lugar se dice que la regla por la cual en Francia todas las nuli dades se deben poner de manifiesto en la apelación tiene aplicación solamente en cuanto a la sentencia sui substancialibus constants 65; que también en Francia ubicum que est sublata nullitas, non censetur illa sublata, per cuam negatur iurisdictio 66; y aun los más recientes escri tores reconocen que hay algunos casos (entre ellos el de incompetencia) en los que la regla voies de nulité n’ont pas lieu en France no tiene efecto 67ya que el vicio de la sentencia, más que una anulabilidad, es una verdadera y propia inexistencia jurídica.

63. Tít. 1, art. 12; se encuentra en D’ARGE Comnientaria jTRÉ, in patria., Britonum leyes (Parisiis, 1608) y comentario al mismo, col. 53. 64. Id., tít. EX, art. 174: Toute entences, données par le juge conipéteni seroni exécutées; y en la Gi. b, pág. 569: Ab incolnpetenti jata sententia ezecu tionem non meretur. Indicaciones a nulidades alegables en vía de ejecución pueden verse también en PAPONIS CROZETTI, in burbonias consuetudines comment aria. Lugduni,

1550,

pág.

124.

65.

D’ARGENTRÉ, pág.

66. 67.

REBUFFE, Traci. de sent. exee., art. III, MERLIN, .Rép., voz Nullité, § VII, n. 5.

1092.

GI. II,

a. 3.

CAPITULO XV EL RECURSOAL REY, COMOA JUEZ SUPREMO, CONTRA LAS SENTENCIAS DE LAS CORTESSOBERANAS SUMARIO — 100. Origen del Farlarnent y del recurso al soberano. — 101. La supplication admitida por los Établiszementv de San Luis; no está limitada a los errores de derecho. — 102. La soberanía de los Parlamentos y la suprema jurisdicción del soberano ejercida por medio de las Lettres de Chancellerie. — 103. La proposition d’erreur: su procedimiento. — 104. Na tura]eza de la proposition d’erreur, dirigida a obtener una revisio in tacto. — 105. La requéte civile: su naturaleza originaria de restitutio iv. integrurn. — 106. Cómo podían ser hechos valer 105 errores iv. procedendo cometidos en una sentencia inapelable. — 107. Ordonnance civ. del 1667; abolición de la pr. d’erreur y transformación de la req. civiie.

100. Hubo en Francia, hacia el año 1000, un período en el cual la autoridad real, decaída de la potencia que había alcanzado bajo los carolingios, se redujo a ser casi similar a la que sobre el propio terri torio ejercía cada uno de los feudatarios, entre los cuales estaba divi dido el país: ya que, al decir de BEAUMANOIR, cada barón est souvrains en se baronnie 1, el rey, que era como todos los otros feudatarios sobe rano absoluto sobre las tierras directamente sometidas a su señorío feu dal, no conservaba ya ningún derecho efectivo sobre las tierras de los otros barones, de manera que a la centralización monárquica de la primera época carolingia había poco a poco sucedido la descentraliza ción feudal 2, en la que casi se había perdido el concepto de la unidad nacional. Y cuando la monarquía capetingia quiso proceder a reconquistar la preeminencia sobre todo el Estado que ya se había reducido a un nombre vacío de sustancia, un instrumento eficaz en esta lucha del poder central del monarca contra la tendencia disgregadora de los barones fu la administración de la justicia: y también en Francia se produjo aquel fenómeno, que se observó en el imperio romano y en los estados bárbaros, por el cual el soberano asumió en sus manos el —

1. Véase SCIIMIDT, Staatslehre, II, 2, pág. 530. 2. Tina clara y sintética exposición de esta feudale Dezentralizazion verse en SCHMIDT, AUp. Staatsl., II, 2, págs. 399 y sigs.

puede

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ejercicio de la jurisdicción, al objeto de consolidar y extender la propia supremacía política En el ordenamiento feudal, la jurisdicción estaba comprendida entre los dcrechos que correspondían al señor sobrc su territorio: de manera que la justicia, en lugar de una emanación del poder real ejercida por medio de una ordenada jerarquía de funciosiarios, era una expresión de múltiples derechos feudales, y, en vez de irradiar de un centro único, tenía tantas sedes independientes entre sí cuantas eran las singulares cour de baron 4; poco a poco, sin embargo, con una pa ciente actividad de siglos, de la que sería inútil seguir aquí las fases, los reyes franceses, extendiendo sobre toda la Francia, junto a las cor tes feudales, una red cada vez más espesa de prévots que ejercían la justicia en nombre del monarca, atrayendo a la jurisdicción regia las reclamaciones por denegada justicia, favoreciendo grandemente el des arrollo de las apelaciones, en las cuales trataron de atenuar el carácter caballeresco para acentuar el del recurso al superior , consiguieron afirmar, de una manera ya no solamente nominal, la preeminencia de la jurisdicción real sobre todo el Estado, la supremacía de la Curia regis sobre todas las justicias baroniles; y el rey fué así, también en Francia, considerado como el juez supremo, como la más pura fuente de justicia, a la cual se podía recurrir siempre en última instancia 6• Se produjo entonces en el ordenamiento judicial francés una evo lución hislórica análoga a aquella a través de la cual, como se ha visto (en el u. 87), nacieron en los Estados italianos los tribunales supre snos. Al aumentar el número de las controversias que venían sometidas al conocimiento directo del rey, asumió especial importancia el conse jo que asistía al soberano en el ejercicio de esta función jurisdiccio nal, hasta el punto de que la importancia alcanzada por este consejo determinó que se convirtiera en un órgano autónomo de jurisdicción que, separóndose del monarca que lo había originado, asumió la fun ción de tribunal supremo para todo el reino (Parlarnent; véase más adelante, n. 102) el cual, si bien juzgando en nombre del rey, tuvo, .

3. France, 4. 5. II, págs. 6.

VIOLLET, Histoire des institutions politiques et administratives de la vol. II, pág. 209. SCHMIDT,Allg. Staalsl., II, 2, pág. 405. Acerca de la finalidad política de la apelación en Francia, véase VIOLLET, 216-217. VIOLLEP, II, págs. 210-211; WARNKOENIG, Franz. 1?. Geseh., 1, 335; SCHMuvr, II, 527. Véase también HOLTZMANN, Franzósische J 7 erfassuagsgeschjchte, II. Período, 3, Kapitel, Recht ctnd Gerichi, passim.

El recurso al Rey como a juez supremo de entonces en adelante, existencia propia y, más tarde, incluso posi ción antagónica frente al soberano. Pero, de la misma manera que en Roma, contra las decisiones de los Praefecti praetorio que juzgaban vice sacra y eran, por consiguiente, en su origen, la palabra del Enipe rador, se desarroiló, con el transcurso del tiempo, un ulterior recurso al Eniperador mismo, así contra las decisiones del Pariement, que en un principio constituían la opinión del rey, se abrió la posibilidad de invocar directamente ante el rey un ulterior conocimiento de la causa ya decidida por el tribunal supremo: y por encima del Parlamento, que obraba por delegación del supremo poder juiisdiceional corres pondiente al rey, se desarrolló así el uso de recurrir al sumo control del delegante , por medio de algunos remedios característicos, las líneas fundamentales de los cuales me propongo trazar en las páginas Siguientes .

101. Una primera indicación de ésta posibilidad de recurrir, como remedio extremo contra una sentencia, a la cognición personal del monarca se tiene en los Établissements de ,S’aint Lonis, compuestos, a los que parece, en 1273: tal indicación es, como ahora veremos, muy confusa e indecisa, pero, por escritores de fantasía ardiente, ha sido considerada, en absoluto como el origen de nuestro recurso de ca sación. Los Établissementg conocen, como ya se ha indicado, dos formas de recurso contra la sentencia, según que la misma sea pronunciada por un tribunal feudal (cort de baronnie) o por un tribunal presidido por un funcionario real (cort de roy) ; en el primer caso, si aquel cine quería recurrir de la sentencia era un caballero, tenía umia sola vía —

7. VJOLLET,cit., pág. 223: “El rey delega la justicia a sus senescales, a sus bailes, a sus Parlamentos; pero no enajena su derecho de juzgar. INo es, él mismo, por decirlo así, una inmensa reserva de justiciar’. RAed DE LA GRAESERIE,De la fonction et des jurisdictiong de cassation, cap. 1, desarrolla el concepto de que, desde el origen de la monarquía francesa, toda justicia emana del rey (lo que no es verdad, ya que más bien la jurisdicción real nace y se afirma en antagonismo Con la justicia señorial) y distingue así una justice déleguée, que es la ejercitada por los tribunales ordinarios, y una justice retenue, que es la ejercitada directa mente por el rey. Los remedios contra las sentencias de los Parlamentos, acerca de las que discurro en el texto, serían precisamente casos de iustice re tenue. 8. Acerca de la singularidad de este fenómeno, en virtud del cual el rey eontinuó administrando la justicia aun después de haberse separado de su Corte el Par arnento,precisamente al objeto de quitar al monarca el peso de administrar justicia, puede verse en HOLTZMANN, Franz. Verfa.ssiingsqeseh.; y la recensión de ERCOLE, en “Archivio storico ital.” (tercera entrega dci 1911), pág. 9 de la edición separada.

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para sustraerse a la decisión, y era la de la fanssation la cual ofrecía las consecuencias ya indicadas, aun debiendo, despu( de sSan Luis, ser resuelta sin duelo 10; en el segundo caso, en cambio, corno la juris dicción real no admitía aquel recurso a un feudatario superior, sobre lo que se basa la faussation caballeresca 11, contra la sentencia podía solamente pedirse el aniendernent por vía de súplica (remedio que era posible también ante las cortes feudales, cuando la parte gravada por la sentencia era un hom coustumier, un burgués que no tenía derecho a oponerse de igual a igual a los jueces caballeros) 12• La súplica por amendement se llevaba ante el mismo tribunal que había pronunciado la sentencia y se dirigía a obtener una nueva decisión sobre la contro versia ya decidida: si la sentencia contra la cual se ejercitaba era de uno de los jueces reales inferiores, a éste se pedía la nueva decisión 13, pero si la primera sentencia había sido pronunciada por la Curia re gis, la demanda de amendement se dirigía al rey, a fin de que examinase o hiciese examinar el precedente fallo 14 En este último caso, que se podía verificar también cuando la sentencia emanaba de un tribunal diverso de la Curia re gis, como el del preboste de París 15, la petición de amendement dirigida al soberano debe referirse a aquel poder de supremo control que el rey ejercía sobre toda la justicia: y tiene, por consiguiente, una cierta analogía con la supplicatio al emperador ,

9. Étabi., 1, 83 (Ed. VIOLLET, vol. II, pág. 134). 10. Établ., 1, 7 (Ed. VI0LLEP, vol. II, pág. 16). 11. Établ., 1, 83 (id., págs. 134-35) : “. . .car ji ne trouveroient qui br en feist droit, car Ii rois nc tient de nului fors de Dieu et de lui”; Établ., II, 16 (id., 383), referido en la nota. 12. Établ., 1, 142 (id., pág. 273). Véase DUCOUDRAY, Origines, pág. 557. 13. Acerca de este a ,nendement pedido nl mismo juez, véase FOURNIaR, Essai, págs. 204 y sigs.; GLASSON, llistoire, VI, 596; T)UCOUDRAy, pág. 556. 14. Véase especialmente Établ., II, 16: “se Ii jugernenz a étó donnez en cort de prevost ou de bailli ou de roi, ji doit demander ainandenicnt de jugement en souploiant; car supplications doit estre falte en cort de roi non mio appei; car apiaux eontient felonie et iniquité, selonc droit eserit ou Code, D’offrir au prime les prieres en la loi S (luis adversus, et lego Instrumentorum et ou Code de sen tentiis praefectorum praetorio, lege unica, et en• la Digeste, De minorihus lege Praefecti ou ji est escrit de ceste niatiere: que l’en doit souploier au roi que ji bu jugement veje ou face veoir; et s’il est contre droit qu’il le depiece; et s’il n’est contre droit qu’il le face tenir et enteriner par la coustum dou pais”. 15. Établis., 1, 1 (VI0LaE’r, II, pág. 7) donde se establece que contra las sentencias del Preboste de París “nc nc porra l’en en apeier de son jugement, selone droit escrit ou Code. De precibus imperatori offerendis 1. uit. et. 1. Si quis, eum autentica ibi signata. Quae supplicatio gloriosis; mes l’en porra bien souploier au reí que ji le jugement voie et se u est contre droit que ji le depiece, selon droit escrit ou Code. De sent, praef. praet. 1. unica, en ji est escrit de ceste matiere”.

El recurso al Rey como a juez supremo que en Roma se permitía contra las sentencias de los Praefecti praetorio. Semejante analogía, exagerada por las referencias de leyes romanas de las cuales el compilador de los Établissenzents, aproximando a me nudo, por la sola semejanza exterior, institutos histórica y sustancial mente diversos, ha entremezclado las normas de derecho consuetudi nario sacadas de las Costumbres de Anjou y de Orleans 17, ha producido en la doctrina moderna un erróneo concepto acerca de esta súplica por amendenient que podía dirigirse al soberano y ha hecho atribuir a este instituto, con manifiesto anacronismo, requisitos propios de institutos posteriores en algunos siglos. El error se remonta a HENRION DE PAN 8Ev 18 quien, aproximando la expresión contre droit que se encuentra usada en los Étabiissementg a la contra ius utilizada en los textos romanos a propósito de la supplicatio (véase, anteriormente, n. 37), enseña que ya desde los tiempos de San Luis ‘‘la suplicación se pre sentaba al rey cuando la parte condenada se lamentaba de un error de derecho; por simple mal fallo o por error de hecho la misma se proponía ante el tribunal que había dictado la sentencia. Así ya en tonces se c ’ nocíael recurso de casación y la requéte civiie; y, lo que es notabilísimo, estos dos modos de impugnar las sentencias en último grado tenían lugar en las mismas circunstancias y poco más o menos en la misma forma que hoy”. Contra semejante construcción, acaso seductora pero, desde luego, fantástica, que no encuentra en el texto de los Établissernents justificación alguna, bastará observar que, si ya la frase romana contra ms no pretendía distinguir el error en cuanto a la cuestión de derecho del error en cuanto a la cuestión de hecho (anteriormente, n. 37), mucho menos debe verse semejante distinción en la expresión contre droit, formulada en un período en el que,la concepción germánica de la función jurisdiccional no había sido to talmente vencida por la concepción latina, y únicamente destinada, por consiguiente, a indicar de un modo genérico la injusticia de la sentencia °. De orígenes muy distintos, y no de estas primeras mani festaciones del supremo poder jurisdiccional del soberano, nacerá, como 16. Véanse las dos notas precedentes. 17. Así VIOLLET, Établiss., vol. E, especialmente pág. 35. Véase CHENON, Cassaíion, 15. 18. De ¿‘autorité judiciaire, Introduction, chap. V. 19. GLASSON, Histoire, VI, pág. 261: “Esta suplicación, fundada en un texto mal comprendido del derecho romano, suponía una sentencia pronunciada contra el derecho, expresión muy general, que comprendía tanto el error de hecho COMO ei error de derecho”.

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Civil

veremos, el recurso de casación (más adelante, Es. 108 y sigs.) ; por lo que, contra la opinión de IIENRION DE PANSEY y de quienes aceptan su construcción 20, se debe, en la supplication de los Établissements, apreciar, a lo sumo, el primer germen de los posteriores remedios de la próposition d’erreur 21 de la requéte civile 22 102. La intervención del soberano en la resolución de las contro versias civiles, más que en el período al cual pertenecen los Établis senients, se desarrolla y se determina a partir del siglo XIV, cuando la Curia re gis hubo asumido la función neta de un tribunal autónomo e inapelable (souverain) y el poder jurisdiccional del rey hubo encon trado su instrumento en las lettres de justice. Los historiadores del derecho francés no están de acuerdo en de terminar con precisión en qué momento de la Curia regis, colegio de nobles que rodeaban al soberano para aconsejarlo en los negocios de Estado y para coadyuvar en el ejercicio de la jurisdicción, se haya separado el Parienient, órgano exclusivamente judicial, y en qué mo mento se i ijase de una manera estable en París 23, separándose del verdadero y propio consejo (concilium) del rey, al cual continuó estando at; ibuídauna función consultiva sobre los negocios de Estado. Cierto es que, desde los primeros años del siglo XIV el Parlamento apa reció ya con todas las características de uii supremo tribunal de apela éión, al cual se llevaban en última instancia los recursos de toda riatu —

20. processe, ei enÍlich

Uber dic Ersnittlung des Saehverhaites im Franrósischen Civil 1. Bd. (München, 1860), encuentra en las ordenanzas de San Luis den ersten Grund r am Cassationsrecurse (pág. 398, nota 12). Así SCHLINK, Kosnmenlar über dic franzósisclze Civiiprozess Ordnung, 1. lid. (Coblenz, 1843), pág. 17, que procede evidenteniente de HENRION; igualmente LEUE, Ideen, citado juntamente, pág. 123. Contra la enseñanza de HENRION, DALr Rép., oz, voz Cassation, n. 4; CHENON, Cassation, 15, nota 1; PISANELLI, Cassazione, pág. 21, nota 1. 21. TARBÉ, Lois, Introduction. 22. VIOLLET, Établissements, vol. 1, pág. 278; GLASSON, Histoire, VI, 261. 23. Se enseñaba tradicionalmente que esto ocurrió en cumplimiento de la Ord. de Felipe el Hermoso de 21 de marzo de 1302 (contenida en IsAMBEET, II, 790 y siga.): véase HENRION DE PANSEY, Introd., cap. VI. Pero hoy esta opinión está superada y se hace remontar a niás atrás el suceso; véase WARNKOENIG, 1, págs. 336-341; FOuRNIER, Essai, 189; GLASSON, Histoire, VI, 159 y siga.; LIJCHAIRE, Histoire des inst. nionarehiqucs de la France sous les premiers Capétiens, 25 cd., Paris, 1891, vol. 1, 277; II, 327; LANGLOIS, Les origines du Parlarnent de Paris, “Rey. hist.”, XLII; VIOLLET, Hisloire des Inst., III, 295 y sigs. Véase también DUCOUDRAY, Origines, que en las págs. 65 y sigs. ofrece una tabla-resumen de las ordenanzas que regularon el Parlamento; y HOLTZMANN, Fr. Verf. Gesch., págs. 235 y sigs. ZINK,

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El recurso al Rey como a juez supremo raleza conira las sentencias de los tribunales reales y, con la gradual afirmación de la monarquía sobre el poder feudal, contra las sentencias de las cortes feudales 24• El Parlamento, por natural consecuencia de su funcióa derivada de la soberanía regia, decidía iiiapelablemente: de una. manera expresa la Ord. del 23 de marzo de 1302, en su art. 12, estableció Iteni volunius, sancimus el etiam ordinamus quod iudicata arresta el sententiae quae de nostra curia sive nosiro conimuni consilio processerint, teneantur el sine appellatione aliqua executioni manden— tur En razón de esta inapelabilidad atribuída al Parlamento, se acostumbró a decir que el Parlamento estaba provisto de soberanía (souverainiié) ; y cuando, con el correr de los años, junto al Parlamento de París se fueron formando, en diversas partes de Francia, otros Par lamentos menores 26, a cada uno de ellos se atribuyó la calificación de Cour souveraine, o sea, según FERRI 27,RE de Gour supérieure qui sous l’autorité du Roi connait des différens des particuliers souverainement el sans appel. La concentración en los diversos Parlamentos del poder de decidir en última instancia las controversias de todo el Reino de Francia, si hubiera sido absoluta, habría despojado al rey de su derecho de control sobre la justicia, que, como a juez supremo, le correspondía a él por efecto de la soberanía; pero, como ya se ha indicado, la delegación del poder de última apelación hecha por el monarca a los Par)amentos, no trajo consigo una renuneia del soberano a ingerirse directamente en la administración de la justicia cuando le pareciese oportuno; y la institución del Parlamento de París y de los que le siguieron a su semejanza, si bien en su origen había tenido el objeto de aligerar al soberano del peso de la jurisdicción, confirmó, por el contrario, el principio de que el soberano, situado por encima de los Parlamentos, seguía siendo siempre el juez supremo; por lo que, en el seno del Con cilium que, después de la separación del Parlamento destinado a la función judicial, había quedado con funciones consultivas al lado del .

24.

HENicIoN DE PANSEY, Ant. jud., pág. 162; CHEN0N, Cassation, pág. 17; Hisíoire, VI, 262. 25. Texto en Recneil, II, 768. Véase GLASSON, VI, 262, que en la nota 2 opina que tal disposición se refiere no sólo al Parlamento (Curia), sino también al con sejo real (cornmune consiiium) ; y no, por consiguiente, que estos dos términos sean sinónimos; véanse también DUCOUDRAY, pág. 557, y SCHWALBACH, Der Pariser Par lenient, págs. 159-160. 26. WARNICOENIG, 1, n. 186; HOLTZMANN, Franz. Verf. Gesch., III, Período, 2. Kap., págs. 335 y sigs. 27. Dictionnaire de droit et de pra ique (12 ed., vol. 1, Paris, 1740). GLASSON,

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La Casación Civil

rey, renació un órgano de naturaleza judicial, encargado de recibir las demandas de los particulares que de todo el reino venían diferidas al soberano como juez supremo: tal órgano judicial se denominó las Requétes de l’Hostel du Rbi, y los miembros que por delegación del rey lo componían se denominaron maures des reqvétes 28, dedicados a recibir las súplicas dirigidas al monarca, para darle cuenta de las mismas. A las peticiones que por este trámite llegaban al rey y que se re ferían por lo general a controversias que vertían ante los tribunales infe riores, el soberano respondía con órdenes escritas, en las cuales se indica ban las providencias que debían adoptarse en el caso particular; y a estas órdenes escritas, que pueden, consideradas con gran amplitud, paran gonarse a las epistulae con las cuales los emperadores romanos acor daban providencias para ordenar un proceso ante los jueces inferiores (véase, anteriormente, n. 36), se les dió el nombre de lettres de Jus tice 29, o, más generalmente, de lettres de la Cliancellerie, porque las mismas, aunque fuesen firmadas por el soberano, eran en realidad preparadas y selladas, frecuentemente con fraudes y amaños, en la Cancillería de la Corte 30• Las finalidades a las que, en el ámbito de la administración de justicia, servían estas letires, que constituyen uno de los institutos más importantes de la monarquía francesa 31, podían ser muy diversas: declarar exento a alguno de la jurisdicción de los tribunales ordinarios, avocar al conocimiento del Consejo soberano la decisión de una contro versia, restituir a una parte contra el transcurso de un término, y así sucesivamente 32 Pero a todas, en sus múltiples formas, era común el concepto informador, según el cual al soberano, fuente originaria de la jurisdicción y juez supremo de todo el reino, corresponde siempre el derecho de intervenir en la administración (le la justicia, suspen diendo el curso de la jurisdicción ordinaria o preparándolo y modifi cándolo según su voluntad, y de sustituir su cognición de delegante a la. de los jueces sus delegados; es éste un punto, que para determinar 28. WARNKOENIG, 1, pág. 349; STEIN, III, pág. 475; GLASSON, VI, págs. 191 véase también HENRION DE PANSEY, e. VI; HOLTZMANN, pág. 252. 29. Véase VI0LLEr, Inst., II, pág. 229. 30. STEIN, III, págs. 477-481; FERRIÉItE, Dictionnaire, 1, voz Chancellcrie, dice que ésta “es el lugar donde se sellan las cartas que emanan de Su Majestad, por razón de la justicia... “. 31. STEIN, III, 477. 32. Especificación en STEIN, loe. cit.; en su Dictionnaire, vol. II, pág. 134, col. 2, después de haber dicho ea general q e “Cartas reales son provi dencias de derecho emanadas del Príncipe, en favor del impetrante”, enuinera seguidamente y explica más de cincuenta especies de cartas diversas. 192;

El

recurso al Rey como a juez

supremo

de un modo exacto el origen histórico del recurso de casación, debo poner aquí especialmente de relieve: esto es, el soberano que con estas lettres de Chanceilerie intervenía en la administración de la justicia, ocupando el puesto de los jueces ordinarios, no actuaba sino en función de juez supremo, ejerciendo entre los diversos poderes que en su sobe ranía se reasumían, solamente aquel poder de jurisdicción que, corno ya se ha visto, encontraba en él la fuente originaria. En una monarquía absoluta, como era la de Francia, todos los poderes públicos procedían del soberano, el cual, como consecuencia, tenía la posibilidad de ejerci tarlos todos: así, por ejemplo, del mismo modo que podía decidiz una controversia en función de juez, podía el rey emitir ordenanzas en función de legislador; pues bien, la actividad que el rey ejecitaba sobre la administración de la justicia por medio de las lettres de Chancellerie, respondía exclusivamente a la función jurisdiecional del soberano, y no miraba en absoluto a salvaguardar en el soberano prerrogativas diversas de la de administrar justicia, como, por ejemplo, la de dictar leyes. Veremos dentro de poco que en la monarquía francesa el sobe rano ejerció sobre la administración de la justicia una censura especial, dirigida a impedir que los jueces se sustrajeran a la observancia de las ordenanzas reales, y preordenada así a hacer respetar el poder real en su función legislativa; pero con esta censura especial (de la que debía nacer, como veremos, el recurso de casación) no tiene nada de común este derecho de intervención en la justicia que el rey ejercita con las lettres de justice En este último caso, el rey, como juez su premo, trata de alcanzar, aunque acaso tal vez desviado por fines políticos o por personales favoritismos, la finalidad a que mira todo el ordenamiento judicial, que es la de decidir las controversias surgidas entre los particulares; en el otro caso, por el contrario, el rey, como legislador, obedece a un interés bien diverso de aquel por el cual se establece la administración de la justicia, y trata de alcanzar un fin que, en un cierto sentido (se verá, más adelante, en los ns. 113 y sigs.), está en antagonismo con el de la jurisdicción. De esta institución tan general de las letires de Chancellerie, por medio de ias cuales en múltiples sentidos se desarrolló la intervención 33. Erróneamente, pues, en mi concepto, VIOLLET, Inst., IT, pág. 224, enlaza el origen del povrvoi en cassation con la función de souverain juge, que conserva el rey aun contra las sentencias del Parlamento; erróneamente también LA GaAs sarna, Cassa ion, págs. 6-7, considera bajo la hipótesis de la juatice re enue tanto el Caso de las lettres de justice (en que el rey cumple un verdadero acto judicial), Cuanto el de la casación, que tiene sólo naturaleza política. Véase también HOLTZ MANN, III. Per., 3. Kap., n. 3, págs. 362-365.

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del rey en la justicia, se valió el soberano también para reafirmar el propio derecho de juez supremo sobre las decisiones emanadas del Par lamento de París y de los que después surgieron en otras ciudades de Francia; contra estas decisiones souveraines, que no estaban some tidas al remedio ordinario de la apelación, se desarrollaron, en efecto, poco a poco diversas formas de remedios extraordinarios, mediante los cuales la parte que se encontraba gravada por tales sentencias se dirigía al rey para obtener de él lettres de Chan ceilerie, encaminadas a remover los efectos de la cosa juzgada que, según las reglas ordinarias, debería ser ya irrevocable. Surgió así, en el. derecho francés, la posibi lidad de un ulterior recurso contra las sentencias inapelables, que debe ser considerado precisamente como una más específica y míss precisa determinación de aquel instituto general de las lettres de Chancellerie, por medio de las cuales se manifestaba la ingerencia del soberano en todos los campos de la justicia pero este recurso no se desa,rrolló en una forma única, sino que asumió, sin perjuicio de obe decer siempre al mismo principio informador, construcción y modali dades diversas, según la naturaleza de los vicios inherentes a la sen tencia contra la cual se proponía la reclamación. Es necesario, a tal respecto, considerar que los defectos manifestados en las sentencias de los Parlamentos podían, como los de toda sentencia, ser reagrupados en tres clases, según que se tratase de errores de juicio relativos al hecho o al derecho (errores in iudicando), de irregularidades proce sales (errores in procedendo), o de evidente oposición entre la cosa juzgada y la equidad: a estas tres categorías de defecto de la sentencia no correspondieron, sin embargo, tres diversas formas de recurso al soberano y, por consiguiente, tres diversas especies de lettres de justice; sino que a la primera y a la última correspondieron dos instintos neta mente diversos, esto es, la proposition d’erreur y la requéte civile, mientras en cuanto a los vicios de la segunda categoría no se tuvo un remedio particular, sino que se utilizaron, como se verá, bien el uno bien ci otro de los dos remedios antes indicados. Dedicaré las pá ginas siguientes a una breve investigación sobre estos dos institutos, estudiando primero su origen y su desenvolvimiento en la época ante rior a la Ordenanza de 1667, y haciendo notar después las modifica ciones que tal Ordenanza introdujo en esta materia. 34. STEIN, III, pág. 655, dice que la Requéte civile “ist nichts anderes, als dic genauere Organisation der Lettres de la Chancellerie”; lo mismo se puede decir en cuanto a la proposition. d’erreur.

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El recurso al Rey como a juez supremo 103. Ya la Ordenanza recordada del 23 de marzo de 1302, des pués de haber reconocido expresamente la inapelabilidad de las sen teucias del Parlamento, añadía, sin embargo, que al rey se podía re currir contra tales sentencias, si aliquid ambiguitatis vsi erroris con tinere viderentur, ex quibus merito suspicio induceretur En este recurso al rey, que podía dar lugar a una nueva tramitación de la causa, por parte de una comisión encargada de ello por el rey (providam. deiibera ionem specialis mandati nostri, et de nostra licentia speciali), tiene origen aquel instituto que ya BOUTEILLER36 llamó el remedio de los erreurs y que asumió después, en ci desarrollo ulterior dcl derecho francés, el nombre de proposition d’erreur 37; tal rcrnedio consistió en una requéte dirigida al rey, por la cual, alegándose que la sentencia pronunciada por el Parlamento se basaba sobre un error, se pedía al soberano que quisiera conceder una nueva tramitación de la misma causa: si el soberano acogía el recurso, los maures des requétes libraban al recurrente una orden del rey (tales órdenes se llamaron, primero, letires de gráce de dire couíre arrét, y, después, lettres de proposition d’erreur) 38, con la cual se daba orden al consejo real, o, a partir de la Ordenanza de diciembre de 1320 , al mismo Parlamento que había pronunciado la sentencia contra la cual se recurría, de examinar el fallo reformándolo en cuanto estuviese equivocado. Numerosas son, en la serie de las Ordenanzas publicadas por los reyes franceses, las que se refieren a la proposition d’erreur, casi todas dirigidas a estable cer los límites de este instituto 40, el procedimiento del cual, una vez llegado a su más alto desarrollo era, a grandes rasgos, tal como REBTJF FE lo describe 41, el siguiente: —

.

CHENON, Cassation, pág. 17; DUCOUDRAY, 558; H u 162; GLASSON, Histoire, VI, 262. 36. Sornrnerara!, Lib. 1, tít. XX, rub. De erreur sur arrest de Parlarnent. Véase SCHWALBACH, 159-160. 37. Véase GARSONNET, Traité, VI. 38. GLASSON, VI, 263; CHENON, Cassation, 19; }IENRÍON DE PANSEY, 163. 39. Recueil, III, 260. 40. Además de las va citadas del 1302 y 1320, se refiere,i a este terna las ordenanzas: anteriores a la de 1667: 1331 (Recucil, IV, 401) ; 1340 (id., X, 819, en nota); 1344 (id., IV, 494); 1453 (íd., IX, 227-228) ; 1479 (id., X, 818) 1498 (id., XI, 359); 1535 (id., XIII, 447) ; 1539 (id., XIII, 628) ; 1566, (id., XV, 206). 41. Tractatus de supplicationibus seu errorurn propositionibas, en Cornin. ja cosi, sea ordin. regias cit., a. 16 y sigs. Véase también B0uTEILLER, Som me rural (Ed. CHARONDAS LE CITARON), tít. XX, rub. De crecer sur arrest de Pariement; IMBER,r, Inslitutions, II, e. 16.

35.

RION

Recucil,

DE PANSEY,

II, 768;

300

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La parte que quisiera valerse de la proposition d’erreur contra una sentencia inapelable, podía (siempre que no se tratase de senten cias contra las cuales tal remedio estuviese prohibido, como las inter locutorias 42 o aquellas pronunciadas en materia posesoria 43; y siempre que no hubiese transcurrido el término para el ejercicio dci recurso, que fué fijado primero en dos años y después reducido a un año, a contar de la publicación de la sentencia) dirigirse al rey depositando en Cancillería una súplica escrita destinada a los maitres des requétes, la cual debía contener, bajo pena de inadmisibilidad, la específica enu meración de los motivos de error que el suplicante sostenía haberse producido en la sentencia La súplica se entregaba, junto con los documentos que la apoyaban, a uno de los miembros del Conseil, a fin de que diese cuenta de ella a todo el colegio de los maitres des requ tes, lOS cuales, con un examen superficial de la sentencia. ut a prima facie apparere potest 48, decidían si la afirmada existencia de errores pre sentaba la apariencia de fundamento y, por consiguiente, si la revisión debía concederse; la respuesta de los maitres des requétes se daba al Canciller, quien la transmitía al rey, el cual, a base de su relación, ordenaba o denegaba el librashiento de las lettres °. Si las lettres eran concedidas, las mismas se dirigían generalmente al Parlamento que había pronunciado la sentencia 50 (salvo casos excepcionales, en los que el rey avocaba la decisión a su consejo), ordenkndole examinar el fallo .

42. Ord. de Felipe de Valois de 1344, e. 9. Véase Recueil, IV, 494; TARBÉ, Ca.$saíion,, pág. 11; HENRiON DE PANSEY, 164;CHEN0N, Cassation, 19-20; CREPON, Cassation, ns. 11-15. 43. Ord. de Plessis-les-Tours de Luis XII, 1479, art. 88. Véase Eecueil, XI, 559; HENRION, 171, nota 1. 44. Ord. de Luis XI del 1479, Recueil, X, 818 y sigs. 45. Ord. de Villers-Cotterets de Francisco 1, de agosto de 1539, art. 136 (Recneil, XIII, 628). Véase REBIJPFE, loe. cit., ns. 56-57. 46. Véase un modelo de tales súplicas en BOUCHEL, Bibliothé que, vol. II, voz Froposition d’erreur, pág. 1104. 47. Ord. 1344, cap. 9, cit. Eecucil, IV, 494. Véase BOUTEILLER, loe. cit. 48. Ord. de 1344, cit.; el art. 135 de la Ord. ,de Villers-Cottercts del 153 prescribió, sin embargo, a los Maitres des requétes que examinasen cuidadosa mente si el error y si los documentos correspondían a la relación. 49. REBUFFE, loe. cit.; itecucil, loe. cit., II, 16, pág. 383. 50. Ord. de 1344, citada. GLASSON, VI, 263; BOUTEILLER, loe. cit.: “et si l’erreur est recevable, les seigneurs des requestes du Roy, envoyent aux seigneurs des Pariement la request, et les erreurs formez par articles avex un mandement, contenant que la requeste ayee lesdicts errcurs soient visitez et veus et receus, et soient commis des seigneurs du dit Pariement á ce voir et recevoir, teliement que les parties puissent estre ouyes sur ce; et sera mesmes la Cour de Parlement juge”.

El

recurso al Rey como a juez supremo

para corregir los errores que eventualmente se encontrasen en él; en unión de tal orden, la Cancillería libraba un sobre sellado, dentro del cual se encerraba la sentencia impugnada, y la súplica que contenía lOS motivos de error y el parecer de los rnaí res des requétes Después de esta primera fase del procedimiento, que tenía ca rácter meramente introduetivo y que se desarrollaba íntegramente ante la Corte del rey sin intervención de la parte contraria, se iniciaba, ante el Parlamento que había pronunciado la primera sentencia, una segunda fase con carácter decididamente contradictorio. El que había obtenido las leUres debía depositarlas en el Parlamento, con una súpli ca en la que pedía al mismo Parlamento que abriese el sobre contenien do los errores y señálase un día para la citación de la parte contraria; pero, para ser oído en esta petición suya, era obligatorio, ante todo, cumplir la importante formalidad del depósito de una caución 52, la cual debía servir, en caso de vencimiento del suplicante, para indemnizar a la parte contraria de los daños y de los gastos y para pagar al sobe rano una multa Cumplidas tales formalidades, el Parlamento reuni do no en sesión plenaria, como acordaban las Ordenanzas más antiguas, sino en colegio parcial, compuesto por los jueces que habían pronuncia do la sentencia impugnada y por algunos jueces agregados nombrados por el rey o por el mismo Parlamento a , ordenaba la apertura del sobre conteniendo los motivos de error, la comunicación de éstos a la parte contraria, y asignaba un término para el cambio de las defensas y la audiencia para comparecer 55; y, cuando no comprobase a primera vista que la proposición de error era sólo un medio fraudulento para prolongar la litis, caso en el cual podía, sin más, negar la revisión 56, procedía, a base de los solos documentos del precedente juicio , a un examen del fallo dirigido a decidir an erratunv sit , condenando, en .

51. REBUFFE, loc. cit. 52. Salvo que Be tratase de un suplicante pobre, caso en el cual bastaba también una cautio juratoria: véase REBUFFE, loe. cit., sobro la multa por fol apel. 53. Disposición introducida por primera vez por la Ord. de 1331 (Recueil, IV, 401) y por la Ord. del 1340 (Recucil, X, 819, nota). Francisco 1, en la Ord. de Villers-Cotterets, elevó la medida de la multa a 240 liras (art. 136). Véase CHENON, Cassalion, 28 y I30RNIER, Confércnce, 1, pñg. 270. 54. Ord. de Villers-Cotterets, art. 137; véase REBUFFE, op. cit., n. 83. 55. REBUFFE, loe. cit. 56. Ord. de Carlos VII de 1453, art. 66 (Recucil, IX, 227-228); véase OHENON, pág. 23; CREPON, 1, n. 17. 57. REBUFFE, cit., u. 80. 58. Id., u. 81.

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caso de decisión negativa, al suplicante a los daños y a las costas en favor del adversario, así como a la pérdida del depósito, y reformando, en caso de decisión afirmativa, la precedente sentencia en los puntos equivocados La proposition d’erreur no tenía efecto suspensivo 60; y corno estos procesos de proposition d’erreur, aun cuando se debiesen limitar a un simple examen del fallo, en realidad se prolongaban enormemente , la Ord. dei 1539, art. 138, impuso que la sentencia que tenía por base la revisión debiera ser pronunciada en el término de cinco años a contar de la admisión del remedio. 104. Si ahora, a base de esta esquemática descripción del pro cedirniento de la proposition d’erreur, tratamos de encontrar la iia turaleza característica y sustancial del instituto, encontramos en el mismo una gran analogía con la supplicatio del derecho romano impe rial, por medio de la cual se obtenía del soberano una retraetatio de una sentencia inapelable ante el mismo magistrado que la había pro nunciado. Por otra parte, mientras la supplicatio romana tenía, por lo que se refiere a los motivos de gravamen, la misma extensión de la apelación y se admitía, por ‘consiguiente, siempre que el vencido se considerase injustamente condenado (contra ms laesos se adf’irment: anteriormente, n. 37), la proposition d’erreur francesa fué asumiendo una singular conformación, en cuanto se piasmó corno un remedio limitado a una sola categoría de vicios del fallo. Ante codo, como el nombre mismo del instituto indica, la propo sition d’erreur tuvo como presupuesto la existencia de un error in indicando en la sentencia impugnada, por parte del juez; la misma, como dice BOUCHEL 62, era un remedio par lequel on pretend avoir esté jugé par erreur, concedido, según REBUFFE 63, stt errores corrigantur. Inicialmente, cuando el instituto no había alcanzado todavía su pleno desarrollo, no se diferenciaron las diversas especies de errores de juicio y todos indiferentemente se consideraron corno motivos válidos para el ejercicio de este gravamen: la Ordenanza de 1302 supone, en general, que la sentencia contenga quid ambiguitatis vel erroris, sin distinguir -—

59. 60. 61. 62. 63.

Id., ns. 93, 101, 103. Ord. de 1344, cit., REBTJFFE, loe. cit., as. 38-42. REBUFFE, obra citada, a. 80. Biblioth qve, cit., vol. II, voz Proposition d’errei Obra citada, a. 14.

r.

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El recurso al Rey coino a juez supremo —no obstante la afirmación contraria de HENRION DE PANSEY entre error de hecho y error de derecho, sin que a ninguna distinción semejante aluda todavía BOUTEILLER, que habla en general de erreur Pero más tarde, en virtud de un desarrollo puramente doctrinal del instituto, se fué afirmando la regla de que la proposition d’erreur podía utilizarse solamente por error de hecho, nunca por error de derecho: n’est permis d’alleguer en proposition d’erreur escribe IMBERTO autres erreurs que de fait el non de droit 67• La razón de esta regla, que parece partir de una idea absolutamente opuesta a la que constituye la base de nuestro recurso de casación (esto es, la idea de que sea necesario garantizar a las partes, contra las sen tencias inapelables, un ulterior remedio limitado a los solos errores de hecho, de manera que el error de hecho ha de considerarse más grave que el error de derecho), debe busearse en el principio de disposición que, también en el proceso francés, dominaba la recolección del mate rial de decisión. Mientras, por lo que se refiere al derecho, se hallaba en vigor la máxima lura ‘novit Curia, en virtud de la cual los jue ces debían conocer y aplicar de oficio las reglas de derecho a los hechos 68, por lo que se refiere al l1echO los jueces estaban por regla general limitados por la actividad de las partes: de suerte que, mien tras por lo que se refería a la decisión de las cuestiones de derecho, se podía considerar muy difícil un error por parte de los jueces que debían estar en conocimiento de todos los elementos necesarios para re solverlas (presunción tanto más verosímil cuanto se trataba de una sentencia proveniente de jueces tan autorizados como los Parlamentos soberanos), más justificable aparecía un error relativo a un punto de hecho sobre el cual los jueces debían atender toda información de las partes y sufrir, por consiguiente, en su juicio, las consecuencias de la información deficiente. Se excluía, por lo tanto, la proposition d’errenr —

—

—

64. Según este autor, obra citada, pág. 170, los errores de derecho eran decididos por el rey; los de hecho por el mismo Parlamento. En contra: CzEpoÑ,. 1, Cassation, n. 6. 65. Sonimerural, loc. eit. Véase GLASs0N, VI, pág. 263, nota 3. 66. Institutions, II, e. 16 (pág. 384 de la cd. cit.). 67. Regla comúnmente aceptada en el derecho francés intermedio. BOUCHEL, BiblioÍh que, vol. II, voz Proposition d’erreur, pág. 1104; FERRTl Dictionn., RE, II, 450, voz Prop d’erreur; REcUrrE, inc. cit., n. 70; véase también CHENON, Cassation, págs. 26-27; HENRION DE PANSEY, pág. 170; STE!N, III, pág. 654; véase bibliografía francesa en GARSONNEP, Traité, VI § 2299, nota 9. 68.

(Paris,

Véase JOUSSE, Idée générale ou abregé de la administration III, parte II, sez. II, § XV, n. 5, pág. 86.

1767), tít.

de la justice

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Piano CALAM

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en cuestiones de derecho, porque sicut omnia iura in scrinio pectoris habet princeps, quod est intelligenduni por suos consi 7 iarios ideo in iure isti consüarii non praesurnuntur errasse ° porque on nc peut par présumen qu’une our souveraine pe che par ignorance du droit et des ordonnan ces 70• Y se admitía sólo el recurso por error de hecho, como aquel que no suponía disminución alguna a la dignidad y a la doctrina de los jueces. No parece, sin embargo, que tal exc)usión del remedie en caso de error de derecho fuese observada rigurosamente en la prb o tica: el propio IMBERTO, después de haber establecido la regla de que se permita alegar sólo errores de hecho, añade: coinhien que sovent on en alegue qui sont de droit Lo mismo, en efecto, que la habilidad de los abogados de hoy se esfuerza a menudo en presentar a la Casación bajo apariencia de violación de ley lo que en realidad es un puro error de hecho, a la inversa, el arte forense intentaba en Francia, con el objeto de eludir la inapelabilidad del fallo, disfrazar de errores de hecho los que eran en sustancia verdaderos errores de derecho: y cuando la decisión del Parlamento aparecía errónea en derecho, ut iudices ‘non notentur, allegatur error facti, ob quem error jung se cutus est 72 La proposition d’erreur contra las sentencias souveraines aparece, pues, en el derecho francés como un recurso dirigido al rey, en la cali— dad de juez supremo, a fin de que ordene a la misma x iagistratura que ...

69. REBUn loe. ’E, cit., n. 7. 70. FERRIáRE, Dietionnaire, voz Fropozition d’erreur, cit; BODCHEL, voz Requeste eivile, vol. III, pág. 255. La explicación que comúnmente se da a esta limitación de la proposition d’erreur a los solos errores de hecho, es, apoyándose en la autoridad de IIENR DE I0N PANSEY (cap. XXXI, sec. VI), muy diferente: se dice, en efecto, que como en el siglo XIV todo el derecho francés estaba expre sado en coutvmes que debían ser alegadas y probadas por las partes en juicio como los simples hechos, todo error relativo a la conturne se consideraba un error de hecho, de modo que el error de derecho verdadero y propio resultaba im posible (así también CIIENON, Cassation, pág. 21). La inconsistencia de este razonamiento es manifiesta: en efecto, si en los tribunales franceses no hubiera sido posible el error de derecho, ¡ no se comprende qué importancia práctica habría tenido la prohibición de proponer error de derecho! Por lo deniós el error de derecho en antagonismo con el error de hecho es tomado en consideración desde BOUTEILLER que habla de una sentencia dada contre droict escrit el anclen usage de pays (anteriormente, n. 98, nota última). Más racional, aun cuando, en mi concepto, no exhaustiva, es la explicación dada por LA GRASSERIE, Cassation, quien dice que como casi todo el derecho francés era consuetudinario y por consiguiente mejor apreciable sobre el lugar, estaba prohibido el recurso al rey por error de derecho, porque el rey no estaba en situación de decidir mejor que los tribunales locales (pág. 7). 71. Loe. cit. Véase STEIN, III, 654. 72. REBUFFE, loc. eit, n. 70.

El recurso al Rey como a juez supremo ha pronunciado la sentencia impugnada, una revisión m de la cuestión de hecho y una eventual reforma del fallo, en el caso de que la revisión demuestre la existencia de errores de hecho en el fallo mismo. Algunos escritores dicen que este remedio es un remedio ordinario 74; más exac tamente, REBUFFE , observa que la proposition d’erreur se concede sólo contra iudicatum, quod per appellationens retractan non potest; nani si coinpetat appeilatio et sic remedium ordinarium, non competet hoc extraordinanium, e indica así que la misma es un remedio extremo, basado exclusivamente sobre la gratia del rey y no, como la apelación, sobre el jus comrnune .

105. Naturaleza sustancialmente diversa de la proposition d’erreur, pero formas en parte comunes con ella tuvo la requéte civile, que no se encuentra expresamente regulada por ordenanzas reales ante riores a la de 1539, pero que ya existía en la práctica en tiempo de IMBERTO, el cual habla de faire retracter un arrest par requeste ci vile Mientras la proposition d’erreur era un remedio exclusivamente reservado contra las sentencias de las cortes soberanas, contra las cuales no se daba nunca la apelación, la requéte civile se admitía contra todas las especies de sentencias, esto es, no sólo contra aquellas inapelables desde su origen, sino también contra las de los jueces inferiores después de la decadencia del derecho de apelación 78; pero, lo mismo que la proposition d’erreur, aquélla estaba dirigida a obtener del rey lettres en. forme de requeste civile, por medio de las cuales el soberano orde naba a los jueces que ya habían pronunciado la primera sentencia que examinasen si era del caso, par équité et grace, revocar el fallo. El carócter distintivo de este instituto se manifiesta por los mo tivos en virtud de los cuales podía ser utilizado. IMBERTO enseña que el motivo fundamental que daba lugar a este remedio era el hecho de que la decisión hubiera sido originada por fraude de una parte: quand —

73. También los escritores franceses dicen explícitamente que la propozition d’erreur conducía a una revision. Véase FERRI4RE, Dictionnaire, 1, voz Revision (pág. 605). 74. IMBERT, Institvtions, II, 16 (pág. 382 de la ed. citada): “Aprés qu’iI est jugó par arrest, si l’une des parties se sent grevée, le remóde ordinaire est de se pourvoir par proposition d’erreur”; BOUCHEL, Bibiiolhéqae, II, voz Propo sition d’erreur. 75. Loe. cit., u. 12. 76. Loe. cit., ns. 84 y sigs. 77. II, e. 16, pág. 385 de la cd. eit. 78. REBuFEE, Tractatus de literis civilibus, Gi. II, u. 51; STEIN, III, pág. 055.

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par dol, circo’nvention on précip’itation la partie adverse a obtenu l’arrest; pero añade que sería bien équitable que este remedio fuese admitido aun cuando la sentencia estuviese basada sobre un error o una omisión cometidos por una de las partes en la propia defensa En general se puede decir que la requ civile te del derecho francés correspondía en modo perfecto a la restitutio in integrum dci derecho común con la sola diferencia de que en Francia la misma se con virtió en un remedio dirigido exclusivamente al poder soberano, en el concepto que ii étoit raisonable que dans un état mo narcl?ique on expédiát sous l’autorité du Prince toas les acis de justices dont lc r Magistrats prenoient la connaissance dans les États populaires 81: se puede decir, pues, que la requ civile te era ejercitable en todos aquellos casos en que la recolección del material de litis había ocurrido a través de tales influjos perturbadores, en virtud de los cuales la sentencia resultante de los mismos, si por derecho estricto debía ser considerada válida, no podía dejarse subsistente sin violar la equidad. REBUFFE, en efecto, contrapone la proposition d’erre-ur a la requéte civile, di ciendo que in pro positione erroris detegitur error iudicantis, in sup plicatione civili iniquitas vel dolus partis 82; mientras con la primera se lamentaba un error in indicando del juez, mediante la segunda se hacía valer un vicio exterior al proceso que había disminuído la libre disposición de las partes en su defensa, de suerte que la misma se llamaba precisamente requéte civile, porque generalmente (exceptuan do el caso de dolo del juez) no criticaba la obra del juez, paree qu’elle non offenre pas les Juges 83• °.

80,

79. Institutions, loc. cit. 80. A la restitulio ja mt. del derecho romano refieren la r. e. todos los juristas franceses: véase REBTJFFE, Te. de suppl.; D’EsPEIssEs, tít. XII, sea. 1, art. 1; BOUTARIC, Explication de l’ordonnance de Louis XIV (1743), tít. XXXV, art. 1: “. . .dans la requéte civile l’objet d’une partie n’est point de faire reparer l’iniustice, comme ji l’est dans les appellations, mais d’étre restitué en ent.ier envers le ,jugement ou l’arrét qui l’a condainnée”. D’EsPEIssEs, loe. cit., a. 24, da un modelo de lettres libradas por el soberano en las 5 que se expresa así: .nous vous mandons s’il vous appert de ce que dessus et autres choses á suffi— sanco, sans avoir égard au dit Arrét, restitulez en entier envers iceIui, et remet tiez les parties en tel état qu’elles étaient avant icelui”. Véase ENGELMANN, Rdm,. kan. Pr., ]92. 81. D’ESPEISSES, 1, Des contrats, parte IV, tít. XI, sect. 1, n. 5, pág. 808. 82. La llamada surprinse de la partie, id., n. 47. Véase en particular acerca de los motivos de requéte civile, id., Gi. II, n. 15 y sigs.; BOUCHEL, Bibliothéque, III, voz Requeste civile; D’EsPEIssEs, tít. XII, seat. II, art. 1. 83. FERRIáRE, II, 569, voz Requeste civile; BoleasEn, Conf érences des ordoni de Louts XIV (Nouv. cd., Paris, 1760), tít. XXXV, art. 42.

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El recurso al Rey como a juez supremo Las reglas y los términos relativos a la petición y al libramiento de las lettres en forme de requéte civile eran los mismos de la proposition d’erreur 84• Pero el instituto que por alguno, en contraposición a la proposition d’erreur, se califica como reméde extraordinaire , tenía, sin embargo, alguna norma propia correspondiente a la finalidad que le era característica. El art. 128 de la Ordenanza de 1539, fijándose solamente en la requéte civile dirigida contra sentencias de cortes so beranas, estableció contra el recurrente que fuese rechazado en su demanda una multa no inferior a la del fol appel y una indemnización a la parte adversaria 86; y, en cuanto al juez competente para decidir sobre la restitución, si bien IMBERTO afirmó que a menudo el soberano reservaba a sí mismo o a su Consejo privado tal decisión 87, en cambio, por lo general, ya que con este remedio nil aliegatur contra ipsos indi cantes 88, fueron investidos para ello los primeros jueces sin ningún miembro agregado, salvo el caso previsto por el art. 61 de la Ordenanza de Moulina del 1566 qu’il fút q’uestions du fait et fante des juges, as que cas les requestes civiles seront renvoyés en autre chambre que celle ou aura esté donné jugemeni 9O Otro punto en el cual la r. c. se difereneió de la proposition d’erreur fué en la posibilidad de deducir por medio de ella nuevo material de decisión cii el juicio rescisorio que seguía al rescindente; y esto porque, mientras en la proposition d’erreur, debiéndose probare errasse iudicantem, oc debet fien ex pro ductis, en e segundo 1 . debían admitirse necesariamente nuevas deduccio nes, en cuanto debet pars deduce ea, equae si adducta fuissent non sic fuisset iudicatuni °1 106. De la misma manera que a la supplicatio del derecho ro mano imperial correspondió en Francia la proposition d’ei reur,des tinada propiamente a corregir los errores in indicando, así a la restitutio —

84. Véase RzBiJFFE, ob. cit., GI. II, n. 41. Pero la Déclaration del 10 de julio de 1566 (Recucil, XV, 216), art. 15, estableció para la r. c. términos má breves. 85. BOLTCIIEL, Bibliothóqve, voz Proposition d’errenr. 86. Pero sin que fuese necesario ningún depósito preventivo. Véase REBUFS’E, Gi. II, n. 52. 87. Isstitvíions, II, 16, pág. 385 cit. 88. REBUFFE, Gi. II, n. 52. 89. Reeneil, XV, 206. 90. Así también en la cit., Déclaration de 10 de julio de 1566, en Recue4l, XV, 216. 91. REBUTrE, Gl. II, n. 41.

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de origen igualmente romano correspondió en ci derecho francés la requéte civile, establecida en apoyo de la equidad contra el derecho estricto; estos dos remedios eran los únicos permitidos contra las sen tencias de los jueces soberanos, ya que el art. 92 de la Ordenanza de Blois de 1579 expresamente dispuso que les arréis des nos Gours soaveraines nc poitrront étre cassés nc retractés que par les voies de droit, qui sont la requéte civile ej la proposition d’erreur. (véase, más adelante, n. 117). Pero cuando una sentencia de las Cortes sobe ranas estuviese viciada por uno de los errores in procedendo que en el derecho común daban lugar a una querelia de nulidad, cuál era el remedio idóneo para hacer valer este vicio? En cuanto a las sen tencias apúables servía, como se ha visto (en el u. 99), la apelación; pero las sentencias de las Cortes soberanas no admitían apelación. ¿ Qué medio ofrecía, pues, el derecho francés para quitar vigor a una sentencia de un Parlamento viciada por cualquier nulidad procesal? De un edicto publicado en 1545 en Chanteloup , aparece que la práctica, al objeto de evitar el depósito y los términos de la propositio’* d’erreur, había excogitado una nueva forma de recurso al soberano. por el cual se pedía el libramiento de lettres pour étre recu á aliéguer nullité, griefs et contrarielés que se hubiesen producido en una sen tencia de una Corte soberana; con tal recurso, que constituía en el fondo una verdadera y propia querella de nulidad ° , se trataba de obtener la supresión de la primera sentencia y la reiteración del juicio co-mme si c’etait une voie d’appei El edicto de 1545 se ocupó de tales cartas de nouvelle invention no para regular su uso sino para suprimirlo, estableciendo que cuando la pretendida nulidad o la preten dida oposición entre dos sentencias pronunciadas por la misma Corte 96 se verificase en un caso en que fuese utilizable la propositio’n d ‘erreur ..

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92. Recveil, XV, 404. Disposición confirmada por el art. 18 del edicto de Ruan, de 1e97, Recueil, XVI, 124. 93. Falta en Recucil; véase FOuTANON, Les (éits ct ordonnanccs des rois de France, 1, 586; TIENRI0N DE PANSEY, Cap. XXXT, see. ViI, póg. 171, nota 1; REBUFFE, De suppl. sen err. prop., art. VIII, GI. 1. 94. GARSONNET,Traité, VI, § 2299, nota 26, lo llama un ensayo prematuro de recurso de casación; pero esto se puede decir solamente desde un punto de vista e trietamcnte procesal.

95.

HENRioNDE PANSEY, loc.

cit.

96. Así se debe entender, como aeredita el texto del Edicto, la palabra oontrarieté, y no, como interpreta HF:NRION, loc. cit., púg. 175: l’oppoeiíion ox le pen de concordance entre les différenis parties du imime arrét.

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El recurso al Rey como a juez supremo se debería recurrir a este remedio, y solamente en los casos en que la proposition d’erreur no fuese utilizable se podía recurrir directamente a la misma Corte ciue había pronunciado la sentencia, a fin de que pudiese faire droit sur la nullité et autrement pourveoir De este modo, pues, la proposition d’erreur, que en su origen tenía la función de una revisio in facto, era utilizada al mismo tiempo con el carácter de una querela nullitatis, deducible, previa autorización del soberano, ante el mismo juez que había decidido la primera vez 98• Pero, en realidad, la reclamación por nulidad contra las senten cias de las Cortes soberanas se aproximó en la práctica, más bien que a la proposition d’erreur que perdió en breve toda importancia, a la requéte civtle; y esto de conformidad con el principio de derecho fran cés (les voies de nullité n’ont pas lien en France) según el cual, así en el campo procesal como en el sustancial, los motivos de nulidad se concebían mejor como motivos de restitución y de rescindibilidad, y no se admitía que los jueces pudieran pronunciar directamente la nulidad de una sentencia, sin haber recibido para ello el permiso del soberano Teniendo igual consideración los motivos de nulidad que los motivos de rescindibilidad del fallo, parece natural que las nulida des se hicieran valer por vía de requéte civile, la cual precisa nente representaba, como se ha visto, la restitución en el campo procesal; y aun cuando la nulidad no se encuentre antes de la Ordenanza de 1667 expresamente considerada como una manifestación de r. e., sin embargo lo era en la práctica, como se ha demostrado por el hecho de que las cartas de restitución eran llamadas también iettres royaux en decla ° .

97. Id., REBUFFE, art. VIII, GI. III, pág. 322. Tales disposiciones fueron confirmadas por la Ord. de Orleans de enero de 1560 (Recueii, XV, 74); véase HENRION DE PANSEY, pág. 173; CTIENON, Cassation, pág. 30. 98. Para la resolución de los conflictos entre sentencias de Parlamentos diversos, más adelante, n. 116. 99. MERLIN, Répertoire, voz Nullité, VII: “...voyant que dans le droit e’était le préteur qui accordait les restitutions en entier pour dol, crainte oU lésion, et couiparant cette pratique asee celle qul était déjd établie de leurs jours, de prendre des lettres du prince, lorsqu’on voulait faire rescinder un acte pour l’une de ces trois causes, ont tiré de cette différeneo, bornée par elle-mérne á des cas particuliers, la coliséquence gmnérale, que les jugos no pouvalent plus prouon cer aucune nullité de droit sans un comina ideincnt exprés dn souverain; c’est -dire, qu’ils ont appiiqué aux nui/ité.c ce qui n’avait été introduil que poas les restiiutions en entier, el qu’iis ont eonfondn les acta nula en set, avec ¿es actes su jets á revision”. Véase también POTUtER, Trailé de la proc. elide, parte V, cap. IV, art. 27; y CROME, i’arte generale del diritio privato francese (traducción italiana de AscoLI y CAMMF:O, Milano, 1906), p. 248-249; REUN1NG, lleber dic Cassat jonsinsi caz (Coblenz, 1820), 1, Abschnitt, 2.

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PIERO C A wiun

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ration de nuliihí 100 y que se enseñaba que la r. e. tenía efecto sus perisivo cuando servía para hacer valer un motivo de nulidad del fallo 101 107. Modificaciones exteriormente muy notables, pero en sus tancia correspondientes a las transformaciones que ya se habían reali zado en la práctica, introdujo en el sistema de los medios para impug nar las sentencias de las Cortes soberanas la Ordonnance civile da-da por Luis XIV en 1667, la cual, de una parte, abolió la proposit ion d’erreur y, de otra, integró y disciplinó la requéte civile, restringién dola a las solas sentencias pronunciadas en der’nier ressort 102• La proposition d ‘erreur había perdido en la práctica toda impor tancia aun antes de la Ordenanza de 1667 103, por la cual fué formal mente abolida en su art. 42 del Título XXXV, ya que, según B0RNIER, tal remedio era excesivamente odioso, pues con sólo su nombre acusaba a los jueces de error y de ignorancia. Se conservó, en cambio, y se extendió, Ja requéte civile, que vino así a ser el único remedio conside rado por la Ordenanza contra las sentencias inapelables: el art. 1 del Tít. XXXV dispuso, en efecto, que les arrests et jugements en dernier ressort ne pourront estre retraetez que par lettres en forme de requeste civile 104 Ya se ha visto que en su origen la requéte civile tenía el carácter de una restitutio ‘in integrum, y que, por un concepto absolutamente propio del derecho francés, la misma sirvió también para hacer valer los motivos de verdadera nulidad, mientras a la proposition d’erreur se reservó el ejercicio de los errores in iudicando: es interesante ahora observar qué naturaleza tuvieron los motivos de requéte civile, cuando la misma, en 1667, se convirtió en el único remedio contra las senten cias inapelables. Las ouvertures de requétes civiles 105 que se enumeran en los ar tículos 34 y 35 del Tít. XXXV de la Ord. de 1667 se pueden distinguir en dos grupos: el primero comprende, de conformidad con la naturaleza —

100. 101. 102. 103. 104. 105.

Contrats, IV, tít. XI, sec. 1, pág. 808. sect. III, a. 7. art. 1; véase STEIN, III, pág. 655. D’ESPEISSES, tít. XII, scet. II, art. 2. Conf érences, eit. en este artículo. Véase POTmER, Des obligations, as. 855-859. D’ESPEISSES,

Id., tít. XI, Tít. XXXV,

El recurso al Rey corno a juez supremo originaria del instituto, verdaderos y propios motivos de restitución; el segundo, en cambio, comprende diversos casos de errores in proce dendo. Al primer grupo pertenecían los casos de dol personnel; de decisión basada sobre piéces fausses o seguida de desaveu; de piiices dócisives nouveliement recouvrées et retenües par le fact de la partie; de falta de comunicación de la causa al abogado general en materias públicas (art. 34), o de falta de defensa a favor de la Iglesia, comuni dades o menores (art. 35). Al segundo grupo pertenecían los casos de transgresiones al procedimiento establecido por la Ordenanza 6; el pronunciamiento extra petita; el pronunciamiento ultra petita; la omisión de pronunciamiento; la oposición entre sentencias inapelables emitidas en la misma causa por el mismo juez; la inconciliabilidad entre diversas disposiciones de la misma sentencia (art. 34). La simple enumeración de estos dos grupos de motivos que por la Ord. dci 1667 podían dar lugar a r. e. demuestra que es justa la definición de este Instituto debida a MITTERMAIER 107, que lo llama Mischung der Nuilit itsquerel und der Restitution. Pero si por vía de requóte civile podían hacerse valer, por una parte, los motivos de resti tución y, por otra, los errores in procedendo 108, falta por ver si este remedio podía tutelar de algún modo a las partes contra los errores in iudicando. El art. 42 del Tít. XXXV que abolía, como se ha visto, la proposition d’erreur y más el art. 32 dci mismo Título, según el cual ne seront le Arresis et jugement en dernier ressort retraetez sous prétexte du mal jugó au fonds responden negativamente: en realidad, durante los trabajos preparatorios de la Ordenanza se había propuesto incluir entre los motivos de requéte civile también el erreur en un fait décisif on point de Goutume 109, pero la propuesta quedó descartada, a fin de evitar la multiplicación de las reclamaciones. De suerte que, a 106.

Art. 34:

si la procédure

par Nous ordonnés n’a point ésté suivie. Según (1743), pág. 393, tal disposición

BOUPARIC, Explication de l’Ordonn. de Louis XIV e limita a la sola Ord. de 1667.

107. Gein. Pr., III, pág. 88. 108. Véase FLEURY, Institution dv Droit français (ed. LABOULAYE, Paris, 1858), II, pág. 272: pour les nullités, elles passent ordinairement en ouverture de requétes civiles. Véase CHENON, Cassation, 43. También P0THILR, Des obligations, ns. 875 y 885, enseña que, como en Francia les nullités n’ont pas lteu de plein droit, las mismas deben ser hechas valer contra las sentencias en dernier ressort, par la voie de la requéte civile. 109. Véase Jousss, Nouveau Coinrnentaire sur l’Ord. civ. du mois d’aer., 1667 (Nouv. éd., Paris, 1767), art. 34 del tít. XXXV, pág. 686; PorlixEn, Procé dure, P. III, sect. III, 11, al final.

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partir de la Ordenanza de 1667, el error in iudicando manifestado en una sentencia inapelable no tuvo ya en Francia un remedio apropiado, establecido en interés de las partes: rio lo tuvo el error de hecho, a menos que derivase del dolo de la parte contraria, ya que entonces se conside raba como un caso de restitución 110; no lo tuvo el error de derecho que, como no había sido nunca un motivo de proposition d’erreur (véase, anteriormente, u. 104), no pudo ser, después de 1667, un motivo de requéte civile lii. Por lo que se refiere al procedimiento propio de este instituto, el mismo conservó la línea característica que tenía originariamente la proposition d’erreiír, dividiéndose en un primer estudio en que, ante la Cancillería real, se pedían las letires en forme de requeste civile (art. 1 del Tít. XXXV) con una petición motivada acompañada del pare cer de dos abogados antiguos, en unión del abogado relator (ar tículo 13) ; y en uno posterior en el que, ante el juez encargado de tales letires, se desarrollaba el nuevo juicio. El término para obtener las letires y para iniciar a base de ellas el nuevo juicio, fué de seis meses (art. 5) con diferente transcurso según los motivos de requéte (ar tículo 13); se conservó la necesidad, nacida originariamente para la proposition d’erreur, de un depósito preventivo de trescientas liras para la multa al fisco y de ciento cincuenta liras para el resarcimiento de la parte contraria (art. 16) ; igualmente se conservó la regla de que el nuevo juicio, en virtud del cual no se suspendía la ejecución de la sentencia impugnada 112, debía desarrollarse ante el mismo colegio que había decidido la primera vez (arts. 20 y sigs.), a menos que las letires no dispusieran otra cosa, como ocurría, por ejemplo, cuando existía contradicción entre decisiones pertenecientes a Parlamentos diversos, caso en el cual el nuevo juicio correspondía al Grand Couseil del soberano (art. 24) 113 Expresamente se dispuso que, obtenidas las iettres, se debiese, ante todo, juzgar sobre los motivos de r. c., sans entrer anx rnoyens da forid. (art. 37) y que, si se consideraban sufi cientes, debiesen las partes ser enviadas en parcil estal qu’elies estoient av paravant l’Arrest (art. 33), quedando a salvo el proceder después 110. Joussz, loe. cit., FE1eRI Dietionn., RE, voz Proposition d’erreur: “L’e .rreur de fait ne peut plus se proposer aujourd’hui que par requéte civile, sous prétexte du dol personnel, procédant du fait de celui qui a obtenu gain de cause”. Ui. JOUSSE, loe. cit.; FERRIiRE, loe. cit. 112. Art. 18. Véase POTHIER, parte III, sec. III; art. 1, VIII. 113. Véase, Inás adelante, n. 116.

El recurso al Rey cornoa juez supremo separadamente sobre el mérito, como si la sentencia eliminada no hu biese sido pronunciada nunca: se hizo así obligatoria ]a distinción entre el rcscindens y el rescissorium, ci primero destinado a destruir la sen tencia anterior, el segundo a colocar en su lugar una nueva sen tencia 114

114. Véanse los comentarios de BOaNIER, BOUTARIC, JOIJsSE, RODIiRE, a los artículos correspondientes; exposición sistencítica de este procedimiento en POTRIER, Procédure, parte III, see. III, § IV y sigs.

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CAPITULO XVI ORIGEN Y DESARROLLO DEL DERECHO SOBERANO DE ANULAR LAS SENTENCIAS DE LOS PARLAMENTOS CONTRARIAS A LA VOLUNTAD DEL REY SUMARIO—108. Lucha entre monarquía y Parlamentos, originada por la autoridad casi legislativa adquirida por éstos: nexo directo entre tal lucha y el origen del recurso de casación. — 109. a) La casación tiene lugar originariamente por transgresión de los Parlamentos a la orden soberana contenida en las iettres de justice. — 110. b) Desarrollo ulterior: casación por violación de normas procesales singulares. — 111. e) Desarrollo definitivo: casación por ‘violación de cualquier ordenanza (Ord. de Blois, art. 208). — 112. La con travención a las ordenanzas concebida fundamentalmente como un error ja procedendo. — 113. Finalidad de la casación bajo el anejen régirne: no mantener la observancia dci derecho objetivo, sino defender contra los Parlamentos las prerrogativas subjetivas del soberano. — 114. La anulación de las sentencias de los Parlamentos es una prerrogativa exclusiva del rey, y no tiene carácter jurisdiccional.

108. El Parlamento de París, una vez separado, como se ha visto (en ci n. 100), del consejo de corte del soberano, no olvidó nunca que traía sus orígenes de una asamblea investida de funciones políticas; en consecuencia de lo cual, ni dicho Parlamento ni, más tarde, los otros Parlamentos surgidos en diversas ciudades francesas sobre el modelo de aquél, redujeron nunca su propia actividad al campo estric tamente judicial y pretendieron ininterrumpidamente ejercitar, además de la jurisdicción en última instancia, también atribuciones de natu raleza diversa, lindantes con la potestad legislativa. Una prerrogativa de los Pariamentos, mediante la cual los mismos venían a participar en el poder soberano de dictar leyes, era la del registro (enregistre meni) de las ordenanzas reales, en virtud de la cual las leyes emanadas del rey no se consideraban obligatorias en la jurisdicción de un Parla mento hasta tanto que éste no hubiese levantado acta y reconocido su obligatoriedad 1 Junto a tal participación en el poder legislativo, re servada a los Parlamentos por medio de esta especie de sanción a las ordenanzas, que podía ser denegada mediante una deliberación en la que se exponían al soberano los motivos contra la ordenanza (remon —

págs.

1. SELIOMAN, 218 y sigs.

Justice,

pág.

36. Véase

IIOLTZMANN,

Verfassungsgeschichte,

316

P CALAMANDREI lEnO

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trance), las Cortes soberanas gozaban de la facultad de emanar, en forma de pronunciamiento judicial, resoluciones de carácter reglamen tario, las cuales, siempre que no fuesen contrarias a las ordenanzas reales o a las coutumes, tenían vigor también para el futuro 2; tales resoluciones, cuya eficacia estaba limitada al territorio sobre el cual se extendía la competencia del Parlamento, se dirigían casi siempre a regular la administración de la justicia y se llamaban Arréts de régle ,nent, esto es, como las define FERRI , RE decisions que les Gours souve raines font, pour tire observées cornmeioi dans l’étendue de leur ressort. Interesante es, pues, para demostrar que los poderes de los Parlamentos eran mucho más extensos que los de los otros jueces no soberanos, el que las Cortes soberanas, aun cuando se limitaban a realizar una función puramente jurisdiceional, ernauando una sentencia limitada al caso sin gular, gozaban, al aplicar la ley, de una libertad de interpretación que no se concedía a los jueces inferiores: éstos estaban obligados a seguir con obediencia ciega la letra de la ley, y, cuando ésta les pare ciese oscura, a dar cuenta de ello al rey; los Parlamentos, en cambio, peuvent en certains cas, el pour des justes ternpérarnens, s’en écarter de manitre néanmoins qu’il nc paroissent pas entiérernent les détruire; en un mot, ce sont des Juges qui peuvent donner auz loix une mier prétation, que l’équité peut suggerer; mais les autres juges n’ont pos ce priviiége La facultad de controlar por vía de curegistrement los actos del poder legislativo central; el ejercicio directo de un poder reglamentario dentro de la propia jurisdicción; la mayor libertad en la aplicación a los casos concretos de las leyes de dudosa interpretación, todas estas prerrogativas de los Parlamentos transformaron notablemente su na turaleza, y de órganos jurisdiccionales supremos los llevaron a aspirar, en concurrencia con el rey, a funciones de soberanía política: ocurrió así que la monarquía, la cual en un principio se había servido de los .

2. FERRI4RE, Dictionaire, 1, 431, voz Cour soaveraine. 3. Diet. cit., II, 526, VOZ Réglement; véase también, 1, 125, voz Arresi de régleinent; DENISARP, Décisions (cd. 1783), voz Arrét, V, n. 1: “ réts cél bres, en matiére d’ordre publie, sont les arréis de réglement: non pas seuleinent régle ments de police, mais régleincats sur des points de droit qui étoient contestés, et que le pariement a voulu fixer”; BONCENNE, Th(orie, 1, pág. 125; HOLTZ MANN, pág. 219; SIREY, Reeneil, 1808, II, 38; id., 1824, II, 19. Véase SELIGMAN, Jwstice, pág. 36, que habla de decisiones de Parlamentos qui rég!ementent le fonc ionnerncnt d’un. service publie. 4. FElaz, Dict., II, 325, voz Parlcmení; en el mismo, pág. 62, voz Interprétation de loiz; y 1, 431, voz CoSir souveraine; DmER0T y D’ALEMBERP, Encyclopédie, vol. IX, voz Juslice, pág. 53, col. le.

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Origen del derecho soberano de anular las sentencias Parlamentos para extender la jurisdicción real en detrimento de la justicia de los barones y para afirmar, centralizando la jurisdicción suprema en mano de aquéllos, el principio unitario sobre el fracciona miento feudal, se encontró frente a ella como antagonistas estos mismos Parlameni los os, cuales, de instrumento de centralización monárquica, trataban de hacerse fieros opositores del absolutismo Larga y rica en vicisitudes es la historia de la lucha secular entre los monarcas franceses y los Parlamentos, los cuales, de las primeras aisladas y momentáneas denegaciones de registrar alguna ordenanza real, llegaron, en el siglo XVIII, a asociarse oficialmente entre ellos, a constituir un cuerpo político naeioual opuesto y rebelde al monarca 6; y se puede decir que la historia de los Parlamentos, autores siempre de las ideas innovadoras, es la historia de los orígenes y de la prepara ción de la Revolución Francesa. Para seguir, aunque sólo sea en los episodios salientes, el desarrollo de una tan complicada y agitada lucha, no es éste el lugar oportuno: al conflicto, que duró hasta la catástrofe del anejen r girne, en que por una parte el monarca luchaba por el mantenimiento del propio absolutismo y por otra los Parlamentos, es forzando sus atribuciones originariamente judiciales, trataban de esta blecer sobre el poder soberano un primer control constitucional es suficiente con que nos hayamos referido aquí, al solo objeto de afirmar que de este conflicto, precisamente, y no de otra causa que de este conflicto, nació en Francia, por primera vez, el poder soberano de casar las sentencias de los Parlamentos y el correspondiente instituto procesal del recurso de casación 8• En la investigación histórica que hemos realizado hasta ahora, contemplando en la época intermedia el encuentro de conceptos nacidos por una parte en el derecho romano, por otra en los derechos germá nicos, nos hemos limitado a seguir la pista de algún elemento aislado del instituto que estudiamos aquí, y muchas veces hemos emprendido y conducido una investigación al solo objeto de obtener de ella un .

,

5. Véase MAyar, L’administration française avant la Révolution de 1789, en “Revue des deux Mondes”, vol. CVII (1873), pág. 581. 6. SELIGMAN, Justice, págs. 66 y sigs. 7. Una sustanciosa exposición de este conflicto secular se encuentra en ROLTzMANN, Franz. Ver!. Gesch., III. Período, 3. kap., as. 3 y 4, págs. 346 y sigs. 8. Los proccsalistas alemanes aprecian con mucha precisión este origen político de la casación; véase MIr’PERMATER, Gem. Pr., III, pág. 135; HARRA SOWSKY, Reehtsmittel, págs. 5 y sigs.; ENGELMANN, Ró7vt. kan. Pr., págs. 193194; WETSMANN, Einheitliches Rechi nnd einheitliche Rechtsprechung, en “Z.”, 1885, pág. 173.

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resultado negativo. Pero aquí, refiriéndonos finalmente a esta lucha entre la monarquía y los Parlamentos franceses, nos acercarnos al origen directo e inmediato de la Casación y podemos asistir a la con— creta y positiva combinación de los diversos elementos, hasta ahora separados, en torno a un único núcleo vital. Se han estudiado hasta ahora instituciones diversas del recurso de casación, aproximando arti ficiosamente en el estudio, al objeto de poner en evidencia analogías y diferencias, productos de edades y de civilizaciones dispares; desde este momento, en cambio, el estudio histórico que me dispongo a hacer no tendrá ya la finalidad de obtener remotas analogías entre institutos que en su manifestación eoncreta tuvieron existencia totalmente sepa rada, sino que seguirá inmediatamente aquel movimiento político al que en la práctica se remonta el nacimiento de la Casación, y a través del cual se puede llegar, sin ulterior interrupción ni de tiempo ni de lugar, al instituto formado por la Revolución francesa y transmitido por ella a los ordenamientos procesales contemporáneos.

109.

El conflicto entre rey y Parlamentos, del que debía surgir el instituto de la Casación, no nació, por lo que se refiere al tema de mi estudio, de una sola vez, ni tuvo desde un principio el carácter y la extensión alcanzados en los dos últimos siglos de la monarquía: originariamente, a través de tantos episodios esporádicos, estuvo, desde luego, limitado a los casos singulares que lo ocasionaban, y solamente después asumió un alcance más general, que fijó de un modo caracte rístico su naturaleza. —

a) La primera y la más simple de las formas en que se manifiesta el conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas va unida a aquel derecho de intervención en la justicia que el rey, como juez supremo de todo el Estado, ampliamente ejercitaba por medio de las letires de Chancellene. Ya se ha visto cómo el soberano, con la única finalidad de regular la actividad de los tribunales en interés de la buena marcha de la justicia (aun cuando con mucha frecuencia bajo esta finalidad confesada se ocultase la de obstaculizar el ¿ aminoregular de la jus ticia con arbitrarios favoritismos), tenía por costumbre dirigirse a los jueces inferiores, y en especial a los Parlamentos, con órdenes escritas, por medio de las cuales suspendía o modificaba la marcha de un proce so, limitando, o en absoluto eliminando, la competencia de los tribunales ordinarios. Mientras los tribunales ordinarios se mostraban obedientes a estas órdenes soberanas, y, apenas la jurisdicción regia se sobreponía

Origen del derecho soberano de anular las sentencias

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a su jurisdicción, se despojaban de todo conocimiento sobre el proceso en curso sin proceder a actos ulteriores, ningún conflicto se manifestaba entre el poder real y los órganos judiciales; pero podía ocurrir que los Parlamentos, sea porque la jurisdicción se consideraba entonces más que una función pública un verdadero derecho del órgano que la ejercitaba, sea porque la intervención del monarca ocultaba muchas reces la más descarada iniquidad, y por otra parte era muy fácil a los particulares obtener, por medio de corrupción de los cortesanos, las cartas de cancillería aun en los casos en que faltase todo presu puesto para ello, se rebelasen a la orden real y procedieran a la decisión de la controversia de que estaban investidos, sin preocuparse del mandato soberano que les imponía suspender el proceso o les qui taba definitivamente el conocimiento del mismo. Surgió así, de esta posibilidad, el conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas: de una parte el rey, como juez supremo del que los jueces inferiores eran simples delegados, dirigía un mandato a sus representantes, prohi biéndoles realizar cualquier acto procesal; por otra parte, los jueces inferiores, sin prestar obediencia a la orden de su mandante, procedían contra su expresa voluntad a realizar el acto prohibido, usurpando de este modo un poder que, por el acto singular, les había sido revocado. El hecho de que un Parlamento hubiese pronunciado una sentencia, no obstante que el soberano les hubiese prohibido pronunciarla, no debe parangonarse con la hipótesis de una sentencia pronunciada por un Parlamento en el legítimo ejercicio de sus poderes, pero viciada por cualquier defecto de forma o de sustancia; a este último caso pro veen, corno se ha visto, los remedios extraordinarios de la proposition d’erreur y de la requéte civile, los cuales tratan de corregir una sen tencia lesiva del interés de las partes, pero no específicamente diri gida contra un mandato del rey. En cambio, en el primer caso, el solo hecho de la existencia de una sentencia en un proceso en que había sido prohibido al Parlamento sentenciar, constituía una rebelión a la voluntad específica del soberano; y el rey, que intervenía para reprimir esta rebelión, no obraba como juez supremo en interés de la justicia, sino como monarca en defensa de la propia autoridad dis minuída por quien no obedecía sus órdenes. La providencia que el soberano tomaba en estos casos en que los Parlarnen procedían os a actos judiciales que con respecto al caso singular habían sido prohibidos por una orden real, era la de destruir sin más, el acto realizado contra su voluntad, anulándolo mediante

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CALAMANDREI PlEno — La Casación Civil

un decreto de su Consejo. Ejemplos prácticos de semejantes conflictos entre rey y Parlamentos, limitados a una controversia singu)ar y se guidos de la respectiva anulación deliberada del soberano, son muy numerosos en la historia del derecho francés. Me limitaré aquí a ci tar tres casos. Ante todo, el de las lettres d’evocation, con las cuales el soberano, de motu propio o en virtud de una súplica de los intere sados, aeastumbraba (y con tanta frecuencia que subvertía toda ga rantía de justicia) a dirigirse a los jueces inferiores para despojarlos del conocimiento de una causa, la cual quería decidir directamente él mismo o iuvest a algún r otro órgano judicial 10: si el juez inferior, obedeciendo a la orden real, suspendía, sin más, todo acto en el juicio evocado, no se producía ningún conflicto entre él y el soberano; pero si, desconociendo la orden, pronunciaba la sentencia, ésta, que consti tuía una patente infracción a la voluntad del rey, podía ser anulada por el monarca, puesto que acta facta post evocationem intimatam non subsistere ed esse ipso iure nulla Otro caso en •que podía nacer un conflicto semejante y, por consiguiente, la necesidad de una anulación, jor parte del rey, era el de las letires de committimus, mediante las que el soberano declaraba exentos a sus funcionarios de la jurisdicción ordinaria y les concedía que fueran juzgados por las Requétes de l’Hólei du Roy o por otro fuero privilegiado 12: si, no obstante las cartas de exención

debidamente

presentadas

en juicio,

los jueces ordinarios

deci

dían un próceso en el que era parte un funcionario real, el soberano intervenía para anular la decisión, por haber sido pronunciada des obedeciendo a su mandato 13 Se puede, finalmente, citar en tercer 9. Véase CHENON, Cassation, págs. 24 y sigs.: SELIGMAN, J’ustice, pág. 54, 1. 10. Acerca de las avocaciones véase REBUFFE, Traetatus de evoeationíbus, en obra citada, vol. 1, quien define la avocación (en el n. 9) como eav. ae pen dentis coram inferiore ad priacipem vel aliu’rn superiorem . legitime facía revocatio seu transiatio; Joussz, Idée générale ou abrégé de l’adrn. de la justice, tít. III, sec. IV, p. 1, § 5, Des évoeations par ‘main souveraine. 11. REBUFFE, Traet. cit., art. 1, n. 82. Tal nulidad fué reconocida expresa mente en la Ord. de Agosto de 1669, tít. 1, art. 2, según la cual “les plocós óvo qués seront jugés par les juges pardevant lesqucis .le renvoi a été fait suivant les Cutunies des iieux d’ou les procés auront été évoqués, á peine de nullitó et cas.sa tion des Jugeiuents et Arréts qui auront étó rcndus, pour raison de. ( 1 00i les Parties se pourront pourvoir en notre Conseil”; véase comentario en BoaNlax, Conférences cit., II, pág. 327. 12. Véase STEIN, III, 474; JoiJssE, ob. cit., tít. iir, cee. IV, p. 1, § 6. 13. Ord. de agosto de 1669, tít. TV, art. 10: “. . . et ou ji y aurait quelques procedures faites au pré,judice, la cassation en cera requise judiciaireinent ... et tout ce qui aura été fait ah préjudice du renvoi será cassé”. Véase BORNIER, Con férences, II, págs. 342 y sigs.; GAURET, Stile (iniversel, 1, 65, y fórmulas que allí se indican. nota

Origen del derecho soberano de anular las sentencias lugar, corno causa de conflicto entre el soberano y los Parlamentos, las lettres d’état, por las cuales, en favor de cualquier ciudadano que estuviese ausente del reino por motivos de orden público (por ej., para luchar en la guerra), Rex judicibus maridat, ut causam in eodem statu reliquant, quarndiu impetrans pro causa ista erit absens 14; silos jueces, sin obedecer la orden de suspensión, seguían adelante el proceso hasta su definición, sus actos constituían tantas infracciones de la voluntad soberana, y el rey proveía a anularlos para mantener respetada la propia autoridad Los primeros ejemplos de Casación de sentencias de los Parla mentos realizada en Francia por el monarca se refieren, pues, a estos conflictos surgidos entre el rey y las Cortes soberanas en el ámbito de una controversia singular: el Parlamento, procediendo a actos judicia les que el rey había prohibido en relación a aquella controversia singu lar, se rebelaba contra la voluntad del soberano, y el soberano actuaba para restablecer el respeto y la observancia de la propia autoridad. Ob sérvese, sin embargo, que en estos conflictos limitados a una controver sia singular, puesto que el rey, al emanar las lettres de justice relativas a un proceso único, actuaba no como legislador sino como juez supremo, los Parlamentos no se rebelaban contra una voluntad general y abstrac ta establecida por el soberano como norma para una serie de casos, sino a su voluntad concreta manifestada para el solo juicio en curso; de suerte que cuando el monarca intervenía para anular la sentencia pro nunciada en desobediencia a este concreto mandato suyo, no actuaba en tutela de su poder soberano de legislador, sino en tutela de su poder soberano de juez supremo, al cual los Parlamentos, no atendiendo la orden dada por él en tal calidad, habían llevado una disminución. La infracción al mandato soberano cometida por los Parlamentos cons tituía., por lo demás, esencialmente un error in procedendo, un vicio .

14. REBUFFE, Traet. de literia dilatoriis, en ob. cit., II, 376; según este autor el nombre de tales cartas se explicaba “quia ja eodem statu et conditione remanet causa illa in quo erat tempore quo istae literae praesentantur”, y lo mismo según BORNIER, Conf érences, II, 372; pero según otros (CIIENON, Cassation, 24) el nombre aludía al hecho do que tales cartas se concedían por razones pú blicas de Estado. 15. Ordenanza de agosto de 1669, tít. V, art. 4: “Faisons défenses tous juges d’en connaítre, ni de paser outre l’instruction et jugement des procés, au préjudice de la signification des lettres; et aux Parties de continuer leur pour suites, ni de s’aider des jugements qui pourront étre intervenus, peine de nullité, cassation de procédure, dépens, dommages et intéréts”. Véase BORNIER, Confé rences, 377.

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de actividad, en virtud del cual nacía una divergencia entre el moda en que el Parlamento había obrado, y el modo en que el rey habría querido que el Parlamento obrase: no ya un error ix iudicando por el cual el Parlamento hubiese afirmado como voluntad de ley para el caso concreto una norma contraria a la voluntad legislativa del so berano. 110. b) Un paso decisivo hacia la formación definitiva del recurso de casación se da cuando el soberano interviene para anu’ar sentencias, que los Parlamentos habían pronunciado violando alguna norma procesal impuesta por el soberano bajo pena de nulidad, o si guiendo formas procesales que el rey, no con una orden singular limi tada al juicio actual, sino con una norma general extensiva a todos los eventuales juicios, hubiese específicamente prohibido. En este caso, la infracción cometida por los Parlamentos era todavía un error ix procedendo. en cuanto los mismos obraban de un modo diverso de como por ley habrían debido obrar: pero este error i’n procedendo iba más bien que contra la voluntad real manifestada en un mandato singular emitido en cualidad de juez supremo, contra la voluntad real procla mada en ‘3ualidad de legislador en una norma de carácter general. Como consecuencia, el soberano, que intervenía para anular el acta cometido por los Parlamentos contra su voluntad, trataba con esta intervención suya de mantener intacta no tanto su prerrogativa de juez supremo, cuanto la de legislador, cuyos mandatos debían ser obedecidos por todos los funcionarios que le estaban sometidos. Un ejemplo característico de esta intervención del soberano para mantener dentro de los Parlamentos la observancia de normas singu lares procesales, se tiene en la anulación de las sentencias pronunciadas por los Parlamentos no siguiendo el procedimiento ordinario sino con un procedimiento especial llamado par peiits commissaires. Para ter minar con los abusos a que esta arbitraria forma de procedimiento, en virtud de la cual el juicio se delegaba por el Parlamento a una comisión llamada precisamente de los petits cornmis , aires había dado lugar entre los Parlamentos franceses, la Ordenanza sobre la justicia, de enero de 1563, la prohibió de un modo absoluto: y previendo la posibi —

16. MERLIN, .Rép., voz Coinmissaire,n. VII, Los petits colnmissaires eran consejeros a los que una Corte encargaba, por lo general, que examinaran un proceso para después dar cuenta del mismo para la decisión a la Corte; pero parece que no fuese válida la costumbre de confiarles no sólo el examen del procese sino también la decisión.

Origen del derecho soberano de anular las sentencias lidad de que las Cortes soberanas, desconociendo la prohibición, con tinuasen todavía sirviéndose de ella, añade (art. 30) : Le tout ce que dessus, á peine de nuiiité desdits arrests el jugements, dont nous avons réservé et rétenu la connaissance . Repitiendo la prohibición, todavía de una forma más explícita, la Ordenanza de Moulins de 1566, en su art. 68, estableció: déclarons les jugeniens qui autrement seront donnez nuls et de nul effet, réservans aux parties contre les ju ges leur dom mages et uitérest procédant de la eontravention á cette nostre ordon nance el se pourvoir pour ce égard pardevers Nous et nostre conseil 18; y la misma prohibición y la misma amenaza de anulación en caso de transgresión se repitió por otras Ordenanzas 19, y por diversas normas procesales Se trataba, como se ve, de una medida limitada a tutela de normas singulares, mediante la cual el soberano tendía a defender con rigor especial la observancia de ciertas prohibiciones, que fácil mente, sin esta sanción expresa, habrían sido transgredidas por los jueces: no se había, pues, llegado todavía a la anulación genérica de toda sentencia pronunciada contra cualquier ordenanza real, ni al remedio general de la Casación para mantener la observancia de cual quier ley. Y erróneamente SToracFI 21 hace remontar el origen de la Casación, como remedio general contra cualquier contravención a las Ordenanzas, a la Ordenanza de Moulins que en su art. 68 claramente limitaba la sanción de nulidad al solo caso de violación de la prohibi ción específica de los jueces par petits commissaires (. . contravention d cette nosire ordonnance . °.

.

.

111. e) Pero el remedio general de la casación de cualquier sentencia pronunciada contra las Ordenanzas reales, aun cuando no estuviesen acompañadas de específicas amenazas de nulidad contra los actos realizados en contravención de ellas, no debía tardar en ma nifestarse. —

17. Recveil, XV, pág. 167. 18. Recueil, XV, pág. 207. Véase también D’ESPEISSES, tít. XI, see. II, 11. 36; DENISART, voz Cassation, § 1, n. 2. 19. Ord. de Rouen de 1597, art. 23. 20. Por ej., Ord. de Blois, art. 179. Otro caso fué el de anulación de las sentencias de los Parlamentos por haber admitido la apelación contra las sen tencias de los jueces presidiales, que eran inapelables (Dcc. de 27 de dic. de 1574, art. 4, en Recueii, XIV, 272); véase CHENON, Cassatwn, pág. 33; GAR5ONNET, Traité, VI, pág. 366. 21. Escrito citado, pág. 212.

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Ya en las más antiguas ordenanzas de los reyes franceses se en cuentran disposiciones que imponían la rigurosa observancia de toda norma derivada del soberano 22, y, con medidas que recuerdan las señaladas por nuestros Estatutos con el mismo objeto, se establecían funcionarios especiales encargados de vigilar el mantenimiento de las ordenanzas o penas contra los transgresores 23, se disponía que, dos veces al año, c’est a scavoir le lendémain de la saini Martin et le lendérnain de Quasimodo 24, las ordenanzas reales fuesen leídas en las audiencias de los tribunales, y que los jueces estuvieran siempre pro vistos de vn livre desdites ordonnances 25 Pero si, además de estas cautelas específicas, en todas las Ordenanzas, y con mayor energía cuanto más recientes son, se ordenaba a los jueces que icelles gardeni, entretienncnt st observent, facent garder, entretenir st observer 26, antes de la Ordenanza de Blois no se había llegado a establecer como sanción general de tal orden la consecuencia de la nulidad de tales sentencias rendidas contra las Ordenanzas. La creciente potencia de los Parlamentos y la amplitud cada vez mayor en la interpretación de las ordenanzas que los mismos se atribuían en virtud de su souveraineté hacía, sin embargo, cada vez más frecuentes las violaciones de las ordenanzas por parte de los jueces; y aun cuando los jueces, al tomar posesión del cargo, jurasen observarlas fielmente, el Canciller de l’Hópi tal, en el Lit de justice, celebrado en Ruán en 1563, se veía obligado a dirigirles una admonición concebida en los siguientes términos: Vous jures á vos réception de garder les ordo’nnances, et entres en vos charges par serment, jures et promettez les garder: les gardes vous bien? La pluspart d’icelles est mal gardée; it y a pis, car vous diites estre 22. Véase HENItION DE PANSEY, cap. XXXI, sec. VIII, al final. 23. Véase Ord. de Carlos VIII de julio de 1493 sobre la administración de la justicia (Recueil, XI, págs. 247-248) donde (arts. 110-111) “a ce que les ordonnances des rois nos prédécesscurs, et les nostres prósentes soient doresnavant gardées et observées” se nombraba una comisión y se conminaban penas. Lo mismo en la Ordenanza de marzo de 1498, art. 162 (Recueil, XI, 377). 24. Ord. citada de marzo de 1498, art. 78 (Reeueil, XI, 356); Ord. de octubre de 1535 para la Provenza, Dispos. gen., art. 1 (Recucil, XIII, 490). 25. Ord. citada de octubre de 1535, art. 3. 26. Ord. de Villers-Cotterets de agosto de 1539, art. 132 (Recueil, XIII, 640) ; Ord. de Orléans, enero de 1560, art. 150 (Recueil, XV, 97); Ord. de Moulins, 1566, art. 86 (Recueil, XV, 212). Antes de la Ord. de Blois se encuen tran decisiones del Conseil privé, que terminaban los conflictos mandando simple niente que fueran observadas las ordenanzas: véanse las decisiones de 30 de noviembre de 1563, de 23 de febrero, 24 de abril y 28 de agosto de 1564, expuestas por VAL0IS, Le conseil du Roi aux X1V, XV, XVI siécles (Paris, 1888), pá ginas 200-201,

Origen del derecho soberano de anular las sentencias pas -dessusles ordonnances et ‘n’estre obligez par icelles, si n’est en ternps qn ‘ji vous piaist. M. 21!.,faites que 1‘ordonnance soit pardes sus vous. Vous dites estre souveraines: l’ordonnance est le conimando ment du roy, et vous n’étes paz par-dessus le roy De eme conflicto agudo, que aparece a plena luz de las palabras de l’Hópital, entre la autoridad legislativa del rey y la independencia de las Cortes soberanas, nació finalmente la necesidad de mantener la observancia de las ordenanzas con algún medio más eficaz que las simples admoniciones, tantas veces inútilmente repetidas. Este medio fué aplicado por primera vez en la Ordenanza de Blois, de mayo de 1579, la cual, en su art. 208, después de haber mandado a todos los jueces y magistrados que observasen e hiciesen observar las ordenanzas reales tant es jugement de procés qu’au trement, añadió una norma que es verdaderamente la consagración de la Casación como instituto general .

para tutela de la ley: déclarant les jugements, sentences et arrestes qui seroni donnez contre la forme et teneur d’icelles nuis et de ‘nul effet et valeur. Una declaración similar de nulidad en cuanto a toda sentencia dictada contra las leyes emanadas del rey, se repitió en sucesivas ordenanzas, como en el art. 32 del Edicto de Ruán, de enero de 1597 (aunque limitada a las ordenanzas concernant le faict de la justice) y en el art. 54 de la Ord. de enero de 1629 28; y fué acogida definitivamente en la Ordenanza del 1667, la cual impuso con particular energía la observancia de las ordenanzas en los arts. 6-8 del Tít. 1, estableciendo que las mismas fuesen rigurosamente mantenidas ta’ntauz jugenien des procés qu’autrement sans y contrevenir y sin que los jueces pudieran s’en dispenser ou en modérer les dispositions, en quelque cas et pour quelque cause que ce soit (art. 6), reservando al soberano el derecho de interpretarlas (art. 7), y finalmente decla raudo la nulidad de toda sentencia contraria a ellas, en estos términos: Déclarons tous Arrests et Jugemens qui seront donnez contre la dispo sition de nos Ordonnances, Édits el Déclarations, nuls et de nul cf fet et valeur; et les Juges qui les auront rendus, responsables des dom mages et intérests des parties, ainsi qu’il sera par nous avisé (art. 8). 112. Con la diposición introducida por primera vez por la Ordenanza de Blois y mantenida, por la Ordenanza de 1667, hasta la Revolución por la cual se declaraba la nulidad de toda sentencia —

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27. 28.

Reenei XV, , 147-148. 1?ecueii, XVII, 240.

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dada en general contra las normas legislativas emanadas del poder real, la intervención del soberano, dirigida a destruir los actos del poder judicial constitutivos de una desobediencia a su mandato, se hace sistemática: no es ya la destrucción aislada de una sentencia pronunciada en rebelión a una orden referente al proceso singular; no es ya la sanción de nulidad limitada a cualquier esporádica violación de normas procesales muy rigurosas; sino la anulación general de toda sentencia dictada en contravención a una ordenanza cualquiera del monarca. El rey reivindica así, de un modo definitivo y absoluto, su prerrogativa de emanar en el reino leyes obligatorias para todos: y, frente a los Parlamentos, que se consideraban superiores a las Orde nanzas y que afirmaban estar obligados a observarlas sólo en cuanto aprobasen su contenido, el soberano declara que ningún valor jurídico debe tener el pronunciamiento, con el cual el juez ha procedido á negar la autoridad de las ordenanzas reales y a ponerse así en opo sición con el poder legislativo correspondiente solamente al monarcá. La anulación de las sentencias dictadas contra las ordenanzas se con vierte, pues, en un instituto de uso amplio e importante, en un arma poderosa en manos del soberano contra las rebeliones del poder judi cial; se convierte, como acertadamente observa WEISMANN 29, en ‘‘el medio con que el rey defiende la autoridad de sus ordenanzas frente a los Parlamentos’’. Ante esta amenaza de nulidad establecida por los reyes franceses contra toda sentencia dietada en contravención de las ordenanzas, surge de una manera espontánea el recuerdo de aquella análoga sanción de invalidez que nuestras legislaciones municipales establecían contra todo acto del juez contrario al Estatuto (véase, anteriormente, n. 79) y es necesario repetir aquí con mayor insistencia en cuanto al derecho francés una observación que ya hice de una manera rápida en rela ción al derEcho estatutario. La observación es la siguiente: que cuando los reyes franceses establecían la nulidad de las sentencias dictadas en contravención a las ordenanzas, no pretendían distinguir entre errores in procedendo y errores in indicando, entre violación de leyes relativas al proceso y violación de leyes concernientes al mérito; in cluso, para decirlo mejor, no sólo no distinguían las dos categorías de vicios, sino que en absoluto concebían toda violación de ordenanzas como un error in procede nclo, como un acto contrario a las ordenanzas, 29.

Escrito citado,

pág. 173.

Origen del derecho soberano de anular las sentencias en cuanto la ordenanza mandaba proceder en modo diverso a como el juez había procedido. Los monarcas franceses, en suma, no veían el atentado de los Parlamentos a la prerrogativa soberana de dictar leyes en el hecho de que los Parlamentos juzgasen contra las ordenanzas, o sea aplicasen a los hechos controvertidos normas que no respondiesen a las ordenanzas; sino, principalmente, en el hecho de que los Parla mentos de obcdecieran al mandato de las ordenanzas, o sea no hiciesen lo que las ordenanzas les mandaban hacer: la ofensa que el soberano recibía de la contravención a sus ordenanzas, no revestía gravedad por la circunstancia de que fuese realizada por jueces, con todos los daños que pueden derivar del mal uso del poder jurisdiccional; sino de la circunstancia de que los jueces eran funcionarios reales, los cuales, como todo otro oficial adscrito a los servicios del soberano, de bían obedecer sin protesta las leyes emanadas de su señor. Los grandes peligros que pueden derivar al ordenamiento público cuando el error de derecho se corneta por el juez precisamente en el delicado momento en que aplica la ley al hecho, no fueron advertidos por los reyes franceses cuando establecieron las medidas, en las cuales debía tener origen nuestra Casación. La prueba mejor de la verdad de tales ob servaciones es ésta: que la mayor parte de las ordenanzas reales en que se encuentra la antes indicada sanción de nulidad son ordenan zas procesales, en las que se regula el modo el que los jueces deben proceder; que de una manera especial la Ordenanza de 1667, en la que tal sanción de nulidad está expresada con particular vigor, representa precisamente el código de procedimiento civil del anejen réginze; que, finalmentc, como veremos a su tiempo, la mayor parte de las anula ciones que eran decididas por el Conseil, se basaban, al menos en los primeros tiempos, sobre transgresiones de leyes procesales. Después, durante el último siglo del régimen monárquico, se co menzó a considerar entre los motivos de casación también el error in iudicando, consistente en una violación de una ordenanza que habría debido aplicarse al caso concreto sometido a decisión (B0UTARIC se refiere a este caso cuando habla de la contravenlion. aux ordonnances en. ce qui re garde la décision du fonds) 30; y, como veremos dentro de poco, cuando los jurisconsultos franceses comenzaron a darse cuenta del instituto de la Casación y a estudiar sus presupuestos, distinguie ron, al enumerar los motivos que podían dar lugar a la anulación, las 30.

Explication,

cit., en nota al art. 34 del tít. XXXV,

pág.

393.

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PlEno CALAMANDR

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La Casación I Civil

violaciones de las normas de derecho sustancial de las contravenciones a las formalidades procesales (véase, más adelante, u. 121). Sin em bargo, la concepción de la contravención a las ordenanzas como error iii procedendo continuó prevaleciendo y siendo considerada como la base fundamental del instituto de la Casación ‘. Esto se halla probado por una carta muy notable dirigida el 5 de junio de 1750 por el can ciller D’AGUESSEAUa las Cortes soberanas de Francia, en la que, al darse a los Parlamentos las instrucciones en cuanto al modo con que los mismos debían redactar las memorias en defensa de sus sentencias contra las cuales se hubiera recurrido en casación al soberano, se ad vertía que la demande en cassation ‘nc soit fondóe que sur des moyens tirés de la forme; y que ji est tris-rare que des moyens de cassation tirés du fond méme de la contestation (errores in, iudicando) soient écoutés au Conseil 32 113.— La distancia que existe, apreciándola desde nuestros puntos de vista, entre la anulación de una sentencia por haber sido emanada desobedeciendo un mandato específico y singular del soberano juez su premo, y la anulación de una sentencia por haber sido emanada en contravención a una norma general y abstracta establecida por el sobe rano legislador es muy grande; pero sólo en la segunda hipótesis en contramos el germen y la sustancia característica del instituto que debía después desarrollarse hasta convertise en el custodio supremo del mantenimiento del derecho objetivo. Pero en la forma que la Ca sación, más por gradual elaboración práctica que por categórica regu lación de normas, alcanzó bajo el anejen régime, la diferencia entre las 31. HOLZSCHUHER, Der Rechtsweg (Nürnberg, 1831), pág. 125, nota , considera que el primer origea de la casación se encuentra en la vigilancia de las normas de derecho procesal, que después, por la constitución deI 1791, habría sido extendida también a las normas sustanciales: tal opinión es errónea, sea porque la casación surgió no para vigilar la regularidad del proceso, sitio para defender la autoridad del soberano, con finalidad, pues, política, no procesal; sea porque también bajo el anejen ré qimela violación de las ordenanzas relativas al fondo constituye, aunque sea menos frecuente, un motivo usual de casación. 32. Oeuvresde M. le Chancellier, D’AGIJESSEAIJ, vol. X (Paris. 1777), pág. 24. Todavía más explícitamente, aun cuando erróneamente, en el índice de aquel volumen, pág. 237, col. 1, se deduce de esta carta el principio de que la demande en cassa tion doit n’étre fond qve e sur des moyens jirés de la forme. Que las casaciones por violación de ordenanzas pronunciadas en materia, sustancial (por ej., ea ma ten de donaciones o testamentos) fueron rarísimas está afirmado por el propio D’AGTTESSEAU en otra carta de 29 de octubre de 1736 al Parlamento de Tolosa (Oeuvres, vol. IX, París, 1776, pág. 445). Véase también lo que dice el defensor del contrarrecurrente en el proceso del falso Caille, según el cual la casación sólo puede tener lugar por vicios de forma (más adelante, n. 132, nota).

Origen del derecho soberano de anular las sentencias diversas hipótesis no fué advertida y el propósito con el cual el sobe rano anuló las sentencias de los Parlamentos rebeldes fué siempre el mismo, sea que éstos hubiesen transgredido la orden contenida en una lettre de justice, sea que al juzgar hubiesen contravenido a las normas generales de una ordenanza. La Casación fué en todos los casos un arma de la cual el monarca se sirvió para reprimir la desobediencia a un mandato suyo: y puesto que en el absolutismo francés la lettre de justice, derivada dci juez supremo, y la ordonnance, derivada del legislador, eran en realidad actos de una misma persona, el rey, y de un mismo poder, la soberanía, así la desobediencia a la orden singular en el primer caso y la contra vención a la norma abstracta en el segundo fueron consideradas de la misma suerte como rebeliones contra la voluntad del soberano La idea de la ley, como norma objetiva separada del órgano que la había emanado, y, por consiguiente, la idea de la sentencia contraria a la ley por no coincidir objetivamente con ella, no existía ni podía existir en el derecho público de la monarquía francesa: en efecto, las orde nanzas reales, aun cuando se habían separado del monarca que las había dictado, mantenían en si, inmanente y viva, la voluntad del 33. El carácter de arma del soberano contra los Parlamentos que la Casación conservó bajo el anejen régime esta probado por la hostilidad con que los Parla mentos miraron siempre esto instituto, en el que no veían un auxilio para el mejor funcionamiento del Estado, sino una represión contra sus derechos. Se comprende así que algunos Parlamentos se negasen a enregistrer las nuevas orde nanzas por el solo temor de que las mismas diesen lugar a posibles violaciones y a consiguientes casaciones: es curiosa a este respecto la carta de D’AGUESSEAU del 29 de septiembre de 1736 (Oeuvres, IX, 439) en la que observa que para los Parlamentos la erainte des demandes en cassation esi nne terreur panique! No tables son también a este respecto las diversas cartas escritas por D’AGUESSEAU a los Parlamentos franceses en materia de cassations et revisions (Oeuvres, VIII, págs. 251 y sigs.), entre las cuales, en la escrita el 3 de junio de 1744 (íd., pág. 259), el Canciller trata de aplacar la indignación de un Parlamento que había visto en la casación de una sentencia suya una ofensa hecha a los jueces: je I lem’attcndois pas. . qu’un jugement. .. exciteroit une si grande fermen “tation et une doleur si vive dans l’esprit de vótre cornpagr.ie. J’ai vu casser un “grand nombre d’Arréts de tous les Parlements du Royanme depuis que j’ai “l’honneur de présider au Conseil du Roi; aucune de ces Compagnies ne s’est eme deshonorée par lh, et la cassation, qui est l’objet de vótre lettre, dcvoit d’autant “moins toueher le Pariement de *, qu’il a été notoirc qu’elle étoit uniquement “ fondée sur des moyens tirés de la forme et sur des nullités qui échappent que! “quefois aux yeux des nieilleurs juges”. Más tarde las lamentaciones de los Parlamentos por el abuso de casaciones que llevaba a cabo el Conseil, provocaron una investigación sobre el tema por parte de Luis XV, quien ordenó a dos consejeros JOLY DE FLEURY y GILBERT nr VOISINS la relación de dos niemorias sobre el tema, recogidas en parte por ITENRION DE PANSEY, Autorité judiciaire, cap. Xxxi, see. X. Acerca de la lucha entre Conseil y Parlamentos véase también el Arrét de Conseil de 8 de julio de 1661 (TARBÉ, Lois, n. 10) y CSIENON, Cas sation, págs. 40-41.

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soberano que las había producido, la intención de mando que el prín cipe había tenido al pronunciarlas: y la sentencia que contravenía a las ordenanzas, más que una material no coincidencia con el derecho objetivo, significaba una infracción del imperativo contenido en toda norma, una rebelión contra la orden soberana que estaba presente en toda ordenanza y que mantenía, aun con la fórmula abstracta de una ordenanza, una destinación individual y directa frente a todo súbdito Más bien que como un medio para unificar y coordinar el recto funei namientodel organismo estatal, la Casación nació como un ins trumento de batalla entre el poder real que mandaba y el poder judicial que no obedecía; más bien que como una defensa del derecho objetivo, nació del choque de dos fuerzas antagónicas, la monarquía y los Par lamentos, con el carácter de tutela de pretensiones subjetivas afir madas por una. parte y desconocidas por la otra Puesto que, originariamente, la anulación de las sentencias de los ParlamenLos no se dirigió a distruir el hecho antijurídico de un pro nunciamiento del juez en discordancia con el derecho objetivo, sino a reprimir el acto revolucionario del juez que se rebelaba al mandato del soberano, se comprende como en un principio la Casación, presu .

puesto

de la cual era un acto realizado por el juez contra la voluntad

34. Me parece, pues, que WmSMANN, escrito citado, pág. 174, cuando afirma que ya bajo el anejen régime el derecho de casación aparecía como “un elemento (Be tandtheil) del poder legislativo mismo; entre la ley y los tribunales llamados a su aplicación, se coloca un órgano especial, para velar por su aplicación; es el órgano de vigilancia del poder legislativo del soberano”, anticipa en un siglo la concepción que de la Casación se tuvo después de la revolución francesa. Yo diría, en lugar de ello, que bajo la monarquía el derecho de casación, más que como un subsidio del poder legislativo, aparece como una defensa de la soberanía, del poder de mando que corresponde en general al monarca, ya se exprese en normas generales o en órdenes específicas. Pero se comprende que, cuanto más se aproxima uno a la Revolución, tanto más se delinca el concepto de casación como defensa del poder legislativo del soberano. DENISART, Décisioas (cd. 1786), voz Cassation, § 1, n. 1, enseña que, en efecto, “le droit d’inspecter les jugemens et de les easser, lorsqu’ils sont opposés aux bis, fait done partie intégrante du pouvoir législatif; saas ini, ce pouvoir seroit, en quelque sort, nul”. Véase también el Arrét du Conseil del 18 de diciembre de 1775, del que se habla más adelante en el n. 119 (Recueil, XXIII, 289), y ALOLAVE, Aclion du Ministére public, Note II, pág. 636. 35. El mismo DENISARP, voz citada, § II, n. 1, demuestra, por lo demás, que la Casación se establecía en defensa no tanto de la ley, cuanto de la voluntad del soberano aun manifestaba en forma diversa de la ley general: en efecto, admite la casación también por violación de “lettres-patentes qui accorderoient le privilége d’une entreprise quelconque: si l’on jugeoit contre ce privilége, celui qui l’auroit obtenu, pourroit se pourvoir, paree que le jugement seroit une contra vention la volonté du prinee, manifestée par des lettres-patentes et que l’auto rite du roi seroit illusoire si l’on pouvait mépriser za volonté. ..

Origen del derecho soberano de anular las sentencias del monarca, estuvo destinada a tutelar, entre las múltiples normas de derecho objetivo que estaban en vigor, procedentes de fuentes di versas, en Francia, solamente las que de una manera directa procedían del soberano Con la anulación de las sentencias de los Parlamentos se amenazó, en efecto, primeramente sólo por contravención a las Or donnances (Or. de Blois, art. 208) o a cualquier norma emitida, aun con nombL’e diverso, por el poder real (Ordonnances, Édits ci Décia. rations, Ord. 1667, tít. 1, art. 8); quedó excluída así la casación por contravención a las reglas del derecho romano o del droit couturnier, que, sin embargo, constituían la parte más importante del derecho vigente en Francia, y la casación por violación de los arréts de régle nieni que también, en los distritos de cada Parlamento, tenían fuerza de ley Originariamente, pues, la Casación se destinó, más bien que al mantenimiento del derecho objetivo en general, al mantenimiento de una pequeña parte del mismo, esto es, de aquellas normas que habían sido dire itamenteestablecidas por el poder soberano. Y también cuando, más tarde, se comenzó a admitir la casación por violación de leyes romanas o de couturnes , se tuvo cuidado de advertir que la casación tenía lugar también en tales casos en defensa de la voluntad .

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30. Véase WEISMANN, escrito citado, 173. 37. DENISART, voz Cassation (ed. 1786), § II, u. 3. 38. DENISART, Décisions (cd. 1786), voz Cassation, § II, u. 2. Son funda mentales para este terna dos cartas del Canciller D’AGUESSEAUal Parlamento ae Tolosa, una del 29 de septiembre de 1736 (Oeuvres, IX, pág. 439) y la otra, ya citada, de 29 de octubre de 1736 (id., pág. 445), en la primera de las cuales explícitamente se afirma que, en aquellas partes de Fraiicia donde se seguía el Droii écrit, la contravención a un texto del derecho romano es motivo de Casación “lorsque, d’un coté, la disposition de ce droit est certaine, et de l’autre que la con travention est évidente; autrernent, la distinction célébre et constante des Pro vinces du Royaurne od le Droit écrit tien lieu de la Loi, et de celles od ji n’a paz la méine autorité, seroit mutile et illusoire” (loe. cit., pág. 440). Y en la segunda: “Ceux de M. M. du Parlement qui vous ont dit qu’on nc fondoit point les moyens de eassation sur des dispositions du droit romain, nc sont paz bien informés des maximes du Conseil. . Si un Pariement avoit confirmé un testament fait par un fils de farnille, il n’est paz douteux que son arrét nc fút cassé tout d’une voix nu Conseil. . I i faut seuiement y ajouter, que cela nc peut avoir lieu lorsque il s’agit d’une régle tombée en désuétude. . .“ (Oeuvres, IX, 446-447). Véase DALLOZ, Rép., voz Cassation, n. 1389. 39. DENISART, Décisions (cd. del 1777), voz Cassation, n. 7; id. (cd. del 1786) § II, u. 2; véase también la memoria de GILBERP DE V0IsINS, ofrecida por DALLOZ, Rép., voz Cassation, de la que se liablarít más adelante, en el n. 118, y la carta de D’AGIJESSEAU citada en la nota precedente. También FEaRI4RE, Dici., 1, 244, voz Cassation, coloca entre los motivos de casación el caso en que la sen tencia haya sido dictada contre les termes exprés des Coutumes; así P0TRIER, l’rocédnre, p. III, see. III, art. II; MERLIN, Rép., voz Cassation, § 2, n. 5; DALLOZ, Rép., voz Cassaiion, u. 1395; DENJSART, voz Coatumes, § II, u. 2.

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del soberano, el cual, al aprobar el uso del derecho romano o del de recho consuetudinario, había impreso sobre estas normas la inviolable autoridad de su mandato 40 (véase, más adelante, u. 135). Se debe, sin embargo, observar que, aun cuando la unificación del derecho objetivo no fuese la finalidad directa de la casación, la misma pudo, sin embargo, indirectamente y casi inconscientemente, contribuir a tal unificación: piénsese, en efecto, que la lucha entre el soberano y los Parlamentos significó la lucha entre el poder monárquico centra lizador y los poderes locales disgregadores; y que la resistencia de las cortes soberanas a seguir, al administrar justicia, las ordenanzas del rey fué tanto mayor cuanto más fuerte actuó con influjos discordes, sobre las concepciones jurídicas de estos diversos cuerpos judiciales, la tradición e la coutume local 41 . En el conflicto entre la monarquía y los Parlamentos se puede apreciar, por consiguiente, una lucha entre el derecho real unitario y el derecho consuetudinario regional, semejante a aquella que ya existió en el imperio romano entre el derecho imperial y las concepciones jurídicas populares propias de las diversas provincias (véase, ante riormente, ns. 26-27). Como se comprende, la aproximación se hace, más que otra cosa, a título de curiosidad; ya que, para poder apreciar en la Casación francesa una filiación del derecho imperial de Roma, sería necesario olvidar la distancia, y hasta la inconciliabilidad, que existe desde el punto de vista procesal, entre el concepto romano de inexistencia jurídica de la sentencia dada contra ius constitntionis (véase, anteriormente, n. 25) y el concepto francés de casabilidad de la sentencia que contiene una contravention auz ordonnances (más adelante, u. 120). 114. Las decisiones de las Cortes soberanas eran, como se ha visto, inapelables y sólo podían perder su irrevocabilidad cuando in terviniese el soberano para quitarles su vigor. Semejante intervención del soberano, dirigida a quitar vigor a la souverai’neté de las sentencias de los Parlamentos, podía ser provocada en 4nterés de los particulares litigantes y destinada, por consiguiente, a garantizarles una mejor —

40. DENISART, voz Cassation (cd. 1786), § II, n. 2: “. .nos roys ayant consenti que quelques-unes de leurs provinces vécusscnt sous l’empire cm droit romain, et que ce droit y eut force de loix, ce droit est consideré dans ces pro vinces, comme s’il étoit émanée directement du roi”; el mismo (id. id.) en cuanto a las coutumes, que, por medio de la homoiogatioa “sont adoptées par le législateur et mises au rang des loix”. 41. DE LA GRASSERJE, Cassation, pág. 7.

Origen del derecho soberano de anular las sentencias justicia: éste es el caso de las lettres procedentes de la Cancillería real por las cuales se admitía una propositioa d’erreur o una requéte civiie; en semejante hipótesis, en efecto, el soberano, como juez supremo del Estado, intervenía únicamente para remediar las injusticias cometidas por los tribunales inferiores, en detrimento de la pretensión hecha valer en juicio por la parte vencida sin razón para ello. Pero, en otros casos, la misma intervención del soberano dirigida a quitar vigor a la souveraineté de los Parlamentos, era provocada no ya por el interés de los litigantes lesionados en su derecho por una sentencia injusta, sino por un interés propio del monarca que en un acto realizado por cualquier órgano judicial apreciaba un ataque contra su autoridad, un atentado a alguna de sus prerrogativas: de suerte que, mientras en una hipótesis, la intervención del soberano en la marcha de la justicia trataba de garantizar y de actuar derechos ajenos, en la segunda hipó tesis el monarca intervenía al solo objeto de garantizar y de actuar un derecho propio, prescindiendo totalmente del interés privado de las partes en causa La facultad de anular, en los casos que se han indicado en las páginas precedentes, las sentencias de los Parlamentos contrarias a la voluntad soberana, no era, pues, un poder que el rey, como juez su premo, ej rcitase en común con los otros órganos jurisdiccionales; sino que era un derecho exclusivo del monarca, con el cual trataba él de reprimir los ataques dirigidos contra su autoridad, y que sólo podía ejercitar como soberano contra los jueces que se sustraían a su man dato de soberano. La casación de los Arréts de los Parlamentos contrarios a las orde nanzas aparece, pues, en el derecho francés como una prerrogativa exclusivamente reservada al rey. Corte soberana es, según FERIIIfiRn aquella dont les jugemens nc peuvent étre cassez que par le roi; Jouss hablando , de las cassations d’arréts et jugemens en dernier ressort, advierte expresamente que ‘‘esta suerte de casaciones no pue den ser acordadas más que por el rey en quien reside la potestad soberana” 44; y DENISART escribe que el rey peut seul casser les ar 42. Se equivoca, pues, STEIN, Geschichie, es en sustancia una aplicación de la reqnéte institutos confundidos en parte al final del n. 123), tienen origen totalmente separado. 43. Dict., 1, voz Cour Souveraine, pág. 44. Idée générale, cit., pág. 102. Véase Cassation, § 1, n. 1. 45. Décisions, voz Cassation.

III, 6F6, afirmando que la Casación civile a determinados casos. Los dos siglo XVIII (véase, rnfcs adelante, 431. también

DENISART

(ed. 1786), voz

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réts de Gours souveraines; parce que dans sa persone réside la plénitude de la justice ,ct que les magistrats nc tiennen±s que de lui le pouvoir de la rendre d ses su jets. Por otra parte, si en las ordenanzas a que he hecho referencia (anteriormente, en el n. 111) se alude sólo indirecta mente al órgano al que corresponde pronunciar la casación, en un Arrét del Consejo de Estado de enero de 1669 se declara expresamente renovando la prohibición de contravenir a las ordenanzas: .réservant Sa Majesté d sa Personne la connaissance de toutes les contraventions qui pourront étre faites par ses Cours et Juges de dernier ressort, et d’y pourvoir selon ¿‘exigence des cas, ainsi qu’il sera avise’ par sa Majesté. De este modo la palabra cassation, que originariamente tenía el significado genérico de anulación (véase, más adelante, el n. 117), tomó el significado técnico y específico de aquella anulación que sólo el rey podía llevar a cabo sobre una sentencia por razones de índole política 47; es, por otra parte, oportuno observar a este respecto que el acto me diante el cual el soberano anula la sentencia de un Parlamento por ser contraria a su voluntad, no tiene originariamente la sustancia de un acto jurisdiccional; dejando por ahora aparte el fenómeno que den tro de poco estudiaremos (en el n. 119), por el cual el monarca, apro vechándos del interés . privado como instrumento del propio interés, concedió a los litigantes la facultad de presentar una demande en cas sation, lo cierto es que mientras el rey se limita a ejercitar directamente y de propia iniciativa su poder de casar las decisiones de los Parla mentos, no se puede decir que con ello él juzgue. El acto que realiza en tal hipótesis es acto del poder ejecutivo, no del poder judicial; y si la noción más elemental de la jurisdicción conduce al concepto de un tercero imparcial que se coloca entre dos partes en conflicto para de cidir, no se puede ciertamente pensar que el monarca lleve a cabo acto de jurisdicción, decidiendo como juez un conflicto en el que él mismo, frente a los Parlamentos rebeldes, es parte directamente interesada. Veremos dentro de poco que ios reyes franc ses, al pronunciar la casa ción de las sentencias contrarias a las ordenanzas, no actuaron nunca sin consultar a los propios consejeros de Corte, y hasta invistieron del conocimiento de semejantes asuntos a su Conseil de gobierno, que, pre sidido por el rey, decidía las anulaciones mediante deliberaciones judi .

46. 47.

Lo refiere Conférences, 1, págs. 8 y sigs. Véase TARBÉ, Lois, pág. 13, al principio.

Origen del derecho soberano de anular las sentencias ciales; la existencia de semejante Conseil no debe, sin embargo, inducir a creer que la decisión sobre las casaciones estuviese confiada a un órgano autónomo e imparcial, el cual pudiese, en el conflicto entre rey y Parlamentos, juzgar con garantía de independencia: el (Jonseil, en efecto, no era otra cosa que una asamblea elegida por el soberano para que coadyuvara con él en el despacho de los negocios de Estado, y, por consiguiente, era un órgano esencialmente ejecutivo, no jurisdiccional. Cuando el Consejo de Estado, presidido por el rey, casaba un arréts de un Parlamento, no juzgaba en el sentido en que juzga hoy la Corte de Casación, sino que simplemente deliberaba; de la misma manera que hoy una autoridad administrativa puede deliberar, sin que por esto lleve a cabo un acto de jurisdicción, de anular un acto realizado por un fun. cionario jerárquicamente inferior. La anulación de las sentencias de los Parlamentos por violación de las ordenanzas nace, en conclusión, como una función reservada al monarca, para tutela de su soberanía y rio de la justicia, en interés de él y no en interés de los particulares; la misma no es una función juris diccional, sino una función de carácter ejecutivo mediante la que el rey impide a los órganos judiciales exceder sus poderes e invadir los reservados al soberano: parece que les juges como observa BORNIER dépendent du Prince et de l’autorité de la Loi. Quand ji leur donne la pnissonce de juger souverainement, ce n’est pas pour exercer une autorité absolue, mais pour s’en servir dans les bornes qu’ii leur a presentes, et suivani les r gles qu’il vent qu’ils observent. La verdadera naturaleza de la casación resulta en forma muy exacta de las palabras de GILBER’rDE V0IsINs La cassa est ionrnoins un acte de juridiction que de puissance. Ji su’it de lá qu’il appartient au roj seul de l’inter posen el qu’elle ne peut réguli irement partir que de iui ou de son Con— seil, o ilji est toujours réputé agir de lui-mérne. —

48. BORNIER, Conférences, en el art. VIII, del tít. 1. 49. Memoria citada, recogida por TARBÉ, n. 518. Véase también BONCENNE, Théo’rie de la procédure, 1, pág. 489, que vé en la casación bajo el anejen régime el carácter de un acto de souverajneté législative.

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CAPITTJLO XVII EL RECURSODE CASACION,MEDIO CONCEDIDOA LOS PLRTI CULARES PARA PROVOCAR EL EJERCICIO DEL PODER DE ANULACION CORRESPONDIENTEAL SOBERANO SUMARIO — 115. El ejercicio del poder político de casación se entrega, en su origen, a la iniciativa del rey, que casa “de son propre mouvemeni”. — 116. La casación política se distingue de la casación por sentencias contra dictorias ejercitada por el Grand Conseil. — 117. Origen de la demande en cassaliou a iniciativa de las partes; refutación de la opinión general sobre el momento de tal origen. — 118. Desarrollo práctico del instituto: fuentes. — 119. Significado del instituto, en el que la iniciativa privada se pone al servicio del interés del soberano. — 120. La demande en cassation desde el punto de vista procesal: relaciones y diferencias con la querela nu l litatis. — 121. Presupuestos de la demande en. cassation: los motivos de casación en los escritores franceses. — 122. Distinción de la casación según que tenga lugar por contravención a las ordenanzas procesales o a las ordenanzas sustanciales. — 123. La demande en cassaiion por el primer motivo se aproxima en la práctica a la querela nultitatis. 124. La demande en cassation por el segundo motivo se aproxima en la práctica a una revi Sión en interés privado. 125. Otros presupuestos de la demande en cassa tion: quién puede recurrir y contra qué sentencias; la casación es un remedio “extremo”.

115. La casación de las sentencias de las Cortes soberanas con trarias a la voluntad del rey, bajo cualquier forma que se manifieste, aparece en su origen como una prerrogativa del monarca, el cual ejer cita este poder suyo únicamente en interés de la propia autoridad dis minuída por la desobediencia de los Parlamentos. En el instituto de la Casación aparece, piles, manifestada la directa iniciativa del sobereno 1, el cual, vigilante del propio interés, manifestaba su actividad, sin que nadie la solicitase, para reprimir los atentados dirigidos contra él; y del mismo modo que muchas veces la avocación de los procesos de los Parlamentos al Consejo de Estado era, por razones políticas, ordenada directamente por e’ rey sin que ningún particular la solicitase 2 así 1. Justamente BONNECASE, Des pourvois en cassation duns l’intérét de la loj cf pour excés de ponvoir, observa (pág. 37) que la “conception sur laquelle repose le pourvoi dans l’intérét de la loi a apparu en méme temps que l’idée méme de cassatjon et lui est inhérente”. 2. REBUFEE, Tr. de evocationibus, u. 1.8: et iii hoc non potest adsignarsi regula, quia pro ratione voluntas.

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también la casación podía tener lugar por impulso directo del monarca, el cual, considerando que una sentencia de un Parlamento contenía un ataque a sus prerrogativas, procedía sin más, sin preocuparse en abso luto de los derechos privados decididos en tal sentencia, a la anulación de la misma. Esto ocurría con tanta mayor frecuencia cuanto menores eran, en l s tiempos más antiguos de la monarquía francesa, las disposiciones expresas relativas a la casación: en efecto, mientras la misma, en lugar de un remedio general y constante para el mantenimiento de las ordenanzas, fué un medio irregular y arbitrario de coacción con el que el monarca reprimía caso por caso las contravenciones a cualquier mandato singular suyo, se comprende que la misma estuvo entregada únicamente al discernimiento del soberano que se servía de ella a su criterio cuando lo estimaba oportuno. La función de deliberar sobre las casaciones de las sentencias de los Parlamentos, fué, en efecto, conser vada celosamente por el rey a su Consejo de Estado , que era la asarn blea con la cual el monarca tenía continuo e inmediato contacto en el despacho de los más importantes negocios de gobierno: y cuando, a principios del siglo XIV, los reyes franceses dividieron el consejo que los rodeaba en tres organismos diversos (Conseil, propiamente dicho, para los negocios políticos; Chambra des compies, para los negocios financieros; Pariement, para la justicia) 4; la transmisión de la justicia suprema al Parlamento no quitó al Conseil, que eontinuó rodeando al soberano, la prerrogativa de avocar los procesos de los jueces inferiores o de anular las sentencias que contenían una rebelión al mandato sobe rano 5; y el influjo notabilísimo ejercido sobre la administración de la justicia por las lettres de Chancellerie (véase, anteriormente, n. 102) procedió precisamente del Conseil, del que los Maitres des requétes for maban parte. El derecho de avocar y de casar en interés del rey se mantuvo como prerrogativa del Consejo de Estado aun cuando al final del siglo XV una nueva escisión tuvo lugar en la asamblea que rodeaba 3. Empleo esta expresión en sentido genérico, sin referirme a la especial denominación de Conseil d’État que, en varios niomçntos de la monarquía francesa, fué asumida por una sección especial del Consejo real. Véase, mós adelante, n. 126. 4. Véase acerca de esta división tripartita MAURY, Les premiéres conquéíea de la ceniralisation, en “Revue des deux Mondes”, CVII, pág. 846; MORTET, voz Conseil du Roi, en “Grande Ene.”, vol. XII, pág. 495. 5. No se puede, sin embargo, decir, sin caer en un anacronismo, que el Conseil, ya en el siglo xiv “como Corte de casación anulaba por error de hecho o por violación de las ordenanzas las sentencias en última instancia” (MORTET, pág. 497). Las primeras casaciones, como se ha visto, no tenían lugar, en efecto, por motivos predeterminados, sino por transgresiones singulares a mandatos con cretos del rey.

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al monarca 6, y frente al Conseil étroit, encargado de los negocios públi cos, el Grand Conseil, asumió el carácter de una Corte autónoma, y a él fueron atribuídas funciones judiciales que hasta aquel momento había ejercido el soberano como juez supremo, entre las cuales fué la prin cipal la de anular las sentencias contradictorias originadas por con flictos de competencia entre diversas cortes soberanas (véase, más ade lante, n. 116). Dentro del Consejo de Estado, que asistía al rey en el ejercicio de todas sus prerrogativas, la casación de las sentencias contrarias a la voluntad del monarca se llevaba así a cabo sin que ningún particular lo solicitase, por el solo impulso o por la sola voluntad del soberano. Esto fué la regla mientras la casación Constituyó una medida aislada y excep cional contra infracciones cometidas por los Parlamentos a las órdenes singulares y específicas del rey; pero cuando la casación fué elevada a ser un remedio general y regular contra la violación de cualquier orde nanza, la iniciativa del soberano pareció insuficiente para descubrir y para reprimir en todo el reino las múltiples violaciones a las orde nanzas que podían ser cometidas por los jueces: de suerte que la mo llarquía, en defensa del propio interés, se vió constreñida, como diré dentro de poco, a servirse ( idinterés de los particulares, dando a los litigantes el encargo de denunciar al Conseil, por medio de la demande en cassation, las violaciones de las ordenanzas que los Parlamentos hu bieran conictido al decidir las controversias entre los litigantes mismos. Así, mientras originariamen la casación tenía lugar, de una ma nera predominante, por impulso inmediato del soberano, con el desarro Po ulTerior del instituto ocurrió que el mayor número de casaciones derivó del impulso de los particulares. Pero esta inversión de los tér minos primitivos no condujo nunca a la exclusión de la casación directa mente promovida por el rey. En los siglos XVII y XVIII, cuando el insti tuto que estudiamos alcanzó una relativa perfección, se estableció la distinción a este respecto entre las ordenanzas que regulaban materias concernientes al orden público, y las ordenanzas que disciplinaban en cambio materias de interés privado; y mientras para las contravencio nes a esta segunda categoría de ordenanzas se dejó el impulso de la ca sacióti a los litigantes, en cuanto a las contravenciones a las ordenanzas de la primera categoría el rey eontinuó, también en la práctica, proce diendo a las casaciones por su propia iniciativa. 6.

Más adelante, n. 116.

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Semejante distinción llevó también a una separación material de órganos: ya que mientras para decidir sobre las demandas de casación presentadas por los litigantes en materia de interés privado, se creó en 1578 una sección especial del Consejo de Estado, llamada Conseil des parties (véase, más adelante, n. 126), la casación por violación de orde nanzas en materia de orden público se reservó a otras secciones del mismo Consejo. En el Réglement pour le Conseil d’Élat ej Finaiices de 21 de mayo de 1595, se estableció expresamente qu’il connaitra des con traventione qui seront faites aux ordonnances, en ce qui concern era l’État et repos public 7; y tal atribución pasó después al Conseil des dépéches, sección del Consejo de Estado que fué encargada, como escribe DENISART 8, de vigilar sobre tout ce qui intéresse la grande administra tion et la grande police de I’État. A otras secciones del Consejo de Estado correspondió después la casación por violación de leyes concer nientes al orden público en materias especiales; al Conseil des finances le correspondió la casación por violación de ordenanzas financieras 9; al Conseil du Commerce la casación por violación de ordenanzas co merciales lO En todas estas secciones del Consejo de Estado, diversas del Conseil des parties, que vigilaban el mantenimiento de las orde nanzas concernientes al interés páblico, las casaciones, aun pudiendo tener lugar también en virtud de demanda de un particular, ocurrían generalmente por impulso del soberano o del Consejo que lo represen taba, por medio de decisiones que se llamaban arréts du propre mouve ment du roi o también, según TOLOZAN12, arréts en commandement 13 Casaciones da propre mouvesnent du roi podían, por lo demás, te ner lugar, aunque fuese excepcionalmente, también en controversias de ,

7. Cn cror Cassation, , pág. 36; HENRION, Autorilé jvdiciairc, pág. 174. Fuentes en GARSONNET, Traité, VI, § 2299, nota 26. 8. Décisions (ed. 1786), voz Conseil du Roi, § II, n. 3. 9. DENISAB’P,id. id., § II, n. 4. 10. DENISART, id. id., § II, n. 5. 11. DENISART, id. id., § II, n. 6. 12. Réglement du Conseil (I’aris, 1786), pág. 24, citado por CIIF.NON, Cas sation, pág. 37 y por BONNECASE, Cass. da,s l’intérát de la loi, pág. 40. 13. A estas decisiones que el Consejo real tomaba por su propia iniciativa, y por las cuales a veces una sentencia del Parlamento era anulada en el mismo día en que había sido pronunciada, hacen remontar los escritores franceses el origen de nuestro recurso en interés de la ley (CISENON, Cassation, pág. 37) y del recurso ponr exeés de pouvoir (BONNECASE, obra citada, pág. 41); mejor diría que el mismo se remonta, por el contrario, al recurso presentado por el Procnreur général en interés público, ya que en las casaciones decididas por el rey de son propre mouvement no había recurso alguno.

El recurso de casación, medio concedido a las particulares índole privada: también en tal materia, en efecto, según DENISART ji y a des exem pies de cassatio’ns ordonnées du pro pre nzouvement du roi. Cela arrive losque la législation est directem attaquée eni par des arréts rendijs sans le procureur générai, ou wn conf orrnément á ser con ciusions; y el propio autor nos refiere un caso práctico 15• Con estas casaciones que el rey por su iniciativa llevaba a cabo en tutela de su autoridad de legislador, que por contravención a la ordenanza, aunque fuese cometida en una controversia de interés privado, había resultado dismjnuída no debe confundjrse el caso en que, habiendo el rey figu rado, lo mismo que cualquier particular, como parte ante un Parla mento en una controversia relativa a su patrimonio privado (en ma tiére démaniale), sus representantes recurrían en casación contra la sentencia emitida en tal controversia: en este caso, en efecto, previsto por el art. 16 del tít. I Vdel Reg. de 28 de junio de 1738 16 el impulso a la casación se daba, es verdad, por el rey, pero en tutela inmediata de un derecho patrimonial suyo más que en tutela de su soberanía ofendida por la contravención a una ordenanza 17• Difería también de la casación du propre mouvement du roi, la provocada por los procu radores generales contra las sentencias emanadas en un juicio en que los mismos hubieran sido partes o hubiesen pronunciado una requi sitoria en interés público (art. 17, tít. IV, Reg. de 28 de junio de 1738) 18 Las anulaciones de las sentencias de las Cortes soberanas por medio de arréis du propre mouvenje?lt du roi, que, en el último siglo de la monarquía constituían la regla sólo en los casos de contravenciones a ordenanzas concernientes al orden público, bastan para probar de un modo evidente que la Casación, aun en el período de su máximo desa rollo bajo el anclen régime, fué considerada como un instituto estableci do en interés del rey: de suerte que si, por necesidades prácticas, se hu bo de utilizar, para el funcionamiento del instituto mismo, la iniciativa de los particulares admitiéndolos a valerse del recours en cassation, no por ello se transformó, como se dirá dentro de poco, la naturaleza fundamental del poder de casación, el cual siguió siendo siempre, aun poniéndose en movimiento por impulso privado, un arma del soberano, destinada a tutelar el interés del mismo en defender sus prerrogativas. 14. 15. 16. 17. 18.

Véase Cassation, cit., § IV, n. 1. Véase Censears royanx, en el mismo volumen, n. 8. DENISART, voz Cassation, § 4, n. 1; TARBÉ, Lois, a. 208. Véase sobre este caso, más adelante, n. 127. DENISARP, loe. cit.; TARBÉ, Lois, n. 209.

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116. Antes de estudiar la forma en que poco a poco el soberano, no obstante continuar considerando el poder de casación como prerro gativa reservada a él, delegó en los particulares el impulso para su ejercicio, debo despejar el camino de una confusión, a mi parecer errónea, que se establece entre la casación derivada de un conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas y la casación que el soberano como juez supremo, o un órgano delegado por él, podía llevar a cabo al objeto de regular los conflictos de competencia entre los Parlamentos o de dirimir en general obstáculos que se interpusieran a la buena marcha de la justicia: y equivocadamente, en mi concepto, WEISMANN, que sin embargo ha captado de un modo tan preciso los caracteres fun damentale de la génesis de la Casación, coloca junto al caso en que un Parlamento violase en cualquier forma la voluntad soberana, el caso en que ‘‘pronunciéiidose en la misma causa sentencias contradictorias por Parlamentos diversos, no se tenía para resolver el conflicto ningún otro poder que el del rey” 19• En este último caso, en efecto, el conflicto entre la voluntad del rey y la actuación de los Parlamentos, que, como he mostrado, es el motivo característico de la casación, no existía en absoluto; ci rey no intervenía para defender un derecho propio desco nocido, sino únicamente para resolver como juez supremo un conflicto surgido entre jueces inferiores; su intervención no estaba, pues, deter minada por un interés suyo sino por el interés de la justicia, esto es, por el mismo interés por el que estaban exteriormente justificadas las lettres de Chancellerie (véase, anteriormente, n. 102). Pocas cbservaciones serán suficientes para poner de manifiesto que esta materia es sustancialmente extraña a la casación de la que yo me ocupo aquí. Se debe, ante todo, recordar que, cuando, como ya se ha advertido (en el n. 108) fueron creados, junto al Parlamento de París, otros Parlamentos en las diversas provincias francesas, nació la posi bilidad de que dos Cortes soberanas fuesen investidas simultáneaniente de una misma controversia, o de que dos Cortes soberanas, celosas am bas de la propia jurisdicción, reclamaran el conocimiento de una misma controversia. En tal hipótesis, al producirse un conflicto entre dos ór ganos jurisdiccionales sobre la delimitación de las respectivas atribu ciones si sit discordia mier duo parlanienta, dice REBUFFE 20, quia forte agitur de limitibus utrius que era necesaria la intervención de —

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19. 20.

Einheitliche Reeht, pág. 173. Trae, de evoc. eitado, n. 69.

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una autoridad superior a los Parlamentos en contienda: y esta auto ridad no podía ser más que el rey, el cual, como juez supremo, avocaba a sí la caisa en torno a la cual había surgido el conflicto y decidía a cuál de las dos Cortes debía corresponder su conocimiento. Tal proce dimiento, Uamado de r glement des juges, que, desarrollándose antes de la sentencia, no daba lugar a casación (ésta podía tener lugar, en todo caso, cuando uno de los Parlamentos hubiese llegado a decidir la causa no obstante la avocación), fué regulado por diversas ordenanzas, la más importante de las cuales fué la de agosto de 1669 21, en gran parte reproducida en la ordenanza de agosto de 1737 22; y en modo análogo fisé regulado el procedimiento en los casos de sospecha contra los jueces por parentesco con una de las partes o por otros motivos 23 Pero si el conflicto positivo entre dos Parlamentos no daba lugar a casación cuando, antes del pronunciamiento de las sentencias, el soberano procedía, como juez supremo, al rágiemen.t des juges, la situa ción era más complicada cuando habiéndose considerado competentes, en relación a una misma causa, dos Parlamentos diversos, ambos habían llegado a decidirla con dos sentencias contradictorias entre sí. Prescin-. diendo d la hipótesis de una sentencia única conteniendo diversos extremos inconciliables entre sí, contra la cual, por la ordenanza de 1667, podían las partes proveer por requéte civile 24, hemos visto que un caso de requéte civile era, sin embargo, aquel en que un mismo Parla mente hubiese pronunciado en la misma causa dos sentencias con diverso dispositivo 25; pero cuando las dos sentencias contradictorias habían sido emitidas por dos Cortes diversas, no era posible deferir a una de ellas la decisión de este conflicto, que cada uno de los dos Parlamentos 21. Nouvelle Ordonnance di rnois d’aoát 1669, en ] 3 ORNIER, Conf érences, 1, págs. 295 y siga. Especialmente tít. II, art. 1: “I Iy nura Rúglement de juges lorsque deux de nos Cours et autres Jurisdiction inférieures, indépendantes Pune de l’autre et non resortissant en méme Cour, seront saisies d’une méme diffe rend. ..“ etc. Ya el art. 73 de la Ordenanza de julio de 1493 (Recueil, XI, 239), recogida también por REBUFFE. de evoe., art. 1, encomendaba al Conseil soberano el resolver preventivamente los conflictos de competencia. 22. Véase TARBÉ, Lois, ng. 147 y sigs. 23. Véase Reg. de 28 de junio de 1738, tít. 1, en TABeÉ, Lois, a. 188. Véase también REBUFFE, De evoeationibns, passirn. 24. Ord. 1667, tít. XXXV, art. 34; DENISART, Décisions, voz Conirariété d’Arréts, § 1., si. 3. 25. DENISART, id., § II, n. 1. Ord. 1667, tít. XXXV, art. 34; véase también el Ed. del 1545 y la Ord. de Orléans del 1560, anteriormente, a. 106, así como el art. 68 de la Ord. de 1629 (Recueji, XVII, 245) según la cual “pour le regard dez contrariétéz pretendiles, par les arrests d’un mame parlement entre mémes parties l’on se pourvoira audit pariement par requeste civile ou proposition d’erreur”.

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en oposición habría querido resolver en favor propio 26, y era necesario, en consecuencia, para la resolución, la intervención de un órgano supe rior a ambas Cortes soberanas, el cual, en su origen, no pudo ser más que el monarca. En semejante casos el rey, en su Consejo de Estado, examinaba cuál de las dos Cortes que habían sentenciado sobre la misma causa debía considerarse competente para la controversia decidida, y, a base de tal examen, anulaba la sentencia de la otra Corte. La anulación que tenía lugar en tal hipótesis, justificada por la necesidad práctica de llevar la certeza jurídica a una controversia decidida por dos sen tencias discordantes entre sí, difería profundamente, como cualquiera puede ver, de la anulación derivada de un conflicto entre el rey y la autoridad judicial: en efecto, en el caso presente, el Parlamento que había decidido una controversia respecto de la cual ya otra Corte sobe rana había sentenciado, no pretendía con ello oponerse a la voluntad superior del soberano, sino solamente afirmar, frente a un órgano igual a él, el propio derecho de jurisdicción. Así el monarca, al cual, por necesidad jerárquica era deferido el conflicto, no casaba por tutelar el respecto de la propia soberanía, sino para remover un obstáculo que impedía prácticamente lograr los fines de la justicia. Por lo demás, la mejor demostración de que la casación por sen tencias contradictorias tuvo un fundamento únicamente judicial y no político, está dada por este hecho: que mientras de la casación por finalidad política el soberano conservó siempre celosamente su ejercicio para sí y para su Consejo de Estado (véase, anteriormente, u. 115), delegó, en cambio, en un órgano judicial autónomo, el Grand Conseil, la función de casar las sentencias contrarias a las ya pronunciadas en la misma causa por otro Parlamento. A causa del número cada vez mayor de asuntos judiciales que eran deferidos al conocimiento directo del rey, éste se vió constreñido a separar de su Consejo un órgano judicial autónomo, que, asumiendo el nombre de Grand Conseil reser vado hasta entonces a todo el Consejo del soberano, perduró hasta la caída del anejen réginse, con el carácter de un .tribunal supremo único para todo el reino (su lema era unico vniversus) 27 Las atribuciones de este nuevo órgano judicial, cuya fundación estable se hace remontar 26. Véase BORNIER, Conférences, 1, pág. 279, al art. 34 del tít. XXXV, 1667. 27. Véase TARaÉ, Lois, pág. 14; MAuRY, escrito citado, pág. 847; MORNET, voz Congeil du ro’i, págs. 499-500; SELIGMÁN, Justice, pág. 59; OHENON, Cassa Lion, págs. 24-25. ord.

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a una ordenanza del 2 de agosto de 1497 28 fueron múltiples; pero la principal entre ellas 29, que eonservó aún cuando las otras fueron poco a poco asumidas de nuevo por el Consejo de Estado, fué la de casar las sentencias contradictorias provenientes de dos Parlamentos diversos 30• Una ordelianza de 1629, art. 68, confirinó, en efecto, que les instas ces en contrariétéz d’arrests seront jugées en ‘nostre Grand Gonseil, auquel loutefois les parties nc se pourront pourvoir en la dite contrariété, sinon que les arréts fussent donnéz entre mémes parties, pour méme su jet, par diverses cours et contenant disposition manifestement con traire 31; y también en el siglo XVIII correspondía siempre al Grand Conseil este oficio, como enseña I)ENIsART, según el cual si la contra riété est reconnue, le Grand Conseil casse toujours le der’nier arrél, puesto que le seeond arrét est vicieux, en ce qu’il est contraire au premier dejá devenu loi inviolable entre les parties 32 Se comprende que esta función de casación era directamente reasumida por el Con sejo de Estado cuando una de las dos sentencias en conflicto provenía o del Grand Conseil o de una sección del Consejo de Estado mismo: en este caso, faltando al Grand Conseil la imparcialidad o la autoridad para dirimir el conflicto, la resolución correspondía al soberano, en su cualidad (le jefe supremo de la justicia 117. Volviendo ahora a la verdadera y propia casación po lítica, originada por un conflicto entre el acto de una Corte soberana y la voluntad del rey, es necesario darse cuenta del modo como nació de ella un remedio procesal que respondía de una manera inmediata al interés privado, aun teniendo siempre la finalidad de servir media taxoente el interés del monarca. La idea fundamental sobre la que se basó el nacimiento de este remedio fué la siguiente: puesto que en la decisión de un proceso ante las Cortes soberanas podía la sentencia, aun sin contener ninguno de los vicios que legitimaban el ejercicio de —

En Reeneil, XI, 296, se dice que el texto de esta ordenanza se perdió; Lois, pág. 14, habla en cambio de una ordenanza dci 2 de agosto de 1477. La institución del Grand Conseil fué confirmada por una ordenanza dci 13 de junio de 1498 (Reeueil, XI, 296). 29. Según DENISART, Décisions, voz Contra riété d’arréts, § II, n. 1, la primera ordenanza que atribuyó esta función al Grand Conseil es de septiembre de 1552. 30. Vónse CilaxoN, Cassation, pág. 36. 31. Recncil, XVII, 245. 32. Voz Contrariétó d’Arréts, § II, n. 4. 33. DENISART, id., § II, a. 11. Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tít. VI, a que se refiere TARBÉ, Lois, as. 234-240. 28.

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la propositwn d’erreur o de la requéte civile, constituir, en los modos ya vistos ( n los us. 109 y sigs.), una contravención a la voluntad del rey y estar, por consiguiente, sujeta a la anulación por parte de aquél, parece natural que la parte vencida manifestase su actividad para reclamar la atención del soberano sobre la contravención contenida en la sentencia y para provocar de él aquella anulación, de la cual tam bién la parte habría obtenido una ventaja; pero, así como la cualidad en la que el rey era invocado en semejante hipótesis por la parte no era la de juez supremo, custodio de los intereses privados, sino la de monarca directamente ofendido por la desobediencia de los fun cionarios dependientes de él, así también este recurso dirigido al rey, para impulsarlo a casar la sentencia de un Parlamento, tuvo un des arrollo absolutamente separado del de los verdaderos remedios proce sales concedidos a las partes contra las sentencias de las Cortes sobe ranas, y se maduró poco a poco fuera del proceso como un instituto de naturaleza política que nada tuviese que ver con la administración de la justicia. Inútil resulta por esto toda tentativa dirigida a buscar la génesis del recurso de casación, como remedio concedido a las partes, en aquellas ordenanzas procesales en las que se regulan los medios de recurso al rey establecidos en interés de las partes contra las senten cias de los Parlamentos: y prescindiendo de la fantástica referencia a los É’tablissenzen,ts de San Luis, cuya falta de fundamento he demos trado ya( en el u. 101), no satisface eii absoluto el razonamiento de HENRION DE PANSEY , seguido por casi todos los escritores fran ceses para demostrar que, así como en el art. 208 de la Ordenanza de Blois se declara por primera vez de una manera explícita la nulidad de todas las sentencias dietadas en general contra las ordenanzas reales (véase el n. 111), así en el art. 92 de la misma Ordenanza 36, reproducido después por el art. 18 del Edicto de Ruán u ,se contem pla por primera vez de una manera expresa el recurso de casación, como un remedio concedido a las partes en unión de la proposition d’erreur y de la requéte civile. El art. 92 de la Ordenanza de Blois 34. Autorité jud., cap. XXXI, seo. VIII. 35. TARBÉ,Lois, pág. 166; CIIENON, Cassation, pág. 35; CRÉPON, Cassation, 1, ns. 19-20; DELANGLE, voz Gour de Cassat., en SEBIRE y CARTERET, n. 21; GARSONNE’r, Traité, VI, § 2299; en contra PETIET, en una memoria inédita citada par GARSONNET, id., nota 31. 36. 1?ecueil, XV, pág. 404. 37. .Ree’ueil, XVI, pág. 124.

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dice textualmente: Déclarons que les arréts de nos Cours souveraines ‘ se pourro étrett cassés ne retracte’s que par les vejes de droit, qui .sont la requéte civile et la proposition d’erreur, et par la fornm pre scripte pa ‘sos ordonnances. El significado de este artículo, para quien lo lea sin prejuicios, es clarísimo: para evitar todos aquellos medios de nouvelle invention con los cuales los litigantes trataban de eludir la autoridad irretractable de las sentencias de los Parlamentos (un ejemplo de ello lo hemos visto, anteriormente, en el n. 106) la ordenanza de Blois repite en el artículo antes referido la limitación de tales medios a los dos únicos que las precedentes ordenanzas habían admitido, y confirma, además, que estos dos medios son utilizables sólo en la forma rigurosamente prescrita por las mismas ordenanzas, relativa a los términos, al depósito preventivo, etc. Pero HENRION DE PANSEY 38, queriendo a toda costa encontrar en este texto una indi cación también a la Casación, enseña que el mismo claramente con templa tres maneras de conducirse contra una sentencia de una Corte soberana, esto es, por una parte, la proposition d’erreur y la requéte civile, que serían las voies de droit, y, por otra, el recurso de casación, que sería la forme prescripte par nos ordonnances; y los escritores más recientes repiten sin discusión la sorprendente enseñanza, la cual es por sí misma tan absurda (se podría, por ejemplo, preguntar cuáles son estas ordonnances a las que el art. 92 se refiere), que no requiere que se gasten palabras en refutarla. La verdad es que ni este art. 92 ni el art. 18 del Edicto de Ruán se refieren para nada al recurso de casación que no era hasta entonces considerado como un remedio nor mal, y que venía siendo entendido como un instituto extraño al pro ceso. Tampoco se puede sostener lo contrario apoyándose únicamente en la frase ne pourront étre cassés ‘ne retractés en la cual, según la opinión predominante, la retraction, efecto propio de la requéte civile o de la proposition d’erreur, se contrapondría a la cassation, efecto propio de un tercer remedio: las palabras casser, cassa. no ion, habían asumido, en efecto, todavía, en el francés jurídico del siglo XVI el significado técnico que debían asumir en los siglos siguientes, y con tenían, por consiguiente, solamente, lo mismo que en el bajo latín del derecho común, la idea genérica de anular, anulacion bastaría para 38. Cap. XXXI, sea. VITI. 39. Véase Dr CANOS, Glossarinn ad scriptorcs , ncdiae et infin ae latinitatjg (Francofurti, 1710), Gassarem Irritam rcddere, Gallis Casser, vox frequens in Edictis principum. El verbo “cassare” en el significado de quitar eficacia jurídica se encuentra ya en el latín de las Fuentes: L. 3 pr. O. Th., XIV, 4; L. 4, e. IV,

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probarlo ofreciendo un ejemplo entre mil, el hecho de que D’ESPEISSES habla de iettres royaux en cassation ou déclaration de nullité en ma teria de restitución in integrurn contra los efectos de un contrato 40• Así, pues, cuando el art. 32 de la ordenanza de Blois habla de sen tencias que pueden ser cassés, nada impide referir también esta pala bra, lo mismo que la siguiente retractés a los dos remedios de la pro position d’erreur y de la requéte civile, el efecto de las cuales, y espe cialmente el de la segunda, podía ser sin duda, como he demostrado ya (en el n. 106), también el de producir una verdadera y propia anu lación por vicios procesales. Por lo demás, un argumento decisivo para demostrar que en el siglo XVI ci recurso de casación no tenía todavía ningún reconocimiento explícito, lo ofrece no sólo el hecho de que los autores expresamente niegan, en cuanto a los litigantes, toda posi bilidad de atacar un arrét de un Parlamento por error de derecho (véase, anteriormente, n. 104) , sino el hecho, mucho más signi ficativo, de que los escritores del siglo XVI, aun posteriores a la Orde nanza de Blois, silencian en absoluto, al enumerar los remedios contra la sentencias de las Cortes soberanas, el recurso de casación. Así, por ejemplo, REBTJFFE, que en su Comentario a las ordenanzas trata am pliamente de la proposition d’erreur y de la requéte civiie, ni siquiera menciona (aun cuando escribió por la segunda mitad del siglo xvi) el remedio de la casación, ni, con mayor razón, lo menciona IMBERTO en sus Institutions escritas en el 153542: así D’ESPEISSES, que desde luego escribía después de la Ordenanza de Blois, enseña, éste sí , que les arréts des Gours souveraines peuvent étre cassés el rétractés par les voies de droits, sçavoir, par requéte civile, par pro position d’er revr, suivant l’art. 92 Ord. de Blois, par lettres en oppositiort et en quelque façon par requéte en interprétation; pero de recurso de casa ción, aun repitiendo la palabra cassés de la ordenanza de Blois, no habla en absoluto. 38 (véase HETJMANN-SECKEL, Handiexikon ro den Quellen des rém. RecéIs (Jena, 1907), voz Cassare); también en los documentos niedievales italianos la palabra es de uso común (FICKER, Forschungen, TV, Doc. 171, pág. 214, Pavia, 1187V tentiam regia auctoriale cassanius; doe. u. 238, pág. 286: tanquarn nullas aniehi landas el cassandas). 40. Vol. 1, Des contrats, p. IV, tít. XI, see. 1, u. 5. También se habla de cassation de un testamento, o de otro negocio privado. 41. Así PETIET, en la citada memoria inédita, refutado por GARSONNET, Traité, VI, § 2299. 42. Véase STEIN, Geschichte, III, 656. 43. Tít. XII, sea. III, n. 1.

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118. En conclusión, el desarrollo del recurso de casación, corno remedio concedido a las partes, no se produce de un modo simultáneo y paralelo con el desarrollo del poder de casación inherente al poder soberano; y mientras el derecho del rey de anular una sentencia con traria a su voluntad no fué nunca puesto en duda, como prerrogativa que el soberano ejercita en su exclusivo interés, los Parlamentos pro testaron siempre contra la ingerencia del Conseil en las controversias de los particulares y mal se adaptaron ayer que la anulación de su sentencia pudiera pedirse por las partes al monarca, como un verda dero y propio remedio procesal ‘H• De los más antiguos arréts del Consejo real aparece, por lo demás, de un modo evidente que la casación en virtud de petición de parte no se consideraba como un procedimiento legítimo para ofrecer un solo ejemplo, en una decisión del Conseil de 22 de abril de 1455 a la petición de un particular que solicitaba la anulación de una sen tencia de nna Corte soberana, comme s’aucun jugement n’eust ésté donné, se ontesta: .a sembié que le Grand Conseil du Hoy n’en doit pas prendre la cognoissance, et n’a pas acoustunzé de cognoistre des debas de partie á partie. Car ce seroit contre l’ordonnance nouvelle ment faici par le Hoy. Est s’ainsi estoit, seroit ordonner juges sur la court de Parlement, qui est court souveraine. Et le renzettre en l’es at, eec., seroit du tout en tout anichiler et mettre au neant le dit arrest, sans veoir le proc nes oir la partie, et seroit con&e la forme ordinaire gardée en tous temps en teiz caz, gui est de proposer erreur. Más tarde estas casaciones a instancia de parte debieron ser, sin embargo, cada vez más frecuentes; e incluso, en alguna de las disposiciones en que se esiablecía la anulación de las sentencias de los Parlamentos por transgresión de normas procesales singulares, se hacía referencia a la posibilidad de una petición de tal anulación proveniente de las partes: así la ordenanza de Moulins en el art. 68 formulando la ame naza (véase, anteriormente, u. 110) de la nulidad de las sentencias dadas par petits commissajres, añadía: réservans aux parties... se pourvoir pour ce regard pardevers Nous et en nosire Conseil. Pero se trataba simplemente de indicios; pues, como he dicho, el desarrollo del recurso de casación tuvo lugar por lenta formación práctica más que por regulación de normas, y, aun al ser regulado por disposicio —

..

44. 45.

Véase CITENON, Cassat ion, págs. 21 y sigs. VALOIS, id., pág. 376.

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nes precisas, éstas no se encontraron nunca en las ordenanzas proce sales: ni siquiera en la célebre Ordonnance civile del 1667 se encuentra ninguna norma, en la cual al lado de la requéte civile se contemple explícitamente el remedio procesal de la casación en interés de los litigantes. El desarrollo práctico del recurso de casación utilizable por las partes debió de tener lugar entre la mitad del siglo XVI y la mitad del sigio XVII. Ya más de diez años antes de que la Ord. de Blois afirmase como medida general la nulidad de toda sentencia dada contra las ordenanzas, se encuentran decisiones del Consejo real que anulan sen tencias de ios Parlamentos en virtud de instancia de parte: cito, por ejemplo, el arrét de 21 de junio de 1566 46, en el que, en virtud de un recurso de particulares que pedían por violación del Edicto de paci ficación entre católicos y protestantes, la casación de una sentencia del Parlaraento de Grenoble, se decidió: Le roy, en soudict Conseil, ayant esg.ird á ladicte requeste, a cassé, revocqué et adnulié, casse, revoc que et adnulle l’édict arrest, comme contraire d l’édict de pacif i cation el recurso de casación está ya formado en sus rasgos ca racterísticos en esta anulación por violación de ley decidida por el rey a petición de una parte. El número de las casaciones de sentencias a petición de los particulares debió aumentar rápidamente, ya que en 1578 el rey sintió la necesidad de crear en su Consejo una sección especial encargada de admitir los recursos de las partes en materia judicial (Conseil de parties: véase, más adelante, n. 126) ; y mientras hasta aquel momento la demanda de casación de un arrét había sido considerada como un recurso excepcional, desligado de toda regla y entregado a la omnipotencia soberana, ésta comenzó, después del art. 208 de la Ord. de Blois, que declaraba la nulidad de toda sen tencia contraria a las ordenanzas, a asumir la función específica de un remedo dado a las partes contra las violaciones de ley, y como tal se maduró en la primera mitad del siglo XVII Es cierto, sin em bargo, que el máximo desarrollo de la casación bajo el anejen régirne no se alcaiizó antes de la Ordenanza de 1667; la cual, al repetir con especial solemnidad la prohibición de contravenir a las ordenanzas, hizo de uso más frecuente el recurso de los particulares contra las sentencias de los Parlamentos: DENISART 48 hace remontar, en efecto, a ...;

46. Recogido por VALOIS, Le Cortscil du roi auz XIV, (Paris, 1888), pág. 240. 47. GARS0NNE’r,Trajté, VI, § 2299, al final. 48. Véase Cassation, cit.

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siéeles

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la Ordonnance civile la frecuencia de las casaciones, cuando escribe que depuis l’ordonnance de 1667, ‘nos rois ont frc’quemrnen, cassé des arréts contre lesquels u 5ont cru devoir user de leur autorité; y la verdad de sus asertos está dcmostrada por la colección de Arréts da Conseil d’État du Roy, donnéz e interprétatjon des nouvel7es Or— donnances de Sa Majesté et en casgation des Arréts rendus contre la disposition d’icelles, que BORNIER incluye en el apéndic.e al primer volumen de sus Conféren ces y que está constituída por decisiones per tenecientes casi todas a los años 1667 y 1669 °. He advertido ya que las normas positivas sobre la formación del recurso de casación no se pueden buscar en las Ordenanzas relativas al proceso: en efecto, si queremos encontrar las fuentes de ley sobre el institutj, es preciso buscar en los RegIamen del Consejo o 5 Real y especialmente en el del Conseji des Parties los cuales fueron todos refundidos y resumidos en el célebre R glement concernant la procé dure que Sa Majesté veut-étre observée en son Conseil de 28 de junio de 1738, obra del Canciller D’AGUESSEAU, en el cual todo el título IV de la segur parte da trata Des Demandes en cassation d’arréts ou de 49. STEIN, Geschichte, cit., III, pág. 656, enseña que el recurso de casación, “como medio de impugnación por sí mismo pertenece a los Ú tiinos años del siglo XVII”. 50. Si se prescinde del Rcg. de 21 de mayo de 1595 (acerca del cual véase GIRARD, Offices de France, Paris, 1645, 1, pág. 624; TIENRION DE PANSEY, cap. XXXI, see. VIII, nota última; CHENON, Cassation, pág. 36), las fuentes en que está disciplinado el modo de proceder ante el Consejo real son: R&glement el Style de procéder au Conseji privé du Ray de 30 de junio de 1597 (un resumen del mismo en ] 3 OUCHEL, Bibliothéque, cit., voz Conseil du Ray, L’cstrojt dU privé Conseil, pág. 645; Véase GAURET, Style du Conscil du ray, y TARBÉ, Cassation. Loi et régl., n. 8), el cual sin embargo nada contiene sobre la casación; Ordonnance du Roy qui régle la procédure ó .suivre au Conseil privé, 27 de febrero de 1660 (Rec eil, XVII, 375, donde se incluyen sólo los arts. 10-8.5; loe. cit. n. 9) en el art. 14 del cual se establece que las demandas de casación deben ser firmadas por dos abogados antiguos; Ord. sur les évocations et les réqlernent de inges, agosto de 1669 (B0RNIER, Conférences 1, pág. 295 y sigs.; TARBÉ, loe. cit., u. 13) Réglement que le roi veut étre observé en son Con ejl, 3 de enero de 1673 (BORNIER, Conf érences, II, 633; TARBÉ, loc. cit., n. 14); Réglemen,t fait par le Rop pour le Maures des Requétes 27 de octubre de 1674 (BORNIER, Conférences, II, 637; TARBÉ, loe. cit., n. 15); Réglement pour les Consejl,s du roi, 2 de julio de 1676 (GAURET, Stijle du Conseil du roi; TARBÉ,loc. cit., n. 16); Réqi., concernani les requétes respective el celles 5 en cassation de 10 de enero de 1681 (GAURET, Style du Con ejj du roi, PARBÉ, loe. cit., n. 17) ; Arrét dv Conseil privé de 14 de sep tiembre de 1684 (reproducido íntegramente por Ts nÉ, loe. eit., n. 18) ; R g. concernani la procédure du Conseil, 17 de junio de 1687 (TARBÉ, loe. cit., n. 19); Arrét du Conseil privé, 3 de septiembre de 1698 (BORNIER, Conférences II, 639) Arréts du Conseil, 3 de febrero de 1714 (Recueil, XXI, pág. 61 5;TARHÉloe. cit. n. 20); Ordonnance concernant le faux principal etc., julio 1737 (TARBÉ, loe. cit., u. 21); Ord. concernant les évocations et les réglements des juges, agosto de 1737’

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jugernents rendus en dernier ressort Muy interesante es también el Edicto de 20 de agosto de 1716, dictado por Leopoldo duque de Lorena, qni abroge la proposition d’erreur, introduite par l’Ordon naitce de 1607 et permet de ser pourvoir au Conseil en Cassatio’n d’Árrét, en la cual la casación es regulada en modo amplio, pero resulta tam bién un poco transformada 52 De la misma manera que las disposiciones positivas sobre el re curso de casación se deben buscar, más bien que en las Ordenanzas sobre el proceso en las que se refieren al Consejo del rey, así las ense ñanzas de la doctrina, no deben buscarse en las obras de los escritores de procedimiento: los comentadores de la Ordenanza de 1667 dan sobre el recurso de casación pocas indicaciones y POTHIER, en su Traité de la Procédure se libra con pocas palabras de este tema, por que, a su entender, le détail de cetie procédure n’est pas de nótre dessein, et nous renvoyons á cet égard auz r glements du Co’nseil. La explicación de las disposiciones procedimentales sobre el recurso de casación se encuentra en cambio en las obras relativas al Consejo del rey: especialmente en el Style du Conseil de GAURET y en el Róglement du Conseil de TOLOZAN; pero en estos escritos se estudia más bien la parte formal y exterior del instituto, que su significado jurídico, para la concepción del cual son auxilios preciosos las dos memorias pre sentadas a Luis XV en 1762 por los consejeros de Estado JOLY DE .

(BORNIER, II, 641; TARBÉ, loc. cit., ns. 147 y sigs). Estas son las fuentes unte riores al Reg. de 28 de junio de 1738; después de éste, sobre la casació,, se tienen sólo los Arréts del Consejo de Estado, entre los cuales los más importantes son los de 19 de agosto y 4 de noviembre de 1769 (TARBÉ, loc. cit., ns. 506-513) y ( id 18 de diciembre de 1775 (Recaed, XXIII, 289; Tsimá, loe. cit., n. 515). Las disposiciones más importantes sobre la casación, anteriores al 173S, las trae FERRIÉRE, Dici., 1, voz Cassation. Véase también DENISART, voz Cense ji (fu rei, § II, n. 10. 51. El Reglamento de 28 de junio de 1738, que constituye, según TAimÉ, el Cede de procéd’ure de la Cour de cassation y que es en muchas I) 1rtesobservado todavía hoy en Francia, se encuentra en Recucil, XXII, 42; en DALL0Z, Répcrt., voz Cassation, en nota, y en TAimÉ, Cassation, págs. 194 y sigs. Fuó comentado por TOLOZAN, Réglcrnent du Conseil (Paris, 1786). En cuanto a su Co I1piiaci(m y a sus decisiones véase CIIENON, Cassation., n. 16, págs. 48 y sigs. 52. Enapéndice a Ordonnance pour i’adni. de la justice donsíée a Lunéville, 1707 (Nancy, 1725, pág. 480). Las desviaciones que en esta ordenan?,a sufre la casación son probablemente debidas a influjos del derecho Común alemán (espe cialinente la sumrna 9ravalninis y el rescíssoriu’m docidido por el mismo tribunal que juzga el rescindcas). 53. Véase BOUTARIC, Explication, cit., en nota a los arts. VITI del tít. T, y XXXIV del tít. XXXV; BORNIER, Conférences, 1, en nota al art. VIII del tít. 1; JOUSSE, Co’nvmentaire, tít. 1, arts. VI-VIII.

El recurso de casación, medio concedido a los particulares y GILBERT DE V0ISINS y las 54 cartas del canciller D ‘AGUESSEAU a los Parlamentos. Para la inteligencia del recurso de casación bajo el anejen réginze ofrecen, en fin, útiles elementos las exposiciones de las més antiguas colecciones jurídicas por voces, entre las cuales cito la de FERRI REy, sobre todo, la de DENISART FLEURY

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119. WEISMANN, para explicar el modo como el remedio ger mánico de la Revision, cuyo ejercicio se entrega totalmente a la ini ciativa privada, se haya introducido en realidad en servicio del interés público, se expresa con palabras que pueden adaptarse sin variación a la descripción de la génesis del recurso de casación en Francia: ‘‘la realización del interés público se confía a las partes en causa y sola mente a ellas: el interés privado se pone al servicio del interés público. El interés público encuentra observancia solamente en cuanto un in terés privado coincide con él El nacimiento de la demande en cassation en Francia se debe, en efecto, a un fenómeno característico de utilización del interés privado realizada por el soberano en su propio interés: como la multiplicación de las ordenanzas, por una parte, y, por otra, el crecido número de los Parlamentos impedían ya a los reyes franceses vigilar de un modo eficaz todas las contra venciones a su voluntad que pudieran cometerse por las Cortes sobe ranas y reprimirlas con casaciones de propre mouvement, los mismos se vieron inducidos, poco a poco, a delegar tácitamente a los particu lares la vigilancia sobre el cumplimiento de las ordenanzas en juicio, reconociendo a las partes que hubiesen sido condenadas por la senten cia de usi Parlamento la facultad de denunciar al Conseil real las violaciones de ley que se contuvieran en ella y de provocar así, por parte del monarca, la anulación. De este modo el soberano, imposi bilitado para ejercer un control directo sobre todas las decisiones de los parlamentos, orientaba en provecho suyo el espíritu de litigiosidad de las partes en causa, que son quienes están en mejor situación, por su inmediata intervención en juicio, y más inclinadas que nadie, por su anhelo de sustraerse a la irrevocabilidad de una cosa juzgada des favorable, a descubrir en la decisión de los jueces aun los vicios más —

.. .“

54. extracto 55. 56. 57.

Estas dos memorias no se encuentran impresas, pero ofrece un amplio de ellas HENRION DE PANSEY, cap. XXXI, eec. X. Dictionnaire cit., (ed. del 1740), 1, voz Cassation. Décisions nouvcllee (cd. 1786), vol. IV, voz Cassation, pág. 289 y siga. Einheitliches Recht, pág. 181.

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escondidos; pero con esto el poder de casación reservado al monarca no cambiaba de naturaleza ni se ponía al servicio del interés privado, puesto que, tan pronto como la denuncia de los litigantes lo había puesto en movimiento, el mismo se ejercitaba en interés único del rey, al solo objeto de reprimir un ataque a la soberanía y nunca al de corregir una injusticia hecha a una parte en causa. El principio fun damental que regía para las sentencias de los Parlamentos, era, como se ha visto, el de su irrevocabilidad: pero, como excepciones necesarias a esta soberana autoridad de la cosa juzgada, las ordenanzas proce sales liabí debido ui admitir la posibilidad de utilizar también contra las sentencias de los Parlamentos ciertos remedios extraordinarios, cuando se pudiera demostrar en tales sentencias la presencia de ciertos vicios más graves, que venían a destruir toda garantía de justicia para los particulares. Entre estos vicios más graves, a los cuales, en interés de las partes en juicio, se atribuía el efecto de destruir la irrevocabilidad de la cosa juzgada, no figuraba, sin embargo, el error de derecho, el efecto del cual frente a las partes no era más grave que el producido por cualquier otro error in iudicando y se reducía, en el fondo, a un mal jugé, que, según el art. 32, tít. XXXV, Ord. 1667, no autorizaba a la utilización de remedio alguno contra las sentencias de las Cortes soberanas (véase, anteriormente, n. 107) pero si el error de derecho o, para decirlo con otras palabras, la con travención a las ordenanzas, no constituía desde el punto de vista del interés privado, un vicio más grave y, por consiguiente, merecedor de represión especial, el mismo asumía tal gravedad cuando entraba en juego el interés político del monarca, el cual si no se sentía en manera alguna amenazado en sus prerrogativas de soberanía cuando un Par lamento pronunciaba una sentencia injusta por error de hecho, apre ciaba en cambio un ataque directo contra él en la injusticia causada por una contravención a cualquiera de sus propias ordenanzas. Y, por consiguiente, si por una parte la existencia de ciertos defectos más graves en la sentencia autorizaba los remedios de la proposition d’er— reur y de la requéte civile, mediante los cuales las partes recurrían al rey como a juez supremo, a fin de que tutelase en tal cualidad su derecho lesionado, la existencia de un vicio consistente en una con travención a la ordenanza autorizó el remedio de la demande en cassa tion mediante el cual las partes recurrían al rey, no como a juez supremo sino como a soberano legislador, a fin de que tutelase sus propias prerrogativas desconocidas por la sentencia de un Parlamento;

El recurso de casación, mecho concedido a ks particulares en el primer caso la parte recurrente pedía la actuación de un derecho propio de impugnación, el fundamento del cual examinaba el soberano al conced las rlettres de Chancelierie por las que permitía la revisión o la restitución; en el segundo caso, en cambio, la parte recurrente pedía solamente la actuación de un poder de casación propio del sobe rano, el cual, enterado de tal petición, no examinaba ya si la parte tenía derecho a obtener la anulación, sino que examinaba si él, como monarca, tenía interés en anular 58• Siendo tal la génesis y la naturaleza dci recurso de casación bajo el ancien 1éginie, parecería natural que los reyes franceses hubiesen favorecido, dando todas las facilidades, el desarrollo de este instituto, desde el momento en que el mismo representaba una eficaz cooperación de la actividad privada al mantenimiento de la autoridad real y que las partes en causa se hacían por medio del mismo gustosos custodios de las ordenanzas. Pero la historia de los institutos procesales pone de manifiesto que de cualquier remedio, creado para contribuir a la justicia, bien pronto se hace dueña la chicana, al objeto de impedir y de retardar la irrevocable formación de un fallo justo. Esto ocurrió en Francia también con el recurso de casación, el cual, concedido en su origen a las partes al solo objeto de que las mismas, en su interés mediato, denunciasen al rey las violaciones de ley ocurridas en los arré ’sde los Parlamentos, provocando así la casación de los mismos en interés inmediato del soberano, se desvirtuó por los litigantes a fin de que sirviera a su interés único, en cuanto se trató de obtener por medio del mismo la anulación de toda $entencia viciada de mal jugó, aun cuando este mal jugó no derivase de una contravención a las or denanzas. Contra semejantes abusos, por los cuales el instituto se desviaba de su verdadero objeto y el soberano era importunado por una gran cantidad de demandas no justificadas por atentado alguno a sus prerrogativas, debieron tomarse medidas represivas, semejantes a las que habían sido tomadas contra los abusos de los remedios extra ordinarios creados en interés privado: en efecto, el Conseil d’État privé, confirmando en un arrét de 3 de septiembre de 1698 la multa 58. Véase lo que HOLTZMANN escribe (Ver!. Gesch., III. Per., 3. kap., n. 3, pág. 362) en general sobre los recursos al rey contra las sentencias de los Par lamentos: “. . .no se trataba de un derecho de las partes (no existía una verda dera apelación contra las cortes soberanas), sino de la aplicación del derecho de avocación operada por el rey a petición de las partes”. Acaso la expresión de HOLTZMÁNN generaliza demasiado (véase, más adelante, n. 120); pero, desde luego, es justa por lo que se refiere al recurso de casación. 59. En BORNIER, Conférences, II, 639.

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contra quienes recurrían en casación sin motivo fundado, observaba que jis nc causent pas moins de vexation c inc soni pas nioins odieux que les dernandeurs en requéte civile; incluso l’ont pewt dire, qu’ii y a pins de lieu de condarnner á i’amende ccux qui intentent de mau vaise demandes en cassation, par ce qu’iis abusent. pour ainsi dire, de l’autor du iéConseil du roi. La demande en cassat ion, esto es, el recurso con el cual una parte pedía al rcy que ejercitase contra una sentencia su poder de casación, continuó siendo, pues, aunque confiada a la iniciativa de los particu lares, un instituto que funcionaba en interés del rey. Tal carácter se acentúa con particular energía en la memoria presentada por JOLY DE FLEURY a Luis XV, en la cual se enseña que al decidir sobre las demandas de casación, c’est l’inie’rét publio et le respect de la loi, plus que l’iniér de tla partie, que l’on consulte. On a toujours tenu pour principe au conseil que la cassation a été introduite plutót pour le maintien des ordonnances que pour l’intér dest justiciables °. Muynotable es también a este respecto la expresión usada por un Arrét du Conseil de 18 de diciembre de 1775 01, el cual, al prohibir la exhi bición de memorias impresas por parte del contrarrecurrente antes de que el recurso sea declarado admisible, afirma que la casación n’est qu’un reméde extnime qui ne peut avoir pour objet que le maintier& de ¿‘autorité législative et des ordonnances. 120. Explicado así cuál fué la génesis de la demande en cassa tion y cuál siguió siendo, aun en el último siglo de la monarquía, su finalidad fundamental, es hora ya de estudiar el instituto desde un punto de vista más estrictamente procesal y—puesto que el mismo, nacido fuera del proceso con fines extraños al proceso, extendió, sin embargo, su eficiencia al campo judicial de ponerlo en relación con los verdaderos y propios medios de impugnación que desde el momento de su nacimiento tuvieron por objeto la defensa del interés privado. Hmos visto (en el n. 111) que los rey franceses s declaraban de un modo absoluto y categórico los arréts dados contra sus ordenanzas —

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60. En HENMON oz PANSEY, Aatorité judiciaire, cap. XXXI, eec. X. El propio JOLY nE FLEURY, citado por TARBÉ, Loi ,pág. 9, define el recurso de casación como le recours au prince e,ontre les entreprises de ses officiers; esta definición, sin embargo, no pone bien en claro el carácter esencial del instituto, esto es, que las entreprises contra las que se recurre, están dirigidas no contra un derecho del particular recurrente, sino contra una prerrogativa del príncipe. 61. lfecneil, XXIII, 289.

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nuis et de nul effet el valeur; casi no es necesario advertir que, no obstante la energía de la frase, no se trata aquí de una vardadera y propia inexistencia jurídica, de una nulidad según el concepto romano, sino de una simple posibilidad de anulación, que responde al principio germánico de la validez formal de la sentencia, particularmente ob servado en Francia (véase, anteriormente, n. 99). Cette nuilité—ob serva JOUSSE 62 ne se fait de plein droit; mais ji faut pour la faire prononcer, se pourvoir en cassation au Conseil... Y POTHIER confir ma con claridad esta observación 63 Sentada esta premisa, si se nos pregunta a cual de los remedios que hasta ahora hemos conocido en el derecho común se puede parangonar la demande en cassation, la misma, desde el momento que se dirige a obtener la anulación de una sentencia por un determinado vicio, recuerda sin más la idea de querela nuUitatis; y “querela nul litatis reservada contra las sentencias soberanas” la llama precisamen te STEIN 64• El modo más simple para explicar la naturaleza procesal del recurso de casación sería, en efecto, éste: considerando que al antiguo derecho francés, reflejado en el Styius Curiae no era extraña la querella de nulidad como remedio separado de la apelación (véase, anteriormente, n. 98), y que esa querella había desaparecido sola mente por haber sido absorbida por la apelación, admitida en térmi nos amplísimos (véase el n. 99), parecería natural considerar el re curso de casación como un residuo, como una supervivencia, de la antigua querela nuilitatis, instituto común a todos los derechos roma no-germánicos, subsistente en el derecho francés sólo en aquellos casos en los que no era admisible la apelación; y una confirmación a ésta concepción parecería provenir del hecho de que la nulidad derivada de contravención a las ordenanzas constituía un simple motivo de apelación, cuando viciaba la sentencia de un juez inferior que no tuviese el privilegio de la souveraineté 65• Pero esta concepción tan clara, según la cual la demande en cassation no sería otra cosa que la —

62. Corninentaire sur l’Ord., en nota al art. VIII del tít. 1. 63. Traité des obligations, n. 871: “Observes aussi que les jugernents, qui prononçaient expressément contre les bis, étaient, chez les Romains, nuis de plein droit; ches nous, II faut se pourvoir contre ces jugements au conscil en cassation, lorsqu’il n’y a pas lieu á la veje ordinaire de l’appei”. 64. Geschichie, III, pág. 656. 65. JoUssE, Abrégé, eit., tít. fI, P. 1., sec. IV, § VI; id., Comrnent., bajo el tít. 1, art. VIII: “. ji faut peur la faire prononcer (cettc l1Ulhté) se pour voir. . . par la voie d’appel devant le juge supérieur, s’il s’agit d’une sentenee rendue par un juge inférieur”. Véase también Árrét de enero de 1669 (en BOBNIER,

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antigua querela nullitatis que habría subsistido contra las sentencias de los Parlamentos, o sea un instituto del derecho común, que habría sobrevivid en Francia sin solución de continuidad siendo utilizado por especiales necesidades políticas, no creo que sca históricamente exacta; en realidad, mientras la querella de nulidad contra las sen tencias de los jueces inferiores había llegado a ser inútil por la ape lación, la función de querella de nulidad contra las sentencias en dernier ressort había sido asumida, como se ha visto, por la requéte civile (anteriormente, ns. 106 y 107) ; de suerte que, así como el verda dero sucedáneo de la querela nullitatis contra las sentencias inapela bles estaba constituída por la requéte civile, ninguna necesidad proce sal de un remedio contra las nulidades de las sentencias de los Par lamentos habría dado nunca origen a la Casación, si una necesidad política, absolutamente propia de la constitución francesa, no hubiese exigido la creación de un instituto enteramente nuevo, inspirado en un concepto totalmente diverso del que había dado origen a la antigua querella de nulidad del derecho común. En realidad, el punto de vista desde el cual en el derecho común se había determinado el concepto de anulabilidad de una sentencia era bien diferente del punto de vista desde el cual en el derecho francés se había establecido la idea de casabilidad. Sentencia anulable era, en el derecho común, una sentencia jurídicamente existente como tal, pero afectada por algún vicio, por lo general relativo a la construcción del proceso, a causa del cual la parte tenía el derecho de obtener la anu lación de la sentencia misma: se tenía, pues, frente al fallo válido, la amenaza de un derecho de impugnación correspondiente a la parte, la cual, cuando pretendía valerse de este derecho utilizando la quereia nuilitatis, recurría al juez al solo objeto de hacer declarar su certeza y de obtener en consecuencia su actuación (véase, anteriormente, u. 56). La anulación de la sentencia viciada tenía así lugar en virtud de pro nunciamiento de juez, pero este pronunciamiento no constituía el ejer cicio de un derecho de anulación propio del juez, sino el reconocimiento y la actuación de un derecho de impugnación propio de la parte; la relación de anulabilidad se establecía, por decirlo así, entre la sen tencia y la parte, no entre la sentencia y el juez, el cual era invocado no para provocar el ejercicio de una prerrogativa de anulación reser Conf érenees, 1, 8), según el cual “ l’égard des eontraventions qu’on prétendra avoir été faites dans les justices subalternes, Sa Majesté en a renvoyé la con naissance aux Cours et Juges, qui par leur institution son cornpétens d’on con Roitre. .. “.

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vada a él, sino para obtener la actuación de un derecho preexistente a la cual se dirige toda invocación del órgano jurisdiccional. La anula ción de una sentencia, provocada por la querela wullitatis, no era, en otras palabras, más que un acto de jurisdicción. La casación, por el contrario, no era, como se ha visto, un acto de jurisdicción, sino un acto del poder ejecutivo (véase anteriormente, n. 114) ; el monarca, mediante ella, no declaraba la certeza y no actua ba un derecho ajeno a la anulación de la sentencia, sino que ejercitaba un poder propio, correspondiente a él no como juez, sino como sobe rano 66 La demande en cassation no era, pues, lo mismo que la querela nullitatis, el ejercicio de un derecho de impugnación correspondiente a la parte: la parte no tenía ningún derecho a obtener la casación de la sentencia, y el soberano, al resolver la casación, no pretendía en absoluto declarar la certeza y actuar un derecho del recurrente. En realidad la sentencia que contenía una contravención a las ordenanzas reales era, frente a las partes, plenamente válida; y ningún juez, com petente para actuar cualquier derecho de las partes, habría podido en virtud de esta contravención negar la plena validez de tal sen tencia. Para anular una sentencia en el derecho común bastaba un juez; para casar una sentencia en el derecho francés era necesario el sobe rano, ya que la sentencia era casable no frente a las partes sino frente al soberano. La demande en cassation, en lugar de ser el ejercicio de un derecho de impugnación , era, pues, más bien una súplica, diri gida al soberano, para pedirle que, si le parecía oportuno, destruyera en su propio interés una sentencia que, frente a las partes, habría sido plenamente válida; una denuncia 68 presentada al monarca no ya del vicio de una sentencia, sino del acto culpable cometido por los jueces (los cuales, como se verá en el n. 127, acostumbraban a defender con motifs enviados al Conseil la legitimidad de su decisión) ; una protesta no contra la injusticia hecha a la parte sino contra el deseo—

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66. Véase lo que escribe BREUNING, Kassationsinstanz, “Anmerkungen und Zusiitze”, n. 2 (págs. 80-81), según el cual se puede tener la querella de nulidad, mediante la cual el derecho de anulación se hace valer ante cualquier juez, sólo en un ordenamiento judicial en el que los tribunales sean todos dependientes de la autoridad suprema del Estado; mientras el recurso de casación, utilizable sólo ante el soberano, correspondería a la heterogeneidad del ordenamiento judicial francés, en el cual los tribunales señoriales tenían un origen diverso de los tribu nales reales. 67. Véase HOLTZMANN, Verf. Gesch., pág. 362, cit. 68. También en el lenguaje forense contemporáneo se habla de sentencias denunciadas en casación.

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PlEnO C x wp..nx

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La Casación Civil

nocimiento de la autoridad real 69 El instituto difería así profunda mente de los remedios extraordinarios contra las sentencias de los Parlamentos (proposition d’errcur y requéte civile), los cuales conte nían el ejercicio, aunque estuviese condicionado a una autorización soberana, de un verdadero y propio derecho de impugnación corres pondiente a las partes en el supuesto de determinados vicios del fallo. Creo haber puesto así de manifiesto en qué difería la casabilidad del derecho francés de la anulabilidad del derecho común y que en su origen la demande en cassation tuvo un significado diverso del de la querela nlLliitatis, aun cuando los dos institutos, idénticos en los efectos prácticos, se fundieron después y se sobrepusieron en las legislaciones modernas, y también, como veremos dentro de poco (en el n. 122), en la doctrina francesa del siglo XVIII. La anulabilidad de una sentencia era una situación jurídica que tenía existencia y relieve práctico frente a las partes, en cuanto, mientras de la fuerza de un fallo válido las mis mas no podían sustraerse en modo alguno, estaba a su alcance destruir toda eficacia del fallo anulable; pero la casabilidad era una situación jurídica perfectamente irrelevante, al menos en derecho, frente a las partes, puesto que la casación podía tener lugar solamente en cuanto el rey la quisiera, y la verdadera causa determinante de la casación no era el vicio de la sentencia, sino la voluntad del soberano 70• Todo lo que digo está probado de un modo elocuente por un arrét del Consejo de Estado de enero de 1669 , por el cual, poco más de un año después 69. Se ha visto anteriormente, en el n. 113, que los jueces consideraban la casación, más bien que como una medida procesal, como un castigo dirigido Contra SU dignidad. De un gran número de indicios resulta por lo demás que el recurso de casación estaba en estrecha conexión con el acto culpable del juez: el propio TOLOZAN (véase, más adelante, n. 130) enseña que para que se produzca casación es necesario “que haya una ley en vigor y conocida de los jueces cuya contravención se acuse”, y tiene relación, por consiguiente, con el elemento subjetivo, con la intención del juzgador. Notable y significativo es el Arrét de 24 de diciembre de 1668 (B0RNIER, Appendiee, pág. 25), en el cual el rey, al casar una sentencia, ordena al juez que la ha redactado “de venir ineessament rendre cornpte a S. M. des contraventions faites a son Ordonnance par les dite deux Arróts de 6 septembre et 17 derniers. Et cependant l’a S. M. interdit de l’exercice et fonction de sa charge”. 70. Según BREeJNING, Kassationsinstanz, II. Asbsch., 2, la intervención del soberano que casaba sentencias relativas a controversias privadas, estaba justificada por el hecho de que, bajo el anejen régime, el derecho privado no estaba emancipado como hoy está del derecho público; de suerte que también en las controversias de derecho privado el soberano estaba iiiteresado directa mente (por ej. la propiedad territorial privada se concebía como la posesión Con cedida por el señor). 71. BORNIER, Conf érences, 1, pág. 8.

El recurso de casación, medio concedido a los rarticu lares

361

de que la Ordonnance civile hubiese reafirmado la nulidad de las sentencias dadas contra las leyes reales, el rey declaraba condonar cualquier contravención cometida hasta aquel momento contra la misma Ordonnance y establecía que, salvo la pena de nulidad para las contravenciones futuras, todos los arréts ya pronunciados fue sen ejecutados selon ieur forme et teneur, et en la méme maniére qu’ils auraient pu étre auparavant la dite Ordonnance, encore que par les dits Arréts, Jugements et Seniences en dernier rresort, ji y eut été contrevenu. Como la contravención a las ordenanzas era un ataque dirigido únicamente contra el soberano, y la casación una me dida establecida en el solo interés dci mismo, así él se consideraba auto rizado a condonar los efectos de las contravenciones y a renunciar al derecho de anulación, que a él solo correspondía: el interés de las partes en obtener la casación ni siquiera se tomaba en consideración, precisamente porque la casación no constituía derecho alguno en las partes. Pero es muy notable en el citado arrét del Consejo este hecho: que mientras el rey condonaba los efectos de la contravención a las or denanzas, renunciando al propio derecho de casación, expresamente declaraba no querer con esto sanar todas las otras causas de nulidad que podían ser hechas valer, en interés de las partes, con remedios diversos de la casación: n’entendant néanmoins Sa Majesté couvrir par le present Arrét les autres ‘nullités, moyen de requéte civile et autres défants qui pourraicnt s’y re’ncontrer. Casi parece que en esta reserva se reconozca la profunda diferencia existente entre el concepto de casabilidad en interés del soberano y el de anulabilidad en interés de las partes; mientras el soberano dispone a su placer del poder de ca sación que, creado por las nuevas contingencias políticas, a él solo co rresponde, y lo renuncia dentro de los límites que le aparecen oportu nos, deja intacto ci derecho de impugnación que, como derivación de la antigua quereia ?wilita lastis, partes ejercitan en su exclusivo interés por el trámite de la requéte civile. .. .

121. —Como el instituto de la Casación no nació para alcanzar fines procesales, sino para poner remedio a una disidencia política que se salía de la órbita del proceso, sus presupuestos no fueron deter minados con la especificación que hemos visto empleada por la Orde nanza de 1667 en cuanto a la requéte civile anteriormente, (u. 107), repitiéndose solamente de un moc1o genérico que la Casación era utili zable siempre que los jueces hubiesen cometido una contravención a

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CALAMANDREI PIERO

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La Casación Civil

las ordenanzas (n. 111), sin profundizar si podían, desde el punto de vista procesal, distinguirse diversas categorías de vicios de la senten cia bajo el concepto, único desde el punto de vista político, de un acto del juez contrario a la voluntad del rey (véase anteriormente, u. 112). Pero como mi propósito es recoger ahora el lado más propiamente procesal del recurso de casación, me es necesario determinar con gran precisión, con el mismo criterio ya seguido en cuanto a los otros reme dios, la naturaleza de los motivos por los cuales aquél podía ser utili zado: y puesto que en ninguno de los Reglamentos que disciplinan el procedimiento ante el Conseil se enumeran los vicios que dan lugar a casación 72, será conveniente tener en cuenta las enumeraciones dadas en la materia por los aiitiguos escritores jurídicos franceses. FLEURY resume así los diversos motivos de casación: Les causses de cassation sont la nullité de l’arrét ou le fait des juges. La nullité est ou dans la forme, savoir l’omission de quelque procédure poriée par les ordonnances, ou dans le fond, lors-qu’on a prononce’ sur ce qui n’était point contesté, o qu’on a adjugé á une partie plus qu’elle nc demandait. L’arrét peut étre cassé pour le fait des juges, s’ils étaient valabiement recusés ci récusables ou s’ils ont jugé contre l’ordon nance... ..

.

FERRI RE además en los casos de contradicción entre arr ts, de perjuicio causado por un arrét a un tercero, y de contumacia, admi te que se utilice el recurso de casación: quand les Arre ont ’ts e’té rendus contre les Ordonnances ou contre les termes exprés des Goutumes; quand les formes presentes par les Ordonnances ‘n’ont pas été obser vées, comme si une Cour avait jugó un Procés, dont la connaissance ne lui appartenait pas . .; enfin añade une injustice e’vidente et manif este, qui se trouveroit dains un Arrét, sera2t un moyen de ca ssa tion trés favorable. .

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72. En el Edicto de Leopoldo, Duque de Lorena, de 20 de agosto de 1716, qie introducía en su ducado el recurso de casación, los arts. 11-1V enumeran los motivos del mismo: le contravention d sos ordonnances, en celles de nos pré decesseurs ducs, ou a qucique disposition des coulumes de nos États; 29 contra vention aux traitéz et concordats; 3e Arréts rendu par l’une de nos Gours, par entreprise de jurisdiction sur celle de l’autre; 49 dispositions qui blessent les droits de nótre couronne. Institution cit., vol. II, pág. 272; véase CHENON, Cassation, 43. 74. Dictionnaire, 1, voz Cassation. La edición consultada por mí (1 2 a) es del 1740, pero el texto es muy anticuado y no tiene en cuenta, por ejemplo, el Reg. de 1738. 73.

El recurso de casación, medio concedido a los particulares

363

indica que a recurso de casación puede dar lugar la in competencia del juez o la contravención a las ordenanzas JOLY DE FLEURY, en la Memoria citada, enseña que todos los mo yens de casación deben ser fondés sur une contravention claire et pré cisc auz ordonnances ‘r • GILBERT DE VOISINS, en la otra memoria entregada a Luis XV al mismo tienpo que la precedente, especifica de un modo mucho más minucioso los motivos de casación, que agrupa en las siguientes catego rías: 19 ÁS’i dans la n1ani dereprocéder aux arréts, et dans ieur forma tion, il s’est trouvé quelques irrégularités vicieuses el quelqnes défauts essentials; 29 iorsqne les Conrt exc dentleur ponvoir, soit en entrepre— nant sur ce qui est réservé ait roi par la législation, pour le r giernent de l’o drepublie, la dispensation des gráces el des privii ges, et autres ch oses de ce genre, soit en donnant atteinte aux litres émanés de sa puissance, et revétns de solemnilés légilimes; soit en donnant á leur juridiction plus d’étendue qu’elie n’en doit avoir, en entreprenant sur celle des antres . .; 39 la contravention aux ordonnances fait une ouvertnre á cassation, qui est régardée comm la principale .e 78 P0TInER dice que le cas o rdinnaire, auquel on peia se pon rvoir par celle cassation, est ceini auqnel le jugement renfernierait une con— travention formelle aux Goutumes, Ordonnances, édits el déclarations; pero añade que on admet anssi celle voie, quoique tras rarenient, dans le cas d’une énorme el manifestc injustice. La Enciclopedia de DIDEROT y D ‘ALEMBERT80 enumera tres casos en los que se puede pedir la casación de una sentencia de un Parla mento: 19 si ce jugemeni se trouve étre en contrariété ayee un autre rendu précédemrnent dans la méme cause el contre la méme partie; 29 s’il contien.t des dispositions directement contraires d celles des or donnances on des coíUunies; 39 s’il a été omis queiqu’une des formalilés presentes par les ordonnances á peine de ‘nuilité. DENISART 81 enseña que en peut se pourvoir en cassation contre nn jugernent en dernier ressort, bules les fols qu’ul contrevient á une JOUSSE

.

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Abrégé cit., tít. III, p. 1, ser. IV, § VI. Comnient. sur l’Ord.1667, tít. 1, art. VIII. En HENRION DE PANSEY, cap. XXXI, ser. X. Id. id. De la procédure, p. III, ser. III, art. II. 80. Voz Cassation. 81. Nouv. décisions, voz Gassaíion nt., § II: Cas o’ l’un cassation. 75. 76. 77. 78. 79.

en

p9ui se pourvoir

CArÁI PlEno 1 a La irnu3I Casación Civil

364

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loi du royaume 82 (y a la ley asimila la Coutunie o el derecho roma no) 83; y advierte después que en général le simple mal jugé n’est point un moyens de cassation, salvo, sin embargo, cuatro excepciones: 19 lorsque le jugement renverse une de ces idées naturelles qu’il ‘n’a pas e’té nécessaire, qu’il eut méme été ridicule d’ériger en loi 84; 29 iorsque le jugement renverse un poi’nt de jurisprudence constamment éta li, et qui tient au répos des familles el a l’ordre pubiic; 39 lorsque lo juge ment est vicieux, par dol, fraude ox concussion, ou qu’il y a faute manif este des juges, pour laquelle jis doivent étre condamnés en leur noni; 49 iorsqu’il s’agit du domaine du roi, et qu’un jugement en der nier ressort y porte atteinte De inobservancia de las formalidades no se habla; pero más adelante 86, a propósito de la casación en mate ria penal, se dice que a ella on a recours, soit paree que le juge qui a connu de l’affaire, était incon3pétent, so’it paree que la procédure est irréguliére, soit en fin paree que le tribunal a pronuncé ce que la ioi défendait. DOMAT 87 enseña que on se pourvoit en cassation d’Arrét au Con seil du Roi, quand les Arréts ant été rendus directement contre les Or donnances, ou contre les Coutumes. Ainsi les moyens de requéte civile se tirent de la qualité et du fait de la partie, et les moyens de cassa— tions du fait du Juge. 122. De estas diversas enseñanzas, recogidas todas en la doctrina francesa de los siglos XVII-XVIII, aparece que el instituto del recurso de casación había ya, bajo el anejen régime, sentido los potentes influjos del desarrollo práctico, el cual, en el único motivo originario de la contraventon a las ordenanzas había poco a poco diferenciado y sepa rado múltiples motivos de naturaleza procesalmente diversa. Pero en este análisis llevado a cabo por la práctica de un concepto que las or denanzas francesas habían enunciado sintéticamente, debemos ver dos tendencias diversas, la primera de simple desarrollo, la segunda de —

82. Id., n. 1. 83. Id., n. 2 y sigs. Véase, anteriormente, n. 113. 84. “Par exemp s’ile, déchargeoit un débiteur de payer un biliet, quoique celui-ci n’opposat aucun moyen valable contre, comrne preseription, et qu’il se content det dire qu’il a payé, sans le prouver”. Id. 85. Id. id. 86. § III, a. 3. 87. Les bis civiles (Nouv. éd., París, 1756), Suplément, livre quairi in8 dr clroit pvblic, Lib. IV, tít. IX, a. VIII.

El recurso de casación, medio concedido a Los particulares

365

verdadera y propia transformación: en efecto, algunos de los motivos que la doctrina enumera como causas de casación, se deducen, como una natural y lógica derivación, de aquel motivo complejo de la con travention aux ordonnances, único contemplado por las leyes positivas; otros, en cambio, representan una desviación de este concepto, y su admisión constituye, más bien que una actuación del alcance potencial del instituto, una agregación al mismo, una corrupción de su natura leza fundamental. Una primera especificación de los motivos de casación la que es simplemente un lógico desarrollo del instituto derivó de la consi deración de que, desde el punto de vista del proceso, no todas las ordenanzas reales tienen la misma función y la misma importancia, y no todas las contravenciones a ellas, que los jueces pueden cometer, tienen por consecuencia la misma naturaleza. Originariamente, y desde el punto de vista político, los reyes franceses vieron en la contraven ción del juez a sus ordenanzas, cuaiquiera que fuese la materia que las mismas disciplinaran, el mismo acto de rebelión a la voluntad soberana (véase, anteriormente, n. 112), que, empleando las palabras de GIL BERT DE VOISINS, a lieu en toutes sortes de matiéres, soit du fond, soit de la forr4e 88; pero, desde un punto de vista procesal, se comenzó pronto a distinguir entre las ordenanzas que regulaban el desarrollo y las formas de los juicios y las ordenanzas que regulaban, por ci con trario, materias de derecho privado sustancial, y, como consecuencia de tal distinción, se comenzó a percibir la diferencia entre la contra vención cometida por el juez contra la ordenanza que regulaba su ac tividad en el procedimiento (error in procedendo) y la cometida por él contra la ordenanza que regulaba la relación de derecho sustancial sometida a juicio (error in indicando). Se comprende así cómo nació la contraposición que se encuentra, aunque con diversa forma, en casi todos los autores citados, entre el caso en que durante el procedimiento u aété omis quelqu’une des formalités presentes par les ordonnances d peine de nullité y el caso en que la sentencia contiont des dispositio’ns directement contraires d celles des ordonnances ou des coutumes 80: estos dos casos no eran en sustancia más que dos diversas configura ciones de contravention aux ordonnarzces, pero en el primer caso se agrupaban todos aquellos vicios de construcción inherentes al proceso que en el derecho común habían constituído la parte más relevante —

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88. 89.

En HFNRION DE PANSEY, cap. Encijclopédie, cit.

XXXI,

sec. X.

366

PlEno CALAMANDREI

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La Casación Civil

de los motivos de nulidad (véase, anteriormente, u. 60). El recurso de casación venía de este modo a ser un remedio contra algunos casos de verdadera y propia nulidad procesal ocurrida en las sentencias de los Parlamentos: los mismos vicios que en el derecho común se hacían valer por medio de la querela ‘nuilitatis, como irregularidades de la relación procesal o de las solemnidades exteriores de la sentencia, pu dieron, mediante un ligero desplazamiento de punto de vista, ser con siderados en Francia como motivos de casación, cuando se apreció en cada uno de ellos la contravención a las ordenanzas reales que obliga ban al juez a seguir en el procedimiento ciertas reglas y ciertas solem nidades. La omisión de formas que en el derecho común daba lugar a la querella de nulidad, porque se apreciaba más bien el elemento objetivo del vicio, el efecto que del mismo derivaba a la relación pro cesal, fué en Francia un motivo de recurso de casación, cuando con respecto al mismo vicio se tomó en consideración con preferencia el elemento subjetivo, la causa consistente en el acto del juez contrario a la voluntad soberana. Tuvo lugar así en el derecho francés, en rela ción al recurso de casación, una evolución inversa a la que se había realizado en el derecho común en relación a la querella de nulidad; mientras en éste, partiendo del concepto objetivo de la nulidad como vicio de construcción procesal, se había llegado a considerar como un caso especial de nulidad el error contra ius, en el derecho francés, par tiendo del concepto genérico de la contravención cometida por el juez contra las ordenanzas, se llegó a considerar como un motivo especial de casación el vicio de construcción procesal, cuando el mismo deri vaba de una transgresión a las ordenanzas de procedimiento. Con esta bipartición del único motivo originario de casación (con travention auz ordonnances) en los dos motivos de inobservancia de las reglas procesales (error in procedendo) y de la falta de aplicación de las reglas sustanciales (error in iudicando) no cesó, pues, de ser el substrato de la casación el conflicto entre la soberanía y los Parla mentos, en cuanto éstos, al cometer una nuli Iad procesal, desobedecían el mandato del soberano contenido en las ordenanzas reguladoras del proceso, lo mismo que al cometer un error de derecho relativo al méri to de la controversia, desobedecían el mandato del soberano contenido en las ordenanzas reguladoras de las relaciones sustanciales. Pero, si bien la división de los motivos de casación en estas dos categorías no fué otra cosa que un desarrollo lógico del instituto, debe-

El recurso de casación, medio concedido a los particulares

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mos ver ahora cómo la doctrina fué distanciando cada una de estas dos categorías de motivos de su significado inicial, hasta llegar a trans formar profundamente el instituto mismo. 123. Por lo que se refiere a los errores in procedendo, estos pudieron en su origen dar lugar a casación sólo en cuanto derivasen de una contravención a una ordenanza: de los ii últiples vicios proce sales que el derecho común había considerado como causas de nulidad, fueron motivos de casación sólo aquellos que chocaban contra una regla expresamente establecida por los reyes franceses para regular el proceso. De tales casaciones por contravenciones a reglas de proce dimiento s tiene una serie notabilísima en la colección de Arréts del Consejo que BORNIER ofrece como apéndice a sus Conférences °; y en algunas de estas decisiones es fó cilsorprender el particular punto de vista, partiendo del cual el derecho francés comenzó a admitir como motivos de casación algunas nulidades procesales. Vemos, por ejemplo, que el Conseil del rey, en su arrét de 19 de abril de 1669 91, casa una sentencia del Parlamento de París dictada por un juez incompetente: el derecho común, frente a una sentencia semejante, habría encontrado el motivo de nulidad en el vicio objetivamente considerado, y la habría, por consiguiente, declarado nula ratione incornpetentiae; el Conseil francés, en cambio, llega al mismo resultado con una motivación diver sa, en cuanto casa dicha sentencia “como contraria a sn Ordonnance del mes de abril de 1667”, esto es, como derivada de una contraven ción a las normas procesales por las que la competencia había sido regulada y repartida. Pero si en ésta y en otras decisiones del Conseil pertenecientes al siglo XVII se puede encontrar siempre, en todo motivo de casación, el conflicto entre la autoridad real y el poder judicial, también es cierto que tal conflicto, con frecuencia, se pierde de vista por la doctrina del siglo XVII. Mientras cuando GILBERT DE VoisINs enseña que tiene lugar la casación lorsque les cours excédent leur pon voir. en entreprenant sur ce qui est réserv au roi par la législa tion, es evidente en tal hipótesis la oposición entre la prerrogativa so berana y la usurpación del órgano judicial, esta oposición no aparece, o sólo mediante construcciones artificiosas puede ser hecha aparecer, en otros motivos de casación que la doctrina ya referida admite: así —

..

90. 91.

Vol. 1, cit.

Áppendice

citado,

págs.

7-9.

368

CALAMANDRn PIER0

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La Casación Civil

en el motivo de que dos sentencias soberanas sean contradictorias 92, tratándose del cual la anulación deriva, como ya he puesto de mani fiesto (en el n. 116), de una causa que no es la lucha cutre jueces y monarca. Lo mismo en el motivo de ultra petita ° , respecto del cual la anulación no deriva de la violación de alguna ordenanza expresa, sino de la inobservancia de un canon procesal transmitido por la tra dición del derecho común. Ocurre así que mientras en su origen fueron motivo de casación sólo aquellas nulidades procesales que derivaban de una contravención a una ordenanza, poco a poco, por lenta evolu ción exclusivamente doctrinal, se convirtieron en motivos de casación todos aquellos vicios que el derecho común consideraba causa de nuli dad, aun cuando no contuvieran una violación de una ordenanza real. Así los juristas franceses, al dar una interpretación procesal de aquel instituto que se había formado a través de especiales contingencias políticas, perdían de vista su razón inicial y ampliaban su significa do a través de concepciones tradicionales del derecho común; y olvi dando que el instituto había podido reprimir los vicios procesales solamente en cuanto pudiera apreciarse en él una oposición política entre el acto de los jueces y la voluntad del soberano, llevaron el recur so de casación a reprimir cualquier vicio ocurrido en la construcción del proceso, aun cuando como base del mismo no hubiese conflicto algii no entre el poder judicial y el monarca. La casación por error in pro— cedendo perdía así poco a poco su naturaleza de reclamación contra el acto del juez y se iba aproximando, por obra de la doctrina, a una acción de impugnación por vicios procesales, o sea a la querela nul litatis , a pesar de que originariamente existiese una profunda dife rencia entre los dos institutos (véase, anteriormente, n. 120) ; la prue ba más manifiesta de esta aproximación se tiene en el hecho de que, al final del siglo XVIII, la casación podía ser utilizada por a’guno de los vicios procesales que daba también lugar a la requ civile, te la cual, como se ha visto (en el n. 106), acumulaba en sí las funciones de una verdadera y propia querella de nulidad: y a uncuando algunos autores quisieran distinguir entre las nulidades derivadas del hecho del juez y las derivadas del hecho de las partes, considerando a las primeras 92. Considerado entre los motivos de casación por FERRIIiP y por .E la Encuelo pédie. 93. Admitido entre los motivos de casación por FLEURY, citado. 94. Véase la carta de D’AGUESSEAU del 9 de junio de 1744 (Oeuvres, VIII, 251) referida anteriormente, n. 113, en nota.

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motivos de casación y a las segundas motivos de requéte civile ° , la verdad es que entre los dos institutos se verificala al final del si glo XVIII una verdadera y propia concurrencia en cuanto a ciertos mo tivos de nulidad, como, por ejemplo, en cuanto al vicio de ultra petita que FLEURY admite entre las causas de casación y que la Ordenanza de 1667, tít. XXXV, art. 34, expresamente comprende entre las ouver tures de requéte civile. 124. También en cuanto a los errores in iudicando como motivo de recurso de casación tuvo aplicación en su origen la limitación que ya se ha considerado a propósito de los errores in procedendo: no toda injusticia contenida en la parte dispositiva de la sentencia se consideró un motivo válido de casación, sino sólo aquella injusticia que derivase de una contravention aux ordonnances, de la misma manera que en el derecho romano el concepto de nulidad se extendió también, por un motivo político, a algunos casos especiales de injusticia (véase, ante riormente, n. 16). El error sobre la cuestión de hecho no dió lugar a la casación, ya que cuando el juez se engañaba en cuanto a la existen cia o en cuanto al modo de ser de la relación concreta sometida a deci sión, no venía con esto a desconocer la autoridad del soberano conte nida en el precepto general y abstracto de las ordenanzas. En cuanto al recurso de casación se invirtieron así los principios que el derecho francés más antiguo había establecido para la proposition d’erreur: utilizando este remedio, construído en interés de las partes, podía ser reclamado solamente el error in facto (véase, anteriormente, n. 104) utilizando el recurso de casación, construído en interés del soberano, se tomaba en consideración solamente ci error in jure. Sobre la naturaleza de este error in jure y sobre los requisitos que el mismo debía tener para dar lugar a casación, hablaré muy en breve al analizar cuál era la función del Conseil des parties. De momento, debo, en cambio, advertir que, así como en cuanto a los errores in pro cedendo la doctrina comenzó a admitir entre los motivos de casación también aquellos vicios procesales que no derivaban de un conflicto —

95. IIOMAT,cit. en el n. 121: “. les moycos de Requéte civile se tirent de la qualité et do fait de la partie, et les moyens de eassation dii fait du Juge”. HENRION DE PANSEY, cap. XXXI, sec. X: “.. on partageait en deux classes les bis relatives aux formalités judieiaires, et l’on distinguait celles qui comniandent aux juges de celles qui s’adressent aux officiers ministéricis, et réglent la forme des actes. La violation de ces derniéres donnait ouverture é la requéte civile; et le recours en cassation avait lien toutes les fois (IUC le juge n’avait pas rempli les obligations que la loi Iui imposait”. Véase CHENON, Cassation, a. 42.

370

PIER0 CALAMANDREL

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La Casación Civil

entre los jueces y la autoridad soberana, así también en cuanto a los errores in indicando se llegó, poco a poco, a incluir entre los motivos de casacióti también la simple injusticia ja facto, aun cuando la misma no contuviese en modo a’guno una contravención a la voluntad del rey manifcstada en las ordenanzas. Hemos visto hace POCOque FE RRI REdeclara que une injustice évidente et manifeste serait un mo yen de cassation trés favorable; que igual principio admite POTHIER en cuanto a una énorme et manif este injustice; y DENISAImT,si bien excluye la casación por simple mal jugó, templa, sin embargo, el rigor de tal exclusión con diversas excepciones que casi la haceui nula (lu gares citados, anteriormente, u. 121). Ocurría así en la doctrina fran cesa a’go semejante a lo que había ocurrido en la doctrina canónica a propósito de la nulidad por error de juicio: de la misma manera que en el derecho canónico, al concepto político, derivado del derecho romano, de nulidad por error contra ius constitutionis, se había sustituído ci de nulidad ex capite izotoriae iniustitiae (véase, anteriormente, ns. 63, 85), así en el derecho francés al concepto político de la casación por contravention auz ordonnan ces la práctica, bajo el influjo del interés privado, sustituía el de casación por cualquier injusticia lesiva de los derechos de las partes. Era ésta la necesaria consecuencia de aquella utilización de la iniciativa privada que los reyes francescs habían intentando en defensa de su soberanía al admitir a las partes para pro vocar la casación (véase anteriormente, n. 119) : la parte vencida en un juicio ante un Parlamento veía en la demande en cassation al Conse solamente un remedio procesal en defensa del interés propio, y perdía fácilmente de vista la finalidad política en virtud de la cual había nacido el instituto; y se sentía impulsada por tendencia natural a intentar la casación aun cuando faltasen los presupuestos para ello, y a ampliar los límites de este recurso a toda suerte de injusticias, sin preocuparse de la distinción, que para ella no tenía ningún significado, entre error de derecho y error de hecho. Se tendía así a transformar el recurso de casación, cuyos caracteres originarios, que me he esfor zado en poner en claro, no permitían confundirlo con ningún otro medio de reclamación contra las sentencias, en un simple remedio procesal por mal fallo, dirigido a obtener en interés de las partes la revisión j 7 iure j e in facto de la sentencia, y destinado a ocupar poco a poco el lugar de la apelación prohibida ° . El recurso de casación que se din . .

96.

advierte,

en las cartas de 5 de junio de 1750 (Oeuvres, X, 24), sin embargo, a los Parlamentos que entre los motivos de casación basados

D’AGUESSEAU,

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gía, como se ha visto (en el n. 113), al rey en su calidad de soberano directamente ofendido por la rebelión del juez a su voluntad, se apro ximaba a ser, como el remedio procesal de la requé civiie, e un recurso al rey en su calidad de juez supremo, llamado a corregir las injusticias cometidas por los jueces en daño de los particulares: la línea caracte rística de la casación se esfumaba; el lado procesal del instituto predo minaba poco a poco sobre el lado político De esta transformación, si enciosaniente operada por la práctica, constituyen elocuente testimo nio también otras enseñanzas ofrecidas por los juris las franceses: cuan do DENISART, por ejemplo, opinaba que se podía recurrir en casación por dolo o corrupción del juez (anteriormente, n. 121), al admitir que por el trámite del recurso de casación pudiera ser hecho valer un vicio que más propiamente habría sido un motivo de restitución, claramente demostraba haber olvidado que la casación tenía por presupuesto un conflicto entre rey y jueces, y que, si se hubiera debido obedecer rigu rosamente a su finalidad política, no era apta para procurar a las par tes un remedio de pura equidad. .

125. El análisis de los motivos de casación enumerados por los escritores i ranceses nos ha permitido darnos cuenta del camino seguido por el instituto a través de la práctica del ancien régime. Nacida como medio de represión de la genérica contravention auz ordonnances, la demande en cassation se diferenció pronto según que debiese servir para reprimir las contravenciones a las ordenanzas de procedimiento (errores in procedendo) o les contravenciones a aquellas de derecho susiancial (errores iii iudicando) ; pero de esta natural y lógica divi sión, que mantenía intacto el carácter po íticodel instituto, reafirma do siempre con energía por el Conseil (véase, anteriormente, n. 119), —

sobre el fond de la controversia, sólo los basados sobre la contravención a las Ord nansas pueden producir impresión sobre el ánimo del Consejo “et c’est l’eclaircissemcnt de ces sortes de iuoyens que l’on doit s’attacher presqu’unique inent dans le cas od la connoissance do fond peut influer dans le jugement de la demande en cassation”. El Canciller trataba así de mantener en su verdadero significado el remedio de la casación. 97. Tal transformación es muy sensible en el Édit de 20 de agosto de 1716 de Leopodo, Duque de Lorena, “qui abroge la proposition d’erreur contre les Arréts, introduite par l’Ordonnance de 607, et permet de se pourvoir au Conseil en cassation d’Arrét”; aun cuando la casación derive aquí evidentemente del mo delo francés, tiene, sin embargo, el carácter terminante de un remedio procesal en interés de las partes: sustituye la 7flOP()5lf n d’crrcvr; está instituída, como dice el proemio del Edicto, al objeto de donner d nos suje par s ce recours d Nous, le moyen de conserver leur droit; y tiene reglas dirigidas a la tutela del interés privado.

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la práctica. judicial pasó a la admisión de ulteriores motivos de casa ción, tendiendo, en interés de los particulares litigantes, a transformar la casación por contravención a las ordenanzas de procedimiento en una verdadera y propia querella de nulidad por todo vicio inherente al proceso, y la casación por contravención a las ordenanzas de de recho sustancial en una revisión in tacto e in iure de la justicia de la sentencia. Para :eferirme brevemente a los otros presupuestos de la facultad de pedir la casación, debo ahora indicar, siguiendo las huellas de los doctores franceses, cuáles eran las personas a las que competía tal facultad, y contra qué sentencias era admisible. En realidad, si se debiese llevar a las últimas consecuencias el principio de que la casación, aun cuando se pronunciase a instancia de un particular, tenía siempre lugar en interés exclusivo del rey, el cual se servía de la iniciativa de los particulares para un fin suyo propio, sería necesario admitir que cualquiera pudiese pedir la casa ción de un arrét, aun cuando hubiera sido emanado en un juicio en el que él no hubiese participado, desde el momento en que al rey debía llegar a satisfacción la denuncia, cualquiera que fuese su procedencia, de una contravención cometida contra sus ordenanzas; si la demanda de casación era, originariamente, un servicio prestado a la soberanía por la iniciativa privada, no se comprende por qué el rey había de poner límites a tal iniciativa y restringir el ejercicio de un recurso que, en definitiva, funcionaba en su beneficio. Pero, en la práctica, la necesidad de limitar la utilización del recurso de casación, del cual, por otra parte, se habrían prevalido los litigantes de mala fe cii daño de la justicia, aconsejó bien pronto el principio (le que la casación podía ser pedida sóo por quien tenía un interés real en obtener la anulación de la sentencia, y el principio todavía más riguroso de que la casación de una sentencia podía ser pedida solamente por quien hubiese sido parte en el juicio que la había precedido. FERRI RE admi tía que ceuz qni n’ont point été parties dans vn procés ou düerneni appellés, peuvent demander la cassation des arréts rendus contre eux, ou contre ceux qui ont été rendus contre d’autres personnes, quand ces arréts portent préjudice 98; pero este autor confundía acaso la ver dadera y propia casación con el remedio de la tierce opposition. Es cierto que, a fines del siglo XVIII, la regla por la cual ox n’est pas reçu 98.

Diciionnaire, 1, voz Cas8ation.

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se pourvoir en cassalion contre un arrét, si on n’en a été partie era, al decir de GJLBERT DE VoIsINs, regardé comme un principe en mati rede cassation y DENISART 100 confirma que los terceros no eran admitidos a interponer la casación par ce qu’ils peuvent attaquer le jugement par la herce opposition De este modo la demande en cassation perdía, poco a poco, su carácter originario de súplica, de denuncia (véase, anteriormente, n. 120) para asumir el que la misma reviste, como veremos, en el derecho actual, de una verdadera y propia acción de impugnación. Lo que he dicho acerca de los límites puestos al recurso de casa ción por lo que se refiere a las personas que podían utilizarlo, se podría repetir en cuanto a los límites puestos al mismo por lo que se refiere a las sentencias contra las cuales podía ser utilizado: lógicamente la demande en cassation, puesto que debía servir a una finalidad total mente diversa de aquella a que servían los remedios procesales creados en interés de las partes, habría debido ser admitida contra cualquier sentencia conteniendo una contravención a las ordenanzas, aun pro nunciada por un juez inferior. En efecto, como observa DENISART 102, por diversos Arréts del Consejo contenidos en la Colección de BORNIER ya citada 103, aparece que en el siglo XVII el rey admitía el recurso de casación al Conseil aun contra las sentencias de los jueces inferiores, contra las que habría sido utilizable la apelación. Pero más tarde esta posibilidad cayó en desuso, ya que el soberano que veía aumentar cada vez más el número de recursos al Conseil, consideró que contra las contravenciones a las ordenanzas cometidas por los jueces infe 99. En HENRION DE PANSEY, cap. XXXI, seo. X. También GILBERT DE VoIsINs admite que “il n’y a qu’un cas oú peut-étre, contre des arréts susCep tibles d’opposition, l’usage de la eassation ne paraitrait pas déplacé, ce serait celui de quelque entreprise de pouvoir ou de jurisdiction d’un excés di manifeste, qu’elle senibierait ne pouvoir étre arrété trop tót”. 100. Décisions (cd. 1786), voz Cassation, § IV, n. 1. 101. Sobre la tierce opposition, véase D’ESPEISSES, tít. XII, seo. II, art, fI, Des bures en opposition; POTUIER, Procédure, parte III, sec. II, § II. Era con siderado como parte en causa y por consiguiente admitido a recurrir en casación en interés público el procvreur général (DENISART, íd.); el recurso de éste, como he observado ya, debe considerarse como debido a una iniciativa de parte y no tiene nada que ver con la casación llevada a cabo por el rey de son propre mouve snent (anteriormente, n. 115). Sobre la facultad de recurrir en casación concedida a los procureurs généraux bajo el ancien régime, véase ALGLAVE, Action du mi nistére public (2 cd.), París, 1871, vol. 1, pág. 210. 102. Véase Cassaíion, § III, n. 1. 103. DENISART indica las decisiones contenidas en las páginas 37, 78, 115, 147, 186, 152, 172; pero no todas corresponden.

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riores era tutela suficiente la apelación a las Gours souveraines; y ha biendo subsistido la vía de la casación solamente contra las sentencias en dernier ressort, contra las que no cupiese, no ya la apelación, iii siquiera cualquier otro remedio ordinario o extraordinario, fué nece sario, a fin de que la sentencia fuese denunciable en casación, no sólo que emanase de una Gour souveraine, sino también que no se pudiese recurrir contra ella a uno de los remedios que las ordenanzas admitían contra las sentencias de los jueces soberanos, esto es, la simple opposi tion en caso de contumacia 104, la herce opposition, y, principalmente, la requéte civile. También éste se halla enunciado por GILBERT DE VOISINS como un principio fundamental del instituto 1O5 En virtud de este principio (el cual parece por otra parte que admitiese algunas excepciones en los casos en que concurrían la çasa ción y la requéte civile) la demande en eassation tenía verdaderamente el carácter de remedio extremo en sentido negativo que no podía verse, a mi entender, en la querela nullitatis del derecho común (véase, an teriormente, n. 73) ; en efecto, la casación no era admisible mientras contra una sentencia existía la posibilidad de otro remedio. DENISART explica esLa regla de un modo relativamente ingenuo, diciendo que al recurso de casación, el cual implicaba una reprobación contra ‘os jue ces, debían preferirse los otros remedios orque sont plus conformes au respect du tribunal 106• La verdadera explicación de esta regla debe, por el contrario, verse en el carácter absolutamente especial de la casa ción, que hacía de ella un instituto enteramente distinto de los ver daderos remedios procesales ordinarios y extraordinarios. Aun cuando algún escritor trate de la demande en cassation junto con la requéte civile, comprendiendo ambos institutos bajo el título des voies extraor dina’ires pour se pon rvoir contre les jugements 107, no se debe creer que la demande en cassation haya de considerarse como un instituto 104. POTIIIER, Procédure, parte III, sec. II, § 1. 105. “La cassation naturellement nc trouve sa place que lorsque l’ordre des jurisdictions est épuisé, ainsi que les yoles de drolt, et que les arréts ont reçu le dernier secan de i’autorité publique, On le remarque d’abord par rapport la voie de droit de la requéte civile, qui, lorsqu’elle est ouverte, exelut celle de la eassation. A plus forte raison, ji en est de méine Iorsqu’il y a la voie d’oppo sition contre les arróts par défaut en sur requéte, ou celle de la tierce opposition contre des arréts qui n’ont pas été rendus ayee celui qui veut les attaquer.” En HENnION DE PANSEY, loe. cit. Véase también DENISART, Cassaiion, § III, n. 2. 106. Véase Cassation, § III, n. 2. 107. POTHJER, Procédvre, p. III, sec. III, art. 1, § 1. Sin embargo, en el tratado Des obii ations, n. 855, habla sólo de la voie extraordinajre de la requéte civile.

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paralelo al de la requéte civile, con diversos presupuestos, pero con origen y finalidad conformes 108: en realidad, mientras la requéte ci vile era un verdadero y propio remedio procesal, una verdadera y propia voic de droit destinada a garantizar a las partes una mejor justicia, y podía, por consiguiente, puesta frente a la apelación, voie de droit ordinaire, ser calificada como una voie de droit extraordinaire, la demande en cassation no era una voie de droit, no era un remedio procesal ni, por consiguiente, un instituto clasificable en la misma categoría tille otros remedios procesales La demande en cassation (aparte la corrupción que la práctica, en interés privado, intentaba ejercer sobre su carácter primitivo: véase, anteriormente, ns. 122 y siguientes) tenía un lugar propio que no podía compartir con ningún otro institi cuando :to; contra una sentencia se habían agotado ya todos los remedios procesales establecidos en interés de las partes, fuesen ordinarios o extraordinarios, la demanda en casation intervenía para llevar a la controversia un criterio nuevo: la tutela política de la auto ridad sobcrana. Lógicamente, piles, no se debían contraponer en el antiguo derecho francés (al contrario de lo que ocurre en el derecho francés moderno, en el que pourvoi en cassation se ha convertido en un verdadero medio de impugnación; véase, más adelante, n. 197) las voies ordinaires de droit a las voies exlraordinaires de droit y entre estas últimas comprender también la demande en cassation; sino que se debía contraponer a las voies ordinaires y extraordinaires de droit el instituto de la casación, el cual precisamente de su naturaleza po lítica y extraprocesal derivaba el carácter de remedio extremo, utili zable solamente cuando hubiese sido agotado todo remedio procesal. Toda sentencia en dernier ressort, contra la que ya no se pudiesen utilizar la.$ voies de droil era, por lo demás, denunciable en casación; definitiva o interlocutoria 119, y de cualquier tribunal inapelable, aun de los más eminentes : queiqu’éminent que soit le tribunal qui les a rendus, paree que tous les tribunaux sont sonmis á l’autorité legisla— tive Ea notable a este respecto que aun contra los arréts del Con— 108. Tal era en Lorena, donde en virtud del art. XV del Édit. de 1716, los dos remedios de la requéte civile y de la cassation eran concurrentes y se excluían recíprocamente. 109. Vóanse las palabras de P0TIIIER, Procédure, citadas en el n. 118. 110. DENISART, Cassation, § III, u. 2: por ej. la sentencia que admitiese una prueba testimonial en un caso en que las ordenanzas la prohibiesen. 111. DENISART, id. Un ejemplo de casación de un Arrét del Grand Conseil puede verse en Áppendice, pág. 72.

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sejo se podía recurrir en casación al mismo Consejo 112; lo que de muestra que la demande en cassation funcionaba a veces como una verdadera querela nullitatis, destinada a remediar, más bien que el atentado a la autoridad real, lo que no es concebible en un acto del Conseil representante del rey, el vicio procedimental objetivamente considerado.

112. Reg. 1738, tít. IV, art. 31, en TARBÉ, Lois, n. 223; DENISARP, voz Con .seit du roi, § III, n. 11. Pero no se podía recurrir en casación Contra un Arrét del Con.seil que rechazase una demanda de casación: art. 39 íd., en TARBÉ, Loa n. 231.

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CAPITULO XVIII FUNCIONDEL “CONSEIL DES PARTIES” EN LA MONAR QUIA FRANCESA, Y EL PROCEDIMIENTOANTE EL MISMO

LA

SUMARIO — 126. Origen y funciones del Conseil des parfies. — 127. Requisitos formales del recurso de casación: procedimiento ante el Conseil des parties. — 128. El Conseil des parties no juzga el mérito de las controversias: sentido en que se debe entender este principio. — 129. Extensión del conocimien to del Conseil en el iudicium rescindens: a) errores in procedendo. — 130. b) Errores in iudicando: teoría de TOLOZANy enseñanza contraria de BOUTARIC. — 131. a) Errores relativos a la premisa mayor: interpre tación de las normas. — 132. Id. relativo a la premisa menor: la ca nación por iniquité manifeste. — 133. Providencias pronunciadas como con secuencia de la casación: judiciurn rescissoriurn. — 134. Confrontación entre el Conseil des parties y la Corte de Casación: diferencias fundamentales. — 135. a) Falta de garantías procesales. — 136. b) Acumulación de diversas funciones inherentes a la soberanía. — 137. e) Falta de la función unifi cadora de la interpretación jurisprudencial.

126. liemos visto, al referirnos al origen del Parlamento de París primero (en el n. 100), y del Grand Conseil, después (en el n. 116), cómo la suprema jurisdicción ejercida por los monarcas fran ceses llevaba a la creación de órganos judiciales separados del Consejo del soberano 1, y cómo el nacimiento de estos órganos, que tenían la función de ejercer en modo autónomo las atribuciones ejercidas hasta entonces personalmente por el rey, no quitó al Conseil que rodeaba al soberano las funciones judiciales que se consideraban inseparables de la soberai como, ía, por ejemplo, la de librar a los particulares las letires de justice. El derecho del rey de atraer al propio inmediato conocimiento las controversias de los particulares, si fué objeto de protestas por parte de los Parlamentos y de limitaciones por parte de las ordenanzas 2, no cesó nunca, en la práctica, de ser ampliamente ejercitado, en detrimento de las jurisdicciones ordinarias: pero este uso, jamás interrumpido en la práctica, de ininiscuirse el Conseil del soberano en la decisión de controversias privadas, se desarrolló gran —

1. También BOUCIIEL, Bibliothdque, 1, voz Conseil dr Roy, pág. 638, observa la identidad del procedimiento mediante el cual del Consejo político del rey se separaron, para asumir funciones judiciales, primero el Paría ment, y después el Grand Conseil. 2. Véase para mayores detalles CHENON, Ca.ssation, n. 11, pñgs. 31 y sigs.

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demente cuando la demande en cassat ion, de remedio excepcional diri gido a reprimir rebeliones aisladas de Parlamentos a la autoridad real, se convirtió en instituto regulador destinado a mantener a través de la iniciativa privada el respeto a las ordenanzas generales. Ocurrió de este modo que el Consejo de gobierno del soberano, el cual, cuando el Grand Conseil se convirtió en un órgano judicial autónomo, se reser vó, con el nombre de Conseil étroit o privé, solamente los negocios polí ticos, las m atiéresd ‘Éiat , volvió poco a poco a ocuparse también de las controversias privadas, especialmente cuando, en la primera mitad del siglo xvi, el Canciller POYET conirnença de préter l’oreille aux parties privées : se estableció después, para el regular funcionamiento del Consejo d Gobierno, que el mismo, en determinados días de la se mana, se reuniese no para discutir los negocios políticos sino para dar audiencia a los recursos des parties en materia judicial 5; y, finalmen te, la necesidad de separar el ejercicio de funciones tan diversas llevó, en el 1578 6, a la división del Consejo de Gobierno en dos secciones: una, el Conseil d’État, para los asuntos políticos; la otra, el Conseil des parties, para los asuntos judiciales. Las numerosas reformas que, hasta el reinado de Luis XIV, aumentaron el número de las secciones del Consejo real, cambiaron sus nombres, modificaron los oficios , dejaron intacto el Conseil des parties, que continuó siendo hasta la revolución la sección del Conseil du roi en que el soberano daba au diencia a las demandas de los particulares que recurrían a él en ma terias atinentes a la administración de la justicia 8 Múltiples eran, en el ámbito de esta genérica atribución del Conseil des parties, las específicas categorías de negocios encomendados al mis— 3. Véase flouc , voz citada, pág. 640; MORTET, voz Conseil cit., pág. 497. 4. PASQIJIER,Recherches de la France, II, 6, citado por CIIEN0N, Caasation, pág. 33; BOUCHEL, voz citada, pág. 640. 5. MORTET, pág. 499; B0IsLI5LE, Les Consejis sous Lonis XIV, págs. 376 y sigs., que en la pág. 380 explica la etimología de la locución Conseil des parties, exponiendo el desarrollo de la misma en los Reglamentos del 1560 en adelante. 6. MORIET, cit., pág. 500; CHENON, Cassation, pág. 34. Esto ocurrió con el Reg. de 11 de agosto de 1578, que se encuentra en GIRÁRO, Offices de France (París, 1645), 1, pág. 623. 7. Sobre estas modificaciones y sobre el definitivo ordenamiento del Conseii du Roi véanse, además, de los escritos citados de VALOIS, MORTET, BoIsLIsLE: ToLo ZAN, Réglen da ent Conseil, págs. 16-20; DENISART, Décisions (1786), voz Conseil du rey; MERLIN, Répertoire, voz Conseil du reí; TARB4, Loja, págs. 13 y sigs.; CHENON, Cassaiiov, pág. 45; HOLTZMANN, Ver!. Gcsch., III, Periode, 1. Kap., págs. 331 y sigs. 8. Acerca de la composición personal del Conseil des parties, véase, además de los escritos precedentes, SELIGMAN, Justice, págs. 50 y sigs.

El

‘Conseil des parties” en la monarquía francesa

mo; sin entrar aquí a enumerarlas todas “, observo, sin embargo, que las mismas podían elasificarse en dos grupos, como bases de los cuales estaban dos principios esencialmente diversos. En efecto, de un lado las partes recurrían al rey, representado por el Conseil des parties, como al juez supremo, como al supremo regulador de la buena marcha de la justicia; y en tal cualidad se incluían en la competéhcia del Conseil des parties las avocaciones por sospecha legítima °, el regla mento de jueces 11, la concesión de letires de justice, la 12 anulación , cuando eran contradictorias sentencias inapelables en los casos que no correspondían al Grand Conseil 13, etc. De otro lado, en cambio, las partes recurrían al rey representado por el Conseil des parttes, como al soberano legislador custodio del mantenimiento de sus leyes: y por tal niotivo correspondían al Conseil des parties las demandes en cassation por violación de las ordenanzas contra las sentencias in apelables De las atribuciones correspondientes al primer grupo no pretendo ocuparme: limito aquí mis investigaciones a establecer con qué formas exteriores y con qué fines intrínsecos el Conseil des parties decidía sobre los recursos de casación que se le presentaban por los particulares, y en qué medida la función •que el mismo ejercía en la monarquía fran cesa se puede parangonar con la que ejerce hoy en el Estado moderno la Corte de Casación. Yo me ocupo, en suma, del Conseil des parties solamente en cuanto el mismo tenía, más que otro sección cualquiera del Conseil da roi, la función de casar, a petición de parte, las sen tencias contrarias a las ordenanzas reales; pero sin dejar de recordar que en eu tlquiersección del Conseil da roi podía ser decidida la casa ción de una sentencia a iniciativa del rey, por medio de un arrét de son propre mouvement, y que también las demandas de casación pre sentadas por los particulares podían ser dirigidas a una sección diversa del Conseil des parties, cuando la ordenanza violada se refería a ma terias de orden público 15 pág.

ya

9. Véase DENISARI cit., voz Coaseil du roi, § 2, n. 9; TARB Cassation, , 15; BOISLISLE, escrito citado, pág. 382. 10. Reg.28 de junio de 1738, parte II, tít. 1. 11. Ord. de 7 de agosto de 1737; Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tít. 1. 12. Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tít. III. 13. Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tít. VI. 14. Beg. de 28 de junio de 1738, parte II, tít. IV. 15. Anteriormente, n. 115 y los pasajes de DENISART, voz Conseil dx roi, citados.

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127. Es necesario referirse, en primer término, a los requisitos formales del recurso de casación y al procedimiento que se seguía para su decisión en el Conseil des parties. Los requisitos formales eran casi todos la consecuencia de una extensión al recurso de casación de reglas procedimentales ya esta blecidas pee las antiguas ordenanzas para ios remedios de la proposition d’erreur y de la requéte civile; la demande en cassation, la cual sustan cialmente tenía, como se ha visto, naturaleza totalmente diversa de la de las verdaderas y propias voies de droit, derivó así de éstas sus formas exteriores, justificadas por una necesidad única de impedir los abusos de los litigantes, siempre dispuestos a valerse de los recursos para alargar los procesos: paree que la partie condamnée ou abonde dans son sens, ou se flatte qu’en fatiguant sa partie elle en aura meil leure eomposition 6. A tal fin la demande en cassation estaba limitada a un término que, como el fijado para la requéte civile, era ordina riamente de seis meses, salvo una mayor extensión en casos especiales 17; debía ser presentada por medio de una requéte conteniendo los motivos por los cuales se pedía la casación 18, y firmada, como garantía de seriedad, por dos abogados antiguos, además de por el defensor del recurrente 19; debía ir acompañada por una copia de la sentencia cuya casación se pedía 20 y por el resguardo de un depósito de 150 liras, en caso de sentencia dictada en juicio contradictorio y de 75 liras en caso de sentencia contumacial—, el cual, si el recurso era rechazado, —

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16. GUILLARD, Histoire du Conseil, págs. 94-95, citado por BOISLISLE, escrito pág. 419. 17. Reg. 1738, p. II, tít. IV, arts. 8-17 (en TAaBÉ, Lois, ns. 200-209); DENISART, voz Cassation cit., § V. Véase en Cuanto al paralelismo con la requéte civile, el art. 5 del tít. XXXV, Ord. 1667. Por el Edicto de Lorena de 1716, art. VII, el término ordinario era de un año; y había una surnina Cassalionis de 1000 francos (art. IX). 18. Reg. 1738, p. II, tít. IV, art. 1 (en TAimÉ, a. 193). La necesidad de la motivación se remonta a la Ord. de 1344, art. 9, relativa a la propositio d’errevr. DENISARI, Cassation, § VI, n. 3, da la fórmula de esta requéte, en la que, después de referirse a la sentencia contra la que se dirige el recurso y de exponer los motivos del recurso, el .suppliant concluye “qu’il plút a sa Majesté casser et annuller l’arrét rendu par. .. eomme contraire á telle loi, ensemble tout ce qui l’a suive”. Igual disposición en el Édit 1716 de Lorena, art. VI. 19. IReg. 1738, p. II, tít. IV, arts. 2-3 (en TARBÉ, ns. 194-195). Esta dispo. sición ya se encontraba en el art. 10 del IReg. citado de 1660; véase en cuanto a la requéte civile, art. 13, tít. XXXV, Ord. 1667. El Édít de Lorena exigía l firma de tres abogados antiguos, además dei recurrente (art. VI). 20. Reg. 1738, p. II, tít. IV (TARBÉ, n. 196). El art. XIX del Edicto de Lorena impone también la producción de documentos. cit.,

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El “Conseil des parties” en la monarquía francesa quedaba a beneficio del rey a título de multa contra el recurrente temerario 21 Eran, todas ellas, formalidades establecidas bajo pena de inadmisi bilidad del recurso, al objeto de reprimir la que B0itNIER llama 22 cupi dité de piaider de los particulares; y estaban, por consiguiente, exentos de la observancia del término y del depósito preventivo de la multa los recursos interpuestos por los procureurs générauz en matiére déma niale o en interés público 23 El procedimiento que se seguía en cuanto a las decisiones ante el Conseil des parties era algo complicado, y puede dividirse en dos fases con caracteres distintos. La primera fase, en la que se manifiesta mejor la naturaleza abso lutamente especial del recurso de casación, el cual, más que un remedio referente al mérito de la controversia entre las partes, era una queja dirigida por una parte al soberano contra lo hecho por los jueces, se desarrollaba sin contradictorió y sin publicidad, al objeto de permitir al Conseil des parties examinar la llemanda del recurrente, y darse cuenta, dejando por ahora de lado las razones del adversario, de su seriedad. Presentada la demanda al grefficr del Conseil, sin efecto sus pensivo alguno sobre la ejecución de la sentencia denunciada 24, debía, ante todo, ser nombrado, a petición del recurrente, un relator 25 Pero 21. Reg. 1738, p. II, tít. IV, art. 5 (TARBIí, n. 197). También esta disposi ción encuentra sus precedentes en las multas, a depositar previamente, que las ordenanzas francesas disponían en caso de Vroposition d’erreur y de reqvéte civile (véase, anteriorniente, a. 103 nota). En Cuanto a la casación la obligación del depósito preventivo fué introducida, según BORNIER, Conférences, 1, 271, por el Beg. de 1660; el Reg. de 3 de enero de 1673, art. 62, de conformidad coi el art. 16, tít. XXXV, Ord. de 1667 para la requéte civile, disponía un depósito de 300 liras para el rey y 150 para la parte contraria; el Reg. de 27 de octubre de 1674, art. VIII (en BORNISR, II, 638), abolió el depósito preventivo, niante ajeado sin embargo la multa a pagar una vez que el depósito hubiera sido recha zado, pero un Arrét ya citado, del 3 de septiembre de 1698, confirmé la obligación del depósito preventivo; el Arrét del 3 de febrero de 1714 dividió la multn en dos mitades: la primera a depositarse al presentar el recurso; la segunda, cuando fuese declarado admisible, antes de la decisi El n. Rcg. de 1738 conservé el depósito sólo en cuanto a la primera (véase TARBÉ, anotación al n. 197 citado). según el Édit de Lorena, art. X, el depósito era de 600-300 francos, de los que correspondían 2/3 al príncipe y 1/3 al contrario. 22. Conférences, 1, 270. 23. Reg. 1738, p. II, tít. IV, arts. 16-17. 24. Reg. 1738, art. 29. Así finalmente por la Ord. de 1344 en cuanto a la proposition d’erreur; véase en cuanto a la req. civ. Ord. de 1667, tít. 35, art. 18, y en cuanto a la casación, Reg. de 3 de enero de 1673, art. 65, y Reg. de 17 de junio de 1687, art. 41. Edicto de Lorena, art. VI. 25. Reg. 1738, tít. cit., art. 7-8 (TARBÉ, ns. 199-200).

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antes de ser llevado a la decisión del Conseil, el recurso debía pasar por un primer examen de los sieurs Commissa&es, nommés en général pour l’examen des demandes en cassaiion 26, quienes, a semejanza de muchísimos bureaux constituídos dentro del Conseil para preparar e instruir sus asuntos 27, constituían el llamado burean des cassations 28, encargado ae verificar si las demandas de casación nc sont pas dénuées de tout fondement, de nzani qu’il re soit mutile de les exarniner au Conseil 29; los eommissaires examinaban superficialmente el fundamen to del recurso 30 y podían también rechazarlo sin más, siempre que fuese por unanimidad, pues si alguno de ellos era contrario a recha zarlo debían transmitir la decisión definitiva al Conseil 31 Cuando la demande en cassation había superado esta primera invesligación, la cual tenía lugar sin investigación del recurrente y sin comunicación al adversario, la misma pasaba a la decisión del Conseil des parties que deliberaba, igualmente, sin formalidad alguna de audiencia ni de con tradictorio: sobre la relación hecha por el Consejero que había sido nombrado a tal fin desde la interposición del recurso y que reflejaba la opinión del bureau, el Conseil des parties examinaba el fundamento de la demanda a base soiamente de las deducciones del recurrente sobre las cuales tomaba su propia decisión. Dos circunstancias hay que mues tren la característica absolutamente propia de esta primera fase del procedimiento, que responden a la naturaleza sustancial del recurso de casación: la primera, la absoluta prohibición al greffier del Coricejo de comunicar al adversario del recurrente la presentación de la demande en cassation, antes de que el Consejo hubiese decidido sobre 26. Reg. 1738, tít. cit., art. 21 (TARBÉ, o. 21). 27. Acerca de los cuales véase DSN1sART, voz Conseil da roi, § III. 28. Véase, en cuanto a la composición de este burean, que se llamaba más propiamente el bureau pour la eomrnenicution des requétcs en eassation, DENISARI, voz Conseil da roi, § III, a. 1; TOLOZAN, Eéglement, pág. 457; CHENON, Cassa tion, 52; CRÉPON, Cassation, 1, ns. 50 y sigs.; SELIGMAN, Juslice, pág. 52. Este Barean, el cual era en cuanto al Conseil des parties lo que en los Parlamentos eran los “bureaux des graos et pelits commissaires, qui dans es conrs examinent les instanees et procés avec le rapporteur, avant que ce dernier fasse son rappo a la chambre” (DENISART, loe. cit.), es el origen de la Seetion des reqnétes de la a’tual Cour de cassation francesa. Su finalidad fundamental, aún bajo el anciet riginle, era el de disminuir el número de los recursos infundados: tanto es asi ue, habiendo sido abolido en 1673, fué preciso restab!eeerlo en 1684, porque aumentaban los recursos vejatorios: FAYE, Cassation, o. 22, 29. DENISART, voz Cassaiion, § VI, u. 10. 30. TARBÉ,en nota al n. 2] 3, afirma que los Coinmissaires debían examinar la vérité des faits et la pertinence des snoyens. 31. DENISART, voz Cassation, § VI, n. 10. Véase CRÉ’oN, Cassation, u. 68.

t

El “Conseil des parties” en la monarquía francesa ella, y de aceptar en esta fase y de transmitir a los consejeros aucune requéte ni mémoire pour répondre aux demandes en cassation 32; la segunda, la facultad que tenía el Conseil, cuando no encontraba en el recurso elementos decisivos para formarse una convicción, de reclamar a la Corte, por la cual había sido pronunciada la sentencia, el envío de los motifs sobre los cuales la sentencia misma se basaba. Estas dos particularidades demuestran: la primera, que el exa men introtuetivo del recurso tenía lugar sin tomar en consideración para nada los derechos de los particulares litigantes: les demandes en cassatio doivent n rester inconnues jusqu’á ce qu’il eút été jugé si elles méritaient d’á reinstruites porque su interposición contemplaba ante todo el interés del rey; la segunda, que el recurso era, en sustan cia, un ataque dirigido contra los jueces, a los cuales se daba el medio, con el envío de los motivos de su sentencia, de defender su obra y de sostener el fundamento de su decisión admitiéndose así, en esta pri mera fase del procedimiento en la que estaba excluído el contradictorio entre las partes, una apariencia de contradictorio entre el recurrente y los jueccs del mérito. Cuando el Consejo, o del simple examen de las deducciones del recurrente, o de la lectura de los motivos exigidos a los jueces había obtenido elementos suficientes para decidir, emitía un arrét, mediante el cual podía rechazar el recurso por estar mal fondé en los motivos sobre los cua’es se basaba, o por non recevable por razones de forma , o bien, cuando la contravención denunciada en el recurso era evidente, casar sin más la sentencia, de plano, sur l’exposé de la requéte, sans cornmunication d l’autre partie En tales dos hipótesis, el arrét del .

32. Reg. 1738, tít. cit., art. 32 (en TARaS, u. 224). En el mismo sentida ya el art. 37 del Reg. de 17 de junio de 1687. Los Arréts del 19 de agosto de 1769, art. 6, y 4 de noviembre de 1769, prohibieron incluso hacer imprimir memorias relativas a la casación durante esta primera fase del procedimiento, y el Arrét de 18 de diciembre de 1775 extendió esta prohibici(u al mismo recurrente, a fin de evitar toda pubiicidad sobre el recurso (ea TARaS, Lois, as. 506 y sigs.; DENI SART, voz Conseil da roi, § II, a. 10). 33. Citado Árrét del 18 de dic. de 1775. 34. Véase la carta de 5 de junio de 1750 de D’AOUESSEAU, con la cual (Oeuvres, X, 22) trata de limitar la costumbre de los Parlamentos de transfor mar los motivos que enviaban al Conseil en verdaderas y propias defensas del mérito de su fallo. 35. Reg., tít. cit., art. 25 (en TARaS, n. 217). 36. DENISART, voz Cassation, § VI, u. 14, quien sin embargo advierte que “comme on nc peut priver personne de son droit sans l’entendre, celui qui a obtenu cet arrét, et é l’insn duquel u a été cassé, peut, s’il trouve que la cassation a été surprise, fornier opposition l’arrét qui la prononce”. Véase CHENON, Casva tion, 53.

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Consejo tenía un valor definitivo, porque en el primer caso el recurso era rechazado sin posibilidad de proponerlo de nuevo y en el segundo se pronunciaba sin más la casación. Ahora bien podía ocurrir que el Consejo no hubiese obtenido en esta primera fase los elementos suficien tes para rechazar el recurso, pero, por otra parte, no estuviese convencido plenamente de su fundamento: en esta hipótesis se limitaba a reconocer que la demande en cossation mérite d’étre instruite contradietoirement ayee teutes les parties intéressées 38, y, reservándose tomar una decisión definitiva hasta después de haber oído las razones de las otras partes, reclamaba entre tanto de los jueces el envío de los motivos, si no lo había reclamado ya antes de pronunciar el arrét, y ordenaba la comunicación de la demanda de casación a los interesados Este arré!, que tomaba el nombre de arrét de soit eommuniqué 40, no significaba en absoluto la aceptación del recurso, sino solamente, por decirlo así, tomarlo en consideración, de suerte que después del mismo se decía que la requéte est admise, paree qu’elle est admise po ’ur étre diseutée 41; el efecto del arrét de soit communiqué era, pues, el de cerrar la primera fase del procedimiento no contradictorio, para abrir la segunda fase en la que se adnitía el contradictorio de todos los interesados. El arrét de soit communique’ debía ser notificado dentro de los tres meses al adversario del recurrente 42, y en esta notificación tenía su origen, entre aquellos que habían sido partes en el juicio de mé rito, la relación procesal de casación. Enumerar minuciosamente todos los actos singulares de que se componía esta segunda fase del procedi miento seria ocioso para mí 43; me basta hacer observar que la parte a la cual se notificaba el arrét podía, dentro de términos precisos, constituir abogado, examinar las deducciones del recurrente, producir eontradeduç.cjones, hasta que, una vez terminada la instructoria, que se desarrollaba enteramente por escrito, el Conseil des parties decidía definitivamente sobre las razones aducidas en contradictorio por las partes. En sus primeros tiempos, el Co’nseil, antes de deliberar, daba audiencia a las partes y a sus abogados 44; pero muy pronto desapare .

37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44.

Reg. 1738, tít. cit., art. 39 (en TARBÉ, n. 231). Id., art. 28 (en TARBÉ, n. 220). Id. id. BENISART, Ca.na ion, § VI, n. 11. DENISART, id. id. R.eg. 1738, tít. cit., art. 30 (en TARBÉ, n. 222). Véase CHENON, Cassation, ns. 18 y 19. TOLOZAN, Réglement, pág. 411; CHENON, Cassaiion,

pág. 54.

El “Conseil des parties” en la monarquía francesa ció también esta manifestación de oralidad, y el procedimiento se desarrolló enteramente por escrito, sin audiencia y sin publicidad Dejando para muy en breve el examen de los límites dentro de los cuales se extendía el conocimiento del Conseil des parties, observo desde ahora que esta última fase del procedimiento conducía necesariamente a la aceptación o al rechazo de la demanda de casación: en este caso, la vía de casación quedaba definitivamente precluída 46, mientras en el primero se producían, según los motivos por los cuales la casación había tenido lugar, efectos diversos, que dentro de poco examinaré. Resumiendo en forma sistemática el procedimiento de casación ante el Conseil des parties, el mismo se dividía en dos fases: la primera, secreta y ‘inilateral; la segunda, con la participación en contradictorio de todos los interesados; pero la primera fase se subdividía a su vez en dos estadios menores, el primero de los cuales se desarrollaba ante el burean de los commissaires, para el simple examen del recurso, mien tras en el segundo, que se desarrollaba ante el Conseil, podían ser oídas, en defensa del fundamento de la sentencia denunciada, las razones de los jueces que la habían pronunciado; en la segunda fase, en contradictorio con las jieducciones del recurrente, se tenía en cuenta por un lado las razones de ‘os jueces que habían pronunciado la sen tencia denunciada, y por otro las contradeducciones presentadas por aquél que en el juicio de mérito había sido parte vencedora. El rechazo del recurso podía ocurrir, así, o por decisión del bureau, tomada por unanimidad, o por decisión del Conseil des pariies antes de la apertura del juicio contradictorio, o, finalmente, por decisión del mismo Conseil, después de la instructoria en contradictorio; en cambio, la aceptación del recurso solamente podía decidirse por el Conseil, o en virtud de examen de la demanda o después de la instructoria en contradictorio. El ret hazodel recurso tenía efectos diversos según que ocurriese en la primera o en la segunda fase del procedimiento. Si el rechazo ocurría ante el burean o ante el Conseil antes del arrét de soit com muniqué, el recurrente perdía a favor del rey la suma de ciento cin cuenta o de setenta y cinco liras, que debía haber depositado en el momento de la presentación del recurso en cambio, si el rechaso ocurría después del arrét de soit comniuniqué, la multa a favor d l rey se elevaba, a causa de las mayores molestias que el Conseil había 45. 46. 47.

CRENON, Caszation, 54-57. Reg.de 1738, tít. cit., art. 39. Reg. 1738, tít. cit., art. 25 (en TARBÉ, a. 217).

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recibido del recurrente, a trescientas o a ciento cincuenta liras (suma en la cual se entendía comprendido el depósito hecho en el momento de la presmtación) y podía también ser aumentada s’il est a•insi ardan— 48; además, en este caso, y por haber Si(To traída a la causa sin fundamento también la parte contraria, llamada en contradictorio, el recurrente debe pagar a la misma la suma de ciento cincuenta o de setenta y cinco liras a título de resarcimiento (indeniniié) .

128. Teniendo así una idea de la providencia exterior con la cual el Conseil des parties deliberaba sobre las demandesen cassalion, debemos detenernos ahora a examinar los límites dentro de los cuales, al deliberar sobre tales demandes, se extendía el conocimiento del Con seil, y el procedimiento lógico mediante el cual esta suprema asamblea llegaba a acoger o a rechazar la petición del recurrente. Hemos vista a su tiempo que el acto con el cual el soberano casaba una sentencia contraria a su voluntad no era originariaineiite un. acto de jurisdicción (u. 113), y que el recurso de casación concedido a los particulares no surgió como el ejercicio de un verdadero derecho do impugnación, sino como una denuncia destinada a poner en niovimiento un poder soberano (n. 119). En correlación con estos principios esta blecidos para el instituto de la casación, se debe considerar que, de la misma manera que el recurso de casación no podía estimarse una voie de droit en el significado procesal ordinario, así el Conseil des parties, en cuanto se ocupaba de los recursos de casación, no podía ser con siderado un verdadero y propio tribunal destinado a decidir sobre el mérito de las controversias por medio de la declaración de certeza de los derechos subjetivos de las partes. El procedimiento que se seguía ante el Conseil des parties, no tenía, pues, la naturaleza de un grado de jurisdicción, de una nueva instancia superior a la de las Cortes soberanas: solamente contra las sentencias en dernier ressort podía utilizarse el recurso de casación (véase, anteriormente, n. 125), y el recurso de casación no abría un ulterior ressort en el que se volviese a tratar el mérito de la controversia. GILBERT DE VoIsINs ° se expresa sobre este punto de un modo clarísimo: La voie de cassation, n’étant pas une vo’ie de ressort, n’engage pas le jugement du fond, et ji nc —

la

48. Reg. 1738, tít. cit., arts. 35-36 (TARBÉ, as. 227-228). 49. Art. 35 cit. Ya el rechazo de Ja propo ition d’erreur daba lugar, Ord. de 1331 (véase, anteriorniente, a. 103, nota), a una duplez eme’ada. 50. En HENRION DE PAN5EY, cap. XXXI, sec. X.

por

El “Conseil des parties” en la monarquía francesa doit pas élre cumulé ayee elle. C’est en quoi la cassation difflre de l’appei; différence qu’ii importe essentieilernent de maintenjr, pour ne pas conf ondre insensiblement les tribunauz de premier ordre ayee soumis d l’appei. L’appel remet le fond en question; la cassation, a’u contraire, attaque un arrét revétu d’vne pleine autorité dont it ne peut étre depouillé qu’autant qu’il se trauve en excéder les bornes legitimes; y el Arrét de 18 de diciembre de 1775 expresamente d s aprueba a quien quisiera envisager la resso &rce de la cassation comme une voie ordinaire et comn unee esp iee d’appel au Conseil. Así, pues, si el Conseil des parties, al examinar el fundamento de los recursos de casación propuestos por las partes obraba como vigi lante de las Cortes soberanas y controlaba el que las mismas no exce dieran los límites de la jurisdicción, no venía con esto a asumir el papel de un órgano jurisdiccional, ni a formar parte del ordenamiento judi cial, sino que continuaba siendo un órgano exclusivamente político. Que el Conseil des parties no era un verdadero y propio tribunal, lo afirman concordemente los escritores franceses del siglo XVIII. Le ca ractire propre du Conseil du roi enseña GTLBERTDE VOISINS 52 est de ten les r tribunaux en r gle el non pas de prendre leur place. DENISART ° escribe que el Conseil des parties ‘n’est point juge des différens des parties, mais seulemeul de la eompétence des juges et de la validité de leur arrét. Y MERLIN: En général, le Conseil du roi ne diffire pas mo’ins des tribunauz ordinaires de justice dans sa forme extérieure que dans son objet, qui n’est point la justice distributive, mais seulenient la manutention de l’ordre étabij par les bis et ordon— nances du oyaume pour l’administratjon de l’État. It n’est point direc tement juge des différends des particuliers, mais seulement de la compétence des juges et de la validité de leurs arréts La función del Conseil des parties no era, pues, la de un tribunal supremo, colocado por encima de todos los organismos judiciales inferiores, pero desti nado a servir al mismo fin que ellos; el Conseil no se cuidaba de lo que MERLIN llama la jus tice disiributive, o sea resolver las controversias privadas aplicando el derecho al hecho concreto, sino que examinaba solamente si en los juicios seguidos ante los verdaderos y propios tri —

de

51. En TARBÉ, n. 515. 52 En TARBÉ, pág. 63. 53. Voz Conseil du Roi, § I I, n. 9. 54. MERLIN, Répertoire, voz Conseil du roi, u. VIII. Véase también Encyclop. DIDEaor y D’ALEMEERT, voz Conseil du roi, vol. IV, pág. 18, col. 2 .

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bunales habían sido fielmente observadas 1a ordenanzas del rey; no reprimía las violaciones de los derechos de las partes, sino la rebe lión de los jueces a la voluntad soberana contenida. en las leyes. El Conseil, ea srnna, no se encontraba ante una relación controvertida de derecho sustancial a decidir, sino ante una sentencia definitiva: la relación sustancial, el mérito, el fond había sido ya decidido por un arrét que tenía la categoría de cosa juzgada; y tant que l’orrét subsiste, tout est terminé; ji faut qu’ii soit détruit pour que le fond renaissc El examen del Conseil no tenía, pues, por objeto la controversia, sino que se limitaba a controlar la regularidad del fallo, para ver si se estaba en el caso de destruirlo; y si consideraba necesario eliminarlo, no procedía con ello a decidir el mérito, sino a crear la necesidad de hacer decidir nuevamente, por la autoridad competente, el mérito: comme dans la cassation, l’autorité n’agit que sur l’arrét, en le dé truisant elle laisse le fond á juger de nouveau 56 Así, pues, cuando GILRERT na VoIsINs afirma que c’est la maxime inviolable du Conseil privé, de nc jamais toucher au fond dans le jugement de la cassation , se debe entender esta máxima en dos sentidos: ante todo, en el sentido de que el Conseil, para decidir si el fallo debía ser casado, no debía ingerirse en su justicia intrínseca ni confrontarlo con la relación sus tancial existente en la realidad, sino solamente examinar si en la sen tencia, en sí y por sí considerada, aparecían contraventions aux ordon nances u otras irregularidades formales; en segundo lugar, en el sen tido de qne, cuando el Conseil, comprobada la irregularidad de la sentencia denunciada, la casase, no debía proceder a una decisión po sitiva del mérito, sino que debía dejar a los jueces ordinarios el oficio de juzgar definitivamente la controversia. Expuesta así, sumariamen te, la naturaleza de la función que el Conseil habría debido teórica mente llenar en relación a su finalidad política, debernos ver ahora que estos principios eran objeto en la práctica de numerosas excepcio nes: esto se verá estudiando, primero, cuáles eran los límites de la cognición del Co’nseil al comprobar los vicios del fallo sobre los cuales se fundaba la casación, y, secundariamente, qué providencias tomaba el Conseil cuando, al pronunciar la casación de una sentencia, deter minaba la reapertura del conocimiento en cuanto al mérito. .

55. 56. 57.

GILBERT DE VoIsINs

Id. id. Id. id.

(en TARBÉ,

$g.

63).

El “Conseil cies parties” en la monarquía francesa 129. Al examinar dentro de qué límites se extendía la cognición del Gonseci, es oportuno distinguir dos hipótesis: a) que el recurso de casación se basase sobre un error in procedendo, b) que se basase so bre un error in iudicando. —

a) Cuando el recurso de casación era motivado por una violación de las ordenanzas relativas al procedimiento o, en el último período del instituto bajo el ancien régime, por cualquier nulidad procesal, la cognición dci Conseil des parties consistía en un examen de las acti vidades procesales realizadas ante los jueces de mérito, para darse cuenta de si las mismas correspotidían a aquellas actividades que según las ordenanzas habrían debido desarrollarse a fin de que se tuviese un proceso regular y válido. La cognición del Conseil se dirigía en este caso a confrontar el modo en el cual el proceso se había desarrollado con el modo en el cual habría debido desarrollarse: la no coincidencia de estos dos términos, la divergencia entre aquello que la ordenanza quería que se hiciese y aquello que en realidad se había hecho, demos traba, sin más, que era fundado el recurso de casación, sin necesidad de indagar si el juez, al operar en modo diverso del querido por la ordenanza, había con ello querido negar el valor general de la orde nanza misma. Así, por lo que se refiere a los erores in procedendo, no se puede decir que el Conseil se ocupase solamente del dercho, puesto que para juzgar si el derecho había sido violado, le era necesario comprobar cómo se había desenvuelto en concreto la actividad procesal de los jueces y de las partes, o sea extender la propia cognición también a la serie de actos desarrollados en la realidad, de que se componía el proceso de mérito. El modo con el cual el Conseil des parties procedía a decidir los recursos de casación derivados de vicios de actividad ocurri dos en el juicio de mérito, se puede seguir en la colección de Árrét» recogidos por BORNIER, que casi todos se refieren a casaciones basadas sobre algún error in procedendo. Cito sólo dos ejemplos: por arrét de 6 de agosto de 1668, el Conseil casa una sentencia dictada por el Parlamento de Burdeos porque la citación con que se iniciaba el juicio no contenía la elección de domicilio exigida por los artícu’os 2 y 12 del Tít. II de la Ordenanza de 1667 por arrét de 27 de agosto de 1668, el Conseil casa una sentencia porque en la deliberación de la misma había tomado parte un juez recusado, el cual habría debido que 58.

BORNIER,Appendice,

pág.

1.

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dar excluí4o en virtud del art. 6 del Tít. IV de la Ordenanza de 1667 En éstos y en casos semejantes el motivo de casación no reside en el tenor de la sentencia, sino que consiste en un hecho extraño y ante cedente a la sentencia, que el Conseil debía comprobar antes de pro nunciar la casación: para juzgar si la ordenanza, que prolfibía la intervención en la deliberación de un juez recusado, había sido violada, era necesario que el Conseil indagase de hecho qué jueces habían sido en realidad recusados por las partes, y cuáles hubiesen tomado parte en realidad en la sentencia; y lo mismo se puede decidir en los casos aná logos, en los que la cognición del Conseil se extendía a comprobai’ la existencia real y el modo concreto de ser de todas las circunstancias de las que resultaba el proceso. .

130.— b) Más difícil es establecer los límites dentro de los cuales se extendía la cognición (le! Co’nseil cuando el recurso de casación se basaba en un motivo relativo al mérito, esto es, sobre un error in indicando. Se sabe que, por principio general, el simple mal jugé, de la misma manera que no podía dar lugar a requéte civile, no constituía tampoco no motivo suficiente para recurrir en casación (véase, ante riormente, n. 124) ; el Conseil, por consiguiente, no se cuidaba de exa minar si la conclusióii del silogismo formado por los jueces de mérito, en la que se afirmaba o se negaba la existencia de una voluntad de ley especia! y concreta, correspondía a la realidad de la relación sus tancial, sino que indagaba solamente si en las premisas los jueces del mérito habjau obedecido a principios jurídicos en algún modo contra rios a las ordenanzas reales °. Diremos, pues, que por lo general el Conseil no entraba a indagar las cuestiones de hecho; pero, ¿podremos decir, a la inversa, que el Conseil extendía Su examen a toda euestió de derecho? Si debemos aceptar las enscíianzas que nos ofrecen los juristas franceses, es necesario estimar que no todos los errores de de recho daban lugar a casación, sino sólo los más graves y evidentes: se enseña, en efecto, que, para que exista casación, es necesario una contravention claire et precise aux ordonna es una con ravent ion formelle 62, una decisión directernent contraire a las ordenanzas Y ,

.

59. Id. id., pdg. 100. 60. DENISART, voz Cassation, § II, a. 4: “. . TI peut y avoir beaueoup cas oS, quoique le jugemerit soit injuste, en nc peut le faire easser”. 61. JOLY D 5 FLEIJRY, Memoria eit. 62. POTRIER, Frocédvre, parte III, see. III, art. II. 63. Enepelopédje voz Cassation, cit.; DOMAT, cit.

de

El “Conseil cies parties” en la monarquía francesa resume estas enseñanzas con palabras que no puedo dejar de reproducir, tanta es su importancia para el punto de que me estoy ocupando: Un moyen de cassation nc peut étre solide qu’antant qu’il renferme une contravention claire et précise á une loi connue des juges, c’esi a dire, qu’auiant qu’il fait reír que la disposition de la ioi et celle c m jugement sont tellement opposées qu’elies se clétruisent, po’ur ainsi dire, respectivement et nc peuvent subsister ensembie. Car, si la disposítion du jugement peut élre exéeutée sans que la loi puisse en recevoir d’atlejnte, il serait centre toute raison de présumer que les juges eussent voulu rendre une décision contraire á la ioi. La présomp tion est, am contraire, qu’ils ont mis dans leur jugement la disposition dont on se plaini par des moiifs qui peuvent étre alliés ayee la loi. Ainsi trois eonditions sont principaiement requises pour qu’un no yen de cassation puisse réussir: 19 qu’il y oit une loi vivante, et connue des juges que i’on acense d’y avoir contravenu; 29 que la disposition de leur jugement soit CO?tradictoire ayee celle de celle leí; 39 qn’ii n’y ait rien, dans le fait partículier, qui puisse faire disparaítre celle con iradiction Si en estas palabras de TOLOZANse reflejase fielmente lo que era el funcionamiento práctico del recurso de casación, se encontraría una gran analogía, por no decir una coincidencia perfecta, entre el principio que justifica este instituto y el principio que constituye la base en el derecho romano de la nulidad por error contra ius constitu tionis (véase, anteriormente, u. 19) : en el derecho romano, como se ha visto, el único error in iudicando que producía la nulidad de la sen tencia, era el relativo a la existencia y a la obligatoriedad de una norma; y en el derceho francés la casación podía ocurrir, según las palabras de TOLOZAN, solamente cuando el juez se negase a considerar como obligatoria una norma existente, cuando en su decisión demostrase no haber tenido en cuenta una ordenanza real con la cual su sentencia era inconciliable. Tal analogía se podría, por lo demás, justificar también tomando por base la afinidad del motivo político que originó en Roma la nulidad de la sentencia contra ms constitutionis y en Fran cia la casación de la sentencia que contenía una contraveución a Jan ordenanzas: en el derecho romano la impersonal Constitutio afirmaba contra el juez su autoridad desconocida; en el derecho francés, el sobe rano en persona intervenía para reprimir la insubordinación de los TOLOZAN

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64.

Reproducido por HENRION DE PANSEY,

cap.

XXXI,

sec. X.

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jueces a su soberanía; pero el concepto lógico fundamental era igual en los dos casos, y la represión se dirigía solamente contra aquellos errores in iure que contuviesen un atentado a la santidad de la norma en general, una usurpación llevada a cabo por el juez en daño del poder legislativo. Se debería, pues, concluir que el único error de derecho que legitimaba en Francia la casación era el mismo que el derecho romano llamaba error contra ius constitutionis, el que el de recho común llamaba error expressus contra ius, y el derecho alemán error contra ius in thesi clarum (véase, anteriormente, n. 62) ; y siendo así, se debería también como consecuencia considerar que la investiga ción del Conseil des parties investido de un recurso de casación por error in iudicando se limitaba a controlar si el juez de mérito, en la premisa mayor de su silogismo, había sentado una afirmación general de derecho inconciliable con una ordenanza, sin oduparse de si el mismo juez se había podido equivocar al apreciar el significado de una or denanza, o apreciado erróneamente los caracteres jurídicos del hecho sometido a decisión. La enseñanza de TOLOZAN, en sustancia, se resume diciendo que la casación podía tener lugar solamente cuando el juez hubiera negado en general el valor obligatorio de una ordenanza (y negado conscientemente, ya que la casación, a diferencia de la nu lidad romana, tomaba en consideración el elemento intencional del juez) ; no cuando el juez, dispuesto a observar fielmente el mandato de la ordenanza, hubiese cometido un error al interpretarla, o cuando, ‘in hypothesi, hubiese errado al aplicarla al hecho. Esta conclusión, que correspondería al carácter político del insti tuto dirigido a reprimir no todo error de derecho sino sólo aquel que lesionase la autoridad soberana, no el vicio de la sentencia objetiva mente considerado, sino sólo la voluntad subjetiva de obrar contra el mandato del rey, se eiicuentra, sin embargo, impugnada por un comen tador de la Ordonnance civile, BOUTARIC, quien, al explicar el signi ficado del art. VIII del •Tít. 1 (véase, anteriormente, el n. 111), se refiere a las distinciones que las leyes romanas hacían entre la sen tencia contra ius constitutionis, dada por el juez en ordonnant que la Loi ne doit pas étre observée, y aquella contra ms litigatorias, pronun ciada en décidant que la loi nc trouve ancune appiication á la cause; y concluye : L’article que nous expiiquons rejetie imites ces distinctions; la conf raventjon mix ordonnances, édits cf déclarations, de quelque maniére et en quelques termes qu ‘jis soient con çus, emporte nullilé, et pour ce qni re garde les sen tcnces ou jugenients, la maniáre de pronon

El “Conseil des parties” en la monarquía francesa cer nc garaniit pas la nuilite’, s’il paraít en efeft par l’état du proc que la disposition des ordonnances, édits et déclaration.s n’ait pas été suivie 65 131. «) En realidad si en los arréts del Conseil des parties y en los ejemplos que los escritores presentan para demostrar el fun cionamiento práctico de la Casación, buscamos cuáles eran los errores in iudicando a los que el Conseil extendía la propia cognición, no se llega a establecer una regla fija y correspondiente a un criterio cien tífico: el recurso de casación, instituto surgido más que nada de la práctica y abandonado al arbitrio del soberano omnipotente, muestra bajo el ancien régime un gran número de contradicciones y de elementos ilógicos, entre los cuales sería labor inútil intentar encontrar el sis tema. Así cuando se busca cuáles, entre los errores in iure, se hallaban comprendidos en el concepto de contravention aux ordonnances, no se consigue establecer un principio único, como se ha podido hacer en cuanto al derecho romano y en cuanto al derecho común. Esta falta de certeza reina, ante todo por lo que se refiere a Ips errores ocurridos en la premisa mayor del silogismo, en materia de interpretación de las ordenanzas. Si el principio informador de la casación francesa hubiese sido, como las palabras de TOLOZANpermi tirían creer, semejante al de la nulidad por error de derecho en el derecho romano y en el derecho intermedio, se debería decir que el error de interpretación sio constituye aquella contravention aux ordon nances, única que podía dar lugar a la casación; por el contrario, vemos en el derecho francés que no sólo la falsa interpretación, sino en absoluto cualquier interpretación de las ordenanzas constituía un motivo de casación. El art. VII del Tít. 1 de la Ordenanza de 1667 reservaba expresamente, inspirándosc evidentemente en las famosas leyes justinianeas (véase, anteriormente, n. 36), toda interpretación de la ley al soberano de suerte que si un juez, al encontrarse ante una ordenanza real de significado dudoso, entendía interpretarla sin consultar al rey, cometía, ipso fado, aun cuando la interpretación he —

65. Expiica cit., ion pág. 9. 66. “Si dans le jugement des procés, qni seront pendans en nos cours de parlament et autres nos cours, il sourvient aucune doute ou difficulté sur l’exé cution de quelques articlcs de nos ordonnances, édits, déclarations et lettres pa tentes, nous leur défendons de les interpréter; mais vouloiis qu’en ce cas elles ayent se retirer par devers nous, pour apprendre ce qui sara de notre intentioa”. También los comentaristas (BOaNIER, BOUTARIC, JoUssE) se refieren, para explicar este artículo, a las leyes romanas. (Véase también Causes célébres, IV, pág. 118).

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cha de la ley fuese sustancialmente justa, una contravención a la prohibición categórica de interpretar: la interpretación de las orde nanzas, pues, aun cuando no fuese un error in iudicando (falsa inter pretación), era siempre un error in procedendo y como tal daba lugar a casación. Se encuentra, en efecto, invocado en la práctica francesa como moyen de cassatjon contra una sentencia, el simple hecho de que la misma se basa en una interpretación de ordenanza, realizada aTbi trariamente por los jueces en lugar de por el soberano 67; y se tienen ejemplos de casaciones pronunciadas por este motivo: recuerdo un Arrót de 27 de julio de 1668, por el cual el Gonseil casa una sentencia del Parlamento de Burdeos, que, interpretando las normas dadas sobre la requéte civile por la Ordenanza de 1667, las había considerado inaplicables a una requéte civile iniciada antes de ese año Aun cuando, por lo que llevamos dicho, parecería que los poderes del Conseil des parties se extendiesen constantemente a examinar también la in terpretación de las ordenanzas hecha por los jueces de mérito, vemos, por otra parte, que la absoluta prohibición de la interpretación juris prudencial, basada, lo mismo que la justiniánea, sobre la utópica ilu sión de que la ley escrita previese en su letra todos los posibles casos de controversia, tropezó también en Francia, como antes en Roma (véase, anteriormente, n. 36), con las necesidades de la práctica, en la que no se puede concebir jurisdicción sin facultad en los jueces de interpretar la ley aplicable al caso concreto. Y he aquí, por ello, que GILBERT DE VOISINS, después de haber dicho que la contravention auz ordonnances es el motivo más frecuente de casación, se ve obligado a añadir: Ii fact avouer cependant que, entre l’applicatjon des ordon nances pleinenzent confiées aux Cours et leur interprétat ion, la dif— férence est souvent si délicate, que ce serait souvent con fondre les Gours souveraines ayee les juges de l’ordre plus subalterne. He aquí que, aun con posterioridad a la prohibición de interpretación establecida por la Ordenanza de 1667, los escritores franceses (véase, anteriormente, u. 108) encuentran el carácter distinto de la souverajnejé de los Par Causescél bres, n. 132 en nota. Appendiee, págs. 19, 22: el rey casa porque el Parlamento ha violado el art. VII del tít. 1 de la Ordena iza de 1667, en cuanto “sans consulter S. 16., comIno elle ]‘ordonne, on a voulu distinguer le jugement des affaires nées avant la publication de la dite Ordonnance, d’avcc celles ( 1 Uj son venues depuis. . y ordena “que si duns les ;jugeinens des procés qui seront pendants esdites Cours, jI Sourvient aucun doute ou difficult,é sur l’execution de quelque artiele d’elle, elles aye,it a se retirer par devers S. M., pour apprendre ce qui sera de ses inteutjons” 67. 68.

BORNIEIs,

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lamentos en la facultad concedida a los mismos de interpretar las leyes según la equidad 69; sin tener en cuenta que la prohibición de inter pretación estaba limitada en cuanto a los jueces a las ordenanzas reales, y no se extendía a las otras fuentes de derecho, tales como los textos romanos o las couturnes (véase, más adelante, u. 137). Deberemos concluir, pues, que por lo que se refiere a los errores de derecho cometidos por el juez en la premisa mayor de su silogismo, podía exterderse a todos ellos ci control del Conseil des parties, tanto si consistían en la negación directa de una ordenanza, cuanto si esta ban originadas por ci deseo de entender mejor el significado de la ordenanza misma; pero que, si bien estaba prohibida a los jueces d mérito la interpretación de las ordenanzas que, con el propósito apa rente de comprender mejor su significado, conducía en realidad a transgredir su mandato, entraba prácticamente en sus poderes aquella necesaria exégesis sin la cual no es posible entender el verdadero valor de cualquier norma jurídica. 132. ) Pasando a considerar los errores in indicando que se refieren a la premisa menor del silogismo, parecería que ninguno de ellos cayese bajo el control del Conseil des parlies, destinado a impedir que los jueces contraviniesen en abstracto al mandato general de las ordenanzas, no a asegurar la exacta apreciación jurídica del caso con. ereto sometido a decisión. Pero BOUTAnIC, como se ha visto (en el n. 130), enseña que todo error de derecho podía dar lugar a casación, y, por consiguiente, también el cometido por el juez al establecer la relación que tiene lugar entre la norma y el hecho; y los ejemplos demuestraa que la casación podía ocurrir tambión por una errónea aplicación de ley, por una inexacta calificación jurídica del caso par ticular controvertido, y que, como consecuencia, el Conseil des parties entraba a examinar en concreto los caracteres jurídicos de la relación sustancial En un Arrét de 28 de mayo de 1668 70, el Conseil examina si ciertos objetos pignorados por un acreedor tienen los caracteres de impignorabilidad previstos por la Ordenanza de 1667, tít. XXXIII, art. 16, y, por consiguiente, si este artículo puede aplicarse al caso —

69. FERRIi Dictionajre, RE, II, 62, para conciliar la prohibición de inter pretación con la .coaveraincté de los Parlamentos, concluye (véase ifltcrprétatjo* de Lois) que “ji faut eonclnr que, quand l’inlerprétatimm de la Ioi se leut tirer d’elle méme les Cours SoUveraines peuveut la faire ; mflais si l’interprétatjon, qu’il faudroit lui donner, est Qofltraj,-e non seulcment aux termes, mais au seos de la ioi, ji faut avoir reeours un souverain”. 70. l3oaNiER, Appcndwe, pímgs. 127-128.

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concreto; IJENISART, por otra parte 71, ofreciendo un ejemplo de casa ciÓn en que el arrét est cassé, parce qu’il confirmoit une donat’ion nulie, demuestra que el error de derecho que podía dar lugar a casación no era sólo el error in thesi, sino también el error in hypothesi, derivado, en lugar de un defectuoso entendimiento de la norma abstracta, de una errónea apreciación de los extremos jurídicos de la relación sus tancial. Pero hay más. Ya se ha visto, al enumerar los motivos de casación (en el n. 124), que los escritores franceses consideraban como un eficaz mo yen de cassation la injustice évidente et manif este. Aquí se trataba pues, no ya de un error en abstracto, ni siquiera de un error in iure sino de un verdadero y propio error de hecho relativo al mérito de la controversia concreta: desaparecía del todo el concepto político de la contravention aux ordonnances y volvía a prevalecer el concepto pro. cesal del mal fallo. Así el Conseil des parties, llamado a decidir sobre una casación por injustice évidente, no debía limitar su investigación a los errores de derecho ocurridos en la premisa mayor, y ni siquiera era suficiente extender su conocimiento hasta los caracteres jurídicos del hecho cuya certeza se había declarado por los jueces de mérito; sino que debía también decidir si ci hecho considerado como verda dero por los primeros jueces podía, en el estado de las actuaciones, considerarse verdadero, y examinar, por consiguiente, todo el material instructorio recogido ante los jueces de mérito, para deducir de éste la verdad de la relación sustancial. El Conseil des parties se transfor maba así, de un órgano de control político, en un verdadero y propio tribunal de revisión; y en estos casos en los que, con una corrupción del significado primitivo de la Casación (véase, anteriormente, n. 124), se admitía el recurso por simple injustice, iio era ya verdadero el prin cipio t n enérgicamente repetido por los escritores (n. 128) según el cual el Conseil da roi n’est point juge des différends des parties”, y su conocimiento “n’engage pas le jugement da fond”. Para demostrar que el juicio de casación ante el Conseil se salía de la órbita de su campo originario cii estos casos de recur basados os en el mal fallo, está lleno de enseñanzas un proceso, narrado entre las Causes cél bres , que se desarrolló en Francia ante los Parlamentos de Provenza y de París y ante ci Conseil da roi a principios del siglo XVIII. Un 71. Véase Cas. ation, § VII, n. 5. 72. GAs-OPDE PITAVAL, Caases céiébres c iintéressantes ayee es jugeinen, qui les ont décidées, Nouv. Edition (Raye, 1746), vol. II, pógs. 1 y sigs.

El “Conseil cies parties” en la inonarqu

francesa a

tal Pierre Mege, habilísimo estafador de ínfima condición, consiguió con una serie de engaños hacerse pasar por hijo de un hidalgo calvi nista fallecido, el señor de Caille; y esta condición le fué reconocida, en juicio contradictorio con los verdaderos herederos del difunto, por un a rrét de 17 de julio de 1706 del Parlamento de Provenza, que le asignó la herencia del difunto. El proceso que se desarrolló ante este Parlamento para comprobar la identidad del pretendido heredero tuvo ulla instructoria laboriosa, en la que, entre pruebas y contrapruebas, fueron oídos más de cien testigos para el reconocimiento; y al final el Parlamen apreciando ó, los resultados de la instructoria, declaró que de las pruebas aparecía claramente que Pierre Mege era en realidad el hijo del señor de Caille, y que, por consiguiente, le pertenecía de derecho la heredad de éste. Todo el proceso, pues, se desarrolló sobre una cuestión de hecho: establecer la certeza de la verdadera paterni dad del titulado hijo del señor de Caille; y no parecía, por tanto, que contra tal decisión pudiera darse un recurso de casación al Conseil. Y sin embargo, el verdadero heredero del señor de Caille recurrió en casación al rey contra la sentencia del Parlamento de Provenza; y el abogado d31 recurrente ‘négligeant les moyens qui étoient fondés sur des prétendues contraventions aux Ordonnances, mit toute sa co’nfiancc dans l’i’niquité évidente de l’Arre du tParlament de Provence. VoiM son unique moyen de cassation, qu’il fit valoir ayee éloquence soli de 7 5El. abogado del pretendido heredero opuso toda su habilidad para demostrar que el Conseil no podía conocer del mérito de esta con troversia e ingerirse en la cuestión de hecho pero el defensor del recurrente, sin intentar siquiera dar a su motivo de recurso la apa73. Cansescélébres, II, pág. 29. 74. “S’ii étoit vrai _-argumentaba el abogado — que l’iniquité évidente fút un moyen de cassation des arráts, ce seroit 1a bis la plus étendue et de la plus grande conséquence qui se puisse inlaginer; paree qu’elie ferolt du Conseil l’unique Pariement du Royaume, qu’elle mettroit les biens, la fortune, i’honneur de tous les peuples de France dana ses rnains, et qu’el]e réduiroit tous les Pariements au rang de simples Baiiliages. II faut qu’une Loi si importante salt quelque part. Qu’on montre oá elle est; quatid a-t-elle été pubiiée od cst l’ordonnanee, l’édit, le régieinent qui la contiennent? ji n’y en a aucuns, cette loi n’cst mille part. Mais, dit-on, est-ce que le Rol n’est pas asscz puissant pour faire casser par son Conseil un Arrét dont l’injustice será visible C’est sortir de la quest-ion. II ne s’agit pas id si le Rol le peut f aire, nous en convenons. II s’agit de savoir 591 l’a fait, paree que nous ne devons point tre jugés sur les Loix qu’ii peut faire un jour, mais sur celles qu’il a faites. ..“ Después de haber puesto de manifiesto que de este modo los Parlamentos perderían toda autoridad y que lss litis se alargarían enormemente, eontinuó: “La maxime qui veut que les Arréts puissent étre cassés pour des contraventions l’Ordonnance sur la procédure nous montre que le roi ne veut point qu’il soient cassés sous d’autres prétextes. Lorsqu’on le

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riencia de una contravención a las ordenanzas, se limitó a una crítica de las pruebas recogidas por los jueces de mérito: y supo hacerlo con tanta elocuencia que logró superar el juicio del bureau y obtuvo, el 12 de julio de 1708, un arrét del Conseil que, casando la sentencia del Parlamento de Provenza, enviaba la decisión del mérito al Parlamento de París ante el cual fué definitivamente reconocido el engaño del falso Caifle. En esta causa, pues, la casación tuvo lugar en virtud de una razón correspondiente al mérito de la controversia, por un motivo referente a. la apreciación del material instructorio; o sea, usando la expresión técnica, por un error in tacto cometido en la premisa menor del silogismo La regla de que el mal jugé no es un medio de casación recibe de erte ejemplo el más patente mentís; y el narrador de este proceso se ve obligado a observar que ji faut convenir au fond que dans les questions d’état le moyen de cassation fondé sur l’iniquité évidente est tris favorable Deberemos, pues, para resumir, tener por seguro que el Conseil des partie para , juzgar sobre el fundamento de un recurso de casa ción motivado sobre un error ja iudjcando, extendía constantemente su conocimiento también a los errores de derecho que hubiesen sido cometidos en la premisa menor del silogismo; y en casos excepcionales también a los errores de puro hecho, consistentes en una errónea apreciación del material de litis recogido en el juicio de mérito. .

133. La investigación dirigida a determinar los límites de la cognición del Conseil des parties nos ha demostrado que no siempre la misma se refería a cuestiones abstractas de derecho, sino que deseen —

casse pour ce contraventions c’est qu’étant destituós de formalités, ji ne sont plus regardés comme des jugernees; car si on les regardoit entume tels, I I faudroit né(essajrement les Iaisser subsister. A insi cette maxime touebant l’iniquité évi dente n’étant établé par aucune Ordounance, ni aucun Róglement, et étant d’ailleurs contraire au bien de J’État, mi repos des familles, é. l’institution des parlernents, et á l’autorité du roi qu’ils ont en dépót, on ne doit point adinettre un pareil rnoyen de cassation”. El narrador de la Causes cét bres, frente a esta argumenta ción que reduce el recurso de casación a una pura querella de nulidad, observa, sin embargo, que ci abogado “nc pris pas garde qu’il suppose que tous les moyens de cassation se réduisent aux contraventions aux Ordonnances sur la procédure. ji sont aussj fo nddssur la cositravention aux Coutumes et aux Lois qui sont en usage” (obra citada, págs. 38-45). 75. Véase el texto en la obra citada, pág. 48. 76. Otro ejemplo de recurso de casación basado en gran parte en una crítica de la apreciación de las pruebas se encuentra en Causes célébres, IV, págs. 102 y sigs. (causa de la Demoiselle Gardel). 77. Id., pág. 48.

El “Conseil des parties” en la monarquía francesa día también al examen jurídico de la relación concreta, y también a veces a una verdadera y propia investigación del hecho, lo que ocu rría siempre cuando se trataba de errores in procedendo y sólo ex cepcionalmente en caso de errores in iudicando. Falta ahora examinar cuáles eran las providencias que el Conseil des parties tomaba cuando, por medio de tales investigaciones, consideraba admisible el recurso de casación; pues ya se ha visto que si el recurso era rechazado, la sentencia se hacía en todos los aspectos absolutamente inatacable (véase, anteriormente, n. 127). Tiene aquí valor como regla la que se puede llamar función nega tiva del Conseil des parties, el cual, puesto que tenía en su origen el solo objeto de reprimir los actos de los Parlamentos que constituían un atentado a la autoridad del soberano, y puesto que, por otra parte, el recurso de casación era una demanda de anulación y no de reforma, se limitaba a destruir la sentencia viciada (totalmente o parcialmente, según que el vicio por el que se producía la casación afectase a toda la sentenc o sólo a a alguno de los extremos de la misma) 78, dejando a los órganos judiciales el oficio de poner una nueva sentencia en el puesto de la casada, cuando apareciese la necesidad de ello (véase, anteriormente, n. 128). Podía ocurrir en realidad que la providencia por la cual el Conseil, al aceptar el recurso de casación, quitaba toda eficacia jurídica a la sentencia denunciada, agótase sin más el des arrollo de la controversia: si, por ejemplo, el Conseil anulaba un arrét de un Parlamento por un exceso de poder cometido en entre prenant sur ce qui est réservé au roi par la législation (GInnERT DE VoIsINs), o sea por haber usurpado una prerrogativa soberana que, no sólo aquel Parlamento, sino ningún juez habría podido ejercitar, es evidente que a la casación no podía seguir la reiteración del acto anulado por parte de cualquier órgano judicial. Se tenía así en este caso y en casos análogos una casación sin rinvio 79, la cual, en lugar de dejar impre juzgada la cuestión de mérito para la ulterior decisión del órgano judicial, venía a cerrar la vía a toda otra providencia sobre el mérito mismo. 78. GILBERT DE VOISINS (en HENRI0N ns PANSEY, cap. XXXI, sec. X): .lorsque il y a lien, on y distingue en particulier ce qui donne prise la cassation, pour nc casser qu’en ce point, sans toucher au reste”. 79. Véase CHENON, Cassation, pág. 58. También GILRERT DE VoIsINs (en TARBÉ, pág. 63), admite que “ji peut arriver qu’il n’y ait aucun renvoi á pro noncer en cassant un jugement”. Un ejemplo se contiene en el art. 19 del Regla mento de 1738, título citado (TARBÉ, n. 211) en caso de recurso de casación con tra sentencias que admitieran la apelación en los casos en que estaba prohibido. “.

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Pero, por lo general, siempre que la casación tenía lugar por un vicio de la sentencia singular, no por absoluta inadmisibilidad de toda sentencia, la providencia del Conseil, en lugar de terminar la contro versia, la abría de nuevo, en cuanto el mérito, que antes de la casación era decidido por medio de un arrét soberano, quedaba toujours á juger el d instruire de méme que s’il n’y avait point en d’arrét 80; y en tal caso el Conseil, agotada su función negativa, enviaba la función posi tiva a lo jueces ordinarios: el conocimiento que el Conseil tenía sobre la controversia, dentro de los límites antes indicados, les servía, pues, solamente para determinar si la sentencia denunciada debía ser mantenida en vigor o debía ser quitada de en medio; pero, una vez ocurrida la casación, el Conseil no se servía de la certeza de los vicios del fallo, que había declarado, para reconstruir de un modo correcto lo que había destruído en virtud de tales vicios. E Conseil conocía de la corrección del fallo al solo objeto de apreciar su validez, sólo para llevar a cabo el iudiciuni rescindens; en cuanto al rescissorium enviaba, por lo general, a los jueces de mérito. Ainsi le Conseil es cribe DENISAIiT_81, en décidani qu’un jugo est incompétent, on que sa procédure esi nulle, renvoie devant les juges pour de’cider de la contestation. Pero es oportuno estudiar la forma en que este principio se apli caba en la práctica, y distinguir a este respecto el caso en que la casación ocurría por error in procedendo de aquel en que tenía lugar por error in iudica’ndo. No se crea, a base de tal distinción, que el Conseil des parties ejercitase en Francia una función diversa en las dos hipótesis y que se advirtiese ya entonces la diferencia, que Cnio VENDA analiza en el funcionamiento de la Corte de Casación actual 82, entre anular por vicio de actividad y casar por vicio de juicio: en rea lidad las ordenanzas reales consideraban a las sentencias que contra viniesen a la ley in indicando, de nul effet el valeur lo mismo que a las sent ncias viciadas por una verdadera y propia nulidad procesal por defecto de cualquier elemento esencial; y la palabra cassation, como se ha visto (en el u. 117), tenía, enel francés jurídico, el signi ficado de anulación, de suerte que la fórmula superabundante, em pleada por el Conseil en caso de admisión del recurso, era la misma —

80. 81. 82. trabajo.

GILBERT DE VoIsINe, citado en TAEBÉ, 63. Véase Conseil du roi, § II, n. 9. Principii, pág. 1023. Véase, sin embargo, el cap. XI del vol. II de este

El “Conseil des porfies” en la monarquía francesa para los recursos basados sobre errores in procedendo que para los ba sados sobre errores in iudicando: Le Roi a cassé et annulé, casee et annule 83 Pero aun cuando ninguna diferencia se concibiese entre los dos casos 84, y la contravención a las ordenanzas de derecho sus tancial se considerase como un motivo de verdadera nulidad (así en el derecho romano; véase anteriormente, n. 17), lo cierto es que en la práctica el recurso de casación se iba poco a poco desdoblando, según las dos grandes clases de motivos que podían fundarlo, en dos insti tutos profundamente diversos, como ya se ha visto (en los ns. 122 y sigs.) ; y esta diversidad se manifiesta también en las diferentes con secuencias que podía tener la casación, según que la misma ocurriese por un vicio inherente al proceso o por un error de derecho producido en la decisión de la relación sustancial controvertida. Cuando el Con ccii des parties anulaba una sentencia por ser contraria a una orde nanza de procedimiento o, en general, por estar afectada de un vice de forme 8 S,estatuía sobre la relación procesal, en cuanto comprobaba el defecto inherente a ésta y la necesidad de corregirlo repitiendo de un modo regular el acto defectuoso; y remitía el proceso a un órgano judicial ordinario, el cual, en libertad de decidir según justicia el mérito de la controversia, estaba, sin embargo, obligado a reparar, si guiendo la vía trazada por el Conseil, el vicio de actividad que había determinado la casación de la precedente sentencia 88• En semejantes casos el Coinseil-procedía siempre, sin excepción, al rinvio on n’évo que jamais l’affaire au Conscil pour y étre jugé ST; y el tribunal de rinvio, que por lo general era un tribunal souverain, de la Glasee de ceiui qui a prononcé l’arrét ou jugemeni 88, podía también ser el mismo tribu nal que había pronunciado la precedente sentencia casada 89, ya que no significaba una disminución de dignidad para los jueces de mérito el reparar una nulidad procesal cometida por ellos mismos, sin que 83. Ejemplos de sentencias de casación fundadas sobre errores in proce dendo véanse en el Áppendice a BoaNiza, citado, y en cuanto a sentencias de casación fundadas sobre errores ja iudicando, véanse Causes cél bres, II, pág. 48. 84. La diferencia, sin embargo, se advierte por MERLIN, Rép., voz Conseil du roi, fl. VIII. 85. DENISARP, Cassation, § VII, n. 4. 86. TOLOZAN, R plemeat, págs. 280 y sigs.; citado por CITENON, Cassation, pág. 57; MEELIN, voz Conseil du roj, n. VIII. 87. DENJSART, id. id. 88. DENISART, id. id. 89. CHENON, Cassaiion, pág. 57.

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fuese así ílisminuída su libertad de apreciación sobre la decisión del mérito 90 De una manera diversa iban, en cambio, las cosas cuando la sen tencia era casada por un error in indicando. En este caso, realizado con la casación el iudicium rescindens, el mismo arrét que casaba la sentencia denunciada, quitaba a los jueces que la habían emitido el conocimiento ulterior de la controversia y ]a avocaba al Consejo ° el cual podía entonces elegir una de estas dos vías: o remitir la decisión del iudicium rescissoriurn a algún órgano judicial diverso de ‘os jueces precedentes, o conservarla para su propio conocimiento. Si el Gonseil seguía la primera vía, que era la normal, enviaba la decisión sobre el mérito a im tribunal elegido por el Canciller, que era por lo general el más próximo a aquel que había emitido la sentencia casada, pero que, a diferencia de la hipótesis de casación por error in procedendo, no podía nunca ser el mismo tribunal que había pronunciado la sen tencia, porque ya se había formado sobre la controversia una opinión difícilmente corregible 02• Cuando el Gonseil casaba por error in iudi— cando no venía con esto a estatuir sobre el mérito de la controversia, y teóricamente se puede considerar que el Parlamento al cual venía con fiada la nueva decisión era libre para pronunciar una sentencia seme jante a la casada, sin ajustarse a la opinión jurídica que había indu cido al Conseil a la casación. Ninguna prescripción explícita obligaba en efecto al tribunal de rinvio a decidir en un sentido más bien que en otro 93; pero en la práctica, puesto que la casación pronunciada por el Conseil importaba una reprobación del fallo, la misma se presen taba a los nuevos jueces como el mandato de juzgar de un modo di verso. En efecto, mueha veces el arrét con el cual el Consejo casaba por contravención a alguna ordenanza, advertía a los jueces en gene ral, y por consiguiente también a los de rinvio, que observasen en ade 90. 0b erva,sin embargo, acertadamente DENISART, Cassation, § VII, n. 4, que también la casación por un vicio de forma podía, indirectamente, prejuzgar el mérito: “si l’arrét a permis la preuve testirnoniale dans un cas prohibé, l’arrét qui le casse et qui juge par l que cette preuve n’est pus admisible, peut avoir une trés-grande influence dans l’affaire, en ce que, si celui qui a obtenu permission de faire cette preuve, ne peut démontrer ce qu’il avance, par un autre voie, il doit perdre la causse”. 01. Véase el Arrdt citado del 12 de julio de 1708 (Causes céle’bree, II, 49) Sa Majesté a évoquées Elle et a son Conseil et icelles en l’état qu’elles sont a renvoyées et renvoye au Pariement de Paris pour y étre fait droit”. 92. Véase CHENON, Cassation, pág. 57, que se basa en TOLOZAN. 93. Véase MERLÍN, voz Conseil du roi, n. VIII.

El “Conseil des parties” en la monarquía francesa lante rigurosamen dicha ordenanza 94; pero también el simple hecho de la ea ación, basada sur des nioyens du fond constituía, según DENISART , un grand préjugé pour celuj qui l’a obtenue, puisqu’ejle semble prescrjre auz nouveaux juges de décider le contraire du premier arrét. De este modo, pues, si la actividad del Conseji tenía sobre la decisión de la controversia una eficacia puramente negativa, práctica mente concurría con la actividad de los jueces de rinvjo a formar la nueva sentencia, determinando positivamente los principios jurídicos sobre los cuales la misma debía basarse. Por lo demás, en la práctica, aun cuando los nuevos jueces se obstinasen en decidir lo mismo que los precedentes violando doblemente la autoridad del rey, el Conseji tenía a su disposición un medio muy simple para terminar este con flicto: ea aba también la sentencia pronunciada por los jueces de rinvio y reteniendo el negocio para su propio conocimiento, decidía definitivamente sobre el mérito ° . Mucho más breve era el procedimiento cuando el Conseil, desde un principio, tomaba la segunda vía; o sea, después de haber decidido sobre el rescinden pasaba5 sin rinvio a la decisión del rescissorjum Este procedimiento era, sin embargo, excepcional, ya que el Conseil no retenía para sí la decisión del mérito si ce n’est pour de grandes et importantes considérajj esto s ocurría, según TOLOZAN 98, cuando le fond de con testatjons se irouve si intinjement lié ayee le moyen de cassation, ou d’une si grande importance, que le Conseil se trouve dans une espéce de necessité d’en retenir la connoissa.nce, para evitar a las partes los gastos de una nueva decisión de mérito, el contenido de la cual es ya cierto; y JOLLy DE FLEURY ° enseña que en las materias qui intéressent essentiellement les droits du roi et qui exigent souvent une grande célérité et peu de frais, on cumule quel que fois le rescindani el le rescisojre ci, en cassant un jugement, on prononce sur le fond. En tales casos el Conseji, después de haber decidido sobre el rescinden en calidad 5 de órgano de control diverso de los órganos judiciales, asumía al decidir el rescissorjum la cualidad 94. Véan los Arréts en el Áppendjce de BORNIER. 95. Cassation, § VII, n. 6. 96. HENRI0NDE PANSEY, cap. XXXI, sec. X, pág. 181; CRÉPON, Cassation, 1, n. 502; LEUE, Ideen zu einer Gerichts- und Prozessordnung für Deutschiafld (Leipzig, 1861), pág. 129. 97. DENISARP, Con3ejl du roi, § II, n. 9. 98. Riiglement, págs. 280 y sigs.; citado por CHENON, Cas8ation, pág. 58. 99. Recogido por TABEÉ, Lois, pág. 63.

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de un verdadero y propio tribunal supremo: lejos de ver eii ello un abuso se debe apreciar en este hecho la natural consecuencia de la acumulación de todos los poderes públicos en el soberano y en su Conseil; el cual podía, cuando el rey lo considerase oportuno, ejercitar su supremo poder jurisdiccional del cual el soberano no se había jamás virtualmente despojado De este modo vemos que la máxima inviolable del Conseil des pariies de ne jamais toucher au fond dans le jugen ent de la cassa tion (véa. anteriormente, c n. 128) era violada en la práctica tanto en el primero como en el segundo de los significados, en que, como hemos visto, debía ser entendida: en efecto, si por una parte el Conseil, para deteiminar en el iudicium rescindens la validez del fallo, descen día a veces a examinar no sólo la calificación jurídica de la relación cuya certeza se había declarado por los jueces de mérito, sino en ab soluto la corrección de la constatación de hecho (véase, anteriormente, n. 132 y n. 133 al principio), por otra el Conseil, aun cuando fuera en casos excepcionales, podía reservarse el iudicium reseissorium sobre el mérito cuya necesidad creaba la casación; y también cuando enviaba a un tribunal ordinario la nueva decisión, concurría en sustancia a la resolución de la controversia, puesto que indicaba a los jueces la vía a seguir al pronunciar la sentencia sobre el mérito. 134. Después de haber analizado los límites dentro de los cuales el Conseil des parties extendía, en calidad de órgano de casación, la propia actividad, conviene del análisis realizado llegar a la construcción sintética de la posición que este consejo tenía en el ordenamiento ju dicial del ancien régime, principalmente al objeto de poner en eviden cia los aspectos en que difería en la sustancia de la actual Corte de Casación, que deriva formalmente del mismo. A primera vista, examinando en su complejo las diversas atri buciones del Conseil des parties y las formas exteriores de su funcio namiento, parece apreeiarse en el mismo una profunda analogía, ya que no en absoluto una perfecta identidad, con la moderna Corte de Casación; en efecto, algún escritor, para resumir en una frase la función del Conseil des parties en la monarquía francesa, dice que —

100. Así CHEN0N, Cas.sation, págs. 57-58. 101. Lo que en Francia era la exoepción, era a regla en Lorena, donde en virtud del Édit de 1716, art. XII, “si l’arrát est cassé, notre Conseil prononcera sur le fond de la contestation, ainsi que de raison, par un seul et máme arrót”; el rinvio tenía lugar sólo en caso de requite civile (art. XIII).

El “Conseil des parties” en la monarquía francesa el mismo ejercía la suprema jurisdicción civil que en el Estado actual ejerce la Corte de Casación 102 Y, en realidad, los puntos de contacto entre los dos institutos son muchos: la centralización administrativa, a la que se había llegado ya bajo el ancien régirne 103, había dado al Conseil des parties, aunque con alguna excepción, aquel carácter de órgano único, colocado en el vértice del ordenamiento judicial, que debía ser más tarde una cualidad distintiva de la Corte de Casación; y, sin contar que bajo el ancien régime estaban acumuladas en el Conseil d ’s parties muchas de las funciones judiciales accesorias, di versas de Ja casación, que se acumulan hoy en la Corte de Casación (véase, anteriormente, el n. 126) 104, lo cierto es que el concepto fun damental del que los dos institutos arrancan era el mismo, puesto que la finalidad primitiva de ambos era la de controlar el ejercicio de la jurisdicción por parte de los jueces e impedir que los mismos se sir vieran de él para fines y con modos diversos de los legítimos 105 Pero con todo esto, la diferencia entre los dos institutos sigue siendo profunda: ya que, mientras la Corte de Casación desde su na cimiento tuvo el carácter preciso de un órgano destinado a vigilar sola mente el poder judicial y cada vez más en su desarrollo limitó su eficiencia al campo estrictamente jurisdiccional, el Conseil des parties no nació como un tribunal, sino como una sección del Conseil du roi, encargado d’éciairer le roi sur l’exercice d’attributions qui lui sons propres 106, y, como tal, no tuvo una posición autónoma y netamente delineada por las leyes, sino que, emanación del soberano que lo pre sidía, acumuló en sí todos los poderes inherentes a la soberanía y fué el reflejo de todas las arbitrariedades de la misma. Las diferencias que tienen lugar entre el Conseil des parties y la moderna Corte de Casación pueden resumirse, pues, en torno a estos tres puntos: a) la absoluta carencia, tanto en el concepto informador del Conseil des parties como en su procedimiento práctico, de las garantías de impar cialidad, sin las cuales no puede concebirse un órgano jurisdiccional; 102. BoIsLIsLE, escrito citado, pág. 379 y pág. 382; MORPET, escrito citado, pág. 505. 103. Véase TOCQUEVILLE, L’ancien régime et la révolution (1860), págs. 71 y 103. 104. Se ha visto anteriormente, ne. 115 y 126, que la casación en materias especiales podía pcdirse también a otras secciones del Conseil du roi. 105. CnÉron, Cassation, i, n. 66; GLASSON, Cassat on, pág. 682; GENY, Méihode, pág. 69. 106. SELIGMAN, Justice, pág. 51.

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b) la reunión en el mismo de todos los poderes propios del soberano y, por consiguiente, la posibilidad de que bajo providencias formalmente idénticas, ejercitase en el fondo funciones sustancialmente diversas y no solamente judiciales; e) la ausencia total, entre las atribuciones del Conseil des parties, de la función unificadora de la interpretación jurisprudencial. Examinemos brevemente, para terminar, cada uno de estos tres puntos. 135.—a) Como el Conseil des parties no había surgido desde un principio como un cuerpo de naturaleza judicial, sino como una sección de un órgano exclusivamente político, el procedimiento que se empleó ante él para la resolución de los recursos presentados por los particulares no tuvo nunca ninguna de aquellas garantías procesales que se encuentran constantemente en los órganos destinados desde su iniciación a ejercer la jurisdicción. Ya se ha visto (en el n. 127) que los recursos de casación fueron en gran parte examinados y resueltos sin contradictorio, sin la posibilidad de un debate público y de de fensas orales. Ninguna obligación de motivación constreñía al Co nseil a justificar las propias decisiones (véase, mós adelante, u. 137) ; pero, sobre todo, el arbitrio imperaba en la composición del colegio juzga dor, que dependía exclusivamente del poder político. Bajo la presi dencia nominal del soberano y bajo la efectiva del Canciller 107, los consejeros que formaban parte del Co’nseil des parties no gozaban en absoluto de la independencia y de la inamovilidad de que gozan li jueces en el Estado moderno, y de que estaban en parte provistos también bajo el anejen régime los consejeros de los Parlamentos: al contrario, los miembros del Con eil des parties no eran otra cosa que funcionarios de la autoridad política, sometidos a cualquier orden que la omnipotencia soberana les dirigiese; no estaban constituidos en colegio regular para la decisión de las demandes en cassation y de los otros recursos presentados por los particulares, puesto que el rey podía, en cada caso, variar la disposición y el número de los jueces, al objeto de preparar en cada caso una decisión conforme a su deseo 108• 107. Sobre la composición personal del Conseil des pariies, que estaba formado or más de treinta consejeros presididos por el Canciller y ayudados por funcio narios auxiliares, véase DENI5ART, voz Conseil du roi, § II, n. 8; SELIGMAN, Justice, págs. 52-53; BOI5LIsLE, escrito citado, págs. 407 y sigs. 108. Véase BONCENNE, Théorie, 1, 490 y sigs.; CHENON, Cassation, pág. 56; LASSoN, Cassation., pág. 682; CREFON, Cassation, 1, ns. 67-71; BREUNINO, Kassa tionsinstanz, 1, Absch., § 3.

El “Conseil des parties” en la monarquía francesa Se comprende, de este modo, que el Conseil des parties no podía inspirar n 1 ngunaconfianza de imparcialidad y que, por el influjo ejercido en este consejo por el poder político, los favoritismos tenían amplia parte en sus decisiones 1o9 Pero semejantes inconvenientes, la gravedad de los cuales parece a primera vista que residiera no tanto en el fundamento conceptual del instituto cuanto en su construcción práctica, encontraban, en cambio, a mi entender, el nacimiento en su idea originaria, la cual, como se sabe, no era tanto la defensa de los intereses privados, cuanto el mantenimiento de la autoridad real contra los atentados de los Parlamentos. El Conseil des parties, en cuanto decidía sobre los recursos de casación, no había sido instituído, en efecto, para administrar la justicia a semejanza de los tribunales ordinarios, sino para servir a un interés político del soberano: le fal taban, como consecuencia, todas las garantías que aseguran a los particulares una buena administración de la justicia, y a las inisma.s se sustituían todos aquellos procedimientos que, aun cuando fuese en detrimento de la justicia frente a los particulares, eran eficaces para alcanzar la finalidad del instituto, esto es, para reafirmar por todos los medios la autoridad del monarca. Se ha visto que el acto por el cual el soberano anulaba de son pro pre mouvement la sentencia de un Parlamento no tenía en sí nada de jurisdiccional (anteriormente, n. 115); se ha visto también que, cuando el soberano, en su propio interés, comenzó a servirse de la iniciativa privada para descubrir las contravenciones a las ordenanzas, la demande en eassation no tuvo el carácter de una acción de impugnación, sino de una denuncia, pre sentada por un particular, de un acto contrario a la autoridad del rey (n. 119). De este modo, aun cuando la frecuencia de los recursos de casación presentados por los particulares, hiciese surgir en el Conseil des parties un órgano que tenía la apariencia de un tribunal, la deci sión de esta asamblea no se preocupó nunca del interés de los liti gantes, no tuvo nunca por objeto un verdadero y propio derecho de impugnación perteneciente a las partes, sino que se dirigió solamente a deliberar si la contravención denunciada por el recurrente fuese tal que justificase por parte del soberano, y en exclusivo interés del mismo, el ejercicio de aquel derecho de casación, que era una prerrogativa política del monarca. El Conseil des parties, en suma, no decidía, como un tribunal ordinario, si el recurrente tenía derecho a obtener la casación de la sentencia impugnada, sino que solamente indagaba 109.

Véase

SELIGMAN,

Justice,

págs. 53-54.

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si, dada la contravención a las ordenanzas denunciada por el recu rrente, el rey tenía interés en valerse contra la sentencia denunciada de su poder de casación. Puede parecer que esta distinción sea más de palabras que de conceptos; y en verdad se ha visto en la práctica que el recurso de casación, aproximándose por un lado a una verda dera querela ijullitatis, asumió al final del siglo XVIII el carácter de una acción de impugnación. Pero tal distinción puede servir acaso para explicar la verdadera razón por la cual el Conseil des parties no podía ofrecer a los particulares garantía alguna de imparcialidad, si se piensa que ese Conseil, encargado de tutelar, a través de las controversias particulares, solamente ‘os intereses y los derechos del soberano, era en sustancia una directa emanación del soberano, y venía así a acumular en un cierto sentido la cualidad de juez a la de parte. Aun cuando en el último siglo de la monarquía francesa el rey prácticamente no interviniese ya en las sesiones del Conseil des par ties 110, lo cierto es que éste estuvo siempre considerado corno un ór gano que funcionaba bajo la inmediata presidencia del soberano, en nombre del cual, como si estuviese presente en espíritu, se pronuncia ban los arréts, que todos se iniciaban con la fórmula: Le roi en sor Conseil El Conseil des parties se identificaba con el soberano: de suerte que, mientras en los juicios de casación el Conseil des parties tenía exteriormente la apariencia de una asamblea independiente que hiciese justicia en virtud de petición de los particulares, en realidad dentro de este órgano se ocultaba el poder del soberano, atento a de fender únicamente las propias prerrogativas contra los ataques de los cuerpos judiciales. El conflicto entre los dos particulares litigantes era sólo el motivo ocasional del juicio de casación, pero el objeto verda dero y último del mismo era el conflicto político entre el monarca y los Parlamentos, en el cual el soberano, no como juez imparcial ie las controversias privadas, sino como interesado custodio de su derecho, lesionado por el acto que el recurrente le denunciaba, trataba ante todo de tutelar la propia autoridad comprometida. Se camprenderá después de esto que la etimología festiva dada en 1560 por un diputado ..

110.

DENISART, voz Conseil du roi, § n. 7, dice que había siempre en el en el puesto de honor, un sillón para el rey. BOISLISLE, escrito citado, pág. 416; MORTEP, 507. Cuando el rey inter venía verdaderamente en la sesión, la fórmula era: Le Roi étan en son Con seil (véanse casi todos los arréts referidos en el Appendiee de BORNIER) : véase tnmbiéu DENISART, Conseil du roi, § II, a. 7; ALOLAVE, Ácaon du ministére public, Note II,

Conseil, 111.

pág.

636.

El “Conseil des parties” en la monarquía francesa a los Estados generales 112, el cual dijo que el Conseil des parties era ainsi appeiió paree que les juges y sont parties, puede tener un signi ficado mucho más profundo que el que estaba en las intenciones de su autor: más que a la corruptibilidad de los consejeros, desviación patológica del instituto, la frase puede, en efecto, referirse al concepto fundamental a que obedecía,- en su normal funcionamiento, el instituto mismo, a través del cual el soberano, juez y parte a un tiempo, de fendía con el arma de la casación el propio derecho amenazado por las Cortes soberanas. También se comprenderá cómo bajo el ancien régime, el Conseil des parties no había alcanzado nunca, a los ojos del público, la consideración y la autoridad que debía alcanzar, después de la Revolución, la Cour de Cassation 113: en efecto, los litigantes desconfiaban del Conseil 114, como si comprendieran que la finalidad verdadera e su institución no era la defensa de la justicia, sino, ante todo, la defensa del monarca, y que, si la casación podía servir al interés del recurrente, quitando de en medio una sentencia que le era desfavorable, esto ocurría no por directo reconocimiento de la injus ticia de la sentencia misma sino por indirecta repercusión de una providencia del monarca, el cual había creído oportuno, en su propio interés, reprimir un acto contrario a su voluntad 115 Los particulares sentían, en suma, que ante el Couseil des parties ellos se convertían en instrumentos pasivos del interés soberano, y que sus controversias singulares se transformaban ante aquel organismo en episodios de una lucha secular entre Monarquía y Parlamentos, cuya importancia política obligaba a prescindir de toda consideración relativa a los de rechos privados de los particulares y a la justicia de la sentencia que debía resolver su litis 112. En MORTET, escrito citado, 500. 113. CHENON, Cassation, pág. 58; GLA55ON, Cassation, loc. cit. 114. Ohsérvese un eco de esa desconfianza en la obra póstuma del Asná DE MAsar, Des droits et des devo-irs da citoyen (Kell., 1789), el cual, en la carta séptima, trata de la abolición de “eette juridiction que le Conseil s’est attribué, et en vertu de laquelle ji casse les arrét des Parlernents”. 115. Las casaciones de las sentencias de los Parlamentos no tenían lugar, en efecto, con criterios objetivos y constantes, derivados únicamente del respeto a la justicia; sino que había períodos de concordia entre el soberano y los parlamentos, durante los cuales ningún recurso de casación, por fundado que fuese, era acep tado, mientras en otros períodos, en que surgían disensiones entre los Parlamentos y la autoridad central, todos los recursos tenían buen éxito. Decían entonces festi vamente los abogados: Le temps esi ú la cassat ion (véase discurso de PRUGNON a la Asamblea, sesión del 18 de noviembre de 1790, en “Moniteur”, 1790, pág. 1338). 116. Véase BREUNINO, Kassationsinstanz, II. Abscli., § 2, quien observa justa mente que cuando el juez es también legislador tiende naturalmente a hacer acto

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136. b) Si la Revolución Francesa, preocupada hasta la utopía de respetar en sus ordenamientos el Canon de la separación de los poderes (véase, más adelante, n. 147), pudo asignar a la Corte de Casación una función netamente definidora, no pudo de igual modo concretarse bajo el ancien régime la naturaleza del Conseil des parties, el cual, por culminar en el rey, confundidos entre sí en un poder único de soberanía todos los poderes públicos, ejerció funciones de índole múltiple y, bajo formas aparentemente idénticas, llevó a cabo actos que, analizados con nuestros criterios de hoy en día, aparecen en cada caso sustancialmente como manifestaciones de poderes profundamente diversos. Limitándonos a estudiar la función del Conseil des parties como órgano de casación, se ha visto que en esta función, abstractamente considerada, el mismo no podía considerarse un órgano jurisdiccional (véase, anteriormente, n. 128), ya que miraba a reprimir la contra vención de los jueces, no a aplicar positivamente el derecho a los casos concretos puestos en controversia; es obvio también que la casación no era un acto propiamente legislativo, puesto que la misma no tenía una finalidad normativa abstracta y general. La casación quedaba comprendida, pues, en el llamado poder ejecutivo, o, si se quiere decir de un modo más exacto, en el poder de control jurídico de que hablan los publicistas alemanes 117: y el Conseil des parties ejercitaba, por tanto, como órgano de casación, una función de naturaleza ejecutiva, destinada a controlar el mantenimiento de las ordenanzas por parte de los jueces. Pero cuando nos ponemos a examinar singularmente los arréts del Consejo, nos damos cuenta de que también los pronunciamientos en materia de casación (dejo, pues, deliberadamente aparte todas las otras atribuciones del Conseil des parties) contienen, a menudo, pro videncias que se salen de la órbita del simple poder de control y tienen naturaleza jurisdieeional o legislativa. Si damos un vistazo a los Arréts del Co?iseil des parties coleccio nados por BORNIER 118, quedamos sorprendidos por la enorme varie dad de casos que estas decisiones regulan y resuelven. La casación de —

legislativo aun en la sentencia, y a aplicar el precedente derecho sólo en cuanto no le parezca oportuno, en interés suyo, variarlo en el acto mismo de la sentencia. 117. SCHMIDT, Aligemeine ,Staatslehre, 1, 206. Véase, más adelante, n. 177; y vol. II, cap. 1. 118. Appcndice, citado.

El “Conseil des parties” en la monarquía francesa una sentencia que contiene una contravención a las ordenanzas va a menudo acompañada de una multa contra los procuradores culpa bles 119 o de una suspensión del oficio del juez 120, que son a veces llamados ante el rey a dar cuenta de sus actos Pero, junto a estas providencias que tienen objeto afín al de la casación, en otros arréts el Consejo obra no ya como custodio de las ordenanzas, sino como regulador disciplinario de la administración de la justicia; ora conci liando un conflicto surgido entre Greffiers para la distribución de ciertos derechos 122, ora reconociendo a alguna abadía el derecho de administrar justicia sobre un cierto territorio 123, o reprimiendo el acto de un juez que ha extendido arbitrariamente su jurisdicción te rritorial 124, ora admitiendo las quejas de los Commissaires Enquéteurs, que quedaron sin trabajo una vez que la Ordenanza de 1667 permitió la instructoria ante el juez de la causa Notable sobre todo es, pues, en estas resoluciones, la circunstancia de que muchas veces las mismas no se limitan a proveer en cuanto al caso singular, sino que disponen con normas generales también para el futuro; aquí se apreeia de un modo particular la profunda diferencia entre la Corte de Casación y el Conseil des parties, el cual, trayendo su origen del soberano, podía, cuando éste quisiera, convertirse en un órgano legislativo, sin cometer un exceso de poder: la voz del legislador se siente en casi todos los arréts de casación, que, junto a la anulación de la sentencia singular, contienen la admonición general de que se observen en lo futuro las ordenanzas del rey 126; y carácter más legislativo que judicial tienen aquellas providencias del Conseil en que se repite a los jueces que en los casos de ordenanzas dudosas corresponde al rey la interpreta ción 127, o se da la interpretación auténtica de algún artículo ambi 119. Arrét de enero de 1668, BoRNIF App.,R, pág. 16. 120. .Arrét de 27 de julio de 1668, BORNIER, pág. 19; 23 de septiembre de 1668, id., 112. 121. Mismo Arrét, y Árrét de 6 de agosto de 1668, BORNIER, pág. 37; véase también el Arrét, de pág. 104. 122. Arrét de marzo de 1669, id., pág. 12. 123. Arrét de 27 de agosto de 1668, id., pág. 12; véase también los dos arr ts prccedentes a éste, en págs. 9 y sigs. 124. Arrét de 23 de septiembre de 1668, pág. 26. 125. Arrét de 6 de agosto de 1668, id., págs. 41 y sigs. 126. Por ej., Árrét de 19 de septiembre de 1669 (id., pág. 3): “Le Roy, etant en son Conseil, a ordonné et ordonne que les articles. .. etc. de son Ordonnance. etc. seront éxécutés se]on leur forme et teneur .. 127. Árrét de 27 de julio de 1668, págs. 19-22.

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guo 128, o se establece la norma según la cual serán reguladas en lo futuro ciertas relaciones, especialmente relativas a las competencias peeuniaria de los procuradores, cancilleres y ujieres 129, o en absoluto se suspende para el caso singular el precepto de tina ordenanza U O• Junto a estas providencias que tienen el carácter del poder legislativo, el Conseil des parties podía, por otra parte, llevar a cabo actos que tenían un contenido estrictamente jurisdiccional: prescindiendo de los casos en los cuales el Conseil des parties era una verdadero y propio tribunal de apelación 131, y limitando las investigaciones al solo campo de los juicios de casación, hemos visto que “pour de grandes et in iportantes considérations” el Conseil des parties, después de pronun ciada la casación, podía atribuir al propio e inmediato conocimiento el mérito de la causa; en semejantes casos el Consejo, de órgafio de control, se transformaba en un verdadero y propio tribunal, y tampoco al obrar así cometía un exceso de poder, como lo cometería nuestra Corte de Casación si pretendiese decidir sin rinvio, puesto que venía a ser órgano legítimo de aquel supremo poder de jurisdicción, del cual, como se ha visto, el monarca podía valerse a su gusto. El Conseil des parties no tenía, pues, una función simple y neta mente definible. Organo de control sobre la administración de justicia, estaba, en origen, destinado a reprimir sólo aquellos actos de los jueces que fuesen dirigidos contra la autoridad del soberano, pero se enca minaba después también a dirigir y a disciplinar la marcha de ion jueces en interés de los particulares litigantes; descendía a veces, como un tribunal ordinario, a conocer y a decidir sobre el mérito de las controversias; y podía también, como un órgano legislativo emitir normas abstractas de carácter general, cambiando así la naturaleza y la finalidad de un caso a otro, según que estuviese investido de uno o de otro entre estos poderes supremos, que todos se concentraban en la persona del soberano 122 128. Árrét de 23 de septiembre de 1668, pág. 82; y 28 de mayo de 1668, págs. 127-128; Arrét de 25 de agosto de 1692, pág. 179. 129. Árréts de 28 de mayo de 1668 y 29 de ma yo de 1669, págs. 42 y sigs.; Arrét de mayo de 1668, pág. 8. 130. Así el Arrét de 9 de septiembre de 1669 (pág. 92) ordena que una prueba testimonial sea practicada excepcionalmente par turbes, aun cuando en tal forma esté prohibida por la Ordenanza 1667, art. 13 del tít. Des enquétes. 131. En materias especiales, véase DENI5ART, Conseil du roi, § II, n. 9. 132. DOMAT, Lois civ 1es, Droit public, Lib. II, tít. 1, see. II, n. XXII, dice que el Conseil tiene jurisdicción sobre “toutes les matióres dont il peut connoitre, ce qui comprend toutes sortes de niatiáres indistinetement; car ji n’y en a aucune qui nc puisse y étre portée. ..

El “Conseil des parties” en la monarquía francesa 137. e) Pero la proíuntE diferencia a que tiene lugar entre la actual Corte de Casación y el antiguo Conseil des parties se aprecia mejor cuando se piensa que a éste era absolutamente extraña la fina lidad, para la cual existe hoy la Corte de Casación, de mantener la uniformidad en la interpretación jurisprudencial y, por consiguiente, la unidad del derecho objetivo: bajo el aflojen régime, en efecto, no podía coiic.ebirse con claridad la importancia política de semejante uniformidad jurisprudencial y la necesidad de un órgano destinado a mantenerla, puesto que todavía no se había llegado a comprender la autoridad objetiva de una norma de derecho en sí y por sí considerada, respetándose solamente en la ordonnance la voluntad subjetiva del soberano; y, sobre todo, porque todavía no había sido asumida la juris dicción por el Estado, como función pública reservada al mismo. Sobre la Francia dividida en tierras iuris scripti y tierras iuris consuetudinarii, donde cada tribunal tenía un stylus suyo propio, donde cada juez era libre de interpretar a su modo los textos fre cuentemente mal entendidos del derecho romano o las normas frag mentarias e inciertas de la coutume , el predominio del poder mo nárquico sobre el feudalismo descentralizador señaló la iniciación de la unificación legislativa, cuando los monarcas comenzaron a emanar en las ordonnances normas que tenían valor para todo el reino, o a someter a homologación las coutumes de las diversas regiones después de haber impuesto la redacción de las mismas por escrito ‘ . Pero la unificación, continuada por los reyes franceses hasta la Revolución, no llegó a com pletarse; y todavía al final del siglo XVIII, frente a las ordonnances que, sin un plan sistemático, habían regulado, siguiendo las contingencias, las más dispares materias jurídicas, estaban en vigor todavía, en la mayor parte del derecho privado, los textos justiniáneos o las costum bres, la interpretación de los cuales venía librada casi totalmente al arbitrio de los Parlamentos. Así, no todas las normas de derecho tenían el mismo valor: el derecho romano era considerado, más que una ley, una ratio scripta 135, la couiume tenía carácter local y su aplicación ——

133. Véase un cuadro vivo de esta falta de uniformidad del derecho en Francia en HENRION DE PANSEY, cap. xxx sec. i, VI, recogido también en PISANELLI, Cas 8azjone, pág. 24. 134. Véase SCHMIDT, Aflgemeine Staatslehre, II, 2, 539. Véase el art. Couturne en “Eneyclopédie”, voL IV, págs. 411 y sigs.; y DENISART, Décisions, vol. V, voz Coutuine, § 11-111. 135. D’AGUESSEAU, carta citada del 29 de septiembre del 1736 (Oeuvres, IX, pág. 440). DIDEROTy D’ALEMBERT, Encyci., IV, voz Couiu’me, pág. 415 (especial.

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en juicio quedaba a menudo librada a la iniciativa de las partes; los réglements emanados de las Cortes soberanas tenían vigor solamente dentro de los confines de una jurisdicción Solamente en la ordon nance derivada del soberano residía la plenitud de la fuerza obligatoria, extendida inderogablemente sobre todo el territorio del reino; y, aun cuando en el último siglo de la monarquía se afirmase por los juristas que también por violación de normas consuetudinarias o de derecho romano debía admitirse la casación, lo cierto es que este remedio, en su origen conceptual y aun en su funcionamiento práctico, sirvió para mantener el respeto a las ordenanzas reales, no a toda norma de derecho (véase, anteriormente, n. 113). Si ya bajo el ancien régime se hacía re montar al soberano toda fuente de derecho 137, la unidad de la legislación no se alcanzó en Francia antes de la Revolución; y como los monarcas franceses, un reivindicando el poder exclusivo de hacer las leyes, no barrieron, mediante una reforma radical, aquel cúmulo de fuentes hete rogéneas que constituían el derecho objetivo y no pusieron en su lugar una codificación orgánica que respondiera a un criterio único, se tuvo en Francia la convivencia de normas jurídicas dotadas en intensidad y en extensión de un diverso grado de obligatoriedad. Sólo para man tener la observancia de algunas de ellas se instituyeron controles y vigi1ancia pero no por esto cesaron de ser fuentes de derecho las otras, si bien con eficiencia limitada a zonas singulares de territorio o templada por la apreciación de los jueces. Se tendía así a garantizar por todos io medios el respeto a la autoridad soberana; pero ni siquiera se advertía la necesidad de dar al Estado la unidad de todo el derecho objetivo, cualquiera que fuese la fuente de que el mismo nacía, y de mantener la unidad de toda norma en la uniforme interpretación juris prudencial. Pero aun cuando bajo la monarquía francesa la unidad del derecho positivo hubiese sido un hecho realizado, y la eficacia obligatoria y la extensión territorial de las normas singulares hubiese sido la misma para todo el reino, habría faltado en Francia el medio práctico para mantener la unidad del derecho en la conc’eta aplicación judicial, y mente en país de derecho consuetudinario). Véase sobre las diversas fuentes del derecho francés y sobre su diverso valor, DOMAT, Loi.s cjvile8, 1, cap. XIII, u. IX. 136. Véase SIRET, 1824, II, pág. 19, voz laterprétation royate. 137. DIDEROT y D’ALEMBERT, Encyclopédie, vol. IX, voz Loi, p. 655, y vol. IV, voz Coutume, pág. 414: “En France, toute la puissance législative réside en la personne du Roi, et lui seul peut donner force de loi aux coutumes”; DEN:SART, Décisions (1786), vol. y, voz Coutume, § II, a. 1.

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El “Conseil des parties” en la monarquía francesa para coordinar y disciplinar de un modo uniforme la interpretación jurisprudencial de ‘os preceptos jurídicos. Para lograr tal propósito habría sido, en efecto, necesaria la homogeneidad y la organieidad del ordenamiento de los tribunales, primera condición para poder disci plinar en cada uno de ellos el ejercicio del poder jurisdiccional bajo una sola regla; y habría sido necesario, sobre todo, que el ordenamiento judicial hubiese tenido por base este principio unificador: que la juris dicción es un poder único reservado al Estado, y que si son numerosos los tribunales investidos por el Estado de este poder, todos ellos deben ser considerados como órganos coordinados de una misma función, no como titulares primarios e inmediatos de tantos poderes autónomos y también antagónicos. Bajo el ancien réginie, por el contrario, lejos de considerarse la jurisdicción como una función exclusivamente reser vada al Estado, se apreciaba en ella un derecho patrimonial propio de aquel que estaba investido del mismo, y se admitía, por consiguiente, que la administración de la justicia dentro de un determinado distrito fuese venal y transmisible a título privado, como cualquier bien objeto idóneo de propiedad y de comercio. Junto a la jurisdicción real, en la cual los jueces tenían el carácter de funcionarios del soberano, existían en Francia donde solamente la Revolución suprimió la venalidad de los oficios, una cantidad de jurisdicciones particulares, ejercidas como un benefi3io por nobles terratenientes, por abadías, por particulares: se vivía entonces de los réditos de un tribunal, constituídos por las tasas pagadas por los litigantes, de la misma manera que hoy se viviría de los productos de un establecimiento comercial. Como huella y deri vación del ordenamiento feudal, en el que la administración de la justi cia estaba comprendida entre los derechos del barón, quedó en Francia la patrimonialidad de la jurisdicción aún después de haber sido el feu dalismo definitivamente abatido por la monarquía: toutes les justices des seigneurs particuliers escribía, en efecto, D ‘ESPEISSES soit qu’ils ayent toiste justice ou une esptice d’icelle, sont patrimoniales en France. Así, especialmente en la administración de la justicia de pri mera instancia, cada tribunal, en lugar de sentirse órgano coordinado y cooperante de una función pública única, consideraba el ejercicio de la jurisdicción como un verdadero y propio derecho correspondiente a —

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138. Vol. III (1750), Des droits seigxeuriaux, tít. V, art. III, see. VI, n. 1. Ni siquiera en la Encyciopédie de DIDEROT y D’ALEMBERT,vol. IX, voz Jtzridiclion, Justice, se encuentra el concepto de que la función jurisdiccional sea una prerro gativa del Estado; sino que se habla de juridiction royale y de juridiction féodale. de justice ecciésiatique y de justice signeuriale.