Introducción al estudio del Derecho. UNIDAD I. Ser humano, sociedad y cultura •
Ser humano:
La teoría teológica, considera al ser humano desde el punto de vista de su origen divino. El hombre es una creación de Dios, hecho a su imagen y semejanza. La teoría racionalista, tienen su origen en la opinión griega y romana sobre hombre, que adoptó una forma nueva a partir del Renacimiento. Esta teoría ve en la razón la carac caracter teríst ística ica espec específi ífica ca del hombre hombre,, ya sea una razón razón especu especula lativ tiva, a, es decir decir,, puramente teórica y desinteresada desinteresada y pragmática. La teoría biológica o naturalista, considera al ser humano en cuanto a su origen natural, es decir, como una etapa de la evolución gradual de la naturaleza orgánica. Según esta opinión el ser humano, como una forma de naturaleza orgánica, no tiene más característica esencial que su avanzada complejidad anatómica y fisiológica. El intelecto, la razón, no es sino una manifestación de esta mayor complejidad que supone una diferencia de grado, pero no de clase, entre hombre y animal. 1 •
Sociedad.
La sociedad es ese ambiente en el que nacemos, vivimos y morimos. Todo ciclo de la vida vida y hast hasta a la muer muerte te,, la comp compar artitimo moss siem siempr pre e con con otro otros. s. Aquí Aquí en much mucho o dependemos de los demás y ellos dependen de cada uno de nosotros. Po eso es fácil concluir que el interés general, que el interés de la comunidad está por encima del de cada quien. La gran sociedad es la humanidad misma, de la que todos individualmente individualmente formamos parte. En su acepción más generalizada, la sociedad se refiere al hecho básico de la asociación humana. El término se emplea en el más amplio sentido, para incluir toda clase y grado de relaciones en las que entran los hombres, sean ellas organizadas o desorganizadas, directas o indirectas, conscientes o inconscientes, de colaboración o de antagonismo. Ella incluye todo el tejido de las relaciones humanas y no tiene límites o fronteras definidas. 2 Sociedad
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ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. Ed. Porrúa. México, 2000. p. 4 Ídem. p. 11
La sociedad es concebida como un agregado humano organizado o estructurado de cier cierta ta mane manera ra;; el cual cual cuen cuenta ta con con meca mecani nism smos os inte integr grad ador ores es que que proc procur uran an la conser conserva vació ción n de su estruc estructur tura, a, cuya cuya parte parte fundam fundament ental al la consti constituy tuyen en los roles roles sociales, es decir, los diferentes papeles que desempeñan los sujetos dentro del todo social. 3 •
Cultura y Derecho
La cultura es un producto humano, un patrimonio social que nos une a todos mediante el puente que tiende la educación entre esa creación y los hombres. El hombre es capaz de transformar la naturaleza en cultura, como cuando esculpe una estatua bella, valiéndose de un trozo de mármol o cuando con un árbol fabrica un mueble. La cultura comprende obras y acciones humanas. Sólo es cultura aquello a lo que el hombre le imprime valor. Los valores humanos forman parte del patrimonio cultural. cultural.4 •
Cultura
En el concep concepto to de cultur cultura a –se reiter reiteraa- se compre comprend nden en todas todas las reali realizac zacio iones nes cara caract cter erís ístitica cass de los los grup grupos os huma humano nos, s, como como el leng lengua uaje je,, las las cost costum umbr bres es,, la constr construcc ucció ión n de instru instrumen mentos tos y herram herramie ienta ntas, s, la indus industri tria, a, el arte, arte, la cienc ciencia ia,, la filosofía, desde luego el Derecho y el Estado, la moral, la religión, etc. Comprende tambi también én los instru instrumen mentos tos materi material ales es o artefa artefacto ctoss en los los que se mater material ializa izan n las relaci relacion ones es cultur culturale aless y media mediante nte los los cuales cuales surten surten efecto efecto prácti práctico co los aspect aspectos os intelectuales intelectuales de la cultura, como los edificios, instrumentos, máquinas, máquinas, elementos para la comunicación, objetos de arte, etc. Por lo tanto, la cultura comprende todo lo que es aprendido mediante la comunicación entre hombres, abarca toda clase de lenguaje, las costumbres, las tradiciones, así como las instituciones. Es pues, la característica distintiva y universal de las sociedades humanas. 5 UNIDAD II Concepto de ciencia y ciencia jurídica •
Ciencia
La ciencia es el conjunto sistemático y metódico de conocimientos fundados de las cosas por sus causas próximas. Es un conjunto de conocimientos, pues uno ovarios cono conoci cimi mien ento toss aisl aislad ados os no lleg llegan an a cons constititu tuir ir una una cien cienci cia. a. Ese Ese conj conjun unto to de 3
PICCATO, Antonio Rodríguez. Introducción al estudio del Derecho Ed. IURE. México, 2006. p. 95 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. p. 13 5 Ídem. p. 15 .
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conoci conocimie miento ntoss debe debe ser siste sistemát mátic ico o y metód metódic ico, o, es decir, decir, debe debe ser organ organiza izado do formando un cuerpo ordenado o sistema de conocimientos, conforme al método o métodos propios de la ciencia. Los conocimientos no pueden ser meras opiniones o creencias, sino que deben fundarse ya sea en demostraciones ya en explicaciones de las relaciones de una o varias cosas con sus causas próximas. Precisamente por ser un conocimiento fundado, el conocimiento científico produce certeza, que podrá ser mayor o menor, según el método de fundamentación propio de cada ciencia. 6 •
La ciencia
a) Es buscar sistemática y metódicamente las verdades demostrables o comprobables acerca acerca de algún algún objeto objeto o fenóme fenómeno no físico físico o socia sociall e indaga indagarr sobre sobre sus causas causas próximas. La ciencia no está en el objeto de estudio, sino en el “modo” como se estudia. b) Estudio del “ser” de las cosas para conocerlas y utilizarlas de acuerdo con sus propiedades. propiedades. El conocimiento conocimiento exacto y razonable de las cosas, para poder “explicarse” su existencia. c) Trata las cosas y los sucesos del mundo tal y como se encuentran en la realidad; informa sobre hechos. Busca un conocimiento fenoménico y positivo. d) Proporciona los resultados de la observación de las cosas de un sector parcial de la realidad natural, social o cultural. e) Su fin es lograr conocimientos racionales ciertos o probables que se obtienen de manera metódica para sistematizarlos organizadamente. f) Es esencialmente esencialmente cuantitativa y experimental g) Utiliza el método para hallar estructuras generales generales o leyes h) Pretende la descripción analítica de las partes para encontrar sus conexiones. Es un sistema de relaciones. relaciones. i) Es una actividad libre del pensamiento no sujeta a dogmatismos. j) Elabora, sintetiza y sistematiza teóricamente los conocimientos de la realidad, que tengan la misma naturaleza, para formar metódicamente una doctrina, que habrá de constituir una rama del saber humano. 6
VILLORO, Miguel Toranzo. Introducción al estudio del Derecho. 11ª.ed. Ed. Porrúa. México, 1994. p. 133
k) Los resultados de la ciencia, son válidos para cualquier lugar y tiempo y no sólo una mera opinión de nuestros sentidos o de nuestra imaginación imaginación l) Preten Pretende de lograr lograr conoci conocimie miento ntoss con valide validezz objeti objetiva, va, aunqu aunque e no rígid rígidos, os, sino sino susceptibles de ampliación, rectificación y progreso. m) Es capaz de predecir acontecimientos futuros, por medios metodológicos. metodológicos. n) Median Mediante te ella ella se buscan buscan conoci conocimie miento ntoss objeti objetivos vos acerca acerca de la natur naturale aleza, za, la sociedad, el hombre y su pensamiento. Etimológicamente equivale a “saber”. Es un modo de conocimiento que aspira a formular rigurosas y apropiadas leyes por medio de las cuales se rigen los fenómenos. o) Aspira a un conocimiento contingente y perfectible, aunque orgánico, unitario y exhaustivo. Es una especie de superestructura del espíritu, ya que nos revela la infraestructura de lo real p) Cuando se habla de “ciencia positiva”, con esto se quiere significar la que ha de fundarse en el hecho o dato directo de la experiencia evitando toda especulación teórica.7 •
Filosofía
Filosofía es aquel conocimiento de la razón humana que, penetrando hasta las últimas causas, investiga la realidad total, especialmente el ser y el deber propios del hombre. La Filosofía abarca la totalidad de lo real, aunque no lo investiga en sus relaciones causales próximas sino en sus razones últimas y hasta absolutamente últimas. 8 •
Teoría
Las teorías son generalizaciones o abstracciones complejas que fungen como marco conceptual para la explicación científica. La teoría se considera actualmente como una construcción intelectual resultante del trabajo filosófico o científico; en el ámbito de las disciplinas disciplinas sociales, la teoría tiene un enorme poder transformador de la realidad sobre la cual se reflexiona. •
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Ciencia jurídica
ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 31-32 DÍAZ, Elías. Sociología y Filosofía del Derecho. Ed. Taurus. Madrid, 1974. Pp. 25 PICCATO, Antonio Rodríguez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 137
La ciencia jurídica se constituye sobre la consideración estricta del Derecho como norma: norma: el conten contenid ido o direct directo o de la Cien Ciencia cia del Derec Derecho ho son las las normas normas juríd jurídica icass positivas, material con el cual trabaja siempre y en todo momento el jurista. La ciencia del Derecho tiene como zona central de trabajo el Derecho válido. Análisis de la validez del Derecho y, en otro plano, descripción y explicación del sistema de legitimidad incorporado en ese sistema de legalidad: es decir, primer nivel de la legitimidad, legitimidad, la legitimidad realizada. realizada. •
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Particularidades Particularidades de la ciencia jurídica
La ciencia jurídica es un sector de las ciencias sociales y por lo mismo guarda íntima conexión con otras ciencias igualmente sociales, como la Economía, la Sociología, la ciencia Política y la Psicología Social. Uno de sus objetivos prioritarios es analizar del derecho positivo vigente, por ser el estrictamente obligatorio. obligatorio. La ciencia jurídica fundamentalmente trata cuestiones de legalidad. Su función es sistematizadora para procurar un orden lógico en todos los elementos que participan en el fenómeno jurídico positivo. Cuando se habla de ciencia jurídica se hace referencia a un tipo de saber que recae sobre un objeto dado como presente en una experiencia, objeto que pueden ser hechos que tienen la característica de la temporalidad y que se trata de describir, explicar o comprender, ya reduciéndolos a leyes generales, ya penetrando en su singularidad, insertándoles en una serie causal y tratando de fijar su esencia. En una palabra, al decir ciencia jurídica se entiende referirse a una verdadera ciencia, a una cienci ciencia a como como las demás demás cienci ciencias, as, con un objet objeto o que reúne reúne las las caract caracterí erísti sticas cas necesarias de lo que es un objeto científico. 11 •
La ciencia jurídica:
a) Es el modo racional de estudiar el fenómeno jurídico en su nivel de sistema y sus elementos integrativos, para determinar sus propiedades y relaciones. relaciones. b) Es la búsqueda de la verdad jurídica, susceptible de ser demostrada dentro del sentido objetivo del derecho positivo. c) Es el conocimiento unificado de lo jurídico para el control social de la conducta humana, la legitimidad de las relaciones entre los integrantes de una comunidad 10 11
DÍAZ, Elías. Sociología y Filosofía del Derecho. op. cit. Pp. 63 - 65 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 39-40
estatal y la solución de los conflictos de la manera prevista y sobre bases de igualdad proporcional. d) Es la ciencia que sistematiza los efectos que deben corresponder a cada hecho al que se le consid considera era relevan relevancia cia jurídi jurídica, ca, en funció función n de los los fines fines que persigu persigue e el legislador legislador como representativo representativo de la colectividad. e) Es el conocimiento sistemático y metódico de los hechos y fenómenos jurídicos, en relación con las normas de esta clase y el estudio de los nexos de todos los elementos que participan, de tal manera que se evidencia que unos condicionan a los otros, dentro de una unidad. f) Investiga en el ámbito del derecho positivo, acerca del ser jurídico, tal y como se presenta, para explicarlo y en su caso demostrarlo. g) Es el conocimiento del fenómeno jurídico conforme a la experiencia y de la relación de sus diversos elementos, con aspiraciones de objetividad. h) Es necesaria para el manejo de las normas jurídicas, integradas en sistemas, en relación con los los hechos conductas que cumplen cumplen sus hipótesis, a fin de individualiz individualizar ar o singularizar singularizar las situaciones generales previstas. i) Es la reconstrucción reconstrucción conceptual del fenómeno jurídico como norma objetiva. j) Busca la comprensión, comprensión, análisis y armonización armonización de las normas jurídicas estructuradas en sistema, para su adecuada y eficaz utilización. 12 Clasificación Clasificación y características de la ciencia •
Ciencias Ciencias formales f ormales y ciencias fácticas
Mario Bunge establece una diferencia entre ciencias formales, como la Lógica y las Matem Matemáti áticas cas,, y cienci ciencias as mater materia iales les o fáctic fácticas, as, entre entre las las que que están están las las cienci ciencias as naturales, las humanas y las sociales: 1. Las ciencias formales tienen como objeto entidades abstractas, objetos ideales, como números, functores lógicos, variables proposicionales, proposicionales, etcétera, mientras que las ciencias materiales estudian objetos reales, como pueden ser las sustancias químicas o los comportamientos comportamientos humanos.
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Ídem. p. 43
2. Los enunciad enunciados os de las ciencias ciencias formales formales expresan expresan relaciones relaciones abstracta abstractass entre entre signos o conceptos, mientras que los de las ciencias materiales se refieren a suceso y procesos. 3. El métod método o utili utilizad zado o por las cienci ciencias as formal formales es es exclu exclusiv sivame amente nte la lógic lógica, a, la deducción, de ahí que en ocasiones se hable de ciencias deductivas, mientras en el caso de las ciencias materiales, además de la lógica se emplea la observación y/o el experimento. 4. El criterio de “verdad” en el caso de las ciencias formales consiste en la coherencia de cada cada enun enunci ciad ado o con con un sist sistem ema a de idea ideas, s, lo que que aseg asegur ura a la verd verdad ad es la “dem “demos ostr trac ació ión” n”;; en camb cambio io,, las las cien cienci cias as mate materi rial ales es al oper operar ar con con símb símbol olos os interp interpre retad tados, os, no puede pueden n confor conformar marse se con la cohere coherenc ncia, ia, sino sino que requie requieren ren la “verificación”, entendida en un sentido muy amplio, lo cual asegura en este caso la verdad.13 •
Ciencias Ciencias culturales, del espíritu o sociales
Si existe una ciencia social diferente de la ciencia natural, necesita describir su objeto según un principio que se diferencie del de causalidad. En cuanto su objeto de una ciencia tal, diferente del de causalidad. En cuanto objeto de una ciencia tal, diferente de la ciencia natural, la sociedad es un orden normativo del comportamiento humano. Pero no existe razón suficiente alguna para no concebir también el comportamiento humano como un elemento de la naturaleza, es decir, como determinado también por el principio de causalidad, para explicarlo, como los hechos naturales, por causas y efec efecto tos. s. Que Que esa esa expl explic icac ació ión n –por –por lo meno menos, s, hast hasta a cier cierto to grad gradoo- es posi posibl ble e y efectivamente alcanzable, no puede ser puesto en duda. En la medida en que una ciencia describe y explica la conducta humana de esa manera y, en cuanto su objeto está constituido constituido por la interacci interacción ón humana, humana, puede puede ser conside considerada rada como ciencia soci social al;; seme semeja jant nte e cien cienci cia a soci social al,, sin sin emba embarg rgo, o, no pued puede e ser ser teni tenida da como como esencialmente esencialmente diferente de las ciencias naturales. naturales .14 •
Dogmática o sistemática jurídica.
La Dogmática Jurídica implica uno de los postulados a los que está sujeto el jurista científico. Para él las normas jurídicas vigentes de un sistema constituyen un “dogma”, en cuanto debe aceptar de antemano que su contenido debe ser respetado en aras de 13 14
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Ídem. p. 33 RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. 10ª. Ed. Ed. Porrúa. México, 1993. p.
la legitimidad de los actos que prescribe. El contenido de la ley y la realidad deben acopl acoplars arse e en funció función n de logra lograrr un “orden “orden”” determ determina inado do.. Supone Supone la exigen exigencia cia del perfeccionamiento de los métodos de investigación y reconstrucción de las normas jur juríd ídic icas as,, diri dirigi gido do a su cump cumplilimi mien ento to,, apli aplica caci ción ón y ejec ejecuc ució ión n efec efectitivo voss en una una comuni comunida dad. d. El valor valor intrín intrínsec seco o de las normas normas del del sistem sistema, a, no está está sujeto sujeto a las “preferencias” “preferencias” del jurista. Por simples razones de orden y seguridad en la sociedad, tal y como el legislador ha previsto los contenidos normativos, éstos deben respetarse y llevarse a cabo, por ello esta función está calificada como “dogmática”. Se ha dicho que la Dogmática Jurídica es esclava del poder y la ideología. •
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Dogmatica o sistemática jurídica
La dogmatica jurídica da unidad filosófica a los conceptos, principios principios e instituciones instituciones de un sistema jurídico; su comprensión y dominio es lo que hace el jurista .16 •
Filosofía jurídica
La Filosofía Jurídica como sector de la filosofía general, presenta estas características básicas: 1) Es un trasladar la reflexión filosófica, con sus características de universalidad y totalidad, en el área de los fenómenos jurídicos, enfocándolos enfocándolos desde un punto de vista unificado e integral. 2) Opera Opera dentr dentro o de un campo campo de relac relacion iones es social sociales, es, que impli implican can conduc conductas tas normadas, susceptibles susceptibles de exigirse en su cumplimiento; actuando en las áreas del ser, del deber ser, del conocer y el obrar. 3) Pretende desentrañar lo que haya de genérico y constante en todo lo jurídico y descubrir los datos permanentes y categoriales que haya en todo derecho posible, su origen, sus causas, efectos y propiedades, para el perfeccionamiento del derecho positivo. 4) En su enfoque ontológico, ontológico, investiga la esencia y ser de lo jurídico, para obtener una noción universal del derecho 5) En su enfoque axiológico o estimativo, busca las “preferencias” en la vida social, para para dete determ rmin inar ar las las cond conduc ucta tass vali valios osas as;; cone conect cta a con con los los valo valore ress huma humano noss de proyección social, colectiva o comunitaria. comunitaria. 15 16
ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 48-49 VILLORO, Miguel Toranzo. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p.
6) Es la interpretación reflexiva reflexiva y sintética del todo jurídico. 7) Debe distinguir entre lo que es el derecho como idea y lo que son sus elementos instrumentales en los que “cristaliza”. 17 •
Filosofía del Derecho
Tien Tiene e como como zona zona cent centra rall de trab trabaj ajo o el Dere Derech cho o legi legititimo mo.. Dete Determ rmin inac ació ión n de la legitimidad del Derecho y, dentro de él, critica tanto del Derecho válido y del Derecho eficaz, como de la legitimidad legalizada y de la legitimidad eficaz, crítica llevada a cabo desde el tercer y más radical nivel de la legitimidad; legitimidad; la legitimidad legitimidad justa .18 •
Sociología Sociología Jurídica o Sociología del Derecho
La Sociología del derecho trata de descubrir las leyes generales o. por lo menos, los procesos típicos de desarrollo del Derecho y de la vida jurídica dentro del mundo social.19 •
Sociología Sociología del Derecho
Tiene como zona central de trabajo del Derecho eficaz, Investigación sobre la eficacia del Derec Derecho ho y, en toro toro plano, plano, consta constatac tació ión n del sistem sistema a de legiti legitimid midad ad cread creado o o aceptado por una colectividad: es decir, segundo nivel de la legitimidad, la legitimidad eficaz.20 •
Sociología Sociología del Derecho
Constituye, como su nombre lo indica, una de las ramas o aspectos de la sociología general. Podrá discutirse si al última representa el conjunto de las ciencias sociales particulares o es una disciplina diferente de ellas; pero en todo caso deberá admitirse que pertenece al grupo de las ciencias que en una o en otra forma tratan de explicar los fenómenos que engendra la vida común .21 UNIDAD III Definición de Derecho. •
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Concepto de Derecho
ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. p. 48 DÍAZ, Elías. Sociología y Filosofía del Derecho. op. cit. p. 63 19 RADBRUCH, RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. Traductor Wenceslao Roces. Ed. Fondo de Cultura Económica. México, 1951. p. 14 20 DÍAZ, Elías. Sociología y Filosofía del Derecho. op. cit. p. 63 21 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. 59ª. Ed. Ed. Porrúa. 59ª. México, 2006. p. 155 18
Es el agente garantizador de la paz entre los hombres, su trabajo, el órgano que ayuda a llevar a cabo grandes empresas y a realizar importantes ideales, cuya puesta en práctica no sería posible sin la intervención jurídica. Es el instrumento producido por los hombres para servir a la justicia .22 •
Concepto de Derecho
Es un sistem sistema a o conju conjunto nto de normas normas regul regulado adoras ras de alguno algunoss compo comporta rtamie miento ntoss humanos en una determinada sociedad. 23 •
Concepto de Derecho:
El Derecho no es la conducta humana, pero evidentemente es el medio de que nos valemos para convertir la conducta humana en conducta jurídica, para transformar un fenómeno natural, un hecho simple, en fenómeno jurídico. El derecho ha sido siempre, es y será eternamente el conjunto de reglas para el juego de la vida intersubjetiva en una comunidad determinada. 24 •
Análisis de los elementos que pueden contener una definición de Derecho.
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Hecho
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Norma
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Valor
Norma, hecho social y valor constituirían las tres dimensiones esenciales esenciales del Derecho. En efecto, el Derecho aparece de forma primaria, inmediata y directa como sistema normativo, como conjunto de normas válidas dotadas de una coacción organizada e institucio institucionali nalizada zada.. En esta primera perspectiva perspectiva normativa normativa es en la que trabaja la Ciencia del Derecho en sentido estricto. Para el jurista el dato y elemento base son las normas, constituyendo la investigación y aplicación de éstas, en cuanto componentes de un total ordenamiento jurídico, la función propia y específica de aquél. El sistema normativo limita y enmarca el trabajo del jurista. Pero las normas, se recuerda siempre, son realidades humanas, productos sociales que existe existen n para para ser aplic aplicada adass en una una deter determi minad nada a socie sociedad dad con result resultado adoss y consec consecuen uencia ciass tambi también én de carác carácter ter real. real. La verdad verdad es que los juris juristas tas son más 22
RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. Pp. 2 y 6 DÍAZ, Elías. Sociología y Filosofía del Derecho. op. cit. p. 11 24 MORINEAU, Oscar. El estudio del Derecho. Ed. Porrúa. México, 2005. Pp. 10-12 23
conscientes que nadie de este hecho, vivido intensamente por ellos en su trabajo diar diario io,, hech hecho o que que ha esta estado do y está está cont contin inua uame ment nte e pres presen ente te en las las tens tensio ione ness metodológicas manifestadas en la Ciencia jurídica entre formalismo y finalismo, entre normativismo y sociologismo, entre partidarios de una lógica deductiva y sistemática y partidarios de una tópica de problemas concretos. Con todo, y sin olvidar nunca esa preocupación de los juristas y de la ciencia jurídica por las implicaciones sociales del Derecho, puede decirse que es a otra ciencia, la Sociología del Derecho, a quien le corresponde tratar de manera más rigurosa y sistemática el problema del Derecho como hecho social, el problema de la eficacia social del Derecho o, más exactamente, el problema de las interconexiones entre Derecho y sociedad. Evitando, por supuesto, toda posible confusión, las relaciones entre Ciencia del Derecho y Sociología del Derecho son, sin embargo, múltiples y profundas constituyen sectores diferenciados de la total realidad jurídica. Junto a todo esto, el Derecho aparece siempre, a su vez, como intento de realización de una cierta idea de justicia, de un cierto sistema de valores. Toda legalidad es, en este sentido, encarnación de una legitimidad, lo mismo que, viceversa, toda legitimidad tiende a realizarse a través de una legalidad. La Ciencia del Derecho contribuye a hacer explícito y patente el sistema de legitimidad que baja, información ésta de decisiva importancia en la labor de aplicación del Derecho. La Sociología jurídica constará, por su parte, el sistema de valores aceptados por una sociedad, estén o no reco recogi gido doss por por el Dere Derech cho o posi posititivo vo.. Pero Pero es a la Filo Filoso sofía fía del del Dere Derech cho o a quie quien n corresponde el análisis crítico de los sistemas de legitimidad, tanto de los incorporados a una legisla legislació ción n posit positiva iva como de los los acepta aceptado doss y vivid vividos os como como tales tales en una colectividad determinada determinada No se entiende plenamente el mundo jurídico si el sistema normativo se aísla y separa de la realidad social en la que nace y a la cual se aplica y del sistema de legitimidad que inspira a aquél, sistema que debe siempre posibilitar y favorecer su propia crítica rac raciona onal.
Una comp compre ren nsió sión
tota totallizad izado ora de
la
rea realidad dad
jurí jurídi dica ca exi exige la
complementariedad, o mejor la recíproca y mutua interdependencia e interacción de esas tres perspectivas o dimensiones que cabe diferenciar al hablar del Derecho. 25 •
Hecho
Un hech hecho o es toda toda cosa cosa de la real realid idad ad demo demost stra rada da o demo demost stra rabl ble, e, veri verififica cabl ble e empíricamente; empíricamente; en un contexto filosófico, un hecho representa una posibilidad objetiva 25
DÍAZ, Elías. Sociología y Filosofía del Derecho. op. cit. Pp. 53-54
de verifi verificac cació ión, n, compro comprobac bación ión o contr control ol y, consec consecuen uentem temen ente, te, de descri descripci pción ón o previsión objetiva, caracterizándose en buen medida por su independencia respecto a valoraciones valoraciones o apreciaciones subjetivas del observador. 26 UNIDAD IV Ordenes normativos. •
Norma
Norma es una prescripción de conducta imperativa, esto es, que ordena una conducta debida, de observancia obligatoria para un sujeto destinatario; con una estructura formal y un contenido en los que se instrumenta la realización de fines o propósitos para el logro de valores, con una sanción prevista en caso de incumplimiento. 27 •
Regla
Una regla técnica es una determinación que expresa un juicio enunciativo y existencial que señala una conveniencia o necesidad, de observar una cierta conducta, en forma potestativa, para el logro de un fin práctico. práctico .28 •
Ley
La palab palabra ra ley ley tiene tiene en el lengua lenguaje je técni técnicoco-jur jurídi ídico co diver diversos sos signif significa icados dos.. En su acepción más amplia, se usa como equivalente a derecho o a norma jurídica. Por ley debemos entender la norma jurídica elaborada por un legislador autorizado para ello, para formar parte del derecho positivo. Es la norma jurídica que elabora el poder público. 29 •
Diferencias Diferencias y semejanzas semejanzas entres las diferentes clases de normas.
a) Norma ormass mora morale less Como ejemplos se considera norma moral que expresa que “toda persona está obligada a socorrer al necesitado” o bien la que indica que “todos “t odos estamos obligados a resp respet etar ar a nues nuestr tros os padr padres es”. ”. La sanc sanció ión n ante antess el incu incump mplilimi mien ento to,, serí sería a una una reprobación reprobación de la conciencia del destinatario. Son unilaterales en el sentido de que se dirigen a un sujeto obligado. Su punto de partida está en las intenciones intenciones de cada quien.
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PICCATO, Antonio Rodríguez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 94 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. p. 152 28 Ídem. p. 153 29 Ibídem. 27
Son imperativas porque sólo estatuyen deberes que habrán de ser cumplidos por el hacer libre del sujeto obligado. Estas normas buscan el perfeccionamiento de cada individuo en el sentido del bien. Sus prescripciones están dirigidas a la conciencia individual individual del destinatario del deber. Ordenan la interioridad del sujeto, para que posteriormente externe su bondad y su buena disposición de convivir. Sumisión fundamental fundamental es crear el orden interno. Prescriben una conducta obligatoria, como cualquier norma, pero su cumplimiento es de carácter espontáneo. Son incoercibles. incoercibles. En cuanto a la manera como se originan, son heterónomas, o sea que la norma moral no es formulada por el mismo que la tiene que acatar, sino que le viene de afuera. La concientiza, pero no la crea. Las normas morales son formuladas por la sociedad, por las comunidades comunidades en que vivimos y se conocen en la familia, f amilia, en la escuela, en la calle y en todas partes. La sanción que prevén atañe a la conciencia del infractor. En forma popular esto se expresa diciendo que la que no cumple con el deber moral, le remuerde la conciencia. Los fines que busca la norma moral, son en el sentido del bien y no del mal. En cuanto a los valores, se trata de alcanzar la bondad, la prudencia, la amistad, la lealtad, etc. Los destinatarios de las normas morales son los individuos integrantes de la gran sociedad humana, para lograr su perfeccionamiento interior, aunque en el entendido de que la moralidad de cada uno habrá de exteriorizarse, por ser el hombre un ser social.30 a) Norm orma mor mora al La norma moral enjuicia la conducta humana a la luz de los valores supremos hacia los cuales debe orientarse la existencia del hombre; toma la vida humana en sí misma, en su plenitud, centrándola en su más auténtica y más radical significación, significación, atendiendo a sus supremo destino, y contemplándola en su auténtica y plenaria realidad –que es siempre la realidad individual, única, singular e intransferible. intransferible. 31 b) Norm Normas as rel relig igio iosa sass La sanción ante el incumplimiento de éstas normas sería incurrir en pecado, con severas consecuencias. 30 31
Ídem. Pp. 154-156 RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 84
Estas normas son unilaterales, porque se dirigen a un sujeto obligado, en este caso a un religioso. Son imperativas porque sólo prescriben deberes y se fundan en el reconocimiento de un poder sobrenatural. Estas normas buscan el perfeccionamiento interior de cada individuo para que obre con rectitud y ecuanimidad en sus actos. El sujeto obligado debe pensar y obrar bien, para sí y para los demás, de la manera como lo prescribe y lo vigila un Ser Supremo. Prescr Prescribe iben n una condu conducta cta oblig obligato atoria ria,, aunque aunque de cumpl cumplimi imient ento o espon espontán táneo eo.. Son Son incoercibles. Por su origen son heterónomas. El propio religioso que debe acatarlas, no es quien formula la norma. Ésta procede de un Ser Supremo o bien de sus representantes humanos y constan en documentos como el Evangelio o como el Corán. Las normas religiosas prevén una sanción interna o espiritual. La sanción por violar los altos designios, puede inclusive trascender después de la muerte. Algunas normas de esta especie también ofrecen recompensas a quien cumple los principios religiosos. Los fines de las normas religiosas son para la vida, pero también trascienden después de la muerte muerte.. Son de carác carácter ter funda fundamen mental talmen mente te espiri espiritua tual,l, sin desate desatend nder er la naturaleza corporal de los seres humanos. Buscan el perfeccionamiento de los que se inco incorp rpor oran an al orde orden n reli religi gios oso, o, aunq aunque ue gene genera ralm lmen ente te tien tienen en pret preten ensi sion ones es de universalidad, porque suelen comprender a toda la humanidad. Los valores que tratan de alca alcanz nzar ar medi median ante te el cump cumplilimi mien ento to de los los fine finess prop propue uest stos os cone conect ctan an y se confun confunde den n con los valore valoress moral morales, es, aunqu aunque e hay hay unos unos que suele suelen n consid considera erarse rse específicos como la santidad, la pureza, la fe, la piedad, la devoción, la veneración, la rectit rectitud ud,, la espera esperanza nza,, el amor, amor, la castid castidad, ad, la beatitu beatitud, d, la biena bienaven ventur turanz anza a y la misericordia. Aún existiendo coincidencia entre valores morales y religiosos, éstos siempre están apoyados apoyados en el supuesto de que el ser humano es una creación divina y por lo tanto dependiente. Los destinatarios de las normas religiosas son los individuos integrantes de cada grupo religiosos. Estas normas rigen entre correligionarios y son distintas en cada religión. Reglan la conducta interior, pero atienden también a la exterior, en cuanto se refiere al comportamiento con los demás. 32 c) Convenc Convenciona ionalism lismos os sociale socialess o reglas reglas de trato trato social. social. 32
ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 158-159
Convencionalismos sociales: Por convencionalismos sociales o reglas de trato social o también usos sociales entendemos aquellos aquellos modos de proceder que adopta espontáneamente un grupo o un subgrupo para hacer más previsible y humana la convivencia y así limar las naturales asperezas que se pueden seguir de lo insólito, de lo tosco o grosero o simplemente simplemente de lo incivilizado. En efecto, el espíritu que origina y anima a los convencionalismos sociales es el de la civilidad, de la cortesía, de los buenos modales, de la urbanidad, del respeto social, del compañerismo, de la caballerosidad. caballerosidad. Pueden consistir en modos de saludar, de vestir, de comer a la mesa, de hablar, etc. 33 Reglas de trato social: No solamente la moral y el derecho regulan la conducta humana en forma obligatoria sino que también tienen pretensión de validez normativa la moda, la etiqueta, las reglas del decoro y en genera las llamadas reglas de trato social. Tales reglas no son los medios que el sujeto tiene que adoptar para lograr un fin determinado, como lo son las reglas técnicas. Tampoco constituyen un mandato arbitrario del poder de un individuo a otro, mandatos discriminatorios y privativos creados con posterioridad al hecho. Se trata de reglas emanadas de la sociedad, destinadas generalmente a un grupo determinado. Tampoco son simples invitaciones que el sujeto a quien se dirigen pueda libremente aceptar o rechazar. Su violación provoca como sanción el desprecio o el ridículo social y frecuentemente la violencia. 34 Reglas de trato social: Son las normas que algunos llaman de urbanidad, de cortesía, y que se refieren a los comportamientos humanos relativos, por ejemplo, a las formas de saludar, de vestir, de expresarse, etc. Se trata de comportamientos reglados, comportamientos cuya regularidad y uniformización viene impuesta por un tipo de normas sociales que no son, en efecto ni morales ni jurídicas. 35 Reglas de trato social Las regla reglass de trato trato socia sociall suelen suelen manife manifesta starse rse en forma forma consue consuetud tudin inari aria, a, como como mandatos colectivos anónimos, esto es, de la gente, de los demás, de los miembros de un determinado grupo o círculo social; y sin contar con un aparato coercitivo a su
33
VOLLORO, Miguel Toranzo. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 468 MORINEAU, Oscar. El estudio del Derecho. op. cit. p. 56 35 DÍAZ, Elías. Sociología y Filosofía del Derecho. op. cit. p. 31 34
disposición, que fuerce inexorablemente a su cumplimiento, aunque con la amenaza de una sanción de censura o de repudio por parte del grupo social correspondiente .36 d) Norm Normas as jurí jurídi dica cass Toda norma tiene una forma o estructura formal; tratándose de las jurídicas, éstas adoptan la forma de un juicio hipotético o condicional, toda vez que siempre prevén un hipótesis o supuesto, que sólo en caso de presentarse en la realidad, como hecho, dará lugar a que se atribuyan facultades para un destinario y deberes para otro y también para que se imponga una sanción en caso de incumplimiento. Las normas jurídicas prevén conductas que pudieran llegar a presentarse. Las normas jurídicas son bilaterales. Los destinatarios son siempre dos, un facultado y un obligado. Obligan a un sujeto, el del deber, pero a favor de otro, que es el titular del derecho. Fundamentalmente estas normas ordenan la conducta externa. Las normas jurídicas califican la conducta que se ve y se prueba. Esto no quiere decir que eventualmente no se tome en cuenta la interioridad del individuo, sus pensamientos e intenciones, pero aún en este supuesto deberá haber signos externos que hagan presumir la intención. Son coercibles. Esto quiere decir que prevén que su cumplimiento pudiera no ser espontáneo, sino que eventualmente tendría que obligarse al infractor a que cumpla con el deber infringido. La conducta que imponen es obligatoria, como lo es en toda norma, pero aquí además la conducta será exigible. A esto se le llama la facultas exigendi, que viene a ser el dato imprescindible de la juricidad. Sólo en las normas jurídicas el sujeto de derecho pued puede e exig exigir ir al suje sujeto to de debe deberr que que cump cumpla la con con la norm norma. a. Esta Estass norm normas as son son obligatorias de una manera irrefragable, porque el deber no se puede contrarrestar y esto se justifica en función de que se busca garantizar la consecución de ciertos fines y de garantizar también un mínimo de certidumbre y de seguridad en las relaciones sociales. Estas normas son imperativo-atributivas, lo cual significa que al mismo tiempo que imponen un deber a un sujeto, también facultan a otro, que es el derechohabiente, el titular del derecho.
36
RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 100
Son heterónomas porque no son hechas o formuladas por los propios destinatarios. Las
normas
jurídicas
son
normalmente
hechas
por
órganos
de
poder
institucionalizado. Las formulan autoridades especializadas para ello, a las que se denomi denomina na como como legi legisla slador dores, es, inclu incluyen yendo do en este este térmi término no a los juece jueces, s, quien quienes es también producen normas jurídicas mediante un proceso de integración, aunque sólo para decidir casos concretos. También son formuladas directamente por la sociedad en base a precedentes precedentes de casos concretos. Su sanc sanció ión n es coac coactitiva va,, lo que que quie quiere re deci decirr que que si el obli obliga gado do no cump cumple le volunt voluntari ariame amente nte con lo que consti constituy tuye e el objeto objeto de su deber, deber, entonc entonces es órgan órganos os oficiales especializados especializados o pueden compeler para que cumpla aún de manera forzada y en contra de su voluntad. Sanción jurídica es la previsión de lo que después podría realizarse coactivamente. coactivamente. Los fines implícitos en las normas jurídicas deben ser siempre de carácter colectivo, nunca de interés personal, para cumplir valores humanos como la justicia, la paz social, la solidaridad social, la seguridad jurídica, el orden, la libertad, etc. Los destinatarios de las normas jurídicas son los diversos grupos que integran una sociedad estatal, sin excepción alguna y atendiendo fundamentalmente a la conducta externa de sus integrantes. Estas normas rigen la conducta general, considerando los dist distin into toss role roless que que se dese desemp mpeñ eñan an en soci socied edad ad,, aunq aunque ue para para su apli aplica caci ción ón y cumplimiento, es necesario realizar un proceso de individualización para atribuir, tanto los derechos como las obligaciones, a cada persona física o colectiva. También son destinatarios los Estados que forman la comunidad internacional y en general lo son los entes públicos, incluyendo a los que crean las normas de derecho. En los llamados derech derechos os human humanos, os, los los destin destinata atario rioss son tambi también én perso personas nas,, pero pero en su calid calidad ad específica de seres humanos.37 Norma jurídica: La norma jurídica enjuicia y regula el comportamiento humano desde el punto de vista de las repercusiones de éste sobre otras personas, es decir, en relación con las condiciones para ordenar la convivencia y la cooperación sociales. 38 •
37 38
Ámbitos de validez de las normas jurídicas
ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 161-163 RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 85
Hay normas jurídicas de muy diversas clases según la generalidad mayor o menor, o la menor o mayor concreción de sus contenidos. Son generales las leyes. También, aunque en un grado un poco menor, las moras reglamentarias. Son parti particul culare aress aquel aquellas las norma normass que que han sido sido estab estable lecid cidas as por por las las parte partess que intervienen en un negocio jurídico. Son normas individualizadas las contenidas en las sentencias judiciales y en las reso resolu luci cion ones es
admi admini nist stra ratitiva vas, s,
porq porque ue
sus sus
suje sujeto toss
apar aparec ecen en
pers person onal alme ment nte e
iden identitififica cado dos, s, así así como como conc concre reta tada dass tamb tambié ién n las las pres presta taci cion ones es que que veng vengan an en cuestión.39 a) Clasificación Clasificación de las las normas normas jurídicas por su ámbito ámbito espacial espacial de validez Desde el punto de vista del campo espacial o territorial de validez, las normas jurídicas pueden ser clasificadas en generales y locales. Pertenecen al primer grupo las que tienen validez en todo el territorio del Estado; y al segundo, las que tienen validez sólo en una parte de dicho territorio. En los Estados Federales, como en México, las normas jurídicas pueden ser clasificadas en: federales; locales, válidas en una de las diversas partes integrantes de la Federación; y municipales. municipales. 40 b) Clasi Clasific ficaci ación ón de las normas normas jurídi jurídicas cas desde desde el punto punto de vista vista de su ámbito ámbito temporal de validez En lo que hace al dominio de validez temporal de una norma positiva, es menester distinguir el tiempo anterior y el tiempo posterior a su promulgación. En general las normas se refieren sólo a comportamientos futuros; pero pueden hacerlo también con respecto a pasados. Así, una norma jurídica, que enlaza un acto coactivo como sanci sanción ón a una una determ determina inada da conduc conducta ta como como condi condició ción, n, puede puede determ determin inar ar que que un hombre que ha realizado cierta acción, no con posterioridad a la promulgación de la norma, sino ya antes de ello, deba ser sancionado, con lo cual la conducta queda calificada como delito. Pero también con el acto coactivo que ella estatuye como consecuencia, consecuencia, puede una norma jurídica no referirse al futuro, sino también al pasado. Puede determinar no sólo que se cumpla, en el futuro, un acto coactivo bajo ciertas condiciones producidas antes de su promulgación, sino también que el acto coactivo,
39 40
Ídem. p.174 Ídem. p.180
que de hecho ya fue cumplido en el pasado, sin ser debido, debió ser ejecutado en el pasado, de suerte que, en adelante valga como debido, esto es, como sanción. 41 Las normas jurídicas pueden ser de validez temporal determinada o indeterminada. Podemos definir las primeras, las de validez determinada, como aquellas cuyo ámbito temporal de validez formal se encuentra establecido de antemano, que es lo que sucede en el caso de que una ley indique desde el momento de su publicación, la duración de su obligatoriedad solo al ser suprimida, expresa o tácitamente. 42 b) Clasi Clasific ficaci ación ón de las normas normas jurídic jurídicas as desde desde su punto punto de vista vista de su ámbi ámbito to temporal de validez Las normas jurídicas pueden ser de vigencia determinada o indeterminada. Podemos defini definirr las las primer primeras as como como aquel aquella lass cuyo cuyo ámbito ámbito tempo temporal ral de valide validezz formal formal se encuentra establecido de antemano; las segundas, como aquellas cuyo lapso de vigencia no se ha fijado desde un principio. Puede darse el caso de que una ley indique, desde el momento de su publicación, la duración de su obligatoriedad. En esta hipótesis, pertenece a la primera de las dos categorías. En la hipótesis contraria pertenece a la segunda, y sólo pierde su vigencia cuando es abrogada, expresa o tácitamente.43 c) Clas Clasifific icac ació ión n de las las norm normas as juríd jurídic icas as desd desde e el punt punto o de vista vista del ámbi ámbito to material de validez Los preceptos del derecho pueden también ser clasificados de acuerdo con la índole de la materia que regulan. Esta clasificación tiene su fundamento en la división del derecho objetivo en una serie de ramas. Desde este punto de vista, lo preceptos jurídicos agrúpense en reglas de derecho público y de derecho privado. 44 Así pues, en términos muy generales, pero con un sinnúmero de excepciones, en cuanto a muchas normas, son de Derecho público las normas de las ramas siguientes: a) Derecho Constitucional Constitucional b) Derecho administrativo c) Derecho Penal 41
KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Editorial Porrúa. Traducción Roberto J. Vernengo. 8ª. Ed. Ed. Porrúa. México, 1995. Pp. 26-27 42 RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 180 43 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 81 44 Ibídem.
d) Derecho procesal e) Derecho internacional internacional También en términos generales, pero con muchas, son reputadas, como de Derecho Privado, las normas de las ramas siguientes: a) Derecho civil b) Derecho mercantil Hay otras ramas jurídicas que podrían ser agrupadas en una categoría intermedia, tales como las siguientes: a) Derecho del trabajo b) Derecho de la seguridad social c) Derecho agrario d) Derecho de la economía e) Derecho turístico. 45 d) Clas Clasifific icac ació ión n de las las norm normas as juríd jurídic icas as desd desde e el punt punto o de vista vista del ámbi ámbito to personal de validez Desde el punto de vista de cuáles sean las personas obligadas por las normas jurídicas, éstas pueden ser clasificadas en generales, particulares e individualizadas; según que respectivamente obliguen a todos quienes se encuentren en los supuestos previstos (generales); u obliguen sólo a determinadas personas, cual sucede entre las vinculadas por un contrato o por otro tipo de negocio jurídico (particulares); u obliguen a unas personas singularmente determinadas de modo individual, cual acontece con la sentencia judicial y la resolución administrativa (individualizadas). (individualizadas). Empíricamente podemos clasificar desde este punto de vista las normas jurídicas en una escala graduada de mayor o menor generalidad, hasta la individualización, como sigue: a) La Constitución o Ley Fundamental b) Las leyes
45
RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 179
c) Los reglamentos d) Las cláusulas de los negocios jurídicos, tales como los contratos, los testamentos, etc. e) Las sentencias judiciales judiciales y las resoluciones administrativas 46 d) Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista de su ámbito personal de validez Desde el punto de vista de su ámbito personal de validez, las normas del derecho divídanse divídanse en genérica genéricass e individu individualiz alizadas adas.. Llámense Llámense genéricas genéricas las que obligan obligan o facultan a todos los comprendidos comprendidos dentro de la clase designada por el concepto-sujeto de la disposición normativa; reciben el nombre de individualizadas las que obligan o facultan a uno o varios miembros de la misma clase, individualmente individualmente determinados. determinados .47 UNIDAD V Clasificación del Derecho •
Derecho Natural
En térm términ inos os gene genera rale les, s, Dere Derech cho o natu natura rall quie quiere re deci decirr los los prin princi cipi pios os idea ideale less intrínsecamente válidos – derivados de unos valores con inherente validez objetiva -, según según los los cuales cuales princi principio pioss debe debe ser fabric fabricado ado el Derech Derecho o human humano, o, el Derec Derecho ho positivo. Se entiende que tales principios constituyen aquello aquello que la razón, referida a la esenci esencia a del hombre, hombre, a la llamada llamada natural naturaleza eza humana, humana, requie requiere re
respe respecto cto de las
relaciones entre los humanos y respecto a las estructuras de la colectividad. Se entiende que esos primeros principios ideales normativos tienen una validez en sí mismos y por sí mismos, independientemente de que los hombres, en especial los legisladores, obedezcan o no obedezcan sus exigencias. Son principios no puestos por los hombres, antes bien, son criterios dotados de intrínseca validez, la cual, por lo tanto, no depende del arbitrio humano. Se entiende que esos primero principios o criterios de razón, ellos, por sí mismos, aún no contienen una regulación apta para la organización de la vida social. 48 Derecho natural:
46
Ídem. Pp. 180-181 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 82 48 RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 42 47
El Derecho natural ha sido concebido como un sistema jurídico universalmente válido para todo tiempo y lugar, y siempre el mismo. Pero este concepto niega la evolución histórica.49 Derecho Natural: El Derecho natural es aquel que existe para todo tiempo y todo lugar, universal y necesario. El Derecho natural, como derecho para todo tiempo y lugar, es un derecho racionalmente establecido, no creado históricamente. Lo histórico del natural son las doctrinas. Toda forma de jusnaturalismo tiene de común su pretensión de validez definitiva. El Derecho natural es anti-histórico en el sentido de su contraposición a la variabilidad histórica del derecho positivo; por eso siempre se han enfrentado estos conceptos. El Derecho natural tiene como dimensión esa racionalidad de que se habla, frente al carácter histórico de otros modos de existencia. 50 •
Derecho vigente
Las normas jurídicas, jurídicas, además de positivas positivas pueden ser vigentes vigentes esto quiere decir decir que son declar declarad adas as oblig obligato atoria riass por la autori autorida dad d políti política, ca, por estar estar dentr dentro o del tiempo tiempo previsto para ello. Que un precepto tenga vigencia indica que en ese momento tiene fuerza vinculante, en una época y lugar determinados. Preceptos jurídicos vigentes son los que una vez establecidos, no han sido derogados. Sólo la norma jurídica convertida en ley puede ser o no vigente. Las normas jurídicas tienen un principio y un final, porque siempre son susceptibles de reformas o supresión. Se considera que son obligatorias y que por lo tanto deben acatarse, desde que son dadas a conocer, hasta que eventualmente se deroguen. Precisamente derogar significa suprimir la vigencia de una norma. Una vez derogada la norma jurídica, se considera que no está vigente o sea que está fuera del tiempo previsto para su obligatoriedad y aplicación. Las normas vigentes mañana podrán no estarlo. La derogación es parcial, en tanto la abrogación es supresión total .51 Derecho vigente: El orden jurídico vigente es el conjunto de normas jurídicas que en cierta época y lugar la autoridad política considera obligatorio. La vigencia es el resultado de una serie de
49
TERÁN, Juan Manuel. Filosofía del Derecho. 2ª. Ed. Editorial Porrúa. Porrúa. México, 1964. p. 186 Ídem. p. 225 51 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 142-143 50
supuestos variables en cada legislación, de la cual depende que un precepto se considere obligatorio. obligatorio .52 Derecho vigente: Llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política declara obligatoria. El derecho vigente está integrado tanto por las reglas de origen consuetudinario que el poder público reconoce, como por los preceptos que formula. La vigencia deriva siempr siempre e de una serie serie de supue supuesto stos. s. Tales Tales supues supuestos tos cambia cambian n con con las diver diversas sas legi legisl slac acio ione nes. s. En lo que que toca toca al dere derech cho o legi legisl slad ado, o, su vige vigenc ncia ia encu encuén éntre trese se condicionada condicionada por la reunión de ciertos requisitos que la ley enumera. 53 •
Derecho eficaz
La eficacia de las normas jurídicas tiene que ver con su imposición, acatamiento, observancia y efectividad. Que una norma jurídica es eficaz significa que no es letra muerta. Por un lado hay que considerar la eficacia del derecho, que depende del poder y fuerza estatal, que debe ser suficiente para imponer las normas que se estiman obligatorias, cuando voluntariamente no son cumplidas. El aparato estatal tiene la fuerza institucionalizada institucionalizada para hacer efectivos los preceptos jurídicos. Por otra parte, hay que considerar la eficacia de un sistema jurídico o de una institución, en cuanto al reconocimiento que hacen de su validez los sometidos a su imperio. Las normas de derecho cuya validez es reconocida voluntariamente, por los destinarios, se acatan considerándolas vigentes y valiosas, sin tener que recurrir al aparato estatal para que las imponga. Si lo previsto por el legislador se cumple, la norma jurídica adquiere eficacia. Entonces, una norma jurídica es eficaz cuando la autoridad competente la impone coactivamente o bien cuando se acta voluntariamente por los destinarios, porque le reconocen validez o aunque no se la reconozcan, simplemente no se exponen a ser sancionados y la cumplen. En amos casos, puede decirse que la norma es eficaz porque cumplió su misión. Una ley es eficaz si la aplican de manera efectiva los jueces y demás funcionarios competentes, por un lado, y por el otros dependiendo de su aceptación, cumplimiento 52 53
MORINEAU, Oscar. El estudio del Derecho. op. cit. p. 65 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 36
y vivencia social por parte de los destinarios. El llamado derecho eficaz realiza el orden jurídico. 54 •
Derecho objetivo.
Así llamamos a la norma o conjunto de normas imperativo atributivas que constituyen, ya sea una institución o bien un sistema jurídico. Suele oponerse derecho objetivo a derecho subjetivo, entendiendo por éste último, el facultamiento de conducta que una norma de derecho objetivo atribuye a un sujeto. En conclusión, el llamado derecho objetivo, no es en rigor un derecho, es la norma que faculta y prohíbe; y el subjetivo es la facultad concedida por la norma objetiva a un sujeto. sujeto.55 Derecho objetivo: Entendemos por derecho objetivo la norma bilateral que regula la conducta .56 Derecho objetivo: El Derecho, en su sentido objetivo, es un conjunto de normas. Tratase de preceptos imperativo-atributivos, imperativo-atributivos, es decir, de reglas que, además de imponer deberes, conceden facultades.57 •
Derecho subjetivo
La palabra Derecho se emplea tanto en el uso cotidiano como en la teoría jurídica en dos acepciones distintas: para señalar la norma jurídica o el conjunto de normas que integran integran el orden orden jurídico jurídico positivo formalmente formalmente válido. Pero, además, además, también también se emplea la palabra derecho para expresar la facultad que un sujeto tiene de determinar normativa e impositivamente la conducta. Naturalmente, se trata siempre de la facultad de exigir determinada conducta. Se llama tener derecho a, o, lo que es lo mismo, la palabra derecho en sentido subjetivo a las facultades que tienen un sujeto de exigir de otro u otros determinada conducta. El Derecho subjetivo de una persona se opone correlativamente o se articula con el deber jurídico de otras u otras personas. El derecho subjetivo no es una cosa real, sin 54
ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 145-146 Ídem. p. 137 56 MORINEAU, Oscar. El estudio del Derecho. op. cit. p. 64 57 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 36 55
una entidad perteneciente al mundo de lo jurídico; por lo tanto, es de naturaleza conceptual; es decir, constituye una calificación dimanante de la norma. El derecho subjetivo no es un fenómeno de voluntad, porque lo jurídico no es de naturaleza psíquica, y, a mayor abundamiento, se evidencia que no es un fenómeno de voluntad, porque vemos que se le atribuyen derechos subjetivos a personas que realmente carecen de voluntad efectiva (niños, locos, asociaciones); porque se dan, asimismo, derechos subjetivos subjetivos sin un soporte real de voluntad, ni en el titular de los mismos ni en un representante suyo; y porque se dan a veces derechos subjetivos incluso en contra de la voluntad de su titular. Tampoc Tampoco o puede puede defini definirse rse el derech derecho o subje subjetiv tivo o como como un inter interés és jurídi jurídica camen mente te protegido, porque la esencia del derecho subjetivo no consistirá en la realidad del interés, sino en la especial protección jurídica. Y, en suma, hablar del interés no es cosa distinta que hablar de la voluntad, pues ésta quiere tan sólo aquello en lo cual se tiene algún interés. Y si no es exacto definir el derecho subjetivo, ni como fenómeno de voluntad ni como realidad de interés, claro está que tampoco es admisible admisible definirlo como ambas cosas a la vez, vez, pues pues con con ello ello se suma sumaría rían n los los erro errore ress de esas esas dos dos cara caracte cteri riza zaci cion ones es equivocadas. La situación o la conducta del titular del derecho subjetivo constituye, según la norma, el supuesto determinante de un deber actual en otro u otros sujetos. Así pues, en general, tener un derecho subjetivo quiere decir que la norma vincula a una situación o a una conducta de un sujeto el deber de un cierto tipo de comportamiento en otro u otros sujetos. Resulta, por lo tanto, que derecho subjetivo subjetivo –en su más general y amplia acepción- es la cualidad que la norma atribuye a ciertas situaciones de unas personas, consistente en determinar jurídicamente el deber de una especial conducta en otra u otras personas. 58 Derecho subjetivo: El llamado derecho subjetivo es uno de los conceptos jurídicos fundamentales, en atención a que es uno de los indispensables para entender y describir derecho, los sistemas jurídicos y también las normas jurídicas. El derecho, en su noción universal, jamás será subjetivo. Se trata de un enfoque del fenómeno jurídico, en uno de sus diversos niveles. Que alguien tiene un derecho subjetivo significa que una norma objetiva le autoriza una conducta de hacer o bien de 58
RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. Pp. 140-145
no hacer. Por ello es importante distinguir entre lo que se denomina como derecho objetivo, que es la norma o conjunto de normas jurídicas pertenecientes a un sistema y el derecho subjetivo, que viene a ser una calificación dimanante del derecho objetivo .59 Derecho subjetivo: Es el derecho del sujeto, el derecho de cada uno. Por ejemplo, cuando el propietario está usando y disfrutando de una cosa sobre la cual es propietario está ejercitando su dere derech cho o de prop propie ieda dad. d. Cuan Cuando do una una pers person ona a reci recibe be los los serv servic icio ioss de otra otra,, en cumplimiento de un contrato de trabajo o de prestación de servicios, no decimos que acepta un favor o que recibe una caridad, sino que tiene derecho a tales servicios. El hecho en sí de usar y disfrutar o de recibir los servicios de otro no nos sirve para descubrir al derecho subjetivo, pues el mismo hecho puede ser ejercicio de derechos, cumplimiento o incumplimiento de deberes. Solamente podemos decidir que se trata de conducta jurídica y de qué conducta se trata, cuando el hecho es referido a la norma. La norma puede autorizar a hacer o a omitir, como en el caso de la propiedad y también puede facultar la acción y la omisión ajenas, como en el caso de la prestación de servicios y en las obligaciones de dar. En síntesis, el derecho subjetivo es el facultamiento de conducta fundido o unido a la facultad de exigir el cumplimiento del deber correlativo. 60 Derecho subjetivo: Se entiende por derecho subjetivo la autorización de conducta otorgada al pretensor o derechohabiente, derechohabiente, por la norma. 61 Derecho subjetivo El derecho subjetivo es una función del objetivo. Éste es la norma que permite o prohíbe; aquel, el permiso derivado de la norma. El derecho subjetivo no se concibe fuera fuera del objet objetivo ivo,, pues pues siendo siendo la posibi posibililidad dad de hacer hacer lícita lícitamen mente te algo, algo, supone supone lógicamente la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada el sello positivo de la licitud. 62 •
Derecho sustantivo o material
Derecho sustantivo es aquel que se tienen en relación a una cosa o bien para hacer u omitir una cierta conducta. Está constituido por los preceptos que indican en contenido o materia de una regulación regulación jurídica. Cuando las normas sustantivas no son cumplidas 59
ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. p. 137 MORINEAU, Oscar. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 116-117 61 Ídem. Pp. 64 62 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 36 60
y se requiere realizar la conducta debida y su ejecución forzosa, se tienen que utilizar las las norm normas as de dere derech cho o adje adjetitivo vo o instr instrum umen enta tale les, s, porq porque ue son son las las que que fija fijan n el procedimiento legal para el ejercicio de una acción y determinan cuales son los órganos encargados de implementar implementar tal procedimiento. 63 •
Derecho adjetivo o instrumental
Este aspecto del derecho está constituido por las reglas de procedimientos que se utilizan para hacer efectivos los derechos sustantivos. Las normas contendías en todos los códigos de procedimientos procedimientos jurisdiccionales en cualquier materia regulada por los sistemas sistemas jurídico jurídicos, s, están considerada consideradass como derecho derecho adjetivo adjetivo o instrumen instrumental. tal. También También se conside consideran ran como adjetivas, adjetivas, las normas normas jurídica jurídicass que determina determinan n los órga órgano noss que que habr habrán án de enca encarg rgar arse se de impl implem emen enta tarr los los juic juicio ios, s, medi median ante te la obse observ rvan anci cia a de los los proc proced edim imie ient ntos os resp respec ectitivo vos, s, fijá fijánd ndol oles es en cada cada caso caso su competencia. competencia.64 •
Derecho Público
Establece una relación entre dos sujetos, entre los cuales uno tiene frente al otro un valor jurídico superior. La típica relación de derecho público es la que se da entre Estado y súbdito. Típico ejemplo de una relación de derecho público es la orden administrativa, administrativa, una norma individual implantada por el órgano administrativo, mediante la cual el sujeto al cual la norma se dirige queda jurídicamente obligado a comportarse conforme a lo ordenado. 65 •
Derecho privado
Relaciona Relaciona sujetos equivalentes equivalentes con el mismo valor jurídico. Como relación típicamente de derecho privado tenemos el negocio jurídico, especialmente: el contrato, es decir, la norma individual producida por contrato, mediante la cual las partes contratantes quedan obligadas jurídicamente a un comportamiento recíproco .66 •
Derecho Social
La idea idea del del Derec Derecho ho socia sociall no es simple simplemen mente te la idea idea de un Derec Derecho ho especi especial al destinado a las clases bajas de la sociedad, sino que envuelve un alcance mucho mayor. Se trata, en realidad, de una nueva forma estilística del Derecho, en general. 63
ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. p. 145 Ibídem 65 KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Traducción de Roberto J. Vernengo. op. cit. p. 286 66 Ibídem 64
El Derecho social es el resultado de una nueva concepción del hombre por el Derecho. Los cambios que hacen época en la historia del Derecho se hallan determinados, determinados, más que por ningún otro factor del pensamiento jurídico, por las transformaciones que experimenta la imagen del hombre, tal como el legislador lo concibe. Es evidente que un orden jurídico no puede estar cortado a la medida de todos y cada uno de los individuos reales, de todos y cada uno de los matices de la personalidad. Cuando se parte de la individualidad concreta de cada individuo, se desemboca necesariamente en la negación del orden jurídico, en el anarquismo. Todo orden jurídico tienen que partir necesariamente de una imagen general, de un t ipo medio de hombre. 67 Derecho Social: Son normas jurídicas sociales o de derecho social, aquellas cuyos destinatarios son los diversos grupos y sectores que integran la sociedad, sin considerar primacía en ninguno de ellos, para atribuir derechos y obligaciones a los individuos, pero siempre participando del todo a través de su grupo temporal o permanente y en las cuales el poder poder públi público co actúa actúa como como equil equilibr ibrado adorr de todas todas las las fuerza fuerzass e inter interese eses, s, como como intermediario, promotor, procurador y defensor de quienes más los requieran frente a gru grupos
opue puestos stos,,
vig vigilan lando
asimi simism smo o
el
más más
adecua ecuad do
rep reparto rto
de
las
responsabilidades responsabilidades sociales, aplicando las dos justicias, la conmutativa entre los iguales en cierto respecto y la distributiva entre los desiguales. 68 •
Derecho legislado
Se denom denomin ina a como como derech derecho o legisl legislado ado al que que siend siendo o escrit escrito o está está consti constitui tuido do por por normas jurídicas que por haber sido creadas y promulgadas por órganos de poder estatal, específicamente facultados para ello, reciben el nombre de leyes. El conjunto de leyes así creadas mediante un proceso llamado legislativo, reciben el nombre de legislación. 69 •
Derecho consuetudinario
Se denomina derecho consuetudinario a las costumbres que adquieren el carácter de normas jurídicas, por tener su fuente en hechos con una práctica popular repetida y constante en una comunidad. Valen como normas jurídicas de igual manera que si hubieran sido creadas por un legislador u órgano de poder institucionalizado y sus destinarios las consideran vigentes. El pueblo crea normas jurídicas con el formato de 67
RADBRUCH, RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. op. cit. p. 157 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 144-145 69 Ídem. p. 148 68
una costumbre, igual que si fuera, para ese efecto, un órgano o institución del Estado, convirtiéndose convirtiéndose en un auténtico legislador. legislador. Los sistemas jurídicos primitivos se fundaron, en buena parte, en las costumbres predominantes predominantes en una colectividad. En las sociedades sociedades más civilizadas civilizadas y desarrolladas, desarrolladas, la tendencia es a no recurrir a las costumbres que surgen de la convivencia social y práctica popular, para imponerlas aún de manera coactiva, sino más bien a instituir legislaciones escritas y codificadas, fundadas en la realidad social, en la medida que son creadoras de una mayor seguridad y certeza. Los principales elementos que concurren para que una costumbre se convierta en lo que se denomina como derecho común o consuetudinario, consuetudinario, son los siguientes: a) La costumbre estará arraigada en el tiempo; será continuada y prolongada b) El elemento al que se identifica como subjetivo de costumbre, se expresa con las palabras opinio iuris seu necessitatis o sea la intima convicción de los integrantes del grupo social en el sentido de que se trata de una norma que les obliga a actuar de cierto cierto modo, modo, como como sus antece antecesor sores es lo han han hecho hecho,, en la prácti práctica ca de relaci relacione oness jurídicas. Su adopción es generalmente generalmente espontánea c) El contenido de la costumbre será de carácter imperativo-atributivo, esto es, que al mismo tiempo que imponen deberes, también facultan a otro sujeto, ya que de no ser así se trataría de convencionalismos o reglas del trato social, que sólo tienen carácter imperativo d) La costumbre implicará la satisfacción de un deber ser y no una simple expectativa, para cumplir fines o propósitos de carácter social e) La convicción en los miembros del grupo social de que al acatar la costumbre, se lograrán valores humanos de carácter colectivo, como la paz, la justicia, la libertad, etc. f) En la constitución del Estado de que se trate, ya sea escrita o no escrita, estará prevista esta forma de creación de normas jurídicas fundadas en una costumbre, independientemente de que al ser aplicadas y ejecutadas por los tribunales, reciben una convalidación oficial
g) La conducta facultada en la norma consuetudinaria será susceptible de ser exigida, esto es, estará implícita la facultas exigendi, por ser el dato imprescindible de la juricidad.70 Derecho consuetudinario: consuetudinario: Es el que se origina en la costumbre social. De acuerdo con la teoría romano-canónica romano-canónica este derecho existe cuando aparece una práctica social más o menos constante, unida a la convicción de que es obligatoria y sancionada por el Estado, en forma expresa o tácita. Existe la aceptación tácita cuando los tribunales aplican una costumbre a la solución de conflictos, aunque la ley no la haya incorporado expresamente en el orden vigente. vigente.71 •
Derecho federal
El Derecho federal está constituido, en orden jerárquico, jerárquico, por: a) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos b) Tratados internacionales internacionales c) Leyes federales d) Reglamentos administrativos federales e) Decretos promulgados por el Presidente de la República y las circulares de los secretarios de Estado 72 •
Derecho local o estatal
El Derecho local de cada Estado está constituido por: a) Constitución particular de cada entidad b) Derecho común propio de cada entidad c) Leyes reglamentarias de los preceptos del derecho común d) Decretos y circulares de cada Estado e) Derecho Municipal y bandos de policía. 73 70
Ídem. Pp. 146-148 MORINEAU, Oscar. El estudio del Derecho. op. cit. Pp. 65-66 72 GALINDO, Ignacio Garfías. Derecho Civil, Primer Curso. Parte General. Personas. Familia.26ª. ed. Editorial Porrúa. 26ª. México, 2009. Pp. 83.84 73 Ibídem. 71
Derecho municipal El Derecho municipal es el derecho que, constitucionalmente cada municipio tiene para regular situaciones que se desarrollan dentro de su hábito de competencia. 74 •
Derecho nacional
Está constituido por el conjunto de disposiciones que integran del Derecho positivo de un determinado estado político; es decir, de una nación particularmente considerada. considerada. 75 •
Derecho Internacional
El Derec Derecho ho Intern Internaci acion onal al se aplica aplica a las relaci relacione oness de Estado Estado a Estado Estado,, como como entidades soberanas (Derecho internacional público). En otro aspecto, el Derecho internacional establece también la forma de llevar a cabo la aplicación extraterritorial de las leyes dictadas por un Estado (Derecho internacional público). El Derecho internacional es la obra de los Estados soberanos en sus relaciones con otros Estados soberanos, y tiene como fuente primordial los tratados o convenios internacionales. Es obra de la voluntad de sus destinatarios; pero ello no excluye la posibilidad de que la ejecución del Derecho internacional, se logre bien, mediante la aplicación aplicación en cada Estado, de los preceptos contenidos en los convenios celebrados celebrados o bien, sometiendo los conflictos internacionales, a la decisión de tribunales de arbitraje: o en casos extremos, por medio de la guerra, que es obviamente el ejercicio de la fuerza. Se ha clasificado al Derecho internacional en dos amplias ramas: a) El Derecho Internacional Público, que es aquel conjunto de normas que regulan las relaciones directas entre los Estados, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra. b) El Derecho Internacional Privado, que determina la ley aplicable para regular – dentro del propio Estado- las relaciones en que intervienen personas de un estado extranjero o bien aquellas relaciones relaciones y hechos jurídicos que naciendo en un Estado ha de producir efectos en otro. Mediante el Derecho internacional privado se establece el grado de aplicabilidad de las leyes particulares de cada Estado, en el territorio de las
74
PEREZNIETO, Leonel Castro. Introducción al estudio del Derecho. 5ª. Ed. Editorial Editorial Oxford University. México, 2006. p. 39 75 Ídem. p. 70
otras naciones. Por medio de él se determinan los límites dentro de los cuales la ley de cada Estado tiene autoridad en otros Estados.76 UNIDAD VI. Fuentes del Derecho •
Concepto de fuente
Por el vocablo fuente se entiende todo aquello que produce algo. La palabra proviene del del latí latín n fons fons,, font fontis is que que sign signifific ica a mana manant ntia iall que que brot brota a de la tier tierra ra.. Fuen Fuente te es producción, es la génesis, el conjunto de fenómenos que dan por resultado un hecho, el engendramiento, el nacimiento, la creación. Así que fuente de derecho sería aquello de donde brota derecho.77 Fuente del Derecho: Se enti entien ende de por por fuen fuente te del del dere derech cho o el orig origen en mism mismo, o, la seri serie e de caus causas as,, procedimientos procedimientos o datos que lo provocan o producen. 78 Fuentes del Derecho: El fundamento lógico permanente de la generación de todo sistema jurídico es el derecho mismo, el orden jurídico mismo. Esto es: la fuente del derecho, lógicamente es del derecho. Toda situación jurídica y toda norma tienen que ser jurídicamente creadas, ya que desde el punto de vista lógico, el derecho sólo puede ser creado por el derecho. derecho.79 Fuentes del Derecho: En la terminología jurídica tiene la palabra fuente tres acepciones que es necesario distinguir con cuidado. Se habla, en efecto, de fuentes formales, reales e históricas. Por fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas. Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. El término término fuente fuente histórica histórica,, por último, último, aplicase aplicase a los documentos documentos (inscrip (inscripcion ciones, es, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. 80
76
Ídem. Pp. 70-72 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. p. 171 78 MORINEAU, Oscar. El estudio del Derecho. op. cit. p. 67 79 TERÁN, Juan Manuel. Filosofía del Derecho. op. cit. p. 172 80 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 51 77
•
Clasificación de las fuentes del Derecho
Las fuentes del sistema jurídico son, en suma, los procesos formalmente regulados que condicionan la producción de normas convertidas en ley. Las fuentes son formales, reales e históricas a) Formales Son los supuestos procedimientos de cuya realización se hace depender la creación de normas jurídicas de carácter general. En la elaboración de las normas se deben seguir algunas formalidades; es decir, hay que apegarse a cierto aspecto técnico de forma. Hay que crearlas siguiendo una manera precisa, es necesario ceñirse a una ritualidad preestablecida. preestablecida. Las principales fuentes formales del derecho son: la legislación, la costumbre, la jurisprudencia jurisprudencia y la doctrina. b) Reales Las fuentes reales son los elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas. Son las ideas y principios principios que influyen sobre el legislador para determinar su materia: materia: Los aspectos aspectos teleológico teleológico y axiológi axiológico co para justificar justificar la obligato obligatoried riedad ad de normas que habrán de imponerse aun de manera coactiva, si fuere necesario, el propósito de resolver controversias o equilibrar intereses; las razones económicas, políticas o geográficas que se tienen en cuenta, etc. Todo ello para propiciar un orden valioso en las conductas. c) Históricas Las fuentes históricas son los vestigios o bien documentos que contienen el texto de una ley o conjunto de leyes, que han quedado registrados por la historia y que constituyen antecedentes que han inspirado la creación de una legislación actual. Estas fuentes consisten en pergaminos, inscripciones en piedras o telas, papiros, tablillas, etc. Así, por ejemplo, se dice que las Institutas, el Digesto, el Código y las Novelas fueron fuentes históricas del derecho romano, porque de esos preceptos jur juríd ídic icos os se deri deriva varo ron n otro otross actu actual aliz izad ados os.. Si una una ley ley que que estu estuvo vo vige vigent nte e con con anterioridad, no sirve como antecedente para la elaboración de otra, no puede decirse que aquella sea una fuente histórica. 81 81
ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. p. 173
Clasificación de las fuentes del Derecho: Es fuente real la serie de factores que determinan el contenido del derecho: los ideales que influyen sobre el legislador para determinar su contenido, el concepto de justicia individual o social, el deseo de equilibrar intereses o resolver conflictos de intereses, las razone razoness geográ geográfic ficas, as, políti políticas cas,, indivi individua duales les o socia sociale less que tuvo tuvo en cuenta cuenta el legislador legislador para determinar el contenido de la regla. Se llama fuente histórica el documento que encierra el texto del precepto. La fuente formal es la serie de etapas o de actos que es necesario realizar para formular un mandato del soberano, por ejemplo la serie de actos llamados legislación, lo mismo que la serie de actos y requisitos que son necesarios para que surja la jurisprudencia jurisprudencia o para verificar la existencia de la costumbre jurídica. 82 Clasificación de las fuentes del Derecho: Por fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas. Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. El término término fuente fuente histórica histórica,, por último, último, aplicase aplicase a los documentos documentos (inscrip (inscripcion ciones, es, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. 83 •
Fuentes formales
Las fuentes formales son procesos de manifestación de normas jurídicas. Ahora bien: la idea de procesos implica la de una sucesión de momentos. Cada fuente formal está consti constitui tuida da por divers diversas as etapas etapas que que suced suceden en en cierto cierto orden orden y deben deben reali realizar zar determinados determinados supuestos. De acuerdo con la opinión más generalizada, las fuentes formales del derecho son la legislación, legislación, la costumbre y la jurisprudencia. jurisprudencia. La reunión de los elementos que integran los procesos legislativo, consuetudinario y juris jurispru pruden dencia cial,l, condi condicio ciona na la valide validezz de las norma normass que los mismos mismos proces procesos os engendran. 84 •
82
Proceso legislativo
Ídem. Pp. 67-68 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 51 84 Ibídem. 83
En el moderno proceso legislativo existen seis diversas etapas, a saber: iniciativa, discusión, aprobación, sanción, publicación e iniciación de la vigencia. a) Iniciativa.- Es el acto por el cual determinados órganos del Estado someten a la consideración consideración del Congreso un proyecto de ley. b) Discusión.- Es el acto por el cual las Cámaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. A la Cámara en donde inicialmente de discute un proyecto de ley suele llamársele Cámara de origen; la otra se le da el calificativo de revisora. c) Aprobación.- Es el acto por el cual las Cámaras aceptan un proyecto de ley. La aprobación puede ser total o parcial. d) Sanció Sanción.n.- Se da este este nombr nombre e a la acepta aceptació ción n de una una inici iniciati ativa va por por el Poder Poder Ejecutivo. La sanción debe ser posterior a la aprobación del proyecto por las Cámaras. e) Publicación.Publicación.- Es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla. La publicación se hace en el llamado Diario Oficial de la Federación. f) Iniciación de la vigencia.- En el derecho patrio existen dos sistemas de iniciación de la vigencia: el sucesivo y el sincrónico. 85 La legislación: La legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas normas jurídicas de observancia general, a las que se les da el nombre de leyes. Esta es la más importante de las fuentes formales del derecho en los países de derecho escrito. La palab palabra ra ley ley tiene tiene en el lengua lenguaje je técni técnicoco-jur jurídi ídico co diver diversos sos signif significa icados dos.. En su acepción más amplia, se usa como equivalente a derecho o a norma jurídica. Por ley debemos entender la norma jurídica elaborada por un legislador autorizado para ello, para formar parte del derecho positivo. Es la norma jurídica que elabora el poder público. 86 •
85 86
La jurisprudencia
Ídem. Pp. 53-60 ROJAS, Abelardo Roldán. El estudio del Derecho. op. cit. p. 174
La palabra jurisprudencia, en su origen, se confunde con derecho o con legislación. Actualmente se aplica para designar las resoluciones de los más altos tribunales del sistema judicial. Fundamentalmente son interpretaciones de las disposiciones jurídicas del sistema, que se originan en casos controvertidos concretos, pero que mediante cierto procedimiento se convierten en obligaciones para decidir otros casos futuros de carácter general. general.87 •
La doctrina
Se denomina doctrina al conjunto de principios que expresan el resultado del estudio especu especula lativ tivo o de las las normas normas juríd jurídica icas, s, con el fin de comen comentar tarlas las o interp interpret retarl arlas. as. Cuando los estudios doctrinales tienen por objeto comentar o interpretar las normas vigentes, su naturaleza se semeja a la aplicación de la ley a un caso concreto, porque en ambos eventos se interpretan normas jurídicas. Pero en tanto que el autor, al emitir sus opiniones y elaborar la doctrina, formula conclusiones sin que tengan un carácter obligatorio, obligatorio, el juez busca el sentido de la ley para aplicarla al caso en controversia, con carácter oficial. 88 •
La costumbre.
La costumbre es la fuente formal con la que se constituyeron todos los sistemas juríd jurídic icos os primit primitivo ivos. s. El derec derecho ho posit positiv ivo o origin original almen mente te fue consue consuetud tudin inari ario. o. Se denomina derecho consuetudinario consuetudinario al conjunto de principios principios jurídicos que tienen como origen la costumbre. A la repetición inveterada de una costumbre cooperan tanto la imitación como el hábito. La costumbre se forma a base de ideas predominantes. Otro factor que influye en su aceptación y también en su repetición constante, es el hecho de conducirse como lo ordenan los jefes políticos o religiosos a los que se reconoce su liderazgo y autoridad sobre los demás, para que dirijan a los pueblos de la mejor manera o bien se les concede el carácter de emisarios de la divinidad. En los sistemas modern modernos, os, la costu costumbr mbre e se consid considera era por los juris juristas tas como como fuente fuente secun secundar daria ia subordinada a la legislación. A la costumbre que tiene el rango de una ley, se le ha entendido como una práctica existe existente nte en un grupo grupo socia social,l, que expres expresa a un sentim sentimie iento nto de los indiv individu iduos os que componen dicho grupo y que logra el calificativo de jurídicamente obligatoria, a través de los órganos jurisdiccionales, cuando éstos la adoptan para aplicarla o bien cuando
87 88
Ídem. Pp. 176-177 Ídem. p. 178
los particulares la acatan voluntariamente, voluntariamente, por estimar que no se trata de simples usos o normas de trato social. La costumbre jurídica tiene dos elementos que destacan: Uno de carácter objetivo, material y extrínseco, que es la duración y que consiste en la práctica suficientemente prolongada de un determinado proceder; y otro elemento de carácter subjetivo que consiste en la idea o mejor expresado, en la persuasión de que la conducta a la que alude la costumbre, es jurídicamente obligatoria, porque siempre un sujeto puede exigir su cumplimiento y por tanto debe aplicarse, aun de manera coactiva, si fuere necesario.
89
UNIDAD VII El Estado y el Derecho •
El Estado
El Estado Estado es una una organi organizac zación ión políti política ca indep indepen endie diente nte,, integ integrad rada a por un pueblo pueblo asen asenta tad do en un determ termiinado ado terr terriitori torio, o, diri dirig gido ido por un gobie bierno rno o poder der institucionalizado, que normalmente se actualiza por representación, que rige sus actividades por un sistema jurídico y que ejerce soberanía de manera autónoma, antes sus propios integrantes y frente a otros Estados, con el fin de mantener la paz, seguridad y solidaridad sociales. El Estado es persona jurídica y por lo tanto es sujeto de derechos y deberes. a) El pueblo: Está constituido por los gobernados, personas de la misma nacionalidad y que están domiciliadas en cierto lugar, aunque temporalmente pudieran no estarlo y que pertenecen a la jurisdicción de un Estado; el pueblo es el elemento vivo y actuante el Estado. A éste le es consubstancial consubstancial la asociación de grupos humanos b) El territorio: Es la porción geográfica en la que se ejerce jurisdicción, que puede ser terrestre, acuática o espacial. c) El gob gobiern erno o poder: der: Es el órg órgano que a la vez vez repr repre esen senta al Estad stado o. Frecuentemente se confunde la noción general del Estado y la de gobierno, pero en realidad éste representa a aquél y es sólo uno de los elementos que lo constituyen. Los gobernantes deben ser elegidos por representación, como una exigencia de la democracia, pero no siempre ha sido así. Los hay que se dicen elegidos por Dios o bien que se imponen por la fuerza. El gobierno comprende diversos niveles y funciones, las fundamentales son las de legislar mediante un poder legislativo, la de administrar la cosa pública y la prestación 89
Ídem. Pp. 175-176
de los servicios generales a través de un poder ejecutivo; y la de vigilar la impartición de la justicia mediante procedimientos idóneos con un poder judicial. Con mucha frecuencia se considera que sólo se gobierna a través del poder ejecutivo, pero lo cierto es que las tres funciones implican actos de gobierno. 90 Estado: El Estado es la organización organización política mediante un orden de normatividad normatividad coercitiva que abarca una colectividad de seres humanos y que impera en un cierto territorio. 91 Estado: El Estado suele definirse como la organización jurídica de una sociedad bajo un poder de dominación que se ejerce en determinado territorio. Tal definición revela que son tres los elementos de la organización estatal: la población, el territorio y el poder. El pod poder polític ítico o se manifie fiesta sta a tra través vés de una seri serie e de norm ormas y de acto actoss normativamente regulados, en tanto que la población y el territorio constituyen los ámbitos personal y espacial de validez del orden jurídico. 92 •
Pueblo:
El pueblo es elemento esencial de la organización organización política. El pueblo es un concepto político. Significa un conglomerado humano unido por un vínculo de sociedad para ayudarse mutuamente en orden a un fin político. El pueb pueblo lo,, supu supues esto to prev previo io de la orga organi niza zaci ción ón polí polítitica ca,, no es la sola sola suma suma de ciudad ciudadano anoss o súbdi súbditos tos,, ni es una una muche muchedu dumbr mbre e como como compu compuest esto o human humano o sin concierto alguno ni enlace natural, ni moral, sino que es un cuerpo instituido por hombres unidos por voluntad singular o consentimiento general, en un vínculo de sociedad para auxiliarse solidariamente en orden a un fin político; esta unidad es la que da fortaleza a un pueblo, así el pueblo es unidad; unión espiritual que respeta la particularidad particularidad de quienes le forman. 93 Población: Los hombres hombres que que perte pertenec necen en a un Estad Estado o compo componen nen la poblac población ión de éste. éste. La población desempeña, desde el punto de vista jurídico, un papel doble. Puede, en 90
Ídem. p. 254 RECASENS, Luis Siches. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 264 92 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 98 93 GONZÁLEZ, Ma. De la Luz González. Teoría General del Estado. Editorial Porrúa. México, 2008. Pp. 480-485 91
efecto, ser considerada como objeto o como sujeto de la actividad estatal. En cuanto súbditos, los hombres que integran la población hállense sometidos a la autoridad política y, por tanto, forman el objeto del ejercicio del poder; en cuanto ciudadanos, participan en la formación de la voluntad general y son, por ende, sujetos de la actividad del Estado. En cuanto cuanto al imperi imperium, um, la pobla població ción n revéle revélese se como como un conjun conjunto to de elemen elementos tos subordinados subordinados a la actividad del Estado, en cuanto sujetos, los individuos que la forman aparecen como miembros de la comunidad política, en un plano de coordinación. •
94
Poder
El pueblo es titular del poder político, vocablo éste que procede del latín potere, procedente del latín arcaico posee (poder) El poder poder del del Estad Estado, o, cuanti cuantitat tativa ivamen mente, te, es el resul resultad tado o de todas todas las las accio acciones nes políticamente relevantes, internas y externas, la suma de todas las energías o fuerzas internas de la organización y comprende tanto el núcleo que ejerce el poder en el Estado, a los que lo apoyan y a los que si oponen, como al poder constituyente. Cualitativamente Cualitativamente se caracteriza por se el poder supremo de dominación. dominación. El poder en el Estado comprende, por una parte, el poder originario o constituyente que reside en el pueblo o la nación, y el poder derivado o poder de autoridad del que se encuentran investidos en conjunto los órganos o individuos para el cumplimiento de la actividad funcional del Estado. Por último, el poder del órgano, o poder de autoridad, es un pode poderr de domi domina naci ción ón deri deriva vado do,, cuya cuya esfe esfera ra de acti activi vida dad d y comp compet eten enci cia a específica resulta determinada por el ordenamiento ordenamiento jurídico en la organización. organización. 95 Poder: Toda sociedad organizada ha menester de una voluntad que la dirija. Esta voluntad constituye el poder del grupo. Tal poder es unas veces de tipo coactivo; otras, carece de este carácter. El poder simple, o no coactivo, tienen capacidad para dictar determinadas prescripciones a los miembros del grupo, pero no está en condiciones de asegurar el cumplimiento de aquéllas por sí mismo, es decir, con medios propios. Cuando una organización carece de poder coactivo, los individuos que la forman tienen libertad para abandonarla en cualquier momento. 94
95
GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. Pp. 100-101 GONZÁLEZ, Ma. De la Luz González. Teoría General del Estado. Op. cit. Pp. 492-495
Si una organización ejerce un poder simple, los medios de que dispone para sancionar sus mandatos no son de tipo coactivo, sino meramente disciplinarios. El poder de domin dominaci ación ón es, en cambio cambio,, irresi irresisti stibl ble. e. Los Los manda mandamos mos que que expide expide tienen tienen una una pretensión de validez absoluta, y pueden ser impuestos en forma violenta, contra la voluntad del obligado. 96 •
Territorio
El Estado sustenta un aparato que lo trasmuta en centro de acción y decisión dentro de su territorio. El principio territorial frecuentemente es la base de los grupos que toman a su cargo la vida colectiva. Ellos se sitúan en forma adecuada para regular la producción y cuidar el reparto de los recursos. La importancia del territorio como elemento de la estructura estatal se manifiesta en la vincul vinculaci ación ón con el puebl pueblo o y el poder poder comúnm comúnment ente e tienen tienen a identi identific ficarl arlo o por por su congruencia con el poder, la población, o bien, con los fines del Estado. El territorio como elemento del Estado tiene gran trascendencia por las siguientes razones: 1° Ante todo, supone un gran avance en la civilización porque implica la sedentaridad, o sea, la permanencia de un pueblo en un espacio geográfico determinado, hecho esen esenci cial al para para la apar aparic ició ión n del del Esta Estado do.. Camb Cambia ia la pobl poblac ació ión, n, pero pero el terr territitor orio io permanece. La base territorial sirve de vínculo entre las generaciones, generaciones, las conforma. 2° El territorio posee alcance político, en la medida en que es el escenario donde se desarrolla la vida estatal, acrecentamiento, acrecentamiento, disminución, afecta directamente al Estado 3° Amor a la propia tierra, el ansia de expansión territorial de los pueblos de mantener a toda costa sus propios confines y las graves penas que los ordenamientos jurídicos nacionales contienen contra el secesionismo ( secesión, acción de separarse de una organización organización política).97 Territorio: Suele definirse como la porción del espacio en que el Estado ejercita su poder. Siendo éste de naturaleza jurídica sólo pude ejercitarse de acuerdo con normas, creadas o reconocidas por el propio Estado. El ámbito espacial de validez de tales normas es precisamente el territorio en sentido político. 98 96
GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. Pp. 102-103 GONZÁLEZ, Ma. De la Luz González. Teoría General del Estado. op. cit. Pp. 487-490 98 GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. p. 98 97
•
Soberanía o poder soberano
Soberanía: La soberanía es definida como la atribución o facultad del Estado, como el poder de mando. Hay atribuciones de poder que no son la soberanía, como la facultad que tiene un policía para conducir ante la autoridad a un ciudadano. Además de la autonomía, se imputa a la soberanía el rango de unidad; mas no se trata de una unidad cualquiera, sino indivisible, inalienable e imprescriptible. Es decir, todos los atributos opuestos a los poderes particulares que pueden ser objeto de transacción en del derecho privado. Conviene señalar que la construcción política originaria del concepto de la soberanía es paralela a la creación de los Estado de la época moderan, después de la disolución del imperio de la Iglesia Cristiana y de la disolución del feudalismo. La noción de soberanía nace con el advenimiento de la unificación monárquica en lucha contra la investidura sacerdotal tradicional. Se enfrenta el poder temporal de los reyes a la investid investidura ura eclesiás eclesiástica, tica, para independiz independizarse arse.. Así, se concibe concibe la soberanía soberanía como autónoma respecto a otros estado ajenos, pero también como máxima ordenación interior; comprende el sumo poder de disposición dentro de la organización estatal soberna de que se trate. Obsérvese un doble aspecto: la soberanía como poder ordenador supremo, no sólo el más alto, sino con la imposibilidad de otro poder más alto dentro de determinado estado y la soberanía como autonomía interior respecto de otros estados.99 Soberanía: Para un gran número de autores, la soberanía es un atributo esencial del poder público. Dicho concepto puede ser caracterizado tanto negativamente como en forma positiva. En su primer aspecto implica la negación de cualquier poder superior al del Estado, es decir, la ausencia de limitaciones impuestas al mismo por un poder extraño. El poder soberano es, por ende, el más alto o supremo. Es, también, un poder independiente. El carácter de independencia revélese, sobre todo, en las relaciones con otras potencias; la nota de su supremacía aparece de manera más clara en los vínculos internos del poder con los individuos y colectividades que forman parte del Estado.
99
TERÁN, Juan Manuel. Filosofía del Derecho. op. cit. Pp. 129-130
Para ciertos juristas, la soberanía tiene un tercer atributo. El poder soberano, declaran, debe ser ilimitado o ilimitable. En la actualidad esta tesis suele ser unánime repudiada. Aun cuando el poder soberano sea el más alto y no dependa de ningún otro, hállese, sin embargo, sometido al derecho y, en tal sentido, posee determinadas restricciones. La sujeción de la actividad estatal al orden jurídico no implica la destrucción del concepto de soberanía, porque las limitaciones impuestas por tal orden derivan del mismo Estado y, en este sentido, representan una autolimitación. Ahora bien, dicha limitación es una de las manifestaciones de la capacidad que el Estado tiene de determinarse a sí mismo, o autonomía.100 •
Poder público.
Para que el Estado consiga los diversos objetivos en que tal finalidad genérica se traduce, necesariamente debe estar investido de un poder, es decir, de una actividad dinámica, valga la redundancia. Esta actividad no es sino el poder público o poder estatal que se desenvuelve en las tres funciones clásicas, intrínsecamente diferentes, y que son: la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional. Estas funciones, a su vez, se ejercitan mediante múltiples actos de autoridad, o sea, por actos del poder público, los cuale cualess por ende, ende, parti particip cipan an de sus atribu atribucio ciones nes esenci esencial ales: es: la impera imperativ tivid idad, ad, la unilateralidad unilateralidad y la coercitividad. coercitividad. Pese a su carácter imperativo, unilateral y coercitivo, el pode poderr públ públic ico o no es un pode poderr sobe sobera rano no.. El pode poderr públ públic ico o forz forzos osam amen ente te debe debe someterse al orden jurídico fundamental del cual deriva .101 •
Relación entre Estado y Derecho
Desde el punto de vista estrictamente jurídico, o, lo que es lo mismo, para le jurista en tanto que tal y nada más que como tal, el Estado puede aparecer aparecer como el orden orden del Derecho positivo formalmente válido y además vigente de hecho. Este aserto, no implica que por eso quede totalmente identificado el Estado con el sistema normativo del Derecho. El orden jurídico válido y vigente en un determinado lugar y tiempo no es un sistema de ideas puras y absolutas con validez en sí y por sí, sino que es un obra humana histórica; y. además, una obra que, para que diga existiendo como algo real, precisa que sea vivida efectivamente por una sociedad. Añádase a esto que el orden jurídico válido no es algo quieto y estático, sino que es algo sujeto a procesos de renovación y de cambio. El Estado como ordenación jurídica no es un producto mági mágico co,, que que se haya haya prod produc ucid ido o por por arte arte de enca encant ntam amie ient nto, o, que que haya haya surg surgid ido o 100
GARCÍA, Eduardo Máynez. Introducción al estudio del Derecho. op. cit. Pp. 103-104 BURGOA, Ignacio O. Derecho Constitucional Mexicano. Editorial Porrúa. 16ª. Ed. México, 2003. Pp. 257 101
milagrosamente, sino que es una especie de precipitado o de expresión normativa de una serie de hechos de vida social; es, en suma, el resultado de un conjunto de fenómenos reales de integración colectiva con un especial sentido, a saber: con un sentido político; con el sentido de organizar un mando supremo de carácter legítimo. 102
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