Introduccion Al Derecho Mexicano - Derecho Civil - Jorge Sanchez

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Introduc c ion Al De re cho Mexic a no - De re cho Civil - Jorge Sa nche z - slide pdf.c om

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INSTITUTO

SERIE A.

DE INVESTIGACIONES JURIDI CAS

Fuentes b) Textos

y

estudios legislativos, núm. 39


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INTRODUCCION AL DERECHO M EXI C A N O

DERECHO CIVIL por

Jorge A. Sánchez-Cordero Dávila

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO

MEXICO,1981


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DERECHO CIVIL

SUMARIO: l. El Derecho de las Personas: 1. Las personas físicas. A. Su existencia. A . l .

El nacimiento. A.2. La muerte. A.3. Los ausentes y desaparecidos. B. La individualiza ción de las personas físicas. B.l. El nombre. a) La atribución del nombre. a.l.) la atri bución del nombre po r filiación. a.l.l.) Hz'·os nacidos fuera de matrimonio. a.l.2.) Hijos matrimoniales. a.l.3.) Hijos adoptivos. a.2.) La atribución del nombre por el matrimonio. a.3.) La atribución de l nombre por la autoridad administrativa. b) El cambio de nombre. c) Los efectos jurídicos del nombre. B.2. El domicilio. a) Domicilio legal. a.l.) Domicilio de origen. a.2.) Domicilio de dependencia. a.3.) Domicilio de funciones. b) Domici lio convencional. B.3. Los actos de l estado civil de las personas. a) Su formalismo. b) La fuerza probatoria de las actas de l Registro Civil. c) La publicidad de los actos del Regis tro Civil. d) La rectificación en materia de l estado civil. B A . El patrimonio. B.5. Los atributos de la persona física. a) Los derechos de la personalidad. b) Las libertades civi les. c) El respeto a la vida privada. d) La igualdad civil. 2. Las personas jurídicas. Il. El Derecho de los Bienes: 1. Introducción. 2. Clasificación de los bienes. A. Bienes corpora les. B. Bienes incorporales. 3. Teoría general de los bienes. A. Las relaciones de derecho. A .l . La propiedad. A.2. La coproPiedad. A.3. La medianería. A A . El condominio. a) El régimen de l condominio. a.l.) Los derechos de los condóminos. a.2.) Las cargas. b) El reglamento de l condominio. c) Los órganos de l condominio. A.5. El usufructo. a) El dere cho real de usufructo. b) Derechos del usufructuario. c) Obligaciones de l usufructuario. A.5. El derecho real de l uso y el de habitación. A.7. Las servidumbres. a) Las servidum bres legales. a.l.) La servidumbre legal unilateral. a.2.) Las servidumbres legales recípro cas. b) Las servidumbres voluntarias. c) El ejercicio de l derecho de la servidumbre. d) La extinción de las servidumbres. B. Las relaciones de l hecho. B.l. La posesión. a) La pose sión útil. b) Posesión de buena o mala fe. c) Posesión originaria o derivada. d) Los efectos de la posesión. B.2. La usucapión. a) Disposiciones comunes. a.l.) Cómputo de l plazo. a.2.) Am bito objetivo de la usucapión. a.3.) La posesión hábil para prescribir. aA.) El tiempo para prescribir. a.5.) El juicio de prescripción. C. La adquisición de l dominio. C.l. Modo originario de adquirir el dominio. C.2. Modo derivado de adquiT1:r el dominio. a) El contrato. b) La accesión. b.l.) La accesión artificial. b . l . l . ) Las construccio nes. b.l.2.) Unión de cosas muebles. b.l.3.) Mezcla de dos cosas. b.1A.) Especificación. b.2.) La accesión natural. b.2.l.) El aluvión. b.2.2.) La avulsión. b.2.3.) La mutación de cause_ b.2A.) La formación de isla. D. Los frutos y productos. l/l. Derecho de Sucesión: 1. Introducción. 2. Apertura de la herencia. 3. Relación de la herencia. A. Incapacidad absoluta. B. Incapacidades relativas o prohibiciones sucesorias. 4. La sucesión testamen taria. A . Capacidad para testar. B. El testamento y la teorí a general de contrato. C. Inter pretación de los testamentos. D. Solemnidades testamentarias. E. Formas del t;stamento. E.l. Testamentos ordinarios. a) Testamento público abierto. b) Testamento público ce rrado. c) Testamento ológrafo. E. 2. Testamentos especiales. a) Testamento pn·vado. b) Testamento militar. c) Testamento marítimo. d) Testamento hecho en país extran-


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jero. F. La institución de heredero. G. Las substituciones. H. Los legados. H.l. Clases de legado. a) Legado de cosa cierta y determinada. b) Legado de cosa ajena. c) Legado de cosas de género. d) Legado de cantidad. e) Legados de educación y alimentos. f) Legado de cosa gravada. g) Legado de liberación. H.2. Regímenes del legado. 1. Disposiciones comunes de los herederos y lega torios_ 1.1. Condiciones imposibles. 1.2. Condiciones ilícitas. 1.3. Condición recíproca o captatoria. 1.4. Condición suspensiva. 1.5. Condición resolutoria. 1.6. Término. 1.7. Modo o carga. J. La ineficacia del testamento. J.l. La nulidad del testamento. J.2. La revocación. J.3. La inoficiosidad del testamento. 5. La sucesión intestamentaria. 6. Disposiciones comunes de las sucesiones testamentaria e in testamentaria. A. La aceptación y repudiación de la herencia. B. El Albacea. a) Facultades y obligaciones del albacea. b) Ejercicio del cargo. C. La partición_IV. Derecho de las Obligaciones: La noción de obligación. A. Ideas preliminares. B. Clasificación de obligaciones. a) Obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. a.l.) Obligaciones de dar. a.2.) Obligaciones de hacer y de no hacer. b) Obligaciones genéricas y obligaciones específicas. c) Obligaciones 2.

A.

C. Fuentesdedelos las contratos. pecuniarias. obligaciones. La teoría general dey contrato. ción. B. Clasificación a) Contratos unilaterales bilaterales. b)IntroducContratos onerosos y gratuitos. C. Balance de la teoría general del contrato. 3. La formación del

contrato. A. Elementos de existencia. a) El consentimiento. a.l.) La oferta o policitación. a.2_) La aceptación. b) El objeto. b.l.) La prestación de cosa. b.l.l.) La existencia del objeto. b.l.2.) La determinación del objeto. b.2.) La prestación de hechos. b.2.1.) La posibilidad del objeto. b.2.2.) La licitud del objeto. B. Los elementos de validez. a) Ausencia de vicios del consentimiento. a.l.) El error. a.2.) El dolo. a.3.) La violencia. a.4.) La lesión. b) La causa o el fin o motivo determinantes. c) La forma. 4. La nulidad del contrato. A. La acción de nulidad. a) Los titulares de la acción de nulidad. b) La extinción de la acción de nulidad. B. El juicio de nulidad. a) La extensión de la nulidad. b) La retroacción de la nulidad. b.l.) La retroacción respecto de las partes. b.2.) La retroacción de los derechos en relación a terceros. V. Derecho de Familia: 1. Introducción. 2. El matrimonio. A. Formación del vínculo matrimoniaL a) Elemento biológico. b) Elemento psicológico. b.l.) La voluntad de los pretendientes. b.2.) La voluntad de la familia. c) Elemento sociológico. c.l.) Los ritos del matrimonio. c.2.) Lo s impedimentos del matrimonio. B. Los efectos del matrimonio. a) Efectos personales. a.l.) Deberes que nacen del matn·monio. a.2.) El régimen del matrimonio. b) Efectos pecuniarios. b.1.) E f 8 c t o ~  peéuniarios primarios. b.2.) Efectos pecuniarios secundarios. C. Disolución del vínculo matrimonial. a) La muerte. b) La nulidad. e) El divorcio. c.l.) La causal como sanción. c.2.) La causal como remedio. c.3.) Efectos de la disolución del vínculo matrimonial po r el divorcio. 3. El concubinato. 4. La filiación. A. La filiación legítima. a) P7-e sunción de paternidad. b) Controversia de diversas presunciones de paternidad. e) La prueba de la filiación legítima. c.l.) Los medios ordinarios de prueba. c.2.) Lo s medios de prueba ex traordinarios_ B. La filiación natural. C. La filiación po r adopción. 5. El parentfsco. A. existencia de la obligación de dar alimentos. B. La ejecución de la obligación de dar alimentos. 6. Las incapacidades. A. Introducción. B. La patria potestad. a) A t n ~  butos de la patria potestad relativos a la persona del menor. b) A tributos de la patria potestad relativos a los bienes. C. La tutela. a) Introducción. b) CategorÍ4s de tutela. Tutela testamentaria. b.2.) La tutela legítima. b.3.) Tutela dativa. e) El desempeño de la tutela. c.l.) La guarda del pupilo. c.2.) la gestión tutelar del patrimonio del incapaz. 7. El patrimonio familiar.

b.l.)


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Publicaciones José Dávalos, se terminó la impresión de "Introducción al Derecho Mexicano ", Núm. 39, Derecho Civil, el d ía 29 de septiembre de 1981, e n los talleres de Oflset Setenta, S. A. Se tira ron 2,000 ejemplares.

Siendo director

general

de


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PROLOGO

El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nácional Autóno ma de México decidió, dentro de su programa de obras colectivas, publicar una Int roduc c i ón al Derecho Mexicano, misma que hoy presentamos a la considera ción de l jurista nacional y de l extranjero. El objetivo de la obra consiste en proporcionar una visión general del derecho mexicano con una orientación de divulgación, pero al mismo tiem po, ofrecer una visión de cada rama de l derecho lo suficientemente amplia que incluya lo s principales aspectos de cada disciplina y sea una base firme para estudios e investigaciones posteriores. Por tal razón, al final de cada ensayo se proporciona una bibliografía m ínim a.

El claustro de investigadores de l Instituto decidió establecer un instructivo para la elaboración de lo s ensayos, co n lo cual se logra la unidad de la obra. Es alentador n o t ar que de lo s 24 profesores que colaboran en estos volúmenes 21 son investigadores del Instituto, el cual ha crecido y se ha fortalecido; actualm ente se encuentra en la posibilidad de realizar proyectos colectivos en lo s cuales lo s investigadores, d en t ro de sus respectivas especialidades, colaboran para llevar a cabo una investigación programada po r el propio Instituto; así, j u n t o a

nuestras investigaciones de carácter individual intervenimos en proyectos colec tivos.

Esta obra probable me n te le será de may o r u tilidad al jurista ex tranjero que al nacional p o r su carácter panorámico, pero estamos convencidos que también el

estudiante de

Derecho de nuestras facultades y escuelas encontrará en ella

instrumentos valiosos para su formación com o jurista. La obra consta de diecinueve trabajos y una bibliografía general sobre el

derecho mexicano. Estos trabajos son los siguientes:

l . - H i s t o r i a del derecho mexicano, p o r María del Refugio González. 2 . - D e r e c h o constitucional, p or Jo rg e Carpizo y Jorge Madrazo. 3 . - D e r e c h o s hum anos , p o r Jesús Rodríguez y Rodríguez. 4 . - D e r e c h o administrativo, p o r Emilio Chuayffet Chemor.

5 . - D e r e c h o fiscal, po r Dolores Beatriz Chapoy Bonifaz y Gerardo Gi l Valdivia.

6 . - D e r e c h o penal, p o r Sergio García Ramírez. 7.-Derecho

internacional público,

p or Ricardo Méndez Silva y

Alonso

Gómez-Robledo Verduzco.

8 . - D e r e c h o internacional privado, p o r Leonel Pereznieto Castro.


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9 . - D e r e c h o civil, por Jorge A. Sánchez·Cordero Dávila.

1 O.-Derecho mercantil. por Jorge Barrera Graf. 1 l . - D e r e c h o económico, po r Jorge Witker. I2.-Derecho de l trabajo, por Santiago Barajas. I3.-Derecho de la seguridad social, po r Ignacio Carrillo Prieto. I4.-Derecho agrario, po r Mario Ruiz·Massieu. I5.-Derecho procesal, por Héctor Fix·Zamudio y José Ovalle Favcla. 16.-Derecho de la educación, por Diego Valadés. 17.-Derecho de la comunicación, por J os é Barragán Barragán. I8.-Derecho urbanístico, p or José Francisco Ruiz-Massieu. I9.-Derecho de l mar, p or Alberto Székely. 20.-Bibliografía general, por Eugenio Hurtado. Sólo nos resta desear que esta obra cumpla realmente con los propósitos

por los cuales se ha realizado y que el Instituto de Investigaciones Jurídicas prosiga con su programa de proyectos colectivos, mismos que en forma indivi

dual sería imposible llevar a cabo. Ciudad Universitaria, México, D.F., agosto de 1980.

Jorge Carpizo Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas


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ABREVIATURAS B.G.B.

BURGERUCHES GESETZBUCH

(CODIGO CIVIL ALEMAN) C.C.

CODIGO

CIVIL PARA

EL DISTRITO

FEDERAL

C.C. de 84

CODIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDE· RA L Y TERRITORIO DE LA BAJA CA·

LIFORNIA. (DECRETO DE L 14 DE DI·

CIEMBRE DE 1883) C.C. de 70

CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL Y LA BAJA CAUFORNIA PUBLICADO POR DECRETO DEL 8 DE DICIEMBRE DE 1870 Y ENTRO EN VI· GOR EL DIA lo . DE MARZO DE 1871

C.C.F.

CODIGO CIVIL FRANCES

C.COM.

CODIGO DE COMERCIO

C.F.F.

CODIGO CION

C.P.C.

CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVI· LES PARA EL DISTRITO FEDERAL

C.S A N .

CODIGO SANITARIO DE LOS ESTA·

CODIGO

FISCAL

DE

LA

FEDERA·

DOS UNIDOS MEXICANOS D.O. LV.A.

DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

JURISPRUDENCIA

APENDICE AL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACION. TESIS EJECU· TORIAS.1917·1975

L.A.H.

LE Y GENERAL DE ASENTAMIENTOS HUMANOS


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L.D.U.

LEY DE L DESARROLLO URBANO DEL DISTRITO FEDERAL

L.V.G.C.

LEY DE VIAS GENERALES DE CO MUNICACION

L.G.B.N.

LEY GENERAL DE BIENES NACIONALES

LJ.A.P.

LEY DE INSTITUCIONES DE ASISTENCIA PRIVADA PARA EL DISTRITO FEDERAL

L.M.

LEY MONETARIA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

L.M.I.

LEY QUE CREA EL CONSEJO TUTELAR DE MENORES INFRACTORES DEL DISTRITO FEDERAL (D.O. 20 DE AGOSTO DE 1974)

L.M.Z.A.A.

LEY FEDERAL SOBRE MONUMENTOS Y ZONAS ARQUEOLOGICAS, ARTISTICAS E HISTORlCAS

L.N.C.M.

LEY DE NAVEGACION Y COMERCIO MARlTIMO

L.N.N.

LEY DE NACIONALIDAD Y NATURALIZACION

L.O.A.P.F.

LEY ORGANICA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA FEDERAL

L.O. Fr.1.

LEY ORGANICA ARTICULO

DE

LA FR. I DEL

27 CONSTITUCIONAL

L.O.T.J.F.C.

LEY ORGANICA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA DEL FUERO COMUN DEL DISTRITO FEDERAL

L.R.P.C.

LEY SOBRE EL REGIMEN DE PROPIEDAD EN CONDOMINIO PARA EL DISTRITO FEDERAL

L.S.M.

LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES

R.S.I.R.

REGLAMENTO DE LA LEY DEL PUESTO SOBRE LA RENTA


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R.L.O.F.!.

REGLAMENTO DE LA LEY ORGANICA DE LA FR. I DEL ARTICULO 27 CONS· TlTUCIONAL

R.R.P.

REGLAMENTO DEL REGISTRO PU BLICO DE LA PROPIEDAD DEL DISTRITO FEDERAL

R.Z.

REGLAMENTO DE ZONIFICACION PARA EL TERRITORIO DEL DISTRITO FEDERAL

V.GR.

VERBIGRACIA (POR EJEMPLO)


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Introducción

Al obtener México su independencia, en materia civil siguió aplicándose, por Mi-

recepción, la legislación española. Como bien lo expresó Rodríguez de Sa n guel, uno de los más ilustres tratadistas mexicanos del siglo XIX, junto con las leyes españolas, coexistían las leyes del México independiente, tanto las de for

ma central como las de la federal. En el México independiente teníamos, por lo tanto, legislaciones de orígenes diversos, unas en parte vigentes, otras en parte

derogadas, co n nomenclaturas de autoridades, corporaciones y causas que habían desaparecido. México no cuenta con una base jurídica definida en materia civil, sino hasta el añ o de 1870, fecha en laq u e se promulga el Código Civil de 1870_ El éxito del presidente Juárez fue propiciar la elaboración de un Código Civil, y favorecerla además con una continuidad. Como hombre político le supo imprimir a esta legislación su orientatión, misma qu e consistió principalmente en consolidar las leyes de reforma y algunos postulados de la doctrina liberal. Así pues, a partir de 1870, la codificación en México es un principio adquiri do para nuestro derecho. Posteriormente el Código Civil de 1870 es sustituido por el de 1884 a instancias del presiden te Manuel González. Coyunturas políticas y personales propiciaron la elaboración de este código, qu e en materia testamen taria incorpora prácticamente un individualismo absoluto. En el movimiento armado de 1910 el jefe del Ejército Con stitucionalista, Ve nustiano Carranza, modificó substancialmente el ordenamiento civil con la pro mulgación de la Ley sobre Relaciones Familiares, que entró en vigor el día 11 de mayo de 1917, legislación que continuó en vigor hasta el lo . de octubre de 1932, fecha en qu e entró en vigor el actu al Código civil. El propósito del legislador de 1928 fue, como él mismo lo afll'mó, transfor mar el Código Civil de 1884, de corte individualista, en un "código privado social", como una analogía verbal del contrato social de Rousseau, ya que es evi dente que este último código tiene una significación distinta, pues introdujo al efecto nuevas disposiciones que se ajustasen con el concepto de solidaridad; como idea base, se expresó la intención de armonizar los intereses individuales con los sociales, corrigiendo el individualismo exacerbado que imperó en el Código Civil de 1884. / Este propósito fue parcialmente obtenido; en esto coincide Castán Tobeñas cuando señala qu e en esta obra legislativa existe un contrasentido muy común también en las corrientes ideológicas imperantes en la época: aliado de un dere cho patrimonial, si no socialista cuando menos, socializado, se instaura o se quie re instaurar un derecho familiar marcadamente individualista. En algunos aspectos el texto original ha sufrido modificaciones para adaptarse a las circunstancias cambiantes. El México de 1928 no es el México de 1980.

El presente trabajo pretende ser, y sólo eso es, un conjunto de reflexiones ex puestas en forma esquemática sobre algunos problemas del derecho civil. Es evi dente que la limitación de espacio, elimina la exposición, así fuera sólo acciden tal, de muchos problemas del derecho civil contemporáneo. Antes bien, la expohttp://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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sición pudiera parecer un tanto dogmática, cuando las tesis que se proponen son relativas a problemas muy controvertidos. Esperamos, sin embargo, haber alcanzado el objetivo inicial que nos fijamos: proporcionar al lector una idea general de algunos problemas del derecho civil. I.

DERECHO DE LAS PERSONAS 1.

LAS PERSONAS FISlCAS

A. Su existencia

La vida humana se sitúa entre dos extremos perfectamente identificables:

el nacimiento y la muerte. Respecto a este último extremo puede aun llegar a haber incertidumbre: es lo qu e se conoce en derecho como el desaparecido o el ausente. A . 1 . El nacimiento

El nacimiento debe ser puesto en conocimiento dei Estado y de la sociedad, al mismo tiempo que constatarlo de un a manera cierta. De ahí que el artículo 55 del C.C., de manera expresa, obligue al padre y a la madre, o a cualquiera de ellos, a declarar el nacimiento, obligación que hace extensiva a los abuelos paternos, y en su defecto a los matemos. Esta obligación de declarar el nacimiento se ve complementada con la imposición de ley que recae en los médicos que hubiesen asistido al parto y al jefe de familia en cuya cirujanos o matronas haya tenido lugar el alumbramiento, si éste ocurrió fuera de la casa casa paterna paterna, de dar aviso del nacimiento; en el caso de que el alumbramiento tuviese lugar en un sanatorio particular o del Estado, la obligación corre a cargo del director o de la persona encargada de la administración. La declaración del nacimiento, como la de da r parte al juez del Registro Civil, deberá hacerse en los plazos que establece la ley (artículo 55 del C.C.). El nacimiento no puede, conforme a la ley, permanecer en la clandestinidad. El principal electo del nacimiento es el de la personalidad, es decir, la apti-

tud de ser sujeto de derecho. Esta afirmación, sin embargo, tiene en el sistema legal algunos matices: 1. Conforme al artículo 22 del C.C., la ley expresamente dispone que la capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el Código civil. De esta consideración la ley deriva algunas consecuencias: a) Se tiene capacidad para heredar si se está concebido al tiempo del fallecimiento del autor

de la herencia (artículos 1313 fracción 1, y 1314 del C.C.), y b) Puede el nasciturus recibir donaciones (artículo 2357 del C.C.). Po r lo tanto se puede afirmar que no siempre el nacimiento es condición necesaria para la adquisición de la personalidad. 2. Sin embargo el concebido debe nacer vivo y viable (artículo 337 del C.


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C.), es decir, qu e desprendido enteramente del seno materno viva 24 horas o sea presentado vivo al Registro Civil. De ahí qu e el nacimiento tampoco sea una condición suficiente para la adquisición de la personalidad. A.2.

La

muerte

La muerte marca la extinción de la personalidad, y por ser un acontecimiento

de importancia capital, debe también ser puesta en conocimiento del Estado y de la sociedad. El acta de defunción es el último de los actos del estado civil de las personas. La le y categóricamente prohíbe la inhumación o cremación sin autori zación escrita dada por el juez del Registro Civil, quien deberá asegurarse sufi cientemente del fallecimiento co n certificado expedido por médico legalmente autorizado. No se procederá a la inhumación o cremación sino hasta después que transcurran 24 horas del fallecimiento, excepto en los casos en que de ordene otra cosa la autoridad que corresponda (artículo 117 del C.C.).

Al respecto cabe considerar: ¿Después de muerta la persona tiene algún dere cho, por ejemplo, a la integridad de su cuerpo? Este problema se aborda con motivo de los llamados "derechos de la personalidad" o "derechos extrapatri moniales", derechos primordiales que pertenecen a todo individuo: existe un derecho a la vida y a la integridad corporal, as í como un derecho al nombre y al honor. La doctrina más autorizada trata de conceptuarlos, más qu e como de rechos subjetivos, dentro de l ámbito de la libertad, como una expresión de la libertad física. A.3. Ausent es

y desaparecidos

El Código civil regula el régimen legal del ausente en el libro 1, "De las perso nas", título undécimo, intitulado "De los ausentes y desaparecidos". El ausente es la persona que no está presente en el lugar donde debiera encontrarse. El ausente, técnicamente, es un individuo de quien se ignora si está vivo o muerto, en atención a qu e desde tiempo considerable dejó su domicilio o su residencia sin dejar noticias (artículo 649 del C.C.). Paralelamente al ausente, el Código civil norma el régimen legal del desaparecido (artículo 705 del C.C.) con un procedimiento mucho más rápido, Yll que bastará solamente qu e hayan transcu rrido dos años contados desde su desaparición para qu e pueda hacerse la de claración de presunción de muerte, sin que en esos casos sea necesario que previamente se declare su ausencia. (En total los plazos del procedimiento de ausencia so n los siguientes: 6 meses desde los primeros edictos hasta el nombramiento de representante; 2 años desde dicho nombramiento hasta la acción de declaración de ausencia; 3 meses desde la publicación de la demanda de decla ración de ausencia; hasta cuatro meses desde la última publicación de la demanda hasta la declaración de ausencia; seis años desde la declaración de ausencia hasta la declaración de presunción de muerte. Es decir, en el supuesto de los plazos mínimos, el procedimiento de ausencia conforme al Código civil tiene una duración de 9 años y un mes, sin contar los términos judiciales que ordinaria-


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mente deben correr también.) El régimen de la desaparición, sin duda, en la práctica tendrá una importancia creciente a costa del régimen de ausencia. Tanto la ausencia como la desaparición tienen en común una incertidumbre sobre la existencia de la persona. Sin embargo, en la desaparición existe una

mayor probabilidad de la defunción del individuo, lo que la diferencia de la ausencia: el individuo ha estado expuesto a un peligro de muerte determinado, aunque ello no baste para concluir su defunción. De ahí la diversidad que en el tratamiento hace la ley respecto a las do s instituciones. El régimen de la ausencia fundamentalmente está enfocado al patrimonio del ausente, en interés de éste, de su cónyuge, o de sus presuntos herederos; no es conveniente que el patrimonio del ausente quede en el abandono. En este contexto se explica cómo las reglas de la ausencia que norman la administración y eventualmente la devolución de los bienes del ausente, tienen una incidencia muy marcada en el derecho de sucesiones (artículos 679, 680, 681, 682 Y siguientes del C.C.). Los herederos, a partir de la declaración de ausencia son puestos en posesión provisional, es decir, en posesión precaria.

No hay transmisión de propiedad; es una mera detentación; de ahí las medidas que se les imponen para garantizar una eventual restitución. La etapa de la presunción de muerte es un régimen que comparten tanto el procedimiento de ausencia como el de desaparición, y tiende a consolidar la situación de los causahabientes del ausente y del desaparecido, ya qu e a partir de ese momento tienen la posesión definitiva y por lo tanto podrán ejercitar actos de disposi ción. En nuestro sistema legal a pesar de las diferencias que apuntamos entre ausentes y desaparecidos, la terminal de ambos procedimientos es la misma: la presunción de muerte. La ley no elimina jamás la incertidumbre sobre la exis tencia del individuo. Aun así, los efectos de la presunción de muerte son importantes: se da la posesión definitiva a los presuntos herederos; se pone término a la sociedad conyugal qu e pudiera haber existido con su cónyuge y éste, puede disolver su vínculo matrimonial (artículo 267, fracción X, del C.C.) por medio del divorcio y volver a contraer matrimonio. B.

La individualización de las personas fúicas Un cierto número de signos jurídicos permiten diferenciar una persona de

otra: el nombre, el domicilio, los actos del estado civil y el patrimonio, y los atributos de la persona.

B.l. El nombre

a) La atribución del nombre

El Código civil no contiene un conjunto de reglas sistematizadas que es tablezcan un régimen del nombre; ha sido en nuestro país, la costumbre, la jurisprudencia y algunas pr ácticas administrativas, las que han venido a suplir ese

régimen. El nombre no es más que el us o de una palabra o serie de palabras que sirven para designar a una persona. Dentro de esa serie de palabras distinguir el nombre de la familia conocido como gentilicio (o patronímico) y el prenombre. El patroními<;o es el elemento más importante y puede ser atribuido en atención


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a una relación familiar ya sea de filiación o matrimonial. La atribución adminis trativa del nombre es una singular excepción (artículo 58 del Código Civil). a.l.) La atribución del nombre por la filiación

a . l . l ) Hijos nacidos fuera del matrimonio. El artículo 38 9 del C.C. dispone que el hijo reconocido por el padre, por la madre o por ambos, tiene derecho a

llevar el apellido de quien lo reconoce. A su vez, el artículo 60 del C.C. prevé que la madre no tiene el derecho de dejar de reconocer a su hijo y tiene la obli gación de que su nombre figure en el acta de nacimiento de su hijo. En las actas de nacimiento de los expósitos debe anotarse su nombre y ~ p e l l i d o  ( artículos 58 y 67 del C.C.). a.1.2) Hijos matrimoniales. A pesar de qu e no existe una obligación expresa ponerle a los hijos de matrimonio el apellido de los padres, ha sido una cos de tumbre en nuestro medio el hacerlo. Alguna parte de la doctrina, sin embargo, ha considerado que conforme al artículo 59 del C.C., si es presentado el nacido como hijo de matrimonio, deberán asentarse los nombres de los padres y en consecuencia, el hijo deberá llevarlos. a. 1.3 ) Hijos adoptivos El adoptante podrá darle el nombre y sus apellidos al adoptado (artículo 395 del C.C.).

a.2.) La atribución del nombre por el matrimonio En nuestro medio (Distrito Federal), ha sido un a costumbre que la mujer adopte el nombre de su marido. Es una costumbre que afirma, por una forma de publicidad, la unidad de la pareja. Esta costumbre no puede considerarse como una dependencia de la mujer, ya que el marido actualmente ya no tiene la calidad de jefe de la familia (como contraste pueden verse los artículos 169, 17 0

y 171 del C.C., en su versión original). La mujer, sin embargo, no pierde el dere cho a usar el nombre de soltera. La Ley de Notariado para el Distrito Federal, en el artículo 62, fracción XII, exige que cuando comparezca una mujer casada ante el notario, deben de anotarse sus apellidos paterno y materno. a.3.) La atribución del nombre por la autoridad administrativa

El artículo 58 del C.C. dispone la obligación de qu e en el acta de nacimiento se inserte, entre otros requisitos, el nombre y apellido del presentado. Si éste se presenta como hijo de padres desconocidos, el juez del Registro Civil le pondrá el nombre y apellido, haciéndose anotar esta circunstancia en el acta.

b) El cambio de nombre En este contexto se sostiene el principio de la inmutabilidad del nombre. El cambio de nombre hecho por el propio individuo está desprovisto de eficacia jurídica. El cambio de nombre procede en nuestro derecho exclusivamente

como rectificación del acta de nacimiento respectiva, por enmienda (artículo 135, fracción n, del C.C.), y solamente puede hacerse por parte del poder judicial y en virtud de sentencia de éste, salvo el reconocimiento que voluntariamente haga un padre de su hijo (artículo 134 del C.C.). Existe, sin embargo, la posi-


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bilidad de aclarar el acta de nacimiento (ante la Oficina Central del Registro Civil -artículo 139 bis del C.C.-) cuando existan errores mecanográficos, ortográficos o de otra índole que no afecten los datos esenciales. c) Los efectos jurídicos del nombre El individuo puede usar el nombre que le fue atribuido; tiene derecho a que se le designe y a ser designado co n ese nombre; por ejemplo: El individuo se sirve de él para figurar en los actos jurídicos y firmarlos. (La firma no es más que el nombre escrito por la mano del interesado.)

B.2. El domicilio

El domicilio de un a persona física es el lugar donde reside con el propósito en él; a falta de éste, el lugar en qu e tiene el principal asiento de de sus establecerse negocios, y a falta de uno y otro el lugar en que se halle (artículo 29 del C.C.). El domicilio es un medio de individualización. Por el domicilio se le tiene por presente, a dicha persona, en un punto fijo. La dificultad en un momento específico de determinar este punto fijo radica en la movilidad natural del hombre. La importancia de los efectos que le son atribuidos por el derecho al domicilio, explica por qué todo individuo debe tener un domicilio. En este orden de ideas, para constituir un domicilio deben reunirse un elemento obje

tivo (corpus) y un elemento subjetivo (animus), es decir, un a materialidad y una intención (artículo 30 del C.C.). El mecanismo qu e establece el Código civil es el de una presunción juris tantum: Se presume el propósito de establecerse en un lugar cuando se reside por más de 6 meses en él. Para desvirtuar la presunción, la ley ha establecido unas declaraciones administrativas qu e nunca han formado parte de la costum br e en nuestra sociedad. Es conveniente también establecer una diferencia entre el domicilio y la residencia. Esta última (véase al respecto el artículo 15 de l C.F.F.), se considera como una noción menos abstracta, más realista que la del domicilio. La residen cia es el lugar donde la persona vive efectivamente, de una manera estable y habitual; pero ello no obsta para qu e la residencia coincida muchas veces con el domicilio (como la propiedad co n la posesión). La ley confiere al particular la posibilidad de designar su domicilio (domi cilio convencional, artículo 34 del C.C.); pero también le atribuye uno, en ciertas circunstancias, que se conoce como domicilio legal. a) Domicilio legal a.

1.) Domicilio de origen

Este tipo de domicilio expresa el principio de que éste se adquiere por la fi liación. Se reputa domicilio legal del menor de edad no emancipado el de la


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persona a cuya patria potestad está sujeto (artículo 32, fracción 1, del C.C.). Toda persona adquiere en esa forma un domicilio iure sanguinis.

a.2.) Domicilio de dependencia El domicilio legal del menor que no esté sujeto a patria potestada y del mayor no emancipado es el de su tutor (artículo 32, fracción 1I, del C.C.). Esta disposición tiende a facilitar la administración del patrimonio del pupilo.

a.3.) Domicilio de funciones A los funcionarios y militares en el ejercIcIO de sus funciones se les tiene domiciliados en e! lugar en donde deban ejercer estas funciones.

b) El domicilio convencional La ley le confiere al individuo el derecho de elegir domicilio para el cumplimiento de ciertas obligaciones (artículo 34 de l C.C.). Se puede percibir en ello un aspecto de su libertad individual.

B.3. Los actos del estado civil de las personas Los actos de l estado civil de las personas son las certificaciones en los que la autoridad pública (Registro Civil) constata de una manera auténtica los principales acontecimientos de la persona de l nacimiento a la muerte. El Registr Civil, paralelamente a su función administrativa, se inserta en el derecho civil por la actividad que desarrolla: El establecimiento de actos, que están esencialmente destinados a producir efectos civiles. Los efectos que la ley organiza en función de l Estado civil se ordenan: 1) En relación al Estado mismo; 2) A la familia, o 3) En comparación con otras personas. 1) En relación al Estado se da el llamado estado político como un vínculo jurídico y político qu e se resuelve en la alternativa de mexicano o extranjero, ciudadano o no ciudadano. En relación a la primera consideración mexicano por nacimiento es el que nace en territorio de la república sea cual fuese la nacionalidad de sus padres; el que nace en e! extranjero de padres mexicanos, de padre mexicano o madre mexicana, y los qu e nacen a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas sean de guerra o mercantes. En este mismo contexto, mexicano p or naturalización es e! extranjero que obtenga de la Secretaría de Relaciones Exteriores su carta de naturalización, y la mujer o el varón extranjero que contraigan matrimonio con varón o mujer mexicanos y que tengan o establezcan su domicilio dentro de! territorio nacional (artículo 30. de la Constitu...

ción, y lo . y 20 . de la L.N.N.). El extranjero es el que no reúne esas características. La consideración de ciudadano se da respecto a los varones y mujeres que,

teniendo la calidad de mexicanos, aglutinen, además, lo s siguientes requisitos: a) Haber cumplido 18 años, y b) Tener un modo honesto de vivir. No es ciudadano quien no tenga esas calidades. Así pues, se puede tener la nacionalidad mexicana sin ser ciudadanos (vgr. los menores de 18 años).


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2) En relación al estado familiar, éste se determina con relación a la situación que guarda la persona con la familia: matrimonio, filiación o adopción. La expo sición sistemática de este estado se hace por razones de método en la parte relativa al derecho de familia. 3) Finalmente, el estado que surge con motivo de comparar al individuo con sus semejantes, se resuelve en las alternativas de capacidad e incapacidad, mayo ría, minoría de edad y emancipación y posesión de estado, cuya exposición también se desarrolla en el derecho de familia. El personaje central del Registro Civil es el juez del mismo: éste no ejerce ninguna jurisdicción; únicamente va a autorizar los actos del estado civil y extender las copias relativas a nacimiento de hijos, adopción, matrimonio, divor cio administrativo, y muerte de los mexicanos y extranjeros residentes en el perímetro de su competencia, así como a inscribir las ejecutorias que declaren de muerte, el divorcio judicial, la tutela o que se ha la ausencia, la presunción perdido o limitado la capacidad legal para administrar bienes (artículo 35 del C.C.). Las actas las asienta el juez del Registro Civil en formas especiales --lo que da una excelente comodidad en la prestación del s er vi ci o- q ue se denominan "formas del Registro Civil". La importancia del Registro Civil es evidente, ya que el estado civil de las personas únicamente se comprueba con las constancias relativas del Registro Civil, lo qu e demuestra su vocación laica, resultado de nuestra historia (artículo 130 de la Constitución); ningún otro documento ni medio de prueba es admisible para comprobarlo, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley (artículo 39 del C.C.). Los actos del Registro Civil se caracterizan por su formalismo, su fuerza probatoria y su publicidad.

a} Su formalismo Son actos solemnes, es decir, que requieren de una forma para su existencia.

Sin embargo en muchos casos la inobservancia de ciertas formalidades no está sancionada con la nulidad. La formalidad sustancial radica en la presencia del juez del Registro Civil y la respectiva que debe contener menciones específicas conforme a lainscripción naturaleza del acto (vgr. actas de nacimiento, artículo 58 del C.C.; actas de reconocimiento, artículos 77 y 55 del C.C.; actas adopción, artículos 84 y 55 del C.C., etcétera). Como se trata de actos solemnes - a d solemnitatem causa- se podría concluir que ningún otro medio de prueba fuese admisible para suplirlo; sin embargo, la ley prevé los casos de la inexistencia de registros, o bien, que éstos se hayan perdido, estuviesen ilegibles o faltaren las formas en que se puede suponer que se encontraba el acta, entonces se podrá recibir prueba del acta por instrumento o testigos (artículos 40 y 34 1 del C.C.). b} La fuerza probatoria de las actas del Registro Civil

Los actos pasados ante el Juez del Registro Civil son auténticos. De ahí que el artículo 50 del C.C. preceptúe que los actos del Registro Civil, extendidos


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conforme a las disposiciones establecidas en el Código, hacen prueba plena en

todo lo que el juez de l Registro Civil, en el desempeño de sus funciones, dé testimonio de haher pasado en su presencia (propriis sensibus). Es de destacar-

se que lo que hace prueba plena se circunscribe a lo que da testimonio el juez del Registro Civil; lo que lleva a concluir que las declaraciones de los comparecientes hechas en cumplimiento de lo mandado por la ley, prueban hasta que se demuestre 10 contrario (presunción juris tantum). Las formas de l Registro Civil en donde se asientan las diferentes actas empleadas por la autoridad administrativa tiende a reducir al mínimo las constataciones de l juez del Registro Civil, lo que se traduce en una limitación seria al principio de autenticidad.

c) La publicidad de los actos de l Registro Civil Los actos de l Registro Civil no son exclusivamente medios de prueba, sino instrumentos de publicidad de l estado de las personas. Es de intéres público que el estado de las personas no permanezca oculto; la sociedad tiene interés en conocerlo (vgr., la capacidad de ejercicio de las personas depende de su fecha de nacimiento). Nuestro sistema incorpora este principio y posibilita a cualquier persona a pedir testimonio de las actas de l Registro Civil, así como los apuntes y documentos con ella relacionados y los jueces del Registro Civil estarán obligados a darlos (artículo 48 de l C.C.).

d) La rectificación en materia del estado civil Es posible que desde el levantamiento de l acta o bien por la superveniencia de ciertos hechos exista' una divergencia entre lo asentado en el Registro Civil y la realidad. La rectificación es el método que emplea la le y para adecuar la realidad con la constatación administrativa y procede por falsedad cuando se alegue que el suceso registrado no pasó, o bien por enmienda cuando se solicite variar algún nombre y otra circunstancia, sea esencial o accidental (artículo 135 del C.C.). La rectificación o modificación de un acta de l estado civil no hacerse ante el judicial, en virtud éste (artíde sentencia de puede poder sino culo 135 de l C.C.). Existe un procedimiento administrativo, más flexible y realista, que evita al interesado agotar un costoso y largo juicio cuando se trate exclusivamente de una simple aclaración de las actas del estado civil (artículo

138 bi s de l C.C.).

B.4. El patrimonio La teoría clásica ve al patrimonio como una emanación de la personalidad. Por ello concluye que toda persona física o moral tiene un patrimonio, qu e éste

es inalienable (salvo por causa de muerte), que sólo las personas pueden tener un patrimonio (principio de la unidad del patrimonio). El patrimonio se define como el conjunto de bienes y de obligaciones de una persona y se le considera como una universalidad de derecho, es decir, como una unidad jurídica. En el patrimonio es distinguible una parte activa: la reunión de


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los bienes y derechos de la persona; pero exclusivamente aquellas qu e puedan tener una apreciación económica (quien dice patrimonial, dice pecuniario); de ahí que se excluyan lo s derechos extra-patrimoniales qu e no so n exclusivamente los derechos políticos, sino también algunos derechos civiles (patria potestad, derechos de la personalidad). Es de considerarse dentro del patrimonio también una parte pasiva: las deudas de la persona.

B.5.

Los atributos

de

la

persona física

Bajo este rubro la doctrina civil ha empezado a sistematizar un cierto número de prerrogativas que pertenecen a toda persona en el contexto del derecho civil. La naturaleza de estas prerrogativas, sin embargo, es bastante diferente: derechos de la personalidad, las libertades individuales, el respeto a la vida privada y la igualdad civil.

a)

Los

derechos de

la

personalidad

Dentro de estos derechos, como apuntábamos líneas más arriba, se encuen tran el derecho a la imagen propia, el derecho al honor, etcétera; los elementos qu e los constituyen se pueden resumir de la manera siguiente: l.

Son generales: toda persona goza de ellos;

2. Son extrapatrimoniales: no tienen una expresión monetaria. Son inalineabies e inembargables, y 3. So n absolu tos: este carácter lo comparten con lo s derechos reales por oposición a los derechos personales.

b) Las libertades civiles La libertad se define, conforme a las ideas de Jean Carbonnier, por sus límites

necesarios: la libertad termina en donde empieza la libertad de otro, y, más pre cisamente en derecho civil, en donde se inician los derechos de otro. Más que estructurar una teoría de la libertad, es necesario describir las libertades civiles concretas. Sería imposible exponer exhaustivamente las diversas libertades. Expondremos sólo una de ellas a manera de ejemplo: La libertad física. Esta

libertad tendría en derecho civil do s aspectos: la libertad de movimiento (vgr.

el establecimiento de una servidumbre legal de paso) y la libertad de hacer o no hacer. En este último aspecto el derecho civil sostiene, respeto a la persona, que el incumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer se resuelven en pago de daños y perjuicios (artículo 2104 de l C.C.). No existe la posibilidad de constreñir al deudor a ejecutar forzadamente su obligación.

c)

El

respeto a

la

vida privada

Cada persona tiene derecho a una vida privada. La doctrina francesa (artículo

10 de l C.C.F.), la ha desarrollado como un derecho subjetivo que se le reconoce a todo individuo, incluyendo a los incapaces de ejercitarlo (vgr. los menores).


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Una aplicación práctica -posiblemente una de las más importantes- sería la prohibición, a la prensa, de revelar hechos concernientes a la vida íntima, fami-

liar o sentimental del individuo. (Una sentencia célebre es la del 7 de febrero de 1934 pronunciada por el Tribunal de l Sena, París, qu e condenaba a Anatole France por mencionar a personajes de la vida real en sus novelas.) La tesis de l respeto a la vida privada ha tenido un amplio desarrollo doctri na l en diversos países: Alemania (Geheinsphó're),

Italia (dirítto alta riserva-

tezza) y los Estados Unidos de América (right ofprivacy).

d) La igualdad civil

La igualdad civil es un corolario de l prinCIpIO de libertad. El derecho civil postula un principio general de igualdad formal de todos los individuos frente a la ley. La igualdad civil radica en la aptitud de todo sujeto de ejercitar sus derechos civiles. Sin embargo existen excepciones claras a este principio; por ejemplo, en la regla de igualdad de los acreedores (artículo 2964 del C.C.) el privilegio artículo 2980, 2981 y 2993 del C.C.) constituye una clara excepción a la igualdad jurídica.

2. LAS PERSONAS JURIDICAS El derecho considera qu e ciertas agrupaciones forman una unidad, una entidad y por un atropomorfismo las asimila a los individuos, por lo qu e se les deno mina personas morales o jurídicas, es decir, les atribuye personalidad jurídica: en una palabra son sujetos de derecho (artículo 25 de l C.C.). Hay personas morales que son específicamente de derecho civil: las asociaciones y sociedades civiles y las fundaciones; su estudio se reserva para exponerlo en la parte relativa a contratos. Po r razones de método, sin embargo, se desarrolla en este lugar - pa r te relativa a personas- la noción, régimen y naturaleza de la personalidad moral. El derecho civil considera la reunión de personas o de bienes para atribuirles personalidad jurídica. En cuanto a la primera categoría - l a má s impor t a n t e - , el ordenamiento civil distingue entre asociaciones y sociedades civiles. La distinción entre ellas radica en el fin: que sea o no preponderantemente económico (artículos 2670 Y 2688 de l C.C.). Respecto a la segunda categoría -atribución de la personalidad jurídica por la reunión de b i e n e s - se habla de fundación. La fundación es la afectación de una masa de bienes para la realización de una obra de interés general. Si el objeto que se persigue conseguir es el realizar actos con fines humanitarios de asistencia, sin propósito de lucro y sin designar individualmente a los beneficiados (artículo 10. de la L.I.A.P.), se rigen las fundaciones por lo dispuesto en la Le y de Instituciones de Asistencia Privada (artículos 30., 40., 50., y 60. de la L.I.A.P.). La le y citada, a partir de la Declaratoria de la J u n t a de Asistencia Privada le confiere personalidad jurídica a las fundaciones (artículos 14 y 18 L.I.


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A.P.), aun cuando estén en formación sus estatutos y no se haya formalizado la transmisión de lo s bienes. Las personas morales de derecho privado - t a n t o las sociedades y asociaciones civiles como las mercantiles- provienen de la voluntad privada. A su acto constitutivo se le denomina contrato (artículos 2670 y 2688 del C.C.; artículo 70. I.S.M.), es decir, acuerdo de do s o más voluntades; pero, a diferencia de la noción técnica de contrato que se refiere a crear y transmitir derechos y obligaciones, se intenta establecer un régimen particular (estatutos) que rija el com portamiento de la persona moral. De esta consideración que desborda el esquema previsto para el contrato, as í como de la creación misma de la persona moral, la legislación dispone que el acto constitutivo de la persona moral requiere de publicidad (artículos 2673, 2694 y 3071 del C.C.). A las personas morales les so n perfectamente aplicables las reglas sobre el nombre y domicilio descritos para las personas físicas. Conforme a nuestro sistema legal las personas morales son de nacionalidad mexicana si se constituyen de acuerdo con las leyes del país y establecen su domicilio social en él (artículo 50. de la L.N.N.). Las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de la institución (artículo 26 de l C.C.),

y obran y se obligan por medio de los órganos que las representan (artículo 27 del C.C.). 11.

EL DERECHO DE LOS BIENES 1. INTRODUCCION

de los bienes constituye el soporte jurídico de una serie de proble ma s político-económicos que conciernen de una manera directa a la sociedad. Mucho se ha escrito en t o mo al problema general de l derecho de bienes. Nuestro análisis partirá de ciertos presupuestos que se contienen en nuestro sistema de derecho: la protección y el respeto a la propiedad privada en un régimen de mercado (artículo 27 constitucional) que se caracteriza por su naturaleza mixta. En El derecho

nuestro sistema de derecho se ha hecho valer el interés general en t o mo a la pro piedad, y en atención al mismo se estructura su destino y utilización. El problema, dice Luis Diez Picazo, estriba en llevar una clasificación en función a quienes sean y deban se r los beneficiarios reales del control administrativo y de la función

social de los bienes y los beneficiarios de las cargas y obligaciones de esas propie dades y titularidades reales nuevamente vinculadas. Es evidente, así mismo, qu e el progreso tecnológico ha repercutido en gran escala en el derecho de los bienes, lo qu e ha tenido como consecuencia que los esquemas tradicionales sean difícilmente aplicables. La vocación propia del derecho de los bienes es establecer mecanismos de solución de conflicto de intereses que se presentan en la utilización y disfrute de los bienes económicos dispensa a un determinado tipo de intereses una especial forma de protección, a la que se suele calificar como derecho real; ius in re o derecho sobre la cosa (Diez Picazo).


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Creemos, por lo tanto, necesario exponer inicialmente la definición de derecho real. El derecho real es el poder jurídico que un a persona tiene de obtener direc· tamente una parte o la totalidad de las utilidades económicas de una cosa; la relación entre las personas y la cosa es inmediata; pero es necesario precisar que se hace bajo el control y la garantía del Estado. Se pueden distinguir dos grandes categorías de derechos reales: los principales y los accesorios. Los derechos reales principales versan sobre la materialidad misma de la cosa; los accesorios sobre el valor pecuniario de la cosa. El derecho real se ejerce directamente sobre la cosa. Este es su carácter inmediato ya qu e su titular ejerce su poder sin necesidad de una especial colabo ración o intermediación de otras personas. El derecho real participa de la existen cia objetiva de la cosa y por lo tanto es oponible a terceros (erga omnes); en otras palabras, el titular del derecho real hace eficaz a éste y satisface su interés, no sólo frente a un especial sujeto pasivo, concreto y determinado, sino también frente a terceros, lo que se define unas veces como efectividad de los derechos frente a todos, y otras como efectividad a cualesquiera personas que se puedan encontrar en relación con la cosa objeto de derecho (Diez Picazo). Para ese efecto se requiere qu e la cosa exista y esté individualizada; ambos términos determinan al derecho real. Pero también en su ejercicio tiene particularidades propias el derecho real: el derecho de persecución y el de preferencia. El derecho de persecución es el poder que el titular del derecho real ejercita sobre la cosa, sin tener en consideración quién la esté detentado. Esta característica cobra una especial significación en materia prendaria e hipotecaria. El derecho de preferencia (qui prior est in tempore potior est in jure) es otra particularidad del derecho real que le confiere a su titular el poder de excluir de la cosa a todo aquel que pueda prevalerse exclusivamente de un derecho personal o de un derecho real posterior, debiendo tenerse en cuenta las disposiciones de l Registro Público de la Propiedad (en esta materia rige el principio "quien es primero en registro es primero en derecho"). Así, el acreedor hipotecario será pagado con preferencia a cualquier otro acreedor quirografario. Finalmente, es discutible si nuestro ordenamiento adopta un sistema abierto

o de número cerrado de derechos reales. En relación al sistema de número cerrado la doctrina ha expuesto que la constitución de derechos reales no es objeto de un exclusivo interés privado, y en consecuencia, no se puede dejar al arbitrio de lo s particulares; antes bien, afecta intereses de terceros y por lo tanto al orden público. Otra parte de la literatura jurídica (vgr. la española) se inclina por la solución del numerus apertus, pero con la exigencia de fondo que para la constitución de un derecho real se cumplan o traten de satisfacer necesidades jurídico-económicas qu e con los derechos reales establecidos por la le y no se podrían llenar. En opinión de algunos autores esta libertad está sujeta a varias limitaciones; así Diez Picazo señala éstas, destacando los siguientes aspectos:

a) Respecto a los derechos reales de disfrute distingue los de disfrute pleno (usufructo) de los derechos reales consistentes en el goce de un servicio limitado


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de una cosa ajena (servidumbres). Respecto de l primero manifiesta que no se

admite má s derecho real de disfrute pleno de una cosa ajena que el usufructo, y si bien existen modalidades, éstas no son del derecho sino de su régimen. Respec to de los segundos -d e re c h o s reales de go.:e de un servicio limitado de una cosa

ajena - se inclina por la misma solución. b) En relación a los derechos reales de garantía en ellos rige especialmente el

clausus ya que éstos se entienden com o derechos de reali zación de valor, formas de privilegio y prelación por lo qu e tienen un carácter excepcional. principio de

númerus

c) Nunca podrán ser formas especiales de propiedad, sino derechos limitativos del dominio. En conclusión, si bien por una parte en nuestro C.C. no existe una disposición expresa al respecto, ni existe una lista que señale limitativamente lo s derechos reales, pensamos que nuestro ordenamiento adopta un sistema de numerus clausus, ya que su constitución es competencia del orden público en atención a la protección de terceros. Finalmente, es de señalarse la distinción entre la constitución de u n derecho real innominado y la modificación en el régimen que el ordenamiento jurídico establece para el derecho real en cuestión; al no tener presente esta distinción parte de la doctrina ha llegado a resultados lamentables. Con las consideraciones anteriores podemos iniciar la exposición del derecho de bienes. Para qu e una cosa pueda llegar a ser considerada como bien, necesita ser sus ceptible de ser apropiada y pueden serlo todas aquellas que no estén excluidas de l comercio (artículo 747 del C.C.).

Las cosas pueden estar fuera del comercio por su naturaleza o por disposición de la ley (artículo 74 8 del C.C.); están fuera de l comercio por su naturaleza, las que no pueden se r poseídas por algún individuo exclusivamente, y p o r disposición de la ley, las qu e ella declara irreductibles a propiedad particular (artículo 74 9 del C.C.). 2. CLASlFICACION DE LOS BIENES

El Código civil distingue entre bienes muebles e inmuebles. Es la distinción fundamental y de la que deriva una enorme variedad de consecuencias prácticas. La distinción obedece a diversas razones: Los bienes inmuebles son perfectamente identificables en tanto qu e lo s muebles, por su propia movilidad y fungibilidad, son en algunos casos difícilmente identificables; el corolario de esta idea es la imposibilidad de inscribir en un registro (vgr. com o el Registro Público de la Pro piedad) a los bienes muebles no identificables de manera indubitable (artículo 3069 del C.c.). La fijeza de l inmueble facilita la prueba de su propiedad; la movi lidad del bien mueble hace difícil esa prueba. Si bien en el derecho civil, p o r ese motivo, la protección de l bien mueble es laxa, en el derecho penal es más enérgica:

el robo supone la sustracción de un bien mueble. El C.C. establece diversos criterios para distinguir los bienes muebles e inmue-


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bies que se aprecian con mayor claridad si se tiene en cuenta la diferencia entre bienes corporales e incorporales. A.

Bienes corporales

Son los bienes materiales, tangibles, es decir, aquellos que se pueden tocar, pesar o medir (veáse al respecto el artículo 5 de l IV A) Y pueden se r por su propia

naturaleza inmuebles o muebles. En lo s inmuebles es a naturaleza es su fijeza; en

los muebles es su movilidad; es decir, aquellos que puedan trasladarse de un lugar a otro, ya se muevan por sí mismos (semovientes), ya por efecto de una fuerza exterior. Lo s bienes muebles por su naturaleza se incorporan en una unidad económica constituida por un inmueble, pierden su carácter y se les considera como inmuebles p or su destino. Así son bienes inmuebles po r su destino las estatuas, relieves, pinturas y otros objetos de ornamentación colocados en edificios o heredades por el dueño del inmueble, en tal forma que revele el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo (artículo 750, fracciones IV, V, VI, VII, VIII,

X, XI y XIII, de l C.C.). B.

Bienes incorporales Son bienes inmateriales, intangibles, es decir, aquellos que no pueden por lo

menos ser tocados, pesados o medidos; pero que representan un valor pecuniario específico en el patrimonio. Así se pueden distinguir lo s derechos que se ejercen sobre un bien corporal inmueble y en atención a ello se les considera como bienes inmuebles por su objeto (artículo 750, fracción XII de l C.C.). Si bien no existe una regla similar por lo que respecta a los bienes muebles, la regla establecida por

el artículo 754 del C.C. comprende a dichos derechos: Son muebles por determinación de la le y las obligaciones y los derechos o acciones que tienen por objeto cosas muebles o cantidades exigibles en virtud de acción personal. El régimen de lo s bienes muebles es una categoría abierta de los bienes: Son bienes muebles todos los que no son considerados p or la ley como inmuebles (artículo 759 del

C.C.). Así se comprenden entre los bienes muebles las acciones, las embarcaciones de todo género, los derechos de autor, etcétera (artículos 755, 75 6 Y 758 de l C. C. y artículo 106 de la L.N.C.M.). Existen algunas clasificaciones secundarias de bienes. Entre ellas podemos citar las de bienes consumibles y no consumibles. Existen bienes que se consumen, que se destruyen por su primer uso; otros, sin embargo, resisten el uso que de ellos se haga. Esta clasificaión tiene importancia en el contrato de comodato (artículo 2498 de l C.C.) y en el cuasiusufructo (artículo 994 de l C.C.). También se distingue entre bienes fungibles y no fungibles. Los fungibles son lo s que pueden ser reemplazados por otros de la misma especie, calidad y cantidad. son los que no pueden ser substituidos por otros de la misma Lo s no fungibles especie, calidad y cantidad (artículo 763 del C.C.). Los bienes no se presentan en forma aislada, sino que en muchas ocasiones integran un conjunto que se denomina universalidad. La doctrina distingue entre universalidad de hecho y de derecho. La universalidad de hecho es un conjunto de bienes que, por voluntad de su propietario, constituyen una unidad; puede


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estar integrada por bienes homogéneos (vgr. una biblioteca), pero también hete-

rogéneos (vgr. un fundo de comercio). La universalidad de derecho se caracteriza porque su existencia resulta de la le y misma, se compone de derechos y de obligaciones qu e pueden hacerse efectivas sobre tales derechos y sólo sobre ellos. La doctrina contemporánea ha presentado la diferencia en términos diversos: la universalidad de hecho no es más qu e un conjunto de bienes, en tanto la universalidad de derecho es a la vez un conjunto de bienes y de deudas, es decir, comporta tanto un activo como un pasivo en íntima relación. 3. TE ORlA GENERAL DE LOS BIENES

Dentro de la teoría general de los bienes existen claramente identificadas

relaciones de derecho y de hecho. A continuación desarrollaremos su análisis. A. La s relaciones de derecho

Hemos precisado con anterioridad la noción de derecho real. Los derechos reales, como apuntábamos, so n principales y accesorios, y el derecho real principa l por excele ncia es la propiedad. A . l . La propiedad

Mucho se ha discutido si la propiedad es un derecho o una función social y pensamos que el legislador de 1928 se adhirió a esta última tendencia. En la exposición de motivos del Código, aunque sin mencionar su nombre, se hace referencia a un publicista francés: León Duguit. Este autor empezó por eliminar la noción de derecho subjetivo y propuso en substitución la de situación jurídica; dentro d e la misma distinguió la objetiva de la subjetiva. Importa para este análisis la objetiva, qu e la hace derivar de la misma norma aplicada a un caso concreto, como la situación de propietario. Conforme alo anterior, se reglamenta el derecho de propiedad: la realidad jurídica se constituye por deberes que resultan de las normas jurídicas y que so n organizados por una red de competencias. Con ello se intenta eliminar el carácter egoísta y anárquico que Duguit le atribuye al derecho subjetivo y se pretende restablecer los derechos que tienden a la solidaridad, principio fundamental de la vida social. Los derechos son, por lo tanto, funciones, y en el caso de la propiedad, función social. El propietario tiene ante todo la obligación de utilizar la cosa para la satisfacción de las necesidades humanas. El C.C. en su artículo 16, establece al respecto la regla general: los habitantes del Distrito Federal tienen la obligación de ejercer sus actividades y de usar y disponer de sus bienes en forma que no perjudiquen a la colectividad, so pena de sufrir las sanciones establecidas en el C.C. y en las leyes relativas. La teoría del abuso del derecho (artículo 840 del C.C.) cobra en este contexto especial relevancia: no es lícito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no dé otro resultado que causar

perjuicios a un tercero, sin utilidad para el propieta.rio (los elementos de l abuso de l derecho son: un daño causado por un acto de propiedad con la intención de causarlo, y la falta de interés serio y legítimo de l propietario).


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El propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las limitaciones y modalidades qu e fijen las leyes (artículo 830 del C.C.). Las características propias de la propiedad son: el jus utedi, fruendi y abutendi. El derecho de usar de la cosa, la ley lo entiende implícito en el goce que se tiene de la misma, y que consiste en obtener la utilidad que puede procurarle una cosa improductiva por sí misma (vgr. habitar una casa). El derecho de gozar de una cosa consiste en percibir los frutos del bien tanto por actos materiales como por actos jurídicos. Finalmente el derecho de "abusar" de una cosa consiste en disponer de la misma también tanto por actos materiales (vgr. consumiéndola) como por actos jurídicos (vgr. enajenándola). La disposición de la cosa es el atributo esencial de la propiedad. Como colofón del estudio de la propiedad podemos mencionar las leyes administrativas de mayor relevancia en la materia. Así el artículo 37 de la L. A.H. establece como us o los fines particulares a qu e podrán dedicarse determinadas áreas o predios, y el artículo 45 del mismo ordenamiento establece la nulidad de pleno derecho de todos los actos, convenios y contratos relativos a la propiedad, posesión o cualquier derecho sobre áreas y predios, qu e contravengan las correspondientes declaratorias de provisiones, usos reservas y destino s inscritos en el Registro Público de la Propiedad. La L.D.U. tiene por objeto ordenar el desarrollo urbano del Distrito Federal, conservar y mejorar su territorio, establecer las normas conforme a las que el Departamento del Distrito Federal ejerce sus atribuciones para determinar los usos, destinos y reservas de tierras, aguas y bosques, de las demás qu e le confiere la Ley. La determinación de los destinos, usos y reservas de tierras, aguas y bosques, conforme a lo establecido por la Ley (artículo 8 de L.D.U.), son inherentes a la utilidad pública y el interés social qu e caracteriza la naturaleza jurídica del derecho de propiedad. Finalmente, establece la obligatoriedad de que todos los contratos y convenios relativos a la propiedad posesión, uso o cualquier otra forma jurídica de tenencia de los predios, deban de contener las claúsulas relativas a la utilización de los mismos, los que formarán parte de dichos contratos o convenios por lo qu e su no inclusión o el ser incluidas en contravención a lo señalado en el plan director o en los decretos de destinos, usos y reservas establecidos, se sancionan con la nulidad absoluta (artículos 10 y 11 L.D.U. y 12 R.Z.). La propiedad es susceptible de tener modificaciones, ya sea estableciendo modalidades, en cuyo caso el derecho de propiedad queda incólume, o bien cuando el derecho real se desmembra, constituyendo derechos reales. Las maneras en las qu e se afecta la propiedad, imponiendo restricciones al propietario de la cosa, so n diversas, y las expondremos a continuación.

A.2. La copropiedad La copropiedad es una modalidad a la propiedad: existen dos o más titulares de la misma cosa; en otras palabras, la misma cosa pertenece en su conjunto a dos o más copropietarios que tienen una cuota parte. Empleando la termino 10http://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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gí a de! Código civil, ha y copropiedad cuando una cosa o un derecho pertenecl!n proindiviso a varias personas (artículo 93 8 del C.C.). -- La cuota parte es una porción ideal que no se localiza materialmente en cierto

lugar de la cosa, sino que se extiende sobre la totalidad de la misma. El régimen de la copropiedad contiene tres aspectos. a) Sobre la parte ideal e! copropietario tiene un derecho privativo: puede, en principio disponer de él (artículo 950 del C.C.). Sin embargo, la ley confiere a los copropietarios el derecho del tanto cuando uno de ellos quiera enajenar su cuota parte a un extraño (artículo 973 de! C.C.). A ese efecto el copropietario notificará a los demás por medio de notario o judicialmente, la venta que tuviese convenida para qu e dentro de los ocho días siguientes hagan uso del derecho del tanto. Transcurridos los ocho días, por e! solo lapso del ténnino se pierde e! derecho. Mientras no se haya hecho la notificación, la venta no producirá efecto legal alguno. Esta última afinnación, por su expresión, puede sugerir que se trata de una nulidad absoluta. Sin embargo, el bien jurídicamente tutelado es

el derecho de los copropietarios, por lo que deben entenderse qu e se trata de una nulidad relativa. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (Tesis 2, Jurisprudencia), ha sostenido sobre este punto un criterio particularmente importante. En su opinión, tratándose de la enajenación que uno de los copropietarios hace en favor de un tercero extraño a la comunidad, se pueden presentar dos situaciones: cuando la venta esté simplemente propalada y cuando esté consumada. En el primer caso los copropietarios pueden ejercitar el derecho del tanto, que implica una venta directa del copropietario enajenante en favor del qu e ejercita el tanto, en los ténninos de! contrato propalado con e! tercero: mientras que en e! segundo caso los copropietarios preteridos pueden ejercitar e! derecho de retracto, por medio del cual el copartícipe actor se subroga en todos los derechos y obligaciones del comprador.

b) El otro aspecto importante radica en que el copropietario no puede realizar ningún acto de disposicion sobre e! bien objeto de la copropiedad. Solamente se pueden servir de la cosa común siempre que disponga de ella confonne a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los otros copropietarios usarla según su derecho (artículo 94 3 del C.C.). c) Finalmente es de mencionarse que para que la copropiedad exista, es ne-

cesario el consentimiento unánime de los copropietarios; dicho en otras palabras, nadie está obligado a la indivisión (artículo 939 del C.C.). La indivisión puede ser radical, divisible materialmente, pero indivisible mediante licitación, subasta o adjudicación, o bien, indivisible económicamente. En este orden de ideas, cuando la cosa común sea indivisible o no admita cómoda división y los partícipes no pudiesen convenir en qu e se adjudicara a alguno de ellos, se procederá a su venta y a la repartición de su precio entre los interesados. A.3. La medianería

Nuestro C.C. con mejor técnica la reglamenta dentro del capítulo de la ca-


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propiedad, separándose del C.C. de 1844 que la normaba como servidumbre legal (artículo 99 6 del C.C. de 84). Esa es la solución qu e adopta el C.C.F. La doctrina dominante la considera, y con ella el C.C., como una copropiedad forzada.

La medianería es pues una copropiedad de la pared divisora entre dos predios

(Ibarrola), y prueba su existencia a través de presunciones que se fundan sobre el hecho cierto de signos exteriores (vgr. artículos 953, 956,958 Y 95 9 Y siguientes del C.C.), pero también se niega mediante ciertas presunciones (vgr. artículos 954, 955 Y 957 del C.C.) Ambas presunciones se establecen conforme a tres hipótesis tipo: entre inmuebles, entre patios y jardines y en los campos. A .4 El

condominio

Esta forma de propiedad la establece la ley dentro de la copropiedad (artículo

951 del C.C.) y e n una le y específica sobre la materia, congruente co n el régimen qu e establece: propiedad exclusiva y copropiedad forzosa. Un análisis detallado de este régimen escapa a los límites de este trabajo, por lo que concretaremos a dar algunos pormenores. La ley de la materia reproduce en su artículo 10 . el texto del artículo 951 del C.C. y con ello establece la naturaleza del régimen: Cuando los diferentes departamentos, viviendas, casas o locales de un inmueble construido en forma vertical, horizontal o mixta, susceptibles de aprovechamiento independien te por tener salida propia a un elemento común de aquél a la vía pública, pertenecieran a distintos propietarios, cada un o de éstos tendrá un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre su departamento, vivienda, casa o local y además un derecho de coproPiedad sobre los elementos y partes comunes del inmueble, necesarios para su adecuado uso o disfrute (artículo lo. LRPC.)

La ley se estructura sobre dos elementos fundamentales: el régimen mismo de l inmueble y los órganos del condominio. (Se emplea la palabra órgano a pesar

de que con la misma se da la impresión de la existencia de una persona jurídica lo que no es el caso.) a)

El

régimen del condomin io

El ejercicio de la propiedad del condominio se organiza en gran medida en la escritura constitutiva del régimen y en el reglamento del condominio (artículo 40 y 34 de LRPC) y plantea tres problemas básicos: los derechos, las cargas de

los titulares de las unidades privativas y el régimen de la copropiedad de las partes comunes.

a.1.)

Los

derechos de los

condóminos

El derecho de cada condómino se estructura con base a dos derechos reales: uno de propiedad sobre la unidad privativa y uno de copropiedad sobre las parte s comunes. La titularidad del derecho de propiedad sobre su unidad privativa


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lo posibilita para disponer de ella sin necesidad del consentimiento de los demás

condóminos (artículo 10 . LRPC). Puede usar y gozar de la cosa atendiendo específicamente al destino general del condominio y el especial de la unidad privativa (artículos 40, fracción VI, y 22 LRPC). La cuota parte de la copropie-

dad se determina en la escritura constitutiva en función del valor nominal que le corresponda a la unidad privativa (artículos 40., fracción V y 12 LRPC) Y su titularidad faculta al condómino servirse de los bienes comunes y gozar de lo s servicios e instalaciones generales conforme a su naturaleza y destino ordinarios, sin restringir o hacer más oneroso el derecho de los demás (artículo 16

LRPC). Es una copropiedad forzosa qu e no admite división. La extensión de la cuota parte es fundamental porque ella determina la repartición de las cargas y el voto en la asamblea (artículos 27 , fracción 11, 29 , fracción VII, y 35 LRPC).

a.2.) Las cargas La ley de la materia distingue dos clases de cargas: Las relativas a ios gastos

de mantenimiento y administración, y las relativas a los gastos de ádquisición o reposición de implementos y maquinaria que dan origen al fondo de reserva. Las cargas se distribuyen proporcionalmente al valor de las cuotas parte. La repartición de las cargas se traduce en una deuda del condómino respecto de la asamblea de condóminos y corresponde recaudarlos al administrador (artículos 31, fracción VIII). La deuda está amparada por una garantía real sobre la unidad privativa (artículo 43, LRPC) y el estado de liquidación de adeudos, intereses moratorios y pena convencional que establezca el reglamento del condominio formulado en los términos de la le y (artículo 37, LRPC), trae apareja da ejecución t:n la vía ejecutiva civil, contra el condómino moroso.

b) El reglamento del condominio Todo inmueble sujeto al régimen de propiedad y condominio debe necesariamente tener un reglamento (40. in fine, LRPC) y el desarrollo de la comu nidad en el mismo, depende en gran medida de éste. El reglamento tiene su fuente en la declaración unilateral de voluntad de quien constituya el condomi ni o o en la asamblea de condóminos (artículo 29, fracción XI, LRPC) y la ley de la materia determina en cierta medida su contenido estableciendo un míni

mo de disposiciones qu e responden a tres ideas básicas: Las limitaciones a que queda sujeto el ejercicio del derecho de usar tanto 1 0 1 bienes comunes como las unidades privativas (lo qu e significa que la voluntad privada modela el ejercicio de los derechos reales), la fijación de los derechos y obligaciones, de los condó minos y las facultades y garantías del administrador (artículo 34, LRPC). Existen dentro de la propia le y de la materia, sin embargo, limitaciones a la voluntad particular en la determinación del contenido del reglamento (vgr. los derechos de

las minorías en el quorum de asistencia y votación en la Asamblea -artículos 27 , fracción VI, 44 y 45, LRPC).


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DERECHO CIVIL c.

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Los órganos del condominio Son tres órganos los que pueden apreciarse en el régimen de condominio:

la asamblea de condóminos, el administrador y el comité de vigilancia. A pesar de que la le y no le reconozca personalidad jurídica al condominio, y que por hipótesis no tiene una finalidad preponderantemente económica ni de especula ción, es evidente que lo s órganos de l mismo se han organizado conforme al modelo de las sociedades mercantiles. La asamblea de condóminos es el órgano

supremo del condominio, es discontinuo (artículo 27 , LRPC) Y legalmente instalado tiene lo s poderes esenciales: toma las principales decisiones y nombra a lo s otros órganos (artículo 29, LRPC). El administrador es e! órgano ejecutivo de! condominio; es un órgano continuo y tiene la representación de los condóminos, específicamente para exigir las responsabilidades en que incurra un condómino (artículo 31, fracción XIII, LRPC). La le y de la materia establece como regla

general

~ p o c o  f e l i z ~ 

que el administrador, en relación a los bien es (la le y anterior

hablaba con mayor técnica de asuntos) comunes, tiene las facultades de representación de un apoderado general de los condóminos para administrar bienes y para pleitos y cobranzas, con facultad para absolver posiciones (artículo 33, LRPC). Finalmente, e! comité de vigilancia es un órgano de control y de vigilancia de la gestión de l administrador.

A.5. El usufructo

El usufructo es el derecho real y temporal de disfrutar de los bienes ajenos (artículo 98 del C.C.). Po r la existencia del usufructo la propiedad se encuentra desmembrada. De los tres poderes que lo caracterizan, el us o y el goce pasan al usufructuario; e! nudo propietario sólo conserva el ju s abutendi. Es necesario subrayar qu e e! derecho real de! usufructuario y e! de l nudo propietario sor. concurrentes, y que este último no tiene, frente al usufructuario, obligaciones personales (artículo 1045 del C.C.) únicamente tiene la obligación negativa de respetar ese derecho real. Expondremos a continuación algunas consideraciones en t o mo al derecho real de usufructo y concluiremos con lo s derechos y obligaciones de l usufructuario.

a) El derecho real del usufructo El derecho de usufructo representa un bien en el patrimonio del usufructuario; tiene una existencia que encuentra su límite en el tiempo, cuyos parámetros son: su constitución y su extinción. El usufructo puede constituirse por la ley, por la voluntad de l hombre y por prescripción (artículo 98 1 del C.C.). Entre estas tres formas de constituir el usufructo, por su importancia práctica, destaca la de la voluntad del hombre, qu e puede expresarse bien en testamento, o bien, en contrato. Es frecuente en la práctica que el propietario de un inmueble lo venda o done y se reserve, ya se a la nuda propiedad, caso en el cual el usufructo se conshttp://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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JOR GE A. SANCHEZ-CORDERO DAVILA

tituye per translationem, O bien, reservándose el usufructo, caso en el cual se constituye per deductionem. De entre las causas que establece la ley (artículo 1038 del C.C.), de signifi

cación es la muerte de l usufructuario, ya que representa el máximo de duración de l usufructo, y el modo normal de que termine. Ello queda evidenciado en la presunción legal que establece que todo usufructo es vitalicio salvo que en el título constitutivo no se exprese lo contrario (artículo 98 6 del C.C.). En efecto, es frecuente en la práctica encontrar el usufructo vitalicio, en cuyo caso, el valor del usufructo dependerá de la vida del usufructuario. Existen, sin embar

go, algunas limitaciones en este sentido. Así, el usufructo constituido a favor de personas morales que puedan adquirir y administrar bienes raíces, sólo durará veinte años, cesando en el caso de que dichas personas dejen de existir (artículo 1040 del C.C.). Otras causas de extinción consisten en la pérdida de la cosa, en la renuncia expresa del usufructuario, etcétera (artículo 1038 del C.C.). De destacarse es qu e

el mal uso que haga el usufructuario de la cosa usufructuada no extingue el usufructo; pero si el abuso es grave, el propietario puede pedir que se le ponga en posesión de los bienes, obligándose bajo f i a n ~ a  a pagar anualmente el usufructuario el producto líquido de los mismos por el tiempo que dure el usufructo, dedu cido el premio de administración qu e el juez acuerde (artículo 1047 del C.C.). El derecho de usufructo es cesible; el usufructuario puede donarlo, venderlo, hipotecarlo, etcétera (artículo 1002 del C.C.) El adquiriente por ese efecto de viene usufructuario, pero no tiene un usufructo independiente: su derecho de usufructo continúa ligado indisolublemente a la persona de l usufructuario originario y se extinguirá a su falleci miento, si es vitalico. b) Derechos de l usufructuario

En este rubro podemos distinguir los actos materiales y jurídicos que puede

realizar el usufructuario. Dentro de lo s actos materiales los má s importantes son el uso y goce de la cosa; debe usar de la cosa para el fin a que está destina da . Está autorizado a gozar de la misma haciendo suyos todos los frutos que sean naturales, civiles o industriales (artículos 990, 991 y 992 del C_C.). Los actos materiales que le están prohibidos al usufructuario son los actos de disposición material, de consumo, de destrucción, etcétera. Puede, sin embargo, constituirse usufructo sobre bienes que pueden consumirse por el primer uso, pero está obligado a restituirlos al terminar el usufructo en igual especie, cantidad y cali dad. En el fondo, en este supuesto existe una transmisión de propiedad, y a cargo del usutructuario se constituye una obligación de restitución por equiva lente. A este usufructo se le califica como cuasiusufructo (artículo 994 de l C_C.). Si son cosas que se deterioran poco a poco por el uso, el usufructurario puede

servirse de ellas empleándolas según su destino y no estará obligado a restituirlas al concluir el usufructo, sino en el estado en qu e se encuentren (artículo 99 3 del C.C.). Entre los actos jurídicos que puede realizar el usufructuario se encuentran


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los actos de ádministración y de disposición. Podemos mencionar como acto de administración del arrendamiento. Respecto a estos contratos, el nudo propietario conserva su carácter de tercero, es decir, no le para perjuicio, y así, al extinguirse el usufructo, puede entrar en posesión de la cosa usufructuada sin qu e contra él tengan derecho los qu e contrataron con el usufructuario para pedirle indemnización por la disolución de los contratos (artículo 1048 de l C.C.). Po r el contrario, el usufructuario no puede realizar actos de disposición sobre la cosa usufructuada, pero sí respecto de su derecho real de usufructo.

c) Obligaciones

de l

usufructuario

Las obligaciones del usufructuario, cuya fuente es la ley, están gobernadas por dos ideas diferentes: Las relativas al ejercicio de l derecho del usufructo, que pudieran parecer como una limitación a ese derecho y otra que son verdaderas deudas que constituyen las cargas usufructuarias. Las obligaciones inherentes al ejercicio de l usufructo se presentan en tres diversas etapas: - E n el momento de su constitución. Debe tomar posesión de la cosa usufructuada en el estado en que se encuentre. Existen en este contexto además algunas obligaciones que tienden a evitar el riesgo de la insolvencia e improbidad de l usufructuario: Por una parte, debe levantar un inventario, con citación del dueño , de los bienes usufructuados, haciendo tasar los muebles y constar el estado que guardan los inmuebles, y por la otra, dar fianza a efecto de garantizar de que los disfrutará con moderación (artículo 1006 del C.C.). Po r el incumplimiento

de esas obligaciones, la ley establece sanciones específicas (artículos 1009 y 1010 del C.C.) y así constituye una causa de extinción del usufructo (artículo 1038, fracción IX del C.C.). Durante el curso del usufructo. El usufructo debe conservar la substancia, es decir, no solamente, no destruir materialmente la cosa, sino no modificar su destino. - E n la extinción del usufructo. El usufructuario debe restituir la cosa. Existen reglas particulares para la entrega (artículo 991 de l C.C.). Así podemos

mencionar que el usufructuario que haya hecho mejoras útiles y puramente

voluntarias, no tiene derecho de reclamar su pago; aunque sí puede retirarlas siempre que sea posible hacerlo sin detrimento de la cosa en que esté constituido el usufructo (artículo 1003 del C.C.). La idea central de la carga usufructuaria es atribuir ciertos gastos y deudas que se originan por la misma cosa o con motivo de ella, ya sea el usufructuario o al nudo propietario: se distingue pues entre las cargas del usufructo y de la nuda propiedad. Al efecto la ley distingue si el usufructo es universal (artículo 1027 del C.C.), o bien, si es particular, y en este último caso si se constituyó a título gratuito u oneroso. En el caso de usufructo universal, el usufructuario estará obligado a pagar

por entero el legado de renta vitalicia o pensión de alimentos (artículo 1027 del


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:m


c.c.)

si adquiere una parte pagará el legado o la pensión en proporción a su cuota (artículo 1028 del C.C.). En el caso de usufructo a título particular, si se constituyó a título gratuito la regla general es que el usufructuario sólo haga las reparaciones indispensables (artículo 1017 de l C.C.), y si es a título oneroso, el propietario debe de hacer todas las reparaciones convenientes para que la cosa, durante el tiempo estipulado en el convenio, pueda producir los frutos que ordinariamente se obtenían de ella al tiempo de la entrega (artículo 1021 de l C.C.). En ambas hipótesis el C.C. establece con detalle diversas posibilidades.

A.6. El derecho

real de

u so

y el de

habitación

Estos derechos son, como el usufructo, desmembraciones de la propiedad. De ambos, el us o es el más próximo al usufructo; pero limitado a las necesidades

de su titular y de su familia (artículo 1049 de l C.C.). El de habitación es aún más reducido: el "uso" de una casa-habitación. Estos derechos se estructuran con base a las necesidades individuales o familiares de sus titulares, y como consecuencia de ello no pueden se r cedidos, ni pueden se r embargados (artículo 1051

del C.C.) A.7.

La s

servid u mb res

La servidumbre se define, conforme al artículo 1057 de l C.C., como u n gravamen real impuesto sobre un inmueble - f u n d o sirviente- en beneficio de otro

- f u n d o d o mi n a n t e - perteneciente a distinto dueño; es un gravamen real impues to sobre un inmueble y por 10 tanto a cargo del propietario actual y de los futuros. El contenido del gravamen real puede ser diverso: puede constituir una obligación de no hacer o de tolerar, es decir, de no ejercer algunas de la s prerro gativas inherentes al derecho de propiedad, o bien una obligación positiva. Sin embargo, para que al propietario de l fundo sirviente pueda exigírsele la ejecución de un hecho, es necesario que esté expresamente determinado por la ley o en el acto en qu e se constituyó la servidumbre, Las características principales de la servidumbre es que es accesoria e indivisible. Es accesoria e inseparable, ya que siempre aparece activa o pasivamente como una calidad de l inmueble (artículo 1065 de l C.C.). A esta característica

se le atribuyen dos aspectos: a) Su duración se extiende en el tiempo hasta que no sea legalmente extinguida; b) Su realidad: desde el punto de vista activo, la servidumbre es un derecho real; desde el punto de vista pasivo, es u n gravamen real constituido exclusivamente sobre un bien de l patrimonio de l propietario, qu e es el fundo sirviente (a diferencia de cualquier deuda en la que el deudor tiene una responsabilidad patrimonial universal - a r t í c u l o 2964 de l C.C.-) y específicamente sólo la parte de l fundo sirviente donde deba ejercitarse. La otra característica que mencionamos es la indivisibilidad: si el predio sirviente se divide entre muchos dueños, la servidumbre no se modifica y cada


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uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponda (artículo 1066 del C.C.). El C.C. estructura el capítulo relativo alas servidumbres con base al origen que puedan tener: la voluntad del hombre y la ley. A las primeras se les llama volun tarias y a las segundas legales. Ello no obsta para que el mismo Código establezca otra clasificación que incide en algunas normas de la primera, específicamente en las servidumbres vo luntarias (servidumbres aparentes, no aparentes, contÍnuas o discontÍnuas -ar tículos 1060, 1061, 1062 y 1063 de l C.C.-).

a) Las servidumbres legales

La servidumbre legal "es la establecida por la ley, teniendo en cuenta la situa

ción de los predios, y en vista de la utilidad pública y privada conjuntamente" (artículos 1068 de l C.C.); puede se r unilateral o recíproca. a.l.) La servidumbre legal unilateral

La hipótesis tipo que establece el C.C., es la servidumbre legal de paso y su principal característica es que da lugar a una indemnización: el propietario de una finca o heredad sin salida a la vía pública enclavada entre otras ajenas, tiene derecho de exigir paso para el aprovechamiento de aquella por las heredades vecinas, sin que sus respectivos dueños puedan reclamarle otra cosa que una indemnización equivalente al perjuicio que les ocasione este gravamen (artículo 1097 del C.C.). La necesidad establece aquí que el derecho y debe se r reconocida por la sola fuerza de la ley para actualizarse, sin embargo, necesita, ya se a de un convenio o de una sentencia. Este mecanismo de actualización tiene como efecto inicial fijar el lugar por donde debe pasar la servidumbre (artículos 1099, 1100, 1101 y 1102 del C.C.): la idea que lo gobierna consiste en causar el menor daño posi ble. Pero también tiene como efecto fijar la indemnización al propietario del fundo sirviente. Las otras servidumbres legales unilaterales que nuestro C.C. norma so n las de acueducto y la de desagüe. La primera la reglamenta el C.C. en lo s artículos 1078 y siguientes, y consiste en el derecho que tiene el que quiera usar agua de que pueda disponer, de hacerla pasar por lo s fundos intermedios (qu,e serían lo s fundos sirvientes) con obligación de indemnizar a su s dueños, así como a lo s de lo s predios inferiores sobre los que se filtren o caigan las aguas (artículo 1078 del C.C.). La servidumbre legal de desagüe establece la obligación, a lo s predios las aguas que o como inferiores, de recibir que se me  naturalmente agrícolas o industriales hagan, caigan de loconsecuencia s superiores, de asílas como joras la piedra o tierra que arrastren en su curso (artículo 1071 del C.C.), y, conse cuente con el régimen de las servidumbres legales unilaterales, establece el de recho de lo s propietarios de los fundos sirvientes (artículo 1072 de l C.C.), a se r indemnizados.


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Finalmente, es de señalarse que existen leyes especiales que establecen servidumbres legales, como en el caso del derecho marítimo (artículo 61 LNCM).

a.2.) Servidumbres legales redprocas

El carácter recíproco de estas servidumbres ha llevado a cierta parte de la doctrina a la conclusión de negarles su carácter de servidumbres, ya que se les considera exclusivamente como limitaciones de la propiedad. Las principales servidumbres de esta clase so n la de distancia (artículo 846, 847 y 84 8 de l C.C.), la de luces (artículos 849 y 850 del C.C.) y la de vistas (artículos 851 y 852 del C.C.) b) Las servidumbres voluntarias La servidumbre voluntaria es un a individualización del derecho de vecindad. Las servidumbres voluntarias contínuas y aparentes se adquieren por cualquier título, incluso la prescripción (artículo 1113 del C.C.), en tanto que las contínuas no aparentes y las discontínuas sean o no aparentes, no podrán adquirirse por prescripción (artículo 1114 del C.C.) El título legal que menciona la ley, en nuestra opinión, hace referencia al derivado de un acto jurídico: ya sea contrato o testamento; pero están sujetos en todo momento al principio de legalidad, es decir, se pueden constituir siempre y cuando no se contravengan las leyes ni se perjudiquen derechos de tercero (artículo 1189 del C.C.). Dos ideas gobiernan las servidumbres legales. La servidumbre se constituye sobre el fundo y no sobre la persona. Sería contrario

a nuestro sistema que la actividad del hombre fuera objeto de una servidumbre (servitus in faciendo consistere nequit); de ahí que se le permita, en caso de que se hubiere obligado en el título constitutivo de la servidumbre a hacer alguna cosa o a costear alguna obra, a liberarse de su obligación abandonando su predio al dueño del fundo dominante (artículo 1121 del C.C.). Pero también la servidumbre se establece en beneficio del fundo dominante y no en favor de la persona. El objeto de la servidumbre es facilitar el us o y la explotación de l fundo.

c) Ejercicio de l derecho de servidumbre

El propietario del fundo dominante tiene diversos derechos conforme a lo que establezca su título; nuestro C.C. establece un régimen general al que sujeta tanto a las servidumbres legales (artículo 1069 del C.C.) como a las voluntarias (artículo 1118 del C.C.). So n varias las reglas comunes qu e establece nuestro ordenamiento civil: c. l . La constitución de la servidumbre debe causar el menor daño posible

De este principio se deriva una regla de interpretación: cualquier duda sobre el us o y extensión de la servidumbre, se decidirá en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, sin imposibilitar o hacer difícil el us o de la servidumbre


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(artículo 1127 del C.C.). La actitud de l propietario del fundo sirviente debe ser de no hacerlo o de tolerar; pero puede en todo momento tratar de hacer menos

gravosa la servidumbr e (artículos 1123 al 1126 del C.C.). c.2 La realidad de

la servidumbre

implica su carácter de derecho real

El propietario del fundo dominante no es el acreedor del propietario del fundo sirviente; su derecho se ejercita de manera directa sobre el fundo sirviente. El propietario del fundo sirviente no está obligado al pago de ninguna prestación,

salvo que se hubiere expresamente obligado (artículo 1121 del C.C.). d) Extinción de

la servidumbre

Varias so n las causas de extinción qu e establece e l C.C.: 1) El no uso, que en el fondo es un obstáculo de hecho (artículo 1128, fracción n, del C.C.) 2) La confusión, es decir, la reunión en una sola persona de la propiedad de ambos predios (artículos 1128, fracción 1, y 1129 del C.C.); aunque esta situación pueda ser transitoria. 3) La remisión gratuita u onerosa hecha por el dueño del fundo dominante (artículo 1129, fracción IV, de l C.C.) B. Relaciones de hecho B.l . La Posesión En este rubro se desarrollará la posesión. La posesión se define como un po de r de hecho (artículo 790 del C.C.) que se ejerce sobre una cosa que bien puede o no coincidir con la propiedad. Dentro de la doctrina se distinguen en la posesión do s elementos: el corpus o elemento material y el animus o elemento

psicológico. El corpus de la posesión consiste en actos materiales - pe r o no estrictamente materiales- que se realizan sobre la cosa. Los actos materiales pueden ser de mera detentación (por medio de los cuales sólo se tiene un poder físico sobre la cosa) y de goce (de la utilización económica de la cosa). El animus ( a n J ~  mus domini) es la voluntad de l poseedor de tener la cosa como propietario y de servirse de ella para sus fines. La unión de l animus y del corpus es necesaria para constituir la posesión. La posesión puede se r calificada y así se distingue entre posesión útil y posesión de buena

viciosa, a) Posesión útil

o

mala

fe,

y posesión

originaria o derivada.

La posesión es útil cuando puede fundar una usucapión (utile ad usucapionem), siempre qu e sea en concepto de propietario, contínua, pública y pacífica.

La expresión "en concepto de propietario" quiere significar que el poseedor


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debe tener la verdadera posesión (animus domini) y no una mera detentación

(animus detinendi); en otras palabras, que el poseedor realice sobre la cosa actos dominicales que permitan concluir a los demás que efectivamente es dueño de la cosa. La posesión en concepto de propietario excluye la posesion derivada. En jurisprudencia firme la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Tesis 274, Juris prudencia), ha manifestado que la expresión "en concepto de propietario", comprende tanto la buena fe como a la mala fe; en consecuencia no basta la simple intención de poseer como dueño, sino que es necesario probar la ejecución de actos o hechos, susceptibles de ser apreciados por los sentidos, que de manera indiscutible y objetiva demuestren que el poseedor es el dominador de la cosa, el que manda en ella y la disfruta para sí , como dueño en sentido económico, aun cuando carezca de un título legítimo, frente a todo el mundo,

y siempre que haya conservado a poseer en virtud de una causa diversa de la que origina la posesión derivada. La posesión ha de ser pública, es decir, es la que se disfruta de manera que pueda ser conocida por todos; también lo es la que está inscrita en el Registro de la Propiedad (artículo 82 5 del C.C.). La publicidad de la posesión excluye su clandestinidad. La posesión debe ser pacífica; no debe haberse adquirido con violencia (artículo 823 del C.C.). Finalmente la posesión debe ser contínua; no debe haber sido interrumpida p or una de las causas que establece la le y (artículo 82 4 de l C.C.); la continuidad excluye una posesión transitoria, episódica.

b)Posesión de buena o mala fe El artículo 806 de l C.C. establece la distinción. La buena fe presupone la existencia de un título suficiente para que dé derecho de poseer, o bien, que habiendo título éste esté viciado y que lo ignore el poseedor. La mala fe presupone la ausencia de título, o bien, que habiendo uno, esté viciado y el poseedor conozca el vicio de su título que le impide poseer con derecho. Son tres las ideas que gobiernan lo expuesto: un título suficiente, el vicio del título y la ignorancia o conocimiento de l vicio. El título suficiente es en el que consta un acto jurídico que puede constituir la posesión, es decir, la causa generadora de la posesión (artículo 806 in fine del C.C.). El vicio del título de adquisición será aquel que traiga consigo la ineficacia del mismo (vgr. el que transmite sin ser propietario). Finalmente, el poseedor puede o no ignorar el vicio. El ordenamiento civil establece en este contexto una presunción de suma importan cia: la buena fe se presume siempre; a priori se entiende que el poseedor ignora el vicio de un título y al que afirme su mala fe le corresponde probarla (artículo 807 del C.C.).

e) Posesión originaria o derivada La posesión puede determinarse en do s conceptos: en el de dueño o en el de tenedor temporal de la cosa o derecho para disfrutarlos y conservarlos, pertene-


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ciendo el dominio a otra persona (artículo 791 del C.C.). El poseedor derivado posee la cosa en concepto distinto al del dueño, es quien actúa sobre la cosa reconociendo o acatando la titularidad de otra persona. La literatura jurídica los denomina también poseedores precarios ya que obtienen su derecho de otra persona y su título los obliga a restituirla (por eso son precarios). En otro orden de ideas, pueden ser objeto de la posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación. En su noción original, la posesión tenía por objeto bienes corporales muebles e inmuebles, y por extensión también se habla de posesión de bienes incorporales (derechos). En efecto, la noción originaria de la posesión de cosas correspondía al ejercicio sobre ellas de un derecho de propiedad; sin embargo, se ha extendido a otros derechos reales, específicamente el de usufructo y la servidumbre; en base a esto se puede afirmar que cuando el C.C. hace referencia a la posesión de derechos (artículo 790), deben ser atendidos éstos como reales, que son los que llevan Ínsito un poder sobre la cosa. Esta posesión de derechos se conoce en doctrina como cuasiposesión.

d) Los efectos de la posesión Los efectos importantes de la posesión son: 1) La presunción de propiedad (artículo 798 del C.C.); 2) Las acciones posesorias, y e) La adquisición de la pro-

piedad. 1) Toda posesión hace presumir, salvo prueba en contrario, la propiedad. La buena fe tiene una incidencia sensible en esta presunción, ya que al poseedor de buena fe, no sólo se le presume propietario sino también el haber obtenido la posesión del dueño de la cosa o derecho poseído (artículo 798 del C.C.). En materia de bienes muebles (Tesis 268, Jurisprudencia), la posesión de los mismos da al que la tiene la presunción de se r propietario. 2) Las acciones posesorias. La ley establece una serie de mecanismos que protegen la posesión, y así el poseedor podrá obtener esta protección al ejercitar las llamadas acciones para posesorias, las que la se posesión, plenaria entre encuentran nuevadey posesión de obra y los interdictos recuperar o retener la laobra peligrosa (artículo 16 , 17 , 18 , 19 y 20 del C.P.). Comentemos por razones de espacio exclusivamente, la plenaria de posesión o publicana. Esta acción compete al adquiriente de buena fe que no está en posesión de la cosa que tiene derecho a poseer con justo título (artículo 90. de l C.P.C.), aunque no lo acredite como propietario; se ejercita contra quien posee un mismo derecho y tiene la finalidad de obtener la restitución de la cosa con sus frutos y accesiones. Consecuentemente el actor deberá probar los siguientes elementos: l . Que tiene justo título para

poseer; 2. Que es de buena fe ; 3. Que el demandado posee el bien a que se refiere el título; 4. Que es mejor e! derecho de! actor para poseer que el que alega el demandado. Para este efecto el juzgador debe examinar cuál de los títulos invocados por las partes es mejor para acreditar el derecho a la posesión civil (Tesis 5, Jurisprudencia) . 3) La adquisición de la propiedad. Este es e! efecto creador de la posesión: el


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c)

L os

órganos del

condominio

hecho crea al derecho. Toda posesión (sea de buena o mala fe) tiene u n efecto creador; la adquisición de la propiedad se produce en condiciones diversas. Nues tro ordenamiento civil distingue la adquisición de lo s frutos o productos de los bienes muebles e inmuebles en virtud de !a posesión, de la adquisición de la prode

En el estos últimos. rubro desarrollaremos aspecto, y el este análisis de l segundo lo expondremos en el capítulo relativo a primer la usucapión o pres

piedad

cripción positiva o adquisitiva.

El efecto creador en materia de frutos o productos tiene su elemento informador en la buena o mala fe de l poseedor y si es posesión originaria o derivada. Si la posesión es derivada, se rige por las disposiciones que norman lo s actos jurídicos que la constituyen y en virtud de los cuales pueden ser poseedores en todo lo relativo a frutos, pagos de gastos y responsabilidad por pérdida o menoscabo de la cosa poseída (artículos 791 y 809 de l e.e.). Si la posesión es originaria, adquirida p or título traslativo de dominio, debe distinguirse entre poseedor de buena o de mala fe. Si el poseedor originario lo es de buena fe, se rige por lo dispuesto en los artículos 810 y 81 1 de l e.e., y así, vgr., hace suyos los frutos percibidos mientras su buena fe no es interrumpida (artículo 810, fracción 1, del e.e.). Si es poseedor originario de mala fe, la ley distingue entre la posesión menor de un año y mayor de este período. El poseedor originario de mala fe por menos ele un año está obligado, entre otras prestaciones, a restituir los frutos percibidos (artículo 812, fracción 1, del

e.e.).

El poseedor originario de mala fe , por menos de un año con ta l que su pose sión no sea delictuosa, tiene derecho, entre otros, a las dos terceras partes de lo s frutos industriales que haga producir a la cosa poseída, pertenecien do la otra tercera parte al propietario si reivin dica la cosa antes de que prescriba (artículo 813, fracción 1, de l

e.e.). B.2. La usucapión

Nuestro

e.e.

reglamenta la usucapión dentro del título genérico de prescrip

ción, es decir, norma paralelamente la prescripción positiva y negativa. Expon-

dremos en este lugar exclusivamente el análisis de la primera.

Es el derecho romano quien da las bases de la usucapión y prescripción positiva. Sus respectivos nombres usucapio e t praescriptio correspondía a dos concepciones de origen y de épocas diferentes. Justiniano en el Corpus Juris Civilis las unió. Nuestro

e.e.

norma a la prescripción adquisitiva como un medio de adquirir bienes mediante el transcurso de cierto tiempo y bajo las condiciones estableci

das por la ley, en virtud de la posesión (artículos 1135 y 1136 de l e.e.). Nuestro e.e. distingue entre la prescripción adquisitiva de inmuebles y muebles, y establece disposiciones comunes para ambas.


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a) Disposiciones comunes La técnica empleada para la prescripción es la misma para el cómputo del plazo, y asimismo uniforma sus efectos una vez que ésta esté consumada.

a.1.) Cómputo del plazo Existetl tres mecanismos relativos al cómputo del plazo. Por una parte no es necesario que la persona que se prevalezca de la prescripción haya poseído durante todo el tiempo requerido: puede completar el término necesario para su prescripción reuniendo al tiempo que haya poseído, el que poseyó la persona qu e le transmitió la cosa, con tal de que ambas posesiones cumplan los requisitos legales (artículos 1149 del C.C.). La transmisión puede haber operado por conse-

cuencia de una sucesión o bien, a título particular. Otro mecanismo es el de la interrupción de la prescripción. La prescripc ión se interrumpe cuando sobreviene un acontecimiento que inutiliza todos los efectos anteriores. Se distingue entre la interrupción natural y la legal. La interrupción natural se produce cuando el poseedor ha perdido materialmente la posesión por más de un añ o (artículo 1168, fracción 1, del C.C.); la legal cuando el propietario interpone una demanda o interpela judicialmente y notifica al poseedor (artículo 1168, fracción Il, del C.C.). La prescripción qu e se interrumpe inutiliza para la misma todo el tiempo recorrido antes de ella (artículo 1175 del C.C.). Finalmente, la prescripción se suspende cuando sobrevienen causas qu e detienen provisionalmente su curso sin inutilizar los efectos anteriores. Así, la prescripción no puede comenzar ni correr contra los incapacitados, sino cuando se haya discernido la tutela conforme a la ley (artículo 1166 del C.C.); o bien, entre ascendientes y descendientes, entre cons0rtes, etcétera (artículo 1167 del C.C.). Una vez pasadas estas si tuaciones empieza d correr la prescripción. Expuesto 10 anterior, haremos referencia a la forma en que transcurre el tiempo. Conforme al C.C. el tiempo para la prescripción se cuenta por años y no de momento a momento (artículo 1176 del C.C.). A diferencia de 10 qu e ocurre en materia mercantil (vgr., artículo 81 LTOC), el día en qu e comienza la prescripción se cuenta siempre entero, aun cuando no lo sea (artículo 1179 del C.C.), pero aquel en qu e la prescripción termina, debe ser completo.

a.2.) Ambito objetivo de la usucapión En el ámbito objetivo de la prescripción, se distingue claramente entre los derechos y las C 0 5 a$ qu e pueden adquirirse por usucapión. Dentro de los primero s pueden usufructo (artículo 98 1 mencionarse el del C.C.), las servidumbres Respecto de los seguncontínuas y aparentes (artículos 1114 del C.C.), etcétera. dos, el artículo 1137 del C.C. establece el principio general; sólo pueden prescribirse los bienes que están en el comercio (artículo 794 del C.C.).


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a.3.) La posesión hábil para prescribir La posesión necesaria para prescribir, señala el C.C., debe ser: en concepto de

propietario, pacífica, contínua y pública, cuyas características ya explicamos en la parte relativa a la posesión.

a.4.) El tiempo para prescribir El C.C. distingue en este aspecto entre bienes muebles e inmuebles. Los bienes muebles prescriben en tres años cuando son poseídos con buena fe, pacífica y contínuamente. Faltando la buena fe prescriben en cinco años (artículo 1153 del C.C.). El tiempo de prescripción para los inmuebles se encuentra reglamentado en el artículo 1152 del C.C.; la regla general es cinco años, con excepción del poseedor de mala fe, que prescribe el inmueble en diez años.

a.5.) Juicio de prescripción Importante en este contexto es señalar únicamente, que la sentencia ejecutoria que pronuncie el juez del conocimiento, se inscriba en el Registro Público de la Propiedad y servirá de título de propiedad al poseedor.

Necesario también es precisar qu e para obtener la inscripción en el Registro Público, éste debe ser parte en el juicio (artículo 3010 del C.C.), e inscribirse inicialmente en la tercera parte del folio de derechos reales, como anotación preventiva (artículo 3043, fracción 1, del C.C.). Finalmente es de mencionarse qu e la sentencia que pronuncie el juez del conocimiento es meramente declaratoria, lo que tiene efectos prácticos de consideración, como es el caso del impuesto sobre la renta (artículo 1333 R.I.S.R.), que considera como fecha de adquisición al momento en que la prescripción se hubiese consumado, independientemente de la fecha de la sentencia que la declare.

c. La adquisición del dominio La adquisición del dominio puede operar en forma universal en nuestro dere-

cho y constituye un fenómeno específico que se produce como consecuencia de la

realización de ciertas circunstancias: sucesión mortis causa, fusión de sociedades, etcétera, en tanto la transmisión a título particular iólo se realiza en bienes y derechos específicos. Respecto a esto último la literatura jurídica destaca do s modos de adquirir el dominio: originario y derivado. Son modos originarios (según Castán Tobeñas) aquellos que hacen adquirir la propiedad independientemente de cualquier otra persona y, por tanto, necesariamente libre de toda carga, como la ocupación. Son derivados los que hacer adquirir una propiedad fundada en un derecho precedente que tenía otra persona y, por consiguiente, sujeta a las mismas características, facultades, etcétera, que presentaba para el dueño anterior.


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DERECHO CIVIL C.l.

Modo originario de adquirir el

dominio

El modo originario de adquirir el dominio es la ocupación. El empleo de este mecanismo es sumamente limitado, ya que el sistema legal tiende a atribuir al Estado la propiedad de lo s bienes abandonados o que carezcan de dueño. La ocupación se define de acuerdo con Diez Picazo como la adquisición del dominio por la aprehensión material o por la sujeción al señorío de la voluntad del ocupante de las cosas que el ordenamiento jurídico considera susceptible de ella. La ocupación puede recaer sobre bienes apropiables por naturaleza que no tienen dueño, ya sea porque nunca lo han tenido (res nullíus), o bien porque han sido abandonados (res derelictae). Entre los bienes que pueden ser objeto de ocupación el C.C. distingue entre inmuebles y muebles. Para el ordenamiento civil, son bienes vacantes lo inmuebles que no tienen dueño cierto y conocido (artículo 785 del C.C.) y que conforme a nuestro sistema legal pertenecen a los bienes del dominio privado de la federación (artículo 3, fracción 111, LGBN). Se establece un sistema de denuncia para conocer la existencia de bienes vacantes que se estimula con una recompensa: el denunciante recibe una cuarta parte de l valor catastral del bien (artículo 788 del C.C.). Los bienes mostrencos son lo s bienes muebles abandonados y los perdidos cuyo dueño se ignore (artículo 744 del C.C.); es necesa ria su toma de posesión o su sujeción a la voluntad del descubridor.

C.2. Modo derivado de adquirir el

dominio

Son varios los modos de adquirir el dominio. Citaremos solamente

t r ~ s : 

el

contrato, la usucapión, cuyo análisis ya agotamos en líneas precedentes, y la accesión.

a)

El

contrato

La exposición sistemática de l contrato será objeto del capítulo dedicado a la teoría general de las obligaciones. En este espacio nos limitaremos a destacar que

en nuestro sistema el contrato, por el sólo hecho de su celebración, es translativo de dominio. En las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas la traslación de la propiedad se verifica entre lo s contratantes por mero efecto del contrato, si n dependencia de tradición, y a se a natural, ya sea simbólica, debiendo tenerse en

cuenta las disposiciones del Registro Público de la Propiedad (artículo 2014 del C.C.). En lo s casos de especie indeterminada, la propiedad se transfiere hasta que

se haga cierta y determinada con conocimiento de l acreedor (artículo 2015 del C.C.).


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b) La accesión El C.C. dispone que la propiedad de lo s bienes da derecho a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora natural o artificialmente (artículo 886 del C.C.), y ello es lo que se conoce como derecho de accesión. La anterior definición ha sido criticada por la doctrina (Diez Picazo) en la medida en la que se yuxtaponen dos fenómenos diferentes: Po r una parte, la adquisición de los frutos de la cosa pertenece al régimen del que goza de la cosa, y se entiende como una consecuencia del ius fruendi (en consecuencia los frutos de la cosa están sometidos al régimen jurídico del que disfruta de la cosa y pertenecen a la persona que en cada caso ostenta la facultad de disfrutar). Po r otra parte la accesión propiamente dicha se circunscribe a la adquisición de una cosa por el propietario de la principal a la que se le une o incorpora otra para formar un todo inseparable. El centro de gravedad del derecho de accesión es la atracción real como carac terística del derecho de propiedad; esto fundamenta el principio general de la atracción de lo accesorio al dominio de la cosa principal (accesorium requitur

principale). Tradicionalmente la doctrina ha venido considerando, dentro del derecho de

accesión a la accesión artificial y a la natural. Como accesión artificial se señalan: 1. La construcción, plantación o siembra en suelo ajeno. 2. La unión de cosas muebles. 3. La mezcla o confusión de cosas. La especificación. En tanto como accesión natural se mencionan las modificaciones de la configuración de los predios por obra de las aguas. En este último aspecto se comprenden el aluvión, la avulsión, la mutación de cauce, el cauce abandonado y la formación de isla.

4.

b.1.) La accesión artificial b.1.1 Construcciones. La solución a los problemas derivados de la construcción (tomamos como hipótesis tipo la construcción) la estructura el C. C. con

base en el principio general: lo accesorio sigue la suerte de lo principal, que en este aspecto específico se traduce con la expresión superficies solo cedit (lo que se construye en la superficie queda en provecho del dueño del suelo). Este principio lo expresa el ordenamiento civil en la siguiente proposición: lo edificado en terreno de propiedad ajena pertenece al dueño del terreno (artículo 895 del C.C.), con base en ello establece una presunción: toda obra ejecutada en u n te rreno se presume hecha por el propietario y a su costa (artículo 896 del C.C.). Esta presunción esjuris tan tu m.. Importa en este caso destacar que el derecho de accesión no opera en una forma automática, sino que el propietario del terreno tiene exclusivamente la posibilidad de optar por la propiedad de la obra (artículo 900 del C.C.). Cuando el tercero desvirtúa la presunción de propiedad de lo edificado se originan diversos conflictos de intereses que se resuelven con base en la buena o mala fe. Por una parte se entiende que hay mala fe del edificador cuando hace la edifi-


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DERECHO CIVIL

cación O permite, sin reclamar, que con material suyo la haga otro en terreno que sabe es ajeno, sin pedir previamente al dueño su consentimiento por escrito (ar-

por la otra se entiende que hay mala fe de parte del dueño del terreno siempre que a su vista, ciencia y paciencia, se hiciere lo edificado (artículo 905 del C.C.). As í con base en lo expuesto, el que edifica de mala fe en terreno ajeno pierde lo edificado sin que tenga derecho a reclamar indemnización alguna de l dueño del suelo, ni de retener la cosa (artículo 901 del C.C.). Como una consideración final de este principio (superificies solo cedit) se puede manifestar que no corresponde a la época actual; en efecto, se hace abstracción del valor económico de la construcción que puede en un momento tículo 904

del C.C.);

determinado

ser

este principio, ya que

llevado a sus

últimas

social Unión yde cosas muebles.

ción de riqueza b.l.2.

(Diez Picazo). Es cuestionable consecuencias no repara en la crea-

mayor que la de l propio terreno

utilidad

que representa lo edificado. El artÍCulo 916 del C.C. dispone que cuando

cosas muebles pertenecen a dos dueños distintos, si se unen de tal manera que viene a formar una sola propiedad sin que intervenga la mala fe, el propietario de la principal adquiere la accesoria, y pagará su valor. Si pueden separarse sin que ambas sufran detrimento y puedan subsistir independientemente, los dueños respectivos pueden exigir la separación; en otras palabras, no puede producirse la separación con grave detrimento de las cosas (conjunción), o sin que puedan subsistir independientemente (adjunción). En do s

este orden de ideas debe distinguirse entre la unión material y la funcional, y en ambas debe hacerse valer la accesión. En conclusión: el criterio que establece la ley para solucionar los conflictos

que

se deriven

de la unión de

cosas muebles, es el de

determinar

si éstas

sufren

o

y debe entenderse detrimento tanto material como funcional. En caso positivo se hace valer el principio de que lo accesorio sigue a lo principal que se determina conforme al mayor valor de las do s cosas. La indemnización 'se organiza conforme a la buena o mala fe de los dueños de las cosas. Así, si el dueño de la cosa principal es el que ha procedido de mala fe, el que lo sea de lo no detrimento,

accesoria tendrá derecho a que aquel le daños y perjuicios, o a que la cosa de su

pague su valor y le indemnice de los pertenencia se separe, aunque para ello

haya de destruirse lo principal (artículo 923 del C.C.). b . L 3 . Mezcla de dos cosas. La mezcla de do s cosas de igual o diferente especie (artículo 926 del C.C.), sea por voluntad de sus dueños o por casualidad, crea una copropiedad entre ambos. b . l . 4 . Especificación. En cuanto

a la especificación el C.C. es omiso en considerar el criterio de cosa principal y accesoria y basa su normación en la buena o mala fe del ejecutante (artículo 929, 930 Y 931 del C.C.), lo que representa una separación sensible al principio de la accesión. b.2.) La accesión natural Conforme

a

el C.C. establece el régimen de del curso de las aguas.

la tradición

predios po r efecto


la modificación de lo s

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JORGE A. SANCHEZ.cORDERO DAVlLA

b.2.1. El aluvión. El aluvión es el arrastre lento de tierra que el us o nonnal de las aguas llevan con ellas y pertenece esta tierra a los dueños de las riberas en qu e el aluvión se deposite (artículo 908 del C.C.). b.2.2. La avulsión. L a avulsión es una brusca modificación del predio realizado por la fuerza del río, que arranca una porción considerable y reconoci ble y la lleva a otra inferior o a la ribera opuesta. Si el propietario de la porción arrancada no la reclama, en do s años pierde su derecho de propiedad, a menos que el propietario del predio beneficiado no haya tomado aun posesión de ella (artículo 910 del C.C.). b.2.3. L a Mutación de cauce. El Código Civil remite a la Ley Federal de Aguas para detenninar la propiedad del cauce abandonado (artículo 912 del C.C.) y hace referencia a su régimen en su artículo 914 del C.C. b.2.4. La formación de isla. Pertenecen al dominio de la federación las islas que se fonnen en los mares adyacentes al territorio nacional, así como las que se fonnen en los ríos qu e pertenezcan a la federación (artículo 913 del C.C.).

D.

Lo s

frutos y productos

El problema de los frutos y productos no es un problema relativo a la accesión, sino al régimen del disfrute de la cosa. L a doctrina mexicana, sin embargo, según Ibarrola, lo ha venido desarrollando, consecuente con la legislación, dentro de este capítulo. El C.C. no da una defInición de fruto. Es necesario hacer inicialmente una

distinción de base para poder proponer una. a) Fruto es todo bien que proviene periódicamente del bien principal, sin que se menoscabe su substancia; sus características son en consecuencia su periodicidad, la conservación de la substancia y la observancia del destino económico de la cosa. b) Producto es el bien accesorio qu e proviene a intervalos irregulares del bien principal y que menoscaba su substancia. Confonne a lo anterior podemos decir, que fruto es todo beneficio o rendimiento que con su propia sustantividad se deriva de la utilización o explotación de una cosa (Diez Picazo). Respecto a los frutos el C.C. distingue tres clases: los frutos naturales, lo s in-

dustriales y los civiles (artículo 887 del C.C.) Como una conclusión general del derecho de accesión podemos mencionar (Diez Picaza), la dificultad que tiene ellegUlador de establecer una teoría unitaria de la accesión, como modo de adquirir la propiedad, ante la diversidad de SItuaciones que abarca en su sistematización y qu e ya expusimos.


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III. Derecho de sucesión . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

2. Apertura de la herencia . . . . . . . . . . . . . . 3. Delación de la herencia . . . . . . . . . . . . . .

51 51

4. La sucesión testamentaria . . . . . . . . . . . . .

54

5. La sucesión intestamentaria

. . . . . . . . . . . .

68

6. Disposiciones comunes de la sucesiones testamentaria e intestamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71


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111.

51

DERECH O DE SUCESION 1.

INTRODUCCION

La herencia es la sucesión en todos los bienes del düunto y en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte (artículo 1281 del C.

C.). La herencia es pues, el objeto de la sucesión mortis causa. El patrimonio del finado es di stribuido en un cierto orden que se determina por la voluntad de l de cujus o por la ley. Históricamente la sucesión se modeló sobre la idea de una copropieda d familiar, lo que explica que la ley organice la sucesión ab intestato con base al parentesco. Sin embargo, el individualismo vigente en la época -específicamente en el C.C. de 8 4 - incide en el derecho de sucesión y determina que la herencia pueda deferirse también por la voluntad del testador (artículo 1282 del C.C.) con restricciones muy limitadas (vgr., la pensión alimenticia, artículo 1368 del C.C.). A través de la sucesión el testador puede sustraer su herencia al régimen de la suesión ab intestato. Antes de exponer el análisis de los regímenes de las sucesiones testamentarias e intestadas es necesario destacar los 3 problemas básicos que plantea la herencia: la apertura de la sucesión, la delación de la herencia y la adquisición de la herencia. 2. APERTURA DE LA HERENCIA La sucesión se abre en el momento en que muere el autor de la herencia o cuando se declara la presunción de muerte de un ausente (artículo 1649 de l

C.C.), es decir, la apertura se inicia desde el momento en qu e se conoce el hecho de muerte.

3. DELACION DE LA HERENCIA

Se define la delación como el llamamiento efectivo del sucesor y puesta de la herencia a disposición del llamado para que la acepte o repudie (Diez Picazo). L a delación se produce en el momento de la apertura de la sucesión, que es cuando se hace efectivo el llamamiento. L a delación de la herencia hace nacer un derecho al heredero - jus delation i s - cuyo contenido es el llamado a suceder a otra persona mortis causa. La acción para reclamar lil herencia prescribe en 10 años. Los presupuestos para ejercitar la acción de petición de herencia (tesis 363, Jurisprudencia) son los siguientes: a) Que la herencia exista; b) Que se haya hecho la declaraoón de herederos, donde se excluya u omita al acto; c) Qu e los bienes de la herencia sean poseídos por el albacea de la sucesión, por el heredero aparente y excepcionalmente por personas distintas de las indicadas. Salvo prueba en contrario, se presume que el albace fue puesto en posesión de los bienes, posesión que marca


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el momento del nacimiento de la acción de petición de herencia y por ende, el instante en que debe empezar a contarse el término de la prescripción extintiva de 10 años a que nos referimos. El jus delationis se adquiere en el momento en que la delación se produce, y le confiere a su titular tres facultades: a) La facultad de aceptar o repudiar la herencia; b) La facultad de poseer los bienes hereditarios, y c) La facuItad de realizar sobre los bienes hereditarios actos de carácter meramente conservativo. La posesión de los bienes hereditarios pasa a los herederos en el momento mismo de la muerte del causante (artículos 1649 y 1660 del C.C.), es decir, la adquisición de la herencia opera ipso jure (por ministerio de la ley, artículo 1704 del C.C.) sin solución de continuidad (sistema germánico). El presupuesto del jus delationis es la capacidad de heredar. El C.C. establece al respecto un principio de base: Todos los habitantes del Distrito Federal de cualquier edad que sean, tienen capacidad para heredar y no pueden ser privados de ella de un modo absoluto (artículo 1313 del C.C.). El mismo ordenamiento

legal establece en forma taxativa las incapacidades para heredar. Entre ellas podemos distinguir las incapacidades absolutas y las relativas; estas últimas circunscritas a ciertas personas y a determinados bienes. A.

La incapacidad absoluta La única incapacidad absoluta para heredar es la que deriva de la falta de

personalidad jurídica; dicho en forma positiva: el requisito necesario para suce der es la personalidad .

Esta proposición subraya la necesidad de qu e el llamado exista y sobreviva al autor de la sucesión, y tiene en el ordenamiento civil diversas repercusiones. Así los artículos 1334 y 1335 del C.C. califican la capacidad para heredar al momento de la muerte del causante, y por lo tanto presuponen la existencia y la sobrevivencia del heredero; el heredero qu e muera antes qu e el testador no transmite ningún derecho a los herederos (artículo 1336 del C.C.); dicho en otras palabras: que ha de existir en el momento de la apertura de la herencia para que adquiera el jus delationis. Finalmente el artículo 1287 del C.C. recoge la presunción de conmoriencia en donde se dispone que no hay tranmisión de derechos entre dos personas qu e se presume han muerto al mismo tiempo cuan do estén llamadas a suceder una a otra y ello por la misma razón: la necesidad de existir y sobrevivir al autor de la herencia. Particularmente en este aspecto se plantea u n problema delicado qu e es el del concebido: los concebidos al tiempo de la herencia pueden heredar si nacen vivos y viables (artículos 1314 a contrario, 337 del C.C.). En este orden de ideas el C.C. agrupa una serie de normas relativas a las precauciones que han de adoptarse cuando la viuda quede encinta; y estas normas tienden a demostrar la certeza del nacimiento del concebido y de que éste, sin nace, sea vivo y viable. Co n ello también tiende a eliminarse la suposición del parto y la substitución de infante. La rigidez de estos mecanismos se explica por la consecuencia de l nacimiento del hijo póstum(\: tiene derecho a percibir íntegra la porción que le


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correspondería como heredero legítimo si no hubiere testamento, a menos que el testador hubiere dispuesto expresamente otra cosa (artículo 1377 del C.C.). Interesante resulta también mencionar la excepción que la LIAP establece al principio general que enunciamos, en su artículo 20: Cuando un a persona afecte

sus bienes por testamento para crear una fundación de asistencia privada, no podrá hacerse valer la incapacidad por falta de personalidad. Es de destacarse también, por una parte, la prohibición constitucional para que las asociaciones religiosas denominadas iglesias, cualquiera que sea su credo, tengan capacidad para adquirir o administrar bienes raíces o capitales impuestos sobre ellos (artículo 27, fracción n, constitucional), y por la otra, que la ley no les reconoce personalidad jurídica (artículo 13 0 constitucional), lo que tiene como consecuencia inmediata en este contexto su incapacidad para heredar por falta de personalidad (consúltese sobre este mismo tema el capítulo relativo a la institución de heredero). B.

Las incapacidades relativas o prohibiciones sucesorias

Estas normas establecen la incapacidad circunscrita exclusivamente a ciertas personas en determinadas circunstancias y a determinados bienes, y obedecen a diversos motivos, como lo es el deseo de evitar el peligro de la captación de la voluntad del testador. En la medida en la que se representan restricciones a la libertad del testador estas normas son de aplicación estricta. Así tenemos que: a. Por presunción de influjo contrario a la libertad del testador, so n incapaces de adquirir por testamento del menor, los tutores y curadores, a no ser que sean instituidos antes de ser nombrados para el cargo o después de la mayoría de edad de aquél, estando ya aprobadas las cuentas de la tutela (artículo 1321); o bien, el médico que haya asistido al testador durante su última enfermedad, etcétera (artículo 1323 del C.C.). Mención especial merece que por disposición constitucional (artículo 130, fracción XV, constitucional y 1325 del C.C.) los ministros de los cultos no pueden heredar por testamento de los ministros del mismo culto o de un particular con quien no tengan parentesco dentro del cuarto grado. b. Po r presunción de influjo contrario a la voluntad e integridad del testamento so n incapaces de heredar por testamento: el notario y los testigos que intervieron en él (artículo 1324 del C.C.). c. Los extranjeros son capaces de heredar si existe reciprocidad internacional (artículo 1328 del C.C.). Sin embargo, si dentro del acervo hereditario ha y bienes inmuebles que estén situados dentro de la "faja prohibida", pueden adquirirlos con la obligación de enajenarlos en un término no mayor de 5 años (6L.O., fracción 1, y 10 y 11, fracción 1, R.L.O.). d. La indignidad para el C.C. es un a causa de incapacidad, de carácter relativo, para suceder, pues opera siempre en relación con una determinada sucesión: la del autor de la sucesión frente al que el llamado a su herencia h.. cometido cualquiera de los hechos tipificados en el C.C. (artículo 1316 del C.C.) y que determinan su carácter de indigno (Diez Picaza). El efecto de la indignidad es http://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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la exclusión del indigno de la herencia a qu e ha sido llamado, es decir, la ineficacia del llamamiento. So n causas de indignidad, entre otras, el haber sido condenado por haber

dado, mandado o intentado dar muerte a la persona de cuya sucesión se trate,

o a los padres, hijos, cónyuges o hermanos de ella. La indignidad es aplicable tanto en materia testamentaria, como intestada. e. Pérdida de derechos sucesorios. Existen 3 casos específicos que el C.C. sanciona co n la pérdida de los derechos hereditarios: Al tutor, curador o albacea que haya rehusado, sin justa causa, el cargo, o por mala conducta hayan sido separados judicialmente de su ejercicio (artículo 1331 del C.C.). 4. LA SUCESION TESTAMENTARIA

en México a fines del siglo XIX y las circunsEl individualismo prevaleciente tancias políticas vigentes en aquella época (la presidencial del general Manuel González y su situación familiar) establecieron una libertad testamentaria practi c amente absoluta, misma qu e trascendió al C.C. en vigor, El ordenamiento civil considera qu e el testador es el mejor árbitro de sus intereses y soberano de sus bienes, por lo tanto, na die mejor como él puede disponer de ellos. El testamento se define como un acto personalísimo revocable y libre, por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes para después de su muerte (artículo 1295 del C.C.). Es, por lo tanto,

un acto jurídico unilateral mortis causa, ya que surte sus efectos a la muerte de su autor y está destinado a la reglamentación de una situación jurídica: El testamento es la ley de la sucesión (Diez Picazo). La literatura jurídica ha descrito las principales características del testamento, y so n las siguientes: es unilateral; personalísimo, es decir, sin la intervención de un tercero; no receptible, en otras palabras el testamento no requiere que los herederos instituidos acepten la herencia para que surta sus efectos legales (artículo 1378 del C.C.), y es, finalmente, un acto formal y esencialmente revocable. A.

Capacidad para testar

El C.C. establece como principio general: todos tienen capacidad para testar (artículo 1305 del C.C.), y especifica el mismo ordenamiento quiénes, como excepción (artículo 1306 del C.C.), tienen prohibido el ejercicio de ese derecho: los menores que han cumplido 16 años de edad (con la excepción de lo s testamentos ológrafos en los que el testador debe ser mayor de edad (artículo 1551 del C.C.) y los qu e habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio. Estas so n las incapacidades específicas; pero existen otras incapacidades (artículo 450 del C.C.) que pueden determinar el ejercicio de ese derecho: los sordomudos que no sepan leer ni escribir. El juicio de la capacidad para testar debe

hacerse en

momento en que éste se realiza. Numerosas disposiciones confirman lo anterior; así, vgr., es válido el testamento hecho por u n demente C;l mismo

en un intervalo lúcido (artículo 1307 del C.C.).


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B.

El testamento y del contrato

la

teorla general

Es evidente que el testamento por efecto del artículo 1859 del C.C. está sujeto a las reglas generales del acto jurídico y así la voluntad del testador debe estar ausente de vicios, etcétera.

c. La interpretación de los testamentos No existe un conjunto de normas relativas a la interpretación de los testamentos por lo que deberá estarse a lo dispuesto por los artículos 1851 y siguientes del C.C. Existen sólo preceptos aislados en materia de testamento: Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de las palabras, a no ser aparezca con manifiesta claridad que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda sobre la inteligencia o interpretación de un a disposición testamentaria, se observará lo que aparezca más conforme a la intención de l testador, según el tenor del testamento y la prueba auxiliar que a este respecto puede rendirse por los interesados (artículos 1302 del C.C.). Existe una interpretación integrativa en casos especiales como es el caso de la LIAP, que en su artículo 21 faculta a la Junta de Asistencia Privada a suplir todo o parte de los requisitos que omitió el testador para la constitución de una fundación, procurando ceñirse en todo a la voluntad del fundador manifestada en el testamento. En materia de institución de herederos existen también algunas normas que tienden a interpretar la voluntad del testador (artículos 1383 y siguientes del C.C.). Pero el C.C. en esta materia contiene un precepto de excepción, en virtud del cual se puede incluso modificar la voluntad del testador; el artículo 479 de l C.C. al respecto dispone que deben observarse todas las reglas, limitaciones y condiciones puestas por el testador para la administración de la tutela, que no sean contrarias a las leyes, a no ser que el juez de lo familiar, oyendo al tutor y al curador, los estime dañosos a los menores, en cuyo caso podrán dispensarlos o modificarlos: El principio general qu e antes enunciamos cede ante la protección de los intereses del menor. D.

Las solemnidades testamentarias

El testamento es un acto jurídico solemne; la voluntad de l testador debe se r otorgada observando las formas y solemnidades prescritas por el C.C. La rigidez de los mecanismos establecidos por el C.C. para el o ~ o r g a m i e n t o  de otra clase de negocios responde a un propósito evidente: dotar de indubitada constancia y certidumbre la declaración, es decir, lo que aparece como testamento debe ser efectivamentea la voluntad del testador (Diez Picazo). E.

Formas del testamento El C.C. distingue entre el testamento ordinario


y

el especial (artículos 1550

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y 1501 del c.e.). Entre lo s primeros se encuentran los testamentos públicos abierto y cerrado, y el testamento ológrafo; en la segunda clase se encuentran el privado, el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero. En todas las fomas de testamentos - c o n excepción de l ológrafo- se requiere la presencia de testigos instrumentales y el C.C. en forma general establece los requisitos en forma negativa; así los menores de 16 años no pueden ser testigos (artículos 1502 de l e.c.)

E.l. Testamentos ordinarios

a) Testamento público abierto

El testamento público abierto es el qu e se otorga ante notario y tres testigos idóneos (artículo 1511 del e.c.). Los testigos en este acto son instrumentales (artículo 62, fracción XII, LN) Y tienen como función ver y entender al testador. Los mecanismos establecidos por el C.C. tienden a asegurar que el testador se entere del contenido del testamento y manifieste su conformidad que lo escrito y leído es el trasunto fiel de su voluntad. Po r esta razón se explica, vgr., la lectu ra en voz alta del testamento por el notario (artículo 1512 de l c.e.), la firma de los testigos y el testador (artículos 1513 y 1514 del C.C.) etcétera. El testamento debe practicarse acto contínuo y el notario debe dar fe de haber satisfecho todas las formalidades prescritas por la le y (artículo 1519 del e.e.).

b) Testamento público cerrado

El testamento público cerrado se produce cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto (Diez Picazo); el pliego puede se r escrito por el testador O por otra persona a su ruego. Además de las incapaci dades específicas que el C.C. establece para el otorgamiento de testamentos (artículo 1306 del C.C.), en relación a esta forma establece otra más: No pueden otorgar testamento público cerrado quienes no saben o no pueden leer (artículo 1530 del e.c.). El propósito es claro: que el testador tenga la posibilidad de comprobar qu e lo escrito concuerda con su voluntad. En contraste con el testamento público abierto, en esta clase de testamento ni el notario ni los testigos conocen la voluntad de l testador. El testador se

limita a expresar que en el pliego que exhibe se contiene su última voluntad (artículo 1525 del C.C.). La voluntad de l testador permanece secreta y en su

apertura debe omitirse la parte que deba permanecer en secreto (artículo 878 de l e.p.e.).

El notario debe dar fe de l otorgamiento expresando las formalidades que establece la le y (vgr., que esté cerrado y sellado), y deberá extender es a constan cia en la cubierta de l testamento, misma que firmarán testador, testigos y el

notario, quien además deberá estampar su sello (artículo 1526 del

e.e.).

De lo anterior resalta la importancia de la entrega y conservación del pliego, pues es el único punto de referencia que se tiene al momento de fallecimiento


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de l testador; de ahí resulta que paralelamente a los mecanismos preventivos que

establece el C.C. para la conservación de l testamento, implemente una sanción específica: el que tuviese en su poder un testamento cerrado, y no lo presente

o lo sustraiga dolosamente de los bienes de l finado, incurrirá en la pena, si fuere heredero por intestado, de la pérdida de l derecho que pudiere tener, sin perjuicio de lo establecido por la legislación penal.

Al testador se le entrega el testamento una vez cerrado y autorizado (artículo 1535 de l C.C.) por el notario, y para la conservacit.n de l mismo se le ofrecen varias posibilidades: conservarlo en su poder, darlo en guarda a persona de su confianza o depositarlo en el archivo judicial, dependiente este último de l Tribunal Superior de Justicia (artículo 190 LOTJFC). Estas alternativas que se ofrecen al testador obedecen al propósito de evitar la pérdida de l pliego y frustrar con ello su voluntad. La apertura de l testamento público cerrado también está reglamentada con normas que están gobernadas por una idea de certeza: que lo escrito sea la

voluntad auténtica de l testador. Al efecto el notario y testigos deben reconocer su firma en el sobre y declarar si en su concepto está cerrado y sellado como lo

estaba en el acto de la entrega (artículo 1543 de l C.C.). Hecho lo anterior,

procede la adveración de l testamento y su protocolización (artículos 1547 de l C.C., 879 de l C.P.C.). Tes tamento

e)

ológrafo

El testamento ológrafo es el escrito de puño y letra de l testador; caracteriza también al testamento ológrafo la ausencia de personas extrañas como son los testigos y el notario. Sin embargo, a efecto de que conste de manera auténtica, está acompañado de solemnidades. El testamento debe estar escrito po r el testador, de su puño y letra, es decir, debe estar manuscrito y deberá estar firmado por él, con expre sión de l día, mes y año en que se otorgue (artículo 1551 del C.C.). Comparte con el testamento público cerrado el ser secreto, pero tiene una doble ventaja sobre este último: se hace por duplicado y, para que surta efectos como testamento, debe depositarse en la Oficina del Archivo General de Notarías, dependiente del Registro Público de la Propiedad de l D.F. (artículo RPP). Dicho en otra forma: el duplicado (artículo 1553 de l C.C.) del testamento y la obligatoriedad de su depósito (artículo 1550 del C.C.) en la Oficina del Archivo General de Notarías determina con firmeza un punto de referencia que hace factible la posibilidad de conocer la voluntad de l testador; elimina las contingencias a que está sujeto el testamento público cerrado, cuando éste se conserva en manos de l testador o de un particular y con ello evita que la voluntad de l testador se frustre. En la medida en la que el depósito de l testamento ológrafo constituye un elemento de autenticidad (si no está depositado no se puede hablar de testamen to ológrafo) la le y establece una serie de solemnidades - f ó r m u l a s - que deberán

ser ritualmente satisfechas (artículos 1554 y 1555 de l C.C.) para que la volulltad de l testador constituya testamento ológrafo.


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Existen también mecanismos en la apertura del testamento que tienen como propósito garantizar qu e el sobre exhibido contenga efectivamente la voluntad del testador, a través de la identificación, en forma indubitable, de la f'mna del testador y testigos de identificación qu e hayan intervenido, en su caso (artículos 1561 del CoCo y 88 3 del C.P.C.).

E.2. Testamentos especiales Como testamentos especiales el C.C. reconoce al privado, al militar, al marítimo y al hecho en país extranjero.

a) Testamento privado

El presupuesto necesario para el otorgamiento de l testamento privado es que el testador se encuentre en inminente peligro de muerte (artículo 1565, fracción 1, del C.C.); esto queda evidenciado al disponer el C.C. que sólo surtirá los efectos si el testador fallece de la enfermedad o en el peligro en qu e se hallaba o dentro de un mes de desaparecida la causa que lo autorizó (artículo 1571 del C.C.) De ahí qu e resulte poco explicable que el artículo 1565 del C.C. extienda a otros supuestos la procedencia del otorgamiento del testamento privad o. Pensa mos respecto a ello que los demás supuestos so n determinaciones de circunstan cias qu e gravitan en tomo a la idea central: que en todo momento el testador esté en inminente peligro de muerte. El testamento privado debe hacerse ante 5 testigos idóneos qu e deban decla

rar circunstanciadamente lo relativo a la disposición testamentaria y lo que es particularmente significativo si el testador murió o no de la enfermedad o en el

peligro en que se hallaba, lo que corrobora lo anteriormente expuesto.

b) Testamento militar El C.C. se adhiere a una larga tradición y admite el testamento militar; desta ca al respecto una serie de formalidades para su otorgamiento.

c) Testamento mara'timo El ordenamiento civil establece una serie de formalidades para el otorgamiento de testamento en altamar abordo de navíos de la marina nacional, con la presencia del capitán del navío como máxima autoridad en el buque y representante de las autoridades mexicanas, y establece (artículo 20, LNCM), la obligación del capitán de citarlo por nota en el Diario de Navegación (artículo 1586 del C.C., y 36, frac ción X, y 64, fracción I1I, LNCM).

d) Testamento hecho en país extranjero El C.C. establece 2 hipótesis al respecto. Po r una parte los testamentos hechos en país extranjero producen sus efectos en el Distrito Federal (artículo 1593 del


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c.c.)

cuando hayan sido formulados de acuerdo con las leyes de l país en que se otorgaron (locus regit actum, artículo 15 de l C.C.), y por la otra, los otorgados ante lo s cónsules mexicanos. Este último supuesto gobernado por las leyes mexi-

canas que deberán regir en todo momento el otorgamiento de l testamento. La única especialidad en esta alternativa es la sustitución de l notario y autoridad administrativa (Archivo General de Notarias) por el cónsul mexicano. F. La institución

de heredero

Nuestro C.C. se separa de la tradición del derecho romano y hace surtir efectos al testamento, aunque no contenga la institución de heredero, o bien, cuando

el nombrado no acepte la herencia o sea incapaz de heredar. Así mismo, el testador puede testar exclusivamente de ciertos y determinados bienes (artículo 1599, fracción 1I) abriéndose la herencia legítima por los restantes. Finalmente otro punto de separación radica en que considera al heredero de cosa cierta y determinada como legatario (artículo 1382, del C.C.). El C.C. sigue un criterio subjetivo (nomen) en la designación de l heredero, pues basta su mención para que se le tenga como tal, abstracción hecha de que el testador haya o no hecho mención de su cuota hereditaria (criterio objetivo o asignatio). Antes bien, en el caso de que el testador no haya designado la parte que a cada heredero corresponde, heredan po r partes iguales (artículo 1381 del C.C.). El testador debe designar al heredero nombrándolo por su nombre y apellido; con ello el C.C. establece un criterio de determinación. Si hubiere varios herede· ros qu e tuviesen el mismo nombre y apellido deben agregarse a estos nombres las circunstancias que permitan distinguir al que se quiere nombrar (artículo 1386 del C.C.). Al respecto la ley establece un conjunto de normas interpretativas de

la voluntad de l testador en caso de duda. Así, vgr., el error en el nombre, apellido o cualidades del heredero no vicia la institución, si de otro modo se supiere ciertamente cual es la persona nombrada (artículo 1388 del C.C.). De tenerse en consideración es la designación, como herederos de los pobres en general o del alma, o bien, los hechos en favor de iglesias sectas o institucio-

nes religiosas (artículo 1330 de l C.C.), en cuyo caso se entienda hecha la institución en favor de la asistencia privada (artículo 37, LIAP). Interesante para la práctica mexicana resulta el considerar si el que adquiere el usufructo por testamento, eso o no heredero. La doctrina más autorizada (Diez Picazo) se ha inclinado por la negativa por varias razones: la más significativa resulta de considerar que el usufructuario sucede al de cujus tan sólo en una parte cualitativa del contenido económico de su s bienes, sin que se le transfiera el ius disponendi, cualificativo de l dominio. Pero concluyente resulta el hecho de que el usufructuario no entre al pago de las deudas hereditarias (artículo 103 del

C.C.), sino que el C.C. establece sólo una mera posibilidad de que anticipe las sumas en pago de las deudas hereditarias que corresponden a los bienes usufructuados, pero con derecho a restitución.


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G.


Las sustituciones

El testador puede substituir una o más personas al heredero para el caso de que este último muera antes o simultáneamente con el testador, no acepte la herencia, o sea incapaz a la fecha de fallecimiento del de cujus (artículo 1472 del C.C.). Po r hipótesis, la substitución del heredero está subordinada a la insti-

tución de heredero. En la substitución el llamamiento está sujeto a una condición, que consiste en el acontecimiento futuro e incierto de que el primer llamado no quiera o no pueda aceptar. Al realizarse este acontecimiento el llamamiento se hace efectivo al substituto, el cual adquiere el ius delationis. El efecto directo de

la substitución es la recepción de la herencia por los substitutos con los mismos gravámenes con que debían recibirlos los herederos (artículo 1476 de l C.C.). En nuestro derecho las substituciones fideicomisarias quedan expresamente prohibidas (artículo 1473 de l C.C.). No existe un concepto determinado en la legislación de lo que debe entenderse por substitución fideicomisaria. El C.C. ejemplifica el supuesto de la substitución fideicomisaria, y así prohibe las disposiciones qu e contengan prohibiciones de enajenar, o que llamen a un tercero a lo que quede de la herencia por la muerte del heredero o bien el encargo de prestar a más de un a persona sucesivamente cierta renta o pensión (artículo 1482 de l C.C.). Importante para la práctica resulta considerar que no se reputa fideicomisaria la cláusula en la qu e se instituyan usufructuarios y como nudos propietarios a personas diferentes (artículo 1479 de l C.C.) a no se r que se les obligue a transmitir a su muerte a un tercero el usufructo o la nuda propiedad. H. Lo s

legados

El artículo 1382 del C.C. dispone que el legatario es el heredero instituido en cosa cierta y determinada. Esta definición es sumamente estrecha, si se tiene en cuenta la multiplicidad de supuestos que reconoce la ley con carácter de legados. El contenido del legado puede se r muy variado: puede consistir en la petición de la cosa o en la de algún hecho o servicio (artículo 1392 del C.C.). H.l.

Clases de legado

Las limitaciones en materia de legados en el C.C. son mínimas por lo que el contenido del legado encuentra su límite en la imaginación del testador. Expondremos solamente algunos de lo s legados má s usuales en la práctica.

a) Legado de cosa cierta y determinada idea central que gobierna esta clase de legado se contiene en el artículo 1429 de l C.C.: el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde que el La

testador fallece y hace suyos los frutos pendientes y futuros (veáse también

el artículo 1344 de l C.C.).


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El legatario no puede ocupar la cosa legada de plena autoridad, sino corresponde al albacea ponerlo en posesión (artículo 1408 del C.C.) Sin embargo si estuviere en posesión del legado, puede retener la cosa legada sin perjuicio de devolver en caso de reducción, lo que corresponde conforme a derecho (artículo 1409 del C.C.). La idea central de estas disposiciones es clara: mantener la cohesión en el caudal hereditario para el pago de las deudas hereditarias en los términos que la ley lo establece. En materia de riesgos, el C.C. remite al régimen de las obligaciones de dar, transfiriéndole el riesgo al legatario a partir de la muerte del de cujus. Finalmente, de la evicción responde exclusivamente el obligado si la cosa fuere indeterminada, y se señalare solamente por género o especie (artículo 1459 del C.C.).

b) Legado de cosa ajena El legado de cosa ajena es válido si el testador sabía que ésta no era suya (artículos 1432 del C.C.), siempre y cuando no fuera propiedad del legatario (artículos 1436 del C.C.). Esta es la idea central que gobierna allegado de cosa ajena. Es necesario comentar dos hipótesis que pudieran confundirse con el legado de cosa ajena: a) Cuando el testador al momento de legarla no er a propietario de la cosa, ignorándolo, o bien b) Cuando la creía propia, pero posteriormente la adquiere (artículos 1434 y 1435 del C.C.). Estas dos hipótesis consideran como

legados de cosa propia ya que se encuentran en el patrimonio del testador en el momento de la apertura de la herencia. El legatario adquiere un derecho en contra de la sucesión que consiste en obligar al heredero a adquirir la cosa legada y, si éste no puede adquirirlos, a exigir su precio (artículo 1432 del C.C.). Existen dos modalidades del legado de cosa ajena: Legado de cosa propia del heredero o legatario. Si la cosa era propia del heredero u otro legatario sabiéndolo el testador (artículo 1440 a contrario sensu) el legado es válido. En este caso, si el heredero o legatario propietario de la cosa

aceptan la herencia, deben entregar la cosa o su precio (artículo 1439 del C.C.). El legado de cosa ajena en parte. En este caso el legado se circunscribe a la parte o derecho propiedad del testador (artículo 1431 del C.C.). Sin embargo - y en esto se sujeta al régimen del legado de cosa aj ena- si el testador sabía que parte de la cosa er a ajena, se entiende legado por entero si as í lo declara expresamente (artículo 1431 del C.C. a contrario sensu).

c) Legado de cosas de género El C.C. distingue si la cosa es indeterminada pero determinable, es mueble o inmueble.

Si la cosa genérica es mueble es válido el legado aun cuando en la herencia no haya cosa alguna de ese género (artículo 1455 del C.C.). http://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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J O R G E A. SANCHEZ.cORDERO DAVILA

Por el contrario, si es inmueble sólo es válido el legado si existen en la herencia varias cosas d el mismo género (artículo 1438 del C.C.).

d) Legados de cantidad Los legados en dinero deben pagarse en moneda de curso legal (artículo 80. L.M.), Y si no hay liquidez en la herencia, con el producto de lo bienes que al efecto se vendan (artículo 1461 del C.C.).

e) Legados de educación y alimentos Estos legados se resuelven también en el pago de una suma de dinero; difieren entre sí en cuanto a su término: el legado de alimentos dura mientras viva el legatario, salvo disposici ón en contrario del testador (artículo 1463 del C.C.) en tanto de educación hasta la mayoría

edad

obtiene profe-

el de del legatario o antes, sión u oficio, o bien si contrae matrimonio (artículo y 1467si del C.C.). 1466 f) Legado de cosa gravada

En este legado el C.C. distingue 2 supuestos: 1) Si la cosa legada está hipotecada o pignorada la redención de la cosa o su desempeño corren a cargo de la herencia (artículo 1443 del C.C.). El legatario

puede pagar en cuyo caso se subroga en los derechos del acreedor para reclamar en contra de la herencia lo pagado. 2) Si la carga es perpetua o temporal pasa con ésta al legatario.

g) Legado de liberación En este legado también es necesario hacer un a distinción de base: si el legado

consiste en la liberación del gravamen o de la deuda. Si es el caso de la primera hipótesis, subsiste la deuda. El objeto de este legado es, como se observa, o bien la extinción del gravamen, o de la deuda. .

H.2. Régimen del legado No existe ningún precepto que posibilite en esta materia la aplicación del régimen de la aceptación de la herencia. Existen sólo algunos preceptos aislados en el capítulo relativo a lo s legados. Como se establece en las reglas de la herencia, el legatario puede aceptar una parte deI legado y repudiar otra (artículos 1347 y 1657 del C.C.). El C.C. establece una diferencia en la naturaleza de los derechos que adquiere el legatario, determinándola en base a si la cosa legada pertenece o no al testador y si es cierta y determinada. De tal suerte que el legatario adquiere un derecho real, si la cosa es cierta y determinada, y pertenece al testador, en tanto que en los supuestos diversos a éste, adquiere sólo un derecho de crédito que tiene por objeto obtener la ejecución material del legado. Esta diferencia rige también en el caso de que el legado sea un derecho real, como, vgr., el usufructo.


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La diferencia apuntada tiene evidentemente consecuencias de consideración: riesgos, etcétera.

El obligado al pago de los legados puede bien ser el heredero o los mismos legatarios (artículo 1394 del C.C.). Corresponde, pues, a ellos efectuar el pago que debe consistir en la misma cosa que ha legado el testador, es decir debe haber identidad e integridad en el pago. La cosa legada debe ser entregada con todos sus accesorios y en el estado en que se encuentre al morir el testador (artículo 1395 del C.C.). Por accesorios debe entenderse todo aquello que, según la ley o la presunta voluntad del testador, constituye una pertenencia, es decir, todas las cosas destinadas de un modo permanente al uso de ella (Diez Picazo). En principio se puede válidamente afirmar qu e el legatario no responde de las deudas hereditarias, esto le corresponde al heredero, quien paga con los bienes caudal hereditario hasta donde

cuantía

1284

del alcancedesu (artículos y 78 del C.C.). Este principio, sin embargo, conoce algunas excepciones: 1. El testador impone al legatario algunas cargas (artículos 1285 y 1394 del C.C.). Es importante en este supuesto precisar qu e el legatario no responde por ello de las deudas de la herencia; el deudor continuará siendo el heredero. La exigibilidad del pago de la carga se explica en la relación entre el heredero y el legatario. 2. Cuando toda la herencia se distribuya en legados, los legatarios serán considerados como herederos (artículo 1286 del C.C.). Este supuesto presupone que en la herencia no hay herederos; por ello la ley obliga a los legatarios. La responsabilidad de los legatarios es mancomunada, es decir, se prorratean las deudas y gravámenes de ella entre todos los legatarios en proporción a sus cuotas, salvo que el testador hubiere dispuesto otra cosa (artículo 1411 del C.C.). Esta disposición del testador surte sus efectos exclusivamente entre los legatarios, ya que en otra forma alteraría el objeto de la responsabilidad de los acreedores qu e es la herencia y con ellos sus derechos de crédito, lo qu e resultaría inadmisible. 3. El C.C. establece un derecho de preferencia de los acreedores sobre los legatarios: el albacea debe pagar primero a los acreedores antes que a los legatarios (artículo 1763 del C.C.); sin embargo, los acreedores que se presenten después de pagados los legatarios tienen acción contra los legatarios sólo cuando en la herencia no hubiere bienes suficientes para cubrir sus crédito (artículo 1764 del

C.C.). Esta última disposición presupone la liquidación de la herencia y que no quedan bienes bastantes para cubrir los créditos; pero así mismo un orden en la prelación de los créditos: so n los acreedores conocidos y que se presentan antes de la liquidación los que tie nen preferencia sobre los legatarios.

Aun entre los mismos legatarios la ley establece un orden de preferencia para su pago: los legados remuneratorios, los qu e el testador o la le y haya declarado preferentes; los de cosa cierta y determinada; los de alimentos o de educación y los demás a prorrata (artículo 1414 del C.C.). Finalmente quisieramos destacar de manera breve las causas de ineficacia de

los legados. Los legados pueden ser ineficaces por disposición testamentaria qu e los instituye, o bien, por la nulidad de la disposición específica dentro del testamento que http://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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los ordena. La ineficacia puede provenir también por la revocación del testador. Existen en el C.C. algunos casos que pudieran considerarse como de revocación tá::ita: si la cosa pierde la forma y denominación que la determinaban (artículo 1393 del C.C.), o bien, si el testador enajena la cosa legada (artículo 1413 del C.C.). l.

Disposiciones comunes de los herederos y legatarios

de herederos y legatarios se pueden hacer bajo condición, que tiene como régimen supletorio el que se establece en la teoría general del contrato (artículo 1345 del C.C.). El ordenamiento civil, con un acentuado casuismo, in tenta prever una diversidad de situaciones con base a las diferentes clasificaciones de las condiciones. Podemos, sin embargo, señalar como notas distintivas del régimen particular de las condiciones, por un a parte que la falta de su cumpli miento no perjudica al heredero o legatario a quien se impuso, siempre que éstos hayan empleado todos los medios necesarios para cumplirla (artículo 1346 del C.C.), y por la otra, la retroacción de sus efectos, en caso de cumplimiento, al tiempo de la muerte del testador (artículo 1360 del C.C.). La institución

1.1

Condiciones imposibles

Consecuente con el régimen general (artículo 1943 del C.C.) el ordenamiento civil establece qu e las condiciones físicas o legalmente imposibles de dar o de hacer, impuestas al heredero o legatario anulan su institución (artículo 1347 del C.C.). En contraste co n ellas las condiciones de no hacer se tiene por no puestas (artículo 1355 del C.C.).

1.2 Condiciones ilícitas Respecto de

las condiciones ilícitas

deberá

estarse a la regla general de las con-

condiciones prohibidas por la le y o que sean contra las buenas costumbres anula la obligación que de ellas dependa. Así, la condición de tomar o dejar de tomar estado (vgr., no contraer matrimonio) se tiene por no supuesta

diciones: las

(artículo 1258 y 1359 del C.C.). En otras palabras, el contenido de la condición es una obligación de no hacer impuesta al heredero; la nulidad de esta obliga

sus efectos la institución de heredero. Es, sin embargo, ilícito el legado de usufructo, uso o habitación y el de pensión alimenticia por el tiempo que permanezca soltero (artículo 1358 del C.C.). ción hace surtir en todos

1.3

Es

Condición reCIproca o captatoria

de que el heredero o legatario hagan en su testamento alguna disposición en favor del testador o de otra persona (artículo 1349 deÍ C.C.). En efecto, de permitirse una condición en ese sentido, se desnaturalizaría el acto mismo del testamento que es, por hipótesis, gratuito. nula la institución hecha bajo la condición


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Las consecuencias serían sin embargo, más graves ya que virtualmente se aceptarían con ello, los pactos sucesorios. 1.4 Condi ción suspensiva Antes de exponer el análisis de la condición suspensiva es necesario tener presente las siguientes hipótesis: La condición suspensiva puede ser que condicione la calidad de heredero o legatario, o bien, la entrada en la posesión de los

bienes hereditarios. En el primer caso el ius delationis del heredero o legatorio no se produce sino hasta en tanto no se realice la condición: nadie puede aceptar ni repudiar la herencia sin estar cierto de la muerte de aquel de cuya herencia se trate (artículo 1666 del C.C.). En el segundo supuesto, el ius delationis se produce en el mo  mento mismo de la muerte del de cujus. Precisado lo anterior, la exposición de la condición debe observarse desde dos puntos de vista diversos: 1) El lapso en el que se encuentra pendiente de cumplirse la condición. 2) El cumplimiento de la misma. 1) En este primer aspecto se suceden diversas circunstancias. El cumplimiento de la condición - p o r definición- es incierta, y e n un intervalo tampoco precisado. En relación a la situación propia del heredero, si éste fallece antes que se cumpla la condición, no transmite ningún derecho a sus herederos (artículo 1336 1350 del C.C. al considel C.C.). Diversa es la hipótesis que establece el articulo derar qu e el heredero o legatario sí pueden transmitir a sus herederos sus derechos cuando la condición suspende por cierto tiempo la ejecución del testamento. En efecto, en esa última hipótesis la calidad de heredero es cierta y por lo tanto el ju s delationis se produce desde el momento mismo del fallecimiento del causante; la condición sólo suspende la efectividad de la calidad de heredero (De Castro). Po r lo que respecta al conjunto de la sucesión, la herencia se abre y se agotan todas las instancias de ley. Necesario es pues, d estacar los mecanismos de protec ción para el caso de que llegue a cumplirse la condición. El C.C. en este aspecto refiere exclusivamente una de sus normas a este problema - p o r lo que respecta al

legatario- ordenando que la cosa legada quede en poder del albacea y que al hacerse la participación se asegure competentemente el derecho del legatario para e!

caso de cumplirse la condición (artículo 1351 de! C.C.). Po r lo demás hace remisión expresa a las reglas establecidas para hacer la partición prevista en el régimen del heredero condicional. Tal remisión es falsa, ya que el C.C. no regula en la partición la situación del heredero condicional. Ello obedece a una grave omisión en que incurrió el C.C. de 84 y que reprodujo el actual. En efecto, el C.C. de 70 en sus artículos 4046 al 4049 reguló este aspec-

to . Consideraba la partición como provisional en lo relativo a la parte del derecho pendiente y obligaba también a los herederos a asegurar competentemente el derecho de! heredero para el caso de cumplirse la condición. El C.C.de 80 fue

omiso al respecto y el C.C. actual reprodujo la omisión, como se mencionó. http://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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2) Si la condición se cumple, es aplicable el principio especial en materia de sucesiones: retroacción de los efectos al momento del fallecimiento del causante (artículo 1360 del C.C.). Así mismo si se tiene la certeza de que la condición no ha de cumplirse la delación pasa al que haya sido designado por el testador para ese evento, o bien a los herederos ab intestado.

1.5.

Condición resolutoria

La institución de heredero y legatario surte sus efectos desde el momento de la muerte del causante como si se hubiere hecho pura y simple. Ueva, sin embargo, implícita una obligación de restitución si llegare a realizarse el acontecimiento en favor de los llamados por el testador en previsión de ello o de los herede ros ab intestato.

contiene una

qu e norma

restitución respecto

C.C. sujeto a condición disposición régimen de pensamos extensivo del El legado resolutoria, y qu eelpor analogía a la institución de heredero: si legado es de prestación periódica, realizado el acontecimiento el legatario hace suyas todas las prestaciones qu e correspondan hasta el día en que éste se realice (artículo 1363 del C.C.). Finalmente, es necesario subrayar que el testador puede encubrir una disposi ción fideicomisaria condicional a través de este mecanismo. En este caso la condición sería nula y la institución surtiría todos sus efectos. 1.6. Término

El término tanto suspensivo como extintivo, sólo puede ser una modalidad de la institución del legatario (artículo 1380 del C.C.). L a razón es evidente: en la institución de heredero existirían dos llamamientos necesarios a la misma herencia, lo que nuestro sistema prohibe, ya qu e ello equivale a una disposición fideicomisaria. Respecto al legatario, el C.C. norma específicamente el régimen de disfrute de la cosa legada. Así, cuando el legado está sujeto a término extintivo, la cosa legada se entrega al legatario al momento del fallecimiento del causante, respecto a la cual se considera como usufructuario (artículo 1366 del C.C.). Consecuente en ello, el legatario hace suyas todas las cantidades vencidas al día en que se realice el acontecimiento futuro y cierto (artículo 1367 del C.C_). 1. 7. El modo o

carga

El modo o carga es un gravámen que se impone al beneficiario de una liberalidad (Diez Picazo), y en el caso, a un heredero o legatario (artículos 1345 y 1349 dél C.C.). El C.C. asimila al modo o carga que tenga como contenido una obligación de hacer a una condición resolutoria negativa, es decir, al acontecimiento futuro e incierto de que el heredero o legatario no haga lo impuesto_ Si lo hace, las conse cuencias so n evidentes: se resuelven las cosas al estado que tenían a la muerte del


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causante; el legatario pierde el legado y estaría incluso obligado a restituir lo percibido, como frutos, etcétera. El modo o carga no condiciona la calidad de heredero o legatario, sino que el llamamiento constriñe al cumplimiento.

Si el modo o carga no tienen un término para ser ejecutados, debe el heredero o legatario asegurar competentemente su cumplimiento (artículos 1351 y 1362 del C.C.). J.

La

ineficacia

del testamento

Varias so n las ineficacias jurídicas de los testamentos. J.1.

La nul i dad del testamento

La nulidad del testamento es la sanción a un defecto estructural del acto refe-

rido al otorgamiento del mismo, o cuando la disciplina o le y necesaria contenida en él discrepa insalvablemente del mandato de las normas legales y desborda los límites de la autonomía privada (Diez Picazo). Como ejemplos de lo anterior

podemos mencionar el testamento que se haya otorgado en el mismo acto por dos o más personas (artículo 1296 del C.C.), la existencia de vicios de la voluntad (artículo 1485 del C.C.), o bien, la captación o sugestión (artículo 148 7 del C.C.).

Las formas prescritas para los testamentos tienen la función de ser sustanciales en el acto jurídico originario; su inobservancia tiene como consecu encia la nulidad del testamento (artículo 1491 del C.C.). La teoría general de las ineficacias jurídicas distingue entre la nulidad absoluta y la relativa, como se expone en el capítulo correspondiente. Existe, sin embargo, una gran dificultad en hacer la misma distinción en este contexto p or la siguiente razón: la nulidad relativa es una nulidad de protección y corresponde hacerla valer al protegido (vgr., el que sufrió los vicios del consentimiento, etcétera). El caso resulta particularmente difícil una vez fallecido el testador, por los intereses qu e trató de salvaguardar. Se ha concluido, sin embargo, que la nulidad es absoluta cuando se traspasa los límites genéricos de la a u t o n ~ m í a  de la voluntad y la contravención de normas legales imperativas (Diez Picazo). Se distingue también entre nulidad parcial y total; aun cuando no sea una clasificación qu e la ley establezca, el C.C. la entiende implícita. Así habrá nulidad

parcial cuando funja como testigo el heredero o legatario instituido: la sanción se circunscribe a anular la disposición (artículo 1502, fracción VI, del C.C.).

].2. La revocación El testamento, cerno se afirmó, es un acto esencialmente revocable, aun cuando sea perfecto no obliga al testador, antes bien, la renuncia de la facultad de revocar el testamento es nula (artículo 1493 del C.C.). La revocación puede ser expresa o tácita. Es expresa si así lo declara el testador; la tácita se entiende cuando el testador otorga otro testamento perfecto, siempre y cuando el testador no exprese en este último su voluntad de que aquél

subsiste en todo o en parte (artículo 1494 del C.C.). Al respecto es conveniente


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citar qu e el reconocimiento de un hijo hecho en testamento no es revocable por el que lo hizo, y se revoca el testamento, no se tiene por revocado el reconoci miento (artículo 367 del C.C.).

El efecto de la revocación es producir la ineficacia del testamento revocado (artículo 1495 del C.C.). Finalmente es de considerarse la caducidad del testamento. Es importante en este aspecto distinguir entre caducidad del testamento y caducidad de la disposi ción testamentaria. L a diferencia es importante puesto que en la primera la consecuencia sería la ineficac:ia del testamento, en tanto qu e la segunda se circunscribe a lo relativo a la institución de los herederos y legatarios (artículo 1497 del C.C.). Como ejemplo de la primera podemos citar la caducidad del testamento privado:

deja de surtir su efecto si el testador no fallece de la enfermedad o en el peligro en que se hallaba, o bien, dentro del mes de desaparecida la causa que lo autorizó (artículo 1571). A contrarío sensu, entre las causas de caducidad de la disposición testamentaria se puede citar el caso en que el heredero o legatario renuncie a su derecho (artículo 1497, fracción 111, del C.C.).

J.3. La inoficiosidad del testamento La in oficiosidad no

es, en el fondo, una sanción, ya qu e el testamento surte todos sus efectos legales. Es inoficioso un testamento cuando no se deje pensión alimenticia (artículo 1374 del C.C.). L a pensión alimenticia debe entenderse como una carga de la masa hereditaria (artículo 1376 del C.C.). El C.C. establece una serie de hipótesis modeladas en función del parentesco y conforme a las cuales el testador debe dejar alimentos (vgr., a los descendientes menores de 18 años de los cuales tenga obligación legal de proporcionar alimentos al momento de la muerte); pero junto con las mismas establece una serie de cir cunstancias accesorias propias del deudor alimentista qu e además han de satisfa cerse; así para que proceda la pensión alimenticia es necesario satisfacer el supuesto legal (artículo 1368 del C.C.), qu e exista la ausencia o imposibilidad de un pariente más próximo en grado (artículo 1369 del C.C.), qu e el deudor alimentista no tenga bienes (artículo 1370 del C.C.) y que se observe buena conducta (artículo 1371 del C.C.). El régimen de la pensión alimenticia, como se observa, es diferente del derecho de alimentos, aun cuando tienen algunos puntos en común, como en el caso de su determinación y aseguramiento (artículo 1372 del C.C.). 5. LA SUCESION INTESTAMENTARIA

El principio general determina que es procedente la sucesión intestamentaria cuando no hay testamento, o el que se otorgó es nulo o perdió su validez (artículo 1599, fracción 1, del C.C.), aun cuando la ley reconozca otras causas de aper

tura de la herencia legítima. Como se observa, el punto de referencia es el testamento, lo qu e lleva a concluir qu e el régimen de la herencia legítima es supletorio de la herencia testamen-

taria.


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Interesante resulta preguntarse por la determinación de la revocación heredi taria (el orden en la sucesión)_ Históricamente como se apuntaba en líneas ante

riores, la sucesión se modeló sobre la base de una copropiedad familiar, lo que explica que se organice en base al parentesco. Esta tradición se ve hoy legitimada por una política legislativa que considera que con ello se fortalecen lo s intereses de la familia, dándoles cierta cohesión, lo que se estima socialmente conveniente. La ley, sin embargo, fija límites a la familia lato sensu: pueden heredar en la línea colateral hasta el cuarto grado inclusive. La literatura jurídica (Ibarrola ) describe cuatro modos de suceder: in cap ita, in stirpes, por líneas y por troncalidad. La sucesión in capita opera cuando los llamados suceden en nombre propio, "por cabeza"; en la sucesión in stirpes los herederos concurren en representación de otro. La idea de representación ha sido especialmente combatida por parte de la doctrina mexicana (Ibarrola y Rojina VilIegas), ya que manifiestan que la estirpe, vgr., no representa al heredero incapaz, sino qu e lo substituye, por lo qu e debe hablarse de substitución legal. La sucesión por líneas divide el caudal hereditario en do s partes iguales: una para la línea paterna y la otra para la materna; finalmente la sucesión por troncalidad establece una distinción de lo s bienes: lo s de procedencia familiar y los adquiridos por el causante (Ibarrola). El modelo del llamamiento en la herencia legítima se rige por varios principios generales: a) Los parientes má s próximos excluyen a lo s más remotos (artículo 1604 de l C.C.); b) los parientes que se hallen en el mismo grado heredan por partes iguales (artículo 1605 de l C.C.), y c) el parentesco de afinidad no da derecho a heredar (artículo 1603 del C.C.). Necesario es puntualizar antes de exponer el orden de sucesión, la presencia del cónyuge y de la concubina, ya que representan una excepción clara al principio general anteriormente enunciado. En ambos casos el hecho que posean bienes tiene una especial incidencia en la constitución de su porción hereditaria (artículos 1624, 1628 Y 1635 in fine del C.C.); pero su concurrencia es clara cuando concurren con descendientes, ascendientes y hermanos del causante. La cónyuge por su parte puede Ilegar a excluir de la herencia a lo s parientes del de cujus: A falta de descendientes, ascendientes y hermanos de l cónyuge sucederá en todos los bienes (artículo 1629 del C.C.). La concubina por su parte también concurre a la herencia, pero en una situa-

ción notablemente inferior. El C.C. circunscribe el concepto de concubina a la mujer con quien el causante vivió como si fuera su marido durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o con la que tuvo hijos, siem-

pre que hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato (artícu

lo 1635 del C.C.). En consideración a su situación de concubina -obsérvese que sólo se habla de

la mujer con exclusión del h o m b r e - la le y disminuye sensiblemente su porción hereditaria y a falta de parientes comparte la herencia con el Estado (artículo 1635, fracción VI de l C.C.). Abstracción hecha de la fractura al principio de igualdad frente a la ley entre

el hombre y la mujer, la diferencia de tratamiento entre la cónyuge y la concubina lo juzgamos socialmente inconveniente.


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Primer

JORGE A. SANCHEZ-CORDERO DAVILA llamamiento

El primer llamamiento se hace en favor de los hijos y de l cónyuge, si no tiene bienes o teniéndolos que no igualen la porción de un hijo (artículo 1624 de l C.C.). Lo s hijos concurren a la herencia en forma mancomunada: la herencia se divide por partes iguales (artículo 1607 del C.C.). En este primer llamamiento opera el modo de suceder in stirpes: si quedasen hijos y descendientes de ulterior grado, los primeros heredarán por cabeza y los segundos por estirpes (artículo 1609 del C.C.), o bien, si sólo quedasen descen dientes de ulterior grado la herencia se divide por estirpes (artículo 1610 de l C.C.). Es decir la estirpe substituye al hijo heredero, y entre la estirpe se divide la porción hereditaria por partes iguales (artículo 1610 del C.C.). Segundo

llamamiento

A falta de descendientes y de cónyuge suceden el padre y la madre po r partes iguales (artículo 1615 de l C.C.). En este segundo llamamiento no opera en el modo de suceder in stirpes: si sólo hubiere padre o madre, el que viva sucederá al hijo en toda la herencia (artículo 1616 del C.C.); en otras palabras excluyen a los ascendientes de ulterior grado por línea paterna o materna según fuere el caso. Tercer

llamamiento

Al tercer llamamiento concurren lo s hermanos (artículo 1630 del C.C.) lo s medios hermanos (hijos del mismo padre o de la misma madre (artículo 1631 del C.C.), y los parientes más próximos dentro de l cuarto grado, sin distinción de línea (artículo 1634 del C.C.). En este llamamiento, a semejanza del primero, opera el modo de suceder in stirpes. Así, vgr., los hijos del hermano o medio hermano premuerto lo substituyen en su porción hereditaria (artículo 1632 de l C.C.). Cuarto

llamamiento

El artículo 1636 de l C.C. dispone que a falta de herederos llamados por la le y sucederá la beneficencia pública, que en el Distrito Federal se encuentra organi zada por la Secretaría de Salubridad y Asistencia (artículo 39, fracción 11, LOAPF).

Se ha controvertido si el Estado es o no heredero (Ibarrola). Nuestra opinión es que el llamamiento al Estado (a través de la beneficencia pública) es un llama miento sucesorio y su título es de heredero. La función del Estado como heredero es doble: po r una parte lo s bienes de l causante por conducto de l Estado revierten a la comunidad y por la otra aseguran la continuidad en el patrimonio

del causante.


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6. DISPOSICIONES COMUNES DE LAS SUCESIONES TESTAMENTARIAS E INTESTAMENTARIAS A. La aceptación

y

repudiación de

la

herencia

La aceptación de la herencia es el acto por virtud del cual la persona a cuyo favor se ha deferido una herencia por testamento o ab intestato hace constar la resolución de tomar la cualidad de heredero (Escriche). Es por su naturaleza unilateral, voluntaria y libre. La repudiación consiste en la declaración de voluntad de l llamado a una herenci a de no ser heredero y de no adquirir por ende los bienes hereditarios. Po r su naturaleza es un acto abdicativo; no hay renuncia, sino voluntad de no adquirir (Diez Picaza). Tienen capacidad para aceptar o repudiar la herencia todos los que tienen la libre disposició n de sus bienes (artículo 1653 del C.C.), es decir, como principio general todos aquellos que tienen capacidad de ejercicio. El C.C. posteriormente dispone una serie de casos particulares y así la herenci a dejada a los menores es aceptada por su s tutores, quienes pueden repudiarla con autorización judicial, previa audiencia de l Ministerio Público (artículo 1654 del C.C.). Los legitimados para aceptar o repudiar la herencia son las personas a quienes les ha sido dejada. Pueden, sin embargo, aceptarla lo s acreedores anteriores a la repudiación, subrogándose en los derechos del llamado y sólo les aprovecha hasta por el pago de los créditos (artículo 1674 del C.C.). Para hacer actual este derecho los acreedores gozan de la interpellatio in jure: requerir judicialmente al llamado para que man ifieste si acepta o repudia. El juez le fijará hasta un mes para que haga su declaración; transcurrido dicho plazo si no lo ha expresado se tiene por aceptada (artícl..lo 1669 del C.C.). Se ha tratado de explicar esta facultad de los acreedores como un supuesto de la acción pauliana (Borja Soriano). Otra parte de la doctrina se separa de la solución apuntada (Diez Picaza). En efecto, esta última postura manifiesta que si bien por la repudiación deja el deudor de adquirir bienes con que pagan, pudiendo hacerlo, no constituye un auténtico fraude ~ y  por hipótesis la acción pauliana

presupone f r a u d e ~  en perjuicio de su s acreedores. El fraude exige que el deudor realmente se desprenda o transmita bienes o derechos que le pertenezcan o que

de cualquier modo disminuya su patrimonio de tal suerte que, de ellos resulte su insolvencia. También se distingue de la acción oblícua o subrogatoria, ya que en esta última se substituyen en la persona de l deudor y ejercitan derechos que le son propios y que éste no había ejercitado, en tanto en el caso que nos ocupa, al repudiar, el deudor ha agotado ya su jus delationis. Lo cierto es que esta facultad se explica dentro de los mecanismos que tienden a establecer un control en la gestión de los bienes del deudor para evitar el riesgo de su insolvencia. La repudiación puede causar perjuicio a lo s acreedores y la ley protege su interés legítimo contra los actos de su deudor que ha podido adquirir bienes para pagar y no lo ha hecho.


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JORGE A. SANCHEZ-CORDERO DAVILA La aceptación puede ser expresa

o tácita (artículo 1656 de l C.C.), siendo esta última la má s frecuente. La repudiación sólo puede se r expresa (artículo 1661 de l C.C.). Varios son lo s presupuestos que tienen que satisfacer la aceptación de la he  rencia: qu e haya fallecido el causante (artículo 1665 del C.C.); que sea llamado el aceptante; que acepte lisa y llanamente. No se admite que se haga con alguna modalidad. La aceptación recae sobre el objeto entero de la delación (Diez Picaza). La consecuencia inmediata de la aceptación

es qu e lo s efectos se producen retroactivamente a la fecha de fallecimiento del causante (artículo 1660 de l C.C.), impidiendo con ello toda solución de continuidad. Sin so n varios lo que acepten constituyen una comunidad hereditaria.

Los efectos principales de la aceptación son, por una parte, su definitividad, qu e comparte con la repudiación: una vez hechas so n irrevocables (artículo 1670 del C.C.), y, por la otra, que esto nunca produce confusión entre los bienes de l causante y los de l aceptante, lo qu e se conoce como beneficio de inventario. El beneficio de inventario es una limitación de la responsabilidad del aceptante al valor de la herencia. Son dos ideas básicas que gobiernan el beneficio de inventario: En primer término, el aceptante no queda obligado sino hasta donde alcancen los bienes de la herencia (artículo 1284 del C.C.). Es necesario puntualizar que el heredero lo es también de las deudas, no únicamente de lo s bienes, como pudiera parecer Y qu e al efecto la le y lo faculta a excluir sus bienes personales a través de la noción de l patrimonio separado.

En segundo término, de lo expuesto se concluye que la herencia es patrimonio del heredero y éste es su titular; pero no se confunde con su patrimonio general (artículo 1678 del C.C.), sino constituye un patrimonio separado. Esta noción de patrimonio separado debe entenderse como un conjunto de relaciones jurídi-

cas de carácter económico que goza de un régimen especial de gestión, adminis tración, liquidación y responsabilidad (Diez Picaza). B. El

albacea

Mucho se ha discutido en la doctrina la naturaleza jurídica de l albacea (vgr., si

es o no mandatario, etcétera). Lo cierto es que es un cargo in tu itu personae, es decir, presupone tanto una relación de confianza con el testador o lo s herederos, como una gestión de intereses qu e no necesariamente son propios. De estas dos ideas básicas el legislador establece la capacidad para ser albacea: qu e esté en una situación que permita desempeñar el cargo con probidad y objetividad (n o pueden ser albaceas quienes hayan sido condenados por delitos contra la propiedad, artículo 1680, fracción I1I, del C.C.). Lo anterior también deriva en que el cargo se determine por el interés mayoritario y no por el número de personas interesádas (artículos 1682

y 1683 del C.C.). El albacea puede se r especial o universal (artículo 1691 del C.C.), distinción


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que se hace con base a la amplitud de funciones. Así el especial tiene el encargo de ejecutar actos específicos (artículos 1701 y 1703 de l C.C.), en tanto el universal

tiene a su cargo la administración de la herencia (liquidar, partir, entregar la herencia, etcétera). También lo s albaceas pueden se r sucesivos (artículo 1692 de l C.C.) o mancomunados (artículo 1693 del C.C.). La constitución del albaceazgo proviene de un acto jurídico que tiene las siguientes notas distintivas:

a. Puede ser unilateral o colectivo. En efecto, puede ser designado por el testador (artículo 1682 de l C.C.), o bien, por una junta de herederos (artículo 1682 de l C.C. y 80 5 de l C.P. C.). b. Es recepticio. El albacea debe aceptar el cargo (artículo 1695 del C.C.), ya qu e éste

voluntario

bien puede excusarse con

justa

En este último

o o sin caso se leessanciona privándolo de lo que le hubiere dejado causa. el testador (artículo 1696 de l C.C.). Al aceptar debe caucionar su manejo salvo qu e se a heredero y su porción hereditaria fuere suficiente, o bien, que los herederos le hayan dispensado de otorgarla (artículo 1709 y 1710 del C.C.). El monto de la garantía se determina en función de la cuantía y productividad de los bienes hereditarios (artículo 1708 del C.C.). Conforme a la práctica se acostumbra discemirles su cargo, aunque no existe precepto legal expreso. El albaceazgo tiene atribuidas facultades y obligaciones qu e se ejercitan y cumplen en un intervalo determinado.

a) Facultades y obligaciones

de l

albacea

Las facultades del albacea pueden bien ser dispuestas por el testador o los herederos, quienes tiene como límite el orden público; el C.C. establece una serie de facultades y obligaciones relativas al cargo, mismas que representan el marco legal de su ejercicio. El albacea tiene la representación legal de la sucesión; esta afirmación emper o, pudiera sugerir que la sucesión tiene personalidad jurídica, lo que no es el caso (artículo 25 del C.C., a contrario sensu). El albacea es quien debe deducir todas

las acciones que perteneciesen al causante y tiene la facultad de defender en juicio y fuera de él, tanto la herencia como la validez del testamento, actos que también son obligatorios para él (artículo 1706 de l C.C.). En suma, la defensa de la herenci a es atribución de l albacea y con ello el ejercicio de los recursos correspondientes, inclusive el de garantías (Tesis 33, Jurisprudencia). El albacea tiene la facultad de realizar toda clase de actos de conservación y de administración. Así puede dar en arrendamiento lo s bienes hereditarios por

un plazo no mayor de un año (artículo 1721 del C.C.). Puede realizar también actos de disposición o comprometer los bienes hereditarios si cuenta previamente con el consentimiento de los herederos (artículos 1718, 1719, 1720 Y 1765 de l C.C.). La obligación básica del albacea es el de l desempeño personal del cargo (artículo 1695 de l C.C.). La obligatoriedad de l desempeño proviene de que los


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poderes atribuidos al albacea so n funcionales, no dependen de su arbitrio: su

incumplimento deriva en una responsabilidad. Po r es o el cargo no es delegable.

b) Ejercicio del cargo La función esencial del albacea es la administración de la herencia, misma que deberá ser concluida por el albacea en un año contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios qu e se promoviesen sobre la validez o nulidad de l testamento (artículo 1737 del C.C.). Sólo por causa justificada se le puede prorrogar su cargo por otro año más (artículo 1738 del C.C.). Po r el desempeño de su cargo el albacea debe percibir una retribución y el C.C. fija un mínimo legal (artículo 1741 del C.C.), que puede perder si se le revoca el cargo con causa justificada (artículo 1748 del C.C. a contrario sensu). La facultad de administrar la herencia tiene su correlativa obligación: la de

rendir cuentas. Estas pueden ser de dos clases: anual y general de albaceazgo. Esta obligación pasa incluso a sus herederos (artículo 1723 del C.C.) y no puede

ser dispensada, ni por el propio testador (artículo 1724 del C.C.). El cargo de albacea acaba entre otras causas por el término natural del encargo, por remoción, por revocación, etcétera (artículo 1745 del C.C.). Cuando expira el plazo de su ejercicio, el juez puede declarar de plano por terminado el desempeño de determinado albacea; por el contrario si trata de remoción que obedece a faltas en el desempeño del cargo precisa de un procedimiento judicial en el cual puede ser oído el interesado. Sin embargo, en tanto no se compruebe que por declaración judicial expresa ha dejado su encargo un albacea, ninguna autoridad puede desconocer su carácter (Tesis 34 , jurisprudencia).

c. La partición El problema de la partición se presenta cuando hay dos o más herederos. Los herederos, cualquiera que sea el título de su llamamiento (legítimo o testamentario) forman una comunidad hereditaria (communio incidens). Todo heredero tiene la plena titularidad de su derecho y puede disponer del mismo (artículo

1289 del C.C.); es evidente por otra parte que no puede disponer de las cosas que forman la sucesión por sí solo; pero resulta igualmente evidente que lo s herederos en conjunto sí lo pueden hacer.

El C.C. establece además un derecho del tanto en beneficio de lo s demás coherederos, si uno de ellos quiere vender a un extraño su derecho hereditario (artículo 1292 de l C.C.). Esta comunidad hereditaria es de carácter transitorio: a ningún coheredero se le puede obligar a permanecer en la indivisión de lo s bienes ni aun por prevención expresa del testador (artículo 1768 del C.C.). Po r eso se establecen reglas específicas para la partición. La partición es el acto jurídico que extingue el estado de indivisión y de comunidad hereditaria, atribuyendo a cada uno de los coherederos bienes y derechos singulares. El efecto principal de la partición, precisamente es el de fijar la http://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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porción de bienes hereditarios que corresponde a cada uno de los herederos (ar-

tículo 1779 del C.C.), es decir, fija con certeza la situación de cada coheredero.

Se ha discutido en doctrina si la partición es de naturaleza traslativa o declarativa. La doctrina mexicana con razón se inclina por la segunda (Rojina Villegas), ya qu e el C.C. preceptúa qu e el heredero recibe los bienes directamente del causante y la partición se retrae al momento de su fallecimiento (artículo 1660 del

C.C.). Sin embargo, al fijar la partición, la porción a cada heredero es también atributiva de la propiedad exclusiva de los bienes hereditarios (Ibarrola); termina con la comunidad hereditaria, para determinar la cotitularidad de los herederos en

bienes específicos. En suma el C.C. determina la naturaleza de la partición no solamente como declarativa, sino también como atributiva. La participación puede se r judicial o extrajudicial. La judicial es la qu e es hecha por el juez ante la omisión de la voluntad del testador al respecto o del acuerdo de los herederos. Existen, sin embargo, algunas normas que establecen mecanismos de solución a situaciones concretas. Así si hubiere una negociación

que forma una unidad agrícola, industrial o comercial y entre los herederos hay

agricultores, industriales o comerciantes a ellos se aplicará la negociación, siempre que puedan entregar en dinero a los otros coherederos la parte qu e les corresponda (artículo 1772 del C.C.). Particularmente importante es la intervención judicial cuando hay menores de edad (artículo 1776 del C.C.). La extrajudicial puede se r hecha por el mismo testador (artículo 1771 del C.C.), o bien, por acuerdo unánime de los herederos (artículo 1776 del C.C.). Si hubiese menores los acuerdos se denunciarán al juez, quien, tomando el parecer del Ministerio Público, dará su aprobación (artículo 1776 in fine del C.C.). La partición presupone la determinación del activo neto de la herencia. Para ello es necesario formar el inventario de lo s bienes y tasarlos así como liquidar las deudas (artículos 1754, 1757 y 1759 del C.C.). Es el albacea el obligado a formar el inventario (artículo 1750 del C.C.), el cual no requiere de mayor formalidad salvo cuando existan herederos menores de edad o tuvieren interés instituciones de asistencia privada (artículo 817 de l C.P.C.), en cuyo caso deberá practicarse por actuario o por notario público. Concluido y aprobado el inventario, el albacea debe liquidar la herencia. Es necesario, por lo tanto, pagar las deudas de la herencia procediéndose al pago de las mortuorias (artículo 1754 Y 1755 del C.C.), de los gastos de rigurosa conservación y administración y lo s créditos alimenticios (artículo 1757 del C.C.) y de las hereditarias (artículo 1760 de l C.C.). En estas últimas deberá observarse el grado de preferencia de los acreedores. Concluido lo anterior se obtiene el activo neto de la herencia y se procede a la división de los bienes para se r adjudicados. Los efectos principales de la partición son la extinción de la comunidad hereditaria y la transformación del derecho hereditario en una titularidad concreta sobre bienes determinados (Diez Picazo). En los efectos de la partición se percibe con mayor claridad el carácter atributivo de la partición con motivo de l saneamiento para el caso de evicción. Cuando por causas anteriores a la partición alguno de los herederos fuere privado http://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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de todo o de parte de su haber, lo s otros coherederos están obligados a indemni·

zarle de esa pérdida en proporción a lo s derechos hereditarios (artículo 1780 de l C.C.). La hipótesis de la evicción no determina la ineficacia de la partición sino el nacimiento de una obligación de indemnización a cargo de los coherederos. Esta obligación es recíproca y mancomunada; de ah í que la insolvencia de u no de lo s coherederos se reparte entre los demás, incluso el que perdió su parte (artículo 1782 de l C.C.).

El régimen legal de la rescisión y la nulidad de las particiones es el que esta· blece la teoría general del contrato (artículo 1788 del C.C.).

IV. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 1. LA NOCION DE OBLlGACION A. Ideas preliminares

La noción de obligación es una de las nociones fundamentales de l derecho civil. Antes de precisarla, quisiéramos determinar su contexto. Lo s derechos se dividen en derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. El

derecho civil estudia cierta clase de derechos extrapatrimoniales como la capaci· dad de las personas: pero también se dedica al estudio de lo s patrimoniales, es decir, aquellos que tienen un carácter económico y pecuniario. Lo s derechos pa· trimoniales se dividen en dos categorías: los derechos personales y lo s derechos

reales; estos últimos son objeto de análisis en el capítulo relativo al derecho de bienes. Por su parte los derechos personales se pueden conceptuar por exclusión: son aquellos derechos patrimoniales que no son derechos reales. Los derechos personales son todos aquellos que provienen de los actos y hechos jurídicos que no dan origen a derechos reales. Lo s derechos personales también adoptan el tér·

mino de obligación lato sensu.

Es así como llegamos a la noción de obligación strictus sensu; ésta es la contra· partida en el patrimonio de una persona de un derechos personal que existe en el patrimonio de otra. La obligación es pues un vínculo jurídico existente entre dos personas. La obligación es una situación bipolar donde la terminal activa es el acreedor

y la pasiva el deudor. En virtud de este vínculo el deudor está obligado a realizar una prestación en favor de su acreedor, y el acreedor puede exigirle coactivamcn· te el cumplimiento de esa prestación. En este orden de ideas, la doctrina alemana ha distinguido do s elementos básicos en la obligación: el deber o schuld y la res· ponsabilidad o haftung, esta tesis conduce a una concepción dualista de la obligación, que se opone a la concepción monista, es más simple y ha sido sostenida p o r


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la teoría clásica. La distinción entre e! deber (schuld) y la responsabilidad (haftung) en alguna forma responde a la distinción en el derecho romano entre el debitum y la obligatio, si bien esta distinción obedecía a razones procesales. En suma, la deuda (debitum o schuld) implica el deber de realizar una prestación, en tanto la responsabilidad (obligatio o haftung) implica e! poder coactivo de! acreedor; e! acreedor tiene a su disposición la fuerza coactiva del Estado para obligar forzadamente al deudor a realizar su prestación y dar en esa forma satisfacción a sus intereses. Todo ello no s conduce a la siguiente noción de obligación: Es la relación jurídica existente especialmente entre do s personas, en virtud de! cual una persona debe realizar en beneficio de otra un a prestación (Carbonnier). Esta definición dualista de la obligación -integrada por la schuld y la haftungplantea el problema de existencia de la obligación natural o imperfecta, que es e!

desprovista es decir, que carece de la poside sanción, una obligación bilidad de exigir coactivamente e! cumplimiento de suacreedor prestación al deudor. El derecho moderno ha venido identificando las obligaciones imperfectas en las obligaciones morales o de conciencia. Por ello el ordenamiento jurídico considera como actos válidos aquellos que se realizan con la idea de satisfacer ese deber moral o de conciencia. El C.C. en su artículo 1894 admite la obligación imperfecta al impedir la repetición a quien reclame la devolución de lo indebidamente pagado.

B. Clasificación de obligaciones

En este lugar quisiéramos destacar algunas de las diversas clases de obligaciones que se han formulado.

a) Obligaciones de dar, de hacer y de no hacer El C.C. le atribuye a esta clasificación una importancia capital, ya que sobre ella modela el efecto de las obligaciones.

a.l.) Obligaciones de dar

Las diversas posibilidades de la obligación de da r se contienen en el artículo 2011 del C.C.: la traslación de dominio de cosa cierta y determinada, la enajenación temporal de uso o goce de cosa cierta y determinada, la restitución de cosa ajena, y el pago de la cosa debida. La obligación de dar participa Íntimamente de la idea de entrega, que consiste en poner a una persona en posesión de una cosa. El C.C. distingue entre entre ga real, jurídica o virtual (artículo 2284, 2858 y 2859 del C.C.). La obligación de dar tiene una función traslativa: en nuestro derecho en las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas la traslación de la propiedad se


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verifica entre los contratantes por mero efecto del contrato, sin dependencia de tradición ya se a natural o simbólica. Es necesario, empero, tener siempre presente las disposiciones del Registro Público de la Propiedad. Esta remisión al sistema registral tiene por objeto determinar la preferencia de los derechos reales en fun ción de la prioridad de su inscripción en el Registro Público, cualquiera que sea la idea de su constitución (artículo 3013 del e.e.). La prelación se determina por la fecha y el número ordinal de ingreso que corresponda al presentar para su ins cripción al registro, el documento en que se consigne el derecho real respectivo,

e.e.);

a la prioridad registral con las reformas recientes al Re gistro, se le di o una mayor consistencia con el mecanismo del certificado con grado de prelación (artículo 3016 del e.e.). Se estableció la prioridad desde el momento en que es inminente el otorgamiento de un acto de disposición (decla ración, reconocimiento, adquisición, transmisión, modificación, limitación, gra (artículo 3015 del

vámenes o extinción de la propiedad o posesión de bienes raíces, o cualquier de recho real sobre los mismos). La idea central es la seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario, que se traduce en la introducción de mecanismos que fortalecen la seriedad de las partes en la propalación de los actos de disposición. Finalmente es de destacarse que la función traslativa en las obligaciones de dar, de cosas determinables, se subordina al hecho de qu e éstas se hagan ciertas y determinadas, con conocimiento del acreedor (artículo 2015 del e.e.).

no

a.2.) Obligaciones de hacer y de

hacer

Las obligaciones de no hacer hacen referencia a una actividad del deudor dife rente del dar, y admiten dentro de su régimen la noción de fungibilidad. Es fun gible la obligación de hacer cuando la prestación puede ser satisfecha por cual quier persona, es decir, cuando es indiferente la persona que los ejecuta. Pero también la obligación de hacer puede ser infungible cuando se haya establecida la obligación intuitu personae. Dentro de ia obligación de hacer se ha distinguido también su contenido que consiste en una simple actividad (obligación de medios) o en la obtención de un resultado (obligación de resultado). Esta clasificación fue propuesta po r Demo-

gue y sistematizada por Frossard, en materia de responsabilidad: si el deudor tie ne a su cargo una obligación de medios debe conducirse como un buen padre de familia, es decir, responde exclusivamente de su culpa; por el contrario, si tiene a su cargo una obligación de resultados, incurre en responsabilidad por el solo hecho de su incumplimiento, independiente de la diligencia observada. La distin ción de las obligaciones de medios y de resultados traduce la distinción que se observa en los regímenes de la responsabilidad subjetiva y objetiva: para precisar si la culpa es una condición determinante de la responsabilidad, el juez debe ana lizar el contenido de la obligación del deudor. En suma, esta clasificación permite obtener una evidente seguridad jurídica en toda solución a los problemas de responsabilidad (Frossard).


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c. Fuentes de las obligaciones Como todas las nociones fundamentales del derecho, la noción de obligación, participa de las concepciones generales que constituyen la base del sistemajurídico . Las ideas actuales no son más que la síntesis de los conflictos de diversas posturas sobre el concepto, el fundamento y los lmes del derecho, de la evaluación

de las ideas en el pasado y las tendencias actuales (Marty et Raynaud). La exposición del simple análisis de la técnica jurídica es pobre si no se describe también el contexto; esto es particularmente válido en el derecho de las obligaciones. As í se puede afirmar qu e la concepción clásica subjetiva se distingue de la concepción moderna objetiva. La concepción clásica subjetiva se encuentra en los códigos civiles decimonónicos; se inspira en las doctrinas liberales sosteni das fundamentalmente por Locke y Rousseau, y se explica como una reacción al absolutismo del Estado. Es ta concep ción sostiene la preeminencia del contrato como fuente de obligaciones, ya que el contrato es el acto jurídico que supone una autolimitación de la libertad por los sujetos del derecho: la libertad abstracta es el postulado fundamental de esta concepción. La concepción objetiva, por lo contrario, pertenece a la doctrina intervencionista moderna. En esta concepción el contrato tiende a perder su privilegio a favo r de la ley imperativa (vgr., la Ley del Consumidor) cuando se constata la insuficiencia de las restricciones voluntarias del uso de la libertad. El estudio que se debe realizar consiste en describir en qué línea de pensamiento se sitúa nuestro ordenamiento civil y ello en dos planos diferentes, conforme a la estructura del C.C. actual: las fuentes de las obligaciones y los efectos

de éstas. El C.C. admite como fuente general al contrato, y como fuentes particulares la declaración unilateral de voluntad, el enriquecimiento ilegítimo, la gestión de negocios, las obligaciones qu e nacen de actos ilícitos y el riesgo profesional. La preeminencia del contrato en la estructura actual del C.C. es evidente, y que corresponde al impulso individualista existente en el momento de su elaboración. Expondremos por lo tanto a continuación la teoría general del contrato.

2. LA TEORIA GENERAL DEL CONTRATO A.

Introducción

La literatura jurídica mexicana ha venido distinguiendo entre hecho y acto ju -

rídico (Ortiz Urquidi), haciendo omisión del concepto de negocio jurídico. Esta noción ha sido propia de la literatura alemana e italiana. Así, la literatura mexicana distingue sólo entre acto y hecho jurídico, en tanto la literatura alemana lo hace entre negocio y hecho jurídico. Debemos pues precisar estos conceptos a efecto de percibir el alcance de las diferencias.


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III

Lo esencial en el negocio jurídico es la voluntad de sus autores; estos regulan sus propios intereses, establecen una norma de conducta vinculante para su satisfacción (Diez Picaso). Las características son su historicidad, su abstracción y su

instrumentalidad: la teoría de l negocio jurídico surge a principios del siglo XI X

dentro de una línea de pensamiento dominado por su racionalismo y su abstracción. A través de este concepto se trata de explicar en forma unitaria, los hechos o supuestos en los cuales el papel de la voluntad individual es relevante y en cier-

ta medida condiciona y determina los efectos jurídicos que actos de l hombre han de producir. La existencia de la noción de negocio jurídico es meramente conceptual y significa un punto de referencia, que permite la explicación de una serie

de problemas y en el que se postulan determinados criterios para su solución. En suma, la voluntad es el elemento determinante del negocio jurídico. En opinión de Ortiz Urquidi, ésta interviene tanto en la realización de l acontecimiento como en la producción de consecuencias jurídicas. Respecto a esta última afirmación es necesario precisar que los efectos jurídicos se producen siempre ex tege, es decir, la voluntad por sí sola no es capaz de generar efectos jurídicos, sino que es el ordenamiento jurídico el qu e los crea. El acto jurídico se ha definido como una manifestación exterior de voluntad qu e se hace con el fin de crear, transmitir, modificar o extinguir una obligación o un derecho y que producen el efecto deseado por su autor, porque el derecho sanciona esta voluntad (Borja Soriano). El concepto de acto jurídico que se toma como referencia en la teoría general del negocio jurídico es, sin embargo, diverso al expuesto. Si bien considera la intervención de la voluntad, las consencuencias jurídicas están ya predeterminadas por la le y (vgr. homicidio intencional). Así se ha querido distinguir entre negocio jurídico y acto jurídico (Ortiz Urquidi). Si bien en ambos conceptos interviene la voluntad de los autores, en el negocio jurídico los autores tienen la posibilidad de optar por la consecuencia jurídica que mejor satisfaga sus intereses; en tanto qu e en el acto jurídico no existe esa posibilidad; es el ordenamiento jurídico el que predetermina las consecuencias jurídicas ante la realización de determinados supuestos (vgr. el matrimonio). Finalmente en el hecho jurídico no participa en ninguna circunstancia la voluntad (vgr. el nacimiento). En suma, las anteriores ideas postulan la distinción entre tres nociones: negocio jurídico, acto jurídico y hecho jurídico. El desarrollo de las al1teriores ideas, en nuestra opinión, no describe satisfactoriamente nuestro derecho positivo. La técnica empleada por el legislador de 1928, equivocada o no, parte de un supuesto diverso: la estructura de la teoría general de l contrato como derecho común de l acto jurídico. Ello nos lleva a concluir que el legislador de 1928 consideró exclusivamente la noción del acto jurí dico, como lo sostiene la mayoría de los códigos civiles de origen romano-francés. La noción de acto jurídico, y dentro de el la el contrato, es utilizado por nuestro

legislador para normar los problemas básicos que plantea la adopción del princi pio de la autonomía de la voluntad y que determina el modelo de l sistema jurí dico (Farjat).

La noción de acto jurídico sin embargo, tiene una significación diversa: es


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un acto de voluntad realizado para producir ciertos efectos de derecho (Marty et Raynaud) entre los que se encuentran la creación, transmisión, modificación

o extinción de obligaciones y derechos. Los efectos se producen porque el ordenamiento jurídico sanciona ese acto de voluntad.

ex

lege, es decir,

En conclusión, la teoría del negocio jurídico si bien es racionalmente aceptable, no corresponde a la empleada por el legislador. Este norma la teoría general del contrato como piedra angular del acto jurídico, cuya significación es diversa a la sostenida p or la teoría general de! negocio jurídico. Congruentes con lo a n ~ e rior, preferimos exponer la teoría general de! contrato, por se r la que adopta nuestro legislador. Para ello precisaremos algunas notas distintivas del acto jurídico.

El acto jurídico se caracteriza por su consecuencia, que es la producción de efectos de derecho; es un mecanismo a la vez diverso y uniforme (Carbonnier); diverso en e! sentido que admite múltiples combinaciones de la voluntad, de ta l suerte que da origen a diversas clases de actos jurídicos y uniforme porque su principio informador es siempre la voluntad. Conforme a lo anterior puede distinguirse entre acto jurídico unilateral y bilateral. El acto jurídico unilateral es la manifestación exterior de voluntad y medio de la cual una persona unilateralmente crea efectos de derecho al sancio

nar el derecho esa voluntad. El sistema legal le da fuerza obligatoria a la voluntad unilateral, pero no la sujeta a un régimen jurídico uniforme. El C.C. traspone e! régimen general de la teoría general de! contrato (artículo 1859 de! C.C.), que es el derecho común del acto jurídico a los actos jurídicos unilaterales ya existen

tes, salvo aquellas disposiciones que se opongan a la naturaleza de éstos o a dis posiciones legales sobre las mismas. El acto jurídico bilateral o convenio lato sensu es e! acuerdo de dos o má s vo luntades que crea, transmite, modifica o extingue derechos y obligaciones, fun dándose en una regla de derecho (artículo 1792 de! C.C.). Conforme a la distin ción que hace el C.C. los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman e! nombre de contratos (artículo 1793 C.C.) y por exclusión los que modifican o extinguen obligaciones toman e! nombre de convenios stricto

sen su. La técnica empleada por el legislador de 1928, a semejanza de! e.C.F., es es tructurar la teoría general del contrato, dándole a este régimen una vocación de generalidad. Esta técnica se aparta de la empleada por e! B.G.B. Y algunos códi gos civiles de las entidades federativas de la República mexicana (vgr. e! c . e . de Morelos). En conclusión el c . e . organiza una teoría general del contrato y n o del acto jurídico (o si se quiere del negocio jurídico, empleando la terminología ale mana). Mucho se ha discutido el método empleado (Rojina Villegas). Pudiera pa recer má s científica la elaboración de la teoría general de l acto jurídico donde se explicarán nociones como representación, condición, término, etcétera. Sin em bargo, es necesario subrayar que los regímenes de los actos jurídicos no contractuales so n de tal forma diferentes entre ellos que las reglas particulares difícil mente se pueden expresar en forma general. La teoría general del contrato tiene


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el suficiente grado de abstracción para poder constituir el derecho común de los actos jurídicos.

Es indispensable inicialmente, exponer los principios y caracteres esenciales qu e permitan precisar la noción de contrato. Posteriormente se desarrollará el análisis de la formación y la nulidad del contrato. B. Clasificación de los contratos Las variedades de los contratos los describe el Código civil destacándolos por parejas. a) Contratos unilaterales y bilaterales (art{culos 1835 y 1836 del C.C.) Esta clasificación atiende al objeto de los contratos.

El contrato unilateral (artículo 1835 del C.C.) crea obligaciones exclusivamente respecto de una de las partes (vgr., la donación, artículo 2332 del C.C.). El contrato bilateral por lo contrario crea obligaciones recíprocas para las partes; cada parte es a la vez acreedora y deudora de la otra. Lo que caracteriza al contrato bilateral o sinalagmático es la correlación, la interdependencia de las prestaciones. Co n base a lo anterior se ha intentado introducir la noción de contrato sinalagmático imperfecto, es decir aquel qu e nace unilateral y por circunstancias particulares se convierte en bilateral. Se ha desechado esta noción, ya que la creación de obligaciones, que podrían determinar al contrato unilateral como bilateral, provienen de un hecho exterior y posterior a la celebración del contrato. En esa forma se yuxtaponen a la relación jurídica original. No hay pues, correlación entre las prestaciones y por lo tanto no es sinalagmática. Una diferenciación práctica de esta distinción se encuentra en materia de incumplimiento (artículo 1949 del C.C.) y de riesgos, como se podrá apreciar má s adelante. b) Contratos onerosos y gratuitos Esta clasificación atiende también al objeto de los contratos.

Es oneroso (artículo 1837 de l C.C.) el contrato en el que las partes estipulan provechos y gravámenes recíprocos, y gratuito aquel en qu e el provecho es solamente de una de las partes (artículo 1837 de l C.C.). El prototipo del contrato oneroso es la compraventa, el de l gratuito, la donación. Dentro de los cont,ptos onerosos se distinguen, el contrato conmutativo y el aleatorio. Es conmutativo el contrato cuando las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde que se celebra el contrato, de ta l suerte que se puede apreciar inmediatamente el beneficio o la pérdida (artículo 1838 de l C.C.). Es

aleatorio cuando la prestación de una de las partes, ya se a en su existencia o en su extensión, depende de un alea, es decir de un hecho incierto: Es imposible al

momento de la celebración de l contrato evaluar esta prestación.


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C.


Balance de

la

teoría general del contrato

balance de la teoría de! contrato esta ligada a la exposición del principio de la autonomía de la voluntad. En cuanto a la formación del contrato e! indiviEl

duo goza de una doble libertad: contratar o no, y en caso de hacerlo establecer e! contenido de! contrato; a este último aspecto se le da e! nombre de libertad contractual. La libertad contractual tiene como límite el orden público, pero éste es siempre de excepción, conforme al axioma liberal: todo lo qu e no esté prohibido,

está permitido (Carbonnier).

La forma de la libertad contractual tiene su quintaesencia en el consensualism o (artículo 1832 del C.C.). El acuerdo de voluntades es suficiente para la formación de una relación jurídica, sin necesidad de qu e se exprese en una forma determinada. Un a vez formulado el contrato, los contratantes pueden desligarse de él por mutuo acuerdo; esta forma representa e! complemento necesario de la libertad contractual. La autonomía de la voluntad pretende el primado de la persona sobre la sociedad, y tuvo como objetivo principal la reivindicación del individuo frente al absolutismo del Estado. Sobre este principio descansa la libertad contractual y su coro lario que es la fuerza ejecutoria de l contrato. La fuerza ejecutoria del contrato

(artículo 1796 del C.C.), sin embargo, está concebida en una sociedad estable, como lo era la sociedad europea de l siglo XIX. Llevada a sus últimos extremos ha sido hoy en día una fuente constante de injusticias. A la teoría de la autonomía de la voluntad se le han formulado críticas por su individualismo exacerbado y

por la falta de reconocimiento de la función de la sociedad. En conclusión, el principio de la libertad contractual ha terminado por ser un dogma intangible y ha servido para justificar toda clase de operaciones abusivas y exorbitantes. Con ello se rompió el contrapeso necesario que mantenía el equilibrio entre los intereses de los sujetos de derecho, que imponía un mínimo de igualdad de oportunidades entre ellos. Los aspectos contemporáneos de la desigualdad de las partes se combina con la uniformidad de los contratos, lo que hace nacer una nueva forma de relacione s contractuales. Para citar solamente las desigualdades contractuales, más importantes, basta

solamente mencionar la existente entre patrones y empleados, que se intenta corregir a través de la negociación colectiva. Pero también se hace evidente esta desigualdad entre productores y distribuidores, a través de lo s contratos de inte gración y en la década de los años setenta la desigualdad entre productores y distribuidores por una parte y consumidores por la otra. La inferioridad de l con

sumidor en las relaciones contractuales y la necesidad de protegerlo en forma es- pecífica, han sido admitidas de manera general, tanto en México como en otros

muchos países. La uniformidad de los contratos es la otra causa que ha modelado una nueva forma de relaciones contractuales. La uniformidad se expresa generalmente en contratos-tipo que constituyen frecuentemente el contenido de contratos de http://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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Los contratos tipo tienden a substituir las disposiciones

adhesión (Ghestin).

supletorias de! C.C. En es a forma quien confecciona lo s contratos-tipo ejerce un

poder reglamentario de hecho. Más aún, u n vendedor profesional puede estable cer de antemano un cierto número de estipulaciones, que va a aplicar, de manera general, a todos los contratos individuales que concluirá posteriormente con sus clientes. Es lo que se conoce como condiciones generales de contratación. Las

más frecuentes son las condiciones generales de venta, pero también se observa su existencia en materia de revisión, etcétera.

Finalmente tenemos e! contrato de adhesión. Estos se han definido (artículo

5 LPC) como la adhesión a u n contrato-tipo, redactado unilateralmente por un a de las partes y a la cual la otra se adhiere sin posibilidad real de modificarlo (Ghestin). El contrato de adhesión presupone u na desigualdad de hecho de las partes contratantes, aunque ello n o necesariamente sea consecuencia de un mono polio o bien de un poder económico considerable. Aun así, la redacción unilateral ha sido una fuente constante de abusos. Por ello se ha pensado en limitar la estipulación de algunas cláusulas que se consideran abusivas o bien sujetarlas a

un control judicial. Ante estos problemas que plantea e! principio de la autonomía de la voluntad

se han propuesto varias soluciones. Se ha pensado en hacer derivar la fuerza obligatoria de lo s contratos, no ya de la voluntad del deudor, sino de l medio social (Tancelin). El acuerdo de voluntades constituye un medio social y es la sociedad la que atribuye a este acuerdo de voluntades determinadas consecuen cias. Otros (Ghestin) han postulado e! primado de! derecho objetivo sobre e! subjetivo: la libertad es una aspiración del individuo, que debe hacerlo respon sable, n o contraponerlo a la sociedad. Es en la comunidad y en función de la misma en donde se desarrollan las situaciones jurídicas. El contrato por lo tanto, debe estar al servicio de la comunidad y con ello del derecho objetivo. La fuerza obligatoria de lo s contratos se deriva de! derecho objetivo. El contrato continúa siendo el acuerdo de voluntades que el derecho sanciona porque posibilita opera ciones socialmente útiles, permite la satisfacción de las necesidades de l individuo y su vida en sociedad. 3. LA FORMACION DE CONTRATO

Conforme al Código Civil se distingue entre elementos de existencia (artículo

1794 del C.C.) y elementos de validez (artículo 1795 de l C.C.).

A. Elemen to s

de existencia

Dentro de lo s elementos de existencia se enumeran e! consentimiento, e! objeto materia de l contrato y finalmente en algunos casos la solemnidad (artícu lo 2228 de l C.C. a contrario sensu). Este último elemento lo analizaremos con

motivo de la forma.


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a) El consentimiento

El análisis del consentimiento determina la existencia de dos manifestaciones de voluntad concordantes en su objeto, que se encuentran en el tiempo y en e! espacio. El acuerdo de voluntades es una oferta o policitación que es aceptada por su destinatario.

a.l.) La oferta o policitación La oferta o policitación es una declaración unilateral de voluntad (artículos

1804 y 1805 de! C.C.), por medio de la cual una persona hace saber su intención de contratar y las condiciones esenciales de l contrato. Bien puede dirigirse a una

persona en concreto o al público en general (artículo 1860 de l C.C.).

El contenido de este último aspecto es regulado en algunas ocasiones para proteger al consumidor por la le y de la materia (artículos 14, 15 y 16 de l LPC) o por disposiciones administrativas.

Lo s efectos de la policitación u oferta, son lo s de obligar a su emisor a soste ne r su ofrecimiento. En este contexto el C.C. distingue cuando la oferta se hace con plazo y sin plazo. En el primer supuesto, el solicitante debe sostener su ofrecimiento hasta en tanto no concluya el plazo (artículo 1804 del C.C.); por lo que respecta al segundo supuesto, e! C.C. da un tratamiento diferente según se trate de contratantes presentes o ausentes (artículos 1806 de l C.C.). La función del plazo y con ello la obligatoriedad de la policitación debe se r explicada en relación al aceptante; éste debe tomar conocimiento de l
a.2.) La aceptación Es necesario qu e el contenido de la aceptación se a idéntico al de la policitación (artículo 1810 de! C.C. a contrario sensu). En este contexto se plantea el problema que consIste en saber cuándo y dónde se forma el consentimiento y por lo tanto el contrato. Especialmente reviste importancia este problema cuando las partes se encuentran distantes una de otra. La literatura jurídica ha propuesto cuatro mecanismos diversos: la de  claración, la expedición, la recepción y la información. El derecho positivo, en materia civil, adopta el mecanismo de la recepción: cuando el solicitante recibe

la aceptación, se entiende formado el contrato (artículo 1807 de l C.C.). Nadie puede se r obligado si n haberlo querido; este es uno de lo s postulados de la autonomía de la voluntad, el cual tiene generalmente dos consecuencias: la celebración de los contratos es facultativa y la negativa de contratar es lícita.


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Excepcionalmente puede el individuo ser compelido a contratar. Así por un a política administrativa, la prestación de ! servicio de autotransportes es obligatoria y la persona que lo preste no puede negarse a contratar el servicio (artículo 157, fracción 1, L.G.V.C.) El acuerdo de voluntades debe referirse a las obligaciones que constituyen

la relación jurídica, pero basta y sobra que se refiera al principio básico a concluir. Así, la compraventa existe cuando las partes se han convenido sobre la cosa y e! precio, aunque la primera no haya sido entregada, ni e! segundo satisfecho (artículo 2249 de! C.C.). Es la ley la que una vez e! contrato ce!ebrado, va a atribuirles todas las consecuencias que según la naturaleza de la relación jurídica, son conforme a la buena fe, al uso o a la misma ley. No s resta dentro de! análisis de! consentimiento considerar las manifestacione s de voluntad expresa o tácita. El consentimiento es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. Es tácito cuando resulta de hechos o de actos que

lo presupongan o que autoricen a presumirlo (artículo 1803 de! C.C.). En suma, lo

que caracteriza a las manifestaciones de voluntad expresa o tácita, es la intención de comunicar e! fin perseguido por su autor. Este fin se consigue a través del medi o empleado, que debe ser u n m o d o de comunicación reconocido por la ley o e! uso y e n todo caso ser inequívoco y perceptible p o r su destinatario (Ghestin).

b) El objeto Más que de! objeto de ! contrato, la literatura jurídica contemporánea habla de l contenido de! contrato (Carbonnier). Dentro del objeto de l contrato se distingue entre e! objeto directo y e! indirecto del contrato. El contrato hace nacer obligaciones (artículo 1793 del C.C.) y en consecuencia, éstas constituyen su objeto directo. A su vez cada obligación tiene un objeto: la cosa que e! obligado debe dar o el hecho que el obligado debe hacer o no hacer (artículo 1824 del C.C.). El C.C. atribuye al contrato mismo (artículo 1824 del C.C.) lo que en el fondo es el objeto de la obligación. Debe entenderse en todo caso, que la expresión de! C.C. "objeto del contrato" designa de manera e!íptica el objeto de las obligaciones que nacen de! contrato, expresión que se legitima por su comodidad y tradición. En todo caso esta amalgama tiene la ventaja de demostrar la ausencia de

independencia de estas dos nociones: objeto del contrato y objeto de la obligación. La mayor parte de los países de derecho latino lo han adoptado en esa forma (Ghestin). Cierta parte de la doctrina niega sin embargo que el contrato tenga

objeto en u n sentido técnico; tiene exclusivamente efectos que se analizan en la creación de una o más obligaciones. La literatura mexicana (Borja Soriano), ha explicado el objeto del contrato distinguiendo entre prestación de cosa y prestación de hecho. Esta distinción la

establecía lo s C.C. de 70 (artículo 1538) y el de 84 (artículo 1422). Para estos ordenamientos legales la distinción se hacía en función de la ejecución del con-

trato.


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HIl

JOR GE A. SANCHEZ·CORDERO DAVILA

b.l.) La prestación de cosa La prestación de cosa consiste en (artículo 2011 de l C.C.): a)

La

traslación de

dominio de cosa cierta y determinada; b) La enajenación temporal de us o o goce de cosa abierta y determinada; c) La restitución de cosa ajena, y d) El pago de cosa debida. La legislación civil señala dos requisitos que debe satisfacer la prestación de

cosa:

b . l. l. La existencia del objeto. El objeto del contrato debe existir en la naturaleza en el mo me n to de la conclusión de l contrato. Las cosas futuras, si n embargo , pueden ser el objeto de una obligación (artículo 1826 de l C.C.). En suma, el objeto de l contrato debe ser físicamente posible.

b.l.2. La determinación del objeto. Que sea determinado o determinable en cuanto a su especie y que esté en el comercio, es decir, que se a jurídicamente po-

sible. Si el cuerpo es cierto y determinado, el problema se reduce a su identificación ya que está caracterizado p or su individualidad irreductible.

El problema se complica si es cosa de género. No basta para la determinación en este caso de l objeto de l contrato, de la simple indicación de l género; es necesario que se establezcan po r lo menos dos elementos más para su determinación: la cantidad y la calidad. Respecto a este último elemento es de considerarse que puede existir sólo una calidad de la cosa; aun en el caso de existir varias calidades el C.C. establece un mecanismo supletorio de la voluntad de los contratantes: el

deudor cumple con su obligación entregando una de mediana calidad (artículo 2016 del C.C.). La cosa debe también estar en el comercio para poder integrar el objeto de l

contrato. La noción de comercio debe entenderse en su acepción lata, es decir que la cosa debe tener una naturaleza patrimonial o bien un valor económico.

El C.C. en materia de bienes establece el principio general: sólo pueden se r objeto de apropiación todas las cosas que n o estén fuera del comercio (artículo 747 de l C.C.). El criterio para distinguir las cosas que están fuera del comercio es doble: po r una parte pueden estarlo las cosas por su propia naturaleza, es decir, aquellas que no pueden ser poseídas por un individuo exclusivamente, y po r la

otra, pueden estar fuera de l comercio aquellas respecto a las cuales exista una disposición de la ley, es decir, aquellas que la le y declare irreductibles a propiedad particular (artículos 748 y 749 de l C.C.).

b.2.) La prestación de hecho La prestación de hecho por su parte debe satisfacer tambiér. dos requisitos: b.2.l. La posibilidad del objeto. El objeto de l contrato debe ser posible (im-

possibilium nulla obligatio). Las prestaciones de hecho imposibles físicamente (artículo 1828 de l C.C.), por lo tanto, no pueden integrar el objeto de la obligación, se entiende que debe se r una imposibilidad absoluta, es decir, imposible de se r ejecutada po r todos y no sólo p or el deudor, y ser anterior a la conclusión http://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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del contrato. Nuestro sistema legal también prevé la imposibilidad jurídica; es imposible el hecho que no puede existir, porque es incompatible con una n o rma qu e debe regirlo necesariamente y que constituye un obstáculo insuperable para su realización (artículo 1828 de l C.C.). Así p or ejemplo, el contrato de compraventa celebrado entre cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal (artículo 176 de l C.C. a contrario). b.2.2. La licitud del objeto. La licitud de l objeto de la obligación, se genera en función de l orden público y de las buenas costumbres: es ilícito el objeto que es contrario a los mismos (artículo 1830 del C.C.). En otras palabras, la ilicitud de l objeto se explica a partir de l orden público y de las buenas costumbres. El contrato es también ilícito cuando su fin determinante se a contrario al orden público.

Estas do s ideas son las consecuencias directas de l principio general que postula el C.C. en su artículo 8 0 . : son nulos los actos ejecutados en contra de las leyes prohibitivas o de interés público. El orden público p or lo tanto, en interés de la sociedad, limita la libertad contractual.

La noción de orden público es una noción difícil de precisar. Creemos conveniente, no obstante, citar la noción tradicional de orden público propuesta por Planiol: una disposición es de orden público cuando se establece en función de la

protección de un interés general; la idea central es la supremacía de la sociedad sobre el individuo. El orden público nulifica las iniciativas individuales, que en

forma de contratos puedan amenazar a los intereses generales. Es finalmente, un mecanismo por medio de l cual el Estado reprime las convenciones particulares que atenten contra su s intereses. El orden público comprende a las leyes imperativas o preceptivas y a las prohibitivas (a diferencia de las interpretativas o supletorias de la voluntad de las par-

tes). Pero es evidente que el orden público no se agota solamente en las leyes imperativas, sino que éste puede tener su fuente también en la costumbre o en la jurisprudencia. Así se distingue entre el orden público judicial en contraste con el legislativo (Malaurie). Para poder precisar si una l e y e s o no de orden público, se han elaborado por la literatura jurídica do s criterios (Carbonnier): uno externo y otro interno.

Por lo que respecta al criterio externo se distingue entre orden público textual y virtual. El legislador en algunas leyes no deja lugar a duda y expresamente

las declara como de orden público (orden público textual). Existen sin embargo, algunas disposiciones donde el legislador es omiso y p or lo tanto puede controvertirse si son o no de orden público. En este caso son los tribunales los qu e determinarán si están implicados intereses generales de la sociedad, o es el orden público virtual. Por lo que concierne al criterio interno se distingue entre orden público político y económico. Dentro del orden público político se comprenden todas las normas relativas a la organización de l Estado, las relativas a la estructura de la fa-

milia, etcétera. En el orden público económico se distingue entre orden público de protección, de la parte má s débil en el contrato, y el de dirección (vgr., lo relativo a la moneda). http://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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En la época contemporánea el poder público no se limita a prohibir determinadas cláusulas sino a imponer cierto contenido al contrato. Así, vgr., se puede distinguir entre contratos prohibidos, reglamentados, controlados e impuestos (Ghestin).

B. Los elementos de validez

El artículo 1795 del e . e . enuncia en forma negativa lo s elementos de validez del contrato. Así para que el contrato sea válido, es necesario que las partes sean capaces, que exista ausencia de vicios del consentimiento, que su objeto o su mo tivo o fin se a lícito y que el consentimiento se haya manifestado en la forma que la ley establece. relativo a la incapacidad fu e expuesto en el capítulo relativo al derechoEldetema familia. Importa ahora desarrollar el análisis de lo s otros tres elementos.

a) Ausencia de vicios del consentimiento

El consentimiento de las partes debe estar constituido por la voluntad precisa y libre de los contratantes; por ello el e . e . establece mecanismos que tienden a proteger el consentimiento. precisar qu e el problema de los vicios de l consentimiento conEs importante cierne exclusivamente a la formación del contrato. Este requisito de validez es de corte individualista. El individualismo contiene

como reglas obligatorias, aquellas relativas a la protección abstracta de la libertad

e igualdad. Estas leyes obligatorias aseguran, en este contexto, la libre expresión de las voluntades individuales (Farjat). Por ello en la época actual se han establecido diversos mecanismos que tienden a proteger el consentimiento de manera má s efectiva. Como ejemplo podríamos mencionar el de la obligación de información (artículo 62, fracción XIII, inciso e , de la LN), específicamente en la protección del consumidor (artículo 20 LPe). La obligación de información por lo tanto, asume una función preventiva de lo s vicios del consentimiento. Po r otra parte es necesario destacar que lo s mecanismos de protección que se

conocen como vicios de l consentimiento están limitativamente enunciados en la ley, ya que es evidente que paralelamente a la necesidad de proteger el consentimiento esta la de vigilar por la seguridad del comercio jurídico y el equilibrio de los intereses de lo s sujetos de derecho_ Si cualquier vicio se considerara para

decretar la invalidez del contrato, éste perdería su certeza. Lo s vicios que el e . e . reconoce son el error, el dolo y la violencia. La lesión participa en alguna manera también de esta naturaleza. 0.1.) E l error

El error consiste en cre,er verdadero lo que es falso o falso lo que es verdadero; es una creencia no conforme con la verdad,


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La literatura jurídica mexicana (Borja Soriano) distingue entre error de derecho y de hecho. El error de derecho es la falsa comprensión de las consecuencias

jurídicas de la obligación. Dentro de l error de derecho se explica también e! principio de ignorancia de la ley, que prácticamente todas las legislaciones rechazan: nadie puede, so pretexto de desconocer la ley, impedir la aplicación de una nor-

ma en concreto. El C.C. atempera la negación de este principio al posibilitar a lo s jueces a eximir a la parte que lo haga valer, de las sanciones en qu e hubiera incurrido, o bien concederle un plazo para que cumpla, siempre que no se trate de leyes que afecten directamente al interés público. El arbitrio judicial no es abso-

luto, sino que está sujeto a determinados criterios (artículo 21 de l C.C.). En todo caso no es causa de nulidad de! contrato. En la literatura jurídica contem poránea e! error de derecho ya no figura como u na categoría especial de! error. Más interesante resulta resaltar que e! error de derecho concierne a la representación errónea de! objeto y que ello conduce a u n error de hecho. En otras palabras, es e! inicio de un razonamiento falso y es la conclusión de ese razona-

miento la que conduce a un error de hecho, como puede se r e! de substancia, (Boulanger) lo que es de tomarse en consideración.

Por otra parte, dentro de! error de hecho se distingue entre error obstáculo,

error nulidad y error indiferente.

El error obstáculo versa sobre la naturaleza o la identidad de l objeto de l contrato e impide la formación de! consentimiento. El error nulidad versa sobre la substancia de! objeto de l contrato o sobre la persona. La explicación de la substancia de la cosa ha tenido una larga evolución. Originalmente la substancia se ha identificado con la materia misma de la cosa. Posteriormente se le identificó con las cualidades substanciales de la cosa, es decir aquellas cualidades que han determinado a la s partes a concluir el contrato; el error en la substancia es el error determinante (Marty). Dicho en otras palabras, es la falsa representación de las cualidades de la cosa la que en forma determinante ha motivado a la s partes a concluir e! contrato. En _estos términos sin embargo, e! error podría poner en entredicho a la seguridad de ! contrato, sobre todo cuando el consentimiento de una de las partes pudo haber sido determinado p or una consideración personal que la otra parte ignoraba. De a h í que el C.C. sujete la procedencia de! error a la declaración de l motivo en el contrato o a la

prueba de las circunstancias en que se celebró éste.

El error en la persona es de considerarse exclusivamente en los contratos El consentimiento puede referise bien se a a la identidad física de una persona, o bien a las cualidades personales o conocimientos especiales de intuitu personae.

la persona. En atención a ello se explica e! error en la persona: las cualidades substanciales de una persona determinaron a la parte a celebrar el contrato. El artículo 1813 de! C.C. en este caso sería perfectamente aplicable. Finalmente es de destacarse que el C.C. hace referencia expresa al error en la persona en materia de matrimonio (artículos, 235, fracción 1, y 236 del C.C.).

El error indiferente puede tener diferentes apreciaciones. A sí el error de cálculo no anula el contrato, sino sólo da lugar a una rectificación (artículo 1814 de l C.C.).


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a.


2.)

El

dolo

Algunos autores explican el dolo en función de l error (Gutiérrez y González),

y pensamos que con razón. La noción de l dolo no es una noción independiente sino que se explica en función de la de error. El dolo se entiende como la suges tión o artificio que se emplea para inducir a error o mantener en él a alguno de los contratantes (artículo 1815 del C.C.).

Se pueden precisar los elementos de l dolo de la siguiente manera: la realiza ción material de sugestiones artificiosas, co n la intención de provocar el error o mantenerlo en el mismo, practicados por u na de las partes o por un tercero sa biéndolo aquélla (artículo 1816 de l c.c.), y que hayan sido determinantes para la conclusión de l contrato.

a.3.)

La

violencia

:\1ás que de violencia es el caso de hablar de intimidación que es una amenaza que incide sobre la voluntad de una de las partes, sin eliminarla (coactas volun-

tas, tamen voluntas). Es necesaria la presencia de una intimidación de un ma l considerable y presente (no ilusoria, ni ridícula), intencional e ilegítima que provenga, ya sea de una de las partes, o de un tercero (artículo 1818 de l C.C.)_ De ah í que el simple temor reverencial (artículo 1820 de l C.C.) o la amenaza de agotar lo s recursos legales n o sean considerados como violencia.

a.4.) La lesión La naturaleza de la lesión ha sido muy controvertida. En la literatura jurídica se observan dos corrientes perfectamente identificables. La primera que sostiene una concepción subjetiva, consistente en considerar a la lesión co mo un vicio de consentimiento. En términos de esta postura, el desequilibrio entre las prestaciones del contrato hace presumir un vicio de l consentimiento, y se ajusta al dog

ma de la autonomía de la voluntad, que considera al consentimiento com o ele mento primario de l contrato.

La segunda postura es la que se conoce co mo concepción objetiva. Esta postura elimina toda referencia al consentimiento; se limita a destacar el desequili brio, es ¿ecir la ausencia de equilibrio entre las prestaciones. La equivalencia de las prestaciones es una condición de validez de las prestaciones. A ta l efecto in voca la finalidad de l contrato y su utilidad social o económica que es la de reali zar el intercambio. El C.C. en su artículo 17 establece una solución de compromiso: Por una parte como vicio de l consentimiento, presupone la suma ignorancia o notoria inexperiencia, etcétera y por la otra co mo vicio objetivo admite la desproporción interna de las prestaciones en el contrato, es decir que presupone un perjuicio económico. El legislador de 1928 ubicó esta solución en las disposiciones genera-

les, intentando darle un alcance mayor. La práctica ha demostrado, si n embargo, la ausencia de aplicación de dicho precepto.


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La lesión únicamente puede hacerse valer en lo s contratos bilaterales, ya que supone una comparación entre las prestaciones de la partes, y que sea además onerosa y conmutativa (el alea excluye la lesión). La lesión debe ser apreciada en el momento de la celebración del contrato ya qu e es entonces cuando debe ser

determinada la desigualdad entre la s prestaciones y en consecuencia el perjuicio económico. Es importante destacar lo anterior ya qu e puede confundirse la lesión con el caso específico de la usura. La usura es el interés excesivo que se le impone al capital. El perjuicio económico no resulta de una desproporción entre las prestaciones recíprocas, sino que resulta de comparar el interés pactado con un elemento externo, qu e bien puede ser el interés que rige en el mercado bancario. La usura tiene dos sanciones específicas: una penal y otra civil qu e consiste en la reducción de! interés. Así cuando el interés se a tan desproporcionado qu e haga fundadamente creer que se ha abusado del apuro pecuniario, de la inexperiencia o de la ignorancia del deudor, a petición de éste el juez puede reducir equitativamente el interés hasta el tipo legal (artículo 2395 de l C.C.). Finalmente son de considerarse los pactos leoninos (el nombre proviene de la antigua fábula en la qu e e! rey león organizó una sociedad de caza) en e! ordenamiento civil. Así e! C.C. proscribe esta iniquidad contractual en el contrato de sociedad civil al disponer expresamente la imposibilidad de que se estipule que los provechos pertenezcan exclusivamente a alguno de los socios o todas las pérdidas a otro u otros (artículo 2696 de! C.C.). b) La causa o el fin o motivo determinante

Otro de los problemas que se contemplan como requisito de validez del contrato es la causa. Importa saber si nuestro C.C. la incorpora y de ser así con qu é alcance. Los C.C. de 70 y 84 no consideran a la causa como elemento de validez del contrato; a esta conclusión llega Borja Soriano. CarcÍa Rojas disiente de esa opies cierto lo s requisitos nión afirma que si bien de lo salconque entre tratosy no se encuentra el artículo de! C.C. dede84validez es expreso disla causa, 1281 poner que e! juramento no producirá ningún efecto legal en lo s contratos y jamás en virtud de él, ni de la promesa que lo instituye, podrá confirmarse una obligación si no hubiese otra causa legal que la funde. Ambas tesis pueden se r sostenidas (Baz) ya que ambos autores emplean métodos diversos. Borja Soriano parte del criterio de considerar a la causa como e! móvil o motivo que induce a las partes a contratar y bajo esta idea analiza lo s citados ordenamie ntos; en este sentido tiene razón, aunque e ~  de destacarse que esta noción queda comprendida en la e!

a legal, de l los noción de! objeto. ordenamiento contrato comprende no sólo Conforme el hecho quedicho constituye también la prestación sinoobjeto motivos. Carcía Rojas parte de la base de encontrar la noción de la causa independientemente de la idea que de ella tuvo e! legislador. Dentro de esta perspectiva tiene razón, pero disentimos en su conclusión de que por ello sea condición de validez de! contrato.


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JORGE A. SANCHEZ-CORDERO DA VILA

El proyecto del C.C. de 28 no consideraba a la causa entre los elementos de validez del contrato, y en ese sentido se puede afirmar que no adoptaba la teoría de la causa; sin embargo po r la discusión que siguió al proyecto se incorporó el elemento de la causa en el artículo 1795, fracción IV, del C.C. El C.C., empero, emplea el término motivo o fin, en lugar de l de causa, cambio que en nuestra opinión obedece a un sentimiento generalizado tanto en la jurisprudencia france sa , como en lo s tratadistas de la época (Duguit). Debe entenderse obviamente fin o motivo d eterm in a n te por efectos de l artículo 1831 del C.C., que preceptúa que únicamente el fin o motivo determinante de la voluntad de lo s que contratan, no debe ser contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. En nuestra opinión el hecho que se emplee el término "fin o motivo determinante" n o implica el abandono de la teoría de la causa. Implica sí, el hecho de que el legislador se haya inclinado po r una significación determinada en la especulación doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente francesa. El problema es de concepto y no de vocabulario (sí se emplea o no la palabra causa). La causa es el motivo de l contrato. La doctrina distingue entre la causa im pulsiva y la causa final. La primera no es un elemento intrínseco y constitutivo de la obligación, es extrínseco. La causa final es inherente al contrato, implicada p or la naturaleza de l contrato y que es conocida o debía serlo por ambas partes. La causa impulsiva es relativa y personal a cada contratante y por lo tanto esen cialmente variable; en tanto que la causa final es siempre idéntica en la misma contrato. clase denoción La de causa está constituida po r un elemento puramente psicológico del acto jurídico, es decir, es un aspecto de la voluntad con efecto propio. La causa ilícita es, po r lo tanto, un impulso concreto que contraría las disposiciones legales de orden público o de buenas costumbres. Hay que tomar a la causa en la medida en la que puede operar en la vida social. La voluntad es inseparable de lo s móviles de toda clase, a lo s cuales obedece, y estos móviles pueden provenir de consideraciones puramente intelectuales, morales, etcétera, es decir, son móviles concretos que deben apreciarse en cada caso_ Se conceptúa a la causa, por lo

tanto, como el fin concreto, mediato de interés g e n e r a l a privado, que lo s autores de un acto jurídico se esfuerzan po r alcanzar a través de este último. Este fin n o está necesariamente ligado a la estructura técnica de un acto jurídico; por lo contrario, es suceptible de variar en actos jurídicos de una misma categoría.

El fin o motivo determinante es necesario y definitivo para evaluar el alcance moral, social y jurídico de l acto en cuestión. En suma, la significación que debe atribuírsele al fin o motivo determinante es la finalidad mediata, que constituye

el móvil que determinó la verificación de l acto jurídico; es lo que condiciona la elección de las partes de determinado acto jurídico para satisfacerla. Finalmente es importante destacar cómo la noción de causa, o má s precisa mente la de fin o motivo determinante, pierde su carácter esotérico cuando se le analiza conforme al principio de legalidad. Que el fin o motivo determinante de l contrato se a lícito, es decir que no se a contrario a las leyes de orden público o de las buenas costumbres, significa que debe se r conforme a derecho.

La

noción de

fi n o motivo determinante es la técnica utilizada para introducir la noción


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de orden público, en función del cual debe apreciarse el principio de libertad contractual. Este principio, lejos de se r el que gobierna el derecho de las obligaciones, está sometido al principio de legalidad, en cuyos términos se ejercita la libertad contractual: el orden público es ellímÍte de la libertad contractual. Lejos de ser inútil por lo tanto la noción de fin o motivo determinante, tiene una importancia capital: es indicativo del principio de la libertad contractual. La noción de fin o motivo determinante enseña cómo la teoría de la autonomía de la voluntad es un principio esencialmente relativo, ya que sOlTIetida a l p r i n c i p i o d e legalidad impone en todo tiempo el respeto a las nociones de orden público_ Si el concepto de fin o motivo determinante es relativo, en tanto noción técnica, sus funciones son permanentes y generales y constituyen constantes jurídicas cuyo fin es asegurar la defensa de l orden social contra la voluntad ilícita o inmoral (Tancelin) de los particulares. c) La forma El último de lo s requisitos de validez que establece el C.C. es la forma: que el consentimiento se manifieste en la forma que la ley establece. El principio general en el C.C. es el consensualismo: el consentimiento puede exteriorizarse de cualquier manera. Es uno de lo s aspectos de la autonomía de la

voluntad. Por excepción la le y determina ciertas formas que deben observarse para que contrato se a válido. La función de la forma responde a múltiples motivos: fijar la atención de las partes en el contrato que están otorgando; considerar que la sociedad tiene un interés específico en la exteriorización de los contratos, ya que su inmaterialidad la imposibilita de ejercer algún control sobre lo s mismos; preconstituye la prueba de la existencia del acto, etcétera. La doctrina mexicana ha distinguido en la forma, las formalidades a substantiam o ad solemnitatem y las ad probationem o declarativas. Las primeras son aquellas que necesitan una clase de actos jurídicos para su existencia o nacimiento. La forma en este caso, es substancia de tal modo que lo s actos jurídicos no existen si no aparecen celebrados bajo la forma que la ley establece. Por contraste, las formalidades ad probationem son requeridas como prueba de l acto jurídico. Su consecuencia es que el acto existe y es válido pese a la inobservancia de la forma (Diez Picazo). En conclusión: la formalidad ad solemnitatem es aquella si n la cual el acto jurídico no puede nacer; es constitutivo del acto. La formalidad ad probationem o declarativa sirve para demostrar la existencia de l acto o contrato; pero no excluye la prueba de ese acto o contrato por otros medios, como puede apreciarse en el caso del contrato de compraventa (veáse el amparo directo 5169/55, 5a:época, tomo, CXXX, Guillermo Francisco Macías). Resulta sumamente interesante precisar el alcance de la forma en nuestro derecho positivo. En los actos jurídicos relativos a la s personas, el principio general que los gobierna es el de las formalidades ab substantiam, de tal suerte que el acto jurídico en cuestión, si aquellos no son satisfechos, no existe. Son actos jurídicos formales en su más estricto sentido. Existen estas formalidades también el


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en el derecho sucesorio, co mo es el caso del testamento, que se menciona c o m o

u n o de lo s prototipos de los actos jurídicos solemnes. En materia contractual la óptica es diversa. La ley no hace depender la obliga·

'oriedad del co n t rat o de la observancia de una forma especial: cualquiera de la s partes (acción pro forma) puede exigir (artículo 27 del C.P.C.) que se dé al cont rat o la forma legal si la voluntad de ellos consta de manera fehaciente (artículo 1833 del C.C.) y n o se t rat a de actos renunciables (artículo 2232 del C.C.).

El co n t rat o p o r lo t a n t o , es obligatorio para la s partes, de tal suerte que surte su s efectos legales entre ellos.

En cu an t o a la s formalidades lo s contratos se han clasificado en solemnes, reales, consensuales y formales. Los contratos solemnes son los que necesitan de la forma para existir: forma

da t esse rei. En nuestro derecho positivo no hay contratos solemnes (Pérez Fernández del Castillo). Los contratos reales se form an re, es decir p o r la remisión efectiva de la cosa

(res) que es el objeto del co n t rat o . En nuestra opinión, este elemento equivale a una forma, en cu y a ausencia el simple acuerdo de voluntades es ineficaz. En el derecho mexicano el único co n t rat o real es la prenda (artículos 2858 y 2859 del C.C.).

Los contratos consensuales son lo s que requieren exclusivamente el acuerdo

de voluntades, si n qu e se requiera u na forma especial. En nuestra opinión en este

último elemento debe observarse su característica, ya que p o r hipótesis t o d o

co n t rat o pres upone u n acuerdo de voluntades. Los contratos formales son aquellos que p ara su validez deben observar u n a

forma especial establecida p o r la ley. La diferencia entre estos co n t rat o s y los consensuales la podem os expresar en los siguientes términos: en tanto que en los

contratos formales debe observarse un a forma establecida p o r la ley, en los consensuales la le y n o establece alguna e n especial. Por ello parte de la doctrina me-

xicana se inclina a considerar que es más preciso distinguir entre contratos con

libertad de formalidades y co n t rat o s con formalidades obligatorias (Gual Vidal). Nos resta exclusivamente considerar cuál es la función de la escritura pública en nuestro derecho positivo. La S uprem a Corte de justicia de la Nación (Tesis 1 1 6 , jurisprudenc·ia), a propósito del co n t rat o de com praventa ha establecido

que la escritura pública ante notario exigida p o r la le y para la compraventa, n o implica ninguna solemnidad y que p o r lo tanto el contrato produce su s efectos

entre la s partes. El cum plim iento voluntario de u n co n t rat o n o solemne, surte efectos de ratificación y extingue la acción de nulidad p o r falta de forma (Tesis 2 5 3 , j u r i s p r u dencia).

Al respecto es necesario distinguir inicialmente si el contrato coincide en su otorgamiento con la escritura pública o n o (Pérez Fernández del Castillo). E n el primer supuesto el efecto de la escritura pública será el dar u n a fijación al con-

t rat o ; co n ello se precons tituye la prueba de la existencia del contrato y se satisface la forma exigida p o r la ley. En el segundo supuesto opera u n a renovatio

contractus; el co n t rat o otorgado en la escritura pública nulifica al anterior.


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Finalmente quisiéramos brevemente destacar los requisitos a los cuales deben ajustarse las formalidades y sus consecuencias legales.

La forma escrita privada es libre en su redacción; el C.C. exige exclusivamente la firma de todas las personas a las cuales se les imponga esa obligación (artículo

1834 del C.C.). La firma demuestra a la vez la identidad de las partes y la expre sión de su voluntad. Los efectos también son limitados: No prueba su origen; el deudor puede negar su firma. A tal efecto, la ley civil adjetiva posibilita como medio preparatorio al juicio ejecutivo, que se intime al deudor a que reconozca su firma (artículo 202 del C.P.C.). Unicamente trae aparejada ejecución el docu

mento privado después de reconocido por quien lo hizo o lo mandó extender, y basta sólo con qu e el deudor reconozca su firma aun cuando niegue la deuda (artículo 443, fracción IV , de l C.P.C.).

El documento privado prueba su contenido salvo prueba en contrario. Finalmente el documento privado no prueba su fecha y únicamente cuando ésta se tenga por cierta, surte efectos contra tercero (artículo 2034 de l C.C.). Así, se tiene por cierta la fecha en u n documento privado cuando fallece cualesquiera de quienes lo firmasen (artículo 2034 fracción III del C.C.). En contraste con la forma escrita privada, la escritura pública que es un docu mento público (artículo 327, fracción 1, del C.P.C.) está sujeto en cuanto a su redacción, a una serie de mecanismos que tienden a fijar con mayor precisión la existencia de l acto jurídico. Así el artículo 62 de la L.N. establece las diversas

reglas que ha de observar el notario en la redacción de sus escrituras: la expresión del lugar y fecha en que se extiende la escritura, su nombre y apellido y elnúme ro de notario; la indicación de la hora en los casos en que la ley así lo prevenga (vgr., el testamento público abierto artículo 1512 de l C.C.); la consignación del acto en cláusulas redactadas con claridad y concisión, etcétera.

El notario está investido de fe pública y está facultado para autenticar y dar forma a los instrumentos en que consigne actos y hechos jurídicos (artículo 10 de la L.N.) A diferencia del juez, el notario no tiene autoridad sobre la s partes; su actividad que consiste en constatar, verificar y calificar, es solamente una condición extrínseca de la eficacia del acto jurídico que deriva de la voluntad de la s partes.

Así su intervención le confiere a la escritura pública una fuerza ejecutoria y una fuerza probatoria particular:' Trae apa rejado ejecución la primera copia de una escritura pública expedida por el notario ante quien se otorgó (artículo 443. fracción 1 del C.P.C.) o bien, a efecto de ejercitar la vía especial hipotecaria es

requisito indispensable que el crédito conste en escritura pública debidamente inscrita en el Registro Público de la Propiedad competente y qu e se a de plazo

cumplido (artículo 468 de l C.P.C.). La escritura pública. prueba su origen y su contenido, es decir, que en tanto

no se declare judicialmente su falsedad o nulidad la escritura pública hará prueba plena de que los otorgantes manifestaron su voluntad de celebrar el acto consignado en la escritura, que hicieron las declaraciones y se realizaron los hechos de lo s que el notario haya dado fe y de que éste observó las formalidades corres pondientes (artículo 102 de la L.N.). Finalmente la escritura pública prueba plehttp://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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namente también su fecha (véase el sistema de fechas en los artículos 50 y 162,

fracciones 1 y 11, 68, 69 Y 70 de la L.N .).

4. LA NULIDAD DEL CONTRATO

Más que de nulidad la literatura jurídica contemporánea emplea el de inefica cia. El contrato es ineficaz si en el momento de su formación le falta uno de los elementos de existencia, caso en el cual la sanción específica es de inexistencia, o bien, uno de los requisitos de validez, caso en el cual la sanción específica es la nulidad. La sanción genérica es pues de ineficacia y las específicas so n la inexis tencia (artículo 2224 del C.C.) la nulidad absoluta (artículo 2225 y 2226 del C.C.) y la nulidad relativa (artículo 2227 del C.C.). Esta distinción tiene efectos didácticos ya que la inexistencia no tiene un valor propio y se absorbe en la nulidad absoluta. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha manifestado en este sentido, que aun cuando el C.C. emplee la expresión "acto jurídico inexistente" en la que pretende basarse la división tripartita de la invalidez de los actos jurídicos, según la cual se les agrupa en inexistentes, nulos y anulables, tal distinción tiene meros efectos teóricos, porque el tratamiento que el propio C.C. da a las inexistencias; es el de las nulidades, según puede constatarse en los artículos 1427, 1433, 1434 Y 1826 en relación con el 2950, fracción 111, 2042, 2270 y 2779, del C.C. en los que técnicamente, se trata de inexistencia por falta de objeto, no obstante el C.C. la trata como nulidad, y en los casos de los artículos 1802, 2182 y 2183, del C.C. en los que la falta de consentimiento originaría la inexistencia, pero también el C.C.la trata como nulidad (Tesis 251 ,Jurisprudencia). Lxpondremos muy brevemente la evolución de la teoría de las nulidades. La teoría clásica distinguió entre nulidad absoluta y relativa; más tarde incorporó a la teoría, la inexistencia. Con estas tres nociones estructuró la nulidad del contrato. As í la teoría clásica asimilaba al contrato a un organismo y la nulidad como una cualidad del contrato. Las consecuencias qu e derivan de ellos so n las siguientes: el acto puede nacer "muerto"; por lo tanto no existe, es la nadajurídica. No produce ningún efecto de derecho y cualquiera puede desconocerlo. O bien, el acto puede nacer "enfermo", luego bien es susceptible de "curarse" por su confirmación. El acto existe, produce efectos y solamente puede ser declara do nulo por el juez a instancia de ciertas personas. En suma, el acto es anulable. A las nociones anteriores se unió la inexistencia: el acto puede ser inexistente si le falta un elemento necesario en su formación. Prevista originalmente para el matrimonio, la doctrina francesa la extendió a todos los actos jurídicos (Ghestin). Parcialmente los autores franceses de l siglo XI X fundaban estas diferencias en las que se observan entre condiciones de existencia y de validez del acto. De lo anterior se concluye que para la teoría clásica todo se hacía depender de la califica

ción de la ineficacia: nulidad relativa y absoluta o bien inexistencia. Una vez

hecha la calificación de la ineficacia, automáticamente se le aplicaba un régimen cuyos elementos so n indisociables. En abono de la teoría clásica es necesario des-


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tacar su construcción armónica y su fácil manejo; sin embargo, tenía un grado de abstracción excesivo qu e hacía difícil su aplicación a la realidad jurídica. La teoría clásica es criticada fuertemente por Japiot en su tesis doctoral "Des nullités en matiere d'actes juridiques" presentada en Dijon, Francia, en el año de

1909; pero quien sistematiza co n mayor coherencia la crítica, proponiendo una construcción nueva es Gaudemet en su libro TeortÍl de las Obligaciones. Guade met rechaza la noción de la nulidad como cualidad del acto jurídico y la noción correlativa de acto-organismo: las nociones de inexistencia, nulidad absoluta y

relativa, son en su opinión nociones artificiales. Ambos autores conservan, sin embargo, la distinción entre nulidad absoluta y relativa, distinción sin embargo que se basa en el fin que persigue la norma jurídica: si es de interés público o de interés particular. La nulidad es pues la sanción a la violación de una regla de derecho y que consiste en un derecho de crítica. Su s titulares se determinan en función del fin que persigue la norma jurídica que se transgrede: si es de interés

general todo aquel que esté jurídicamente interesado puede ejercitarlo; SI es de interés particular, el ejerci cio del derecho de crítica está reservado a favor de aque llos qu e protege la norma jurídica en cuestión. Finalmente son de destacarse las ideas de Bonnecase que tuvieron una influen cia decisiva en el legislador de 1928, influencia que no corrió con la misma suerte en la literatura jurídica francesa. Nuestro análisis partirá de esa base, desarrollando por una parte la acción de nulidad y por la otra los efectos de la declara ción de nulidad. A.

La acción de nulidad La acción de nulidad plantea dos problemas concretos: lo s titulares de la ac-

ción y la extinción de la acción.

a)

Los l.

titulares de

la

acción de nulidad

La inexistencia y la nulidad absoluta pueden ser hechas valer por todo inte

resado, o más precisamente por cualquiera que tenga un interés jurídico. Esto se explica en atención a qu e la nulidad absoluta sanciona la violación de normas

jurídicas qu e protejen el interés general; pero se circunscribe a quienes tengan interés jurídico, como pueden serlo la s partes, sus causahabientes, lo s terceros y

el juez. En relación al tercero es de precisarse que éste deberá probar tener un interés jurídico (vgr. lo s acreedores de una de las partes, etcétera). El tercero absoluto

(tiers penitus extranei)

no puede ejercitar esta acción. Finalmente en

nuestra opinión, el juez debe también hacerla valer de oficio, específicamente cuando es el interés público el que esté en juego. En suma las acciónes de inexistencia y nulidad absoluta multiplican las posi bilidades de nulificar el contrato. La existencia sanciona la ausencia de uno de lo s requisitos de existencia del acto: consentimiento y objeto (artículo 2224 del

C.C.). La nulidad absoluta, la violación a una norma jurídica que tenga un fin de interés general (artículo 2225 de l C.C.). Finalmente conforme al texto del artículo 228 del C.C. a contrario sensu la http://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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lOO

inobservancia de la solemnidad se sanciona con la inexistencia de l acto jurídico.

Al acto se le privaría de un elemento de existencia - a d solemnitatem c aus am  ya qu e la exigencia en la observancia de esta forma se basa en atención al orden público: la observancia de esta forma obedece a la protección del interés general. A pesar de lo qu e pudiera sugerir el texto legal en nuestro derecho positivo,

no hay nulidades que surtan sus efectos de pleno derecho. Las nulidades deben

ser declaradas por la autoridad judicial, en todos lo s casos, y previo el procedimiento formal correspondiente (Tesis 252, Jurisprudencia). 2. La nulidad relativa solamente puede se r invocada por la parte a quien la le y ha querido proteger; la nulidad relativa sanciona la violación de una norma jurídica que tiene un fin de interés particular. Tradicionalmente se ha considerado en este contexto la procedencia de la acción de nulidad relativa por vicios de consentimiento, falta de forma (con excepción de la solemnidad), incapacidad y lesión (artículo 2228 del C.C.). Interesante resulta destacar el régimen de la lesión. La doctrina mexicana ha intentado demostrar la aparente contradicción entre los artículos 17 Y 2228 de l C.C. Estima qu e al sancionar el artículo 17 de l

C.C. a la lesión con la rescisión de l contrato, contradice la aplicación de la sanción de nulidad por la lesión que dispone el artículo 2228 del C.C. En nuestra opinión todo obedeció a una imprecisión terminológica inicial. El C.C.F. en su artículo 1117 dispone que la convención contraída por error, violencia o dolo no es nula de pleno derecho; da lugar exclusivamente a una acción de nulidad. El artículo 1305 del C.C.F. hace sin embargo, referencia expresa a la rescisión cuando se anule el contrato con base a la lesión. La doctrina francesa dominante es en este sentido.

El proyecto de Florencio García Goyena se separa de la solución apuntada, aunque su autor admite la confusión de terminología en las Partidas (leyes 56, 5 7 , 6 0 Y siguientes, título 5, partida 5.). Así su proyecto distingue claramente la rescisión por lesión (artículos 1164, 1165 Y siguientes), de la nulidad (artículos 1184 y siguientes). Los Códigos civiles de l 70 y 84 siguieron la misma solución que el proyecto García Goyena. El principio general que establecían era el de que no podría rescindirse lo nulo (artículos 1770 y siguientes de l C.C. de 70 y artículos 1656 y siguientes de l C.C. de 84).

El C.C. de 28 se separó radicalmente del régimen establecido por los ordenamientos jurídicos anteriores. Nos esforzamos en demostrar en su oportunidad (veáse el tema de la lesión en este mismo capítulo) la naturaleza misma de la lesión. Por ello concluimos, que el razonamiento del legislador de 1928 en atención a la naturaleza de la lesión y a diferencia de las anteriores, se inclina por la solución francesa: la rescisión es la nulidad relativa específica de la lesión. Lo cierto es que a través de l ejercicio de la acción de la rescisión en el caso concreto de la lesión se persiguen como propósito principal los mismos efectos que la nulidad: la restitución de las prestaciones (res cum o m n i causa restituebatur). b) La

extinción

de

la

acción de

nulidad

La acción de nulidad relativa puede extinguirse por confirmación o prescripción. http://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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La confirmación es una renuncia a la acción de nulidad; evidentemente como

toda renuncia solamente puede hacerse cuando no afecte directamente al interés público (artículo 60. del C.C.). Por ello se excluye a la nulidad absoluta (artículo 2226 de l C.C. a contrario sensu) . Otra parte de la doctrina ha analizado también

a la confirmación como el acto mediante el cual revalida retroactivamente el contrato anulable. La confirmación por lo tanto tendría un elemento subjetivo que es la renuncia a la acción de nulidad y de un elemento objetivo. La confirmación es por otra parte un acto unilateral; no necesita de ninguna aceptación

y una vez hecha es irrevocable; también es un acto abdicativo en la medida en que se renuncia al derecho de invocar la nulidad. Finalmente para poder confirmar, se necesitan satisfacerse dos presupuestos: el conocimiento de l vicio (no se puede renunciar voluntariamente a lo que n o se conoce) y la intención de repararlo. La confirmación presupone la cesación del vicio o motivo de nulidad (artículo 2233 del C.C.), y puede hacerse en forma expresa o tácita (por el cumplimiento

voluntario artículo 2234 del C.C.). El efecto de la confirmación es extinguir la acción de nulidad y con ello consolidar el contrato anulable; produce efectos retroactivos entre las partes al día en que otorgarán el contrato anulable (ar-

tículo 2235 de l C.C.): El acto es válido ab initio. La prescripción es la otra causa de la extinción de la acción de nulidad; pero sólo de la nulidad relativa, ya que po r disposición expresa de la ley la nulidad

absoluta es imprescriptible. El punto de partida del término de la prescripción es

el día en que cesó el vicio (artículo 2236 y 2237 de l C.C.).

B. El juicio de nulidad Si el contrato está afectado de nulidad y éste se hace valer, el juez debe pronunciarla, aun cuando la nulidad no le cause ningún perjuicio a quien la invoca. El principio general que gobierna la nulidad, tanto absoluta como relativa, es inutilizar todos lo s efectos de l contrato y ello derivado del principio clásico que enuncia que de la nada ningún efecto se puede derivar (quod nullum est, nullum producit effectum). La nulidad, sin embargo, es necesario analizarla como una sanción específica al

acto jurídico

y

no como un estado que guarda el acto jurídico, como lo propo-

n ía la teoría clásica. La sanción, es decir, los efectos de la nulidad deben adaptarse

al fin que se persigue, que es el de asegurar el respeto a la norma jurídica que se transgrede. Específicamente lo s efectos de la nulidad deben, en principio, limitarse estrictamente a las consecuencias de l acto que son contrarias a una norma jurídica, pero solamente a ellas (Ghestin). a} La extensión de la nulidad La nulidad como lo apuntábamos, no es un estado que guarda el acto jurídico:

es una sanción específica que tiende a asegurar la eficacia de la norma jurídica. Este principio en nuestra opinión tiene una base en el ordenamiento civil en


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C.C. La extensión de la nulidad en nuestro derecho positivo depende de l acuerdo de voluntades: si al celebrar el acto jurídico la s partes han querido que sólo íntegro subsistiera. Ello evidentemente comparte un problema de prueba: si e! actor demanda la nulidad íntegra de l acto, al demandado estará

e! artículo 2238 de l

en probar que el acuerdo de voluntades en el momento de la celebración de l acto no quería la subsistencia íntegra de l acto; por lo contrario si se demanda sólo la nulidad parcial, el demandado deberá probar que el acuerdo de voluntades fu e en

el sentido de hacer subsistir íntegro el acto jurídico. Es conveniente precisar que la determinación del sentido de l acuerdo de voluntades por sí misma es insuficiente: es necesario tener siempre presente e! fin mism o de la nulidad que es el de asegurar la eficacia de la norma jurídica transgredida. En otras palabras, el respeto a la voluntad de las partes n o puede preferirse a la eficacia de la sanción, especialmente cuando ésta atiende a un interés general. Por lo tanto, en este contexto adquiere una gran importancia la distinción entre nulidad absoluta y relativa, distinción que se modela sobre el interés que se protege. La nulidad integral del contrato no necesariamente corresponde a los mejores

intereses de la sociedad; p or lo contrario, la evolución actual de! orden público

económico o social, específicamente en materia de protección al consumidor, tiende a corregir el contrato, a modificarlo. En muchas ocasiones la modificación de l acto jurídico responde a los mejores intereses de l protegido y n o la nulidad

absoluta. Así, la legislación alemana ha postulado en las condiciones generales de

contratación un control judicial abierto. Cierto, y ello hay que expresarlo, repre· senta un nuevo planteamiento de la au to n o mía de la voluntad y de la fuerza obligatoria de lo s contratos: existe una modificación al contrato si n la concurrencia

del acuerdo de voluntades de las partes.

b) La retroacción de

la nulidad

El principio general que establece el C.C. es la retroacción de los efectos y en consecuencia la restitución de la s prestaciones. Esto es una consecuencia importante ya que resuelve derechos ya adquiridos y por lo tan to significa una merma a la seguridad jurídica. La gravedad de esta consecuencia se aprecia en materia de propiedad en nuestro derecho positivo, ya que la transmisión de propiedad se verifica por mero efecto de l contrato (artículo 2014 de l C.C.).

Es necesario en este contexto, distinguir entre el efecto retroactivo entre la s partes y e! efecto retroactivo en relación con terceros.

b.1.) La retroacción respe cto de las partes

Las partes deben restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia de l acto anulado (artículo 2239 del C.C.) El C.C. pre-

ceptúa, también en la nulidad de l acto, la excepción de inejecución o exceptio non adímpleti. contractus, en relación a lo s contratos bilaterales (artículo 2241 de l C.C.): Cada una de las partes puede subordinar su restitución a la de su con-

traparte.


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Las dificultades de la restitución son sumamente grandes, teniendo en consideración las soluciones de nuestro derecho positivo. La pobreza en este aspecto no es privativa de nuestro derecho; no se ha elaborado aun en doctrina una teoría general de restitución (Malaurie). En la restitución, es necesario tom ar en los principios generales de! derecho de bienes, de la responsabiliconsideración dad y moralidad de las partes y de la depreciación monetaria. Así, nuestro e.e.

hace abstracción de una serie de principios generales y ofrece en su artículo 2240

una solución simplista: En los contratos bilaterales cuyas obligaciones consistan en sumas de dinero o en cosas productivas de frutos, no se hará la restitución respectiva de intereses o de frutos sino desde e! día de la demanda de nulidad. Lo s intereses y lo s frutos percibidos hasta es a época se compensan entre sí . Este principio fractura los principios que en derecho de bienes se establecen con motivo de la posesión: e! poseedor de mala fe, es decir aquel que conocía e! vicio de l con-

trato y que fue la causa de su nulidad, p or efectos de l artículo 2240 hace suyos los frutos, contrariamente a lo que establecen los artículos 812 y 813 de l

c.e.

La restitución pues, presenta problemas particularmente delicados, relativos a las mejoras, al beneficio de l plus valor de los bienes o de su depreciación: en suma, quién h a de recibir el beneficio y quién ha de reportar la pérdida. Idealmente se podría afirmar que las partes deben recibir la cosa, en el estado en que se encontraba al mo men t o de celebrar el contrato. La realidad, sin embargo, es

más compleja. La restitución de las prestaciones no es siempre posible; en lo s contratos de

ejecución sucesiva (vgr., el arrendamiento) no pueden inutilizarse las prestacione s ya ejecutadas. La literatura jurídica es unánime en someter a un régimen particular a estos contratos, pero difiere en cuanto a su solución; una corriente opina que la nulidad produce su s efectos exclusivamente para el fu turo, es decir, niega la retroacción de derechos en esta clase de contratos; otra corriente admite

la retroacción, obliga a las partes a restituirse y ante la imposibilidad de poder

restituir p or una de las partes, la obliga a indemnizar. Una de las excepciones claras al principio general de restitución es la que proviene de la máxima: Nemo auditur propiam turpitudinem allegans, es decir que nadie puede alegar en su beneficio su propia ilicitud. El C.C. reconoce expresam ente el valor de esta máxima: el menor de edad que haya presentado certifica-

dos falsos de l Registro Civil para hacerse pasar por mayor, o ha manifestado

dolosamente que lo era, no puede alegar en su beneficio la nulidad (artículos

639 y 640 de l e.c.). Se menciona también la máxima In pari causa turpitudinis cessat repetitio, que tiene má s autenticidad en la tradición romana: Cuando la inmoralidad de las partes es misma, quien ha ejecutado la prestación no puede obtener la restitución de su prestación, aun cuando ha anulado el contrato. Esta máxima es rechazada

en nuestro sistema legal por una razón simple: se busca estimular a las partes a denunciar la ilicitud de l contrato. Pero paralelamente a ello, establece a un lado de la nulidad, otra sanción específica, que se justifica com o un resarcimiento a la

sociedad po r la ilicitud de las partes; e! cincuenta po r ciento de la restitución es de la beneficiencia pública (artículo 1895 de l

e.e.).


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b.2.) La retroacción de los derechos en relación a terceros Si lo s derechos que nacen de l contrato se nulifican retroactivamente, po r vía de consecuencia, la transferencia de esos derechos, específicamente lo s derechos reales, también se inutilizan (artículo 2242 de l C.C.). Esta idea traduce dos prin cipios de derecho generalmente aceptados: Nadie puede transmitir más derecho de l que tiene (Nema plus juris ni alium transferre po test quam ipse habei) y

nadie puede transmitir un derecho que no tiene (Nema da t quod non habet). Nuestro sistema legal ha sido, sin embargo, especialmente cuidadoso con la

protección del tercero de buena fe, a título oneroso, pues de esta protección depende en mucho la seguridad jurídica y el crédito. Así conforme al principio de la pública registral (artículo 3009 de l C.C.), el Registro Público de la Propie·

dad protege lo s derechos adquiridos de buena fe , una vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el derecho de l otorgante, excepto cuando la causa de la nulidad resulta claramente del mismo registro. Esta protección ha adquirido

mayor consistencia en nuestro sistema p or la amplitud de la calificación registral, que caracteriza al principio de legalidad registral (artículo 3021 de l C.C.). Por lo tanto en nuestro derecho, si el contrato en que se transfieran derechos

reales se nulifica, la nulidad no le perjudica al tercero de buena fe, que se a titular de un derecho real inscrito en el Registro Público, que lo haya adquirido a título oneroso y que la causa de la nulidad no resulte claramente de l mismo Registro.

v. DERECHO DE FAMILIA

l . INTRODUCCION El derecho de familia es un derecho impregnado de preceptos de moral y de costumbres. La vocación de l derecho de familia es eminentemente civil, ya que fundamentalmente intenta resolver conflictos entre personas privada, aun cuan·

do exista una mar cada intervención de l Estado. Desde un punto de vista sociológico se puede afirmar, que familia es un grupo

formado de individuos regidos por un hecho biológico: la unión de sexos que tiende a la procreación y que hacen descender a los individuos de un progenitor común. Jurídicamente es el conjunto de personas unidas po r el matrimonio o

p or la filiaci6n. Es evidente, que la s concepciones de familia tienden a integrar diversos elementos dependiendo fundamentalmente de l contexto en que se desarrolla el concepto (vgr., como un cuerpo intermediario entre el individuo y el

Estado, o bien una concepción societaria de la familia -relaciones de d er ech o - o una concepción alimentista -relaciones de d er ech o - de la familia, etcétera), auna

do al hecho de l constante cambio, tanto estructural, como funcional que tiene la familia en la sociedad.

Se puede intentar una clasificación de la fan!ilia atendiendo a la fuente de donde deriva; así, se puede señalar:


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V. Derecho de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

104

2. El matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . .

105

3. El concubinato . . . . . . . . . . . . . . . . . .

116

4. La filiación . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

116

5. El parentesco

116

. . . . . . . . . . . . . . . . . .

6. Las incapacidades

. . . . . . . . . . . . . . . .

121

7. El patrimonio familiar . . . . . . . . . . . . . . .

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b.2.) La retroacción de los derechos en relación a terceros Si lo s derechos que nacen de l contrato se nulifican retroactivamente, po r vía de consecuencia, la transfere ncia de esos derechos, específicamente lo s derechos reales, también se inutilizan (artículo 2242 de l C.C.). Esta idea traduce dos prin cipios de derecho generalmente aceptados: Nadie puede transmitir más derecho de l que tiene (Nema plus juris ni alium transferre po test quam ipse habei) y

nadie puede transmitir un derecho que no tiene (Nema da t quod non habet). Nuestro sistema legal ha sido, sin embargo, especialmente cuidadoso con la

protección del tercero de buena fe, a título oneroso, pues de esta protección depende en mucho la seguridad jurídica y el crédito. Así conforme al principio de la pública registral (artículo 3009 de l C.C.), el Registro Público de la Propie·

dad protege lo s derechos adquiridos de buena fe , una vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el derecho de l otorgante, excepto cuando la causa de la nulidad resulta claramente del mismo registro. Esta protección ha adquirido

mayor consistencia en nuestr o sistema p or la amplitud de la calificación registral, que caracteriza al principio de legalidad registral (artículo 3021 de l C.C.). Por lo tanto en nuestro derecho, si el contrato en que se transfieran derechos

reales se nulifica, la nulidad no le perjudica al tercero de buena fe, que se a titular de un derecho real in scrito en el Registro Público, que lo haya adquirido a título oneroso y que la causa de la nulidad no resulte claramente de l mismo Registro.

v. DERECHO DE FAMILIA

l . INTRODUCCION El derecho de familia es un derecho impregnado de preceptos de moral y de costumbres. La vocación de l derecho de familia es eminentemente civil, ya que fundamentalmente intenta resolver conflictos entre personas privada, aun cuan·

do exista una mar cada intervención de l Estado. Desde un punto de vista sociológico se puede afirmar, que familia es un grupo

formado de individuos regidos por un hecho biológico: la unión de sexos que tiende a la procreación y que hacen descender a los individuos de un progenitor común. Jurídicamente es el conjunto de personas unidas po r el matrimonio o

p or la filiaci6n. Es evidente, que la s concepciones de familia tienden a integrar diversos elementos dependiendo fundamentalmente de l contexto en que se desarrolla el concepto (vgr., como un cuerpo intermediario entre el individuo y el

Estado, o bien una concepción societaria de la familia -relaciones de d er ech o - o una concepción alimentista -relaciones de d er ech o - de la familia, etcétera), auna

do al hecho de l constante cambio, tanto estructural, como funcional que tiene la familia en la sociedad.

Se puede intentar una clasificación de la fan!ilia atendiendo a la fuente de donde deriva; así, se puede señalar:


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a) La familia legz'tima que deriva de la unión de sexos y de la procreación en el matrimonio; b) La familia natural que deriva de la unión de sexos y de la procreación fuera de l matrimonio;

c) La familia adoptiva que deriva de un acto jurídico que es la adopción. Los 2 elementos esenciales que se aprecian son: el matrimonio y la filiación.

2. EL MATRIMONIO Si bien el artículo 130 de la constitución no s dice que el matrimonio es un contrato, la legislación secundaria no define al matrimonio y pensamos que con razón: es una noción qu e comparte toda la colectividad. La literatura jurídica ha considerado al matrimonio como un contrato-institución, es decir, una institu ción, un todo or gánico, que tiene como base un acto jurídico: acuerdo de voluntades.

Los esponsales, es decir, la promesa de matrimonio que se hace por escrito y es aceptada (artículo 139 del C.C.) es una institución que no ha entrado en la costumbre de nuestra sociedad, por lo que consideramos marginarla de nuestro análisis. A. Formación del vínculo matrimonial

La formación del vínculo matrimonial supone la reunión de un cierto número de elementos de fondo y de forma. Dentro de la tradición de l derecho canónico, la literatura jurídica distingue entre impediment os impedientes e impedimentos dirimientes. Ambos se distinguen por la sanción específica que acarrea su incumplimiento: la violación a los impe dimentos impedientes (inobservancia de l plazo de viudez, etcétera) si bien hacen ilícito al matrimonio no establecen su nulidad, en tanto que los dirimentes sí se sancionan con la nulidad del matrimonio. Del derecho canónico también proviene la noción de dispensa. La dispensa no es más que la eliminación de un obstáculo para la celebración del matrimonio. Es con motivo de la clasificación siguiente en donde expondremos las diferen-

tes condiciones de forma y de fondo de la formación de l vínculo matrimonial. a) Elemento biológico El elemento biológico (copula carnalis) es el primer elemento en el orden natural.

1. Está sobreentendido en nuestro ordenamiento legal que lo s esposos deben ser de diferente sexo (artículos 98, fracción 1, y 147 del C.C.) 2. Se requiere un mínimo de edad (pubertad), para hacer factible la pro creación: 16 años en el hombre y 14 en la mujer (artículo 148 de l C.C.), salvo dispensa por causas graves y justificadas (vgr., el embarazo). El matrimonio celebrado por un impúber es nulo (156, fracción 1, y 235, fracción U, del C.C.).


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pero deja de ser causa de nulidad cuando haya habido hijos, o bien cuando aun-

que no los haya habido, el menor hubiese llegado a los 18 años y ni él ni el otro cónyuge hubiese intentado la nulidad.

3. El matrimonio debe estar precedido por un certificado médido (artículo 98, fracción IV , y 156, fracción VIII, del C.C. y 12 5 del C. San.). El certificado médico está destinado a evitar las enfermedades crónicas e incurables, que sean además contagiosas y hereditarias. b) Elemento psicológico La voluntad de los pretendientes de unirse en matrimonio y la libertad de esa voluntad, constituyen la piedra angular de la institución: es el consentimiento

el que hace al matrimonio. b.l.) La voluntad de los pretendientes

El consentimiento de los pretendientes (artículos 97, fracción 111, y 62 del C.C.) es el acuerdo de sus voluntades de unirse en matrimonio. La voluntad de los esposos debe ser íntegra, es decir, exenta de vicios del consentimiento (se considera sólo el error y la violencia). La exigencia de la libertad, tanto en el momento de presentar la solicitud de matrimonio (artículos 97, fracción 111), como la posterior ratificación ante el juez del Registro Civil (artículo 102 del C.C.) tienden a introducir un mecanismo de protección de manifestación libre de voluntad, aunado a las precauciones que puede tomar todo juez del Registro Civil (artículo 100 del C.C.) que exige que reconozcan, entre otras personas, los pretendientes por separado su firma. La violencia se expresa como fuerza o miedo grave (vgr., el rapto que impide la libre expresión de la voluntad). La nulidad que se establece es relativa (artículos 156, fracción VII, y 24 5 del C.C.), ya qu e lo que se intenta es proteger la voluntad de uno de los cónyuges y permite la ratificación del acto. Sólo el error en la persona está expresamente reconocido en materia de matrimonio como vicio del consentimiento (artículo 235, fracción 1, del C.C.), y específicamente el error sobre' la id entidad de la persona. La sanción es de

nulidad relativa, ya que si no lo denuncia inmediatamente el cónyuge que lo

advierta, se tiene por ratificado su consentimiento (artículo 236 del C.C.).

b.2.) La voluntad de

la

familia

La intervención de las familias en la formación del matrimonio es natural y tradicional y, sin embargo, en nuestro sistema legal está muy atemperada. El mayor de edad puede contraer matrimonio aun en contra de la voluntad de sus padres (artículo 14 9 del C.C. a contrario sensu). Así, la intervención directa de la familia en este caso se reduce exclusivamente al menor de edad, ya que éste no puede contraer matrimonio sin su consentimiento.


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La negativa de los ascendientes a que contraiga nupcias el menor es relativa, ya que éste puede ocurrir ante la autoridad administrativa (artículo 151 de l C.C.). Tampoco la ausencia de ascendientes o tutores es un obstáculo ya que el menor puede ocurrir ante el juzgado de lo familiar a solicitar la suplencia de l consentimiento (artículo 150 y 152 del C.C.). La oposición a la celebración de l matrimonio también puede operar a través de la denuncia (artículos 10 6 al 111 de l C.C.).

La sanción por la falta de consentimiento es la nulidad relativa del acto (artículos 156, fracción 11, 238 y 239 del C.C.).

e) Elemento sociológico La sociedad tiene también una intervención en la celebración de l matrimo-

nio en dos planos diferentes: en los ritos que impone y en los impedimentos que establece.

c.1.) Los ritos del matrimonio El rito tiene una doble constituir una prueba. El los artículos 102, 10 3 y Civil; sin embargo no es

utilidad: manifestar la intervención del Estado y prerito de la ceremonia del matrimonio está previsto en

10 4 del C.C., y es presidida por el juez de l Registro

él quien crea el vínculo matrimonial declarándolos

unidos en nombre de la le y y de la sociedad, sino es el acuerdo de voluntades ante él que constituye la causa eficiente de l matrimonio. La nulidad que se establece por la inobservancia de solemnidad es una nulidad absoluta. En efecto, el sistema legal permite hacerla valer por cualquiera que tenga interés legítimo, cuando no se haya celebrado ante el juez del Registro Civil (artículo 249 y 250 del C.C.). De ah í qu e se derive qu e el matrimono celebrado ante el juez del Registro Civil no podrá declararse nulo si a la existencia del acta se une la posesión de estado. Pero el matrimonio necesita de una prueba y ésta la constituye el acta de matrimonio que se encuentra sometida a la teoría general de las actas del estado civil, que ya apuntamos anteriormente. La prueba de la filiación de lo s hijos nacidos dentro de l matrimonio es precisamente el acta de matrimonio

(artículo 340 del C.C.).

c.2.) Los impedimentos del matrimonio El sistema legal trata de establecer como principios generales, la monogamia y la proscripción de determinadas relaciones.

La monogamia La monogamia

(producto de la civilización jurídica europea) prohlbe al

hombre tener do s o más esposas y a la esposa tener dos o más esposos. Es un impedimento dirimente el que uno de los pretendientes tenga un matrimonio


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subsistente con persona distinta de aquella con quien se pretenda contraer (artículos 97, fracción 1, 156, fracción X, y 248 del C.C.). El ordenamiento legal establece un mecanismo preventivo y represivo. Preventivo en la medida en la qu e exige a los pretendientes que hayan sido casados (artículo 97, fracción 1, de l C.C.) expresar el nombre de la persona con quien se celebró el anterior matrimonio, la causa de la disolución y la fecha. A pesar de ello, el acta de matri-

monio no se manda anotar en el acta de nacimiento de los pretendientes, como,

v. gr., el acta de divorcio (artículo 11 6 del C.C.), lo que podría traer un mayor control preventivo, si se exigiere la presentación de nacimiento (artículo 98, frac ción 1, del C.C.). Sin embargo si el ordenamiento legal establece un tenue control preventivo (debido quizás a que quiere propiciar la celebración del matrimonio) organiza una sanción específica: la nulidad absoluta del segundo vínculo conyu-

gal (artículo 248). Sólo disuelto el vínculo matrimonial anterior, por muerte, divorcio, etcétera, posibilita libremente la concertación de otro matrimonio. Sin embargo, existen algunas restricciones a este principio general, como las siguientes: 1. El adulterio realizado entre las personas que pretendan contraer matrimo-

ni o con el qu e quede libre, es sancionado con nulidad relativa (artículos 156, fracción VI, y 244 del C.C.). 11. El atentado contra la vida de alguno de los casados para contraer matrimonio con el que quede libre, también sancionado con nulidad relativa (artícu-

lo 156, fracción VI, y 244 del C.C.). 111. El plazo de viudez. La mujer no puede contraer nuevo matrimonio sino pasados 300 días después de la disolución anterior, a menos qu e en ese plazo

diera a luz a un hijo. La sanción que se establece no es la nulidad,

SInO

la ilicitud

del matrimonio (artículos 158 y 264, fracción 11, del C.C.). El sentido de esta disposición es impedir la dificultad de la atribución de la paternidad, si la mujer cohabita durante ese período. De ahí qu e la le y reduzca el ténnino legal si la mujer da a luz, o bien, si interrumpe la coabitación en caso de divorcio o de nulidad. La sanción también obedece a un motivo determinado: el matrimonio existe aunque sea ilícito, ya que la nulidad no tendría utilidad: la confusión de paternidad en caso de alumbramiento en los términos legales prohibidos es un hecho consumado.

La proscripción de

determinadas

relaciones

El sistema legal trata de proscribir en consideración de razones morales, gené ticas, etcétera, determinadas relaciones. As í podemos enumerar las siguientes: El matrimonio entre

parientes consagu{neos

Po r razones de orden genético, la ley prohIbe contraer nupcias entre parien-

tes consanguíneos. Esta prohibición conoce los parámetros: el primero de una prohibición radical, es el de parientes consanguíneos en línea recta si n limitación de grado. Con ello se eliminan problemas de incesto. El otro, dentro de una


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zona de tolerancia, es dispensable: el matrimonio entre parientes consanguíneos en la línea colateral desigual (v. gr., entre tíos y sobrinos). La sanción, por lo tanto, es de diversa intensidad. En el primero de los casos la nulidad es absoluta (artículos 156, fracción IlI, 241 Y 242 de l C.C.), en el segundo relativa. El matrimonio entre adoptante y adoptado o sus descendientes

mientras que dure el vínculo jurídico de (artículo 157 del C.C.)

la

adopción

Por razones de orden moral, el derecho prohíbe esta relación. El ordenamiento civil, sin embargo, carece de un a sanción específica, por lo que estimamos que deberá estarse al régimen establecido en el artículo 264 del C.C. Sería de poca utilidad y un elemento que podría desestabilizar el vínculo matrimonial si se tratase de nulificar, por ese motivo, el matrimonio. El matrimonio entre tutor y pupilo

No pueden contraer matrimonio (por una elemental medida de protección a los intereses del pupilo), el tutor con la persona que ha estado o está bajo su guarda; este elemento es dispensable con la intervención del Estado (esta vez a través de la autoridad administrativa) y previa la aprobación de las cuentas de la tutela (artículo 26 4 fracción 11); en cuanto a la persona propia del tutor se está a lo dispuesto por el Código Penal (artículo 265 del C.C.) y como sanción civil pierde el tutor el derecho a la remuneración por el desempeño de la tutela (artículo 589 del C.C.), o bien, debe restituir lo recibido, paralelamente a su destitución como tutor (artículo 160 del C.C.).

B. Los efectos del matrimonio Los efectos del matrimonio son de doble Índole: personales y pecuniarios.

a) Efectos personales

Existe una evidente restricción a la libertad de cada uno de los esposos: por una parte se les imponen deberes y por la otra no pueden modificar el régimen de la institución. a.l.) Deberes que nacen del matrimon io

Más que de obligaciones se habla de deberes (artículo 162 del C.C.), con lo que se expresa un manifiesto contenido moral (artículo 169 del C.C.). Entre otros deberes se pueden citar el de convivencia (artículo 163 del C.C.), salvo los casos expresamente señalados en la ley; el de fidelidad (artículo 267 del C.C. a contrario sensu) y el de asistencia. a. 2.)

El régimen del matrimonio

Es evidente que a los cónyuges no les es posible, con base en la autonomía de la voluntad, modificar el régimen de l matrimonio, pero es esencialmente en http://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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este aspecto donde la familia ha tenido una mutación importante. Si bien nuestro ordenamiento civil partió de una igualdad relativa entre el hombre y la mujer (artículos 2 y 167 de l c.c. en su versión original) no menos cierto es que en muchos aspectos la cohesión de la familia hacían descansar la ley en una dominación del marido, o si se quiere en una subordinación de la esposa al marido,

a través del poder marital (v. gr. los artículos 163, 168, 169, 171 Y 17 4 en su versión original del C.C.). Las recientes reformas al C.C. han tenido como consecuencia darle al artículo 20. del C.C. una verdadera vocación de principio, estableciendo en el matrimonio una codirección: Los dos esposos gobiernan en común; toman decisiones en común. Es evidente qu e las decisiones respecto al manejo del hogar, a la formación y educación de los hijos y a la administración de los bienes que a éstos pertenezcan pueden bloquearse, pero al efecto la le y establece un mecanismo de solución con la intervención del Estado a través del órgano jurisdiccional (artículo 168 del C.C.). Este mecanismo es una regla práctica para salir del "impasse", y en nuestra opinión una solución progresista de hacer de la autoridad pública el árbitro del conflicto, a diferencia de la solución conservadora que dan algunos países a este problema (Italia, España y Suiza) donde al padre se le da el voto preferente.

b) Efectos pecuniarios del matrimonio Los efectos pecuniarios derivados del matrimonio pueden distinguirse entre primarios y secundarios.

b.1.) Efectos pecuniarios primarios Dentro de este rubro se contienen los alimentos, cuya fórmula general se contiene en el artículo 164 del C.C. Los cónyuges tienen el deber de contribuir económicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentación y a la de sus

hijos, así como a la educación de estos últimos (artículo 164 del C.C.). La le y considera al cónyuge y a los hijos como acreedores preferentes en materia de alimentos, sobre los ingresos y bienes de quien tenga a su cargo el sostenimiento económico de la familia y posibilita el aseguramiento de los bienes para hacer efectivos estos derechos (artículos 165 y 302 del C.C.).

b.2.) Efectos pecuniarios secundarios En este rubro se desarrolla lo qu e se conoce como las capitulaciones matri-

moniales. Nuestro sistema legal obliga a los pretendientes a celebrar las capitulaciones matrimoniales (artículos 98 , fracción V, y 99 del C.C.), pero les da opción entre dos regímenes diversos: sociedad conyugal o separación de bienes (artículo 178 del C.C.). Mucho se ha discutido en nuestra literatura la naturaleza de las capitulaciones matrimoniales y específicamente la de la sociedad conyugal. Conforme a nuestro sistema, las capitulaciones matrimoniales so n los pactos que los esposos celebran para constituir la sociedad conyugal o la separación de bienes y reglamentar la administración de éstos en uno y otro

caso (artículo 179 del C.C.). Estos pactos están sujetos a la teoría general de los contratos por aplicación del artículo 1859 del C.C.


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Sociedad conyugal

El régimen de la sociedad conyugal lo establecen, por el prinClplO de la autonomía de la voluntad, los cónyuges, y la ley establece como régimen subsidiario el de la sociedad (artículo 183 del C.C.), lo que ha conducido en algunos autores a considerar a la sociedad conyugal con personalidad jurídica, conclusión que estimamos equivocada (v. gr. entonces cómo se explicaría el artículo 194 del C.C.). Además el artículo 25 del C.C. no lo prevé. Sin embargo, es indudable que el contraste de algunas de las normas de la sociedad conyugal (v. gr., los regímenes de administración, disolución y liquidación) con los de la sociedad civil, hacen concluir en una afinidad de ambas instituciones. Po r otra lado, algunos autores se inclinan a considerar la sociedad conyugal como un a copropiedad (conforme a la literatura alemana copropiedad de mano común o Miteigentum zu gesammter Hand). Véanse al respecto los artículos 1,415 y siguiente del B.G.B) con base en el artículo 194 del C.C. qu e dispone qu e el dominio de los bienes comunes reside en ambos cónyuges, mientras subsista la sociedad. En opinión de estos autores, sin embargo, esta copropiedad está sujeta a reglas particulares y no puede hacerse valer en la misma, la actio communi dividundo. La sociedad conyugal nace al celebrarse el matrimonio o durante él y puede comprender no solamente los bienes presentes, sino también los futuros (artículo 184 del C.C.). En caso de que la naturaleza de los bienes así lo requiera, deben otorgarse

las capitulaciones matrimoniales en escritura pública (artículo 18 6 del C.C.), e inscribirse en el Registro Público de la Propiedad (artículo 3021 del C.C.). Esto lleva a concluir que los bienes propios de cada uno de los cónyuges, qu e tenían antes de la celebración del matrimonio, continúan perteneciéndoles de manera exclusiva. Para que exista aportación a la sociedad conyugal, es decir, para que exista traslación de dominio, ésta debe ser expresa y formularse en escritura pública si así lo requiere la naturaleza del bien (Tesis 356, Jurisprudencia). Pero para que esta aportación a la sociedad conyugal pueda cobrar la plenitud de sus efectos, específicamente ser oponible a terceros de buena fe, es necesaria su inscripción en el Registro Público de la Propiedad. Ello es así porque es la única forma de garantizar los intereses de quienes contratan con los cónyuges casados bajo este régimen y evitan que sean defraudados por ocultaciones o modificaciones de las capitulaciones matrimoniales qu e sólo conocen los cónyuges (Tesis 357, Jurisprudencia). Para que la constitución de las capitulaciones matrimoniales se sujeten al régimen de sociedad conyugal, el ordenamiento civil establece un catálogo que contiene diversas situaciones que deben tenerse presentes (v. gr., lista detallada de los bienes inmuebles qu e cada consorte lleve a la sociedad, el régimen de disolución y liquidación, etcétera, artículo 189 del C.C.) para que posibiliten la operación de los mismos. Sin embargo, en la práctica se reducen a un formulario confeccionado por el juez del Registro Civil que adolece de un sinnúmero de

deficiencias. Como corolario podemos citar que, la Suprema Corte de Justicia de


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la Nación (Tesis 358, Jurisprudencia) ha sostenido que para que exista la sociedad conyugal no es necesario que hayan celebrado capitulaciones matrimoniales, sino que basta co n la expresión de qu e el matrimonio se contrajo bajo el régimen de sociedad conyugal. La falta de capitulaciones matrimoniales no puede ser motivo para que se deje de cumplir la voluntad de las partes, ni para que se considere qu e el matrimonio deba regirse por las disposiciones relativas a la separación de bienes, lo que sería contrario al consentimiento expresado por las partes, quienes quedan obligadas no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias qu e según su naturaleza so n conformes a la buena fe, al uso o a la ley. Dicho en otras palabras, el pacto del régimen patrimonial en el matrimonio, se basa en lo dispuesto en la teoría general de los contratos (artículos 1859 del C.C.) en donde rige el principio general: el qu e acepta el principio contractual, acepta también sus consecuencias (artículo 1796 del C.C.).

Separación de bienes

Las capitulaciones matrimoniales qu e se sujetan al régimen de separación de bienes pueden pactarse antes del matrimonio o durante éste (artículo 207 del C.C.) y pueden comprender los bienes presentes y futuros. El C.C. prevé un régimen intermedio entre la sociedad conyugal y el de separación de bienes, ya que este último puede se r absoluto o parcial (artículo 208 del C.C.). La idea central del régimen de separación de bienes consiste en que los cónyuges conserven la propiedad y administración de los bienes que respectivamente les pertenecen, siendo de su dominio exclusivo (artículo 212 del C.C.). C. Disolución del

VInculo matrimonial

Tres so n las causas qu e disuelven el vínculo matrimonial: la muerte, la nulidad y el divorcio. a) La muerte La causa de muerte no requiere de mayor explicación. La nulidad y el divorcio sí requieren de explicación detallada.

b) La nulidad

La nulidad es una sanción civil que se adscribe a la ausencia o a la imperfección de una de las condiciones requeridas para la formación de l vínculo matrimonial. Si bien las nulidades de la teoría del acto jurídico pueden ser invocadas

en la medida en la que el matrimonio es un acto jurídico, se puede aIumar, que el matrimonio es un acto jurídico que tiene varias particularidades: pretende crear un estado durable y no de meras relaciones transitorias. Es por ello que la dulidad del acto jurídico "matrimonio" se caracteriza por determinadas consecuencias que en alguna forma lo sustraen del régimen general de nulidades.

Las diversas situaciones que dan lugar a la nulidad ya fueron expuestas en http://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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línea precedentes. Lo importante en este rubro es destacar sus consecuencias. La

distinción en la nulidad tratándose del matrimonio, se basa en la buena o mala fe de los e,¡¡posos. Si ambos son de mala fe, es decir, si conocían la causa de la nulidad al casarse, la nulidad opera co n efecto retroactivo, salvo respecto de la situación jurídica de los hijos (artículo 256 del e.e.) Si ambos cónyuges son de buena fe rige el beneficio del matrimonio putativo (artículo 255 del e.e.). La nulidad cobra exclusivamente sus efectos para el futuro, es decir, se puede afirma r que opera como una "disolución anticipada". La buena fe debe entenderse como la creencia de la validez del matrimonio_ Los efectos del matrimonio putativo en relación a los hijos nacidos antes de la celebración del matrimonio, durante él y 300 días después de la declaración de nulidad (artículo 255 del e.e.) es la de considerarlos hijos del matrimonio. Los efectos en relación a los cónyuges lo constituyen la conservación de los derechos adquiridos durante la vigencia del matrimonio. Este principio es importante específicamente por los derechos pecuniarios (artículos 261 y 26 2 del e.e.). El principio del beneficio del matrimonio putativo rige también cuando uno sólo de los cónyuges actuó con buena fe: el matrimonio produce todos los efectos civiles respecto de él y de sus hijos (artículo 256 del e.e.). c) El divorcio

divorcio disuelve el vínculo de matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de El contraer otro (artículo 266 del e.e.). El divorcio presupone la existencia de un vínculo matrimonial válido. El divorcio en nuestro sistema, puede ser contencioso (divorcio necesario), o bien, por mutuo consentimiento (artículo 267, fracción XVII, del e.e.), y este último puede ser judicial o administrativo (artículo 27 2 del e.e.). Se puede considerar al divorcio como una sanción, es decir, en donde existe un cónyuge culpable, o bien considerarlo como un remedio: el remedio de una imposiblidad de comunidad de vida. Pensamos que nuestro derecho en la enunciación causística qu e tiene carácter taxativa del artículo 267 del e.e., lo establece tanto como sanción (v. gr., el adulterio como un remedio (v. gr., el padecimiento de enajenación mental incurable. La causal de divorcio no es más qu e un daño profundo y permanente que hace la vida común intolerable. Importante también es destacar que la invocación y prueba de determinada causal de divorcio no solamente disuelve el vínculo matrimonial, sino que determina diversas situaciones para los cónyuges después del matrimonio (v. gr., artículo 283 del e.e.). Deben entenderse qu e las causales tienen u n carácter autónomo y no pueden invocarse unas en otras, ni ampliarse por analogía ni por mayoría de razón (Tesis 160,Jurisprudencia). C.l. La causal como sanción

1. El adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges (artículo 267, fracción 1, del C.C.). La prueba directa es comúnmente imposible, por lo que http://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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en esta causal puede admitirse la prueba indirecta para demostrar la infidelidad del cónyuge culpable (Tesis 159, jurisprudencia). 2. El hecho de que la mujer dé a luz, durante el matrimonio, un hijo concebi do antes de celebrarse este contrato y que judicialmente sea declarado ilegítimo. 3. La propuesta del marido para prostituir a su mujer no sólo cuando el mismo marido lo haya hecho directamente, sino cuando se pruebe que ha recibido dinero o cualquiera remuneración con el objeto expreso de permitir qu e otro tenga relaciones carnales con la mujer.

4. La incitación a la violencia hecha por un cónyuge al otro para cometer algún delito aunque sea de incontinencia carnal.

5. Los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con el fin de corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción. 6. La separación de la casa conyugal por más de 6 meses sin causa justificada. Esta causal requiere la comprobación plena de los hechos que la integran: a) exis tencia del matrimonio; b) existencia del domicilio conyugal; y c) separación de uno de los cónyuges de la morada conyugal por más de 6 meses sin motivo justi ficado (Tesis 155, jurisprudencia). Es importante en este contexto señalar una situación qu e es frecuente en nuestro medio: que la pareja viva en calidad de "arrimados" en el domicilio de los padres, de otros parientes o de terceras per sonas. En este caso el abandono que haga uno de los cónyuges, no se considera como abandono de hogar (causal de divorcio) en atención a que carecen de autoridad propia y libre disposición en el lugar, porque viven en casa ajena y ca recen de hogar propio (Tesis 157, Jurisprudenc ia). sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cónyuge para el otro. Posiblemente ésta sea una de las causales invocadas con mayor frecuencia en nuestro medio, por lo que es de fijarse la atención en algunos elementos de im portancia. En primer término, la sevicia debe entenderse como una crueldad excesiva que hace imposible la vida común y no un simple altercado o un golpe aislado que pueden ser tolerados. Es necesario, en consecuencia, detallar la naturaleza y las modalidades de los malos tratamientos (Tesis 177, Jurisprudencia). 7. La

En segundo término, por lo que respecta a las injurias, no es necesario qu e éstas tipifiquen el delito de ese nombre, sino que basta su calificación de tales en el derecho civil, lo cual deberá hacer el juez al dictar la sentencia de divorcio (Te sis 165, jurisprudencia). Pero lo fundamental en nuestra opinión, es que las in jurias produzcan un estado de profundo alejamiento de los consortes, motivado por uno de ellos, que ha roto, de hecho, el vínculo de mutua consideración, indispensable en la vida matrimonial (Tesis 170, Jurisprudencia). 8. La negativa injustificada de los cónyuges a cumplir entre otras, con sus obligaciones de alimentos, etcétera, y el incumplimiento sin justa causa de la. sentencia ejecutoriada por parte de alguno de los cónyuges en el caso de la intervención del juez de lo familiar. 9.

acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro por delito qu e merezca pena mayor de dos años de prisión. La acusación calumniosa debe serlo para efectos del divorcio y no es necesario que ésta dé lugar a la instrucLa


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ción de un proceso y al pronunciamiento de una sentencia (Tesis 158, Jurispru dencia). 10. Haber cometido uno de los cónyuges un delito qu e no sea políticn, pero que sea infamante, por el cual tenga que sufrir una pena de prisión mayor de dos años. 11 . Los hábitos de juego o de embriaguez o el uso indebido y persistente de drogas enervantes, cuando amenacen causar la ruina de la familia o constituyan un contÍnuo motivo de desavenencia conyugal. 12. Cometer un cónyuge, contra la persona o los bienes del otro, un acto qu e sería punible si se tratara de persona extraña, siempre qu e tal acto tenga señalado en la ley una pena que pase de un año de prisión. C.2. La causal como remedio

1. El padecimiento de sífilis, tuberculosis o cualquiera otra enfermedad crónica o incurable, que sea además contagiosa o hereditaria y la impotencia incurable que sobrevenga después de celebrado el matrimonio. 2. Padecer enajenación mental incurable. C.3. Efectos de la disolución del vínculo matrimonial

por el divorcio

La disolución del vínculo matrimonial implica para cada uno de los cónyuges la posibilidad de volver a contraer nupcias; sin embargo, no pueden hacerlo sino después de cierto tiempo: si el divorcio fue voluntario no pueden volver a contraer matrimonio sino después de un año contado desde que obtuvieron el divorcio; si fue necesario, el cónyuge que haya dado causa al divorcio no puede volver a casarse sino después de dos años, contados desde qu e se decretó el divorcio (artículo 289 del C.C.). La mujer (y debe entenderse la mujer inocente) puede contraer nuevo matrimonio hasta pasados 300 días después de la disolución del anterior, a menos que dentro de ese plazo diese a lu z un hijo (artículo 158 del C.C.). En el plano de las relaciones pecuni arias determina la disolución y liquidación de la sociedad conyugal que pudiere existir entre los cónyuges (artículo 197 del C.C.). Los efectos del divorcio fundamentalmente se organizan con base en la inocencia o culpabilidad de los cónyuges. El cónyuge culpable con motivo del divorcio, va a sufrir determinadas repercusiones, como son: a. El pago de pensión alimenticia. La pensión alimenticia, después del divorcio, debe entenderse como una prolongación del deber de asistencia qu e existe en todo matrimonio y una reparación de la extinción anticipada de ese deber. De el cónyuge inocente puede prevalerse de esa situación, pero está ahí que sólo sometido al régimen general de alimentos: necesidad del acreedor alimentista, etcétera. b. El pago de daños y perjuicios qu e con motivo del divorcio se hayan producido en los intereses del cónyuge inocente. El cónyuge culpable responde como autor de un hecho ilícito (artículo 288 del C.C.).


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Las donaciones. El cónyuge culpable perderá todo lo que se le hubiese dado o prometido por su consorte o por otra persona, en consideración a éste (artículo 28 6 del C.C.) d. La situación de los hijos, específicamente su guarda, se determina conforme c.

a la culpabilidad de uno de los cónyuges (artículo 238 del C.C.). La guarda de los hijos menores debe ser conciliada con el derecho de visita, correspondencia y vigilancia de los qu e goza el cónyuge culpable, aunque nuestro sistema no contenga una disposición expresa al respecto. En nuestra opinión , la reglamentación de la guarda es siempre provisional, ya que depende de que las circunstancias en las qu e se estableció no se modifiquen (v. gr., muerte del cónyuge inocente). 3. EL CONCUBINATO El concubinato está reglamentado en forma muy precaria en nuestro derecho y sólo se le adscriben algunos efectos. El concubinato presupone relaciones sexuales fuera del matrimonio de personas libres de matrimonio, pero cuyas relaciones tienen un cierto carácter de duración, de estabilidad: viven ante la socieda d como esposos. No existen ningunas relaciones pecuniarias que deriven del concubinato. Unicamente el concubino en su testamento debe dejar alimentos a la concubina con quien vivió los últimos 5 años que precedieron a su muerte o con quien tuvo hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinat o y qu e el superviviente esté impedido de trabajar y no tenga bienes suficientes (artículo 1368, fracción V). También por sucesión legítima puede heredar la concubina, pero con serias limitacione s (artículo 1635,

fracción n, del C.C.). En relación a los hijos en concubinato existe una mayor consistencia jurídica, pues nuestro sistema estructura una presunción de paternidad ,al atribuir al concubino y a la concubina: l. Los hijos nacidos después de 180 días contados desde qu e comenzó el concubinato.

2. Los hijos nacidos dentro de los 300 días siguientes en que cesó la vida común entre el concubinario y la concubina (artículo 38 3 del C.C.). Nuestro C.C. en este contexto siguió el sistema establecido por el artículo 1717 del B.G.B. (véase Jurisprudencia, 6a. época, 4a. parte, vol. 11, p. 225, A.D., 2848/56, Ignacio Flores Alvarez). 4. LA FILIACIüN

La flliación es el vínculo de derecho que existe entre el padre y la madre y su hijo: paternidad y maternidad. La filiación puede ser legítima, natural o por adopción. La filiación legt'tima, supone que el padre y la madre son casados y que el a. hijo fue concebido durante el matrimonio, ya que el momento de la concepción es el decisivo para" determinar la flliaciónj puede, sin embargo, haber sido concebido antes del matrimonio siempre que nazca durante el matrimonio.


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b. La filiación natural presupone que no existe un vínculo matrimonial entre el padre y la madre. c. La filiación por adopción se crea por un acto de voluntad del adoptante y de l adoptado.

A. La filiación legítima

a) La presunción de paternidad

En la filiación legítima, el matrimonio atribuye de pleno derecho al hombre los hijos de su esposa (pater is est, quem nuptiae demonstrant). La presunción de paternidad que se establece es una obligación y un derecho del padre. Es, por lo tanto, de considerarse inicialmente la extensión de la presunción de paternidad. La presunción de paternidad parte de un principio general: el hijo concebido en el matrimonio. Para poder determinar si el hijo fue concebido durante el matrimonio es necesario aplicar la presunción legal de duración de l embarazo: se presume concebido durante el matrimonio aquel que nace cuando menos, a los 180 días contados a partir del matrimonio (artículo 324, fracción 1, de l C.C.) o bien, aquel que nace cuando más a los 300 días después de la disolución de la unión (artículo 324, fracción n, del C.C.). Esta presunción no admite

prueba en contrario (artículo 325 del C.C.). Salvo aquella en la que el marido demuestre que le fue físicamente imposible tener acceso carnal con su mujer en los primeros 120 días de los 300 días que han precedido al nacimiento. Dentro de la óptica de este principio general, es necesario analizar las situaciones extremas:

1) El hijo concebido antes de la celebración de l matrimonio y nacido dentro de los 180 días de dicha celebración. 2) El hijo que nace después de los 300 días de la disolución de l matrimonio. 1) El hijo que nace dentro de los 180 días de la celebración de l matrimonio fu e concebido antes de su celebración. Si n embargo, este hijo (conocido en la literatura alemana como Brautkind. Véase el artículo 1591 de l B.G.B.), es considerado como hijo de matrimonio si se dan los extremos del artículo 328 de l C.C. (v. gr. si el marido concurrió al levantamiento del acta de nacimiento y ésta fu e firmada por él o bien si ha reconocido por suyo al hijo de su mujer, etcétera). La idea que traduce este precepto es clara: lo que se cuestiona no es la paternidad, sino la paternidad en el matrimonio.

2) Existe en este supuesto una extensión de la presunción de paternidad, posibilitando al marido desconocer al hijo nacido después de 300 días contados desde que judicialmente y de hecho tuvo lugar la separación (artículo 327 de l C.C.). Sin embargo, la mujer, el hijo y el tutor de éste, pueden sostener en tales casos que el marido es el padre. Esta extensión de la presunción de paternidad se hace en beneficio del menor, no obstante que por hipótesis y conforme a la presunción legal de embarazo el hijo fue concebido después de la disolución o separación, según fuere el caso.


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b) Controversia de diversas presunciones de paternidad Es evidente que si la viuda, divorciada, o aquella cuyo matrimonio fuere de clarado nulo, contrajese nuevas nupcias dentro de l término prohibido (véase lo relativo a la monogamia en este trabajo), puede dar lugar a una confusión de paternidad. De ah í que el C.C. (artículo 334) establezca unos principios de solu-

ción, a base de presunciones que toman como indicador la presunción legal de embarazo y que admiten prueba en contrario. V. gr., se presume que el hijo es

del primer matrimonio si nace dentro de los 300 días siguientes a la disolución de l primer matrino y antes de 180 días de la celebración del segundo. e) La prueba de

la

filiación legitima

En este rubro podemos distinguir lo s medios ordinarios de prueba y los extraordinarios.

c.l.) Los medios ordinarios de prueba La filiación de los hijos nacidos de matrimonio se prueba con la partida de

su nacimiento y con el acta de matrimonio de sus padres (artículo 340 de l C.C.).

Co n el acta. de nacimiento se prueba p or una parte, el hecho mismo de l naci-

miento y el de la identidad de quien lo presenta. Aunado a lo anterior, el acta de matrimonio tiene el efecto de establecer la presunción de paternidad. Bajo este rubro es necesario también, hacer mención de la posesión de estado de hijo de matrimonio. Poseer un estado es gozar de hecho de las ventajas que

al mismo se le atribuyen, pero también soportar efectivamente las cargas. El or denamiento civil en su artículo 343 enuncia sus elementos: a) nomen; b) tractatus; c) fama, y má s qu e una definición de los mismos, los describe. El principal efecto de la posesión de estado de hijo de matrimonio es considerar a éstos como tales, aun ante la falta de acta de matrimonio, siempre y cuando lo s padres hayan vivido públicamente como marido y mujer (artículo 342 de l C.C.). Pero también puede probar la filiación cuando no existe acta de nacimiento, lo que nos lleva a concluir que la posesión de estado de hijo de matrimonio tam-

bién prueba el nacimiento y la identidad de quien goza de ese estado.

c.2.) Medios de pruf'ba extraordinarios A falta de actas o si éstas fuesen defectuosas, incompletas o falsas, se probará la flliación con la posesión constante de estado de hijo nacido de matrimonio. En defecto de esta posesión, son admisibles para demostrar la flliación, todos lo s medios de prueba que la ley autoriza, pero la testimonial no es admisible si no hubiere un principio de prueba p or escrito, o indicios de presunciones resultantes de hechos ciertos que se consideren bastante graves para determinar su admisión (artículo 341 de l C.C.).


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B. La filiación natural

La filiación de los hijos nacidos fuera de matrimonio resulta, con relación a la madre, del solo hecho del nacimiento. Respecto del padre, sólo se establece por el reconocimiento voluntario o por una sentencia que declare la paternidad (artículo 360 del C.C.). De la lectura del párrafo precedente resulta claro el mecanismo qu e establece nuestro sistema legal: es necesario que medie por el padre un acto de voluntad sobre la filiación y que éste lo acepte, pero recíprocamente debe también mediar la aceptación del hijo reconocido (artículo 375 del C.C.). La le y ha dispuesto qu e no se puede reconocer a un menor sin el consentimiento de su tutor qu e el juez le nombre para ese efecto (artículo 375 del C.C.). Sin embargo, es de considerarse qu e el hecho de qu e el tutor no haya intervenido en el acto del reconocimiento, no conlleva la nulidad del mismo en la medida en la que el consentimiento del tutor se ha establecido en beneficio del menor y no en su perjuicio, por lo que, de no estar satisfecho ese requisito, no se sigue que el menor deba perder los derechos qu e derivan de su reconocimiento y sólo corresponde a éste impugnarlo, si le perjudicase (Tesis 203, Jurisprudencia) . Puede incluso ser reconocido un hijo que no ha nacido y el qu e ha muerto sin descendencia (artículo 364 del C.C.). El reconocimiento de un hijo puede hacerse en el mismo acto por el padre y la madre o en forma separada (artículo 365 del C.C.), pero es un acto eminentemente personal (pero no personalísimo, ya qu e se puede reconocer un hijo por medio de un mandatario, artículo 44 del C.C.). De ahí qu e sólo le perjudique a quien haga el reconocimiento (artículo 366 del C.C.). En cuanto a la forma (artículo 369 del C.C.), el reconocimiento puede hacerse por un acto del estado civil (que es la forma más usual y qu e debe entenderse como un acto independiente del de nacimiento; artículos 77 y siguientes del C.C.), ante notario, en escritura pública o en testamento (artículos 367 y 369, fracción III y IV del C.C.) o ante el juez de lo familiar. Como principales efectos del reconocimiento, podemos citar los siguientes: 1. Absolutos. El reconocimiento hace prueba erga omnes, como cualquier

otro acto del estado civil. 2. Retroactivos. En el fondo no es que el reconocimiento se retrotraiga a la concepción del hijo reconocido, sino qu e es la filiación existente la que produce

sus efectos en el pasado. 3. Irrevocable. Aquel que haya reconocido a un hijo, no puede revocarlo (artículo 367 del C.C.). A diferencia de la paternidad, la maternidad resulta del solo hecho del nacimiento, y la madre no tiene el derecho de dejar de reconocer a su hijo (artículo 60 del C.C.). De ahí que la investigación de la maternidad (artículo 385 del C.C.)

le esté permitida al hijo nacido fuera de matrimonio libremente y a sus descendiente, la que puede probarse por cualquiera de los medios ordinarios. La investigación de la maternidad, sin embargo, está prohibida cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada.


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La investigación de la paternidad por contraste, en nuestro ordenamiento legal, está limitada a los supuestos previstos en el artículo 382 de l C.C. Importante es destacar que la posesión de estado de hijo del presunto padre no constituye, como es el caso de la fIliación legítima, una prueba directa de la filiación, sino exclusivamente la base para la investigación de la paternidad. A pesar de lo anterior, en el caso del concubinato, s í se establece una presunción de paternidad y esto por varios motivos; el concubinato revela relaciones sexuales presentes y permanentes, lo que propicia relaciones contínuas y esta bles. El sistema establecido para el concubinato difiere en naturaleza del adoptado para el hijo nacido fuera de matrimonio: no es ya un problema de investi gación de la paternidad, sino de filiación natural qu e se establece por una presunción de paternidad Uurisprudencia, 6a. época, 4a . parte, vol. 111, p. 208, A.D. 2848/56, Ignacio Flores Alvarez). Si se saca un balance del régimen del hijo nacido fuera de matrimonio, aun en nuestro sistema se observa una gran desigualdad con relación al hijo nacido dentro del matrimonio. La prueba de la fIliación, con relación al padre, es de ta l forma limitativa que en la práctica es sólo el acto voluntario de reconocimiento del padre, por el que se establece la filiación. Privado de ella, la le y excluye al hijo, en consecuencia, de una serie de derechos cuya importancia es clara: el dere

cho de alimentos, de sucesión, etcétera, lo qu e consideramos socialmente injusto,

ya que deja en desamparo a la madre y al hijo no reconocido.

C. La filiación

por

adopción

La filiación por adopción es una filiación puramente jurídica y no biológica. Nuestro ordenamiento civil reconoce exclusivamente la llamada adopción sim ple, en contraste con la adopción plena que tiene efectos absolutos: una asimila ción total a la fIliación legítima. La adopción simple presupone un mínimo de edad del adoptante (25 años), libre de matrimonio, en pleno ejercicio de sus derechos y siempre que la diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado sea de 17 años. Además, tiene que acreditar los extremos de l artículo 390 del C.C. (v. gr., que el adoptante tenga buenas costumbres). Los cónyuges también pueden adoptar, siempre y cuando ambos consientan en considerar al adoptado como hijo. La llegada de más hijos no extingue la

adopción (artículo 404 del C.C.). Siendo la adopción un acto de voluntad de l adoptante en reciprocidad, también debe consentir el adoptado cuando sea mayor de 14 años o bien, de los que ejerzan la patria potestad o el tutor, etcétera (artículo 397 del C.C.).

Es el juez de lo familiar (artículos 399 de l y 92 3 al 926 de l quien va a verificar la legalidad y oportunidad de la adopción.

e.e.

e.p.e.),

Los efectos principales de la adopción se pueden clasificar desde la óptica de : la familia de origen, o 2) de la de l adoptante. 1) El adoptado no pierde sus derechos (artículo 403 de l e.e.), es decir, todos los derechos y obligaciones que resultan de l parentesco natural no se extinguen.


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Recíprocamente los ascendientes por parentesco natural concurren a la herencia con los adoptantes (artículo 1620 del C.C.).

2) El adopta do tiene, para con la persona o personas que lo adopten, los mismos derechos y obligaciones que tiene un hijo (artículo 396 del C.C.), pero éstos se limitan entre adoptado y adoptante (artículo 402 del C.C.).

5. E L P A R E N T E S C O

La obligación alimentista y el derecho de sucesión, son los dos efectos principales del parentesco. El parentesco por consaguinidad es el vínculo de derecho que existe entre dos personas que descienden una de la otra (e n línea recta) o bien, de un progenitor común (en línea colateral). Es ante todo una comunidad de sangre. Para precisar la naturaleza y la proximidad de diversos grados de parentesco se les representa gráficamente por medio de líneas (artículo 29 7 de l C.C.), que se di viden en grados: cada grado integra una generación (artículo 296 del C.C.). Pero también la le y reconoce otras clases de parentesco: a) el parentesco por afinidad, qu e es el que se contrae por el matrimonio, entre el varón y los parientes de la mujer y entre la mujer y los parientes de l varón (artículo 294 del C.C.), y b) el parentesco civil, que es el que nace de la adopción y sólo existe entre el adoptado y el adoptante (artículo 29 5 del C.C.). Los efectos generales del parentesco son variables y dependen de l grado de relación que, como anteriormente enunciamos, son los dos más importantes: el de alimentos y el sucesorio. Po r razones de método, expondremos en este lugar sólo el de alimentos, ya que el sucesorio por sí solo requiere de un análisis más detallado. En nuestra opinión, la obligación de los alimentos o má s precisamente, las relaciones de alimentos, derivan del parentesco. La relación alimentista es un

vínculo jurídico que la le y atribuye de pleno derecho a ciertas relaciones de

familia, de donde resulta, para una persona, la obligación de asegurar la subsistencia de otra. El análisis lo desarrollaremos primero en función de su existencia y a continuación de su ejecución. A . Existencia

de dar

de

la

obligación

alimentos

Tres son las condiciones de la obligación de dar alimentos: la necesidad de l acreedor alimentista, los recursos de l deudor alimentista y las relaciones entre

el deudor y el acreedor alimentista. Respecto a este último elemento, es de considerarse que exclusivamente a determinadas relaciones familiares la ley atribuye la obligación de alimentos (artículos 302, 303 y 304 del C.C.). De lo anterior derivan dos principios: el de reciprocidad: El que los da tiene a su vez el derecho de pedirlos (artículo 301 del C.C.), y el de proporcionalidad: Los alimentos han de se r proporcionados a la posibilidad del qu e debe darlos y a la


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necesidad de l que debe recibirlos (artículo 311 del C.C.). Este principio de pro-

porcionalidad determina la extensión de la obligación qu e por hipótesis debe se r

variable: en la medida en la que se incremente o decrezca, ya sea la necesidad del deudor o la posibilidad de l acreedor.

B. La ejecución de la obligación de dar alimentos El acreedor alimentista puede tener frente a sí a varios deudores alimentistas, por lo que la le y establece una jerarquía: cónyuge, descendientes, ascendientes, etcétera, lo que se traduce en un carácter subsidiario (v. gr. los padres están obligados a dar alimentos a sus hijos. A falta o por imposibilidad de lo s padres, la obligación recae en los demás ascendientes por ambas líneas, que estuviesen más próximos en grado; artículo 30 3 del C.C.).

Si fueren varios los deudores situados en el mismo grado jerárquico, procede la división de la deuda (artículo 312 del C.C.), salvo que sólo alguno o algunos tuviesen posibilidad, pues en este caso se repartirá entre ellos (artículo 313 del C.C.). El contenido de la obligación de alimentos comprende no solamente la alimentación, sino también la habitación, la asistencia, etcétera (artículo 308 del C.C.). Generalmente consiste en el pago periódico de una suma de dinero, pero se puede también cumplir con la obligación, incorporando al acreedor al seno de la familia (artículo 309 del C.C.). Este último aspecto se encuentra subordinado a un a doble condición: de que el deudor tenga casa o domicilio propio

y de que no exista estorbo legal o moral, para que el acreedor sea trasladado a ella y pueda obtener así el conjunto de ventajas naturales y civiles que comprende la acepción jurídica de la palabra alimentos, pues faltando cualquiera de estas condiciones, la opción del deudor se hace imposible y el pago de alimen-

tos tiene que cumplirse necesariamente en forma distinta de la incorporación

(Tesis 38, Jurisprudencia). Especialmente en nuestro medio, ha sido un problema la garantía para cubrir

la obligación de alimentos. Esta suele consistir en hipoteca, prenda, fianza o depósito de cantidad bastante para cubrir los alimentos (artículo 317 del C.C.); pero frecuentemente se emplea el "oficio a la empresa" para que del salario del deudor alimentista se haga el descuento correspondiente y se aplique al pago de la obligación alimenticia. Finalmente, es de considerarse que el derecho de recibir alimentos no es renunciable ni puede se r objeto de transacción (artículo 321 del C.C.), pero sí puede haber transacción sobre las cantidades que se adeuden por alimentos (artículo 2951 del c.c.).


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6. LAS INCAPACIDADES A. Introducción

Nuestro C.C. no establece un régimen general de las incapacidades, pero en

el libro primero relativo a "Las personas", títulos octavo y noveno, introduce las principales in stituciones relativas a la incapacidad: la patria potestad y la tutela. Por razones de método hemos de considerar este tema dentro de l derecho de

familia, ya que en nuestra opinión el C.C. recurre a instituciones de este derecho para resolver los problemas que se presentan dentro de este marco de la incapacidad. A pesar de ello, debemos considerar que el tema de la incapacidad tiene incidencias importantes en el dert!cho de bienes y de sucesiones, y muy especialmente en la teoría de las obligaciones (artículos 1798 y 1799 de l C.C.). La capacidad es la aptitud de la persona para se r titular de derechos y obligaciones y para hacerlos valer por sí misma. La incapacidad es la ausencia de es a aptitud. De la definición anterior, se pueden determin¡¡.r dos clases de incapacidad: a) de goce, como la aptitud para ser titular de d ~ r e c h o s  y obligaciones, y b) de ejercicio, como la aptitud para hacer valer por sí misma los derechos y obligaciones de que se es titular. Si bien, la incapacidad de goce generalmente comprende la de ejercicio, la recíproca no es válida. Dentro de las incapacidades se distinguen, también, las generales (v. gr., un demente) de las relativas (artículo 2280 de l C.C.). La incapacidad que se traduce en una limitación de la personalidad es de ex cepción. Son hábiles para contratar todas las personas no exceptuadas p or la le y (artículo 1798 del C.C.), es decir, que para que se considere a una persona incapaz, debe haber un texto expreso en la ley y que éste sea de aplicación estricta.

Las incapacidades que tienen relación con el derecho de personas y de familia, son las de ejercicio, con el carácter de "incapacidades de protección". Este carácter de protección se traduce en la sanción civil que la le y adscribe a lo s actos de los incapaces: la nulidad relativa, que es una nulidad de protección. Los incapaces, sin embargo, pueden actuar por conducto de sus representantes legales, quienes actúan en su nombre y por c ue nt a de l representado. La patria potestad y

la tutela son técnicamente mecanismos de representación de los incapaces.

En el contexto de la representación legal de los incapaces es de considerarse

la noción de poderes: el poder es la aptitud de obrar por cuenta y e n nombre de otro. Existe una relación entre el pode r y la incapacidad; a toda incapacidad corresponde un poder correlativo. No debe olvidarse, sin embargo, que también

el mandatario (representante convencional) tiene poder, como se desarrolla en el capítulo respectivo. Hemos afirmado anteriormente que so n dos lo s mecanismos que establece la ley para solucionar lo s problemas que plantea la incapacidad: la

patria potestad y la tutela.


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B. La patria potestad La patria potestad es el conjunto de derechos y facultades que la ley concede

a los ascendientes, sobre la persona y bienes de sus descendientes menores, para el cumplimiento de sus obligaciones como tales. Son los menores de edad no emancipados lo s que están sujetos a la patria potestad (artículo 412 del C.C.), es decir, es una situación transitoria que encuentra su término en la mayoría de edad de l menor (artículo 646 del C.C.) o en su emancipación (artículo 64 1 del C.C.). La plenitud del ejercicio de la patria potestad se encuentra en ambos cónyuges, es decir, se ejerce conjuntamente. De a h í que cuando exista desacuerdo entre el padre y la madre, se a el juez de lo familiar quien resuelva (artículo 168 del C.C.). A falta de los padres, ejercen la patria potestad lo s abuelos paternos o maternos en el orden que determine el juez de lo familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso (artículo 4 14 y 418 del C.C.). La regla de la suplencia de la patria potestad la establece el artículo 420 del c.c.: Solamente por falta o impedimento de todos lo s llamados, preferentemente entrarán en ejercicio de la patria potestad los que sigan en el orden descrito en el párrafo precedente. Si sólo faltare alguna de las personas a quienes corresponde ejercer la patria potestad, la que quede continuará en el ejercicio de ese derecho.

El ejercicio de la patria potestad del hijo que nace fuera de l matrimonio se realiza conforme a do s ideas centrales: Si los que lo reconocen viven juntos y si ambos lo reconocieron o lo hicieron en forma separada (artículos 380, 38 1 y

415 del C.C.); en tanto, la patria potestad del hijo adoptivo la ejercen únicamente las personas que lo adopten (artículo 419 del C.C.). Conforme el artículo 413 del C.C., el ejercicio de la patria potestad queda sujeto, en cuanto a la guarda y educación de lo s menores, a las modalidades im puestas por la Ley que Crea el Consejo Tutelar de Menores Infractores del Distrito Federal (D.O., 2 de agosto de 1974). El precepto originalmente remitía a la Ley

sobre Previsión Social de la Delincuencia Infantil en el Distrito Federal. La

le y actualmente en vigor crea al Consejo Tutelar, cuya competencia (artículo 20. LMI) se circunscribe exclusivamente cuando lo s menores infrinjan las leyes penales o los reglamentos de policía y buen gobierno o manifiesten otra forma de conducta, que haga presumir fundadamente, una inclinación a causar daños a s í mismos, a la familia o a la sociedad y ameriten, por lo tanto, la actuación preventiva del Consejo. Los atributos de la patria potestad se pueden ordenar conforme a dos ideas centrales: los relativos a la persona del menor y los relativos al patrimonio de l menor.

a) Atributos de la patria potestad relativos a la persona de l menor Estos atributos se reúnen en conjunto de derechos y deberes de los que ejercen


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la patria potestad; la relación, sin embargo, no es exclusivamente entre los padres

y los hijos, sino que existe una creciente intervención de! Estado. Todos estos atributos se manifiestan en una relación de autoridad: lo s padres tienen un poder de mando; los hijos de obediencia (artículos 411 y 422 de! C.C.). Esta relación de autoridad tiene do s aspectos: la guarda y la educación de lo s menores. La guarda se traduce en una obligación de! men o r de permanecer en la casa,

es decir, en el hogar de sus padres (artículo 241 del C.C.); para lo s padres la guarda es un deber y un derecho (v. gr., recurrir a la autoridad para obligar al men o r a reintegrarse al hogar). La educación de lo s hijos es también para los padres un derecho y un deber; dentro de! derecho de educación se contiene e! derecho de corrección (artículo 423 del C.C.). El contenido del deber es muy variado, pero se pueden señalar los má s significativos: uno de ellos les es impuesto por e! Estado en interés del me nor, bajo la forma de una obligación escolar (artículo 30., fracción VI, de la

constitución): la educación primaria será obligatoria y toda la educación que

imparta e! Estado será gratuita, para lo cual los padres deben erogar los gestos necesarios para posibilitar esa educación (artículo 314 de! C.C.).

El control de! Estado en el ejercicio de la patria potestad se hace a través de la autoridad judicial o administrativa. Es evidente que el poder paterno no es ni absoluto, ni discrecional. De ahí que, v. gr., cuando lo s padres no cumplan convenientemente con las obligaciones de educar a los hijos, e! Consejo Local de Tutelas deberá ponerlo en conocimiento del Ministerio Público para que promueva lo que corresponda (artículo 422 del C.C.). Para corregir a los hijos, los padres pueden auxiliarse de las autoridades, quienes podrán prestar e! apoyo haciendo uso de amonestaciones y correctivos.

b) A tributos de a los bienes

la

patria potestad relativos

En este contexto se comprenden tanto la representación legal de los que ejercen la patria potestad, como la administración legal de los bienes que les pertenecen (artículo 425 del C.C.). La representación legal se entiende en el sentido que e! menor no puede comparecer por sí en juicio, ni contraer obligación alguna (artículo 424 del C.C.).

Es la persona que ejerce la patria potestad quien lo representará, aunque sujeto a ciertos controles, ya qu e no podrá celebrar ningún arreglo si no es con el consentimiento de su consorte y con la autoridad judicial cuando así la ley lo requiera expresamente (artículo 427 del C.C.). Los actos de administración están sujetos a reglas precisas, mismas que deberán observar escrupulosamente quienes ejercen la patria potestad; siendo las normas de derecho familiar de interés público, son en consecuencia de aplicación estricta, por lo que deberá estarse a la interpreta-

ción gramatical de las mismas (artículo 437 de! C.C. y Tesis 386, Jurisprudencia). La administración de los bienes da derecho a usar y gozar de lo s bienes que

los hijos hayan adquirido por cualquier título diverso a su trabajo (artículo 428,


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fracción Il, del C_C.) y e n nuestro derecho se estudiará bajo la forma de un dere

cho de usufructo temporal. La idea de este usufructo consiste en considerarlo como una contrapartida a la "carga" que representa la administración (artículos 430 y 438, fracción Il, del C.C.). La

titularidad de ese derecho corresponde a las personas que ejerzan la patria

potestad_ Este usufructo temporal conoce de su extinción por diversos motivos: eman cipación, pérdida de la patria potestad y renuncia (artículo 438 del C.C.).

El derecho que da este usufructo se circunscribe a un cincuenta por ciento y sólo de los bienes qu e el hijo haya adquirido por título diverso a su trabajo (de estos últimos se le considera al menor como emancipado), con la restricción que establece la ley para enajenar, gravar o hipotecar bienes raíces (artículo 435 del C.C.). El goce de este derecho de usufructo se encuentra sujeto a las reglas gene rales qu e el C.C. establece para el derecho real de usufructo, pero establece algu nas disposiciones particulares (v. gr., en cuanto a la caución, artículo 434 del C.C.), importantes algunas de ellas por lo que respecta a las cargas: preferente mente los frutos del usufructo deberán de aplicarse al pago de los alimentos (ar tículo 319 del C.C.). Estas cargas so n las que le dan un sentido correcto al uso y goce de los bienes de los hijos, es decir, un sentido familiar y no como la con- , traprestación de una obligación que haría de la patria potestad un derecho lucrativo. Finalmente, es de destacarse que el C.C. distingue entre la terminación de la

patria potestad (artículo 44 3 del C.C.) y su pérdida y considera a esta última tanto como una sanción específica ante el incumplimiento grave en su ejercicio,

como un mecanismo de protección de los menores (v. gr., cuando por costum bres depravadas de los padres, malos tratamientos o abandono de su s deberes, pudieren comprometerse la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando esos hechos no cayesen bajo la sanción de la ley penal).

C. La tutela

a)

Introducción

El objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes de los que no estan do sujetos a patria potestad, tienen incapacidad natural y legal o solamente la segunda, para gobernarse por sí mismos (artículo 449 del C.C.). La tutela debe entenderse como una institución de protección del menor y participa tanto de mecanismos propios del derecho privado, como del derecho público. Dentro del contexto del derecho privado, varios son los mecanismos formu lados al efecto, que se rigen por el principio general anteriormente mencionado: la tutela es una protección del menor (tueri: proteger). De este principio general

se deriva una regla de interpretación: en caso de duda se debe resolver en benefi ci o del menor. La tutela está estructurada en gran medida con base a órganos fa miliares (v. gr., tutela legítima, artículo 483 del c.c.). Pero la tutela participa también de normas de derecho público. El cargo de tutor es de interés público del


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que nadie puede eximirse, sino por causa legítima (artículos 511, 516 Y 51 7

del C.C.). Así, el tutor que si n excusa o desechada la que hubiere propuesto, no desempeñe la tutela, pierde el derecho que tenga para heredar al incapacitado qu e muera intestado, y es responsable de lo s daños y perjuicios que por su renunci a hayan sobrevenido al mismo incapacitado (artículo 517 del C.C.). La intervención del Estado, sin embargo, se expresa a través de los Consejos Locales de Tutela (artículo 631 de l C.C.) que funcionan como órganos de vigilancia y de información (por lo menos en teoría), específicamente en el buen desempeño de la tutela (artículo 632 de l C.C.); pero la autoridad pública especialmente se ma nifiesta a través del órgano jurisdiccional, ya que es el juez de lo familiar el encargado exclusivamente, de intervenir en asuntos de tutela y de ejercer una sobrevigilancia sobre el conjunto en los actos de l tutor, para impedir, por medio de disposiciones apropiadas, la transgresión de su s deberes (artículo 633 del C.C.). Al Estado también incumbe la asistencia de los incapaces indigentes (artículos

543 y 545 del C.C.).

b) Categorzas de tutela En nuestro sistema legal la tutela se estructura conforme a do s ideas básicas:

a) La tutela de menores, que es a la que está sujeto todo menor de edad que no está bajo la patria potestad. En este supuesto, la minoría de edad se declara de plano por el juez de lo familiar (artículos 462 de l C.C. y 90 3 de l C.P.C.), quien

nombra tutor conforme a los regímenes que se exponen a continuación. La tutela en esta hipótesis es un régimen subsidiario de la patria potestad y, b) la tutela de mayores, que es a la que se sujeta al incapaz mayor de edad, porque esté privado

de inteligencia, por locura, idiotismo o imbecilidad, aun cuando tenga intervalos lúcidos; o bien al sordomudo que no sepa leer y escribir y finalmente al ebrio

consuetudinario o al que habitualmente haga uso inmoderado de drogas enervante s (artículos 450, 464 y 466 de l C.C.). A efecto de que se le designe tutor, el incapaz debe se r declarado previamente en estado de interdicción (artículos 462 y 464 in fine del C.C. y artículos 904 y siguientes del C.P.C.). Este supuesto se

extiende por todo el tiempo qu e subsista la interdicción cuando se a ejercitado

por los descendientes o por lo s ascendientes. Así, el cónyuge tendrá la obligación de desempeñar el cargo de tutor de su otro cónyuge sujeto a interdicción mientras conserve ese carácter y los extraños que desempeñen la tutela de que se trata,

tienen derecho de que se les releve de ella a los diez años de ejercerla (artículos

466 del C.C.). Conforme a las dos ideas básicas anteriores, a los incapaces mayores o menores, según se a el caso, se les designará tutor conforme a tres diversos regímenes de tutela que observan entre ellas un orden jerárquico: no se puede recurrir a un régimen sin haber agotado las posibilidades del precedente. 1.

Tutela testamentaria

2. Tutela legítima 3. Tutela dativa http://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c ion-a l-de re cho-mexic a no-de re cho-c ivil-jorge -sa nche z

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b.l.) Tutela testamentaria

La tutela testamentaria es procedente exclusivamente en casos particulares determinados por la ley; estos se reducen a tres: 1. El ascendiente que sobreviva de los dos que en cada grado deben ejercer la patria potestad, tienen derecho aunque fuese menor, de nombrar tutor en su testamento a aquellos sobre quienes la ejerzan con inclusión de l hijo póstumo (artículo 470 del C.C.). El sentido de l precepto es claro: sustraer al incapaz men o r de l régimen de la patria potestad a que se le sujetaría a la muerte de l testador (artículo 47 1 del C.C.). El que en su testamento, aunque se a menor no emancipado, deje bienes ya sea por legado o por herencia a un incapaz que no esté sujeto a patria potestad, ni bajo la de otro, puede nombrarle tutor solamente para la administración de lo s bienes que le deje (artículo 473 del C.C.). El padre que ejerza la tutela de un hijo sujeto a interdicción por incapacidad "intelectual", puede nombrarle tutor testamentario si la madre ha fallecido o no puede legalmente ejercer la tutela (artículo 475 de l C.C.).

b.2.) La tutela legitima En este rubro es en donde los órganos familiares tienen una función específica que se atribuye en función de l parentesco. En la tutela legítima cobran especial importancia las dos ideas básicas sobre

las cuales se ordenan lo s regímenes de tutela. La le y distingue entre tutela legíti m a de menores y de mayores incapaces.

Tutela leg{tima de menores Esta tutela es un régimen de tutela subsidiaria de la testamentaria (artículo

482, fracción 1, de l C.C.), con un caso de excepción: también procede cuando deba nombrarse tutor al menor incapaz por causa de divorcio. Dentro de la discrecionalidad del juez de lo familiar (que se rige por el bene ficio de l menor) en la designación de l tutor, deben desempeñar la tutela: lo s hermanos de l incapaz, prefiriéndose a quienes lo sean por ambas líneas y a falta

o por incapacidad de los hermanos, a lo s demás colaterales dentro de l cuarto grado inclusive. En este régimen de tutela, podemos destacar un régimen particular previsto

para los expósitos, en donde la tutela está reservada a lo s directores de las inclu

sas, hospicios y demás casas de beneficencia en donde haya sido abandonado o acogido el menor incapaz (artículo 492, 493, 494 de l C.C.).

Tutela leg(tima de mayores La le y a este respecto es de gran casuismo y así enuncia, vgr., que el marido es tutor legítimo y forzoso de su mujer y ésta lo es de su marido. Paralelamente a


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ello, establece una norma que hace las veces de cláusula subsidiaria: A falta de tutor testamentario y de personas que conforme a la le y deban desempeñar la tutela, serán llamados a ella sucesivamente los abuelos, los hermanos del incapa citado y los demás colaterales dentro del cuarto grado inclusive (artículo 490 de l C.C.).

b.3.) Tutela dativa Este régimen de tutela es a su vez subsidiario de la tutela testamentaria y legítim
forme a la ley, corresponda la tutela legítima (artículos 493 y 500 del C.C.), con dos casos de excepción: A. Cuando el tutor testamentario esté impedido temporalmente de ejercer su cargo y no ha y ningún pariente de los designados para ejercer la tutela legítima

de los menores (artículo 495, fracción 11, del C.C.). B. Tratándose de asuntos judiciales del menor emancipado (artículo 449 del

C.C.). El C.C., sin embargo, dentro de la hipótesis general de la tutela dativa, hace una distinción (artículo 502 del C.C.): qu e el incapaz tenga o no bienes. En el primer supuesto, el juez de lo familiar lo escoge de entre las personas que figu ren en la lista formada cada año por el Consejo Local de Tutelas; en el segundo supuesto, cuando no tenga bienes, el juez de lo familiar lo escoge de entre las per sonas a que se refiere el artículo 501 del C.C. (v.gr., profesores oficiales de institu ción primaria), o dentro de las listas mencionadas, al tutor qu e esté conforme en

desempeñar gratuitamente la tutela de qu e se trate (artículo 501 in fine del C.C.). Finalmente es de considerarse la tutela que tiene la función de la representa ción interina del incapaz en casos especiales (artículo 449 de l C.C.). A manera de ejemplo, se puede citar el caso en que las personas que ejercen la patria potes

tad (artículo 440 del C.C.) tengan un interés opuesto al de lo s hijos, a estos últi mos se les debe nombrar un tutor por el juez de lo familiar (artículo 160, 173,

2 8 3 - 1 , 3 1 6 , 3 3 6 , 3 7 5 , 4 4 0 , 4 5 7 del C.C. y 457, 904-111, 91 3 y 980 del C.P.C.).

e) El desempeño de

la

tutela

La tutela comprende tanto la guarda como la gestión de l patrimonio de l pupilo.

e.1.) La guarda del pupilo El tutor tiene diversas obligaciones relativas a la guarda del pupilo, que se encuentran en normas ·dispersas en el C.C. La falta de sistematización en este capítulo y la organización misma de la tutela a este respecto, han derivado en una ausencia en el cumplimiento efectivo de las obligaciones de los tutores en este rubro que es de extrema importancia. El tutor debe alimentar y educar al incapacitado y destinar de preferencia los recursos del incapacitado, a la curación de su s enfermedades o a su regeneración si es un ebrio consuetudinario o abusa habitualmente de drogas enervantes (artículos 537, fracciones 1 y 11, del C.C.).


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Dentro de su educación, deberá destinarlo a la carrera u oficio que el pupilo elija

según sus circunstancias (artículos 540 y 541 del C.C.).

c.2.) La gestión tutelar de patrimonio del incapaz La gestión de la tutela es ante todo una administración por el tutor, pero sus poderes no so n ilimitados. La administración del patrimonio del pupilo encuentra su apoyo en la representación legal que tiene el tutor, (artículos 449 y 537, fracciones IV y V, del C.C.) El incapaz en principio, no participa en los actos jurídicos relativos a sus bienes, salvo para los actos importantes de la administración, cuando es capaz de discernimiento y es mayor de 16 años (artículo 537, fracción IV, del C.C.), o cuando so n bienes adquiridos por su trabajo. La administración

de los bienes no solamente es un derecho para el tutor, sino un a obligación (artículo 58 4 del C.C.). Para determinados actos jurídicos de gestión, el C.C. en forma casuística (artículos 561, 562, 563 Y siguientes del C.C.), determina un mecanismo previo de control. El común denominador de las diversas situaciones que enumera el C.C., es la distinción entre el acto de administración y de disposición. En cuanto a los actos de administración, el tutor decide por sí solo (v.gr., el tutor puede dar en arrendamiento los bienes del incapacitado por menos de cinco años o recibir anticipos de renta por menos de dos años (artículos 573 y 574 a contrario sensu). En cuanto a los actos de disposición, tomará la iniciativa, conforme a los mejores intereses del menor, de proponer al juez de lo familiar la conveniencia de su realización, y no puede ejecutarlos sino con su autorización y en los términos previstos por la ley (v.gr., artículo 566 del C.C.). La intervención del juez de lo familiar no siempre tiene la misma intensidad. Puede reducirse a una simple autorización o bien, exigir qu e se acredite ante él que el acto se efectuó en los términos permitidos, etcétera. La inobservancia de las reglas previstas para la administración de los bienes del incapaz, están sancionadas con la nulidad relativa del acto, ya que pueden, v.gr., ser confrrmadas por el menor de edad cuando llegue a su mayoría (artículos 2233 del C.C.). La idea central que gobierna la administración es la conservación de los bienes

del pupilo. Por ello la ley establece la necesidad de formar un inventario solemne con gran detalle de los bienes del pupilo, cuando el tutor entre a desempeñar su cargo y no podrá realizar sino los actos de mera protección a la persona y conservación de los bienes del incapaz, en tanto no estuviese concluido (artículos 537 fracción 111, y del 548 al 55 3 del C.C.). La situación óptima de l patrimonio del pupilo es que se conservará intacto y que se incrementará capitalizando los frutos; sin embargo, en la actualidad la inmovilidad del patrimonio es difícil, fundamentalmente cuando el patrimonio tiene liquidez, ya que está expuesto a la depreciación monetaria. La gestión del patrimonio del incapaz obliga necesariamente a establecer me-

canismos del control que se expresan fundamentalmente por la rendición de cuentas y la constitución de garantías. La rendición de cuentas se da en el transcurso de la tutela y a la conclusión de la misma. Cada año (artículo 59 0 del C.C.),


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el tutor debe realiza r una cuenta detallada de su gestión, de la que necesariamen te se derivan ciertas consecuencias (artículos 59 1 al 600 de l C.C.). v. gr., se deben abonar al tutor todos los gastos hechos debida y legalmente, aunque lo s haya anticipado de su propio peculio y aunque de ello no ha ya resultado utilidad al me nor, si esto ha sido sin culpa de l primero. El tutor que se a reemplazado está obligado a rendir cuenta general de la tutela

a quien le reemplaza (artículos 601 al 605 de l C.C.). Para poder as umi r con solvencia las responsabilidades que pudiesen derivarse de su gestión, el tutor debe constituir garantía, misma que no podrá ser cancela da sino cuando sus cuentas hayan sido aprobadas (artículo 604 de l C.C.). La garantía que puede ofrecer el tutor es hipoteca o prenda y fianza y estas guardan entre sí u n orden jerárquico de ta l suerte que la fianza se acepta, cuando no se puede ofrecer la de hipoteca o prenda (artículo 526 del C.C.). El monto de la garantía se establece en función de l patrimonio del incapaz y por ello es variable por su naturaleza (artículo 528 de l C.C.). Paralelamente a ello, el C.C. establece un mecanismo de acreditamiento de la vigencia de las garantías (artículos 533 y 534 de l C.C.).

7. EL PATRIMONIO FAMILIAR El artículo 72 3 del C.C. establece como objeto de l patrimonio de la familia, la casa-habitación de la familia y en algunos casos una parcela cultivable. La idea central de l patrimonio familiar gira en torno a la creación de un hogar como pun to de cohesión de la familia. Por ello, la ley establece los bienes afectos al patri monio de la familia como inalienables e inembargables (artículo 727 del C.C.) y sólo permite la constitución de un solo patrimonio familiar. La institución de pa trimonio familiar en nuestra sociedad, n o ha tenido una amplia aceptación, salvo p o r la autoridad administrativa (el Departamento del Distrito Federal), que la ha empleado intentando con ello, en la medida de lo posible, que el beneficiario de los programas gubernamentales de vivienda no enajene en lo inmediato su casahabitación.

Jorge SANCHEZ-CORDERO DA VILA


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Introduccion Al Derecho Mexicano - Derecho Civil - Jorge Sanchez

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