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INTRODUCCION AL DERECHO Coordinador
Luis Prieto Sanchís
COLECCIÓN ESTUDIOS 1. Ltteratura infantil.
2. Narrativa española actual. 3. X Encuentro de didáctica de las Ciencias Experimentales. ' . 4. Poesía infantil.
5. América Latina: regiones en transición. 6. Lo:& montes de castilla-La Mancha.
7. La armonización fiscal en los años 90. 8. Enfermerfa y sociedad. 9. La ética de Spinoza. Fundamentos y significado.
10. Actas del Vlll Congreso Nacional de Educación Física de E.U. del Prof. de E.G~B. 11. Literatura infantil y
enseñanza de la literatura.
12. Memoria del Nuevo Mundo. Castilla-La Mancha y América en el Quinto Centenario. 13. América Latina: la cuestión Regional.
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14. Selvicultura mediterránea. 15. España Franquista. Causa general y actitudes sociales ante la Dictadura.
16. Filosofía y Educación. 17. Estudios de criminología l. 18. Estud1os de Derecho Penal Económico.
19. Literatura infantil de tradf ci6n popular.
20. Spinoza y España.
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INTRODUCCIONAL DERECHO
Coordinador: Luis Prieto Sanchís
Ediciones de la Universidad de Castilla·La Mancha Cuenca, 1996
Copynchtoo matonal
INTRODUCCIÓN al Derecho I Luis Prieto Sanchís ... [et al.] ; Luis Prieto Sanchí , coordinador.- Cuenca : Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1996 200 p. ; 24 cm. - (Estudios : 39} I.S.B.N.: 84-89492-40-9 1. DERECHO-Filosofía I. PRIETO SANCHÍS, Luis, coord. Il. Universidad de Castilla-La Mancha, ed, m. Serie 340 (035)
Esta edicién es propiedad del SERVTCJO DE PUBLICACIONES DE LA UNIVERSl· DAD DE CASTILLA-LA MANCHA y no e puede copiar, fotocopiar, traducir o convertir a cualquier medio impreso, electrónico o legible por máquina, enteramente ni en parte, sin su previo conseenmíenro.
© De lo textos: sus autores. © De la edición: Universidad de Casulla-La Mancha. Bdita: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla-La Mancha.
Colección ESTUDIOS, N(I 39.
Coordinador: Luis Prieto Sanchís. Diseño de la colección: Garcfa Jiménez. Di eño de la portada: C.I.D.I. (Universidad de Castilla-La Mancha). l.S.B,N.: 84-8949240-9. Depó iro legal: MU-J.591-1996 Edición de: COMPOBELL, S.L. Murcia
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SUMARIO NOTA PRELIMINAR
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úcción Primera. Teoría del Dereclio LUIS PRIETO SANCHÍS ' . un'd'tco l. Norma sistema . II. Validez eficacia de las normas
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Ill. las fuentes del Derecho .. J. Conce to , 2. ·····•···••···•········•·•·•···•················•···············•········•···•·•·•··•··•···•···•······•·········· 3. stumbre . . . . . . ..... . ., .... 4. Los enerales del Derecho ············•···•·········•····•···············•················
lV. La inte etación a licación del Derecho 1. El orí en de la teoría de la inte retación 2. reratí•vos 3. Los métodos de inte relación
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V. La or anización de los oderes Territorial del Estado
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Los derechos fundamentales
vt. Estructura
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democrático de Derecho
IV. Las fuentes en la Constitución
24
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l. Introducción
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U. El Estado social
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39 44
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Leccibn Tercera. Derecho lntemacional ANTONIO FERNÁNDEZ TOMÁ5'
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l. A roximación conce tual
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Il. El Estado como sujeto principal del Derecho Internacional Públjco: el estatuto · urídico del Estado . .. . . . . . .. . .. ..
49
ID. La soberanfa estatal y las competencias de los Estados. Los ruversos espacios .... 1. El espacio terrestre. El territorio. Su adquisición y delimitación con el de otros ~((t(l()S
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2. 'Los es acios m.arinos ··················································~······································. 3. El es acio aéreo....................................................................................................... 4. El límite de las competencias de los Estados: los espacios situados más allá de Ja soberanía estatal..................................................................................
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IV. Las com tencias de los Estados sobre los individuos
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J. La protección diplomática de los nacionales gue han sufrido dafios causados r un Estado extra.n"ero 2. La protección del individuo más allá de la nacionalidad: el asilo y el reconocimiento rotección de los derechos humanos 3. La represión del individuo aulor de ciertos ilícitos internacionales: genocidio, crimenes de erra, contra la az contra la humanidad
V. El límite jurídico del poder del Estado en sus relacionales con otros estados 1. La rohibición del uso de la fuerza , sus exce iones 2. Autotutela. contramedjdas res nsabiLidad internacional............................... 3. El arre lo acífico de las diferencias internacional.es........................................
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64 66 67
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Vll. El deber de coo ración de los Estados................................................................... l. La organización de las Naciones Unidas. Las etapas de su evolución 2. El sistema de las Naciones IJnidas..................................................................... 3. Las Organizaciones de Integración: de las Comunidades Europeas a la Unión a
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64
Vl. La función de la di lomacia
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Los procedimientos técnicos para la creación de obl.igaciones en el ámbito inter-
nacional................................................................................ .. .. . ... ... . l. Las obligaciones de ámbito general: costumbre y principios generales del deIJ!C:ltC2 , •... ,
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2. Las obligaciones de ámbito particular: los tratados internacionales 3. Las Resoluciones de Las Or anizaciones Internacionales
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IX. La inco ración del Derecho lnlemacional aJ Derecho Cntemo 1. La incor ración de los tratados .. . 2. La prevalencia de sus disposiciones sobre las que derivan de una fuente interna . . . . . .. . 3. La incorporación de la costumbre y las resoluciones de las Organizaciones Internacionales . . . . . . .. . . .. .. . .. . . .. . . . . . . .. . . . .. . .. . .. . . . .. . . . . . . . . . .. .
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Lección Cuarta. Dered1a Administrativo
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LUIS ORTEGA l. El Gobierno
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J. La sición constitucional del Gobierno 2. La función de dirección <>líliC:
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Posición de a11tonomía.. .... . .. .... .. . . . .. El control de la actividad administrativa
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v. La Administración del Estado
l. La or anización de la Administración del Estado 2. La or anízación de la olítica comunitaria de Es aña 3. La Administración . . . , cen1ral .,., . 4. La Adrrunístración n1enc.a
VI. Las Comunidades Autónomas l. Ras os básicos del modelo autonómico en la Constitución
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Los Entes Locales ,. ·=·-· ~:·,·· ,,,. 't·· • ,,.*''' .,,,,, .....•.. , , .. , .. , , .. , 1. La osición constitucional de los entes locales 2. La autonomía local como auto obierno 3. La arantía institucional de la autonomía local 4. El carácter bifronte del ré imcn local es añol 5. El sistema de ordenación de las com rencias locales 6. Las relaciones de control , ,., 7. La or anización de los Entes locales
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IV. El Conse io de Estado ,,, . . J 1. eon fj-1 urac1on consutuctona 2. La autonomía or ánica funcional . "ó n fu nctonarmento ' . 3. eom s1c1 . , 4. Mociones, Memoria D icramenes
tencias con el Estado 3. Los controles sobre las Comunidades Autónomas . . "6 n autonomtca ' . ,,,,,.,,,,ti,,.,.' ti .. , ... ',,, 4. La Ad . m.Jntstract
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.El Tribunal de Cuentas ···t·······················r··············· ...... ,., ........•.. t····························•·t···· . . 1 1. Confi rac1"ó n consutuciona 2. funció ... • • • • .. ... 3. El eniuiciamiento contable ······························•·········•··•··•········•··········•·•···•········ e •o
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uinta. Derecho Financiero
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l. La actividad financiera del Estado
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TI. Contenido del Derecho Financiero
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Princi ios constitucionales del Derecho Financiero •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 1. Princi íos materiales de · usticia tributaria 2. Princi io formal de reserva de le m'b utan.a 3. Princi io material de · usticia en el úblico
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Referencias biblio ráficas Lección Sexta. Dered10 Civil ÁNGEL CARRASCO PERERA
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l. Canee to de Derecho Ci vi 1 1. Evolución histórica del canee to 2. Canee ro actual
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U. El contenido del Derecho Civil ., .•••........ , ....•.....• , ... , .........•..............................•...•.... l. El Derecho de In rsona ···································~···············································
2. Derecho de la iedad 3. Derecho de los contraros 4. Derecho de la res nsabilidad civil • 5. Derecho de sucesiones ,
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Las fuentes normativas del Derecho Civil es añol
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1. La Constitución 2. El Código Civil 3. La Le islación es cial
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las del Derecho Civil 1. rsona de la familia 2. Dere.cho de cosas 3. Derecho de contratos 4. Derecho de la res nsabilidad civil S. Derecho de sucesiones . ...••..........•..•...•.. 1 ••••
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Leccién Séi tima. Derecho Mercanlü·······~········································································ 8
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IV. Derecho Civil estatal y Derecho Civil autonómico o foral 1. Historia del roblema . 2. El re arto de com tenc1as
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l. Los disúntos aspectos de la e1npresa y el ámbito propio de Derecho Mercantil.... 11. El em resario
su estatuto.......................................................................................
1. Noción de em resario su im rtancia 2. fnscri ión en el Re istro mercantil 3. Deber de contabilidad.........................................................................................
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Com Lencia
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ro ieda.d induslriaJ ·········································································
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IV. Las sociedades mercantiles
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V. Contratos mercantiles
VI. Títulos-valores
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Biblio afía
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1..ección Qctava. Dereclw lnternaciotlal Privado
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CARl.OS ESPLC!GIJE,~ MOTA
l. Razón de la existencia del Derecho Internacional Privado.....................................
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Il. Objeto del Derecho Internacional Privado: situación privada internacional........... 1.- El carácter rivado de la situación................................................................... 2.- El carácter internacional de la situación .. ..
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111. El contenido del Derecho Internacional Privado.....................................................
164
IV. Fuentes del sistema del Derecho lnlernacional Privado...
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V. Estrucn1ra normativa del sistema de Derecho Internacional Privado.................
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LecciÓJ1 Noveiw. Derecho Penal....................................................................................... l.l!lS ARROYO ZAPATERO
170 175
l. El Derecho Penal desde el antiguo régimen hasta la segunda mitad del siglo XX
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Los rincí ios fundamentales del Derecho Penal en la actualidad......................... l. Princi. io de le alidad .. . . . .. . .. . . . .. . . ..
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11.
2.
Princi io de ro orcionalidad
3. Princi io de cul abilidad. 4. Princi io de resoc.ialización
ID. Los delitos
las nas: El Códi o Penal l. La Parte Genera). La res onsabilidad las 2. La Parte Especial. El catálogo de delitos y de bienes jurídicos
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TV. La l. 2. 3.
Ciencia Penal: Dogmática. Criminología y Política Criminal . .. .•. .... .. .... . ... . ... ... Dogmática Penal _ ···~.... .. . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La Criminología ~....... La Política Criminal , .. ,. , ~...........
Lecdén Décima. Derecho Procesal................................................................................... JOSÉ GARBERI UOBREGAT y JOSÉ MARÍA NIARTÍiV DE LA LEONA. l. Concepto de Derecho Procesal.
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Il. EJ Poder Judicial .. ~·················~························~···"'············· . ············ . ·····~····· . ·················· J. Concepto ., ~ , ~···~··· 2. Priucipíos constitucionales de la Juri dicción .,....... 3. Puncione de Ja. Jurisdicción ,......................................................
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ID. El derecho a ta tutela judicial efectiva..................................................................... l. Signiñcado del «derecho de acción» 2. Contenidos básico del derecho a Ia tutela judicial efectiva .. .,.........................
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TV. 'El Proce o·········-·····················~······················ l~ Concepto ~ ~
2. Principios informadores del proce o
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NOTA PREL.IMINAR
La reforma universitaria de esta ültima década, sin duda llena de claro euros y de iJiterrogantes aén no despejados, ba provocado una lenta pero inexorable alteración de la vida. académica y de los estudios superiores en España que, acaso por el apego a la tradicién de tu1á instítuciéu centenaria, no iempre ban encontrado adecuada respuesta por parte de los propios universitarios; implemente, se ha eguido laborando como siempre, como aprendimo de nuestros maestros, contemplando con cierta displicencia las nuevas orientacíoues. sin coraje para combatir las que pndiersn parecer desafortunadas, arbitraria. o abienamente inicuas, pero también sin entusiasmo para cumplir las acertadas onece arias para la eficacia de la reforma. Algo parecido al obedézcase, pero no se cumpía, Una de las orientaciones más patentes ha consistido en el estímulo de la saperespeeiafízacién, lo que se ha traducido en un incesante incremento de las titulaciones, tanto de Licenciatura como de grado medio o Diplomatura. No es del todo seguro que haya representado una feliz idea, pero, sea como fuere, ese incremento ha producido a su vez una amplia generalización de los estudios jurídicos, que de estar antes circunscritoscasi en exclusiva a las Facultades de Derecho, representan hoy un compoaente habitual de numero as titulaciones. A veces, se ha tratado del simple trasplante de ciertas disciplinas jurídica que se juzgaban ütiles en la formación de determinados profesionales, pero en otras ocasiones se ha querido acuñar una nueva disciplina omnicomprensiva de los saberes jurídicos que, por ser todo. , termina 110 siendo de nadie; a í ocurre con ta llamada Introducción al Derecho. Y i en e:I primer caso los especialistas han sabido atender las peculiaridades de la enseñanza fuera de su Facultad natural, en el seguedo parece apreciarse un mayor de cuido.
Otra orientación de la ref orma, ésta menos manifiesta y tal vez no de cada, ha incidido sobre la estructura departamental con ua efecto bastante paradójico que, algo trivialmente, pudiera resumirse así: antes existían Departamentos, aunque casi sin atribuciones; hoy los Depanamentos hall acaparado mñltíples competencias, pero académicamente no exi ten. Porque, si de acuerdo con la definición legal y el uso corriente de las palabras. el Departamento debería constituir una. unidad de docencia e investigación defíaída segun algún criterio científico de divi i6n de los saberes, no hay más remedio que reconocer que dicho modelo no existe como tal casi ea ninguna
Universidad española, al menos en el mundo del Derecho; pues lo así llamados Deparramemos no son más que centros de decisión polftica sobre el reparto de menguados fondos financieros y escuálidas plazas de profesorado, casi nunca auténtico centros de investigación y trabajo colectivo.
Sería de todo punto presuntuoso y petulante sugerir que con este libro venimos a solucionar o superar Las contradicciones y problemas descritos, pero cuando menos sí es cierto que su diseño y redacción responden a las dos consíderaciones comentadas: de necesidad docente y de lo que pudiéramos llamar auroañrmacién departamental; y en ambos casos haciendo especial énfa is ea Ja circunstancia. particular de la Universidad de Castilla-La Mancha. 11 •
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Por lo que se refiere a la necesidad docente, su urgencia era claro, aunque también es cierto que lo caminos para atenderla se mostraban y se siguen mostrando plurales. Es obvio, de un lado, que pese a la proliferación de la llamada «Introducción al Derecho» en todas las Universidades españolas, entre ellas In nue tra, y pese a cienos meritorios esfuerzos ya realizados. se carece aún de una idea diáfana y acuñada de lo que deben ser tales enseñanzas. No pretendemos nosotros decir la última palabra sobre el particular, sino sólo aportar una modesta contribución a su esclarecimiento. Porque parece indudable que resultan legítimos distintos enfoques: cabe pensar, por ejemplo, en una simplificación de la actual teoría del Derecho que cultivan los ñlósofcs del Derecho; o en una, también simplificada, teoría general del Derecho al modo de la dogmática civil; o, en fin, en una mezcolanza de todo lo anterior. Aquí hemos optado por una aproximación distinta, sin duda discutible, pero que juzgamos más interesante y formativa, y es que las tradicionale disciplinas jurídicas o, como se decía antes. las ramas de la ciencia del Derecho, se intentan mostrar en términos sintéticos y sumamente actualizados; no se trata, desde luego, de plantear en clave metodológica el sentido de la distintas «ciencias» del Derecho, sino de explicar det modo más claro posible sus aspectos sustantivos más fundamentales. Por parte de los autores. ello ha upuesto un esfuerzo cotable a fin de reunir lo más sobresaliente de su asignatura, que confiamos se vea compensada por la unlidad propedéutica para lo. alumnos. En relación con el segundo aspecto, el que he llamado de autoafirmación departamental, ta iniciativa hubiera podido surgir en cualquier parte, pero es muy comprensible que haya nacido precisamente en Castilla-La Mancha, pues en poco lugares el nombre se muestra más alejado de la cosa. El nombre: Departamento de Ciencia Jwidica. La cosa: sobre un centenar de profesores de toda las disciplinas jurídicas repartido en tres campus distintos y mal (inl-comunicados, Albacete, Toledo y Cuenca; o sea, todo lo contrario a lo que sugiere la idea de Departamento. En consecueocia, ¿quiénes pueden sentir mayor necesidad de justificar que, pese a todo, constituyen un verdadero Departameuto'[, ¿quienes mayor urgencia por acercar la cosa al nombre? Ahora, en 1995, cuando hemos querido celebrar el décimo aniversario de una Universidad que en el papel cuenta con trece años de vida, es decir. que comenzó siendo sólo de papel, este libro quiere contribuir a testimoniar que nuestro Departamentc es y debe ser algo más que un órgano de reparto de plazas y de pesetas.
Luis Prieto Sanchts (Coordinador)
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LECCIÓN PRIMERA TEORÍADEL DERECHO LUIS PRIETO SANCHÍS
Catedrático de Teoría y Filosofía del Derecho
SUMARIO: J. Norma y sistema jurídico. [L Validez' y eficacia de la normas.. m. Las fuentes del Derecho: 1. Concepto; 2. La Ley; 3. La costumbre; 4. Los principios generales del Derecho. IV. La interpretación y aplicación del Derecho: 1. El origen de la teoría de la interpretación; 2. Los problemas interpretativos: 3. Lo métodos de interpretación.
I. NORMA Y SIS'l'EMA JURÍDICO Como primera aproximación, cabe decir que el Derecho constituye un universo de norma; y que las normas son enunciados lil1güís,ticos que expresan la voluntad de una o varias persona cuyo contenido en mandatos, prohibiciones o permisos. De aquí se deriva: primero, que las reglas o normas que componen el Derecho, a diferencia de las que formulan las ciencias físicas o naturales, no on descriptivas de ninguna realidad, sino que pretenden prescribir, establecer un. deber ser acerca de cómo ha de organizarse Ja sociedad y de cómo han de comportarse sus individuos; por ejemplo, la ley de la gravitación universal nos dice que algo deberá necesario mente suceder cuando acontecen ciertas circunstancias, mientras que una ley jurídica nos dice que algo deberá . er hecho, en el sentido ele obligatoriedad, no de probabilidad ni de necesidad. Segundo, y consecuentemente, que las normas jurídicas son La expresión de una voluntad y no el resultado de un acto de conocimiento; lo órganos de producción jurídica no descubren un Derecho preexi tente que regulase un arden de relaciones necesaria entre lo· hombres y las sociedades, sino que lo crean mediante dispo iciones escritas o enunciado verbales que expresan su voluruad, una voluntad contingente y cambiante, Por último, que el contenido de las normas e regular el ccmpertamiento libre de los hombres, esto es, aquellos actos que no son imposibles pero tampoco inexcusables o necesario , y de ahí que dicho contenido consista en mandaros, prohibiciones o permisos acerca de conducta f:icticamente libres. que pueden ser o no realizadas. Ahora bien, los vocablos Derecho y norma jurídica no se utilizan para referirse a cual e quiera enunciados lingüísticos que expresen una prescripción; esto es, no todas la prescripciones son jurídicas. Las religiones, los di.stintos sistemas ele moralidad, los uso ociales, eic., e componen también de normas, e incluso cabe decir que cualquier persona que manifieste su voluntad acerca de cómo deben comportarse los demás Iormuta también on enunciado prescriptivo, Por eso, una 13
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de las cuestiones centrales de toda la historia del peasamieato jurídico ha consistido en dilucidar qué elementos o rasgos característicos habrían de presentar la normas para merecer el calificativo de jurídicas, es decir, cuándo puede usarse con propiedad el nombre de Derecho para referirse a una determinada norma, La respuestas han sido muy variadas y no tiene aqui cabida u estudio pormenorizado. Ba te dar cuenta de alguna de ellas: a) Las normas jurídicas como normas de contenido negativo. Según una vieja tesi , las normas jurídicas e caracterizan por imponer prohibiciones o prescripcioae de no hacer, mientras que las norma morales impondrían mandatos o prescripciones positivas. La idea parece basarse en el presupuesto de que el Derecho resulta menos exigente que la moral, razón por la cual aquél prohibe hacer daño y ésta obliga a hacer el bien; de abJ que la regla. básica del Derecho consistiría en abstener e de realizar acciones lesiva (nemiaem laedere), y la regla básica de la moral promovería, en cambio, los comportamientos buenos o beneficiosos para 10° demás. b) Las normas jurídicas como normas heterónomas. También es antigua la idea que pretende diferenciarel á1nbito de lo jurídico atendiendo a La fuente u origen de las normas. Así, la normas morales serían autónomas o dictadas por el propio ujeto destinatario de las mismas, dado que un rasgo típico de la moral e Ja autonomía de la voluntad o cualidad que tiene la voluntad de er ley de sí misma; mientras que las regla jurídica eríen heterénomas o externas. impuestas desde fuera. e) Las aormas jurídicas como imperativos hipotético . Según esta perspectiva, el mandato contenido en una norma puede ser incondicionado o categórico (no debes matar) o condicionado o hipotético. esto es, dependiente de alguna finalidad u objetivo ulterior (si quieres hacer testamento. deberás manifestar tu voluntad en presencia de testigos; si no quieres ir a la cárcel, no debes matar). La diferencia se aprecia mejor si decimos que las normas categóricas, que e suelen atribuir a la moral, constituyen normas de motivación directa, esto es, la razón para acarar se baila im.plícita en el propio mandato, mientras que en las normas hipotétie&'i la razón para actuar se halla en alguna consecuencia que e quiere alcanzar o eludir (hacer testarnento, no ir a la cárcel, etc.). d) Las normas jurídicas como maadatos del soberano. Hemos indicado que toda norma constituye Ja expresión de la voluntad de un sujeto dirigida a regular la conducta de otro u otros sujetos. Pues bien, algunos han sostenido que lo típico de la." normas que componen el Derecho es que la voluutad que expresan es precisamente la volumad del soberano. entendieado por soberano aquella persona o grupo respecto del cual existe un hábito de obediencia por parte de la colectividad y que, a su vez, no obedece a ninguna otra persona o gropo. Mas claramente, hoy norma jurídica sería aquella dictada por el Estado, forma política que. adopta la soberanía en el mundo moderno. e) Las uormas jurídicas como aormas coactivas. Las normas prereadea regular la conducta de los individuos, pero para ello pueden apelar a di tintas razones o motivos, como puede ser la autoridad de quien las dictó (por ejemplo, Dios), su racionalidad intrínseca, u utilidad.. etc. Desde esta perspectiva, el rasgo característico de las normas jurídicas consistiría en que aparecen acompañadas de la coacción, de manera que su cumplimiento puede ser impuesto por la fuerza o su incumplimiento . er sancionado también mediante medidas de fuerza. Pues bien, el problema que presentan los criterios enunciados es que pecan tanto por exceso como por defecto. Por exceso, en el sentido de que es posible encontrar normas fuera del Derecho que reúnan alguna de esa características; así, típicamente las normas religiosas on heterónomas y no por eUo son jurídica . Y por defecto, dado que no todas las normas que llamamos jurídicas ofrecen dicha fi ionomía; así, numerosas normas jurídicas presentan un contenido positivo y no todas son estatales o coactivas. La conclusión es, pues, que las normas jurídicas alsíadameare consideradas no pueden ofrecernos UJJa definición concluyente' de Io que 14
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y·, ~ Derecho o1 en otras palabr~ ciue no cabe identificar un único elemento ~ue se balle prese
ninguna otra oerma de distinto carácter. De ahí que hoy pueda afirmarse sencillamente que una norma será jurídica cuando pertenezca o forme parte de un si tema jurídico.
La aparente encillez de esta añrmaclón encierra, sin embargo, dos dificultades importantes. La primera consi te en individualizar algún criterio o regla que permita determinar cuándo una norma forma parte de un cierto sistema jurídico. La segunda, de la que nos ocuparemo seguidamente, exige determinar qué es un sistema jurídico, pues en definitiva la propia definición del Derecho se ha de dilucidar, 110 a través de la norma, ino a través del concepto de sistema. Ciertamente, esta tarea tiene algo de estipulativo; por ejemplo, nosotro podríamos decidir que 6-lo utilizaremos la palabra Derecho para aludir a aquel conjunto de normas que estén de acuerdo con la ley de Dios, según interpreta esa ley alguna confesión religiosa. Sin embargo, dicha estipulación limitaría enonnemente el ámbito de lo jurídico y, en todo caso, exigiría inventar otro nombre paro aludir a las normas o sistemas que no siguen esa ley de Dios. Por ello, parece que una estipulación mucho más neutral y cercana al uso común de las palabras, y también más útil para identificar un cierto fenómeno social, consiste en vincular el concepto de sistema jurídico a la idea de uso de la fuerza. Es un hecho constatable que todas las sociedades han conocido la fuerza y la violencia, haciendo uso de ellas para lograr que la gente e comportase de determinado modo, y no parece arbitrario decir que el sistema jurídico es precisamente aquel sistema normativo que regula y adminísrra la utilización de ese depósito de fuerze social. E ro, debe insistirse. no ignifica que todas las normas integradas en el sistema hayan de tener e e objeto (de hecho, no lo tienen), sino sólo que algunas de ellas lo realizan. Con ello, me parece que hemo suministrado una buena orientación para distinguir el Derecho de otros sistemas normatívos afines. como la religión, la moral o las costumbres socíaíe . Sin embargo, cuando decimo que el Derecho constituye la regulación del uso de la fuerza solemos pensar o presuponer que esa fuerza se ostenta y ejerce en régimen de monopolio y, más concretamente, de monopolio estatal; razón por Ja cual es muy frecuente identificar Derecho y 'Estado o ver en ellos dos caras de una misma moneda: el Estado se expresa a través del Derecho y, a su vez, el. Derecho organiza y regula la vida del Estado. Pero esto es una presuposición inexacta, y ello por varios motivos: primero, porque el Estado no ha existido siempre y tanto en las épocas primitivas como en la alta Edad Media existía la fuerza, pero oo una fuerza centralizada o monopolizada. sino difusa o compartida entre dí tintas instancias de poder independiente, Segundo, porque, junto a la violencia estatal existe una violencia internacional que se maaífíesta, por ejemplo, en las guerras; violencia que prácticamente tampoco e encuentra regulada o que de forma muy tímida comienza a serlo. Finalmente, porque en la propia sociedad . e producen fenómenos de violencia incontrolada" como la que ejerce el delincuente sobre su víctima; violencia que por lo comen aparece de modo esporádico y desorganizado, pero que puede alcanzar tambiéu una cierta regulación, como ocurre con las organizaciones terroristas (o revolucionaria ) o la mafia, que pueden llegar a competir con el Estado o incluso a sustituirlo, La alternativa conceptual es, pues, la siguiente: o identificamos sin más Derecho y fuerz..a. o exigimos a la fuerza jurídica cierto requisitos. La mayor parte de los juri ·ta e inclinan por esta . eguada posibilidad y así dicen que los sistemas jurídicos, adema de normativos y coactivos. son también institucionalizados, La Instítuetcnalízacíón significa que los sistemas jurídicos constituyen un entramado de normas primarias o dirigidas a lo ciudadanos, y de normas secundarias o dirigidas a los órganos jurídicos que producen y aplican las anieriore , e decir, que paro que un sistema normativo y coactivo sea un sistema jurídico no sólo ha de regular la conducta de las gentes mediante el posible uso de la fuerza, sino que ha de contar también con normas secundarias. cuyo objeto es precisamente la creación y apllcación de las normas primarias. En particular, 15
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las norma secundarias desempeñan las dos siguientes funciones: determinar los requisito que
han de reunir la demá normas para poder con iderar e parte del si tema y, por tanto, regular las condicione· del ujeto u órgano que las dicta, el procedimiento que ha de observarse, etc.: y establecer también el quién, el cuándo y la condicíones en que las normas pueden ser aplicadas a ca o particulares. De modo que lo que diferencia la orden del ladrón de la requisitoria del inspector de Hacienda no e el contenido del mandato (eatregar dinero), ni la amenaza de la fuerza, ni tampoco necesariamente la mayor plau sibilidad moral de la requi itoria; ta diferencia estriba en ta institucionalización, y es que detrás del inspector de Hacienda hay normas que reglamentan .In exigencia del impuesto, que atribuyen competencias, etc., en suma, que proporcionan certeza.. previsibilidad y continuidad. Ciertamente, la in tirucionalizacién no es una cualidad «lodo o nada», sino que admite grados, y ello permite hacer dudar i una cierta norma o istema normativo merece o no el calificativo de jurídico. Lo juristas di. cuten, por ejemplo, i u.n sistema primitivo carente de órganos centralizado de producción jurídica o que confía e la aplicación de la normas, no a tribunales. sino a la venganza. privada, ería o no un i tema jurídico; del mismo modo. cabe discutir a partir de qué momento un grupo revolucionario deja. de er terrori: ta para constituir la base de un nuevo istema jurídico. No es po ible ofrecer una respue ta rotunda, pero conviene indicar que iodo istema jurídico ha de reunir, cuando menos, dos condiciones básicas: la eficacia generalizada y la continuidad. La eficacia generalizada significa que los órganos jurídico que recurren a un mismo aparato de fuerza , on capaces, por lo común. de imponer coactivameme sus normas en un cierto ámbito territorial o, rn.ás claramente, que sus normas son generalmente
observadas y aplicada . La continuidad upone que esa eficacia 110 es meramente circunstancial, sino que e prolonga durante un cierto tiempo, haciendo conocidas y preví ibles la reacciones del sistema jurídico. En resumen. puede decir e que el Derecho es un istema nonuadvo que. entre otras cosa ,
establece de un medo efectivo y dotado de relariva continuidad ea qué casos y condiciones
procede Ja aplicación de la fuerza, Además, es propio de todo Derecho mínimamente evolucionado instituir (os órganos competente y el procedimiento adecuado para la creación él!': normas jurídicas, así como para su aplicación a supuestos partículare , recurriendo en u caso al uso de la fuerza que osieruan en régimen de monopolio cierto órgano especializado , Finalmente, serán jurídicas todas las normas en la que e bailen pre entes lo rasgos definidore que acabarnos de enunciar, así corno cualesquiera otras que pertenezcan o ean reconocida por el sistema jurídico.
D. VALIDEZ Y EFICACIA DE l..AS NOR.1'1AS La existencia de una norma en cuanto
que norma jurídica se denomina validez; norma válida.
por tanto, equivale a norma que existe en un cierto sistema jurídico. Sin embargo, se utilizan al menos dos concepto' de validez o existencia, que podemo · denominarlos validez como pertenencia y validez como mera vigencia, La validez corno pertenencia significa que la uorma ca cuestión reúne todas las condicione establecida por el istema jurídico para considerar que una norma forma parte del mi mo. Tales condiciones son, en síntesis, las siguiente : a) Que la norma hoya sido creada por el órgano cornpetenre para producir ese tipo de normas. b) Que se haya observado el procedimiento establecido. e) Que la norma no haya ido derogada. La derogación es también una norma que expresa un acto de voluntad contraria tendente a suprimir o eliminar una norma precedente. En realidad. la derogación puede ser explicita y entonces e dirige al propio enunciado o disposición (por ejemplo, queda derogada la ley (
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d) Que la norma no resulte contradictoria con alguna otra norma superior del sistema, Este es un caso análogo al. de la derogación y la diferencia estriba en que ahora la contradicción no e establece entre nonnas sucesiva en el tiempo, sino entre normas de distinto rango. Una característica del Derecho es que sus normas se encuentran jerárquícamenre ordenadas. lo que se traduce en la obligación por parte de las inferiores de respetar lo establecido en las superiores. Esto nos permite mostrar que en este concepto de validez intervienen en realidad dos clases de criterios diferentes, que suelen denominarse dinámico y esráuco. En virtud del primero, una norma es válida cuando el hecho de su creación viene autorizado por otra norma del ísterna, con independencia de cuál sea su contenido. En cambio, el criterio estático supone que una norma es válida cuando su contenido -Io que manda, prohJbe o permite- puede derivarse del eontenido de una norma superior del sistema o, al menos, cuando no entro en contradiccién con la misma; la coudíciouea de no derogación implícita y de no vulneración de precepto ustantivos uperiores pertenecen a esta última caregoría. Pues bien, convieue advertir que antiguamente lo jurista consideraban el sistema jurídico como un sistema fundamentalmente dinámico, y por ello veían en la Constitución una simple norma de atribución de competencias cuyo evearual contenido programatieo carecía de fuerza vinculante. Hoy las cosa son de un modo muy distinto y cI criterio estático o de adecuación ustaariva a la Consdmcién y, en general, a las normas superiores, desempeña un papel esencial. Ahora bien, e: ta noción de validez, que supone el funcionamiento reguíar del Estado de Derecho, presenta dos dificultades importantes. La primera es que re ulta Inservible para explicar la existencia jurídica de la norma suprema del sistema, que obviamente no puede reunir las condiciones de pertenencia, dado que es ella misma quien las establece. El segundo problema obedece a las que pudiéramos llamar patología del istema jurídico, esto es, a la existencia de normas «puestas» e incluso observadas por Jos individuos y por tos érganos del sistema que, sin embargo, son inválidas en el sentido de que no cumplen alguna o todas las exigencias que acabamos de exponer. Lo cual significa que la norma válida en el sentido de pertenencia es siempre susceptible de aplicación, pero que no toda norma que es susceptible de aplicación o que de hecho se aplica ha
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aspecto, válida; pero entran también en juego los criterios de pertenencia, dado que la norma reúne los de tipo formal (competencia y procedimiento) . Por eso, a diferencia de una norma que posea todas las condiciones de pertenencia. cuya validez requiere s6lo un juicio normativo, y a diferencia también de la norma suprema o de la dietada coa absoluto desconocimieato de las reglas de pertenencia, cuya validez se basa sólo en un juicio empírico o sobre hechos; la validez de. estas normas que vulneran alguna condición de pertenencia. pero no todas, supone un juicio mixto de validez, 1.uit:ad normativo y mitad empírico. En uma, conviene subrayar que los juristas usan dos conceptos diferentes de validez y que ambos pueden utilizarse aclarando su significado: uno nos dice que la norma es válida cuando cumple las exigencias establecida por el sistema, y otro nos indica que la norma es válida o cxi tente cuando, de hecho o por la fuerza de los hechos, se aplica o resulta aplicable. Los dos conceptos de validez o exi tencia son por completo distintos: el primero se basa cu un juicio normativo y, en principio, no requiere que la norma válida sea observada por los ciudadanos ni aplicada por los operadores jurídicos, singularmente por lo . jueces; es, si cabe decirlo ast, una existencia ideal o potencial. El segundo, en cambio, se basa en juicio de hecho o de existencia empírica: cabe decir entonces que una norma es válida cuando está «puesta» y respaldada por la fuerza, cuando constatamos que ella es geaeralmente obedecida y que, quienes no la obedecen, sufren alguna consecuencia inde seable (sanción). A veces, en fin, el juicio sobre Ja validez o existencia de una norma se basa tanto en ingredientes normativo o de pertenencia como en ingredientes empíricos o de eficacia. Por último, acabamos de indicar c1ue 1J11a norma puede ser eficaz in cumplir las condiciones de pertenencia al sistema, pero ¿puede ocurrir igual a la inversa?, ¿una norma puede pertenecer al sistema aunque no se aplique o baya dejado de aplicarse durante largo tiempo? Muchos autores lo han negado, admitiendo de este modo el fenómeno de la desuetudo, que supone que una norma deja de pertenecer al sistema y, por tanto, no puede ser nunca aplicada, como consecuencia de haber perdido eficacia durante un cierto tiempo .. La de suetudo plantea dificultades muy serias que no procede analizar ahora. pero baste decir que en nuestro sistema no tiene cabida. Precisamente, el doble concepto de validez que se ha expuesto creo que tiene la virtud de expresar la doble dimensión del Derecho. como «ser» y corno «deber ser», lo que no permite afirmar que existen normas eficaces pero inválidas (no pertenecientes), al igual que existen normas válidas (pertenecientes) pero ineficaces; Lnás exactamente, que la validez como pertenencia y la validez como mera eficacia o vigencia constituyen propiedade contingemei de normas existentes.
lll. l.1\S FUENfES OEL DERECHO
1. Concepto Hemos dicho que 1íl primera condición de pertenencia
en que haya sido creada por un órgano competente; por tanto, cabe decir que dicho órgano constituye una fuente del Derecho. A su vez. las normas que componen un sistema no son todas de la misma clase, ino que e diferencian y definen en función de quién puede crearlas, con arreglo a qué procedimiento, con qué contenido, eic.; también reciben el nombre de fuente del Derecho los distintos productos normativos que tienen su origen en los citados órganos jurídico , Por último, tales normas son el fruto de ciertos actos humanos característicos y, consecuenremente, se llaman
asimismo fuentes del Derecho aquello hechos o actos a los que un determinado ordenamiento
jurídico reconoce idoneidad o capacidad para producir normas jurídicas. No son esta las única acepcione que en el lenguaje jurídico tiene Ja expresión fuente del Derecho, pero quizá sf ean las más relevantes. En todo ca o. las tres mencionadas aparecen 18
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íntimamente vínculadas al concepto mis1110 de Derecho: primero, porque el Derecho, al menos el Derecho moderno, es casi en exclusiva obra de insdtucioaes: segundo, porque cada institución da vida a un tipo particular de normas: y, tercero. porque lo hace mediante ciertos actos característicos. Por tanto, se habla de fuentes para referirse a los órganos o instituciones (el Parlamento. el Gobierno, etc.), para referirse a los productos creados por esas instituciones (la ley. el reglamento, etc.) y también para denominar a Ja actividad típica que da vida a las normas (legislación, jurisdicción, etc.). Se trata, como puede verse, de tres facetas de una misma realidad, aunque, por lo general, cuando se habla de fuentes del Derecho se quiere aludir al tipo de norma, no a los órganos ni a la actividad. Sueíe decirse que el. conjunto de las fuentes del Derecho constituye un sistema unitario y jerárquicamente ordenado, aunque con ello se recoge más un deseo de cierta ideología jurídica que una descripción exacta de cómo han funcionado y funcionan de hecho los ordenamientos jurídicos. La idea de unidad significa que no hay mas fueates del Derecho que aquellas que están reconocidas por la norma suprema del sistema, pero, como sabemos, esto no fue así en algunas etapas. históricas caracterizadas por el pluralismo jurí dico (po:r ejemplo, ta alta Edad Media) y aún hoy no puede aceptarse in cautelas, pues que algunas normas puedan. llegar a ser eficaces sin cumplir las condiciones de pertenencia establecidas por el sistema supone que pueden llegar a existir al margen del modelo de fuentes del Derecho. La idea de jerarquía ígnifica, obviamente, que las distintas fuentes no tienen el mismo valor. si.110 que existe entre ellas un orden jerárquico, orden que pretende ser el reflejo jurídico de una forma de organizacién política; así, la normas del Parlamento son superiores a las del Gobierno porque, en nuestro sistema, el Parlamento representa la soberanía popular y tiene por ello mayor legitimidad, La jerarquía constituye. en efecto, una característica general de las fuentes del Derecho, aunque conoce también excepciones, de modo que a veces la relación entre dos fuentes no es de jerarquía. sino de competencia (por ejemplo, entre una ley de las Cortes Generales y una ley de Comunidad Auténoma), De acuerdo con el artícuki 1, I" del Código Civil, «las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, Ja costumbre y los principios generales del Derecho». Es im:portante subrayar que estas tres fuentes no actúan de modo simultáneo ni tienen la mi sma fuerza; en concreto, «la costumbre sólo regirá en defecto de ley apiicable» (art. l. 2º) y «los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre» (art, l. 4°). Ello significa que la costumbre es una fuentesupletoria respecto de la ley y que Jos principios lo son respecto de ley y costumbre; como suele decir e, sólo son operativos en casos de laguna normativa. es decir, cuando el caso que ha de ser resuelto no aparece contemplado en la ley, se aplica la costumbre, y cuando tampoco es resuelto por ésta, se aplican los principios. De cualquier forma, según la concepción de! Código Civil, e tas tres fuentes garantizan la plenitud del ordenamiento o, lo que es igual, garantizan que todo conflíeto jurídico puede encontrar solución en alguna de las fueates, de al.tí que el propio art, l º del Código Civil termine diciendo que «los jueces y tribunales tieneo el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan. ateniéndose al sistema de fuentes establecido» (art.. 1, 7").
2. La Ley Ley es un vocablo ambiguo o con varios significados. En sentido amplísimo, a veces se utiliza corno equivalente a Derecho o normajundica; en ocasiones, con un alcance más limitado, ley equivale a Derecho escrito que tiene su origen en algún órgano estatal; en una acepción aiin más limitada, se denominan leyes aquellas normas que ostentan un determinado rango en el sistema de fuentes. concretamente, y dejando al margen a la Constitucién, que ostentan el rango supremo; y, en fin, en términos todavía 111ás estrictos, ley es el nombre que reciben las normas 19
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dictadas por quien tiene atribuido el poder legislativo. en nuestro caso las Cortes Generales. En la terminología del Código Civil, la ley debe entenderse en la segunda acepción, esto es, son ley todos los enunciados lingüísticos escritos dictados por alguna auroridad pública con competencia normativa. Por tanto, y de acuerdo con el sistema de fuemes vigente en España, se engloban bajo el nombre de ley los siguientes producto normativos: La Consrítucién, la ley orgánica, la ley ordinaria, el Decreto legislativo, el Decreto ley, los tratados internacionales y los Reglamentos, La Constitución es una norma estatal en el sentido de que históricamente es obra de algún órgano estatal; en nuestrc ca o, fue aprobada por las Cortes Generales y más tarde refrendada por el pueblo en 1978. Sin embargo, su peculiaridad jurídica reside en que, una vez promulgada, opera «como si» fuese una norma supraestatal que vincula y se impone a cualesquiera poderes públicos; la fuerza de la Constitución reside por ello en una ficción (aunque una ficción útil y eperativa) que separa el poder constituyente del poder coasoruido. De ahí que el contenido típico de la Constitución e componga de do' grandes c-.1pftuJo : primero, la organización de los distintos poderes del Estado, regulando sus competencias y relaciones mutuas. y con ello, por cierto, el sistema de fuente. del Derecho que son expresión de tales poderes; y, segundo, la garantía de los derecho· fundamentales de los ciudadanos es decir, de aquellas facu11ad.es y áreas de inmunidad que no pueden ser lesionadas por ninguna autoridad, que representan un límite a la actividad de codo poder público. Ciertamente, cabe encontrar en la historia y en nuestro presente documentos jurídico llamados Constituciones que no se ajustan a esta caracterización, pero cuando así ocurre no estamos en presencia de verdadera Constituciones, eu el sentido jurídico de que entonces tales documentos no se pueden distinguir de las demás fuentes del Derecho; por ejemplo, si cabe que el Parlamento modíñque la Coasritucién mediante una ley ordinaria eo realidad . ucede que la llamada Constitución no es más que una ley ordinaria. Por ello, la idea de Constitución requiere de estos tres elementos: primero, que sus normas . ean efectivamente vinculantes y no meras enunciaciones de buenos propósito, de manera que, en caso de conflicto con cualquier otro producto normativo, se imponga siempre La Constitución; segundo, y consecuentemente, que . ea aplicada por todos los tribunales y, en particular, que exista algún procedimiento jurisdiccional para expulsar del ordenamiento a las normas que se opongan a lo establecido en la Constitución.. incluso si se lrata de una ley. Por último, que ningún órgano j urídico pueda mediante 11n procedimiento ordinario alterar el contenido de la Con titucién, es decir, que el llamado poder de revisión constitucional sea lo suficientemente riguroso como para evitar que la reforma quede a merced de alguno de los poderes ordinarios del Estado. Sin duda, la Constitución e pañola cumple estos tres requísues, como se deduce de su articulado y de la práctica institucional de estos último años. Al niargen de la Constitución, que pudiéramos decir que es una norma «inacceaíble» para el conjunto de los poderes estatales, la primera de tas fuentes del Derecho es la ley, producto jurídico típico de aquel poder que es representante de la soberanía popular y. por tanto, depositario directo de la legiumidad democrática; las Cortes Generales o Parlamento. Sin embargo, nuestro sistema presenta una peculiaridad ímporrante y es que las Cortes Generales producen dos tipos de normas, las leyes orgánicas y la leyes ordinarias. Las leyes orgánicas aparecen definidas en el an, 81 de la Constitución en función de un cloble elemento, material y formal. De un lado, en efecto, son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales reconocidos en la Sección primera del Capítulo Il (arts. 15 a 29), las que aprueben los Estatutos de Autonomí a y el régimen electoral general y las demás específicamente preví tas en la Constirución. De otro lado, se exige que la leyes que regulan dichas materias sean aprobadas por Ju mayoría absoluta del Congreso. Ambos elementos son inescindibles: 110 es orgánica una ley por el mero hecho de que regule cierta materia, ni tampoco porque haya sido aprobada por mayoría absoluta; es preci o que se deo las do circunstancias
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conjuntamente para que el producto normativo pueda ser calificado formalmente como ley orgánica. La doctrina discute . i entre las leyes orgánicas y ordinarias existe una relación de jerarquía o de competencia: lo primero ígniñcasfa que en caso de conflicto habría de preferirse siempre a la ley orgánica, mientras que lo eguado supondría que el conflicto en realidad es imposible, pues ólo una de etlas resultaría competente para regular Ja materia en cuestión. No procede aquí analizar el problema, aunque tal vez. la opinión más razouabte es Ja siguiente: es verdad que una ley orgánica no puede regular materia de ley ordinaria, ni ésta materia propia de aquella; pero, dado que la división eompereaeial rigurosa es imposible y no se muestra evidente, mientras el propio legislador o el Tribunal Constitucional no delimiten e] átubilo material de la ley orgánica, ésta prevalece sobre la. ordinaria. Orgánica u ordinaria, la ley de las Corte Generáles ejerce una hegemonía indiscutible en el sistema de fuentes. Tal hegemonía se manifiesta en el flamado principio de legalidad, que a su vez comprende dos dimensiones: la supremacía y la reserva.. La uprernacía significa que la ley se impone sobre cualquier otra norma: dictada una ley, quedan derogada codas las normas precedentes que regulan el mismo objeto de un modo contradictorio y, asimismo, resuna inviable que en el futuro se promulgue una norma contradictoria, salvo aaturalmente que se trate de otra ley. La reserva supone que la ley precede a cualquier otra norma ea la reglamentación de aquellas materias que, en virtud de lo establecido en la Constitución, deban er reguladas precisamente mediante ley; en relación con tales materias reservadas, la ley no es sólo norma suprema, ino tar11bién norma originaria .. Conviene aclarar que la existencia de materias reservadas no supone que únicamente esas materias sean de competencia lega); al meno e11 nuestro si ·tema, Ja ley puede regular cualquier objeto, si bien algunos e encuentren expresamente reservado , lo que igniñca que sobre ellos sólo la ley puede realizar la regulación primaria y directa. La dimensión de supremacía resulta indiscutible en nuestro si terna. de manera que la ley puede establecer el régimen jurídico de cualquier materia y, una vez. que lo hace, todas las demás normas deben respetar sus prescripciones. Mayores problemas presenta la idea de reserva, pues, si bien son numerosísimas Las materias que la Constitucién reserva a la ley, e cierto que no existe ninguna cláusula expresa que establezca que todas las posibles regulacione han de tener como punto de partida una ley. Acaso la opinión más atendible es que, en virtud de lo previsto en el art, 53, l C.E .• toda acrrvidad normativa que incida . obre los ciudadanos, sobre su libertad o propiedad, ha de contar con cobertura legal, de modo que el Reglamento =-aarma típica del Gobierno-e- sólo gozn de autonomía (y ello hasta cierto puntó) en el ámbito interno de la Administración. Pero, aunque parezca un juego de palabras, la leyes no son las únicas normas que tienen fuerza de ley. Dicho de otro modo, las leyes que dictan la. Cortes Generales no son las únicas leyes que conoce nuestro Derecho; ademá existe el Decreto Legi lativo y el Decreto Ley, que «ValeID1 también como leyes. Bl Decreto Legislativo. que regula el art, 82 C.E., es lo que se llama una norma delegada; la Cortes Generales, en relación con materias que no se bailen reservada. fila ley orgánica, puede autorizar ni Gobierno para emitir eormas con rango de ley, ya se trate de textos articulados o de textos refundidos; en el primercaso, las Cortes aprueban una ley de bases conteniendo los principios y criterios generales a los que ba de ajustarse ei de ·an·ollo normativo
que efectúa el Gobierno; en el segundo, una ley ordinaria encarga al Ejecutivo la refundición de textos ya existentes, pero dispersos, El producto de esta delegación tiene fuerza de ley, siempre que no se aparte ni exceda de las directrices del Parlamento, lo cual puede ser fiscalizado en vía jurisdiccional. Un carácter muy distinto presenta el Decreto Ley, que define el art. 86 C.E. Aquí ya no existe ninguna delegación de las Cortes, sino que el Gobierno puede dictar autónomamenre este upo de 21
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leyes aempre que concurra un «caso de extraordinaria y urgente necesidad». Dada la quiebra que en el modelo de upremacía del Legislativo provoca esta potestad gubernamental, la Constitución se muestra especialmente rigurosa en el diseño de su régimen jurídico: así, no podrá afectar al ordenamiento de las instituciones básicas, a los derechos fundamentales, al régimen de las Comunidades Autónoma , ni al Derecho electoral general; igualmente, y esto es de umo interés, el Congreso de los Diputados habrá de pronunciarse en el plazo de treinta días sobre so eonvalidación o derogación, con lo cual, e:n suma, Ja vida independiente de un Decreto Ley oo puede
uperar dicho plazo.
Cuando el Código Civil alude a la ley como fuente del Derecho deben considerarse también incluidos los tratados internacionales que celebre España con otros países; normas que, en principio, vinculan at Estado como sujeto de Derecho internacional, pero que con frecuencia conrienen disposiciones con transcendencia para el ordenamiento interno y que son relevantes para ciudadano y tribunales. De los tratados nos ocuparemo · en un próximo capítulo: aquí es . uficiente decir que. de acuerdo con el art. 96 C.E., su valor jurídico como norma interna resulta, al menos, equiparable al de las leyes de las Cortes Generales. Finalmente, el ámbito de la ley entendida en el sentido amplio que utiliza el Código Civil se cierra con los Reglamentos. Reciben el nombre genérico de Reglamento. o de normas reglamentarias toda las dispo icíones dictadas por la Administración pública, ya ea estatal, autonómica. , o local; on Reglamento , por ejemplo, los Reales Decretos del Gobierno, las Ordenes ministeriales, las normas de una autoridad municipal, etc. También aquí procede remitirse a cuanto se diga en un capítulo Ulterior. concretamente el dedicado al Derecho Admioistrativo, pues tos Reglamentos constituyen el modo de expresión npíca de las competencia normativas de lo múltiples órganos jurídicos que se engloban bajo el nombre de Administración. Conviene insistir, no obstante, en que su valor jurídico es inferior al de las leyes.
3. La costumbre Las leyes sou el fruto de ciertos acto humanos característico o. si , e prefiere, de u11 procedimiento conocido y regládo que culmina con ta publicación de una serie de enunciados li.ngtUsticos. Por eso, es inconcebible la idea de una ley uo jurídica; podemos encontrar leyes inválida . por ejemplo porque lesionen la Constitución, pero no leye fuera del mundo del Derecho. Esto es algo que no ocurre con la costumbre, pues salta ala vista que numerosos h.ábitos o usos sociales. en suma, que numerosas costumbres efectivamente practicadas por la oeiedad no presentan carácter jurídico; piénsese en las reglas de la cortesía, en los modas sobre 1.a forma de vestir, etc. Por eso, cuando se aborda el estudio de la costumbre como fuente del Derecho, el primer problema consiste en diferenciar las costumbres sociales de las co. tambres jurídicas , teniendo en cuenta que dicha diferencia no puede residir en et modo de exteriorizarse unas y otras, ya que tal exteriorización es en principio Idéntica: a través de la repetición de una conducta por parte de los miembros de la comunidad. Acaso este sea uno de los problemas má debatidos en el pensamiento jurídico tradicional, y lógicamente no procede dar cuenta de la polémica. Baste decir que una ccsmmbre será jurídica en alguno de los supuestos siguientes. Primero, cuando el estándar de comportarniento surgido a partir de una práctica social sea incorporado al Derecho a través de cualquier órgano de creación o aplicación jurídica; el legislador y •. obre todo, el juez pueden recurrir a una costumbre a la hora de dictar una ley o una sentencia, consíderando jurídicamente prohibido, ordenado o permitido aquello que la práctica social considera prohibido, ordenado o permitido. Bien es cierto que, en tales condiciones, la. costumbre habrá dejado de ser una fuente independiente, dado que su carácter jurídico y su valor normativo le vendrán conferido por Ia ley Q la - entencía: antes de er
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acogida por éstas, la costnmbre será costumbre acial y no jurídica; y de rpués será jurídica. pero
ya no se:rá costumbre. Un segundo supuesto de ca tambre jurídica. y esta vez ya sin necesidad de reconocimiento por parre de ningún legislador o juez, ·e produce con aquella prácticas . ociales que se refieren directamente al uso de la fuerza, La hjpótesis es casi de laboratorio ea el marco de lo Derechos
modernos, pero no así en los isiemas primitivos y añn eu las etapas de turbulencia política, pues la existencia de esta clase de costumbre requiere la ausencia de órgano centralizados capaces de imponer normas jurídicas con el respaldo de la fuerza (legislador) y requiere también -1.o que resulta hoy menos inimaginable- la. ansencía de jueces y tribunales encargado de administrar el uso de dicha f11e17..a. En suma, una costumbre de este carácter es una norma jurídica por definícióa, pues lleva en sí los rasgo típicos del Derecho, pero su existencia pone de manifiesto la au encía de una institucionalización mínimamente desarrollada, esto es, la au encía de órganos centralizados de legislación y juri dicción. Por último, es también una costumbre jurídica la llamada costumbre constitucional, que nace de Ja práctica (no regulada en ninguna disposición normativa) que e desarrolla por parte de los órganos . upremos del sistema jurídico en u organización, fuacionamieeto o relaciones recíproca . Es una costnmbre independiente, porque ni es el fruto de una remisión legal, ni tiene u origen en ninguna decisión de los jueces; y es también lo que los juristas suelen llamar una norma ecundaria, pues su contenido no está constituido por normas de couducra dirigidas a los ciudadano , ino por reglas «inreruas» al propio sistema de producción normativa, es decir, la costumbre constitucional no determina los supuestos en que se hace o se impide el uso de la fuerza, sino que determina cómo son y actúan los órganos que de hecho establecen dichos supuestos o que aplican estos últimos a situaciones particulares. Con todo, en los países que, corno España, cuentan con un texto constitucional este género de costumbres de empeñan un papel residual, aunque tampoco despreciable. Como ya se ha dicho, e11 nuestro sistema jurídico la costumbre desempeña una función supletoria; en palabras del Código civil, «la costumbre ólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que 110 sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada». Esto significa que, de las tres eta es de costumbre que suele distinguir la doctrina, sólo se reconoce expre amente una; se rechaza, en efecto, Ja costumbre contra legem, se omite toda referencia a la costumbre secundum legem, y se acepta sólo la praeter legem o en ausencia de ley. Por lo que se refiere a la secnndam legem, se trata de aquellas co cumbres que regulan un aspecto ya. contemplado por la ley, pero no de forma contradictoria. sino matizando o e pecificando su alcance. Aunque algunos rechazan so viabilidad en nuestro Derecho, ejerce una indudable influencia a través deí precedente o jurisprudencia, esto es, a través de la «costumbre» que tienen los operadores jurídicos de resolver lo· caso e interpretar las normas de un modo uniforme. En cualquier caso, conviene advenir que las costumbres que tienen cabida en nuestro Derecho (ya sean secundum o praeter legem) pertenecen a la primera de las categorías que enunciamos al comienzo de este epígrafe; es decir, no pueden concebir. e como fuente independiente que regule de un modo directo el uso de la fuerza, sino corno lo que pudiérarno llamar una fuente de inspiración de los operadores jurídíccs, en particular de los jueces, a la hora
4..-- Los principios generales del Derecho
La áltima de la fuente del Derecho, que se aplica suplesoriameote cuando faltan la dos anteriores, está llamada a «cerrar» el ordenamiento jurídico, evitando la existencia de lagunas y,
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sobre todo, tratando de evitar que dichas lagunas se completen mediante la discrecionalidad del intérprete. En efecto, si, de un lado, se acepta que ley y co rumore pueden resultar insuficientes y, de otro, se impone que «los juece y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido» (art. I, 7°), de aquí resulta lógicamente que, en la mentalidad de los redaetore del C6€ligo, los principios generaJe del Derecho venían a garantizar la plenitud del sistema, sin lagunas ni fisuras por donde pudiera penetrar la libre creación del Derecho por parte del juez o apücador de la. norma. Ahora bien, ¿qué on los principio generales del Derecho? No es infrecuente encontrar en la
Constitución o en las leyes el vocablo «principio» o «principio general», normalmente para
referir e a normas que . e consideran muy importantes y con vocacién de inspirar un amplio sector del ordenamiemo. Sin embargo, conviene subrayar que-pese a la identidad terminológica-> estas normas que se llaman principios no son los principios generales del Derecho a que se refiere el Código civil cuando enumera las fuente del Derecho; y no lo son porque, por definición, Jos principio del Código se aplican en defecto de ley o co mmbre, luego no pueden ser ni una cosa ni la otra. En realidad, y por misterioso que parezca, los principios generales del Derecho se presentan como normas implícitas o latentes, como normas que el razonamiento jurídico e capaz de obtener a partir de otras normas. Concretamente, el método para la obtención de lo. principios generales e deaornina analo gfa iuris y consiste en la delimitación de un criterio normativo mediante el anélisís de un cierto !,rrupo de normas para después extender ese criterio a la re olución de un caso no previsto, pero análogo o semejante al contemplado en dicho grupo, Por ejemplo, se comienza constatando que las normas A, B. C ... se refieren toda al supuesto X y atribuyen la consecuencia jurídica Y; formular un principio general consiste en afirmar que «para. todo X vale Y», esto es, que siempre que se dé el supuesto o circunstancia X, procede aplicar el criterio normativo Y. No procede un estudio detallado del razonamiento analógico, pero es opinión unánime que éste no es un procedimiento estrictamente lógico, sino que incluye una dimensién valorauva: no hay dos supuesto estrictamente iguales ni desiguales y atribuir u uno la consecuencia jurídica prevista para otro u otros upone «privilegian) o subrayar lo, elementos de emejanza, obviando las diferencias, y esta es una operación valorariva, no lógica. Con lo cual, el objetivo que parecían per eguir lo principios generales queda frustrado; éstos nacieron para evitar que el intérprete, en caso de laguna. se convirtiera en un creador de Derecho, pero justamente la creación de los principio generales supone una inrromísíén del razonamiento de los juristas en. el lenguaje de las fuentes del Derecho, es decir, upone conferir al re ultado de una valoración realizada por el intérprete el carácter de fuente del Derecho.
IV. LA INTERPRETACIÓN Y AP.LICACIÓN DEI,, DERECHO l. El origen de ta teoría de la interpretación El Derecho se expresa a través del lenguaje y. como todo lenguaje, también el del Derecho ba de ser interpretado, esto es. requiere una arribución de significado, Pero adema el Derecho presenta una dimensión erninememente práctica, en el sentido de que ese lenguaje se dirige a la regulación de la conducta de las per onas, siendo una razón que se invoca en la ju tíficacién de acciones y decisione ~ por eso, a diferencia de la literatura, que también es lenguaje. el Derecho no ólo es objeto de interpretación, sino también de aplicación, lo que significa que sus normas pretenden ser la premisa mayor de un razonamiento que enjuicia lo comportamientos y que puede culminar en una decisión con fuerza jurídica. su ceptible de imponerse coactivamente. Durante mucho tiempo. obre todo desde comienzos del siglo XIX, se concedió escasa
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importancia a este capítulo de la experiencia jurídica, ya que se consideraba que ta labor de iaterpretacién y aplicación del Derecho respoudfa a una técnica mecánica y llogística. Lo importante, desde el punto de vista de la moral y de la política, era quién creaba el Derecho, al servicio de qué valores o intereses. En cambio, el pape! de tos jueces o, como suele decirse hoy tnás en general, de Jos operadores jurídicos, no parecía plantear problemas: la norma jurídiea constituía la premisa mayor del razonamiento («El que matare e.rá condenado a X»). eJ supuesto enjuiciado u premisa menor («Juan ni.aró a Pedro») y la conclusión o fallo la consecuencia légica ((
haa de er aplicadas y desde los hechos que bao de ser enjuiciados hasta la decisión o fallo; y, complementariamente, proponer modelos de razonamiento que hagan más seguro, previsible y aceptable dicho falío. 2. L-OS problemas lnterpretatíves
Los problemas que pueden surgir en el proceso interpretativo son numerosos y de distinto carácter, pero aquí a1udiremo ·ólo a los tres más relevantes: la vaguedad, las lagunas y las antinomias .. Precisamente, la falta de soluciones seguras y rotundas a e os problemas no permitirá confirmar lo poco fundado de ese modelo de jurista decimonénico que antes quedó descrito o, lo que es lo mismo, poner de relieve la irremediable presencia en la interpretación de una dimensión ubjetiva o discrecional donde cabe decir que e} sujeto actúa como un creador de Derecho y no como un mero aplicsdor. 25
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•
vaguedad del lenguaje normativo (y de cuaíquier lenguaje natural) supone la existencia de un margen de indeterminación semántica en el que resulta dudoso o discutible la inclusión de un. determinado hecho o conducta. Todas las expresiones padecen una cierta vaguedad. aunque algunas son centralmente vagas, y el Derecho uriJiza tanto unas como otras. Por ejemplo, aunque parezca clara. la norma ~' e prohíbe La circulación de vehículos» presenta un núcleo de certeza, pero también algún grado de indeterminación; es obvio que se impide la circulación de camiones o coches, pero ¿y de bicicletas o patine ? Con frecuencia, sin embargo, el Derecho emplea uociones típicamente vagas; así, cuando el an, 1.255 del Código civil dice que los contratantes no pueden establecer pacto contrarios a la. moral, o cuando el an. 1.555 del mismo cuerpo legal establece que el arrendatario deberá osar ta cosa arrendada «como un diligente padre de familia». No cabe duda que en la determinación de si un pacto es contrarío a la moral o una conducta se aparta deJ modelo del buen padre de familia queda un amplio campo a la discrecionalídad del intérprete. La expresión «laguna» e emplea por los juristas para referirse a aquellos casos o conductas que no se hallan reguladas por el Derecho. Dicho de otro modo, e afuma que un caso constituye una laguna del sistema cuando éste no prevé ninguna cualificación normativa para dicho caso. Corno vimos ante , precisamente la técnica de los principios genérale del Derecho s:urgió para dar respuesta a estos problema , pero, como también advertimos, los principio o analogía íuris no constituyen un método estrictaznente lógico, dada la presencia de vatoraciene · que son irremediablemente subjetivas. En el epígrafe siguiente examinaremo otros métodos dirigidos asimismo a colmar las laguae , pero que presentan problemas semejantes. Fioatm.ente, llamamos antinomias a las contradicciones normativas, es decir, aquello casos o conductas que encuentran en el sistema jurídico cualificaciones eeneadictorias: una norma manda lo que otra prohíbe. una permite to que otra. ordena, etc. Las contradicciones pueden er totales o parciales: son totales cuando la norma «A.» nunca puede ser aplicada sin entrar en conñícto con la norma (
impone a la general (criterio de especialidad), Sin duda, es este último el que plantea mayores dificultades: para comprobar que una ley es posterior o superior basta con atender a la fecha de su publicación o al rango del texto que la recoge; pero ta especialidad requiere un estudio del contenido de ambas leyes que puede conducir a re ultados dispares, dado que la norma «A~) puede er más especial que la «B» desde cieno punto de vista (por ejemplo, desde la perspectiva de ta cualidad del círculo de destinatario ), y ésta má. especial desde un punto de vista diferente (así, atendiendo a Ja descripción de la conducta). Pero, además, el verdadero problema de las antinomia consiste en que lo, criterios pueden ser, a su vez, contradictorios o, mejor dicho, pueden conducir a resultados contradictorios; por
ejemplo, una norma puede ser posterior a otra, pero también más general, o tener un rango superior pero haber sido dictada con anterioridad, de manera que aplicando un criterio deberíamos preferir una norma y, observando otro distinto, preferir la contraria, Suele decirse que Jo criterios de jerarquía y e pecialidad son fuertes, mientras que el cronológico es débil, por lo que habremos de preferir la norma uperior o Ja más especial, aunque sea anterior en el tiempo. Lo cierto es que no existe regla segura. en particular cuando el conflicto se entabla entre los dos
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criterios fuertes. Por eso, también aquí la discrecionalidad del intérprete desempeña un importan-
te papel
3. Los .métodos de tnterpretaci6n Se denominan método de interpretación a ciertas normas recogidas por e1 propio Derecho o utilizada de facto por los juristas cuyo objeto es ayudar a la interpretación de las demas normas, esto es. ayudar a resolver los problemas interpretativos. Ya hemos aludido a algunos de esos métodos en los epígrafes precedentes, pero su número es amplísimo. El artícalo 3.1 º del Código civil recoge otro métodos, pero tampoco resulta exhaustivo: «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en reíación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y ta realidad social del tiempo en. que han de se:r aplicada , atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas». Expondremos seguidamente Jos argumentos o pautas hermenéuticas que se deducen de este precepto, añadiendo algunos otros de particular importan. cia
Argumento gram.aú.cal o flú)liSgko.Como se ha indicado, el Derecho se expresa mediante el lenguaje común y, por tanto, nada .más razonable que interpretarlo con arreglo al ignificado erdinario que tienen tales palabras en el lenguaje de la gente. El problema reside justamente en que no siempre las palabras tienen un sélo significado (por ejemplo, radio), ni un significado claro; y también en que, a veces, esas palabras ofrecen un significado especial en el marco del lenguaje jurídico. Argu1ne1rto sistemático, Parte de la idea de que el Derecho es un sistema compuesto de diversos subsistemas, dotados cada uno de ellos de principios y valores propios. En consecuencia, este argumento recomienda interpretar las normas teniendo en cuenta u contexto, es decir, el subsistema del que forman parte, buscando así la congruencia de todas sus normas de acuerdo con esos principios o valore , Por ejemplo, en materia de contratos rige el principio de autonomía de la voluntad, que permite adquirir cualquier compromiso que no ea contrario a las leyes, a la moral o al orden público; en consecuencia, ante la duda, deberá preferirseaquella interpretación de la ley o de las cláusulas del contrato que se muestre más :fiel con dicho principio, que preside el subsistema del Derecho negocial, Argumento histórico.Supone que, salvo que se deduzca otra cosa. a los enunciados normativos se les debe atribuir el significado que tradícíonaímente se les venía otorgando. La hipótesis del argumento es que el legislador tiende a no innovar en el uso de las palabras, garantizando así la seguridad jurídica. Argumento socwlógico. El Derecho envejece o, visto desde otra perspectiva, el cambio social re muestra más rápido que el cambio normarívo. Por eso, este argumento ordena que to enunciados jurídicos se interpreten teniendo en cuenta, no la realidad que contemplé el autor de la norma. sino la realidad del tiempo en que ha de ser aplicada y. por tanto, dando relevancia a los cambios culturales, políticos, tecnológicos, etc. que hayan podido producirse. En ocasiones, esos cambios pueden ser de tal entidad que la norma resulta obsoleta y caiga en desuso (por ejemplo, una vieja norma ordenaba a los médicos tener cierto ínstrumental hoy abandonado o superado),
pero en principio lo que supone este argumento es que la norma se aplique, si bien atendiendo a la nueva realidad.
Argumento teleológico. La hipótesis de este argumento es que las normas jurídicas no son simples mandatos, sino que forman un conjunto sístemático dotado de fines que se consideran objetivos a conseguir por la comunidad; por ejemplo, la libertad y la igualdad reates y efectivas (art, 9,2° C.E.), el pleno empleo (art. 46 C.E.) o la pre ervacién del patrimonio histórico (art, 40.l º C.E.). En consecuencia. deberá preferirse aquella inrerpretación que resulte
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más favorable al logro de tales fines. A veces, este género de argumentos e confunde o se uperpone con la unerpretacién sistemáíca. Argume1úo analógico. Hemos indicado que los principios generales del Derecho se conocen también como analogía iuris y consisten en la obtención de Wl criterio normativo comün a cierta normas que comparten alguna circunstancia con el propó ito de aplicar ese criterio siempre que se dé la circunstancia en cuestión, Pues bien, con el. nombre de analogia legis o simple analogía se conoce un argumento algo más modesto; consiste en la apíicacién de una norma a un supuesto de hecho no previsto en la misma, pero con el cual guarde cierta semejanza o, como dice el art, 4, 1.0 de& Código civil, identidad de razén. Muy cercana a este argumento se encuentra Ia llamada ieterpretacién exteasiva, hasta el punto de que muchos niegan
que exista diferencia alguna. Se trata, en suma, de ampliar el campo de operatividad de una consecuencia jurídica, colmando así posibles lagunas; todo lo cual está expresamente prohibido en relación con las normas penales, las excepcionales y las de ámbito temporal(art, 4,2º Código civil). Argu1ntnio a contrario. Viene a ser el opue to al anterior, pues supone que, dada una cualificacién nonnativa de cierto sujeto o grupo de sujetos (por ejemplo, una obligación, un poder o facultad, etc.), se debe concluir que dicha cualificación debe excluirse en relación con cualquier otro sujeto o grupo; por ejemplo, de la norma que atribuye a las Cortes Generales la potestad legislativa del Estado (art. 66.2º e.E.), cabe deducir, al contrario, que dicha pote tad DO corresponde a ning:l1n otro órgano. Este es et argumento típico de la llamada interpretación estricta o restrictiva. pues impide la exrensióa de una norma a supuesto ne previstos en la .
misma.
Argumenu: a fonion. Es
semejante al argumento analógico, pues supone obtener una cualificación normativa para un cierto caso no regulado a partir de su comparación ccn otro que sí goza de regulación. La diferencia estriba en. que aquí no hay ólo un juicio de semejanza, sino de merecimiento, lo cual implica abiertamente una valoración: aunque eJ caso <
concluimos que el caso «B» merece un cierto tratamiento en rozón de! que recibe el caso <
a ameleas, a veces asesoradas por experto , donde es difícil identificar una intención uuívoca; de otro Lado, porque las leyes terminan independizándose de su autor y tienden a encamar una supuesta voluntad objetiva. Argumento de autoridad. Supone que las normas deben ser interpretadas de modo uniforme
y coherente a como lo fueron en ocasiones anteriores por el mismo o por otro operador jurídico. Este es uno de los fundamento del respeto al precedente, que ordena resolver los casos sustancialmente iguale de un modo igual. Constituye, por tanto, una garantía de dos valores jurídicos fundamentales; la certeza y previsibilidad de las acciones, dado que invita a presumir que los jueces e comportarán en el futuro como lo hicieron en el pasado; y la ígualdad del
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tratamiento, dado que a hechos semejantes se aplicarán las normas interpretadas uniformerueete.
Conviene advertir, sin embargo, que el respeto al precedente no es
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regla inexorable, ni en
relación con las deeisiones interpretativas de otros órganos, ni siquiera en relación con las propias decisiones interpretativas; lo primero, porque estaría en contra del principio de independencia judicial; y lo segundo porque un intérprete puede separarse de su propio precedente, siempre que
lo razone de modo adecuado. Hemo dicho que Jo métodos de interpretación son normas dirigidas a facilitar el proceso interprerarivo y a superar su dificultades. Sin embargo, la simple lectura de los argumentos enunciado pone de relieve que en modo alguno con iguen hacer de la interpretación una operacién mecénica o absolutameme segura que haya de conducir siempre a una única respuesta correcta, cualquiera que sea la ideología o subjetividad del intérprete, y ello, al menos por las siguientes razones: primero, porque tales métodos son normas y, como tales, padecen lo probleu1as que ya conocemos, por lo que han de ser, a su vez, objeto de interpretación; segundo, porque dichos argumentos conducen a resultados diferentes y aün contradictorios, como sucede, por ejemplo, entre el argumento analógico y el argumento a contrario, o entre el sicológico y el sociológico; finalmente, y conectado con lo anterior, porque el intérprete es libre para usar uno u otro argumento, o para Intentar combinarlos de modo diverso. De manera que, en último térmíno, resulta dudoso si los métodos de interpretación sirven para. orientar o limitar la d.iscrecionalidad del intérprete, o son simplemente una cobertura para explicar y justificar el ejercicio de esa discrecionalidad..
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LECCIÓN SEGUNDA
DERECHO CONSTITUCIONAL EDUARDO F,SPÍNTEMPLADO Catedrático de Derecho Constitucional
SUMARIO: l. Introducción. ll. El Estado social y democráuco de Derecho. m. Loo derechos fundamentales. TV. Las fuentes en la Constitución. V. La organización de Jos podere . VI. Estructura Territorial del .Estado.
J. INTRODUCCIÓN Toda sociedad humana compleja vive, con contadas excepciones, en un territorio estable y dotada de una estructura de poder que constituye la autoridad política legítima, esto es, aceptada y reconocida por la generalidad de la población. El conjunto de estos tres elementos, población, territorio y poder político es lo que configura un Estado, en su sentido 1ná amplio. Una población constituye en tales circunstancias una comunidad política, la cual decide las normas a las que se sometea todos sus integrantes y cuenta con u11 poder organizado y permanente para hacerlas cumplir. Un Estado necesita unas reglas básicas que regulen su estructura y funcionamiento .. Las más importantes de díchru reglas se encuentran recogidas en la Constitución, que es, así, la norma política suprema de un Estado. Cou10 tal nonna política superior que contiene las reglas de juego de la comanidad política necesita ser aprobada por el conjunto de ésta; por ello, suele ser elaborada por una Asamblea «constituyente», generalrnenre elegida con la expresa misión de elaborar una Consritocién, la cual suele ser sometida además a la aprobación del conjunto de la población. La Constitución contiene los principio básicos del régimen político, establece tos órganos que ejercen el. poder del Estado y sus relaciones y competencias respectivas. y regula las relaciones entre el Estado y sus propios ciudadanos. Una parte destacada de e tas relaciones se configura como un conjunto de derechos de lo ciudadanos que reciben una especial protección. Son los denominados derechos fundamentales, herederos de las declaraciones de derechos formuladas en las revoluciones liberales de los siglos XVII y XVIIl y que caracterizan el constitucienaíismo como reacción frente a las Monarquías absolutas predominantes en Europa basta ese tiempo.
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IL EL ESTADO SOCIAL Y DErvlOCRÁTICO DE DERECHO a) El Estado de Derecho. El consrírucionalismo surge hi róricamente, en ta fase inicial del Estado moderno, como un intento triunfante de limitar el poder del Estado, encarnado entonces en el Monarca absoluto. Dos son los mecanismes básicos mediante los que tas Revolucione liberales trataron de lintltar ese poder: la separación de poderes, como principio estrucmral de organización del Estado, y el reconocimiento de tos derechos de los ciudadano . Hasta tal punto se identificaba el constitucionali mo con estas exigencias que el art. t 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de l 789, máxima ex pre ién de la Revolución francesa, declara que «toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida carece de Consritueión». Pues bien, el E tado que se edifica sobre estos principios se califica como Estado de Derecho. EJ significado profundo del Estado de Derecho va, desde luego, runcho más allá que el mero reconocimiento de tales principios, que no son, en definitiva, sino instrumentales. En efecto, el Estado de derecho es, sobre todo, y merced al reconocimiente de estos principios, un Estado sometido al Derecho. Esto es, un E.'!.t.ado que ajusta su componamienro a regías jurídicas: consiguientemeere las relaciones entre el Estado y los ciudadanos on igualmente relaciones jurídicas, no de ometímieuto de éstos a aquél: por eso mi mo son ciudadano , no sübditos. Aunque los órganos que ejercen el poder del Estado no se encuentran, por lo general, en una situación jurídica de paridad con los ciudadanos, yo que, por encarnar intereses generales, gozan de una situación de relativa primacía, no por ello son relaciones de dominio, sino relaciones sometidas al derecho y en las que cada. parte es titular de derechos y obligaciones. Desde luego este sometimiento del Estado al Derecho no fue pleno desde el principio, sino que fue consolidándose y progresando, una vez sentados lo principios del Estado constitucional. hasta alcanzar un nivel ya elevado a finales del pasado siglo; con todo, e trata de un proceso que siempre admite perfeccionamientos, y a lo largo del presente siglo y hasta nuestros días esta juridíficacién de la actuación. de los poderes públicos ha seguido avanzando. Eu la actualidad no hay campo de la actuación de los poderes públicos que quede exento de control jurídico a cargo de los tribunales, con excepción de lo que constituye la acción puramente política del Gobierno. que queda sometida al control de esa misma naturaleza -cootro.l político- a cargo del Parlamento. Así pues. el sometímíento al Derecho que caracteriza al Estado de Derecho e fundamenta en que el poder del Estado no es ejercido de fo1111.a incontrolada, sino, antes al contrario, sometido a una serie de límites y controles, que pueden ser sintetizados en tres postulados. En primer lugar, el poder del Bstado es ejercido por diversos poderes que se limitan y controlan entre sí (principio de separación de poderes). En segundo lugar, el Estado debe respetar los derechos de lo ciudadanos. los más importantes de los cuales -lo derechos fundamentales- vienen reconocidos en Ja Constitución y están garantizadoscon. mecanismos específicos. Por último, en tercer lugar, existe un control de la aplicación del ordenamiento jurídico a cargo de tribunales independientes; éste control incluye, como parte destacada del mismo, el de la. actuación de los poderes públicos, sometidos en todo caso al imperio de la ley .. Además, en la mayor parte de los actuales sistemas constitucionales, y a í sucede en el nuestro, la primera de las leyes e la Constitución, y a ella están sometidos todos los ciudadanos y poderes ptíbiicos, incluyendo el legislador; la verificación de este omerimienro a la Constitnción es competencia tanto de los tribunales ordinarios como, muy destacadamente, de tribunales específicos como el Tribunal Constitucional eJ pañol. El principio de separación de poderes, formulado por Locke y Montesquieu, quien lo expone ya en términos análogos a como históricamente ha sido asumido por el ccnstirncionalismo, ha de ser entendido en términos flexibles. En. esencia, refleja la idea de que para evitar la concearracién excesiva del poder del Estado y que éste derive en un poder tiránico o totalitario, es preciso que 32
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las funciones básicas del Estado (legislar, ejecutar lo dispuesto en las leye , juzgar) sean ejercidas por órgano di tintos. De esta manera e, ro órganos o poderes del Estado (Gobierno, Parlamento, Jueces y Tribunales) ejercen distinta parcelas de poder y se controlan y Limitan recíprccameate, lo cual no obsta a. que sean partes de un mismo Estado con estrechas relacione! entre ellos y que, en todo caso. ejercen el poder en representación de un mismo pueblo. La presencia eu la Constitución de una declaración de derechos supone el reconocimiento de que existen derechos especialmente relevantes paro un Estado de Derecho, que cuentan por eUo con uno mecanismos específicos de protección. EJ reconocimiento y garantía de estos derechos constituye un pilar del Estado de Derecho tanto por su sentido institucional, esto es, por er elementos indispensables para Ja configuración del mismo (derecho de sufragio, libertad de expresión, libertad de a ociación, erc.), como por su significado para la persona, como reconocímiento de que todo los ciudadano reciben un trato acorde con la dignidad humana.
de Derecho. El Estado de Derecho, aun poseyendo desde su origen los ra gos definitorio que hemos expuesto, ha sufrido una clara transformación desde comienzos del iglo XlX hasta el presente, Bn su primera etapa el Estado de Derecho es un Estado «liberal», en el sentido de que propugnaba la menor intervención posible del Estado tanto en el plano socíoeconómíco como eu el político. En el terreno socioeconémíco el E: tado liberal se caracteriza por pretender limitarse a garantizar el orden que permitiera a los individuos desplegar su actividad econémlca sin interferencias innecesarias. El ideal de la época es Ja autorregulacién de ta sociedad, con un Estada que se limita a preservar el orden y Ja ley. Ea el plano polñico, el Estado liberal de derecho e caracteriza por sostener una concepción restrictiva de Jo. derechos políticos. La participación política no es concebida como un derecho de todos los ciudadanos (pese a sus implicaciones revolucionarias en los momentos iniciales del censtrtuclonalismo). sino como un derecho que sólo ostentan algunos miembros de la comunidad política que poseen una especial capacidad y preparación para ejercer semejante re ponsaeilidad. Así se fundamenta la restrícción del derecho de voto a aquéllos que poseen un determinado nivel de rentas y que, coasiguiememente, pagan impuestos, y a quienes po een determinado ni-ve! de estudios. Ambas circunstancias eran consideradas como maní festación de una especial capacidad qtie justificaría el derecho de voto, pues en un caso la riqueza sería expresiva de que se trara de ciudadanos trabajadores y responsables, y en el otro Jos estudios proporcionarían los conocimientos suficientes para ejercer con responsabilidad la función de decidir obre la elección de lo representantes de la nación. En ambos casos se trataba de porcentajes muy exiguos de la población. Esta situación fue variando progresivamente con el transcurso del siglo XCX. Las reivindicaciones de las clases sociales desfavorecidas, que sumaban a una situación económica y ocia! muy frecuentemente dramática, una total marginación de.1 debate püblíco y de la vida política oficial, fueron originando en toda Europa, a golpe de revoluciones progresistas, la paulatina ampliación del derecho de sufragio. A finales de iglo se llega a la conqui ta del sufragio b] El Estado democrático
universal (masculino, aclaración innecesaria en la época en la que ero impen able que la mujer ostenta e derechos político ), que en nuestro país se e tablece en 1890. Po ieriormente, en las primeras décadas de este siglo se desarrolla ta lucha de las mujere por la obtención del derecho de voto (el movimiento sufragui ta), símbolo de la igualdad política, que se alcanza por lo general antes de Ja segunda guerra mundial (en .España se establece en 193 I, votando por vez primera las mejeres en 1933). Pues bien, el Estado de derecho se convierte a través de ese proceso de ampliación en un Estado democrático, que responde al po tníado de un hombre un voto, y ea el que todos los ciudadanos mayores de edad, sea cual sea Sll condíción y sexo, po ee iguales derechos político .
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El Estado democrático de Derecho es, por tanto, un Estado de Derecho en el que todos los ciudadanos eligen a sus representantes en el Parlamento y que todos ellos participan en cuantas votaciones o consultas se efectúen. Y claro es, ademá del derecho de voto, disfnnan en términos de igualdad de todos los demás derechos con contenido político que no habían sufrido antes re tricciones en relación con categorías determinadas de ciudadanos.
e) El Estado social de Derecho. Al igual y de. forma paralela a la tran formación política del Bstado liberal de Derecho en un Bsrado democrático, también el Estado socialmente abstencionista se transforma en un Estado preocupado por el bienestar ocia! de los ciudadanos y que interviene activamente para lograrlo. De la concepción liberal notes reseñada, en la que e esperaba que el bienestar social se produje e de forma espontánea por la Ubre actuaciéa de las
fuerzas sociales, se pasa a un Estado en el que ese bienestar social constituye una de las tareas básicas del Estado. basta el punto de que en gran medida su legitimjdad depende de la satisfacción de unos niveles mínimos de riqueza y servicio sociales. Esa transformación ocurre de manera paulatina, y comienza con Ja progre. iva aprobación de leyes laborales que van lentamente eliminando las formas más abusivas de la tremenda explota· cién social del siglo pasado. En las dos primera décadas del pre ente siglo, la evolución alcanzó ya el plano constitucional, con el reconocimiento en las Constituciones posteriores a la primera guerra mundial de los derechos sociales, que recibían así el má.'timo rango normativo. A partir de ese momento el bienestar social se convierte en un objetivo político que derermina una transformación sustancial de la realidad y filosofía del Estado. Éste deja de ser un mero guardián del orden económico y social para pasar a ser un activo agente social y económico, el más poderoso con diferencia, El Estado adquiere una presencia cada vez más activa en la economía. asumiendo servicios y actividades que o bien son socialmente necesarias pero no rentables para la actividad económica privada, o bien son consideradas servicios esenciales para la comunidad que requieren un control pübticc para garantizar la adecuada gestión de los mismos. El E tado de Derecho con
estas características pasa a ser denominado Estado social de Derecho. Por lo demás, estos rasgos han ido Incrementéndo e con el transcurso del presente siglo. Las crisis económicas periódicas ocasionan a veces la necesidad de proceder a recorte en las prestaciones sociales, pero sin que se ponga reelmeme en cuestión la esencia de un Estado que tiene como uno de sus principale
objetivo el garantízar uno, determinados niveles de prestaciones sociales. Asimismo se aseguran garantías del máxímo nivel constitucional para determinados derechos sociales que permiten uaa garantía puramente jurídica, como la libertad sindical, el derecho de huelga, etc. La Constitución española asume esta evolución histórica y proclama, en su artículo primero que «España e constituye en un Estado social y democrático de Derecho», El Estado español es así un Estado de Derecho que aspira u la igualdad y a la justicia social y que e asienta sobre la igualdad política de todo. los cícdadanos.
m. LOS DERECHOS FUNDAMEN'f tU.ES a) Los derechos fundamentales corno orden. de valores. Las Constituciones modernas recogen, como hemos visto, una tabla de derecho a lo, que se otorga un status especial y una protección de naturaleza constitucional a fin de lograr que estos derechos disfruten de una
vigencia efectiva. Los derechos fundamentales, que constituyen uno de los pilares del Estado de Derecho, no son, por ello mismo, ideológicamente neutro. , sino que reflejan las opciones básicas de un Estado de Derecho, Son, en definitiva, una manifestación o plasmaeión de un concreto orden de valores: de aquéllos propios de un Estado social y democrático de Derecho. Así, ta Constitucién e pañola reconoce corno valores fundamentales de su ordenamiento jurídico y
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político la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político (art. t .1), a los que habría que añadir la dignidad de la persona (art, 10. l), y los derechos fundamentales que en ella se recogen son una piasmación de estos cinco valores. Y si los derecho garantizados por la mayor parte de las Constituciones actuales son en gran medida los mismos, e o se debe, precísamemc, a que reflejan unos mismos valores (los propios del constitucioualismo occidental), por encima de u formulación concreta, la cual puede variar considerablemente de unos casos a. otros.
b¡ Rasgos de la declaración de derechos en la Constitución españota. La declaración de derechos de la Constitución española. posee unos rasgos que reflejan bien la trascendencia que tienen los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y político. - Los derecho fundamentales reconocidos por la Constitución presentan un doble carácter, individual e institucional. En efecto, su reconocimiento constitucional se basa por un lado en su importancia para la persona humana; no es concebible el desarrollo integral de la persona sin que ésta tenga garantizado el libre ejercicio de una serie de derechos que suponen tanto la no interferencia ajena en su ámbito de privacidad como su libre actuación pública y privada. Pero, además, la garantía de Jos derechos fundamentales es imprescindible, como se ha dicho antes, para que pueda existir un Estado de Derecho: no puede hablarse de somerimiento del Estado al Derecho ni de carácter jurídico de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ni, finalmente, de Estado democrático, sin que se garanticen al individuo toda una erie de derechos de diverso contenido, de tal manera que pueda exigirlos frente al Estado. - Aplicabilidad judicial. Hoy día es aceptado comúnmente por la doctrina y Ja jurisprudencia que la Constitución posee carácter normativo -es una norma jurídica- y que, en consecuencia, es aplicable por los Tribunales, Esta afirmación es de gran trascendencia para la efectiva vigencia de los deseche: fundamentales, pues supone que basta el mero reconocimiento constitucional para que éstos puedan y deban ser aplicados por los Tribunales. Ello no impide que en ocasiones sea conveniente o incluso necesario que exista una ley que desarrolle las previsiones constitucionales y que regule el ejercicio de un determlnado derecho. En ocasiones, en efecto, la Coustitucién requiere que una ley desarrolle un determinado derecho para que éste pueda ser aplicado por los Tribunales (por ejemplo, el art. 53.3 en relación con lodo el Capítulo Tercero del Título 1): otras veces, en cambio, la intervención del legislador no es tanto una condición para la aplicabilidad del derecho, cuanto una exigencia expresa de la Constitución para una mejor efectividad del mismo (por ejemplo, el art, l8.4 al requerir una ley para la protección de la intimidad frente a la informática), o bien algo conveniente para dicha efectividad porque de no mediar esa ley Ja generalidad de los términos de la Constitución dificultaría una eficaz aplicación del. derecho por los Tribunales. - Carácter limitado de Jos derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son, como resulta evidente por todo lo dicho, fundamento del orden político y de la paz social, por expresarlo en términos constitucionales (art. 10.2 CE). Ahora bien, coa todo, no son derechos ab olmos, sino que tienen sus limitaciones. Límitaciones que derivan de los derechos de los demás: todo ejercicio de un derecho por una persona limita con el debido respeto a ese mismo o a otros derechos de los demás. El Tribunal Constitucional ha reiterado con frecuencia que por muy importante que sea un derecho y por intensa que sea su protección constitucional, no existen derechos absolutos, sino que cualquier derecho deberá en ocasiones ceder ante otros derechos . ajenos,
Esto muestra una de las principales características de los derechos fundamentales. su carácter ponderativo, esto es, la necesidad de tener que valorar en cada situación, ante la inevitable confluencia de dereeaos qne se produce, qué derecho tiene primacía, egún las circunstancias que concurren.. Esta misma circunstancia bace difícil, si no imposible, pretender una jerarquización
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de los derechos, que sólo sería pensable en una situación abstracta. E11 la realidad, la trascendencia de cada derecho siempre dependería de ese análisis específico de la situación. Aun así. la importancia institucional de las libertades de expresión e información ha hecho que se les otorgue una especial atención; importancia que, en palabras del Tribunal Constitucional español, se debe a que constituyen un pilar del Estado democrático, sin la cuales todas las demás libertades quedan vaciadas de contenido. Y si bien e cierto que todas las libertades públicas se solapan y refuerzan entre f, de tal modo que la falta de cualquiera de ellas s:upone un indiscutible perjuicio para todas las demás, no hay duda de que las libertades de expresión e información ocupan una posición central. La inexistencia de una garantía eficaz de las mismas convertiría a la democracia en una mera forma huera de contenido real. Se ha hablado así, por una clara influencia del derecho constitucional americano, de la posición preferencial de dichas libertades. Lo anterior no debe hacer olvidar, sin embargo, el marcado earácter personalísta de Ja Con titucién e pañoía que se manifiesta tanto en relación con la propia libertad de expresión como, en general, con toda la declaración de derechos. En efecto, la Libertad de expresión es e encial no soto en un plano in títucional, sino también desde el punto de vista del desarrollo integral y la dignidad de la persona. Además y sobre todo, es el Estado democrático el q'1e esta al servicio de Ja persona humana, y oo al revés: el Estado social y democrático de Derecho es irnprescindible porque es la forma política que mejor sirve a un de arrollo integral de la persona.
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cJ Tipos de derechos. Se han elaborado y defendido numerosas clasificaciones de derechos. Es 1l1t1y conocida la propuesta por el jurista germano Georg Jellink a finales de i.g,lo pasado, quien disti.nguía entre aquellos derechos. que caracterizan la posición del ciudadano libre en. la sociedad. esto es, los que garantizan al ciudadano un ámbito de libertad (status libertati'8} y aquéllos que le otorgan una posición de ciudadano políticamente activo (status activae civuatis). A ellos habrfa que añadir los derechos ociales, cuyo reconocimiento constitucional es posterior a la cía íficacíén de Jelíinek . .La Con utución española clasifica los derechos fundamentales según el grado de protección que les otorga, grado de protección que depende, claro es, de la importancia que les concedía el constituyente. Así, reciben la máxima proteccién y e tán incluido en et mismo epígrafe deí Título Primero ((~De los derechos fundamentales y de las libertades püblicas») la mayor parte de los derechos y libertade tradicionales. tanto de aquéllo que tratan de asegurar la libertad de las personas como los que permiten una participecién política en el Estado democrático. Entre los primeros estarían el derecho a la vida e integridad física y moral (an. 15), la libertad ideológica y religiosa (art. 16), el derecho a la libertad y a la seguridad personal (art. J 7}, el derecho al honor, la intimidad personal y familiar (an. 18) y el derecho de circulación y residencia (art. l9). Entre los segundos, las libertades de expresión e información (art. 20), el derecho de reunión (srt, 21), el derecho de asociación (art. 22). el derecho de participación política y de acceso a lo. cargos y funciones pública (art. 23) y el derecho de petición (an, 29). Finalmente. también e incluyen en esta ección alguno de los más destacado derechos de carácter social: el derecho a Ja educación (art, 27), la libertad .indical y el derecho de huelga (art. 28), así como algunos de formulación más reciente, como el derecho a la tutela judicial efectiva y otro de naturaleza procesal (arts. 24 y 25). En un , eguado bloque, con una protección algo menos intensa, se recogen los derechos y deberes siguientes: el derecho-deber de defender España (art. 30), el derecho al matrimonio (art. 32), el derecho a Ja propiedad privada (antaño el derecho fundamental por excelencia, junto con la libertad) y a la herencia (an. 33), el derecho de fundacién (arr. 34), el derecho-deber al trabajo (art. 35) y el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos
públicos ( art. 31 ). 36
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Finalrneme, en un tercer bloque reunido e11 el capítulo tercero del primer título, denominado «De los principios rectores de la política social y económica» se recogen toda una serie de principios de actuación dirigidos a Jos poderes públicos, entre los que se incluyen también
derechos de los ciudadanos que derivan o e encuentran en estrecha relación con esos principios.
Estos derecho necesitan, sin embargo, para poder ser exigidos ante los Tribunales, er de arro-
llados por una ley.
d) Garantia de los derechos fundamentales y ltbertades públicas. Si hay algo que earacteriza. la regulación de los derechos fundamentales en la Constitución española es so acabado sistema de protección. Se han incorporado la mayor parte de los mecanismos de garantía existentes en e! derecho comparado, por lo que el conjunto de garantías recogidas en la Constitución española ofrece una buena muestra de la situación en el constitucionalismo actual. En rápida mencién, la Constitución española contempla dos tipos de garantías, las de carácter institucional y las de carácter reaccional. Las primeras tratan de reforzar la posición jurídica de los derechos fundamentales, evitando que su regulación perjudique su aplicación y vigencia efectivas: las eguadas son las que permiten al ciudadano ejercer una acción ante los tribunales u otros órganos para lograr la reparación de cualquier presunta vulneración de sus derecho fundamentales. Entre las garantías de carácter general o institucional esiá la reserva de ley, esto es, la exigencia de que la regulación general del derecho se haga mediante ley, evitando así una posible regulación restrictiva por vía reglamentaria por parte del Poder Ejecutivo. Asimísmo, la Constitución exige q11e cualquier regulación de los derechos fundamentales y, por tanto, también la ley parlamentaria, respete el «contenido esencial» del derecho. esto es, sus aspectos básicos, que en definitiva deben ser definidos por la jnrisprudeucia del Tribunal Constitucional. Entre las garantías de carácter reaccional se encuentran las de carácter jurisdiccional, sin duda fas de mayor importancia, así como otra de carácter tuitivo corno el Defensor del Pueblo. En cuanto a las primeras el ordenamiento e pañol otorga a los derecho fundamentales una completa protección ante los Tribnnaíe . Adema de la posibilidad de alegar en cualquier tipo de proceso la vulneración de derechos y libertades con utucionales, existe por expres.a pre cripcién constitucional un recurso «preferente y sumario» especfficamente eneaminado a la reparación de las violaciones de derechos y libertade comprendidos en el primer bloque de derechos antes visto; recurso que ha de ser tramitado de forma preferente y urgente. Algunos derecho cuentan también con procedimientos judiciales propios, como el habeas corpus o el correspondieute al derecho de rectificación. Ese. mismo conjunto de derechos cuenta también con et recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, recurso extraordinario y
último asimismo solamente encaminado a reparar las posibles vulneraciones de estos derechos. Ya con carácter supranacional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede conocer Las alegaciones que se efecréen en relación. con violaciones de los derechos. reconocidos en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las 'Libertades Fundamentales de Roma de 1950, entre los que se enceentraa los principales derechos fundamentales reconocidos por la Constitución española.
Finalmente la Constitución española establece una institución, inspirada eu los ordenamientos europeos nórdicos, que es el Defensor del Pueblo, cuya misión es estudiar las denuncias que le bagan tos ciudadanos en relación con posibles vulneraciones de los derechos reconocidos ea el Tírnlo I de la Constitución cometidas por Ja Administraciéa, )' tratar de lograr una reparación de tales violaciones por parte de los organi mes responsables. Su autoridad sin embargo, es limitada, y no pasa, en términos generales, de una apelación a dícho organismo a que, en su caso, rectifique su proceder.
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IV. LAS FUENTES EN LA CONSTITUCJÓN El concepto de fuente del. Derecho se ha definido de muy diversas manera . Eo una de sus acepciones más usuales las fuentes del derecho se definen como las disríatas formas de rnanífesración del Derecho. Pues bien, la Constitución es, sin duda, la primera y más trascendente fuente del Derecho, [a única que procede directamente del poder constituyente. En efecto, la Constitnción, como obra del poder constituyente. es la principal decisión política de un pueblo, aquélla que versa sobre las cuestiones fundamentales del régimen político. Pero es, al tiempo y desde una perspectiva jurídica, una norma jurídica: la norma jurídica uperior de un ordenamientc jurídico. Como norma superior y única emanada directamente del poder constituyente, en ella e fundamenta la validez de las demés normas del ordenamiento, que son válidas precisamente en tanto producidas por los órganos constitncicnalmenre competentes para ello, por medio de los procedimientos previstos y dentro de los límites formaíes y materiales establecidos por la propia Coastitucién, De esta manera la Constitución se erige en la fuente de fuentes, esto es, en el fundamento de las demás fuentes o forma de manifestación del Derecho. Así, la Constitución española atribuye la potestad legi lativa del Estado, principal manifestación de la función tegislativa, a las Cortes Generales, representantes del pueblo. La Ley es pues, tras ta Constitución, la fuente básica del ordenamiento jurídico y ello por un doble motivo: en primer lugar por ser, desde una perspectiva política, la expresión de la voluntad del titular de la soberanía, voluntad expresada por boca de sus representantes. Pero además, desde una perspectiva jurídica, por ser la única norma del ordenamiento directa y únicamente infraordenada a la propia Constitución; en efecto, con ciertas excepcione que no es de rigor explicar aquí =-principalmente los Reglamemos parlamentarios- sólo la ley se dicta directamente en de arrollo o ea el marco de la Constitución: el resto de la · normas del ordenamiento tiene como marco no 6lo la propia Constitución, sino también, necesariamente, la ley pariamentaria dictada por el titular ordinario de la soberanía popular. Si bien la función legislativa se ejerce de forma ordinaria por medio de la potestad legí Iatíva de las Cortes, la Constitución también prevé erras potestade normativas, de carácter extraordinario, mediante las que se dictan normas con igual fuerza que la leyes. Se trata de lo decretosleyes, dictados por razón de urgencia y lo decretos legislativos, que constituyen una forma de legislación delegada. Así, tos regímenes constirucionale, han contado siempre con la posibilidad de que el Gobierno, como cabeza del poder ejecutivo, pueda dictar en caso de necesidad urgente normas que po can la misma fuerza que las leyes -yque pueden, en consecuencia, derogar leyes enreriores=-; semejante previsión se funda en la necesidad de dar respuesta urgente a iruacíones excepcionales que pueden exigir modificar el marco normativo en vigor. La Constitución acepr.a esta posibilidad de que el Gobierno pueda dictar disposiciones legislativas provisionales, denominadas decretos-leyes, aunque ometieado a e te tipo de normas, inmediatamente tras su promulgación, a un estricto control parlamentario, que consiste en otorgar a las Cortes la facultad de convalidar o derogar tales normas, así como de modificarlas de manera inmediata tramiténdolas como proyectos de ley. También ha existido tradicionalmente la posibilidad de que el Gobierno dicte normas, igualmente con fuerza de ley, por delegación del Parlamento, quien puede facultar así al ejecutivo para dictar un norma con fuerza de ley en materia concreta. En este caso el fundamento es la conveniencia de descargar al Parlamento de la elaboración de normas de complejidad técnica o de gran extensión, si bien asegurando que tales normas se harén de acuerdo con las bases y principios que el propio Parlamento indique en la ley de delegación. Las normas dictadas por el Gobierno en virtud de tal autorización reciben en el ordenamiento español la denominación de decretos legi lativos.
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Por debajo de las leyes y de las normas con igual fuerza preví tas por la Constitución, e encuentra la pote tad reglamentaria del Gobierno, que se define, precisamente, como la potestad normativa atribuida al Gobierno por ta Constitución que permite a éste dictar normas de rango inferior a la ley. Esta potestad es u11 instrumento fundamental para que el Gobierno pueda cumplir con la función ejecutiva que Je encomienda la Constitución, que conlleva la responsabilidad de garantizar ta aplicación y respeto de fas leyes, en su . entido más amplío y genérico. Por otro lado, desde un punto de vista material y en tanto que capacidad de dictar normas de carácter general, la potestad reglamentaria es un complemento hoy día esencial de la función normauva del Estado. Las citadas fuentes previstas en la Constitución están sometidas a controles que varían considerablemente en función de su distinta naturaleza. A
V. LA ORGANIZAClÓN DE LOS POOERF~ De acuerdo coa el principio de la separación de poderes. el poder del Estado se ejerce por órganos diverso al objeto de evitar una concentración de poder que pudiera ser un riesgo para las libertades y la pervivencia del sistema democrático. En consecuencia, la estructura de los Estados consritucionales contemporáneos o, lo que es lo mismo, la organización de sus poderes, responde a los postulados tradicionales de la rridivisién en poder legislativo, ejecutivo y judicial. Si bien el poder judicial, por la naturaleza de su función, ostenta una posición más lndependiente, Jos poderes legislativo y ejecutivo mantieuen numerosos lazos entre ambos, cuya intensidad varía según el régimen sea presidencial o paríarueuaario. En el caso de los sistemas presidenciali tas, tanto el poder legislativo como el ejecutivo, encarnado en el Presidente, son elegidos por el pueblo y reciben así una legitimidad democrática directa. Por lo demás, ambos poderes conservan una gran autonomía recíproca, puesto que ni el Presidente puede disolver el Parlamente ni éste puede cesar al Presidente. En lo isternas parlamentarios, como lo son la mayor parte de los europeos y, entre ellos, el español, la ioterrelacién entre ambos poderes e mucho más inten a. En efecto. ea ello, el Gobierno surge del Parlamento, puesto que para constituirse necesita de la 0011fia11za de éste, normalmente formulada de (llanera explícita. Como ulterior expresión de ese origen parlamentario, el. Gobícmo ha de contar en todo momento con esa confianza parlamentaria, de tal modo que el Parlamento puede hacerle caer manifestando expresamente su falta de apoyo, bien ante Ja pregunta del propio Gobierno (cuestión de confianza), bien por propia iniciativa de la Cámara (moción de censura).
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a) El Jefe del Estado. España e de nuevo, tras el período republicano y la dictadura franquista, una Monarquía paríamenraría. Ahora bien, la figura del Monarca está configurada por la Con titucién de manera acorde con la evolución del constitucionalismo. El Jefe del Estado no es ya, con en las Monarquías decimonónicas, la cabeza del poder ejecutivo, sino que es un órgano representativo del Estado en su conjunto y que se encuentra al margen de los eres poderes. Por otra parte, sus competencias son, como en Jos dectlás órganos del Estado, tas que específicamente le atribuye la Constitución. La Constitución reconoce la Corona expresamente a favor de los herederos de Don Juan Carlos l de Borb6n, a quien califica de íegñírno heredero de la diuasría histórica, tratando de aunar con ello la legitimidad histórica con la democrática proveniente de la propia Constitución refrendada por el pueblo español.
El Jefe del 8J c~do o tenla una serie de competencias que pueden agruparse en tres funciones, la función representativa, la función moderadora >' In función arbitral. Dentro de la primera hay que incluir todas aquéllas facuhades que suponen para el Rey personificar al Estado, tanto internamente como e-o la relacione ínremacionales. Así, en el eno del Estado tiene una erie de facultades honoríficas como que la justicia se administre en su nombre, ejercer el derecho de gracia, ejercer el mando supremo de las Fuerzas Arruadas, etc., cuyo ejercicio concreto y efectivo. sin embargo. se produce a través del procedimiento previsto por la ley y a cargo de otros órgano con responsabilidad política, Cara al exterior, el Rey expresa La voluntad del Estado en los compromiso internacionales. Dentro de la función moderadora se engloban aquellas competencias en las que eJ Jefe del E tedo debe colaborar con otros poderes (por lo general, con el poder ejecutivo) en la producción de determinados actos. Aunque formalmente constituyan actos del Rey, en la práctica éste da su sanción a decisiones de otros órganos, aunque ello no supone que u intervención carezca de contenido propio, consistente en la capacidad de advertir o reflexionar informalmente obre la deci ión con el órgano coro pe tente. Ahora bien, adoptada ésta -en alguno casos se encuentra legaímeate prederermínada-> por el órgano en cuestión, la firma regia es obligada, En este grupo hay que incluir competencias como la convocaroria de elecciones, nombramiento y cese de lo miembro del Gobierno. convocatoria de referéndum y mucha otras. Finalmente, la función arbitral es la que posee una mayor relevancia política, puesto que consiste en la capacidad para arbitrar en conflictos y tensiones que puedan producirse entre poderes del Estado o entre órganos constitucionales. Ahora bien, esta función debe entenderse que ha de cumplirse en todo ca o a través de las facultades y potestades específicas que la Constitucíón y el ordenamiento jurfdico le atribuyan al Rey. no como WJ fondo o reserva de poder genérico e indeterminado. La principal manifestación de esta función es la propuesta de un candidato a la Presidencia del Gobierno en los supuestos de cese del Gobierno. El Jefe del E tado e política y jurídicamente irres pensable y personalmente inviolable. Los actos del Rey necesitan, con pocas excepciones, el refrendo (esto es, la firma) de algt1n miembro del Gobierno, quien asume con ello la re ponsabllidad política y jurídica. La Constitución asume el régimen sucesorio tradicional de la Monarquía española de acuerdo con los principios de primogenitura y representación, así como de preferencia del varón sobre la mujer en el mismo grado. Regula asimismo otras cuestione relativas al régimen jurfdico de la Corona (matrimonio de quienes tienen derecho a la sucesión, tutoría del Rey menor, Regencia). Cualquier duda de hecho o de derecho en relación con la sucesión a la Corona se ha de resolver por las Corte por medio de ley orgánica. b) El poder legislativo. Es el üaico poder en un sistema parlamentario que recibe la legitimación directa del pueblo. Se compone de uaa asamblea parlamentaria o Parlamenro, con una o dos cámara . Ostenta la repre enración del pueblo y ejerce la función legislativa, que consiste en
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eíaborar y aprobar las leyes, normas bá icas del ordenamiento y que expresan la voluntad popular. Asimismo, tiene como función primordial controlar la actividad del Gobierno y, en los sisternas perlamentarios como el español, otorgar ta confianza al Gobierno y, en su caso, privarle de ella haciéndole caer. El Parlamento español lo constítuyea las Cortes Generales, integrado de do cámara , el Congreso de, 10: Diputados y el Senado. El Congreso de 1os Diputados se compone de 350 diputados y osreota una posición de primacía tanto en el proceso legislativo como en us relaciones con el Gobierno. En cuanto a la función legislativa, aunque el Senado puede vetar (por mayoría absoluta) o modificar los textos elaborado por el Congre o, éste puede mantener u criterio incluso con mayoría imple, de acuerdo con lo previsto en el art. 90 CE. En relación con la legislación de urgencia, es únicamente el Congreso quien decide sobre la convalidación o derogación de los decretos-leyes. El Senado es deñnido por la Constitución como cámara de representación territorial, aunque u regulación concreta apenas pre enta plasmacién alguna de esta caracterización, de tal forma que viene a cr básicameute una cámara de «reflexión» sobre los textos legales previamente elaborados por et Congreso. Ambas cámaras participan de una tarea común. la de controlar la gestión gubernamental mediante los habituales instrumentos de control parlamentario. Ja formulación de preguntas e interpelaciones a los miembros del Gobierno, la aprobación de mociones, el nombramiento de comisiones de investigación, etc. Ahora bien, los aspectos clave de la relación con el Gobierno, la prestación de la confianza política necesaria para su formación, de un lado, y la exigencia de responsabilidad política. privándole de dicha confianza como con ecuencia en definitiva del juicio negativo que la labor gubernamental puede merecer al Padamento, de otro, es competencia exclusiva del Congreso de los Diputados. La formación del Gobierno tiene en el isterna constituclonal español do fases claramente diferenciadas. La primera y básica es plenamente parlamentaria, y consiste en el otorgamiento por parte del Congreso de la coa fianza parlamentaria aJ candidato a Presidente del Gobierno. El candidato lo propone el Rey tras consultar a los representantes de los grupos político con representacién parlamentaria, El candidato necesita mayoría ab oluta en una primera votación y mayoría simple en una eguada oca ión cuarenta y ocho horas más tarde. De no obtener la confianza. el Rey debe proponer sucesivos candidato que seguirían el mismo procedimiento. De no haberse otorgado la coafianza a ningún candidato en el plazo de do meses desde la primera votacién, se procede a una disolución forzosa de ambas cémaras parlamentarias. En una segunda rase, el Presidente. del Gobierno recién investido por el Congre o y ya nombrado por el Rey designa a los miembros de su Gobierno, que erán a su vez nombrados por el Rey. La confianza así otorgada personalmente al Presidente del Gobierno puede ser retirada por el Congreso de los Diputados mediante lo dos procedimiento ante citados, propio de todo régimen parlamentario. La cuestión de confianza, que no es otra cosa que la petición por parte del Gobierno de que la cámara de su confianza, ha de · er presentada por decisión personal del Presidente, previa deliberación del Consejo de Ministros. Es uperada por el Gobierno si obtiene la mayoría simple, y sólo puede ver ar sobre el programe del Gobierno o cuestiones de política general. Si el Gobierno es derrotado, cesa y ha ele efectuarse un nuevo proce o de investidura. La moción de
censura ha de ser propuesta por al menos la décima parte de la Cámara, y se
caracteriza por ser de carácter «constructivo», expresión con Ja que se quiere decir que la moción debe servir no solo para derribar al Gobierno, sino también para otorgar la confianza a un nuevo Presidente del Gobierno .. Por ello debe incluir el nombre de un candidato a In Presidencia, que será nombrado Presidente del Gobierno por el Rey en caso de obtener la moción la mayoría absoluta de los mierubrcs de la Cámara, Aunque se trate de una hipótesis improbable, la Consti-
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recién admite la posibilidad de que, una vez presentada una moción de ceo ura, puedan preseatarse otra alternativas, que se votarían sucesivamente de no aprobar e las precedentes.
Aunque ta Constitución no emplea esta expresión. su regulación se ajusta a la concepción tradicional del mismo. De acuerdo con la misma, el poder ejecutivo está. integrado por el Gobierno, como órgano político que a ume la dirección del mismo, y la Administración, aparato burocrático que con tituye el brazo operativo del Gobierno y que permite a éste cumplir con us funciones constitucionales. El Gobierno, por consiguiente, e· el órgano rector y cabeza del poder ejecutivo, y a quien la Constitución le encomienda tanto La función de gobierno o de dirección política, no específicamente formulada como taI en la teoría clásica de Monte quieu, como la función ejecutiva, que dio nombre al poder ejecutivo. Et Gobierno se compone del Presidente y los ministros y en su caso, de uno o varios Vicepresidentes; Ja Constitución admite también que la ley prevea otro tipo de miembros, posibilidad no contemplada hasta el momento ( 1995) .. Los miembros del Gobierno están , ometidos a un estricto régimen de incompatibilidades, exigido por la Constitución, régimen que también se impone a los alto cargos de la Administración, como forma de tratar de garantizar la imparcialidad eIJ el desempeño de La gestión pública. El Gobierno. cuyo procedimiento de formacién hemos visto ya, cesa cuando se celebran elecciones al Congreso de los Diputados, siempre que pierde la confianza de acuerdo con los procedimientos específicos previsto en la Constitución, esto es, por medio de la cuestión de confianza o la moción de censura -en cuyo caso ya hay un nuevo Presídenre=, o por cualquiera de las causas que privan al Gobie1110 de su Presidente: dimisión, incapacidad, acu ación por traición o por delito contra la seguridad del Estado y fallecimiento. La Administracióe también es objeto de directa regulación constitucional, pues la Constirucién establece los principios que deben guiar su actuación (objetividad, eficacia, coordinación y semetimiemo a la ley y al Derecho} y su organización (jerarquía, de centralización y desconcentracíón). Asimismo también se establecen determinados rasgos relativos a la funcién pública, tanto respecto al acceso, que debe regirse de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, como respecto al régimen jurídico de la misma, Finalmente, la Constimcién también prevé determinado derechos de lo· ciudadanos en relación con la acción administrativa. Como hemos señalado entes, las funciones que la Constirucíén atribuye al Gobierno como cabeza del poder ejecutivo son la función de gobierno y la función ejecutiva. La función de gobierno, consisre en la tarea de formular los objetivos de la acción de los poderes públicos y del Estado en su coajunrc, tanto en el ámbito interno come en el de las relaciones intemaciouales: se trata en suma de tratar de cumplir el programa de gobierno formulado en. la investidura y de hacer frente a los problemas que se plantean a la sociedad, optando por las soluciones y propuestas que el Gobierno entienda más convenientes para el interés general y más congruentes con el programa convalidado ante el Parlamento. El Gobierno cuenta para ello con la Administración, que le permite planificar y ejecutar sus decisiones. La función ejecutiva, en una formulación actual de la teoría del Estado, ha de entenderse e) EL poder ejecutivo.
como la función encomendada ai Gobierno de cumplir con las obligaciones que Je impone el
ordenamiento jurídico, tarea que realiza precisamente por medio de la Administración: desde la tarea de mantenimienro del orden ha ta las prestaciones sociales de todo género que están previstas en la leyes son responsabilidad del Gobierno. Se debe distinguir por tanto esl:a tarea de la puramente política de formulación y selección de objetivos (función de gobierno): se trata, por el contrario, del cumplimiente de l.a. ebligacioues ya decidida y plasmada· en la leyes. tarea ejecutiva, en un sentido amplio del término, que corresponde a Ja función de su nombre. Un instrumento básico para el cumplimiento de esca función ejecutiva es la potestad reglamentaria, que le permite aJ Gobierno dictar normas de rango y fuerza inferior a la ley. 42
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d) El poder judicial. El poder judicial está integrado por los jueces y magistradoa, los cuales componen los órganos judiciales unipersonales y colectivos del sistema judicial. Su
función es la de aplicar las leyes y, más en general, el ordenamiento jurídico (juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado) en caso de conflicto entre pactes. Se rige por el principio de unidad jurisdiccional, de lál rnodo que al poder judicial le corresponde en exclusiva la pote tad jurisdiccional, con las sola excepciones previstas en Ja Constitución de la jurisdicción militar en el ámbito castrense y la jurisdicción constitucional que corresponde al Tribunal Con stírucional. Su principal rasgo es el de la independencia respecto a los demás poderes, con el objeto de garantizar su imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional. Para ello la Constitución garantiza la inamovilidad de los jueces y magi trados y su exclusivo ometimienro a la ley. En su interpretación de Ja ley, los órganos judiciales son plenamente libres, sin que estén sometidos a.l criterio de tribunales uperiores, como en otros ordenamiemo . Asimismo, el poder judicial cuenta con 11n órgano de astogobiemo denominado Consejo General del Poder Judicial, al que le corresponden competencias de naturaleza administrativa, entre las que destacan las relativas a la carrera judicial (nombramientos, ascensos, inspección y régimen di ciplinario), y que, aun ajcnai a la propia función jurisdiccional, son relevantes para asegurar la independencia de los tribunales.
e) El Tribunal Constitucional. La Constitución e pañola ha creado un tribunal específico, eparado del Poder Judicial, como supremo intérprete y garante de la Con titución, El Tribunal Constirucíonal se compone de doce miembros, designados un tercio por el Congreso de los Diputados, otro por el Senado, y el tercio restante por el Gobierno (dos miembro } y el Consejo General del Poder Judicial (otros do ), eatre juristas de prestigio con más de quince años de ejercicio profesional. Los magistrados sen nombrados por nueve años y cada tres años se renueva uno de los citados tercios. Sus miembros están dotado de un régimen de independencia análogo al de los jueces y magistrados del Poder Judicial. El Tribunal Constitucional tiene como misión la de ser el supremo intérprete de la Con tímción: i.'11 interpretación es, en definitiva, la que se impone al conjunto de poderes püblicos, Incluidos los tribunales ordinarios. Esta función se articula a través del control de constitucionalidad de las leyes y normas con fuerza de ley. del recurso de amparo, del conflicto de competencias entre Estado y Comunidades Aménomas y del conflicto de competencias entre órgano con tímcionaíes. El control de constitucionalidad de las leyes y oorrnas con fuerza de ley supone la capacidad de determinar que una ley o disposición con igual fuerza es contraria a la Constitución y, consiguientemente, de declararla inválida y nula. Se ejerce a través del recurso de lnconstítuclenalidad y de la cuestión de inccnstitucionalidad; et primero lo pueden interponer directamente ante el Tribunal el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados, 50 senadores y Ios Gobiernos y Asambleas de las Comunídades Autónomas; la cuestión de inconstitucionalidad es el procedimiento que plantea un tribunal ordinario cuando tiene dudas sobre la constitucionalidad de una ley que debe aplicar en un caso concreto. El recurso de amparo tiene como objeto la reparación de las lesiones de derechos fundamentales y libertades publicas reconocidos por la Con titucién e11 la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título I. siempre que las lesiones een causadas por los poderes públicos. Los conflictos de competencia territoriales son las disputas que puedan surgir entre el Estado y las Comunidades Autónomas o entre éstas entre sí. sobre la titularidad de una competencia que alguna de las partes baya ejercido o dejado de ejercer. Finalmente, igual posibilidad de conflicto competencial puede producirse entre los órganos consritucioneles señalados po:r la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (el Gobierno, el Congreso, el Senado y el Consejo General del Poder Judicial), 43
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f) Otros árganos previstos por la Constitución. La Constitución también crea otros órgano ,
cuyas funciones están por lo general relacionadas con los poderes legislativo y ejecutivo. Así, el Consejo de Estado, definido como órgano consultivo del Gobierno, que cumple funciones de control jurídico mediante la emisión de informes. El Consejo Económico y Social es un órgano de participación social en la planificación económica general que compete al Gobierno. Finalmente, el Tribunal de Cuentas, e un órgano de control contable, dependiente de las Cortes Generales, que tiene como misión f calizar las cuentas y Ja gestión económica del Estado y del sector püblicc de ta economía.
VI. ESTRUCTUR,\ TERRITORIAL DEL ESTADO La Constitución española, aun dentro de configurar un Estado dotado de soberanía única. que corresponde al pueblo español en su conjunto, articula una estructura territorial compleja. En un primer plano se ccntemplaa dos tipo. de entidade locales dotada de autonomía, los municipios y las provincias, con competencias de naturaleza meramente administrativa. En ambo casos el gobierno y administración corre pande a entidades de carácter representativo. Los municipios están gobernados por los Ayuntamientos, integrados por concejales y presididos por el Alcalde. Los coucejales soo elegidos por sufragio universal directo por imperativo constitucional. míentras que los Alcaldes, egún el procedimiento preví to en la Ley Electoral, son elegidos por los concejales, siempre que alcancen mayoría absolura de votos, y de lo contrario es proclamado Alcalde el concejal que encabezase la lista de concejales más votada en Ja elecciones. En cuanto a las provincias, están gobernada por la.'! Diputaciones, también de carácter representativo, y cuyos miembros se eligen de acuerdo cou el procedimiento previsto por Ja Ley Electoral, que establece una elección basada en criterios proporcionales y realizada por los concejales de la provincia entre ellos. Ahora bien, el elemento definitorio de la estructura territorial del Estado español es la existencia de Comunidades Autónomas dotadas de autonomía política, En efecto, la Constitución española, al igual que la Constítución republicana de 1931. abrió Ja posibilidad de que los diversos territorio españoles quepo eyeran una personalidad hi ronca propia pudieran acceder a un régimen de autogobierne. Dicha previ ién ba conducido al Esta-do de las autonomías, expresión que refleja el hecho de que España ha quedado integrada por 17 Comunidades Autónomas que poseen una organización política propia y una serie de competencias legis.la,ti• • va y ejecutivas. Lo E tatutos de Autonomía, que formalmeete son leyes orgánicas, constituyen la norma que con agra la autonomía de cada Comunidad Autónoma, y en ellos se contiene la organización institucional y sus competencias. En cuanto a la organización institucional. las Comunidades Autónomas cuentan con tul Con ejo de Gobierno y una A ambíea parlamentaria. Son Gobiernos polítieameate responsables ante sus Asambleas y que necesitan, por consiguiente, contar con su confianza. TM sólo en algunas Cemunidades Autóuomas el Presidente posee capacidad de disolución de la Asamblea, El Presidente de la Comunidad Autónoma es el Presidente del Consejo de Gobierno, y constituye ta máxima autoridad de la misma; de acuerdo con la Con stitucién, es la suprema representación de la Comunidad y la ordinaria del Estado en la misma. Aunque las Comunidades Autónomas no poseen competencias jurisdiccionales, la organización judicial en su territorio e tá culminada por un Tribunal Superior de Justicia. Las elecciones son cada cuatro años. y coinciden en trece de ellas con la elecciones locales en el último domingo de mayo. Se eparan de este bloque las Comunidades históricas (Cataluña, País Vasco y Galicia), y Andalucía. esto es, las que accedieron a la autonomía par alguno de los procedimientos especiales previstos en la Constitución. 44
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Las Comunidades Autónomas asumen en sus respectivos Estatutos una serie de competencias en el marco que la Constitución delimita en los arts, 148 y 1.49, en los que establece cuales pueden ser asumidas por las Comunidades Autónomas y cuales corresponden necesariamente al Estado. Es en el Estatuto, sin embargo, en donde se especifican de manera concreta las competencias efectivamente asumidas por cada Comunidad Autónoma La organización institucional de las Comunidades Autónoma uniprovinciales asumen las competencia de las Diputaciones Provinciales. También las ciudades de Ceuta y Melilla cuentan con su Estatuto de Autonomía, aprobado en l 9'95; en éstas, su organización instisucional asume las competencias rnnnicipales. Las relaciones entre eí &. tado y las Cornnnidndes Autónomas es una cuestión esencial que presenta una notable cornplejídad, Las Comunidades gozan de autonomía financiera, que se plasma básicamente en la capacidad de crear determinadas figura impositivas, y, sobre Lodo, en su anroaomía presupuestaria. En cualquier caso! el sistema de financiación autonómico está en evolución desde la instauración del sistema, sin q11e e haya consolidado todavía un modele definirivo. En la actualidad se basa en gran medida en la participación de las Comunidades Autónoma en los impuestos estatales. Como en todo modelo de estructura compleja del Estado. la Constitución consagra los principios de solidaridad interterritorial y de cooperación -é te no formulado de manera expresa- entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Ello no impide la inevitable aparición de posibles conflictos de competencia entre ambas partes, conflictos que se pueden plantean directamente ante el Tribunal Constitucional por la via del ya mencionado conflicto de competencia .
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LECCIÓN TERCERA DERECHOINTERNACIONAL PÚBLICO ANTONIO FERNÁNDEZ TOMÁS
Catedrático de Derecho Intemacional Público
SUMA'IUO: l. Aproxirnacióe conceptual. 11. El Estado como ujeto principal del D.1.P.: el estatuto jurídico del Estado. m. La oberanía esraral y las competencias de los Estados sobre los diversos espacios: l. El Espacio terrestre. El territorio. Su adquit icién y delimite-
eién con el de otros Bstados: 2. Lo Espacios Marinos; a) Los espacios marinos plenamente soberanos; b) Los espacios marinos de usufructo exclusivo; e) La delimitación de espacios marinos; d) El Alta Mar y las libertades subsistentes; 3. 81 Espacio Aéreo; 4. El límite de las competencias espaciales de los Estados: tos espacio situados más allá de la oberanía estaral. rv. Las competencias de los Estados sobre los individuos: l. La prcteccién diplomática de los uacicnales que han sufrido daños causados por un Estado extranjero; 2. La proteccién del individuo más allá de la nacionalídad: el asilo y el recenocimiento y proteccién de lo derechos humanos; 3. La represiéa del individuo autor de cierto ilícitos intemacionaíes: genocidio, crímenes de guerra, contra la paz }' contra la humanidad. V. El límite jurídico del poder del Estado en sus relaciones con otros Estados: I. la prohibición del uso de la fuerza y sus excepciones; 2. Autotutela, contramedidas y responsabilidad internaeional; 3. El, arreglo paeíñco de las diferencias internacionales. VI. La función de la diplomacia. VTI. El deber de cooperación de los Estados: 1 .. La Org~1nización de la Naciones Unidas. Las etapas de su evolución; 2. El sistema de las Nacione Unidas; 3. Las Organizaciones de integración: de las Comunidades Europeas a la Uni.6n Earepea, VCJI. Los procedimientos técnicos para la creación de obligaciones en el plano
internacional 1. Las obllgaciones de ámbito general: costumbre y principios generales; 2. Las obligaciones de ámbito particular: los tratados intemacionaíes: 3. Las resoluciones de tas Organizaciones internacionales. IX. La incorporación del Derecho internacional ni derecho interno: l. La incorporación de los tratados; 2. La prevalencia de sus obligacioues sobre las que derivan de una fuente interna: 3. La incerporaciéu de la costurnbre y la · 1·esl)lueiQnCS de las Organizaciones internaeicnales.
l. APROXJMACIÓN C<)NCEPTUAL El Derecho Internacional Público (DIP) es un ordenamiento jurídico que puede ser descrito atendiendo a tres coordenada o vías de aproximacióo complementarias entre sí. Por un lado, atendiendo a sus sujetos, puede decirse que regula primordial, aunque no exclusivamente, el
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estatuto jurídico y la actividad de los Estados. Esta afirmación inicial tiene que er inmediatamente matizada debido a la creciente expansión de las Organizaciones Internacionales, cuya ubjetividad internacioual e , en algunos ca o -como el relativo a la Organización de las Naciones Unidas (ONU)- reconocida desde 1949, pero. pe e a ello, conviene reiterar que el papel principal en el actual orden internacional sigue, en la po trimerías del siglo .XX, desempeñado por el Estado. Por otro lado, atendiendo a su objeto, si bien no es posible determinar c-011 absoluta preci ión la enumeración de las materias sobre las que pueden recaer su normas, sí puede apuntar e que no abarca todas las relaciones jurídicas que se dan e11 el plano internacional, sino que las relaciones reguladas son las internacionales de carácter público, esto es, relaciones que, poi un lado, traspasan o Ira cíenden las fronteras nacionales y, por otro, son Uevadas a cabo en una inmensa mayoría de ocasiones por Estados, aunque vaya creciendo cada vez más el papel de las Organizacioner Internacionales, y. excepcionalmente, puedan existir relaciones públicas internacionales protagonizadas parcialmeute por otro entes (Movírníento de Liberación Nacional. Santa Sede). Por último. por lo que respecta a Ja~ fuentes formales, o procedimientos técnicos de creación de normas, el DJP posee unos mecanismos específicos, el n1ás típico de los cuáles es, sin duda, el tratado internacional, si bien, cada vez es mayor el número de obligaciones impuestas a lo · Estad-os miembro por la vía de una re clueión de uno de los órgano" de ~a Organización lnremacional a la que peneaecen. No ob tente, la anterior aproximación es incompleta porque el método de aproximación al que ha ta ahora hemos recurrido es exce ivamente formali ta. Tendrfamos más datos si, por una parte nos preguntáramos cuándo y cómo surge el DfP y, por otro, frente a la eterna interrogante ¿para qué sirve el DlP'! intentáramos una respuesta consistente en describir sus princípale funciones .. En perspectiva histériea hay quien ha remontado su origen al ius gentium romano -de ahf la utilización inénima del término Derecho de Gentes- que regulaba las relaciones entre lo ciudadanos romano y quiene no lo eran, dentro del imperio Romano. Pero in retroceder tanto, existe. un acuerdo general en iuiar sus orígenes en las pautas necesarias en la
Edad Media para regular las relacione recíprocas entre las dos «superpotencias» de Ja época, esto es, el Imperio Europeo y el Papado. A medida que se va produciendo la fragmentación del Imperio cristiano y disminuyendo el poder terrenal del Pontificado. haciéndose mas multipolar y diver a la tiníca ociedad entonce considerada «civilizada», el naciente isterna jurídico va evolucionando, pero es en la época en que se generaliza la aparición del Estado Moderno cuando cobra su sentido actual, como el ordenamiento que regula las relacione· entre Bstados indepeodientes situado en un plano teórico de paridad. El número de Estado independiente presente en la Sociedad Internacional va creciendo incesante y continuadamente, cada vez que se acentúa el fenómeno de la. descomposición de un Imperio. Así, a principio del XIX, la finalización del Imperio colonial e pañol cuaja el conrinente americano -de de to lfrniies del desierto de Arizona hasta casi el Polo Sur- de una constelación de nuevo Estados, extendiendo el ámbiro de aplicación del DJP. Un fenómeno paralelo se ba producido. superada Ja mitad del siglo XX. en Asia y África~ donde la de compoición de lo Imperio británico y francés ha dado nacimiento a una larga relación de nuevo E tados. Por último, la po trimería de iglo y milenio están conociendo un fenómeno de desmembramiento en Europa, canto de la Gran Potencia que ha dejado de serlo -la Unión Soviética- corno de Estados más o menos . ituados en su esfera de mflueecia como Checoslovaquia y Yugoslavia, produciendo una transformacióu del mapa geopolítico europeo muy superior a la cae ada por la Segunda Guerra Mundial. En este contexto social contemporáneo en el que -lejos de e-aminar hacia un utópico Estado Mundial-« sigue creciendo contra todo pronóstico el número de Esrado presentes en Ja Sociedad Intemacional, sigue teniendo pleno sentido la existencia de un ordenamiento jurídico que irva para 48
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regular las relaciones recíprocas entre Estados =-formalmente-> situados en un plano de igualdad. As(, el .DJP e un ordenamienro cuya funcíén principal es la dístribución de competencias soberanas entre lo Estados, fundamentalmente tas relativas a los espacios y ecundanamente las correspondientes a los individuos, así como el establecimiecro de unos límites a Jo. modo· de relación entre ellos -básicau1ente prohibición del uso de la fuerza- destinados a preservar el medio social internacional. Junto a ese cúmulo de obligaciones de no hacer, van asentándose tímidamente una serie de obligaciones de hacer, cuya paulatina expan ión va «modernizando» poco a poco una sociedad de aspecto a veces tan primitivo. Probablemente las más destacadas de las obligaciones de hacer sean la obligación de arreglo pacífico de las diferencias Internecienaíes y, sobre todo, ta obligación de cooperar, plasmada en los más diversos á.mbir.o técnicos y además, en aquellos espacios situados fuera del ámbito de la competencia exclusiva de un Estado, pero de interés para todos, cubiertos bajo la ingenua noción de «Patrimonio Común de la Humanidad». Quizá los instrumentos rnás característicos y relevantes para el desarrollo de sus funcione en este ámbito del D.I. de la Cooperación son las Organizaciones Internacionales de carácter intergubernamental cuya continua expansión es otro de los rasgos característicos del D.l. comemporéneo. Sí se quiere agrupar los rasgos señalados en un esbozo de aproximación conceptual podríamos decir que el DIP es el ordenamiento jurídico que regula las relaciones públicas intemaciooale -entendiendo por tales las relaciones externas que llevan a cabo, normalmente en un plano de reciprocidad, básicamente los Estados y las Organizaciones Imemacionaíes=- mediante procedimiemos específicos de creación de normas y obligacicees =-fuudamerualmente, tratados, costumbre y resoluciones de Organizaciones Internacionales- en una época hi térica caracterizada por la. pennanencia y expansión del fenómeno estatal corno estructura básica de relación y cuyas funcione primordiales consisten, por un lado en la delimitación de competencias entre Estados y por otro, en el señalamiento de límites en sus modos de relación, así como en el progresivo asemamiento de la obligación genérica de cooperar concretada en diversos ámbitos.
D. EL ES1'ADO COMO SUJE1'0 PRINCIPAL DEL D.J.P.: EL ES1'ATU1'0 JURÍDI· CO DEL ESTADO El Estado es la realidad primaria con la que hay que contar en la escena internacional, y í algo lo caracteriza por encima de las demás cosas es la soberanía, reflejada, en el álnbit-0 interno, en la exclusividad de competencias de un Estado en el ámbito determinado por su propio territorio y, en el ámbitc externo, en la independencia del Estado frente a los demás 'Estados, lo cual implica el deber de no-ingerencia o no intervención de lo demás Estados en sus asuntos internos. Todo ·Estado, por el mero hecho de erlo posee un haz de derechos y obligaciones derivados del ordenamiento internacional, pe.ro respecto a ese conjunto de derecho' y obligacionea que constituye el estatuto jurídico del Estado frente a los demás sujetos internacionales, hay que precisar su origen y reflexionar acerca de algunos fenómenos que pueden modificarlo, El llamado estatuto jurídico del Estado obliga a hacer referencia a una serie de instituciones,
como la Sucesión de Estados o la Inmunidad del Esrado, pero implica, de entrada la necesidad de responder a la pregunta previa de có.mo podemos determfnar que estamos ante un Estado, sujeto del que e predica la existencia de un conjunto de derechos objetivo ante el ordenamiento internacional. Una primera vía de respuesta parecería apuntar hacia la institución del recono cimiento, esto es, podría pensarse que un Estado existe desde el momento en que lo reconocen los demás Estados, o bien desde el momento en que lo admite como tal un órgano cuaüñcado de la sociedad internacional, como, p. ej., la Asamblea General de la ONU. Sin embargo, esta primera aproximación es falaz. La práctica demuestra que, en ocasiones, , e «reconocen» realida-
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des inexistentes como legítima medida política que potencie el asentamiento real de lo ñcdcíamente reconocido, que en et fondo, no es otra cosa que el derecho de un pueblo a ejercer su derecho a la libre determinación constituyéndose como Esrado independiente. En ese sentido, cabe honestamente preguntarse si existe en la realidad de los hechos la República Árabe Saharaui Democrática, o el Estado Palestino. Y, en el extremo contrario. si es cierto que no existe Taiwan. A í pues, más vale pen ar, con la generalidad de la doctrina, que el reconocimiento posee efectos puramente declarativos, y no constitutivos sobre la personalidad internacional del Estado. La respuesta correcta a la interrogante planteada debe eguir otro cauce. Como ha tenido ocasión de recordar la Comisión Europea de Arbitraje sobre Yugoslavia, la existencia del Estado es una cnesnén de hecho, no dependiendo por tanto del reconocimiento o no reconocímiento del resto de los Estados, y ello es una consecuencia más del carácter descentralizado de la estructura social internacional, en Ja que no existe un Poder central legitimado en exclusiva para responder a la cuestión de quién posee personalidad internacional en un determinado momento histórico. En otros término , existirá un Estado cuando pueda demostrarse que. sobre un territorio dado y una determinada población, recae una cierta organización política capaz de delimitar respecto al exterior esos ámbitos de oberanía, El número de Estados presentes en la Sociedad Internacional no es algo fijo. Es UD.a realidad cambiante en función de las tensiones internas existente en su seno. Ya e ha hecho referencia a cómo ha crecido la Sociedad Internacional en sucesi vas oleadas. fruto de la del composición de los ucesivos Imperios dominantes en épocas histéricas anteriores. AsJ, puede desmembrarse o disolverse un Estado -p. ej. Yugoslavia- en varios nuevos Estados =-Serbía-Monteaegro, Croacia, Bosnia-Herzegovina, Eslovenia y Macedonia- o, por el contrario pueden unirse en uno olo dos Estados anteriormente existentes, como la RFA y la RDA para volver a formar un olo Estado alemán. A estos fenómenos, junto con las anexiones de meras porcione del territorio de un Estado por otro limítrofe (p. ej., Al acia y Lorena por Alemania y Francia sucesivamente), se las englobe bajo la rúbrica general de sucestán de Estados. Respecto de los nuevos Estados, o de la nueva porción de territorío a ellos incorporada, el problema jurídico principal estriba ee saber hasta qué punto estén obligados a cumplir las obligacione contraídas respecto de su actual
territorio por el Estado predecesor, así como si pueden «heredar» su posición de parte, en un . tratado internacional o de miembro en una Organización Imernacicnal, No hay una re puesta uniforme a esta cuestión. En ocasiones podrá identificarse a uno de los Estados sucesores corno continuador en la Identidad del Estado predecesor e.n todas las manifestaciones de esa per onalidad intemacional (participación en trarados, titularidad de las Embajadas, condición de miembro en las Organizaciones Internacionales a las que pertenecía el predecesor, ere.), como ha ocurrido entre la Federación Rusa y 'u predecesora, la extinta Unión de Repúblicas Socialista Soviéticas. fin estos casos, como es lógico, el sucesor adquiere todo lo derechos y obligaciones del predece or. Lo mismo ocurre con las Uniones de Estados. En el resto de las situaciones posibles es mucho más dudoso que así sea. Particularmente, al crear La categoría curiosamente denominada «Estados de reciente índependeacía», para referirse a los que habían surgido de la descolonización de los años sesenta, la Comisión de Derecho lrueruacional, órgano encargado de la codificación y desarrollo del Derecho Internacional en la Organización de las Naciones Unidas, diseñé un trato especialmente favorable para estos nuevo Estados, articulado en torno a la noción de «tabla. rasa», pero modificándola de tal modo que pudiera significar carencia de obligaciones heredadas, pero posibilidad de adquisición de derecho y situaciones ubjetivas. La razón de fondo consistía en permitir un trato preferencial para aquellos Estados que surgían -jurídicam.ente- de la nada, pues, a e tos efectos, se jugaba con la ficción de que el. antiguo territorio colonial, que hoy constituye el territorio d:el nuevo Estado procedente de la desceíonízación, no era propiamente territorio de ningún Estado, sino que estaba simple.
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mente «admmístrado» por la potencia metropolitana, en espera de que el pueblo que lo habitaba obtuviera el grado de madurez suficiente para acceder a la independencia. Otra de las figuras jurídicas a las que es necesario referirse como derivadas de la noción básica de soberanía es la Inmunidad del Estado, dentro de la cual existen dos vertientes: inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución. Y a ea 1812 el famoso juez Marshall, presidente del Trlbunal Sopremo norteamericano, en el asunto del Sehooner excbange1 razonaba
que «Dado que el mando está compuesto de soberanías distíntas que poseen iguales derechos e igual independencia... todos los soberanos han aceptado, en la práctica y en determinadas circunsrancias, una limitación de la jurisdicción. absoluta y completa que les confiere la soberanía dentro de sus re peetivos territorios». Consiste por tanto esta figura en el reconocimiento, por los tribunales internos de los demás Estados, de un privilegio propio de la condición de un Estado: el de no estar obligado a someterse al ejercicio de la jurisdicción de aquellos. Volviendo a utilizar las palabras del conocido juez, «Esta perfecta igualdad y absoluta independencia de los soberanos, y ese ínreré coman que les induce a mantener relaciones mutuas y a prestarse servicios recíprocos, han dado lugar a una categoría de situaciones en la que se entiende que cada soberano renuncia al ejercicio de una parte de esa jurisdicción territorial plena y exclusiva de la que se ha dicho que es un atributo de todas las naciones». No obstante, entre el mundo que conoció el juez Marsl1all y el actual hay notorias diferencias, algunas de las cuales recaen, en particular sobre lo que podríamos llamar la proyección económica de la soberanía del Estado. EJ Estado, en la segunda mitad del siglo XX interviene en Ja Economía roncho más que en épocas pretéritas, y si lo hace utilizando formas y técnicas contractuales propias del derecho privado, debido a razones de conveniencia. justo es que pague la lógica consecuencia. perdiendo en estos casos el privilegio al que nos referimos, Surgen así las tesis que diferencian entre inmunidad absoluta e inmunidad relatíva. Tanto por lo que respecta a la docrrina como en lo referente a la práctica estatal -tantola legislativa inrema corno la convencional- se va Imponiendo en Lo países del bloque occidental esta última tesis, cuya consecuencia estriba en diferenciar entre los acto íure ímperíí de los Estado , merecedores de inmunidad y Jos actos juregestíonís, carentes de la misma, pues a través de ellos el Estado actúa como un particular. No obstante, al estar la inmunidad soberana aún en vías de codificación internacional Ja regulación internacional de esta institución sigue siendo meramente consuetudinaria, planteando problemas de interpretacióna los jueces internos de muchos países en el momento de su aplicación. A título de ejemplo puede ver .e cómo el art" 21,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pone a nuestros jueces en la diñeil tesitura de averiguar cuál es el derecho por ellos aplicable ante una alegación de inmunidad, al remitirse a «las normas =consuemdiuerias-; inremacionales», Por último, nuestro Tribunal Supremo se planteó -en la sentencia de l de diciembre de J 986un problema que posteriormente ha resuelto nuestro Tribunal. Constitucional en su fallo de l de julio de l992. El problema se plantea porque el privilegio esgrimido por el Estado demandado, de ser aceptado por el juez competente, le impide entrar en el fondo del asunto planteado por el particular demandante, o bien, ejecutar los bienes del Estado demandado, en su caso. Ello puede colisionar, a primera vista, con el derecho fundamenral -constitucionalmeote reconocido entre
nosotros- a la nnela judicial efectiva. No obstante, el T.C. ha señalado que sólo «una indebida extensión o ampliación por parte de los tribunales ordinarios del ámbito que es dable atribuir a la inmunidad de ejecución de los Estados extranjeros en el actual ordenamiecto internacional acarrea una violación del derecho a la tutela judicial efectiva del ejecut.au1e~>2•
Reproducido en Cranch, W. <- p:1ne, p. 142. l
Asunto del Schooner Exchmige v. /.fe Faddi'11 ond others, (1811).
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Sentencia de 1 de julio de l 992, Fundamento Jurídico 3º.
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ID~ LA SOBERANÍA ESTATAL Y LAS COi'vlPETENCIAS DE LOS ESTADOS SOBRE LOS DIVERSOS ESPACIOS l. El espacio terrestre. El terruerío, Su adquisición y
La adaptación de técnicas jurfdicas procedentes del Derecho Romano Privado ba oca ionado una distinción doctrinal entre los modos de adquisición originarios y los derivativos. El modo
originario de adquisición de u11 territorio sin dueño terra nullius es la oeupaefén, que, como indicara Max Huber, árbitro único en el asunto de la I la de Palmas' (1928), debe ser pacífica, continuada y efectiva, para equivaler a un título jurídico. Por el contrario, en la sentencia arbitral sobre la Isla de Aves" (l 865). se afirmaba que una ocupación temporal y precaria por unos particulares que no actuaban en representación de su Gobierno sino movidos por un interés personal, no puede servir de apoyo a una pretensión de soberanía. De ello e deduce, a sensu contrario, que el carácter público de los OCU]YdDtes y notorio para terceros E cado de la ocupación, seña también necesario, así como el a11i111us o intención de adquirir la soberanía de ese territorio en virtud de la ocupación, para que se completasen los requisitos de esta figura jurídica. Ahora bien, conviene tener en cuenta que la posibilidad de adquirir nuevos territorios por ocupación eo la sociedad internacional contemporánea es prácticamente nula por dos tipos de razones. En primer lugar. respecto de los territorios jamés habitados por el género humano, como la Antártida, los Fondos Marinos y Oceánicos más allá de La jurisdicción nacional, o el Espacio Ultraterrestre y los Cuerpos Celeste -salvando su diferencias- porque la noción de Patrimonio Común de la Humanidad, en sentido amplio, ha dado lugar a que, en sucesivos
tratados internacionales, los Estados interesados se hayan comprometidorecíprocamentea renun-
ciar a toda pretensión de soberanía ligada a su presencia esporádica =-normelrnente con fines de investigación- en dicho espacios sometidos a u11 especial régimen internacional. y dicho compromísc ba sido estrictamente respetado en la práctica estatal contemporánea, En segundo lugar, respecto de los territorios terrestresescasamente habitados a causa de sus especiales características -selvas, pantanos o desiertos- como demostré palmariamente el Dictamen del Tribunal Internacional de Justicia sobre el Sáhara Occidental en 19155, el pretendido derecho a la adquisición del territorio por un Estado limítrofe =-Marruecos y Mauritania en este último caso- chocaría frontalmente con el derecho a la Ubre determinación de los
3 Laudo arbitral de 4 de abril de l 928. Reports of Intemntional Arbitral A wards, Reeueí! des Semences Arbitrales, Narions Unies, U~N. Publícations. Vol. II, pp. 838-&69. 4 Laudo Arbiuul de 30 de junio de 1865. Gaceta de ~ladtid, 1 ele julio de 1865. 5 Dictamen de 16 de octubre de 1975. Recueil de la CJ.J., 1975, pp. 15·68.
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pueblos, reconocido en el Derecho internacional contemporáneo a partir de la Declaración sobre La Independencia de Jos pueblos coloniales (Res. l 5 l4(XV) de la A.O. de la O.NU de 1960), que prevalecería obre los títulos de adquisición territorial.
En tercer lugar, el razonamientoanterior no debe llevarnos a pensar que no existan conflictos
de carácter territorial que den lugar a litigios jurídicos en la práctica actual. Existen, 00010 demuestra "la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia (Asunto del Templo de Préah Vihéar en 1962"; A.~unto relativo a la diferencia fronteriza entre Burkina Faso y Mali en 19867), pero no son conflictos de atribución, o adquisición, sino conflictos de mera delimitación de la frontera que demarcan los referidos territorios, en los que las reglas jurídicas aplicables -prevalencia del título jurídico sobre la ocupación efectiva- son bien diferentes. Por álti1110, el modo de adquisición 1nás importanre de carácter derivativo es la cesión, en la cual un .Estado, soberano territorial, traspasa a otro su soberanía sobre un territorio o una parte del mismo. Históricamente este intercambio de territorios (y poblaciones) era habitual en los tratado. que ponían fin a una situación de hostilidades entre dos o varios Estados. As(, España cedió Gibraltar a Inglaterra en 1713 en virtud del tratado de Utrecht y posteriormente, en 1898, en virtud del Tratado de París, Cuba y Filipina.<; a los EE.UU. Ahora bien, tras la Primera Guerra Mundial los derechos adquiridos en virtud de las cesiones varían de naturaleza, Si se trata de una parte del territorio metropolitano se produce una Sucesión de Estados en esa parte o partes del territorio (Alsaeia y Lorena entre Francia y Alemania). Por el contrano, si se trata de un territorio colonial (África. del Sudoeste) se lleva a cabo una ingeniosa consrruccién cuyo resultado es una cesión. de la mera administración -que no de la soberanía-> de aquel territorio, con la participación de la Organización Internacional con pretensiones de universalidad en ese momento (la Sociedad de Naciones). Así nace el régimen de los denominado mandatos, en los cuales el mandante (la Sociedad de Naciones) cede al mandatario (uno de los Estados vencedores en la contienda anterior. en este caso la Unión Sudafricana) el territorio perdido por la potencia colonial derrotada (Alemania) estableciendo sobre el mismo un estatuto jurídico (el mandato) en virtud del cual se atribuye al mandatario unas supuestas obligacienes (lograr la sagrada misién de civilización de Jos habitantes del territorio} a cambio de ostentar la administración del territorio. En Ja era de las Naciones Unidas, Ja Carta de la ONU prevé un régimen muy similar al de los mandato , ahora denominade «Réglme:n de Admluísrración Fiduciaria» aplicable a las colonias de los derrotado en la Segunda Guerra Mundial, que coexistió con un régimen mucho más ventajoso -paro los «adminístradorese-e- denominado de «TerríteríosNo Autónome>s» para las colonias de los vencedores.
2. Los Espacios Marinos El mayor desarrollo cuantitativo del derecho internacional y de la práctica de su aplicación en tos últimos cuarenta años se ha llevado a cabo muy probablemente en tomo a la necesidad de proyectar nuevos diseños jurídicos obre el agua salada del planeta, construyendo nuevos espacios marinos. Este proceso ha avanzado préctícamente siempre en la misma di1wci6n: reducir el espacio marino no sujeto a soberanía (Alta Mar) en beneficio de ucesivas «parcelaciones» sobre
las que pudiera recaer la soberanía del Estado ribereño. En ocasiones (Plaraforma Continental, Zona Ecenémica Exclusiva) esa soberanía es tan sólo «funcional», esto es, afecta solamente a la exploración y explotación de los recue os naturales -vivos y minerales- ubicados en dicho e pacios .. De ahí que, en realidad, esa «Soberanía funcional» se corresponda más -en términos 6
Sen!eoc:ia de 15 de junio de 1962. Recueil de la C.LJ., 1962, pp. 64 y ss,
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Sentencia de 22 de dk:ien1bn: de 1986. Reeueil de la C.IJ., 1986, pp, 565 y ss,
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de derecho privado- con una situación de usufructo vitalicio (permanente) de esas riquezas y recursos narurale , puesto que, ni aunque el Estado ribereño dejara de llevar a cabo el aprovechamiento de las cosas podrían otros usarlas. Por el contrario, no impide la posibilidad de tránsito por esas aguas de los buques con pabellón de otros Estados, auaque dicho tránsito se efectuara con finalidad de beaeficie económico (transporte de mercancías o de pasajeros). a) Los espacios marinos plenametue soberanos
La codificación del derecho del mar arranca de una situación en la que las aguas jurisdiccionales de lo Estados eran inicialmente delimitadas, en su extensión desde la co ta, en función del alcance de una bala de cañón disparada desde una fortaleza costera. A medida que los avances tecnológicos inciden ee el perfeccionamiento de las armas, también instaladas a bordo de los navíos. por razones de eguridad e va asentando la necesidad de disponer de un mar territ.oriaJ de ha ta 3 millas marinas de extensión, come garantía mínima de seguridad del Estado ribereño frente al potencial bélico de las Potencias Marí timas. No obstante, tras la Segunda Guerra Mundial se hace obviamente necesaria una mayor extensión del mar territorial, respecto de cuyo límite exterior, in embargo, no existe acuerdo. La Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, reunida en 1958 en Ginebra, dio luz a cuatro Convenios de Codificación sobre el Derecho del Mar, algunos de los cuales quedaron rápidamente superados por los acourecimiemos y avances tecaolégicos posteriores. En uno de los mencionados cuatro convenios se recoge la figura del mar territorial, franja de mar adyacente a las costas y espacio soberano a todos los efectos, por el que in embargo, Jos buques con pabellón de otros Estados, aunque e trate de buques de guerra, disponen de una especie de ervidumbre de paso -en ateución a la utilización ha ta entonces predominante del mar corno vía abierta de comcnicaciones=- denominada derecho de pa.so inocente. que puede ser excepcionalmente suspendido en su ejercicio por et Estado ribereño, por razones de seguridad y que únicamente existe cuando los buque (especialmente lo buques de guerra) circulan por el mar territorial de modo no amenazador ni perjudicial para el Estado ribereño. La Segunda Conferencia de Ias Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, celebrada en Ginebra en 1960, no pudo, a falta de un \1010, constatar el acuerdo de los Estados en extender el mar territorial a 6 millas, debido al empeño de las Grandes Potencias Marítimas en conservar la máxima libertad para sus flotas de navíos de guerra. La extensión de todos los espacios marinos se mide a partir de unas líneas de base, que pueden er las normales (linea de bajamar a lo largo de la costa) o unas especiales líneas de base rectas que unen los salientes y entrantes del modo ruás favorable para el Estado ribereño. En ambos casos, pero más frecuentemente en los segundos, existen zonas de agua salada . imadas por detrás de la línea de base. Son. las aguas interiores (puertos, radas, ensenadas y, en algunos casos. bab1as). utilizada para el atraque y fondeo de los buques. previa aurorízación al efecto deJ Estado ribereño. La Tercera Couferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, reunida durante ocho años, consiguió ñnatmenre adoptar eJ controvertido texto de un Convenio de ámbiro global (el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de J 982) que ha conseguido entrar en vigor doce años después. Una de sus principales novedades en el ámbilO que nos ocupa fue la extensión del mar territorial basta fas doce millas marinas, situación a Ja que ya habían llegado unilateralmente muchos Estados -entre ello España, por Ley nº 10/1977, de 4 de enero- al considerar. llegado un momento dado en el proceso de elaboración de la Convención, suficientemente cristalizada una norma consuetudinaria que así l.o permitía. 54
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navegación internacional. Cuando la extensión máxima oponible a otros Estados del mar territorial era de tan sólo 3 millas. la inmensa mayoría de los estrechos geográficos que ponían en conexión dos zonas de Alta Mar tenía en su centro un pasillo de «aguas internacionales», pues -jurídicamente y a efectos de mera navegación- sus aguas eran también Alta Mar. Por el contrario, al aceptarse la extensión del mar territorial de los Estados hasta un máximo de 12 millas, en todos los estrechos geográficos de una extensión igual o menor a 24 millas, dejaba de existir el pasillo de aguas internacionales en su interior. De ello se derivaban consecuencias no deseadas para las Grandes potencias Marítimas, como Ja eventualidad de que en un momento dado los Estados «estrecharios», o ribereños del estrecho, decidieran en un momento dado suspender el ejercicio del derecho de paso inocente por el mismo. alegando, p. ej., razones de seguridad. Para evitarlo se diseña un nuevo tipo de especialísima servidumbre a la que deben estar sometidos los Estados ribereños del estrecho, llamada «derecho de paso en tránsito», que es, más bien, un derecho a pasar desapercibido en la medida de lo posible, pues permite a los submarinos efectuar el paso en inmersión y a las aeronaves sobrevolar el estrecho sin necesidad de previa autorización del Estado cuyo espacio aéreo va a ser indefectiblemente surcado. Además, el Estado ribereño no va ya a poder suspender el ejercicio del derecho de paso. Con esta regulación, los interés de las grandes flotas militares quedaban lo suficientemente atendidos como para que las Grandes Potencias pudieran hacer fuertes concesiones en otras materias. de índole económica, que preocupaban intensamente a los países en desarrollo. Como es obvio, España se opuso en su momento a la generalizada aceptación de esta regulación y, ante la inutilidad de sus esfuerzos, formuló en el momento de la firma de la Convención una «Declaración interpretativa» respecto al régimen de paso por el estrecho de Gibraltar'. Otra de las innovaciones previstas en la Convención, que tampoco favorece nuestros intereses de Estado, es la noción de aguas archípelágicas. En la regulación tradicional ya se estimaba que una isla podía poseer todos los espacios marinos generalmente establecidos. Sin embargo, no se preveía ninguna regulación especffica para los conjuntos de islas que constituyen archipiélagos, geográficamente hablando. Por el contrario durante la gestación del Convenio hace surgir la noción de aguas archipelágicas que, curiosamente, no se aplica a todos los archipiélagos de Estado (como Baleares, Canarias, Azores o Madeíra), sino sólo a los «Estados archipelágicos», esto es, aquellos cuyo territorio esté totalmente formado por islas. (como Japón, Filipinas, Malasia, Indonesia, Nueva Zelanda, Maldivas, etc.), Por lo que respecta a su estatuto jurí dico. las «aguas archipelágicas» vienen a ser una especie de tertium genus, a caballo entre las aguas interiores y el mar territorial. pero su existencia permite a los Estados archipelágicos contornear los límites exteriores del conjunto de islas mediante líneas de base rectas, a partir de las cuales se miden todos los espacios marinos. Es obvio que, de este modo, el Estado archipelágico obtiene una superficie de aguas propias -tanto estrictamente soberanas como de usufructo exclusivoconsiderablemente superior. b) Les espacios marinos de usufructo exclusivo
Dos años antes de la proclamación por Ja Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 1803 (XVIl) ( 1962) de la Soberanía Permanente de los pueblos sobre sus Riquezas y Recursos Naturales. se adopta en Ginebra el 29 de abril de 1958, el texto del Convenio sobre la Plataforma Continental, que por primera vez codifica la percepción jurídica de esta realidad 8 Pues no es posible efectuar «reservas» a esta Convención. en virtud de la prohibición expresa contenida en el articulado de la misma, razón por la cual España tuvo que limitarse a efectuar una rnera «declaración».
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geológica. Tanto porque se está pen ando en una auténtica plataforma en sentido geológico. como por la finalidad que se persigue con la creación de esta figura jurídíca =-hecer posible la explotación por el ribereño de los recursos minerales, especialmente petróleo, ubicados en el subsuelo marino- los dos criterios definitorios son Ja profundidad (basta 200 metros) y la explotabitidad de lo. recur os en el caso de una profundidad mayor, Veinticuatro años más tarde, la remodelacién que de este concepto hace el Convenio de Jamaica: de 1982 transforma alguno de sus caracteres más esenciales, optando simplemente por facilitar la progresiva ampliación ele los espacio. de u ufructo exclu lvo del E tado ribereño, tanto si hay plataforma en sentido geológico -en cuyo caso, i_ ésta e prolonga lo suficiente podrta llegar basta las 350 millas marinas-« como si no es así. supue to ea el que cualquier Estado podrá extender u plataforma continental, en sentido jurídico hasta una extensión de 200 millas. No obstante. la plataforma continental e un diseño jurídico que comprende únicamente et lecho y el subsuelo marino . Por el contrario, el agua suprayacente puede, en principio, eguir siendo Alta Mar más aJlá del límite del Mar Territorial, permitiendo, por tanto, la pe. ca por buques con pabellón de otros Estados. La décadas de los. sesenta y setenta on testigo de la extensión unilateral de los mares de mucho Estados. con denominaciones variopinta , y de los problemas que la falta de oponibilidad de las mismas ocasiona respecto a íos terceros Estados cuyas flota pesqueras explotan recursos piscícolas ajenos. Las reivindicaciones pla.ute.adas y generalizadas van a dar fruto en la m Conferencia de las Nacíone Unidas sobre el Derecho del Mar con la temprana adopción de la acción de Zona Econémíca Exclusiva, tan ampliamente aceptada que incmso aquellos Estados -cornoEspaña=- partidarios de la otucíon contrario basada en el respeto de Jos eventuales «derechos históricos» de aquellos Estados cuya flotas pescaran tradicionalmente en aguas otrora libres, hoy ajenas, adoptan, corno mal menor tras ver perdida su batalla principal. una Zona Económica Excíu síva, en nuestro caso, mediante Ley 15/ 1978, de 20 de febrero. La. Zona Económica Exclusiva, Ingenio jurídico diseñado principalmente a efectos de proteger el. u nifructo exclusivo que de u pesca pueda llevar a cabo el ribereño, comprende, sin embargo -para. confusión de e tudiantes- no sólo las agua hasta una di tanela de 200 millas marinas de las líneas de base, ino ~basta esa misma di tanela-« el lecho y ubsuelo marino, pudiendo entonces olaparse con una Plataforma Continental previamente extendida por el ríbereño, si ésta llega solo hasta las 200 millas,
e) La delimitacián de espacios marinos Las mayore expansiones de espacios soberanos de los Estados en la era contemporánea se están efectuando sobre el mar y, logicameate, e aquí donde encontramos má abundancia de litigios sobre delimitación de espacio entre Estados. Desde la pionera sentencia de la Plataforma Continental del Mar del Norte en 1969, nao ido frecuentes las diferencias sobre fronteras marírimas resueltas. bien por arbitraje, bien por arreglo judicial. Curiosamente, sin embargo, los crirerios fundamentales empleados por la jurisprudencia para resolver los conflictos en los espacios terrestres son de poca utilidad en lo nuevo ámbítos marinos. En primer lugar, porque son espacio insusceptibles de ocupación continuada y efectiva y menos aún con fines de soberanía, tal y corno ha venido siendo tradlcionalmeme entendida e, ta noción. En segundo lugar, porque nunca, hasta la etapa actual habían sido objeto de preeensione estatales ni sobre ellos había recaído reparto o parcelación alguna. No son pues aplicables tampoco criterio de tipo histérico, como el uti possidetis iuris. El principio básico formulado, tanto por el Convenio de Ginebra sobre Plataforma en 1958 como por el de Jamaica en 1982, es -a,pareotemente- digno de Pero Grullo, pues se limita a. estipular que ta delimitación deberá efectuarse «por acuerdo de 56
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los Estados interesados», to cual no hace sino reconocer que la afirmación con pretensiones normativas que se hace a continuación -de modo subsidiario, a falta de tal acuerdo- posee tan sólo u11 carácter dispositivo, pudiendo ser descartada por los propio Estados. Sin embargo, el problema viene por las upuestas reglas enunciadas a continuación. Si el Convenio de Ginebra de 1958 formulaba la supuesta regla de la «e.quidistaneln., sal:vo que concurran circunstancias especiales», la práctica posterior se ha dedicado a demostrar que, más que regla jurídica, la equidistancia no era sino un criterio o método, fácilmente aplicable tan sólo cuando no condujese a resultados absurdos o inequitativos. Es así como el papel de la equidad ha pasado a eren este ámbito de cosas tan fundamental que lo actuales arts. 74 y 83 del Convenio de 1982 establecen que, a fruta de acuerdo, lo importante es «llegar a una solución equftatíva» sobre Ja base del Derecho Inrernacíonal. d) El Alta Mar y las libertades subsistentes
Cada vez más disminuida por La avaricia de los Estados, sigue existiendo, no obstante, sobre el planeta una superficie líquida de dimeasiones considerables sobre la que difícilmente se puede hacer otra cosa que navegar. En ocasiones, sin embargo, esa navegación puede tener un incentivo suplementario: perseguir al infractor de una reglamentación promulgada por un Estado ribereño, bien en materia penal o sanitsria, (Contrabando, tráfico de estupefacientes), bien incluso en materia de pesca. Este derecho de perseeueíén constituye el lado sexy del DIP, pues u regla fundamental es la hot pursuit, descafeinadamente traducida al castellano por persecución ininterrumpida. El buque perseguidor debe partir del mar territorial -o, en su caso de la Zona Contigua, o de La Zona Económica Exclusiva-> del Estado cuya normadva ha sido transgredída y seguir sin interrupción por Alta Mar basta que el buque infractor se refugie en el mar territorial del Estado de su pabellón, o bien en el de un tercer Estado, en cuyo caso, el perseguidor tendrá que renunciar al apresamiento, Además de navegar, en el Alta Mar se puede pescar libremente, pe.ro va a ser muy diñcil, para ua buque normal, encontrar algo pescable a ruás de 200 millas de las costas de los Estados. No obstante, buques equipados con modernas técnicas (radar. sonar. rede; de aa ta 40 km. de longitud) pueden llevar a cabo auténticos expolies de especies altamente migratorias (Atún, bo11i10, palometa), con el consiguiente riesgo par.a la reproducción normal de la especie, perjudicando a Estados terceros. razón por la cual tienden a formularseregíamemaciones, cada vez n1ás detalladas sobre esta actividad. Adernás de las anteriores, los Estado. pueden llevar a cabo libremente actividades de investigación, construcción de islas artificiales, tendido de cables y tuberías submarinas y sobrevuelo por us aeronaves. 3. El Espacio Aéreo La columna de aire situada sobre el territorio terrestre. tanto insular oomo peninsular. y
sobre el
territorial y aguas arcbipelügíeas, constituye el espacio aéreo sometido a la · oberanía de los Estados. No ha llegado nunca a delimitarse claramente el límite .uperior del espacio aéreo con una medida de longitud, pero, si bien teóricamente esto plantea un problema tnat
importante -pues no hay regímenes jurídicos más opuestos que los que regulan el espacio aéreo y el espacio ulrraterrestre o extra-atmosférico- en la práctica, la navegación de los aviones no puede efectuarse. nl.ás que donde existe atmósfera y el aire opone una resi tencia, mientras qt1e la navegación de los objetos espaciales =-tripulados o no, como los . atélites de releccraunicacioncs-> obedece al principio opuesto, por lo que en realidad, no se plantea el problema respecto de Los objetos que puedan navegar por cada uno de ellos. Una eventual 57
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excepción -que no constituye, sin embargo, violación de espacio aéreo ninguno en la práctica de los Bstados-> viene constíruída por los escaso instantes que un objeto lanzado al espacio desde una base terrestre e impulsado por su cohete lanzadera atraviesa fugaz111eo1e los espacios aéreos de Estados distintos al de lanzamiento para alcanzar la órbita terrestre o el espacio extra-atmosférico. Por razones de seguridad, es evidente que ningún Estado puede permitir el libre obrevuelo de su territorio. Tras la Primera Guerra Mundial se instaura en la Convención de París dé 1919 el principio según el cual, el régimen de la columna de aire suprayacente depende del existente sobre la superficie subyacente, Dicho sea de otro modo, es libre el obrevuelo de un espacio no soberano, como el Alta Mar, pero no lo es el sobrevuelo del territorio de los Bsiacos. La actual regulación, basada en la Convención de Chicago de 1944, formula igualmente la soberanía del Estado sobre su espacio aéreo in atenuarla mediante figuras que pudieran tener alguna similitud con el derecho de pa o inocente previsto en el mar territorial. No existe pues, servidumbre de paso de ningún tipo por el espacio aéreo de un Estado, sin la prevía autorización de te. Sin embargo, el desarrollo de la aviación comercial internacional ha suavizado enormemente estas reglas, ·iempre que e trate de transporte de pasajero y mercancías, mediante acuerdos bilaterales celebrados entre sí por los Estados por los que discurra una determinada ruta aérea. Por último, conviene reiterar el quebranto que para la seguridad de los Estado ribereños de un estrecho utilizado para la navegación. internacional, que conecte entre sf dos zonas de Alta Mar, supone el establecímiento por el Convenio de Jamaica de 1982 del llamado derecho de paso eu tránsito, que incluye el libre sobrevuelo de los estrecho por aeronaves de guerra de otros Estados, é
4. Los espacios situados más allá de la soberanía de los E~tados
Existen lugares en el planeta, e incluso .más aUá del mismo, que no están directamente afectado a la soberanía de ningún Estado en concreto. En algunas ocasiones, porque dependen de dos o varios de ellos, que han establecido sobre los mismos un régimen convencioeal especial. En otras, porque, bien. un conjunto amplio de Estados especialmente interesados (Antártida), bien toda la sociedad internacional e11 su conjunto, (La Luna y el Espacio Ultraterrestre: los Fondo Marinos y Oceánicos situados más allá de In jurisdicción nacional) han diseñado un régimen específico que implica la renuncia a las pretensiones de soberanía en beneficio de toda la humanidad.
Resulta absolutamente excepcional un régimen de condominio en el ámbito ictemacionel. Sin embargo, sin salir de nuestras frontera , podemos constatar la pervivencia de reminiscencias feudales, por un lado en la diminuta Isla de lo · Faisanes, situada en la desembocadura del Río Bidasoa entre España y Francia, y por otro, en la curio a situación en la que durante siglos se ha encontrado Andorra, uno de cuyos Copríacipes era el Arzobispo de la Seu de Urgell, por parte española. y e! otro, era y sigue siendo el Jefe del Estado francés. La anómala situación de pervívencia del poder territorial de la Iglesia ha sido recientemente normalizada y Andorra camina hacia una forma de represenración mucho más acorde con la práctica contemporánea. Asimismo se encuentran dependiendo de vario Estados lo regímenes de navegación y de aprovechamieeto para usos diferentes de la navegación de los cursos de agua internacionales. En otros alejados y gélidos lugares, el conjunto de Estados intere ados en reivindicar inicialmente soberanía (Chile, Argentina. Reino Unido, Noruega) en base distintos supuestos títulos jurídicos se ha puesto de acuerdo con el resto de los Estados especialmente interesados-que van constituyendo un núcleo cada vez más a:mp.Lio- para preservar lo más intacto posible, no sólo el medio ambiente, flora y fauna de la Antártida, sino el propio estatuto jurídico que recae sobre este inmenso territorio in dueño. Para ello nada mejor que congelar =-nunca mejor dicho-> sus respectivas reivindicacienes soberanas y celebrar un tratado internacional. que establezca ese
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compromiso recíproco, así corno la obligación de comunicarse mutuamente el resultado de sus de cubrimientos e investigaciones científicas. La tremenda competencia entre ta Superpotencias durante la época de la «guerra fría» tuvo un teatro tan espectacular como inocuo en la obsesión por er el primero en colocar un satélite artificial en ia órbita terrestre (el famoso sputnik soviético) en lograr que un astronauta llegara a la luna (el norteamericano Armstrong) y en proseguir el conocimiento de los otros planetas más aíejados del sistema solar, en una carrera por la conquista del espacio uitraterrestre, Es obvio que detrás de tan simbólicos actos había más de una amenaza latente, que se hacía factible mediante los avances tecnológicos logrados en el ámbito meramente científico, como la del espionaje mediante satélites artificiales situados en órbitas seleccionadas, o la posibilidad -que los norteamerícanos bautizaron con las siglas SDl (Iniciativa de Defensa Estratégica)- de colocar en órbita armamento nuclear listo para una re puesta inmediata. Afortunadamente, sin embargo, la ciencia descubría otras posibilidades de aplicación intereantes, tanto para el avance de la humanidad, corno para Ja obtención de un suculento beneficio por parte de tas grandes empresas capaces de efectuar cuantiosas inversiones en investigación. Algunas de ella on hoy de uso común, como la. comunícacíén telefónica y la transmi ién televisiva vía satélite. Otra lo serán probablemente en los próximos anos. No obstante, se plantean ya curiosos problemas jurídico respecto a la utilización -libre o exclusiva=- de un lugar tan poco conocido como es la órbita geoestacionaria. En principio tanto la solemne Declaración de la Asamblea General de la ONU corno el Tratado sobre el E pació Ultrarerrestre y los Cuerpos Celeste , eñalan que Ia explotación del espacio debe hacerse en interés de la humanidad. Esto es, que más allá de la consideración de zona de uso libre por pan.e de Jos Estados, es necesario, sin embargo que el uso que unos realicen no impida ni entorpezca el que los demás E tados puedan, en su momento llevar a cabo. Sin embargo lo paises ecuatorianos (Ecuador e Indonesia, sobre todo), alegando la falta de límite superior en el espacio aéreo,
reivindican &11 parcela soberana de la órbita geoestacionaria considerándola un recurso natural más derivado de su ubicación geográfica. Y aunque parezca increíble, la órbita geoestacionaria plantea el problema de la falta de espacio en. el espacio (altraterrestre), pues es precisamente en la órbita que recae sobre el Ecuador de la Tierra el lugar donde los satélites de comuniceciones pueden reflejar más adecuadamente sus emisiones, y también donde un sarélite puede durar más años, sin extraviarse hacia el espacio exterior. Al propio tiempo, los satélites deben estar separados varios kilómetro uno, de otros para no provocar interferencias en sus respectivas emisiones y hace ya años que países en desarrollo como la ludia o Brasil poseen sus propios satélites. ¿Van a tener sitio en la órbita cuando puedan tener tecnología suficiente corno para enviar sus propios satélites los pequeños países en de arrollo? ¿Serla preciso «reservar» zonas sin ocupar par-a que puedan acceder al u o de la ntl. ma en su momento? Aformnadamerue, otro problema de características, en cierto modo, similares, polarizó la atención de los países en desarrollo durante la década de los setenta y comienzos de los ochenta. Bstabiecec un régimen colectivo paro la explotación de los recursos y riquezas ubicados en los
Fondos Mario.os y Oceánicos aireados más allá de la Jurisdicción Nacíonal, deacribiéndolos como Patrtmonío Común de la Humanidad fue un objetivo logrado en el texto del Convenio de Jamaica de 1982, que, sin embargo, ni se ha hecho, ni se hará probablemente nunca realidad. Así como la. búsqueda del vellocino de oro y de la piedra filosofal coestimyeron mitos capaces de animar el espí ritu aventurero de viajeros y navegantes en la antigüedad. el reparto del beneficio resultante de la búsqueda y extracción a la superficie de los «nódulos polimetálicos», que, con el tamaño de una pelota yacen en ciertos campos, situados a mile de metros de profundidad bajo las aguas marinas constituyó una quimera en la que no se tuvieron en cuenta los más elementales
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aspectos económicos. lNo bastaba ser capaces de encontrarlos ni de sacarlo a la superficie, había que hacerlo de tal modo que su producto resultara má económico que i procediera de fuentes terrestres y tardará mucho años -si es que alguna vez lo es- en ser rentable su explotación. IV. l~AS COMPETENCIAS DE LOS ESTADOS SOBRE LOS INDIVIDUOS La atribución de una nacionalidad a los individuos, ean personas Iísicas o jurídicas, es, desde una cierta perspectiva. un derecho del Estado, pues no existe norma internacional alguna que fije condiciones a los Estados a la hora de determinar la regulación nacional respectiva en tomo a Ja adqui ícíon y pérdida de la nacionalidad. Ciertamente esta perspectiva debe contrapesarse con otra cornplementana y opuesta según Ja cual el derecho a poseer una nacionalidad es un derecho fundameatal del individuo, pues la conce ión de una nacionalidad implica la vinculación de aquél, como sujeto ordinario, a un determinado sistema jurídico nacional, en cuyas normas va a encomrar la protección que necesita para el reconocimiento y ejercicio de sus derechos, Pero un individuo. en principio, carece del derecho a elegir una nacionalidad de entre todas las existentes sobre la faz de la tierra y sólo excepcionalmente podrá cambiar de nacionalidad o bien, sin perder la originaria. adquirir una eguada, A mayor abundamiento, eJ Estado puede también situar bajo su jurisdicción nacional a determinada categorías de no-nacionales .. Lo' extranjeros residentes en el territorio del Estado, los transeúntes y aúo los apátridas, así como los beneficiarios de un estatuto de refugio o asilo territorial. l. La protección diplomática de los nacionales que han sufri.d-0 daños causados por un Estado extranjero Volviendo u la primera de las perspectivas a las que antes no referíamos, hay que partir de la afinnacién de que el Esrado no sólo posee el derecho exclu ívo a determinar quienes son sus nacionales, sino que también. po ee en exclusiva el derecho a protegerles si sufren un daño durante su estancia ea el territorio de un Estado extranjero. Es preciso, sin embargo. subrayar que en este caso, el Estado ejerce un derecho propio: el derecho a ver respetado el Derecho Intemaeíoaal en las personas de sus nacionales, Desde esta perspectiva -en la que, no olvidemos que el papel ceotral corresponde al Estado- el hecho de que un particular, p. ej. el fotógrafo español Juamxu Rodríguez, fallezca durante la realización de u trab11jo, debido a los disparo efectuado. por las fuerzas armadas norteamericanas durante su intervención en Panamá en dícíembre de I 989, no otorga a los familiares del Sr. Rodríguez. ningún derecho subjetivo reconocido por el ordeaamiento lmcmacioaal. Por el contrario, otorga al Estado español el derecho a miciar una reclamación diplomática contra el cau ante del daño, pues ei derechosubjedi·o afectadopor los hechos mencio nadas es un derecho del Estado, desde la perspectiva del D.l.P. Este derecho del Estado po ee. egú.n el 1).1., una naturaleza enteramente discrecional, lo cual quiere decir que el individuo perjudicado ni iqaiera puede obligar a su Estado a que Heve a cabo la mencionada reclamación internacional, salvo que las normas de u propio derecho interno contengan una previsión en ese sentido. Es excepcional que eso ocurra, si bien, alguna Constírución moderna, como la portuguesa de 1975, lo contempla en su contenido. Por el contrario, la española de diciembre de 1978 guarda silencio al respecto. Si el Estado decide ejercer su derecho a plantear una reclamación en el plano internacional tiene que atener e a ciertas reglas establecidas al respecto por la costumbre internacional. Los dos requisitos para su ejercicio, si se trata de entablar 1u1A reclamación por vía arbitral o judicial interuacioaal, son la nacionalidad de la reclamación y el agotamiento de los recursos internos previstos al efecto en el sistema jurídico del Estado cau ante del daño.
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La atribución de una nacionalidad a un individuo juega así un nuevo papel en la escena internacional, pues constituye una conduio sine qua non para que un Estado pueda llevar a cabo u11J1, reclamación contra otro por daños causados a un individuo, Como es obvio, una razón de economía proce al es la que ha impulsado el establecimiento de la regla, pue de este modo , e limita enormemente la posibilidad de plantear reclamaciones intemacionales por unos mi.s1110 hechos .. Pero la curiosa situación -un tanto esquizofrénica-> de e ta primitiva institución internacional se revela de nuevo mediante un hecho clave: el de la exigencia de oponibilidad de la nacionalidad, atribuida conforme a un ordenamiento nacional, re pecto de tercero Estados en un litigio que los enfrente. Esto es, corno puso de relieve el TJ.J. en el asunto Nottebohm, en algunas ocasiones" una nacionalidad no efectiva puede ser un mero instrumento para burlar los requisltos establecidos por una normativa intemacional bien asentada, en cuyo caso, aun siendo válida en el plano del Estado que la concede, puede Llegar a ser Iooponible en el plano internacional. La necesidad de agotamiento de los recursos internos previsto en el sistema judicial del Estado autor del daño, para que el hecho ilícito inicial -el daño causado al particular en violación de un standard mínimo de protección Internacionalmente aceptado- llegue a producir la responsabilidad internacional del Estado al que es imputable, pone de relieve ta escasa coesideración que el individuo merece para el ordenamiento internacional. En efecto, precisamente porque el derecho subjetivo violado por los hechos es del Estado y no del particular, el
Estado nacional del perjudicado puede ver sus pretensiones suficienternenre satisf echas si el Estado causante del daño lo repara él mismo, mediante el pronunciamiento favorable al particular afectado, bien de . u órganos administrativos, bien de sus órganos judiciales. Desaparecería así toda eventual responsabilidad en las relaciones Estado-Estado y se evita-
ría la aparición de un conflicto que puede llegar a ser uo foco de tensión en la relaciones interestatales.
Por el contrario, si es el Estado nacional del damnificado quien, reclamando en el plano iruemacionai.. consigue . atisfacer su pretensión obteniendo una indemnización que constituye la reparación debida por la violación de sus derechos, uo hay norma internacional que obligue al Estado a entregar su importe al particular damnificado o sus causahabientes. i bien, como es lógico, es éste el destino habitual de la suma económica conseguida, No obstante, la práctica internacional ha conducido en este ámbito a uno acuerdos globales de indemnizacióu (b.unpsurn agreemenuñ cuyo unporte no cubre más que una pequeña parte del valor de los bienes nacionalizados, p. ej., a uacionales españoles en Cuba, Marruecos o Egipto. El reparto entre los damnificados de lo poco obtenido puede, a su vez, producir fricciones -entre Administración y ciudadanos- que acaben en los tribunales españoles. Sin embargo, este litigio se movería exclusivamente en el plano del derecho interno español. En él, la pretensión de los titulares de los bienes frente a la Administración española, intentando obtener de ésta el pago del. resto del valor de aquéllos, ha fracasado, pues no cabe entender como daño causado al particular la aceptación como satisfacción de una cifra menor al valor real de los biene nacional izados.
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TJJ .. Sentencia de 6 de
este caso eran un tanto excepcíonaler , pues se trataba de un individuo de doble nacionalidad. no existiendo entre el Estado reclrunante-Llecht.enstein- y el individuo cuyo daño da origen a la reclamacién, ninguna relación efectiva (nacimiento, matrimonio, re idencie, ele). A mayor abundamiento, la reclamación e pl:mteaba contra aquel Estado ea el que habitualmente residía el indi.,.iduo desde hacía muchos años,
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2. La protección del individuo más allá de la nacíonalídad: el asilo y el reconoehníento y
protección de los derechos humanes
Precisamente porque el mecanismo tradicional parte de una cierta consideración del individuo como objeto dependiente del Estado en el ámbito de las relaciones Interestatates, evidenciada hasta límites situados mucho més allá de lo razonable en las dos contiendas mundiale , a partir de la Segunda Guerra Mundial los hombres de Estado hall optado por disimular la crudeza de la realidad internacional diseñando sutiles mecanismos de protección del individuo que pasarán por encima de los rasgos clásicos -y las insuficiencias evidentes- del mecanísmo tradicional. Habiéndose logrado sucesivos progreso respecto a ta situación anterior, no hay que ser excesivamente optimistas, sin embargo, respecto a Ja eficacia de los mecanismos diseñados, Cuando un individuo es objeto de persecución por razones ideológicas o políticas -no por delitos comunes=- en el Estado del cual es nacional -yque, por tauro, sería el único capaz de protegerle con arreglo a los mecanismos clásico - el DJ. contempla la posibilidad de que otro Estado ofrezca asilo o refugio, bien sea con carácter temporal, bien con carácter definitivo, en el interior de su propio territorio". Cada vez son mayor uñmero Jos Estados que regulan la concesión del estatuto de asilado o refugiado mediante una ley nacionaí, entre otras cosas debido a la. estrechez del ámbito de aplicación de la Convenció u de Ginebra de J 95 l -at1n atenuada con el Protocolo de Nueva York de 1967- sobre el Estatuto del Refugiado. Mediante esa regulación nacional, en España establecida por la ley 5/1984, Jos Bstedos establecen filtros que le permitan eleccionar a los auténticos perseguidos políticos, merecedores de esta especial protección, separándolos de aquello otros delincuentes comunes o simplemente potenciales usuarios de un mecanismo de inmigración más favorable de lo norma]. Sin duda, la aplicación de tales leye , mediante resoluciones administrativas -del Ministerio del Interior o del Gobierno en nue tro caso- produce variados problemas que tiene que resolver la jurisdicción interna, como atestiguan las sentencias de nuestro Tribunal Supremo en aplicación de la ley española. El recenoctmíento y protección de los derechos humanos en el plano inremacional es un proceso que, desde una perspectiva histórica, arranca de la necesidad de superar la antigua concepción egün la cual el mayor o menor respeto de los derechos humanos de sus propios nacionales por parte de las autoridades de un Estado era un asunto interno que no podía ser enjuiciado por los demás Estados ni por los órganos pertinentes de la Sociedad Internacional, Los acontecimientos producidos antes y durante la Segunda Guerra Mundial rompen la continuada aceptación de este tipo de concepciones, y, tres año después de su finalización, Ja Declaración Universal de Derechos Humanos, efectuada por la Asamblea general de las Naciones Unidas en 1948 -y cuyo valor, interpretativo de los derechos recogidos en el título l, es reconocido en nuestro ámbito interno por el art. 10.2 de la Constitución española- constituye el primer hito en un largo y penoso camino, cuya problemática se centra fundamentalmente en dos aspectos: catálogo y mecanismo de protección. Respecto a la elaboración de un catálogo, sin duda la labor efectuada en el ám.bito internacional ha sido muy positiva y, tanto la Declaración. como los po teriores Pactos -el de Derechos Civiles y Políticos y el de Derechos Económicos y Sociales- ha influido de modo relevante en los catálogos insertados en e) interior de las Constituciones contemporáneas. Sin embargo. lo 1O
o hay que confundir el nsilo territorial, con el llrunndo «lls'Uo dlp.lomátlco•. en el cual el perseguido encuentra ten1porol refugio en lu sede diplomática de un Estad.o acreditado nnte el Estado nacional que persigue al individuo, El asilo en Embüjada~ es, no obstante, una figura eontrovertida, no prevista eTI el Convcnic de Vienu sobre Retrn::iones Diplo1ná.ticas de 1961, y C.9Cil amente aceptada por los Bstados en In práctica intemaciooal.
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propiamente internacional de la materia es el diseno y funcionamieuro de nn meeanísme interna-
cional de protección, capaz de responder en )a defensa del individuo que ha sufrido violación de sus derechos, inclusofrente a su propio Estado nacional. Esto era lo revolucionario, comparado con los mecanismos tradicionales y, sin embargo, ahí es donde el é>dto ha de considerarse relativo. En el ámbito de la Europa Occidental, el Convenio para la Protección de los Derechos y Libertade Fundamenrales (C.ED.H), celebrado en Roma en l950, por los Estados míembros del Con ejo de Europa, estableció un mecanismo innovador de carácter parcialmente
jurisdiccional, basado en la sucesiva actuación de dos órganos específicos creados por el Convenio -la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos- y de otro no específico -el Comité de Ministros del propio Consejo de Europa- ante uno de los cuales -ia Comisión- podía demandar directamente la víctima de Ja violación, en caso de que el
Estado bajo cuya jurisdicción se encontrase hubiera efectuado una declaración facultativa (la del art. 2.5 CEDH) aceptando la competencia del Ja Comisién en este tipo de asuntos. Otra cláusula facultativa independiente de la anteriet funcionaba respecto del Tribunal Europeo incluso en a untos interestatales. Sin embergo, no estaba prevista la ejecución automática de la sentencia del T.EDH en el ámbito interno del Bstado causante del daño, lo cual debilitaba considerablemente la eficacia del mecanismo elaborado. Este mecanismo -el más avanzado que existe desde 1950 hasta hoy- se encuentra actualmente sumido en un proceso de profunda reforma que persigue la unificación de los órgano jurisdiccionales -Comisión y Tribunal=- y eliminar las competencias del órgano político -Comité de Ministros- con el fin de acentuar la judicialización del si tema. Sin embargo, sigue quedando descuidada la ejecución de la sentencia por el Estado infractor, lo cual incide gravemente en la eficacia -o la falta de eficacia- del complicado mecanismo creado al efecto. Pero a escala universal hay que esperar hasta 1966 para asistir al aíumbramiente -en el Pacto de Derechos Civiles y Político y en su Protocolo Facultativo- de un mecanismo internacional tan genérico como rudimentario, de índole no judicial. ¡Más vale c. o que nadal, opinan algunos, pero el hecho de que un experto enviado por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas pueda redactar un informe., señalando la exi teacia de violaciones de derechos humanos en un determinado país, tras la realización de la pertinente inve tigaciéa, es evidentemente insuficiente como mecanismo de protección, por muy fuerte que pueda er su impacto en la opiní6n pública mundial. Por otro parte, la propia po ición del individuo lesionado vuelve a quedar diluida dentro del colectivo de violaciones, y únicamente el Protocolo Facultativo -pam la poquísimo Estados que han llegado a ser partes en él- contempla un mecanismo individual de queja, cuyo máximo resultado, no obstante, vuelve a ser un mero informe sin carácter de sentencia judicial.
3. La represión del individuo autor de ciertos ilícitos ínternaeíonales: genocidio, crímenes de guerra, contra la paz y contra la humanidad
Aunque la jurísdiccién penal es, en principio. de ámbito terrítonal, en determinados supuestos esta regla puede tener su excepciones. Precisamente porque, a partir de un determinado momento histórico Jos Estados e ponen de acuerdo en la consideración de que el respeto de los derechos humanos rnás elementales no es un asunto que corresponda exclusivamente a la «jurisdicción hnerua» de lo Estado , rambíén se ponen de acuerdo en reprimir indívidualrnente las violaciones masivas y reiteradas de los mismos con independencia de la ubicación territorial. del lugar en el que hayan sido cometidos los hecho . A esto efectos, trru la Segunda Guerra Mundial 63
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fueron creados los Tribunales Penales Internacionales de Nuremberg y Tokyo, para el castigo de los individuos responsables de la comisión de determinados hecho ilícitos calificados como «Crímenes de guerra. crímenes contra la paz y crímenes contra la humanidad». Sin embargo, sería extremadamente hipócrita negar que, tras la finalizaciéa de la Segunda Guerra Mundial, han seguldo cometiéndose actos de genocidio indiscriminado contra determinadas poblaciones -pese a la vigencia de la Convención Internacional para la prevención y sanción del delito de genocidio de 1948- por motivos fundamentalmente étnico y religiosos, así corno para ocupar ilegalmente amplios territorios. El éxodo de refugiados kurdos, palestino y seharauis ha ido comparable al del pueblo judío durante la Segunda Guerra Mundial pero no ha despertado una solidaridad comparable en una Sociedad Internacional obsesionada por la «guerra fría». La desaparición de la tensión Este-Oeste y los incalificables acontecimientos acaecido en la Antigua Yugoslavia han vuelto a poner desdichadamente de actualidad la necesidad de castigar directamente, donde quiera que se hallen. a los individuos. directamente responsables de Ja comisión de acto de barbarie y genocidio. De ahí la creación, mediante la Resolución 827 (1993) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, del Tribunal Internacional para el castigo de los crímenes intemacionales perpetrado en la antigua Yugoslavia, que na quedado constiniido ea 1994. Su funcionamiento va a er, no obstante, complejo y delicado, puesto que para detener a los presuntos culpables e instruir lo oportunos proceso , necesita la indispensable ayuda de lo funcionarios correspondiente en los Estado miembros. Y como es obvio, mientra no se llegue a una solucién política definitiva que permita la finalización de las hostilidades no va a poder contar con la ayuda de los Estados implicados en las mi mas (Serbía-Montenegrc, Croacia, Bosnia-Herzegovina) en cuyos provisionales territorio se encuentran actualmente los criminales de guerra. Esto constituye un buen ejemplo de lo mucho que aún falta por hacer para asentar una adecuada protección del individuo en el plano inrernacional. \1•
EL ·L.ÍMil'E JUIÚDICO DEL PODER DEL ES1'ADO EN SUS RELACIONES CON
Ol'ROS ESTADOS
La sociedad internacional está compuesta por un conjunto de Estado. soberanos cuyas esferas de poder están implemente yuxtapuestas sin que haya llegado a organizarse de modo similar a un «superestado». En un orden de cosas tan poco rígido, la propia salvaguardia del flexible si terna diseñado exige unos mínimos en la conducta recíproca de us sujeto principales .. La principal exigencia viene esencialmeme constituida por la prohibición de usar la fuerza para el arreglo de las mutuas diferencias. Lo cual implica también la necesidad de buscar procedimientos de arreglo pacífico para la solución de las diferencias originadas por la cotidiana relación. A su
vez, un planteamiento jurídico de arreglo exigirá frecuentemente constatar que una de las parte en la diferencia ha violado una obligación internacional, y de fa atribución de ese ilícito a un sujeto en calidad de autor, surge la responsabilidad internacional. Si el responsable se negase al cumplimiento de la obligación de reparar, cabría en ciertos casos la imposición de una sanción, haciendo sufrir al autor del ilfcito las consecuencias derivadas de su infracción. l. La prohibición del uso de la f uerza y sus excepciones
Quienes instintivamente tiendan a contrastar la genérica prohibición del uso de la fuerza establecida por el Derecho internacional contemporáneo, con las noticias que con frecuencia nos aportan los medios de comunicación de masas acerca de las violacioaes de esta regla, deben tener en cuenta que, sí hoy son. constatables ciertos usos de la fuerza -ex.istlendo la probibición- qué no ocurriría en Ja época en que se entendía que lo, Estados podían con perfecta licitud recurrir a
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la guerra corno válido instrumeuto de su política exterior. Y no hay que pensar que esa situación fiaalizé con la 'Edad Media. Por el contrario, ólo en 1928 se celebra el primer tratado bilateral internacional -el Pacto Briand-Kellog, entre Francia y los EE.UU.- pro cribiéadola, aunque no es hasta 1945, con la Carta d.e las Naciones Unidas. cuando la prohibición cobra alcance general. El arr. 2,4 de la Carta de las Naciones Unidas formula efectivamente con carácter general Ja prohibición de uso de la fuerza 11, pero en el Capítulo VII de la propia Carta se formulan las dos excepciones més claras y bien esrablecidas a esta regla general, En primer lugar, corno en el derecho penal interno, la prohibición de utilizar la fuerza tiene una excepción elemental: la legítm1a defensa frente a un ataque armado. El art, 51 de la Cana de las Naciones Unidas, que cierra el Capítulo Vll, lo califica de derecho inmanente (inherente dice la versión ingle a) de todos Jos Estados. Ningún compromiso internacional es capaz. de obligar a un Estado a no usar la fuerza para defender e en una iruación en la que su territorio está iendo ocupado y su población masacrada o internada en lugares de detención por fuerzas regulares o irregulares dirigidas por otros Estados, «hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya torondo las medidas necesarias». Ahora bien, el art, 51 de 1.a Carta no perfila los requisitos que permiten el ejercicio de este derecho inalienable. Es el derecho consuetudinario el que establece. la. exigencia de proporcionelidad en los medios utilizados para la defensa, e inmediatez respecto del ataque enemigo -lo cual excluye Ja denominada «legftima defensa preventiva-->- como condiciones para poder calificar de legñima defensa un uso de Jn fuerza, Ocurre sin embargo que la Iegítima defensa puede ser «individual o colectiva». Y la versión colectíva -uuo o varios Estados, responden con la fuerza contra el agresor de un tercer E: ta
quebrantamieato de la paz por el Consejo de Seguridad de la ONU (p. ej. contra Iraq, tras la ocupación del territorio de Kuwait por fuerzas iraquíes, el 2 de agosto de 1990). Además, antes de intervenir, «con el fin de restablecer la paz. y seguridad internacionales», el Consejo de 11
El 'Tribunal Internacional de Justicia, en
senterieia de 27 de junio de 1986 relativa a lns actividades militares y paramilitares en y contra icaraguu (Nieáragua/EE.UU.) ha tenido ocasíén de afirmar que la regla de la prohibición del uso de 111 fuerza, además de estar insertada en la Carta de las t-.'aciones Unidas y en otros tratados muhitaterales, tiene r-<1tác-ter de regla cousuemdínaria y cousütuye un principio estructurnl del 0.1.P. 11
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Seguridad insta al Estado agresor a retirarse y adopta contra él anciones que uo implican el oso de ta fuerza (embargo comercial, art, 41 de la Carta), e incluso sanciones que, implicando un uso de la
fuerza no conllevan un deseacadenamientc de hostilidades (bloqueo de puertos y aeropuertos. art, 42 de la Carta). Si estas actuaciones disuasorias no dan su frutofrente al Estado agresor, las fuerzas de los Estados aliados, antorízadas, en este caso mediante la resolución 678 del Consejo de Seguridad, quedan autorizadas para tomar «todas las medidas necesarias» para restablecer la símacíón anterior a Ja invasión de Knwait, que fueron llevada .. a cabo a partir del 17 de enero de 1991. Por el contrario, Ja otra posible intervención de fuerzas de las Naciones Unidas (casco, azules), no e sancionadora, ino meramente pacificadora. No requiere la identificación de un culpable, sino tan sólo que un Estado con problemas llame en su auxilio a las fuerzas de la Orgauizacién, para que ésias intenten separar a los contendientes y promover un alto el fuego que pueda desembocar más adelante en una negociación directa de los interesado que ponga fui íl la diferencia, Son las llamadas Operaciones para el l\ilautestlmiento de la Paz que, sin un apoyo específico en el articulado de la Carta, )' con unos contorno teóricos n:iás variables y difusos vienen proliferando desde 1956 (Suez) y 1960 (Ex-Congo Belga), hasta las actuales UNPROFOR I y D. en Ja antigua Yugo lavia, El hecho de que, aívo ccntadísímas excepciones, no puedan usar la fuerza más que en legítima defensa, así como to reducido de sus efectivos respectos a los empleados por los contendientes. excluye . u participación directa en el conflicto, respecto del cual deben simplemente ejercer labores de observación y vigilancia. junto con tareas de tipo humanitario y protección de la población civil. 2. Autotutela, contremedídas y responsabilidad mt.ern.aclonal
En una sociedad internacional caracterizada por la ausencia de un Poder Ejecutivo centralita· do, uno de los problemas más graves con los que se encuentran los Estados que desean cumplir el conjunto de normas vigente e que, salvo que estemos ante un upuesto de amenaza de la paz, quebrantamiento de la paz. o acto de agresión, calificados como tale por el Consejo de Seguridad de las Nacione Unidas y, alvo que el propio Consejo estime de tal gravedad lo hechos acaecidos como para poner en funcionamiento el isrema institucionalizado de anciones previsto en el Capítulo VIl de la Carta. no hay un órgano encargado de aplicar al infractor de una obligación Imemecíonal una sanción. Eu ausencia de un sistema centralizado de sancione capaz de infligir al Estado autor de un hecho ilícito -que no implique uso de la fuerza o amenaza grave de la misma- una consecuencia desfavorable que le persuada de Ja conveniencia de desistir de, o de no reiterar en lo sucesivo, su antijurídica conducta, el ordenamiento internacional, en su actual estado, tolera la existeacía de medidas de autouaeia. en función de la cuales, el Estado lesionado por la comisión de un
hecho ilícito puede reaccionar proporcionadamente frente al autor deJ mismo siempre que su actuación se conduzca dentro de ciertos límites. Las denominadas coutramedidas consisten pues, bien en actos inami rosos pero consistentes en una conducta lícita en sí misma, (medidas de retorsiání, bien en acto que hubieran ido ilícitos de no ser porque constituyen la respuesta del Estado le ionado frente al Estado autor de un ilícito previo que le afecta (medidas de represalia). Las contramedidas, sin embargo, para poder ser consideradas como tales, requieren --desde una perspectiva formal- haber sido precedidas de un requerimiento al Estado autor del ilícito para que cese en su conducta y en su caso repare Jos daños causados -y además, desde una perspectiva material- guardar, i no es posible la equivalencia, la mayor proporción posible en la respuesta con respecto al hecho que la motivó. Pese a todo lo anteriormente expuesto, cada vez adquiere má pe o en In e cena internacional la po ibilidad de que un Estado sea declarado internacionalmente respons able por LID órgano
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encargado de enjuiciar Jos hechos y aplicar a los mi mos el Dereeno internacional. Pura taciilta_r esa labor y desbrozar Ja tarea previa de determinaciéu del contenido de las normas por parte del órgano encargado de aplicar el derecho, desde mediada Ja década de los cincuenta. la Comisión de Derecho internacional intenta -sin que el éxito haya coronado aún su misión- codificar el derecho de la responsabilidad internacional. En una primera fase se inteoró sistematizar el conjunto normativo partiendo de la existencia de un daño, causado al Estado lesionado, bien directamente, bien a través del ocasionado a su nacionales , ituados en un territorio extranjero. Sin embargo, tras Ja interrupción de los trabajos de la CDI y la llegada a la Organización de las Nacione Unidas del conjunto de nuevo Estados procedentes de la descolonización en los años sesenta. ta perspectiva con la que se aborda el tema cambia radicalmente. El nuevo Relator Especial, Roberto Ago, tras varios años de trabajo consigue que la Comisión apruebe en 1980 una Primera Parte del Proyecto en la que desaparece la idea de responsabilidad por daños, y surge en cambio la del hecho ilicito como parámetro básico para determinar la existencia de responsabilidad.
Para declarar a un Estado internacionalmente respon able es preciso, en primer lugar, atribuirle o imputarle una determinada conduela y, en segundo lugar, que e a conduela suponga ta violación de una obiigaciéa internacional. Como el Estado es, en realidad, un ente de ficción, Ja atribución al Bstado de la conduela de un individuo sólo será posible si la per ona en cuestión es un órgano del Estado, o bien, aún no siéndolo, si actúa por cuenta del Estado. Aderná el Estado será también responsable por negligencia en el cumplimiento dentro de su territorio de la obligación de respetar y proteger a los representantes, bienes e incluso simples nacionales de lo demás Estados. Otra de las innovaciones más importantes del Proyecto es la gradación de la importancia de los hechos ilícitos en dos grande categorías, según la importancia de la obligación internacional violada. La violací611 de una obligación internacional «normal» es calificada de «delito» internacional, reservándose la impropia denominación de «crimen» internacional para la violación de obligaciones esenciales para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional. Por último, y dentro de la aproximación cada vez mayor del traramiento del tema al propio de un ístema penal interno, el Proyecto contempla también la exn tencia de circunstancias excluyentes de la ilicitud del hecho, entre las cuales e enurneran la legítima defensa, el estado de necesidad, la fuerza mayor y Ja circunstancia de que el becbo constituyera
la contramedida correspondiente a un ilícito anterior que lesionara al autor del mismo.
3. El arreglo pacifico de las diferencias internacionales Con. tarada la divergencia de puntos de vista entre dos Estados -o entre un Estado y otro
sujeto de Derecho internacionaj-« en tomo a la valoración jurídica que cabe efectuar de una determinada conducta llevada a cabo en el piano internacional, respecto de la cual mantienen te is opuestas 12, nos encontrarnos en presencia de una diferencia internacional. Como vimos, no cabe dar a la misma una solución basada en la ley de la fuerza, por lo cual habrá que intentar un arreglo pacífico por cualquiera de los medios -pol1ticos o jurfdicos-s- de arreglo pacífico
previstos por el Derecho internacional. En virtud del princi¡Jiode libre elección de medios, las partes involucradas en la diferencia determinarán el medio de solución rnfill adecuado, incluído el recurso a organismos o acuerdos regionales a los que pertenezcan ambas. En Ja enumeración de medios de arreglo contenida en el art. 33 de La Carta de Ias Naciones Unidas, Jos medios «polítíces» -negociación, investigación, mediación y conciliación- vienen acompañados por 12 Véase el Dictamen de 16 de nbril de 19&8 del T.U. sobre la aplicabilidad de la obligscién de nrbitruje en virtud de la sección 21 del acuerdo de sede de 26 de junio de 1947 entre los EE.UU. y la Orga.tüución de las Naciones Unidas.
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el arbitraje y el arreglo judicial, esto es, por los medíos «[urfdícos». Nada e opone, y además e frecuente en Ja práctica convencional, que las partes en un hipotético futuro conflicto que pudiera plantearse en torno a u interpretación o ejecución prevean. una sucesión escalonada de medios políticos (negociación, conciliación) y jurídicos (arbitraje o arreglo judicial) para la solución de la eventual controversia. El arreglo de una diferencia mediante el recurso a un Tribunal Iatemacionaí ante el que los Estados puedan actuar en un plano de ab oluta igualdad procesal se concreta por primera vez cuando, tras la Primera Guerra Mundial y la creación de la Sociedad de Naciones, se elabora el Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional que funciona hasta que, mediado el año 1939u, la nueva Guerra Mundial obliga a cerrar las puertas del Palacio de la Paz, su sede en La Haya. Seis años más tarde, los redactores de la Carta de las Naciones Unidas incorporan a la mi ma el Capítulo XIV, a f como un Anexo consistente en el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. En virtud de estas disposiciones se realza el papel de la jurisdicción internacional, pues ei T.IJ. queda ahora configurado como uno de los seis órganos principales de la Organización, y en uno de los ans. de su Estanno (el 36. J) se desliza Ja afirmación de que el T.l.J. tendrá jurisdicción sobre «todos los a unto especialmente previstos en la Carta de tas Naciones Unidas». Todo parece indicar que -al meno en alguno de los Comités de Redacción- se estaba pensando en un cierto grado de juri: dicción obligatoria en el plano internacional, alg-0 así como un primer paso hacia una jurisdicción mundial. Sin embargo. los representantes de las Grandes Potencias estimaron finalruenre demasiado avanzadas e: te tipo de propuestas y, tras u redacción final, no aparece en el contenido de la Cana ningún supuesto en el que pueda producirse esa jurisdicción «automático». Por el contrario, la comperencia judicial del T.l.J. sigue dependiendo -como la de su antecesor, el T .P J.I.de! consentimiento de los Estados, bien sea manifestado con carácter previo. o bien incluso después de producirse la diferencia internacional. El Tribunal Iuternacíonal ele Justicia posee una competencia contenclosa ·-para dirimir litigios entre Estado que ostenten la condición de parte en el Estatuto-- y una competencia consultiva -para emitir dictámenes u opiniones consultivas respondiendo a las preguntas que le formule la Asamblea General o el Con ejo de Seguridad de la ONU-. No obstante, la mera condición de Estado parte en el Estatuto del T.I.J. -que poseen todos lo miembro de las Naciones Unidas aJ figurar el. Estatuto como Anexo a la Carra, y algunos Estados no miembros, como Suiza- no basta para conferir al Tribunal la competencia suficiente para conocer un litigio. Por el contrario, e necesario que, por una u otra vía técnica, lo Estados involucrados en la diferencia hayan con entido en algún momento en qlte el T.I.J. ejerza u juri dicción sobre su asuntos. Dentro de la competencia contencio a. cabe acceder a Ja jurisdicción del Tribunal a través de tres vías diferentes. En primer lugar, mediante el compromiso (36. I), el 1'.l.J. va a funcionar de uu modo muy similar a un tribunal arbitral. Planteada ya la diferencia, ambas partes, de común acuerdo deciden llevar tal controver ia jurídica al Tribunal, a cuyo efecto redactan un «compromi O>} delimitando exactamente el objeto del litigio, que constituye el. límite material a la competencia del T J.J. Se usa frecuentemente esta vía en litigios relativo a delimitación de territorios, tanto en fronteras terrestres como marítimas. En segundo lugar, el tratado con cláusula. compremlsoría (36.1 ), constituye una variante de ta ví a anterior, de Ja cual se diferencia, primero, porque el consentimiento de las partes en aceptar la jurisdicción del Tribunal -para un determinado tipo de diferencias, las que puedan surgir del 13 1939.
Su última erueneia. en el asumo de la Sociedad Comercial ele Bélgica (Serie A/B, n•• 78) es de 15 de junio de
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tratado en cuyo contenido figura la cláusula- se manifiesta previameme al surgimiento de la eventual diferencia y, segundo, porque basta entonces con que la parte que se sienta perjudicada por el incumplimiento o Ja interpretación irregular del tratado en el que va in· erra, presente una
demanda en la Secretaría del Tribunal contra el o los presuntos autores del incumplimiento. En tercer lugar, la declaración de aceptación de la jurisdicción < obre un concreto problema. Por esa vfa se ha ubsanado ocasionalmente la deficiencia en la aceptación de la juri dicción obligatoria del T ..I.J ., ya que la Asamblea, con criterios políticos, puede salvar la ausencia de vínculos procesales planteando al Tribunal la síntesis de una diferencia respecto de la cual un. Estado no puede demandar a otro por carecer de la necesaria vinculación recíproca". vi, LA FUNCIÓN DE LA DlPW~1ACJA Es muy probable que en las regias eones de amaño la diplomacia fuera considerada un arte, sujeto a reglas de cortesía, pero hoy día, la diplomacia es una importante función, tanto de órganos genéricos como específicos, en la política exterior del Estado. L.•'\S reglas que rigen el ejercicio de Ias funciones diplomáticas configuran «Un edificio jurídico pacientemente consrrui-
14 Pundamemalmcate, Estados del bloque occidental, así corno larinoamericanos y africanos. c11 menor medida los usiáúcos. Por el conlt3rlo. tu ex1i111a Unión S.oviéricn no la acepló nunca, usí corno tampoco lo hicieron los antiguos países socialistas europeos. España, por u parte, la acepL6 olamente el 29 de octubre de 1990 (BOE de 16-Xl-90).
15 Como Francia, disconforme con la entencia de 2-0 de dícíembre ~te 1974 sobre las pruebas nucleares frances as e11 el Pacífico, o los EE.UU., cuyas tesis fueron derroindas por las icaragüenses en la Sentencia de 27 de jw1io de 1986 en et asunto de las actividades militares y pnran1ili1nre en nicaragua y contra ésta. 16 Coa10 ocurrió, p. ej .• en el nsouto del antiguo Sálwm español. o Sáharn Occideni.:.tl. dando lugat al conocido Dictamen de 16 de octubre de 1975.
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do por la humanidad durante el transcurso de siglos y cuya salvaguardia es esencial para la seguridad y el bienestar de una comunidad internacional tan compleja como la de hcy»!'. Y es que la función de la diplomacia es e encial por dos razone . Por un lado, por constituir la base y el instrumento esencial para lograr la cooperación entre Estados con tradiciones culturales y regímenes políticos y sociales bien diferentes. Por otro, porque la negociación diplomática es el medio fundamental para evitar que situaciones de tensión lleguen a producir auténticas controversias entre dos Estados, y sobre todo, que tales controversias puedan llegar a desencadenar hostilidades bélicas entre ellos. con el riesgo de extenderse a sus vecinos y aliados, provocando una conflagración generalizada. Para lograr el recíproco respeto de quienes ejercen tales funciones por cuenta de sus respectivos Estados, se han codificado las reglas del derecho en estas materias en cuatro convenio de codificación, dos de los cuales -el Convenio de Viena de t 961 obre relaciones diplomáticas y el Convenio de Viena de 1963 sobre relacione con u lares- han recibido un amplísimo apoyo estatal. Con un desarrollo paralelo, el contenido de ambos convenios recoge principalmente el conjunto de privilegios (exenciones fiscale , eic.), inmunidades -fundamentaltnente la de jurisdicción penal y civil- e inviolabilidades, tanto de las personas de lo representantes como de los locales de la Misión Diplomática (en los cuales no pueden penetrar ni las fuerzas de orden público del país receptor sin el consentimiento del Jefe de la Misión) que configuran el conjunto de medio nece arios para que lo diplomático puedan llevar a cabo con mayor facilidad sus funciones. Si tales privilegios, inmunidades e inviolabilidade llegan a ser violado , y la violación es imputable al E tado receptor, la reacción del Estado acreditante puede llegar basta la ruptura de relaciones diplomáticas. Por el contrario, si es alguno de los diplomáticos acreditados en el territorio del Estado receptor quien incumple su obligación de no injerencia en los asuntos internos de éste, p. ej .. llevando a cabo acto de espionaje, normalmente por cuenta del Estado acreditante, el Estado receptor puede declarar al presunto espía persona 11011 grata y expulsarle del país. Por último, la práctica nos ofrece supuesto , afortunadamente no muy [recuentes en lo que un diplomático ai lado, por su cuenta y riesgo, hace mal uso de sus privilegios (p. ej., utilizando la inviolable valija diplomática para traficar con estupefacientes). En esos casos, puesto que Ja inmunidad de jurisdicción penal se concede por razones funcionales -desempeñar más fácilmente las funciones encomendadas-> y no por razones personales, el Estado acreditante renuncia a la inmunidad de que hasta entonce gozaba el miembro de la Misión, permitiendo su proce amiento por las instituciones judiciales del E tado receptor. Las transformaciones acaecidas en los últimos años en la diplomacia tradicional han motivado la codificación más reciente de otra do modalidade cada vez más usuale en la práctica diplomática. Así, la Convención de l 9691s recoge las reglas obre las Mi ione Especiales, en las que, p. ej .. un enviado especial -como el ex-presidente norteamericano Jimy Cárter en Haití, en octubre de 1994 trata de negociar una situación potencial mente peligrosa para la paz y seguridad internacionales desbloqueando una posible crisis. El estatuto jurídico de la Misión y de quienes forman parte de ella es similar al de las Misione Diplomáticas en sus privilegios e inmunidades, pero se diferencia por sus objetivos más concretos -de ahí su denominación de diplomacia ad hoc y por su ámbito temporal. También e han sistematizado en la Convención de Viena de 1975 la reglas -e pecialmente los privilegios e inmunidades recíprocos reconocidos a los representantes- relativas a las Misio17 Tribunal Internacional de Justicia. Sentencia de 2.t de mayo de 1980 «Asumo relativo al personal diplomético y militar de los EE.UU. en Teherán». prg. 92. 18 Aprobada mediante la Resolución :!.530 (XXIV) de la A.G. de la ONU. de S-XLl-1969.
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nes Permanentes de Jos E lados ante las Organízacioaes Internacionale , algunas de las cuales -p. ej .. la Representación Permanente de España ante la Comunidad Europea. en Brusela pueden contar con una importancia y un número de funcionarios equiparable al de la propia Secretaría de Estado para la Comunidad Europea ubicada en Ja capital del E tado miembro.
VD. El.. DEBER DE COOPERACIÓN DE LOS EST1\DOS La conveniencia de una cooperación entre los Estados de modo que fomenten el entendimien-
to mutuo y la solución de problemas frente a lo uales posean intereses comunes, es de tal importancia para mantener La paz y la e tabilidad en la comunidad internacional coruemporánea que ha sido formulado como una obligación de los Estado , de cooperar entre sí conforme a ta Carta de las Naciones Unidas, en Ja Resolución 2625(XXV). Veinticinco años antes, ya el art. 55 de la Carta de la ONU ligaba el genérico principio de cooperación con «el progreso y desarrollo económico y social». «la soíucién de problemas de carácter económico, social y sanitario ... cultural y educativo» y con «el respeto universal a lo derecho humanos», en el buen entendímiento de que la sensación de bíenestar de pueblos y persona hace más fácil la paz. Si la cooperacién entre los Estados versa sobre asuntos muy preciso o localizados, o bien si se utiliza para mantener lazos político , culturale y bumanos previamente existentes -corno p.ej., los que hay entre la antigua metrópoli colonial y el nuevo Estado independiente- puede er llevada a cabo a un nivel meramente bilateral, mediante la celebración entre los mismos de uno o varios tratados bilaterale de cooperación, bien se trate de genéricos Tratado de Amistad y Cooperación, bien versen obre materias rnás concretas. en cuyo caso -al menos en la práctica española·-· suelen constituirse Comisiones Mixtas para el seguimiento de la ejecución de tates tratados.
Por el contrario, cuando "e trata de poner de acuerdo a varios Estados en un proceso multilateral que va a encerrar una dinámica de actuación que puede durar años, hace falta establecer un instrumento de cooperación permanente en el que participen todos lo interesados. Entonces, lo más frecuente es crear una Organización Internacíonal, dotada de órganos con capacidad de adoptar resolucione • egún las reglas de votación establecida al respecto en. el tratado constitutivo de la misma. En virtud de sus prescripciones, los Estado miembros atribuyen a la Organización una serie de competencía 19, necesarias para alcanzar Jo fines perseguidos, utilizando como instrumento para lograrlo a la propia Organización, La más característica de las Organizaciones Iatemacienales de fines generales es la Organización de las Naciones Unidas que, además de constituir un importante foro de debate para lo Estados. y un mecanismc étil para la actuación colectiva de tos mismo . funciona corno centro de coordinación de un auténtico «sistema» de Organizaciones Internacionales independientes de fines específicos vioculadas a la propia ONU. l. La Organi.zacl6n de las Naciones Unidas, Las etapas de su evolución
Tras la Primera Guerra Mundial se constituye la Sociedad de Naciones, que es la primera Organización Internacional de fines generales con pretensión de universalidad. siendo la directa 19 Tanto exp!Jcitas como implícitas, si son necesarias para lograr los fines atribuidos a la Organización. Véase al respecto el Dictamen del 'f.T.J. de 11 de abril de 1949 sobre .. Repsracién de daños sufridos al servicio de la Organiuieién», en el que la A.G. sotícita ni T.IJ. que emita una opinión eonsuhivn ecerea de si la ONU tiene capacidad para reclamar por los daños causados a uno de sus agentes, Jo cual equivale a admitir previai-nente que la O U posee una personalidad it1temacion•u objetiva. La respeesta del T.IJ. fue afirmanvu.
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antece sora de la actual Organización de las aciones Unidas. La ONU se crea en las postrimerías de la Segunda Guerra Mundial y pretende sentar las base del «Nuevo Orden Mundial» surgido de la contienda. Las Grandes Potencias (EE.UU., la URSS, Francia, Gran Bretaña y China) tienen una e pecial consideración como Miembros Permanentes del Con ejo de Seguridad, con capacidad para ejercitar el veto. esto es con capacidad para paralizar la. actuación de la Organización a la hora de aacionar, incluso mediante el empleo de fuerza armada. lo actos de agresión o quebrantamientos de Ja paz llevado a cabo por otro Estado. En u origen, no forman parte de la Organizacién más que lo 50 Estados aliados, vencedores de la Segunda Guerra Mundial. No obstante. bien pronto hay que cambiar los esquemas iniciales. El antagonismo entre occidentale y soviéticos, latente ya en 1945, se destapa dos rulos más tarde produciendo UDa peligrosf ima rivalidad armamenti ta, en la que lo progresos en la potencial letalidad de un bando tienen corno finalidad teórica la de «di uadir» al adversario de usar primero us propias arma nucleares, y que es deoorninada «guerra fría». A. consecuencia de esa situación, que marca la vida de la Organización en u primera etapa (1945~1960), el Con ejo de Seguridad deja de ejercer las funciones que le habían sido encomendadas. Precisamente por ello nacen la 01'AN y el Pacto de Van ovía, pero ninguna de ella se preocupa má que de «arreglar» las situaciones conflictivas que aparecen en su propia e fera de influencie, y ni siquiera todas dentro de aquella, sino sólo la incluidas en el ámbito geográfico de acruacion a ignado por el corre pondiente tratado de alianza. Hay que esperar a fecha tan tardía corno 1990 para, tras el debilitamiento de la URSS y poco antes de su descornpo ición, ver cómo es capaz de funcionar el Capítulo VII de la Carta como instrumento de cooperación militar para dar una respuesta al agresor iraquí en la Guerra del Golfo. En una segunda etapa (196-0-1975), la Organización de las Naciones Unidas dedica sus principale esfuerzo a con olidar la descolonízación de los pueblos coloniales, principalmente mediante sus resoluciones l 514(XV) y 154J(XV), corno expresión del principio de libre determinación de lo' pueblos. Admíuco lo nuevos E tado resuítaare de ese proceso en la Organiza· ción universal, es nece ario sentar las base de la coexi tencia en la nueva sociedad internacional multipolar, en la que se estabilizan tres Bloques de Estados -Occideotale , Socialistas y Tercermundistas (Afroasiáticos y Latinoamericano }- que necesitan pactar unos principios básico para u recíprocas relacione y el rnanrenimiento de unas estructuras mínimas necesarias para la estabilidad de Ia sociedad internacional. La Re olucién 2625(XXV) o «Declaración . obre los principios de Derecho internacional referentes a las relacione de amistad y a la cooperación entre los Estados conforme a la Carta», plasma la expre ién de esos principios. Pero aJ mi mo tiempo que los pueblo colonizados van logrando la independencia política, se van dando cuenta de que carecen de la correlativa independencia económica, in la cual, sus a piraeiones de desarrollo y progre o pueden quedar en una vía muerta, Los intento para establecer un Nuevo Orden. Económico Internacional que cambie las hasta entonce arraigada base. del sistema económico internacional arrancan de 1962, en el que la Asamblea General adopta la Resolución 1803 (XVU) proclamando la Soberanía Permanente de los pueblos sobre us riquezas y recursos narurale , base reérica bajo la cual e adoptaron en años posteriores muchas medidas aisladas de nacionalízacién, y se fue construyendo una noción como la Zona Económica Exclusiva, capaz de con agrar el derecho exclusivo de pesca del Estado ribereño, permanente soberano de la riqueza piscícola de las aguas més próximas a su fachada marítima. La Declaración sobre el establecimíenro de un N.O.E.l.. así corno la posterior y más radical Carta de Derecho y Deberes Económico de lo Estados, ambas de 1974, suponen la rnanifestacién de deseos de los Paí es En Desarrollo (J)ED), que componen la amplia mayoría de la oeiedad internacional actual y que sólo en escasa medida ha logrado hacer e realidad en el terreno jurídico.
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Entre 1975 y 1990, la Organización semeja a uno de aquellos personajes que, en una
conocida obra de reau:o20, aparecían perdido , en busca de u autor. Lo Estados, especialmente las Grandes Potencias del bloque occidental, no saben muy bien qué hacer con la fornudable maquinaria política que. por un lado no e capaz de actuar en simacíones de quebrantamiento de la paz debido al veto soviético -o al suyo propio- en el Consejo de Seguridad. Por otra parte, en temas económicos, los P._B.D. e complacen en emplear una y otra vez u mayoría numérica en la Asamblea General para forzar In aprobación de Resoluciones gratificantes para sus aspiraciones, pero de cumplimiento inviable a falta del. necesario consenso. A ello hay que añadir el preocupante «de cubrimiento» de que la ONU cuesta dinero, sobre todo a los países occidentales de economía de mercado cuyo P.I.B. es superior" a la media mundial. La crisis eeonémíea de los ochenta repercute duramente en Ja Organización, que tiene que sufrir que los EE.UU. pre idido por el ultracon ervador Rooald Reagan e retiren de la UNESCO y retrasen sistemáticamente el pago de su cuota -la mayor de la ONU, aproximadamente un 23%- como «castigo» a] «desviacionismo» de sus órganos. Los político -y, acuciada por la prensa, la propia opinión púbUcn- empiezan a preguntar e ¿para qué sirve la. ONU? Afortunadamentepara la ONU, el nuevo contexto geopolítico internacional de los años noventa, caracterizado por el desmembramiento del imperio soviético y la ausencia de una hegemonía norteamericana -superada económicamente por Alemania y Japón e incapaz de coordinar la solución de crisis alejadas de sus fronteras en lugares en los que no existe un interés directo de la política exterior nnrteamericana corno la antigua Yugo lavia- es muy favorable para la revitalización de la institución que -guste o no- comienza tra la fulgurante intervención del Con ejo de Seguridad, el 2 de. agosto de 1990, motivada por la ocupación de Kuwait por Irak . .2. El slste:nla de las Náclvues Unidas Pero el sistema de las Naciones Unidas es algo más que la conocida organización central. Es
un conjunto de organizacíones inremacionales de ñnes específicos, coordinadas desde la Organización de la Naciones Unieras, cuya idea-eje es la división del trabajo -el.e la cooperación iruergubemamental en esas áreas específica - entre las distintas organizaciones, a cada una de las cuales se le atribuyen competencia en ese ámbito. Así, p. ej .. la Organización Internacional del Trabajo (OIT), es una organización internacional de fines específico =-armcnizacién de las legislaciones laborales, regulación de mínimos en materia de trabajo nocturno, de mujere , de menores, duración de jornada laboral, ·indicación, seguridad social, eic.- creada en época hi tórica anterior a la propia ONU, pero que, hoy día forma parte del sistema de las 'Naciones Unidas. Este amplio conjunto de organizaciones se integran con gran autonomía en el sistema, adoptando la denominación de «organismos especializados», siendo coordinados por uno de los órganos principales de la ONU -el Consejo Económico y Social (ECOSOC)- y por un Comité Administrativo de Coordinación (CAC). Existen hasta el momento 16 organismo especializados, que serán probabtemeete 17 cuando, en lugar del GATI se coustiruya la nueva Organízacióa Internacional del Comercio, y a ellos aún hay que añadir la Agencia Internacional de la Energía Atómica. Quizá los més conocidos, además de la OIT, sean ta UNESCO --cuyas competencia recaen sobre la educación, ciencia y cultura- la FAO -que las tiene sobre agricultura y
alimentación-e-y el grupo del Banco Mundial (BIRD). compuesto por la llamadas organízacio-
20 Pirandello, L.: «Seis personajes en busca de u autor». Ed. Cátedra, Madrid. 1995. 21 Espalla, por ejemplo, es el noveno ccmribuyerue al pre upuesto ordinario de la OrganiLación. en virtud de la apliCüción de un sistema de cuotas aproximadarueme proporcional al Producto Interior Bruto (PlB).
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nes de Brerton Woods (el propio Banco y el Fondo Monetario Internacional) y las «filiale »del Banco, a aber la Corporación Financiera Internacional (CFI) y la Asociación Internacional de Fomento (AIF). Aunque no es posible formular un balance preciso de la actividad del si tema en tao breve espacio, cabe reseñar que, de de los año sesenta se han formulado, por los Países en Desarrollo y los -en ronces- 'Países Socialistas, crítica dirigidas obre todo a los organismos con competenei t'IS en el terreno económico, a los que ·e imputa llevar a cabo actuaciones con criterios de exclusiva rentabilidad econémica, despreciando Las pautas elaboradas por Ja organización central del sistema con el fin de otorgar un trato «preferencial» a los Países en Desarrollo, que les permita lograr el desarrollo económico y social a sus pueblos. 3. Las Organizaciones de Integración:
Las Organizaciones Internacionales son ente, flexibles, que pueden servir para fines de mera cooperación, pero que también pueden ser extraordinariamente útiles si lo que los Estados miembros pretende-u conseguir va más allá de esa mera cooperación sectorial y quiere llegar, mediante la progresiva integración de las economías y los istemas políticos de l.os Estados miembros, hasta una auténtica Unión Federal. La idea de constituir unos «Bstados Unidos de Europa» tiene hondas raíces en el pasado, pero se vio siempre obstaculizada por la excesiva ambición hegemónica de Alemania y la terrible rivalidad que esa actitud provocaba en las dos anteriores poiencías hegemónicas europeas: Gran Bretaña y Francia. No en balde las dos Guerras Mundiales de este siglo se han originado en Europa, aproximadamente de ese modo. Frente a esa situación heredada, Ia gran idea de los nuevos constructores de la Europa actual fue convertir en amistad e a vieja rivalidad. Para ello se construye un ambicioso plan en do etapas. Durante la primera, se pone bajo una adn1i.olstració.n con1ú.n la producción de carbón y acero europea, necesaria para construir armamento pesado, controlando así, de entrada, la fabricación de armas de los grandes rivales cemroeuropeos. Para ello e construye, en 1951, la Comunidad Earopea del Carbón y del Acero (CECA). que es la primera en el tiempo de las tres Comunidades Europea . Durante la segunda etapa, por un lado, la producción de energía atómica europea es puesta bajo una mano común, para evitar una proliferación de po ibles de víos de la utilización pacífica de la mi ma que podría haber resultado catastrófica; para ello se constituye, en 1957, la segunda de las Comunidades Europeas, la CE.EA o EURATOM. En la misma fecha en que se crea .la egunda organización de integración -25 de marzo de 1957- se edifica también la más conocida de esta trilogía: el Mercado Cemün, oficialmente denominado Cemunldad F~conón1ica Europea (CJ~E). Nace asf una Europa Comunitaria, basada en el eje Iranco-alemán y constituida inicialmenre nada má que por eis países (Francia, Alemania, Italia, Holanda, Bélgica y Luxemburgo) que. tan sólo una docena de años antes habían dejado de ser enemigos en una Guerra Mundial que había durado ei año . La situación inicial distaba mucho de er sencilla por tanto, y era absolutamente preciso buscar una cohesión que sólo las ventajas mutuas y los intereses colectivos podrían lograr. Pero la olídaridad que despierta Ja solución cotidiana de los problemas económicos comunes -«Europa no se hará de golpe», afirmaban Jean Monnet y Roben Schuman en J 950- ha podido más que las viejas rivalidade y así, la Comunidad Europea ha ido avanzando constantemente en uoa doble dirección. Por un lado. la ampliación cada vez mayor de su. ámbito geográfico abriéndose a la entrada de nuevos Estado (Reino Unido, Irlanda y Dinamarca en 1973, Grecia en 198 1, España y 'Portugal en 1986 y ñnalmente, Austria, Suecia y Finlandia, cuyo proceso de adhesión se haya en marcha). Por otro lado, la profulldidad cada vez mayor de la integración respectiva, que ha pasado de la obligación de respetar un conjunto de libertades
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económicas (Libre circulación de mercancías, establecimiento y servicios, trabajadores y capitales) junto con alguna básica «política común» (fundamentalmenre la política agrícola y pesquera y la comercial) a una UniÓJ1 Europea que pretende ser el estabón necesario para pasar de una
organización internacional -o más exactamente de un conjunto o sistema de organizaciones de integración (CECA, C.'EBA y CEE)- a un auténtico Estado Federal.
Este último proceso arranca de ta consideración de haber estabiiizado uficientemente el , Mercado Común -que a partir del Acta Unica Europea, adoptada en febrero de 1986 va a , convertirse en el Mercado Unico- pudiendo en lo sucesivo avanzarse en línea m.á difíciles, como la adopción de una Política Exterior Comün, la llamada Política Exterior 'J de Seguridad
Común (PESC) prevista en el Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea (TUE). Junto a esta previsión de unidad de acción exterior de los doce países comunitarios -no siempre plasmada en la práctica, como desdichadamente demuestra el conflicto yugoslavo- la Unión Europea diseñada tras la cumbre de Maastrícht prevé un incremento de los derechos y libertades en el plano propiamente comunitario del llamado «ciudadano europeo» así como una integración monetaria, plasmada en la adopción de una moneda única (y no de una mera unidad de cuenta como es el EC'U), que difícilmente se verá realizada en lo que queda de siglo. Al lado de tan notorios avances, no obstante, lo Estados miembros quieren seguir conservando reductos inviolables -como los asuntos de Justicia e Interior, respecto de los cuale se pacta una mera cooperación, que no integración- eu los que su propia soberanía no se vea en absoluto coartada por la actuación de los demás Estados miembro a través de las Instituciones oportunas.
Para comprender lo que es la Comunidad Europea, en tránsito hacia Ja Unión Europea. la apresurada evolución histórica hecha hasta aquf debe ser completarla por un breve apunte acerca del significado de los términos: «Iastítuciones» y «derecho comunitario europeo». Por «Instítneíones» se entiende en la jerga comnnitaria el conjunto de. órganos principales creados por los tratados constitutivos respectivos de París (CECA) y Roma (CEE y CEEA) y posteriormente fusíonados para que fueran órganos comunes a las tres Comunidades. La Comisión, el Consejo de Ministros, el Tribunal de Justicia y el Parlamento Europeo son instituciones con competencia para formalar una voluntad europea «supraeacional», esto es, capaz de superar las voluntade y los intereses políticos nacionales. No ob tarue, la más importante en la práctica de esas cuatro instituciones, el Consejo, está compuesto por representantes de lo ejecutivos nacionales a nivel ministerial. En él, no todos Jos Estados tienen el mismo numere de votos. lo cual permite que el resultado final de las votaciones en su seno tenga en cuenta la mayor potencialidad económíea y política de Alemania. Prancia, Reino Unido, ludia y E paña, frente al resto de pequeños Estados europeos. Si11 embargo, no existe aquí el privilegio del veto12 que las Grandes Potencia ostentau en el Consejo de Seguridad de las Nacioues Unidas. Frente a la composición del Consejo. la Comisión no está compuesta por representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, sino por individuos de u nacionalidad, que es distinto". La Comisién representa un poder independiente, sin equivalencia en el organigrama estatal, capaz de hacer avanzar la integración upranacional [Tente a la resistencia de los Estados miembros. Por su parte, el Parlame.nto Europeo ta..mpoeo reproduce los esquemas internos de los "
.
22 Si bien durante las casi dos décadas de funcitu1amiento del llamado ecompromiso de Luxemburgo» fue preciso odopw decisiones por consenso; Juego en la práctico, el desacuerdo de cualquiern de los Estado miembros equivalía a un bloqeec de facto. Sin embargo •. los Estad{)s míembros se han limitado a jugar polftieamente con esa posibilidad, amenazando con materializarla pnra forzar nuevas negociaciones. 23 PQr poner un ejemplo. &Jpa1~ ha tenido, desde su adhcsién dos «comisarios» de su nacionalidad. Uno de ellos -io.iciahnente Abel Matutes y ncnralmente ~larcelioo Oreja- pertenecían al prinelpa] partido de In eposiclén al
gobierno, entonces socialista.
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Estados. Desde la década de lo ochenta las elecciones se efectúan mediante sufragio directo y los diputado no se agrupan por nacionalidades, sino en virtud de su pertenencia a uno u otro partido político. El Tratado de Maastricht (TUE) ha aumentado u importaucia dentro del equilibrio entre las in titucienes. Por último el Tribunal de Luxemburgo (fJCE)z.i tiene comperencia para conocer litigios motivado por la interpretacién o aplicación del Derecho comunitario europeo -pero no sólo los planteados por los Estado o las instituciones sino también tos incoado por particulares- tauro por la vía directa de lo recursos, 00010 por la indirecta de Ias cuestiones p·rejudiciales, elevadas por las jurisdicciones internas de los Estados miembros. Además de «in titucione », el otro término clave en la integración europea es «derecho comunitario europeo». Este ordenamiento jurídico está compuei to, de un lado, por los propio' tratado constitutivos -el «derecho origlnario»- y todos aquellos posteriores que los han reformado (Acta Única Europea, 'Tratado de la Unión Europea). De otro lado, por los acto jurídicos adoptados por las propias instituciones -el «derecho derivadoe-s- sobre aquellas materia en las que los Estados miembro · les han atribuido competencias «legislativas». Dichos actos, adoptados por el Con ejo y la Comisión -los más importantes de los cuales sao. denominados «reglamemos» y «direc
vm.
LOS PROCEDIMIBNTOS TÉCNICOS PARA LA CR.E.AClÓN DE OBLIGACIONES EN EL Á.MBITO INTERNACIONAL
En todo ordenamiento jurídico existen unas «fu entes» de las que emanan las normas, y lo ujetos que se mueven dentro de u ámbito hacen nacer, modíñcan o extinguen obligaciones y derechos subjetivos actuandoconfonne a us reglas. En el plano internacional, conviene recordar que los propio sujetos del ordenamiento, por un lado aceptan los principios estructurales y normas básicas de convivencia, expre ando su genérico consentimiento acerca de el tas, y a su vez. llevan a cabo actos jurídicos de lo· que nacen concretas obligaciones y derechos subjetivos para los implicados, y, eventualmente, incluso para terceros. l. Las obligaciones de. ámbíto general: costumbre y principios generales del derecho El art, 38,1,b) del Bstauno del Tribunal lntemacional de Justicia hace referencia a la posibi-
Iidad de que el T.[J. resuelva un litigio aplicando la costumbre internacional «como prueba de una práctice generalmente aceptada como derecho». La expre ión utilizada no es feliz, pues la costumbre DO es la prueba, sino la práctica de la mayoría -
figura jurídica, lo cierto es que incluso en lo años ochenta, litigios tan importantes como el que enfrentara a Nicaragua con los EE.UU. fueron dirimidos aplicando la costumbre internacional. Y es que, en el ámbito internacional la codificación es tarea aún inacabada, por lo cual mucha normas se hallan aún in haber experimentado el proceso de recopilación y si tematiza24 Ahora amilindo por un Tribunal de Primera Iestancia, 25 Si bien las ,..(lireccivas» que no esrér1 dirigidas a todos los E.stAdo& míembros -nsí como lm. «decisiones»requieren su notificación al destinatario para producir efecto jurídico.
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ción necesario para fijar con precisión su contenido. Sin duda ello condiciona su aplicación judicial ocasionando un especial dificultad, puesto que antes de aplicarla al caso concreto, el juez
llene que precisar el contenido de Ja norma, «ayudado», cienamente, por las partes, que contribuyen a esa labor de modo nada inocente, ofreciendo interpretaciones contradictorias proclives a sus respectivos intereses. Una nueva dificultad e añade a las anteriores. La costumbre debe venir constituida por un elemente material -la práctica-- que debe er general, constante, uniforme y procedente de los Estados interesados en la raateria", pues sólo así resulta suficientemente representativa. Ahora bien, lo que diferencia las obligaciones derivadas de la costumbre de las originadas por los trotados es que -al tratas e de obligaciones de carácter general-« un Estado puede quedar obligado aunque no pueda demostrarse que consintió explícitamente respecto al contenido de la regla, siempre que pueda probar e que lo hicieron uo número suficiente de estados, entre los cuales se cuenten su afines. Sin embargo, tanto la doctrina como el propio Tribunal han sostenido, en et pasado", que si
durante el proceso de formación de una norma consuetudinaria, un determinado Estado se opone
clara e inequívccamente a la misma, aunque la norma llegue finalmente a formarse --cosa que sólo ocurrirá si la mayoría de Estados lleva a cabo una práctica uniforme en el mismo sentido durante un período de tiempo razonable- no Je erá oponible a dicho Estado. Sin duda ello introduce un elemento de relativismo en la concepción de la normatíva internacional muy próximo a la tendencia po itivista a considerar la costumbre como uu pacto tácito entre los Estados. Si un. Estado puede demostrar que se opuso constantemente a la formación de tal norma, la presunción de su coesentimlento tácito al respecto queda destruida y ese serla el fundamento de la lnopenibilidad de la misma al Estado que demuestre haber sido un objetor persistente, Sin embargo, este tipo de concepciones es cada vez más difícil de admitir en la sociedad internacional actual, cuya mayor cohesión crea unos lazos de interdependencia entre los Estados capaces de hacer prevalecer el miedo a quedarse aislados sobre [a conveniencia de no resultar obligados por una concreta norma, por lo cual no es de extrañar la existencia de fuertes tendencias orientadas hacia la revisíén de la controvertida regla, En otro orden de cosas, no hay que confundir Ja existencia de unos Principio Estructurales del Derecho Internacional que constituyen basamento necesario para su existencia y son muy difíciles de diferenciar de alguna 11or111a consuetudinaria genérica próxima. con lo denominados por el art. 38, I .c) del Estatuto del T.l.J. «principios generales del derecho recenocídos por las naciones civilizadas». Independientemente del decadente anacronis010 reflejado por el tenor literal del precepto -reproducción exacta del que figuraba en el Estatuto del T.P.J.I. a principios de siglo- los principios aquí evocados son reglas elementale de lógica jurídica -«cosa juzgada», ne bis in idem, etc.- de los que et Tribunal puede valerse a la hora de colmar una «laguna» jurídica o de construir una solución paro un caso concreto eu ausencia de derecho aplicable más preciso. No obstante, a lo largo de su jurisprudencia nunca han sido utilizados por el T.!.J. como única ratio decidendi a la hora de solucionar un concreto litigio .
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26 Con10 dijo el T.J.J. en su sentencía de 20 de febrero ele 1969 (Recuell de lu CJ.J .• 1969, pp. 19 y ss.) relativa a In deli1nitación de !a Plotafonna Continental del Mar del None. 27 En la Sentencia de las Pesquerías Anglonoruegas, de 18 de diciembre de 1951 (Recueil de la C.l.J., 1951, pp. 130 y SS.).
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2. Las obligaciones de ámbito particular: los tratados internacionales
La mayor parte de las obligaciones que se establecen en el plano internacional, entre Estados, entre Organizaciones. y entre uno. y otra • se derivan de los tratados celebrados entre esos sujetos. Mediante ellos se crean derecho subjetivos y obligaciones de ámbito particular, esto es, que sólo afectan a los partícipes en el acto jurídico. Sólo excepcionalmente un tercer sujeto puede adquirir derechos y oportar obligacíone existentes en virtud de un tratado en el que no es parte, y ello, siempre que de algún modo indirecto quepa entender que ha prestado su consentimiento en que así OCUIT'd. Los tratados internacionales deben ser celebrados por personas capacitadas para ello> pues de lo contrario el Estado no e consideraría obligado por el contenido del instrumento jurídico en cuestión. Por tanto, normalmente, on concertados por representantes especiales dotados de plenos poderes, esto es, po eedores de la capacidad suficiente para obligar al Estado al que se supone que representan en el plano internacional. Bxcepcíonalmente, sin embargo, tanto el Jefe del Estado, como el Primer Ministro o Jefe de Gobierno, así como el Ministro de Asuntos Exreriore , se entiende que, por razón de la propia responsabilidad política a u cargo, así como por su indudable competencia en materia de las relaciones exteriores del Estado. poseen una capacidad genérica o inherente a u función, razón por Ja cual pueden llevar a cabo cualquiera de los actos jurídicos relacionado. con un tratado internacional sin necesidad de solicitar la expedición de aquella autorización especial denominada plenipotencia o plenos poderes. La elaboración de un tratado es, por otro parte. un proceso largo y compl ejo que arranca de las negocíacíones llevadas a. cabo entre las partes interesadas, las cuales, tras un proceso que puede en ocasiones durar año enteros. deciden adoptar el texto que plasma el acuerdo de tales interesados en un contenido obligacioaal. Una vez cuíminada la adopción del texto, éste ya no puede modificarse, pue para ello deberían comenzar de nuevo la negociaciones entre las partes y ello supondría la amenaza de convertir la celebración de un tratado en un proceso Inacababre.
Siu embarga, por el mero hecho de participar en la adopción del texto, el Estado no se obliga aún respecto del contenido del mismo en relación con las otras partes, Para ello es preciso acceder a una fase posterior, denominada manifestación del consentimiento, que se-desarrolla en un doble plano, interno e internacional. En el plano interno, el Ejecutívo -que es quien ha negociado y participado en la adopción del texto- debe olicitar la autorización del Legislativo antes de comprometer la voluntad de! Estado en una serie de materias consideradas muy importantes y recogidas en nuestra Constitución en los arts. 93 y 94.1. En cambio, en el resto de las materias, el art, 94.2 de nuestra Constitución e tablece para el Gobierno la simple obligación de iaformar al Padameoto d:e modo inmediato a la celebración, por entender que . i el Gobierno -según el an, 97 de la Constitución- dirige la política exterior del Estado, lógico es que esa labor de dirección no se vea. entorpecida por la lentitud de la tramitación parlamentaria, salvo que la importancia de la materia objeto del tratado sea tal que requiera ineludiblemente el concurso del órgano que representa aJ pueblo español. Obtenida, en su caso. la autorización parlamentaria, el proceso de celebración vuelve al plano internacional. en el cual, el plenipotenciario puede ya manííestar el consentimiento del Estado en obligarse respecto de las detná partes en ese tratado. Pero debe hacerlo utilizando alguna de las concretas formas previstas aJ efecto en el Convenio de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados. La más sencilla de las formas simplificad.as es, sin duda la firma, y la más curiosa el canje de notas. De entre las formas solemnes, la más conocida es la ratificacjón. Elegida la forma mis apropiada ---qne, al menos en. nuestro derecho, no guarda correlación alguna con la materia más o menos importante sobre la que versa el trotado- el pleniporenciario la utiliza paro
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presuu· el cousencimleruo ch~l Estado al que rep.res0nta en relación con el contenido del tratado y
respecto a las demás partes en el mismo.
Sin embargo, puede ocurrir -sólo en los tratados multilatereles=- que un determinado Estado desee ser parte en un tratado pero se encuentre con el breve pero fume obstáculo que supone la inadmisibilidad de una di po ·ición del mismo para su poüríca jurídica exterior. Para olventar ese tipo de situaciones permitiendo que el mayor número posible de Estados puedan ser parte en un tratado -lo cual en última instancia beneficia la seguridad jurfdica general- se ha diseñado la curiosa figura jurídica de la reserva a un tratado internacional. Mediante su u o, el Estado reservante excluye o modifica la aplicación a í mismo de la di, po ición que le • torba, siempre que el resto de los Estados partes acepten. expresa o tácitamente, la reserva formulada. Sin embargo el contenido del tratado no varía para lo otro Estados partes en el mí: mo en sus relaciones recíprocas, si110 sólo en las de cada tino de ellos con el Estado reservanre. Excepcionalmente, si uno de los B tado parres en el tratado e ve incapaz de aceptar -ai contrario que sus compañeros-s- la reserva formulada por el reservante, puede expresar una objeción a In reserva, manifestando. ademá , que no desea ser considerado parte en el tratado en cuestión re! pecto del Estado reservante, aunque s1 respecto de Jo demás Estados. Por medio de este complicado ccnjunto de reglas -que han ido aquí. simplificadas al máximo- se consigue flexibilizar lodo lo posible la participación de los Estado en los tratado internacionales, lo cual implica aumentar la red de obligaciones jurídicas internacionales que los vincula reclprocameme. Los tratados internacionales no son inalterables. De hecho pueden ufrir proceso. de revisión auspiciados por los Estados parte. Si se efectúan entre todas tas partes reciben la denominación de emníendas, Si, por el contrario, nacen con la finalidad de constituir tan ólo una alteración parcial únicamente aplicable a un reducido grupo de 10~ Estados parte, on calificado, de modificación. Por ültimo, lo tratados pueden er denunciados, suspendidos, terminado y, muy excepcionalmente, declarados nulos. En virtud de la denuncia -sie1npre que ésta cumpla los requisitos de tiempo y forma, especialmente el tran curso del plazo de preaviso al depositario o a las otras parte: que el propio tratado pueda establecer- el denunciante consigue que dejen de erle exigibles las obligaciones establecidas por el tratado, in afectar a la existencia misma del trotado ni a las recíprocas relaciones de las otra· partes. Por el contrario, la termínacíén del tratado -si bien ocasionalmente puede realizarse tan ólo entre algunas de las partes- ·e refiere al trarado en f mismo, y por uu110 suele afectar al conjunto de 'Estado, vinculados entre í por sus di posiciones, que dejan de surtir efecto a partir del momento en el que e declara la terminación. La terminación no siempre es un evento traumático, pues es perfectamente posible que el tratado incorpore un determinado período de validez para el compromiso entre las partes que su cláusulas conrienen, transcurrido el cual, el convenio e extingue. Además.
es a umísmo viable que las partes decidan de comén acuerdo la terminación del tratado en un momento po teríor a la entrada en vigor del mismo. PC>r el contrario, roas grave -y sumamenre mra- es la declaración de nulidad de un tratado, que supone la consideración de que tal instrumento jamás produjo vélidamente efecto jurídico. Por ello, el Convenio de Viena de 1969 dificulta la posfbilídad de alcanzar ese resultado, por un lado limitando a las incluida en el propio texto del Convenio de. codificación las causas posibles para invocarla; por otro, sujet~ndo el procedtmíento necesario para llegar a la declaración de nulidad a estricto' requisitos y plazos, que ünicamente se simplifican si exlste acuerdo entre todas la partes respecto a la nulidad.
3. Las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales Las resolucíones de Ja organizaciones internacionales de carácter intergubernamental aúnan la curiosa paradoja de ser, por un lado y en término generales, la expresión más elaborada del
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Derecho internacional particular, mientras que, por otro, algunas de ellas -ciertas resoluciones de la A.G. de la ONU adoptadas por consenso y denominadas «declaracioncss-« pueden llegar o er el veaícuío adecuado para la expresión de normas de Derecho internacional general. En u faceta más habitual, las resoluciones del órgano competente de una Organización iotemacioaal cualquiera son normas de derecho «derivado» respecto de las in ·ertadas en el tratado conseturivo de esa organización. que constituye el derecho «principal» aplicable a la misma, o dicho de otro modo. el parámetro en virtud del cual ha)' que enjuiciar la validez de Jo acto , tanto de u órgano . co1110 de lo. Estado miembro cuando actúan en su seno. Constítuirían, por tanto, elaboraciones normativas de egnndo grado, formuladas en función de la pautas (fines de la erganizacién, materias sobre las que puede recaer la competencia de sus órganos, procedimiento que éstos deben seguir para adoptarlas) establecida en un tratado constitutivo que, en sí mismo, no es rnás que una norma de Derecho internacional particular que prevé UTh1 dináuúca de de. arrollo normativo específico mediante la acruaciéo de lo órganos de una entidad «viva» y dotada de una personalidad propia: la organización internacional. Por el contrario, el otro aspecto aludido no puede predicar e de la generalidad de las organizaciones internacionales, sino tan sólo de ciertas resoluciones adoptadas por l1110 de los órganos principales de la Organización de las Naciones Unidas: la Asamblea General. fin ella están representados prácticamente todos los Estados de la sociedad inLernacionai contemporánea. Cuando Ja Asambtea adopta una determinada re olución . obre un tema de trascendencia normauva, declarando la exi reacia de una determinada regla o principio jurídico, en realidad lo están haciendo todos lo E tados presentes en ella. De ahí que sea tan importante Ja expresión del con enumíento generalizado de lo Estado · al uní ooo. aunque sea efectuada en virtud de un. procedimiento implificado como e la adopción por votación unáaime, o mejor aún, sio necesidad de votación, por censen o, de una resolución de la A amblea General de la ONU. Y es que, tanto alguno tratados internacionales, corno determinada resoluciones de la. A.G., pueden «declarar» normas con uerudinarias preexistentes, no escritas hasta entonces. e incluso «hacer
cri talizar» o «generar»:" futura: normas con uerudinarias. iempre que la práctica posterior -al tratado o a la re olución- por parte de los Estado interesados vaya en e a dirección.
IX. LA INCORPORACIÓN DEL DERECflO 1 TERNACIONAL AL DERECHO IN· TERNO Las reíaciones entre diversos sistemas jurídicos son siempre complejas. Por un lado parece, a primera vista, que cada Estado ea dueño absoluto de su propio ordenamiento jurídico, mientras que. por otro lado. la oberanía estatal podría implicar un cierto recelo a admitir, dentro de su orden interno, las normas originadas en el ámbho externo -bien sea en el interno de otro Estado. bien en e! ámbito propiamente internacional-en la creaeién de algunas de las cuales, a lo mejor, 11i .iquiera participó ese concreto E aado. Por el contrario, si enfocarnos la cuestión desde otra perspectiva. no darerno cuenta de que es necesario guardar coherencia entre la asunción de obligaciones en el plano internacional y el cumplimiento de las mi mas en el lugar oportuoo. que muchas veces e·lá iruad,o en el plano interno de Jos diverso Estados. Mucha obligaciones internaeionale , especialmente la· relativas a lo individuos, pero también las ligadas al territorio, deben ser cumplidas en el ámbito interno y no ería admisible, desde la perspectiva de lo demás Estados, que un Estado adoptara disposiciones de su derecho interno contrariando las obligaciones iateruacionales previamente asumí28 Los ténninos entrecomilla.dos son utilizados por el T.1.J. al pronunciarse acerca de las relaeíones entre un tratado y la co tumbre internacional en In conocida sentencia de la Pla1afonna Continental del Mar del Norte, de 20 de febrero de
1969.
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das, imposibilitando así ei cumplimiento de aquellas dentro del ámbito de aplicación de su propio
derecho nacional. Ello convertiría las normas ínteroacioneíes en algo meramente programático,
pues nadie podría exigir al Estado el cumplimiento de sus obligaciones internacionales en el plano interno. Para evitar que las normas internacionales permanezcan en una especie de compartimento e tanco al que no puedan tener acceso oí la Administración, ni los individuo , ni los jueces encargados de dirimir lo- eventuales litigios planteados entre ésta y aquellos, Jos sistemas jurídicos nacionales suelen contener disposiciones encargadas de resolver la incorporación de aquellas al orden jurídico interno, e incluso, a veces, otras encargadas de fijar su ituacién en el orden de prelación interno de fuentes del derecho. 1. La incorporación de los tratados
Ciñéndonos al ámbito del sistema jurídico español. la. norma básica es el art, 96. 1 de la Constirncién, que afirma lo siguiente: «Los tratador internacionales válidamente celebrados. una vez publicados oficíaímente en España, fomu1rán parte del ordenamíento interno». Un breve comentario a esta básica disposición debe necesariamente . ubrayar el hecho de que parece exigir una doble condición para la correcta incorporación --0 recepción- de los tratado dentro del ordenamiento español. Por un Iado la publicación «oñcíal», y. por otro, la «vál.idar, celebración. Respecto al primer condicionamiento, hay que entender -siguiendo a este respecto el tenor literal del art. 1. 5 del Código Civil, modiflcado dos años antes- que la publicación oficial no e otra que la realizada en el Boletín Oficial. del Estado. Un tercer precepto clave en nuestro orcenamieoro e el art, 29 del R.D. 801n2 que regula la ordenación de la actividad administrativa en materia de tratados internacionales. En virtud del mismo la Administración está obligada a publicar en el B.O.E. los tratados interuacionales de los cuales España es parte. Ello quiere decir que la publicación se configura como una actividad reglada de la Admiaisrraeién, pudiendo serle exigida por el particular, y asimismo que la omisión o negligencia administrativa a la hora de cumplir la oblígación de publicar puede generar la n.. esponsabilidadde la Administración frente al particular eventualmente le ionado en su derechos por el incorrecto actuar de aquella. Pero si se ha publicado el tratado eo el BOE, ha quedado incorporado a nue uo ordenamiento, O; si se prefiere, ha entrado a formar parte del mismo, lo cual quiere decir, por un lado, que la Administración debe cumplir su contenido como el de cualquier disposición normativa interna, y por otro, que los jueces internos deben aplicar el tratado corno i se trata e de una ley, esto es, incluso sin necesidad de que una parte en un eventual litigio Jo alegue, pues, al estar oficialmente publicados, et juez está obligado a conocerlo. Por último, si las di posiciones del tratado son de tal nanrraleza que. pueden hacer surgir derecho subjetivos para el particular, éste puede invocarlas frente a la Administración o frente a otros particular-e pue -interpretando a sensu contrario el art, l. 5 de nue rro Código Civil- a partir de su publicación en el BOE, las disposiciones contenidas en tos tratados celebrados por España son dírectamente aplícables,
Vol viendo al art, 96. J de la C.E., y al segundo condicionamiento aparentemente exigido por u contenido para la recepción de un tratado en nuestro ordenarnientc interno, e preciso detenerse en la exigencia de válida celebración. Hay que partir de la existencia de una presunción de legalidad de las normas que. en su calidad de tales, estén publicada oficialmente como parte de nuestro ordenamiénro, y recordar que en nuestro sistema. tan , ólo el Tribunal Con titucional puede decidir la nulidad de una norma con rango de ley por estimarla incoa titucional. Ambas afirmaciones son aplicables a los tratados internacionales celebrados por España, si bien con matices respecto de la segunda. En primer lugar, si un tratado está publicado en el BOE se
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presume que ha. sido válidemeute celebrado y, por tanto, correctamente incorporado a nuestro ordenamiento, y el ünice que podría romper esa presunción serla el Tribunal Constkucional", quedando por el contrario dicha ruptura fuera del ámbito de posibilidades del juez ordinario.. En segundo lugar, si bien es cierto que nuestro Tribunal Constitucional debe descartar In aplicación eo nuestro territorio de cualquier norma incompatible con la Constitución, no es menos cierto que el propio art. 96.1 iJ1 fine afirma: «Sus disposiciones -las de lo tratados- sólo podrán ser derogadas, modificada o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional». Un tratado sólo puede dejar de , urtir efecto en el plano internacional en virtud de alguna de La, figuras jurídicas preví: tas en el propio Derecho internacional. como reconoce la disposición constitucional recién reproducida, y si en ese plano fuera declarada su nulidad», su terminación o su suspensión, tal declaración surtiría automáticamente efecto en el plano interno, ea virtud de la autonomía normativa del ordenamiento internacional, único en poder determinar la validez y la eficacia en el plano internacional de las normas intemacionaíe . Ahora bien, sin perjuicio de ello, puede ocurrir que la oorma íatcmacionaí, al incorporarse a u11 determinado ordenamiento interno corra el riesgo de colisionar con alguna de las di posicione que en él habitan. Nos encontramos aquí con un problema de eficacia normativa en el plano interno cuya solución difiere en virtud de la categoría que posea la norma interna con la que presumiblemente va a chocar aquella de origen intemacional.
2. La prevalencia de sus disposiciones sobre las que derivan de una [ue:nt.e interna No existe en nuestro ordenamiento ningún precepto que expre amente establezca la superior jerarquía de las normas Inrernacionate correctamente incorporadas a nuestro ordenamiento interno sobre lru leyes y otras dispo ícíones normauvas de rango inferior. Existen, no obstante, tanto en el
Derecho interno como en el internacional. diversos argumentos que permiten ufimlar que las normas
internacionales e situarían -en nuestro caso y en virtud del mecanismo de articulaclén entre lo interno y lo internacional constitucionalmente previsto, que no tiene por qué ser el mismo en todos los Estados- en un lugar más elevado que las leyes pero inferior a la Constitución. La prhnacía o prevalencia de las normas internacionale sobre las internas con rango de ley ha sido tradicional y reiteradamente so tenida por nuestro doctrina y jurisprudencia. También en nuestra jurisprudencia constitucional reciente" se ha podido afirmar que «la mayor rigidez de la norma internacional impondrá normalmente la prevalencia de ésta sobre la norma legal». Sin
29 Que puede declarar dicha lneonstiiucionalldad mediante la utilización de cualquiera de las vías de acceso =-recurso de inconstitucionalidad. cue tión de inecnstitucionalidad y recurso de runpnro- previstas en Ja Consú1ucién y en la Ley Orgánica del Tribunal Censrituciona! (LOTC). La vía más. apropiada sería probablemente la uesuén, elevada poi' el juez ordinario. pero In ónicn vez que el 'f.C. se hn pronunciado sobre el tema ha sido en un Au10. de 1 J úe abril de 1991. en el que declaraba inadmisible un recurso de amparo. JO Conviene recordar que, entre las causas de nulidad de un tratado previstas en el Convenio de Viena de 1969. se encuentro la incluida en el art, 46. relaúvn a la violación manifiesta de una norma de derecho interno de iniponanciu fundamental -In Consritucióo- relativa a su «competenciu» para celebrar tratados. Ello in1plicaría, en nuestro caso, qee la violación de los ans. 93 a 1).6 y 149.13 de la C.E. caería de lleno dentro del supuesto de hecho previsto por el Convenio de Viena de l969. uestro T.C .. sin embargo, a juzgar por el Auto de 1 J de abril de t991. es partidario de una interpretación Ilexible del art. 63_1 de Lt1 C.E.- que haga inviabte que una aparente violación del mísmo pueda convertirse, bien en vicio del consentimiento respecto a una posible nulidad. bien en argumento que justifique la no incorporación de un rra1ndt> a nuestro ordenamiento por no haber ido «váUdao1eiu.~ celebrado. 31 Sentencia de 14 de febrero de 1991 obre In consñtucicnalided de In l.e8isl11ci6n sobre Tribunales Tiruteres de Menores.
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embargo, se trata de normas -interna e internacional- originadas en dos ordenamientos autónomos y distintos y la mera existencia contradictoria de las mismas no acarrea una inmediata derogación de una por otra, sino UJJ mero desplazamiento normativo de la más flexible o débil
por la que prima o prevalece. La mencionada «rigidez» de la norma internacional, del mi roo
modo que «la especíal resísteneía o fuerza pasiva.)>34 de los tratados internacionales una vez. incorporados a nuestro ordenamiento, hacen referencia a la imposibilidad de que una ley adoptada por el Parlamento -y aén menos un Decreto-Ley adoptado por el Ejecutivo- con posterioridad a la incorporación de un tratado en España pueda derogar o modificar su contenido, corno reconoce el art, 96.l i11 fine de la C ..E. De ello se deriva la superior fuerza, rigidez o elevación normativa del tratado -o en general. de la norma intemacioual=- obre la ley, ea ordinaria u orgánica, mientras que, por el contrario, el tratado sí puede desplazar o excluir la aplicación de la norma anterior con rango de Ley. Este plameamiento soluciona los problemas que pudiera producir en nuestro ordenamiento la contradicción entre una norma con rango de ley y un tratado internacional. pero deja intacto el eventual problema que pudiera plantear la existencia de un tratado que -como dice el art, 95 C.E ..«contenga estípuíaeíenes contrarias a la Constitución>>. Lo deseable -yprevisible- es que la existencia de tales estipulaciones ea detectada antes de que el Ejecutivo manifieste definitivamente el coasentímienro estatal en obligarse respecto del mismo, esto es, en un momento en que baya sido adoptado el texto del tratado, pero en el que su contenido aún no ea obligatorio. Si la contradiccíén es puesta de relieve en ese momento, el Gobierno tiene ante sí una alternativa: o no celebra el tratado, o promueve la revísíén de la Constitución, para evitar que, cuando del tratado se deriven obligacione para las instituciones del Estado, tales obligaciones puedan contradecir a las que se derivan de la propia Constitución. Ahora bien, podría también ocurrir que la existencia de la eventual contradicción no estuviera clara y la situación diera lugar a posibles interpretaciones divergentes del texto constitucional. En ese caso -con10 prevé el art. 95.2 C.E.- eJ Gobierno o cualquiera de las Cámaras, «puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa conrradiccién». La interpretación del precepto constitucional que en ese momento haga el T .C., en relación con la hipotética contradicción respecto del tratado, «tendrá carácter vinculante» para el Gobierno, tal y como establece el art, 78tl de la L01'C. Ello no obstante, será el Gobierno quien, ya aclaradas las eventuales dudas interpretativas, decida finalmente por cuál de las dos opciones alternativa -ceieb-ra.r el tratado y revisar Ja Constítución, o bien dejar la Constitución como esrá y no celebrar el tratado- se inclína" .. Cabría también -en hipótesis de realización poco probable y nunca acaecida en la prácrica-« que se produjera la desafortunada situación en la cual, la contradicción entre el contenido del tratado y la Constitución es percibida cuando el tratado )fa ha concluido su proceso de celebración y se encuentra incorporado al ordenamiento interno. En ese caso. sin perjuicio de la correspondiente denuncia a llevar a cabo en el plano internacional, so peua de incurrir en responsabilidad internacional si se incumplen sus obligaciones, aún vigentes. en el plano interno la cesación de efectos del tratado podría producirse en virtud de la decluracldn
de
inconstítucienalidad que el T.C. podría llevar a cabo si a él se hubiere accedido por cualquiera. de las tres vías (recun o, cuestión y amparo) posibles. 32 Mencionada, asimismo, en el Fundamento Jurídico 5" de la Sentencia de 14 de Febrero de 1991. 33 Tal y como ha sido descrita, se ha planteado en la práctica la situacióo euando el Gobierno español tuvo ante sí el texto del Tmtucto de ~taastrlcht. o de la Unión Europea, Requerido el T.C. por el Gobierno, declaré ro existencia de eontradiccién y el Gobierno optó por promever Ja revisión del 1e11Qr literal del art, 13.2 C.E. para hacerlo compatible con las previsienes del Tratado de Maasrricht,
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3. La incorporación de la costumbre y Ias resoíucíones de las Orgenízaciones Internaeíonales
Por razones de mera coherencia lógica, si. se asume y regula la posibílldad de que las normas internacionales contenidas en tratados se incorporen al ordenamiento interno, debería asimismo aceptarse y reglamentarse la incorporación interna de la costumbre internacional y de Ias resoluciones de las Organizaciones internacionales, dotando además a sus normas de la misma prevalencia obre las internas que si están insertas en tratados. No obstante, el Iegi lader nacional suele acentuar sus cautelas para evitar que el impreciso contenido de una norma consuetudinaria pueda anteponerse a las normas internas, entre otras cosa , porque no sabe exactamente qué obligaciones está asumiendo el Estado que proclame la aceptación interna de las normas consuetudinarias internacionales. Por ello, no abundan las Constituciones que regulan expresa y adecuadamente ta cuestión", y es preciso en ocasiones, ir juntando trabajosamente las piezas de un rompecabeza normativo para llegar a conclusiones que, incluso así, pueden ser discutibles. La Constitución de 6 diciembre de 1978 110 contiene ningún precepto que otorgue una solución genérica al. asueto. Por el contrario, dos de sus artículo hacen referencias =-indirectas (10.2) o directas (96. l in fine} a la necesaria consideración de las normas generales de Derecho internacional en el plano constitucional. Pero además, es en otros lugares de nuestra normativa donde se hacen referencias más claras al derecho consuetudinario internacional. para remitirse al mismo en la búsqueda de la norma oportuna para olucionar un conflicto de intereses. Asf, el art, 21.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (L,OPJ) se remite a las normas generales del Derecho internacional para que, aplicándolas, nuestros tribunales Iiruiteu su competencia judicial en los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución. Hay que entender estos ni lado preceptos, por tanto, como manifestaciones externas de un principio aterrado en virtud del cual -con todas las evidentes díficultades que ello puede encerrar en la práctica- las normas consuetudinarias internacionales pueden ser aplicadas eventualmente para la solución de un Iírígio por el juez ordinario e incluso por el eonstltucional.
Respecto a las resoluciones de las Organizaciones internacionales, es tal ·u casuismo,
que no es posible sentar conclusiones de un modo genérico, pues la mayor o menor incidencia obligacional del cooteuido de Ias mismas en el corpus jurídico de los Estados
miembros dependerá fundamentalmente de las atribuciones que éstos hayan delegado en lo órganos de aquellas, lo cual a su vez dependerá frecuentemente de la materia de que se trate. Así, p.ej .• la Asamblea General de la ONU po ee ordinariamente tan ólo la competencia nece iaria para adoptar resoluciones con carácter de «recomendaciéns --o ea. no obligatorias- pero en determinados supuestos previstos en la Carta de la ONU -presupuesto, admisión, suspensión y expulsión de miembros- sus resoluciones son obligatorias para los Estados miembros, pues así lo afirma la Carta, que las califica de «decisiones». Otro tanto ocurre con las «decisiones» adoptadas por el Consejo de Seguridad en materias de su competencia. El problema de la incorporación de las resoluciones e ceñiría por tanto, en principio a las obligatorias para el Estado miembro. Sin embargo, curiosamente, ni unas nl otras se incorporan mediante publicación en el BOE, porque no lo exige la Constitución -aunque tampoco lo prolu'be- y no se realiza en la práctica. Esta regía general encuentra sin embargo una excepción en la práctica española: la Resolución 827 del. Consejo de Seguridad, de 25 de mayo de 1993 que crea el Tribunal Internacional para el castigo de los crímenes perpetrados en la antigua Yugoslavia, publicada en el BOE «a efectos de u incorporación al ordenamiento jurídico e pañol». 34 Corno bíciern en su dla la Con~ti1uei611 republicana de 1931,
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En una situación bien diferente se encuentra el variado conjunto de actos jurídicos -que genéricamente cabria incluir dentro de la abstracta denominación resoluciones- adoptados por los órganos de la Comunidad Europea -fundan1ental1nente el Consejo y la Comisión- que, en virtud de la transferencia general del ejercicio de competencias efectuada por el art, 93 C.E., son pnblicados «oficialmente» en lugar distinto del BOE -en el Diario Oficial de la Comunidad Europea (DOCE)- o, en ciertos casos; notificados directamente a los destinatarios, sean Estados miembros o particulare , incorporándose a través de alguna de esas vías al ordenamiento jurídico de cada Estado. Mención aparte merece lo que podríamos denominar incorporación interpretanva, En efecto, la expresa referencia que el art, 10.2 de la C.E. efectúa respecto a la Declaración Uníversal de Derechos Bumanos, conñriéndole un valor interpretativo de lo Derechos Huma-
nos y Libertades Pundameotales ecuruerados en el Título I de nue tra Carta Magna debe entenderse de un modo amplio. Por un lado porque eJ precepto constitucional menciona también como auxilio inspirador del intérprete constitucional a los «tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materia ratificados por E, paña», que, corno es obvio, han tenido su propio procedimiento de incorporacién mediante su pubucacion en el BOE. Por otro, porque la jurisprudencia del 1'.C. ha hecho gala de una interpretación amplia en la que se han utilizado hermeuéuticamente, tanto las seetencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (intérprete de uno de esos tratado ratificados por España) como las meras resoluciones de valor simplemenre recomendatorio adoptadas por La A.G. de la ONU35.
35 Así. la rnencionnda semencia de 14 de febrero de 199 l. tiene en cuenta las ~Reglas mínimas de las Naciones Unidas paro la a:dnúnístr:lción de la jt1stlcia de menores» «Reglas de Beijing .. de 29 de noviembre de 1985.
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LECCIÓN CUARTA
DERECHOADMINISTRATIVO LUIS ORTEGA
Catedrático de Derecho Administrativo
SUMARIO: L El Gobierno. 1. La posición constímcional del Gobierno; 2. La función de dirección política; 3. La función ejecutiva; 4. Composición y funcionamíenro; 5. El presidente del Gobierno; 6. La Vicepresidencia y lo. Ministros. íl. 81 Defensor del Pueblo: l. Configuracíén eensñructocal; 2. Posición de amonomfa; 3. El control de la actividad administmtiva. m. El Tribunal de Cuentas: I. Configuración constitucional;2. La función fiscalizadora; 3, El enjuíciamiento contable. IV. Et Consejo de Estado: 1. Configuración consntucionak 2. La autonomía orgénica y funcional; l. Composición y funcionamiento; 4. Mociones, Memoria y Dictámenes. V. La Adtninistr.ici6n del Estado; 1. La organización de la Administración del Estado; 2. La organización de la política comunitaria de España; 3. La Admini - tracién central: 4. La Admini tracién periférica, VI. Las Comunidade · Autónomas: l. Rasgos básicos del modelo antonémlco en la Constitución; 2. El reparto de. competencias con el . ~ Estado; 3. Los controles sobre las Comenidades Autónomas; 4. La Administración autonómica. VU. Los entes locales: L La posición constitucioual de los entes locales; 2. La autonouúa local como auiogobierso; 3. La garantía institucional de la autonomía local; 4. El cru:-..ícter bifroate del régimen local español: 5. El sistema de ordenación de las cornperencias locales; 6. Las relaciones de conrrel; 7. La crganizacién de los entes locales.
l. EL GOBIERNO l. La posición constituci(Jnal del Gobtemo EJ Gobic1110 ha sido mirado tradicioaalmente con recelo. desde la óptica de! Estado de
Derecho y de la oberanía popular representada en los Parlamentos, por incorporar un determinado poder residual de dirección política, especialmente acusado en lo relativo a las relaciones internacionales, y no ser un mero ejecutor de las decisiones parlamenrarias. Sin embargo, aunque nunca los Gobiernos ejerciesen una mera. función ejecutiva, la evolucién de las necesidades sociales de este siglo no ha dejado de acentuar y resaltar el papel de dirección política y de innovación permanente que realizan todos los Gobiernos. Nuestra Constitución refleja esta evolución al atribuiral Gobierno tanto la función de dirección política, como la función ejecuti-
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va: «El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes». 2. La función de dirección política
Esta función esc:J estrechamente ligada al carácter de democracia pluralista que hace que todo Gobierno tenga como mi ión actuar en función de un determinado programa político. Para ello, en primer lugar, hay que resaltar que parte del aparato ad:.nini trativo debe e tar dirigido a apoyar al Gobierno en la realización de esta función, . in que para ello pueda oponerse el principio de neutralidad e imparcialidad de la función pública. Antes bien, dichos principios burocráticos tienen una manife tación concreta en este campo, donde e pone de manifiesto que la Administración. en cuanto tal. no puede 'O tener una posición polídca propia, ino que ha de colaborar en la realización del programa político del Gobierno. Ligado a lo anterior urge el problema de los actos políticos del período franquista, que con istía en que determinados actos administrativos no podían ser recurridos ante lo Tribunales, vulnerando, así, la plenitud del Estado de Derecho. Bl problema que se traslada hoy día es el de i lo actos derivado de la función de dirección política están omeudos al control de los Tribunales de Justicia, La respuesta e problemática. Ante todo,
hay que afirmar que el Gobierno, como el resto de los poderes públicos, está
«
ujeto a la
Constitucién y al resto del ordenamiento jurídico». Sin embargo, puede sostenerse que no todos lo" actos del Gobierno e tán ometido a ta jurisdicción comencioso-admini trativa, por ser acto realizados, no como cabeza de la Admiaistracién, ino como órgano constitucional y que, en consecuencia, deben encontrar su control ante el Tribunal Constitucional . Hay actos que son claros en este sentido. co1110 el refrendo de la declaración de guerra o la propuesta de Magistrados del Tribunal Constitucional que corresponde al Gobierno, Aunque suponga una cuestión que aún no está suñcientemente debatida en nuestro país, el hecho de que determínados acsos del Gobierno tengan una regulación directa en la Constitución supone. de un lado, que la actuación del Gobierno no deriva únicamente de la Ley y. al mismo tiempo. que el propio texto con titucional realiza una delimitación de competencias entre los diferentes órgano constitucionales que no puede ser alterada. La atribución de una esfera. de actuación constitucional propia del Gobierno es también aplicable a: su relación con el Poder Legislativo, en e) entido de que, por ejemplo, no cabrían resoluciones de las Cámaras que limitasen dicha e fera de actuación. A I, Ja función de control que éstas realizan no puede traducirse en un control previo, mediante el cual se pueda vetar al Gobierno !!I ejercicio de · u iniciativa política.
3. La función ejecutiva La función ejecutiva es la tradicional función de los Gobierno dentro de las democracias parlamentarias, en base a la clásica división tripartita de poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Pe re a su claridad como principio político -el Gobierno es el encargado de ejecutar las deci iones políticas del Legi lativo, para lo que cuenta con la Admini tracién Pública-, iempre ha ido muy dificil delimitar e trictamenie dicha función, pues, entre otros problemas. el Gobierno no es el (mico órgano constitucional encargado de aplicar las decisiones pelíticas parlamentaria , En cualquier caso, conviene de tacar que, al ocupar el Gobierno la posición de vértice de todo el aparato administrativo predispuesto para actuar Jo' intere es públicos declarados por el
Parlameruo, el control parlamentario se extiende no sólo a la función de direcciéu política, sino también a la forma de gestionar lo ~ untos público .. Igualmente, aunque existan eso, otros órganos constitucionales que apliquen las decisiones políticas del Parlamento, la expresa atribu88
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cién constitucional al Gobierno de la función ejecutiva indica que ea éste el órgano que. ostenta de forma residual la competencia para llevar a la práctica lo mandatos parlamentarios. Finalmente, cabe resaltar que la definición de nuestro modelo de Estado como Estado Social hace que la función ejecutiva ocupe una posición de primer orden en la propia legitimación de todo el istema democrático, mediante la resolución de los problemas básicos de los ciudadanos. 4. Composícién y funeíonamíento Según la fórmula constitucional, sólo el Presidente y los Ministros son In figuras necesarias en la composición del Gobierno, aunque también pueden formar parte de él la figura de la Vicepresidencia, única o plural, y aquellas que establezca la Ley. En otros ordenamientos la composición del Gobierno se amplía con los Secretarios de Estado. La razón fundamental de esta ampliación ha sido la de facilitar la presencia del Gobierno en las esione de control parlarnentarío, descargando al Ministro de esta función. Hoy dfa, a estas razones se pueden añadir otras como ta dimensión internacional de la. políticas o nuestra pertenencia a las Comunidades Europeas, sin embargo la legislación española no ha extendido la condición de miembros del Gobierno más allá de las indicaciones constimcionales. El nombramiento de Jos miembros del Gobierno corresponde al Rey a propuesta del Pre: idente del Gobierno (el Presidente se nombra, en cambio, a través de un procedimiento especial que veremos a continuación). Su separación puede ser individual o colectiva. El primer ca o se produce a propuesta del Presidente y es decretada por el Rey. El cese colectivo, por su parte, se puede producir por tre motivos: celebración de elecciones generales, pérdida de la confianza parlamentaria y dimisión o fallecimiento del Presidente. La Constitucién regula dos tipos de incompatibilidad de los miembro del Gobierno: prohibición del ejercicio de cualquier otra función pública que no derive de su cargo y prohibición del ejercicio de cualquier actividad profesional o mercantil, n las q\le hay que añadir las establecidas en la ley de incompatibilidades de altos cargos. Sin embargo, la propia Constitución ~ tablece en favor de los miembros del Gobierno una excepción al régimen de inelegibilidad e incompatibilidad parlameoraria que pesa sobre los altos cargos de la Administración. En cuanto a su funciooamiemo, los asunto. le llegan al Consejo de Ministros después de haber sido analizados previamente por la Comi í611 General de Subsecretarios, de La que salen un índice de asuntos de relevancia, denominado «indice rojo» y otro de asuntos de trámite denominado «índice verde». Pese a tratarse de un órgano colegiado, la naturaleza política del Con ejo de Mini tros hace de difícil aplicación las reglas de Ja organización administrativa, prevaleciendo en sus debates la erientacién que estime oportuna el Presidente. 5 .. El Presidente del Gobierno En nuestra práctica constitucional el Presidente ha ocupado hasta ahora una posición de prevalencia con relación á1 re to de los miembros del Gobierno. Esta posición arranca. sin duda,
de su sistema de nombramiento a través de la sesión de inve tidura ante eJ Congreso de los Diputados, como consecuencía de lo cual es el Presidente el que personifica In legitimación democrática del Gobierno en su conjunto y el que traza de forma individual, en el discurso de investidura. los rasgos fundamentales del. programa político del futuro Gobierno. Es desde esta legitimación desde la cual puede decirse que el Presidente nombra «SU>> Gobierno. En apoyo de esta posición ha venido a sumarse la facultad atribuida por Ley a.l Presidente para variar. por Real Decreto de la propia Presidencia, el mímero, denominación y competencias de lo Departamentos ministeriales. Esta facultad es un desarrollo de Ia potestad de configuración del Gobierno que el
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artículo J 00 de la Constitución atribuye al Pre idente, el cual. vería limitada dicha potestad si tuviese que atenerse, en el nombramiento de un nuevo Gobierno, a los Ministerios ya exi rentes. El Presidente ostenta, además, personalmente una relación privilegiada con el resto de Jos órgano: constitucionales. Así ocurre con la Corona, al ser el Presidente quien canaliza hacia el Rey la información de los asuntos de Estado y, a tal efecto, le puede olicitar que presida el Consejo de Ministros. Con relación a las Corres, puede plantear la cuestión de confianza sobre su programa o sobre una declaración de polñíca general y puede proponer su disolución. Con relación al cuerpo electoral, puede proponer la celebración de referéndums consultivos. Con relación al Tribunal Con títucioaal, personifica la legitimación del Gobierno para interponer recursos de inconstirucionalidad. El nombramiento del Pre. ideme del Gobierno parte de una proposición del Rey dirigida al Congreso, que deberá aprobar la designación mediante. una votación de investidura, tras lo cual es nombrado por el propio Rey. Todo ello, egün el procedimiento establecido en el artículo 99 de la Con tirucién. En el caso de que, planteada una cuestión de confianza ante el Congreso, no obtuviese la mayoría imple de Jos votos, el Presidente debe dimitir, procediéndose a Ja elección de uo nuevo Presidente mediante el procedimiento anteriormente aludido. Si, presearada una moción de censura ante el Congreso, ta obtiene la mayoría absoluta. el Presidente debe dimitir, siendo nombrado nuevo Presidente el candidato que hubiera sostenido dicha moción. El ce e del Pre sidente se produce, además. por dimisión volumaria, fallecimiento y tras la celebración de elecciones generales, quedando en funcione hasta el nombramiento del nuevo Presidente. é
6. La Vicepresidencia y los Mlnistros El desarrollo que ha hecho la ley de organización de la Adminístración central del Estado de ta figura de la Vicepresidencia concentra sus funciones en una labor de colaboración con el Presidente en la coordinación general de los asunto de Gobierno. especialmente mediante su presidencia de la Comisión General de Subsecretarios, y en la su titució.o temporal del Presidente en los caso de fallecimiento, ausencia en el extranjero o enfermedad de éste. En cualquier caso, la Vicepresidencia es una figura flexible que podría, como así ha ocurrido en el pasado, ser plural e incorporar la titularidad de una cartera ministerial, desde la cual coordinar dererminados sectores materiales del Gobierno o ser utilizada como cargo de es pecial relevancia política en Gobiernos de coalición. Por u parte, en la figura del Ministro se pone de manifiesto. su doble condición política y admínisrrativa al ser, a la vez, miembro del Gobierno y titular de un Departamenro ministerial. En cualquier caso, prima su condición políuca, ya que puede haber Ministros que no sean titulares de Departamentos -lo denomiuados Ministros in cartera-y u estatuto personal es el correspondiente a su carácter de miembro del Gobierno. Esta condición política, ademá. de la responsabilidad solidaria que asume de las decisiones deJ Gobierno. se manifiesta en la responsabilidad individual que le puede ser formulada de de el Parlamento. mediante mociones de reprobación, pese a que tas no tengan una consecuencia institucional d.irecla, ya que su condición de Ministro únicamente depende de la vol.untad del Presidente del Gobierno. Su condición de eje de ' articulación entre Gobierno y Administración se cifra en que aquél no puede dar órdenes directas al personal de su Ministerio. Es el Mini tro el que ejecuta, en su propio nombre, mediante la órdenes precisas. las decisiones poírricas del Gobierno. Para el ejercicio de su función de titular del Departamento, el Ministro cuenta con las atribuciones contempladas en. la ley del régimen jurídico de la Administración del Estado. Estas atribuciones se refieren, esencialmente, a su posición jerárquica con relación a todo el personal del Ministerio, a su capscidad para utilizar los é
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instrumentos de gestión relativos al área que tiene encomendada y, finalmente, a u condición de
órgano uperior de represeatacién externa de la Administración del E iado en las materias situadas bajo su re poosabiíidad,
n, EL DEFENSOR. I>EL PUEBLO l. Configuración t:onstitut.ional
La Constitucióu contempla Ja figura del Defensor del Pueblo con tre caracteres bien definídos. Se trata de una Institución parlamentaria a la que la norma constitucional califica de «alto comisionado de las Cortes Generales». Su funcién específica es la defensa de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadenos, para lo que tiene auibuida, como sabemos, la legitímacíén para la interposición de los recursos de inconstitucionalidad y de amparo. Finalmente, también como Instrumento de la defensa de los derechos de los ciudadanos, se Ie atribuye la capacidad de upervisién de la actividad del conjunto de Ias Admini. tracíones ptihlicas. 2. Posícíén
La posición de autonomía del Defensor del Pueblo est::í regulada en un marco general que garantice que su actuacíén está únicamente sujeta a su propio criterio. En tal sentido, se declara expresamente u no sometimiento a mandato imperativo alguno; la prohibición de que ninguna autoridad le curse instrucciones; la inviolabilidad con relación a las opiniones que manifieste y los actos que realice en cumplimiento de las funciones de su cargo y se le otorga fuero especial ante la Sala de lo penal del Tribunal Supremo. Queda garantizada, asimi roo, la continuidad de sus funciones, 'in que le afecten los períodos de inactividad parlamentaria. ni ta declaración de los estados de excepción y sitio, por lo que los ciudadanos podrán recurrir ante esta Institución en todo momento, pese a que esté declarada la suspensión de determinados derechos. Un último instrumeato de garantía de su aurcnornía institucional lo constituye el principio de neutralidad que se instrumenta con un amplio elenco de incompatibilidades tanto políticas, como sindicales o profesionales; incompatibilidades cuya persistencia después del nombramiento y antes de la torna de po esién presupone su renuncia al cargo y cuya aparición con posterioridad provoca la renuncia inmediata, Bsta posición de autonomía no significa una plena posición de independencia respecto de las Corte Generales, las cuales deben en lodo caso. aprobar Ja propuesta de nombramiento de los Adjunto y establecer el proyecto de presupuesto de Ja Oficina del Defensor. Asimi mo, las Cortes pueden proceder a la destitución del Defensor con motivo de una actuación de negligencia notoria. 3. El control de la actividad admímstrañva
El control de la actividad administrativa se extiende a todo el ámbito administrativo, desde los Mini tros a cualquier persona que actúe al ervício de las Administraciones públicas. E 'te control no se limita al análisis de la legalidad de los actos administrati vos, sino que la inclusión del principio de eficacia en e! artículo 103 de la Constitución. hace que el Defen or pueda entrar a. analizar la calidad de las prestaciones de los servicios públicos. Igualmente del criterio de la objetividad se deriva la posibilidad de actuar en defensa del principio de igualdad.. Además, la actividad administrativa objeto de Ja actuación del Defensor, no sólo es la actividad externa, sino que también pueden ser objeto de su investigación las relaciones interna , especialmente la que 91
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afectan a los derechos y deberes de los funcionarios püblicos .. Esta actividad de investigación se puede dirigir a todas las Administraciones públicas, sin que para ello sea ob taculo Ja eventual existencia de insdrucioues imílares en las Comunidades Aut61101nas, con la cuales, en cualquier caso, puede establecer las relaciones de coordinación que sean precisas en defensa de los ciudadanos. También está ujeta a la actuación del Defensor del Pueblo la Administracién militar, si bien ha de quedar a salvo la operatividad de la línea de mando de la Defensa Nacional. Por contra, e. ·tá excluido expre amente su couocírniento sobre las quejas dirigidas a la Admínisiracién de Justicia. debiendo dar tra lado de las que recibiere al Ministerio Fiscal o al Consejo General del Poder Judicial. De esta actividad de control se pueden derivar un triple orden de consecuencias. En primer lugar, pueden producir e responsabilidade penales contra aquellos funcionarios que incurriesen en desobediencia ante los reqnerimientos del Defensor. En segundo térmlno, la con tantc remisión de las actuaciones de investigación y de la resoíuciones a los superiores jerárquicos de Ja oficinas investigadas, puede dar lugar a un autocontrol de la Adraínistracién, facilitando las tareas de inspección de los propios servicio administraüvos. Finalmente, las indicaciones contenidas en el informe anual que el Defen or del Pueblo eleva a las Cortes Generales, pueden dar lugar a la petición de responsabilidades políticas del Gobierno o a mociones de reprobación de alguno de sus Ministro .
ID. EL 1'RIBUN,\L DE Cfil.."'N'fAS 1. Configuración constitucional La Ccnstitucién declara que el Tribunal de Cuentas e el rupremo órgano fiscalizador de la. cuentas y de la ge tión económica del Eseado, asf corno del sector público. Depende directamente de las Cortes y ejerce sus funciones por delegación de ellas en el examen y comprobación de la Cuenta General del E. tado, En función de lo anterior. elabora y remite a las Cortes un informe anual en el que. cuando proceda, comunicará las infracciones o responsabilidades en que, a su juicio se hubieren incurrido. A üui mo, se realiza e11 la Consríuicíón el. reconocimleuto de una juri dicción contable y se atribuye a las miembros del Tribunal la misma independencia, ínamovitidad e incompatibilidades de que gozan Jos Jueces.
2. I..a función fiscalizadora La función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas sobre la actividad económico-financiera del sector público tiene como objeto el somesimiento de tal actividad a los principios de legalidad, eficiencia y economía. Se considera, a estos efectos. sector público a la Admini tración del Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones locales, las Entidades gestoras de la Seguridad Social, lo Organi · mo Autónomo , las Sociedades estatales y demás Empresas püblica . Además, recaen dentro del átubito fiscalizador del Tribunal, las subvenciones, créditos, avales y otras ayudas del ·ector público percibidas por particulares, ya sean persona físicas o jurídicas. La fiscalización se ejerce en relación con la ejecución de los programas de ingresos y gasto públicos y, en especial, los centraros, la situación y variaciones patrimoniales y los créditos exrraordinario , uplementario y demás modificaciones de los créditos presupuestario iniciales. De e ta. fiscalización no se derivan responsabilidades personales, ni es objeto de recurso alguno, teniendo como resultado la emisión de informes, memorias, mociones o notas que se ele an a las Cortes Generales y on publicadas en el. B.O.E.
Especial importancia tiene la
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remisión a las Cortes del Informe o Memoria anual que comprenderá el resultado del análisis de la Cuenta General del Estado y de [as demás del sector público, de la fiscalización económicofínanciera del sector público y de las actuaciones jurisdiccionales que hayan tenido lugar durante el ejercicio económico correspondiente.
3. El enjuiciamiento contable El enjuiciamiento contable es ejercitado por el Tribuna! de Cuentas co.1110 contenido de su jurisdicción propia, respecto de las cuentas que deban rendir quiene recauden intervengan, administren custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos, públicos. La atribución de la función jurisdiccional a un. órgano que no está constituido por Jueces supone una excepción al principio de monopolio jurisdiccional, por lo que Ja Ley regula un estatuto de independencia e inamovilidad de los Consejeros del Tribunal similar al establecido con relación a Jueces y Magistrados. E11 cualquier caso, esta jurisdicción no es comperenre para conocer de los a untos atribuidos a la competencia del Tribunal Constitucional, de Ias cuestiones sometidas a la jurisdicción contencioso-administrativa, de los hechos con titutivos de delitos o faltas, ni de las cuestiones de índole civil, laboral o de otra naturaleza encomendadas al conocimiento de órganos judiciales. La declaración de responsabilidad contable da lugar a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados. siendo estas resoluciones susceptibles de recurso de casación. y revisión ante el Tribunal Supremo,
IV. EL CONSEJO DE ESTADO L Configuración constitucional La Constitución define al Consejo de Estado corno el supremo órgano consuhivo del Gobierno. Esta definición tiene dos consecuencias fuudamentales, De una parte, lo asuntos en que hubiese dictaminado el Pleno del Consejo de Estado no podrán remitirse a informe de njngtín otro cuerpo u órgano de la Administracién del Estado. De otra, su carácter de órgano del Gobierno hace que no pueda estar encuadrado dentro de ningún Departamento mínistenal. A ello e une una tradición de autonomía institucional respecto de la propia Administración que, aunque no está explícita en el texto constitucional. sí ha sido desarrollada por la legislación que regula esta Institución.
2. La a.utonomía orgánica
y
funcional
La legislación ha atribuido al Consejo de Estado el ejercicio de la función consultiva con
autonomía orgánica y funcional para garantizar su objetividad e independencia. Esta posición de autonomía tiene di tintas manifestaciones. Eo primer lugar, en la autonomía funcional derivada de la Imposíbilidad de recibir órdenes o Instrucciones concretas. En segundo término, en las atribuciones de su Comisión Pennanente y en la posición de inamovilidad de los Consejeros permanentes. Por último, Ja autonomía se manifiesta en la elaboración de su presupuesto y en la aprobación de los gastos de los servicios, autorización de su compromiso y liquidación. No obstante lo anterior, la relación del Consejo con el Gobierno es muy directa y se manifies-
ta a través de la técnica de los nombramientos, ya que, excepto algunos Consejeros nato. , el re to de los miembros del Consejo son designados por el Gobierno y su propio Presidente es de libre remoción. En realidad, Ja posición de autonomía del. Consejo sólo es predicable en función del resultado de sus decisiones. 93
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3. Compostcíón y Iuncíonamíenre
El Con ejo de Estado, además de su Presidente y del Secretario General, e.suí compuesto por un triple orden de Consejeros. Los Consejeros permanentes, designados por el Gobierno entre aquellas personas que cumplan uno rigurosos requisitos de profesionalidad ligados a la Política, el Derecho o la Función pública, los cuales, una vez nombrados, son inamovibles salvo por renuncia, condena penal o incapacidad física. Los Consejero natos, que son los titulares de determinadas Instituciones y órganos administrativos vinculados esencialmente con el Derecho. Los Con sejeros electivos, por fin. nombrados por el Gobierno por. períodos de cuatro años entre personas que hayan desempeñado cargos de relevancia en lo diferentes poderes público . El Consejo funciona mediante tres tipo de órganos; el Pleno, la Comisión Permanente y las Secciones. Esta última no tienen carácter resolutivo ino de mera preparación de lo. asuntos en que hayan de entender el Pleno o la Comisión Permanente. &ta, a su vez. además de la resolución de los a. untos de su estricta competencia, desempeña la ponencia de todos los asuntos que sean de conocimiento del Pleno. 4. Mociones, Memoria y Dictámenes
Las Mociones, la Memoria anual y lo Dictámenes constituyen las formas de manifestación de la actividad del Consejo de E tado. Las Mociones consi ten en propuestas que el Consejo puede elevar al Gobierne sobre cualquier asunto que la práctica o la experiencia de sus funciones le ugiera, Las Mociones,, por tanto. no e, Lán sujeta a previa consulta y pueden er emitida de oficio por el Consejo. E te eleva, además, al Gobierno una Memoria anual en la que deben recogerse las observaciones sobre el funcionamiento de Jos servicios públicos que re ulren de los asuntos consultado· y las ugerencias de disposiciones generale y medidas a adopter para mejer funcíonamíento de la Adminí tracíén. Estos dos in trumenros pueden permitir que el Consejo realice una importante labor de reflexión global sobre el estado ele la Administración pública e indique los cambio. que e precisan para su reforma, Los Dictsruene , en cambio, cumplen esencialmente una función de control de la legalidad de la actuación administrativa. Los Dictámenes pueden ser preceptivos, cuando una. ley los exija o facultativos, cuando queden al arbitrio de la autoridad consultante. Un Dictamen sólo es vinculante, debiendo realizarse lo que disponga, cuando una Ley expresamente lo djga. En realidad, 110 puede hablarse en nuestro ordenamiento de Dictámenes vinculantes, sino de dictámenes ob tatívos, en el sentido de que la. intervención del Consejo puede impedir una determinada actuacióa administrativa, pero no obliga a la contraria. Así, un Ministro no puede resolver ea sentido contrario al re ultado de un informe preceptivo del Consejo. pero tampoco está obligado a resolver tal y corno el Consejo opina. V. LA AD~IINISTRACIÓNO.EL ES1'ADO l. La organización de ta Adntínistración del Estado La Administración del Estado es el aparato puesto al servicio de la protección y el cumplimiento de lo interese público cuya definición está atribuida por el crdeaamiento jurfdico a los
poderes estatales. En su análisis se uele partir de la distinción entre aquello órganos centrales que extienden us competencias a todo el territorio oacional y aquellos otros órgano periférico: cuyo ámbito competenciaí se circunscribe únicamente a una parte del territorio. Los primeros constituyen la llamada Administración central y los segundos la Administración periférica. Conviene aclarar que, aunque la Admlni tración periférica e extiende a ólo una parte del
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territorio del Estado, la índole de lo intereses que tutela son los promovidos ünícamente por los poderes estatales, a diferencia de otras Administraciones del mismo ámbito territorial, como la autonómica o la provincial, que, además de determinados cometidos definidos por los poderes estatales, también actúan en función de las decisiones de sus respectivos poderes territoriales. Una últim.a distinción la podemo efectuar con relación a lo que podríamos llamar Ja Administración comunitaria. Co11 ella nos referimos a aquello · órganos de la Administración central del Estado que tienen como cometido la coordinación de la política comunitaria del Estado español. En todo caso, hay que recordar que tas Comunidades Europeas carecen de una Administración propia en el territorio de cada uno de lo Estados miembro y que en este sentido son Adminisiracione comunitarias tamo la Administración del Estado como las Administracione autonómicas eu tanto que ejecutan las decisiones tornadas en Bruselas. 2. La organízacíén de la política comunltarta de E!.'J)aña El problema esencial de todo dispositivo de un Estado miembro, referido a. su actuación en el seno de las Comunidades Europeas, consí te en poder transmitir ordenadamente todas las decísiones y la información comunitaria para saber qué debe cumplirse en nue tro territorio y cuáles son los proyectos de actuación de la Comunidad de forma que, a través del sistema de toma de deci iones, pueda adoptarse una posición nacional coherente con nuestros intereses y con la política general que baya ido previamente trazada, Lo relevante en este sentido es que lo centros de decisión estén suficientemente informados de la posición global española, a travé de lo órganos de coordinación y que. a su vez, sus decisiones sean transmitidas por dichos órganos cocrdínadore al resto de lo centros de decisión. Los centros de decisión españoles son, esencialrnenre, el Presidente del Gobierno, los Ministros y el Representante permanente ante las Comunidades Europeas. Los órganos coordinadore son, por su parte, la Secretaría de Estado para las Comunidades Europeas, la Comi: ión Interministerial para Asuntos Económicos relacionados con las Comunidades Europeas, la Comísién Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y el Representante permanente, con relacién, este último a la actuación de us funcionarios en la Comisión de Representantes Pennaneates (COREPER). El papel de la Secretarla de Estado es capital para el funcionamiento de todo este sistema de coordinación. AsJ, se ha organizado de forma tal que pueda e tar pendiente del seguimíento de la políticas. sectoriale europeas que afectan a ·u coordinación. También el Secretario de Estado preside la Comisión Interministerial antes mencionada que tiene como vocales a los altos cargos de los Departamentos minisreriales c-00 mayor pre. encía en la actividad de las Comunidades Europeas. En el seno de esta Comisión se coordina Ja información que cada Ministerio aporta sobre las decisiones que se vayan a adoptar o se hayan adoptado en materias de su exclusiva competencia y se resuelven los asuntos que afectan a la competencia de varios Departamentos. Junto a la Comisión Interministeríal actúa la Comisión Delegada en la que están presentes lo mismos centros de deci ién, aunque con mayor rango jerárquico, que examína las cuestiones sobre Ias que hay discrepancia en la Comisión Interruiuisterial. La conexión entre
estas Comisiones está asegurada por la presencia en ambas del Secretario de Estado para las Comunidades Europeas que es quien también transmite las instrucciones del Gobierno al Representante permanente. 3. La A.dmin.lstracióo central
La Administración ~entral está compuesta, esenciahnente. por el conjunto de los Departamentos ministeriales. Estos constituyen un órgano complejo integrado- por un conjunto de 95
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órganos ornetidos a una organización jerárquica cuya cúspide es el Ministro y que tiene por objeto la rutela de un sector específico de los intereses públicos especializados por materias genéricas con cierta homogeneidad interna, La aparición y el aumento del número de los Ministerio se corresponde con la evolución de las sociedades y del papel que los aparatos públicos han desempeñado en la tutela de lo íntere es de lo ciudadanos. Es fácilmente constarable, en la evolución bi térica de los Ministerios, que la expansión burocrática no e tan caprichosa corno corrientemente es dado entender, sino que ésta se ha producido al hilo de los nuevos intereses sociales que han pasado a er objeto de protección institucional. Así ocurrió coa el Ministerio de Trabajo eo relación a la creciente importancia del movimiento obrero, con el Ministerio de la Vivienda dentro del galopante proceso de urbanización de los años cincuenta y sesenta o con la reciente generalización en Europa de Ministerios de Medio Ambiente en consonancia con la importancia social de los valores ecológicos. Hoy día, co1110 ya se ha señalado, la creación, modificación o supresión de lo. Ministerios corresponde al Pre idente del Gobierno en ejercicio de u potestad de concreción organizariva del programa de gobierno. Hay cuatro ni vete' bá sicos en todo Ministerio: el Ministro, tas Secretarios de Bstado, los Subsecretarios y Secretarios Generales y los Directores Generales. A estos niveles hay que añadir los aparatos de confianza política constituidos por lo gabinetes. Ademé existen otras divisiones organizativas inferiores como las Subdirecciones Generales, Jefaturas de Servicio, de Sección, de Negociado, Oficialías Mayores, etc. 4. La Administración periférica
Junco a las menciones específicas que hace la Constitución con relación a la Admini uscién periférica del Estado, debemos destacar inicialmente las consecuencias que sobre esta organización ha provocado la variación del modelo político del Estado español. Así, frente al papel de agente de control que el Gobernador Civil desarrollaba con relación a lo· proceso electorales, e ha optado por una Administración electora] independiente y plenamente judicializada, Frente a su actuación como órgano represivo de las libertades ciudadanas, a través del ejercicio de la potestad ancionadora del orden público, e alza el valor de las libertades públicas como fundamento del orden jurídico y la aplicación de lo principios garantizadores del orden penal al derecho sancionador. Por último, su función de tutela de los entes locales, mediante las designaciones de alcaldes y del control de los acto admini trativos de dichas corporacione , se ha sustituido por el principio de represenrarlvidad política y por la judicializeción del control administran vo, Pese a que ha sido tradicionalmente el Gobernador Civil la figura prototípica de la Admínistracién periférica, Ja confirmación en el texto constitucional de la pervivencia de la Administración periférica se produce mediante la definición de la figura de} Delegado del Gobierno con funciones de dirección sobre la Administración del Estado en el territorio de cada Comunidad Autónoma y de coordinar esta Adminísrracién, cuando proceda, con la Administracién autonémica. El Delegado es nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta del Presidente del Gobierno, representa al Gobie11lo en el territorio de la Comunidad Autónoma y es el órgano de comunicación permanente con las autoridades autenómicas.
Anualmente eleva un informe al
Gobierno sobre el funcionamiento de los servicio periféricos estatales. En lo que e refiere a la función de coordinacién de la actividad del Bstado con la propia de la Administración autonómica, ésta ha sufrido una absoluta coneemracién a nivel de la Administración central. Así, se ha producido en materias tales como la sanidad, protección civil, transportes terrestres, telecomunícaciones, educación, patrimonio histórico, seguridad pública y costas, donde ta coordinación
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entre Administraciones se articula a través de Con ejes nacionales donde están presentes altos
cargos de la Administracién central y repre entames de los Gobiernos autonómicos. La única
competencia atríbuíea al Delegado del Gobierno que puede merecer propiamente tal deo-ominacién en la técnica jurídica se refiere a ta potestad que tiene de uspensión de los actos y acuerdo adoptados por un ente local que atenten gravemente al interés general de España. Por su parte, la característica esencialmente política que han tenido hasta ahora las funciones del Gobernador Civil, hace que su figura se olape con la del Delegado del Gobierno. Ambos compiten en el territorio provincial en su calidad. de primera autoridad de la Admínistracién civil del E tado y, en oingtm caso ha dado lugar a la exi tencia de un e calón de jerarquía admini rrati va en el seno de la Administración periférica. Aunque el Gobemador puede mantener una relación directa con los servicios provinciale de los Ministerios, esta relación está matizada por el hecho de que los servicios periféricos siguen dependiendo funcionalmente del respectivo Departamento ministerial y de que la legislación de funcionario. atribuye a cada Subsecretario las principales competencias en relación al personal periférico: inspección, situaciones administrativas y régimen disciplinario. La legislación atribuye al Gobernador, en todo caso, tre potestades genérica· de intervención: la pote tad expropiatoria, la potestad sancionadora y la facultad de promover cuestiones de competencia y u citar conflictos de atribuciones con otros poderes públicos. Sin embargo, lo que en realidad da relieve en la actualidad al Gobernador Civil es el ejercicio de competencias propias del Ministerio del Interior, con relación al cual acnia como un verdadero delegado provincial. VL L.AS COMUNIDADES 1\U'l'ÓNOMAS
l. Rasgos básicos del modelo autonómico en la Consttmcíén La Coustítucíóe introduce en nuestro estado el modelo de ta descentralización política territorial. Dicho modelo se basa en la figura de Las Comunidades Autónomas como entes territoriales dotados de autonomía político-institucional para la gestión de sus inrereses. El grado de esta autonomía y la amplitud de estos intereses aparece regulado en el conocido Título VIIl de la Constitución, pero el derecho de los distintos territorios de España para acceder a la autonomía . e garantiza como una de las decisiones constitucionales fundamentales contenida en el Título Preliminar. Sin haber, pues, una imposición constitucional de regionalízar todo el terrirorío del Estado, si había una voluntad unplícíta al autorizar la iniciativa autonómica a todos los supuestos peculiares del mapa territorial español. incluida Ja eventual recuperación de Gibraltar. En cualquier caso, el principio bá ico del proceso de creación de Comunidades Autónomas era el de voluntariedad, puesto que se requería una iniciativa expresa de Jos sujetos facultados para
acceder a la. autonomía.
En cuanto al nivel de eutouomía que se puede alcanzar no hay diferencia teórica entre los territorios considerados como nacionalidades y las meras regiones, aunque sí hay una distinción implícita en la eliminación de determinados requisitos del procedimiento de acceso a la autono-
mía. Existen dos niveles básicos de autonomía en función del procedimiento de acce o elegido. El primero lo constituye la vía del artículo 143, que permite atribuirse las ccmpetencias contenidas en el artículo 148. El segundo, con mayores requisitos, entre lo que se incluyen dos referéndums entre el. electorado. es la vía del articulo l 51. mediante la cual a las competencias
anteriores pueden sumarse las que el artículo 149 no re erva al Estado. El primero de e los dos niveles es, no obstante, provisional ya que transcurridos cinco años desde la aprobación del Estatuto, la Comunidad Autónoma de que e trate podía acceder al nivel competenciai superior mediante la. oportuna reforma estatutaria, Jo cual se ha producido a través de un proceso previo de
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era ferencias por la vía del artículo 150.2 de ta Constitución, cuyo contenido fue incluido posteriormente en la tramitación de las reformas estatutarias de cada Comunidad Autónoma, Además, ambos niveles de amonomfa podían er desde el inicio de la misma naturaleza desarrollando ambo competencias legislativas y no meramente administrativas, como, de hecho. así ha sucedido en la totalidad de los Bsraratos de Autonomía.
2. El reparto de competencias con el Estado La Constitución contiene un sistema de reparto de competencia ba ado esencialmente en el juego de do listas de materias. las contenidas en los artículos 148 y 149 en las que describen cuales son, respecrivamerue. las competencias de la Comunidades Autónomas y las del Estado. Como primera indicación hay que eñalar que, asf como el artículo 149 atribuye directamente la competencia al Estado, el artículo 148 . ólo ofrece un marco competencial abstracto que luego debe er concretado en cada Estatuto de Autonomía. Una Comunidad Autónoma sólo tiene competencias propias en la medida en que hayan sido recogidas en su Estatuto. Sin embargo, las definiciones materiales contenidas en dichos artículos no agotan la realidad -así en ninguno aparece la defensa de los con umidores=- y hay numero os conceptos -como el de medio ambiente- que incluyen un conjunto de materias. El resultado de codo ello es que ni en el artículo 148 encontramos todo el ámbilo cornpeteacial de las Comunidades Autónomas de la vía del artículo 143, ni el artículo I 49 está repartido en base a materias, ni sobre las en él señaladas el Estado tiene competencias exclusiva . Este estado de co as sólo es comprensible a la luz de los debates dé las Cortes constituyente , entendiendo las dificnltades que se produjeron para Llegar a un texto que supusiese un acuerdo mínimo entre todos los grupos poUticos. Preci amente, resolver e ta situacién de incertidumbre competencial ha sido una de las principales tareas del Tribunal Consritncional, En definitiva, la relación entre las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas no e tán presididas por la nota de la exclusividad, de manera que pudiéramos entender que hay una parte de las actividades públicas que competen sólo al Estado o sólo a las
Ccmunidades Autónomas. En realidad estos supuesto on muy escasos y se dan principalmente con relación al E tado: Defeosa y Fuerza. Armadas, uacionalidad, inmigración y emigración, relaciones inrernacionale , Admlnisrración de Justicia, régimen aduanero, comercio exterior y sistema rnonetario. El apartado 3 del artículo 149 contiene una erie de cláusulas que operan como cierre del sistema de listas antes examinado. La primera de ellas es una cláusula residual inicial en favor de la· Comunidades Autónomas de mayor grado, según la cual pueden incluir en sus Estatutos todas aquellas competencias no atribuidas expresamente al Estado por la Constitución. y que tampoco se encentra en en la lista del artículo 148, como ha sido, por ejemplo, el juego. A coutiauación acnin una cláusula residual fina! en favor del Bsrado. de forma que, una vez aprobados los Estatutos, quedan ea manos del Estado roelas las competencias no contenidas en éstos. Ello quiere decir que en el debate o coaflicto competencial, lo dos elemento básicos de interpretación Jo constituyen la Constitución y lo Estatuto de Autonomía. En tercer lugar se establece la cláusula de prevalencia, según la cual, en caso de conflicto, la normas del. Estado prevalecen sobre las de las Comuuidades Auiénomas. Finalmente establece la cláusula
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determinen en la Ley estatal. De otro lado, el Estado puede transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante Ley orgánica. facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean u ceptible de transferencia o delegación. En dicha Ley deberán tran ferirse los oportunos recurso financiero y podrán establecerse formas de control.
3. Los controles sobre las Comunidades Autón.on1as Una de las caracterí ricas esenciales de la posición de autonomía de las Comunidades Autónomas es que, en lo que se refiere al marco de sus competencias, no cabe ningún control gubernativo del Estado. Tanto la constirucionalidad de sus disposiciones normativas con fuerza de ley, corno lo , conflictos de competencia con el Bstado, deben ser suscitados ante el Tribunal Constitucional. Únicamentecabe recordar que la impugnacién estatal lleva aparejada de inmediato la suspensién de la disposición o resolución recurrida, basta que el Tribunal Constitucional dentro de un plazo máximo de cinco meses se pronuncie sobre dicha suspensión. Como sobre cualquier Admiuistración, contra sus resolucioues uormativas y acto caben los recursos conténcioso-administrarivos ante la jurisdicción ordinaria y el control económico y presupuestario por parte del Tribunal de Cuentas. En el artículo 155 de la Coustitución e establece un mecanismo de control para solventar ireacíones extraordinarias de conflicto. Lo presupuesto fácticos de este control se refieren al incumplimiento autonómico de las obligacione que la Constitución u otra Leyes hayan impuesto o ala realización de una actuación que atente gravemente al interés general de Bspañe, En tales ca os el Gobierno podrá requerir aJ Presidente de la Comunidad Autónoma el cumplimiento de la ohligaciéa o el cese de la actuación daño a. Si este requerimiento no es atendido, debe dirigirse al Senado para obtener su aprobación previa de las medidas que se proponga adoptar para obligar al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para proteger el interés general afectado. Se autoriza, finalmente, al Gobierne para que pueda dar instrucciones a todas las autoridades de la Comunidad Autónoma en orden a la ejecuciéa de las medidas que haya adoptado, 4. La Administración autonómica
Toda las Comunidades Autónomas han desarrollado una legislación relativa a u propia Administraeión .. La observación más generalizarla ha consistido en denunciar el mimetismo que se ha. producido con relación a la Administración del Estado. Hay razones que justifican, . in , embargo, esta trasposición organizativa. La principal ha ido el proceso de tran ferencia . Este se ha producido siguiendo la sectorialízacién existente en la Administraciéa del Estado, lo que ha inducido a la creación paralela de la misma estructura sectorial en el seno de las Comunidades Autónomas. Este fenómeno inicial no justifica, en cambio, que no se produzca en el futuro una reorganízacíén de las funciones as.uroidas de acuerdo a nuevos criterios que tengan en cuenta las pecnliaridade de cada territorio autonómico. Posiblemente este mimetismo ha sido el que ha permitido que los servicios públicos no se resintiesen por el paso de una Administra íén a otra.
Los funcionarios han seguido haciendo, esencialmente, lo mismo que antes, cambiando rótulo y membretes, lo cual no sólo no C.'> negativo, sino que puede considerarse un acierto para un período de transición. Ahora bien, desde el momento eo que tal período puede darse por concluído, ya no debe bastar con la justificación anterior de no haber introducido nuevas disfunciones, sino que deben demostrarse las ventajas del acercamiento de la Administracién al ciudadano. Otro de los rasgos destacables de la Administración autonómica ba sido el rechazo a la utilizaeión de los aparatos admínistrativo locales para el ejercicio de us competencias, creando. en cambio, una Administración periférica propia. Junto a ello, se ha denunciado la tendencia a la . . .
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creación de nuevos centralismo autonómicos re pecto de los poderes locales. También eo este ámbilo hay razones poderosas que justifican lo que se ha realizado, Las Comunidades Autónomas han necesitado estar presentes en su propio territorio con entidades propias por un problema de mera identidad y asentamiento instirocional, para ser conocidas y reconocidas por lo ciudadanos. Ademas, en muchos casos, los poderes locales no obedecen a la misma opción política que el poder autonómico, lo que con ntuye una débil base para pretender el fuacíonemienro de una administración de nuevo cuño a travé de un aparato administrativo extraño. Si11 embargo, tras esta reflexión, debernos reproducir la anterior consideración: si ello ha sido justificable en un período de acomodación in titucional, no lo es a partir del momento en que se ha producido el pleno asentamiento de la instituciones autonómicas. VD. I.. OS ENTES LOCALES l. La posición constltucíonal de los Entes locales
No es posible en estas páginas hacer siquiera un breve resumen del régimen local e pañol. Baste decir que 111 evolución histórica del régimen local español e tá estrechamente ligada a las luchas políticas que atravesaron todo el siglo XIX en España. La gran clave del debate está constituida por el binomio cenrralismo-descentralización, el cual será uno de los cuatro grandes debates de todo el iglo junco con los relativo. a la opción entre Moaarquía y Repéblica; Esrado confesional-Estado laico y el antagonismo entre burguesía y clase obrera. En cualquier caso, los conceptos que en torno a la autonomía política utilizamos hoy en día no on trasladables a períodos hi tóricos anteriores. El prirnitivisrno de las vías de comunicación, la generalización del analfaberísmo y la práctica del voto censuario üuicamente masculino hacen que el debate sobre el modelo de Adrnini tracién local fuese durante todo eJ XIX un debate entre las clases ilustradas, alvo las aportaciones marginales ele la clase obrera urbana. Hoy, en cambio, dentro del planteamiento constitucional actual. la autonomía política está basada en La efectiva a unción por el individuo del máximo de su responsabilidad y participación política, de forma que los valore técnico-jurídicos de la descentralización se pueden complementar con el efectivo control y participación de los ciudadanos respecto de los podere locales. La Constitución aporta tres elementos básicos para Ja construcción del moderno régimen local español. De una parte, declara que los Municipios y Provincias on elementos de la organización territorial del E tado. De otra, afuma que gozan de autonomía para la gestión de su respectivo intereses. Por último, establece la garantía de la autonomía local. Z. La autonomía load como antogoblerno La formulacién del concepto de autonomía referido a las Municipios y Provincias hace que el gobierno de e tos Entes locales e inscriba dentro del modelo del pluralismo político territorial como modelo de organización del Estado. Se produce un efecto complemeruarío entre pluralismo y autonomía de forma tal que la antonomfa local da expresión no a una mera autonomía administrativa, ino a una autonomía política, si bien u ámbito de expresión es inferior al de los niveles estatal y autonómico. La atribución del gobierno y administraciéu a Las respectivas corporaciones locales está pre idida por el principio democrático, ya q11e deben responder de su gesuón ante el electorado. De aquí que la autonomía local no pueda sino entenderse como autonomía política ya que debe permitir una expresión diferenciada de tas distintas opcicne políticas que concurran a las elecciones locales. Estos caracteres de la autonomía local han tenido
un efecto inmediato en la concepción del si
tema
de controles de legalidad y de oportunidad que
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puede recaer sobre la actuación local. El propio Tribunal Constitucional
bu declarado que la
autonornía que la Constitución reconoce a los municipios conduce a afirmar que las decisiones locales sólo podrán ser suspendidas gubernarivemente por motivos de legalidad punnrales y que versen sobre intereses comunes con Jos de otra Administración uperior o por motivos de oportunidad que puedan ampararse directamente en el propio texto constitucioual.
3. La garantía institucional de la autonomía local
EJ hecho que no figuren en la constitución cuate son las competencia locales, facilitaría que el legislador pudiera vaciar el contenido material de la autonomía local a la hora de regular el ámbito y la forma de acmacién de la Administración local. Sin embargo, la Constitucién afirma expresamente que garantiza la autonomía de los Municipios, por ello un importante ector de la doctrina española entendió que en dicha afirmación se hallaba recogido el concepto de garantía in. titucional, Este concepto que ha sido ratificado por el Tribunal Con títucional, y consiste en sostener que el legislador no tiene plena libertad para la configuración del régimen local, sino que la propia Constitución exige que a los Entes locales se Je,1; dote de aquella potestade sin las cuales no sería predicable de los mismos el concepto de autonomía. El reconocimiento del concepto de garantía institucional ha tenido también consecuencias directas en relación al reparto de competencias entre eJ Estado y las Comunidades Autónomas sobre el régimen local. Puesto que la garantía institucional de la autonomía local configura un modelo de Estado, el Tribunal Consrinrcional ha entendido que es al E lado a quien corresponde la fijación de los criterios básico, en materia de organización y competencia de los Entes locales. 4 .. El carácter bífronte del régimen local español La definición del modelo descentralízado del Estado e pañol constituido por tres niveles
territoriales indispensables -Estado. Comunidades Autónomas y Entes Locales- y la arribnción al Estado de la instrumentación funcional de dicho modelo, conduce a una relación directa de cada uno de estos niveles entre sí. Hay aquí una de las características rnés ingulare de nue: tro Estado de las Autonomías, acorde con nuestra tradición histórica en la cual la autonomía local ha sido uno de los pilares fundamentales de lo períodos de democracia en nuestro país. Frente a otros sistemas de descentralización territorial, como el federalismo alemán, en los que el régimen local se subsume dentro de la esfera exclusiva del ente territorial uperior, en España las Admínistracloues locales, según un modelo que el Tribunal Constitucional ha calificado como bifronte, mantienen una doble relación directa tanto con el Estado corno con las Comunidades
Autónomas.
S. El sistema de ordenación de las competencias locales Bn la doctrina clásica se predicaba la existencia de una competencias locales propias y unas
competencias delegadas, dentro de un esquema constitucional según el cual lru competencias propias se concebían, así porque respondían a intereses exclusivamente locales, corno Ja fuente pública, la pavimentación o la limpieza viaria, que estaban diferenciado· del interés general de la nación, mientras que las competencias delegadas las ejercían como entes jerárquicamente sometidos a la Administración del Estado según los principio del Estado unitario y ceoaaíísta. Hoy la realidad no puede ser má diversa, En Ja sociedad acrual. formada por comunídade abiertas, relacionadas entre sí e interdependientes, es difícil encontrar interese exclu slvamente locales que sean dignos de alguna relevancia. Los intereses locales no ·e conciben ya corno intere es 101
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diferenciados de los del resto de las Administraciones públicas y la exigencia de ejecución de competencias propias deriva del reconocimiento de la autonomía como un derecho de la comunidad local a la participación, a través de órganos propios. en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen. Por su parte. la delegación de competencias encuentra su razón de ser en la concepción de los Entes locales como elementos de la organización del Estado y de las Comunidades Autónomas. Todo este sistema ha sido traducido por el legislador básico estatal, que es, a la vez. el legi lador que interpreta la garantía institucional de los Entes locales. Nuestra legislación local concreta un listado amplio de materias en relación a las cuales lo legisladores competentes sobre dichas materias deben atribuir obligatoriamente un determinado nivel competencial a los Municipios. Además, el legi. lador básico del régimen local ha e tablecido unos servicios mínimo que, en función a su población, deben prestar necesariamente las autoridades municipale . Como complemento a las competencias municipales. las Diputaciones provinciales tienen garantizada in titucionalrnente una función de colaboración con el Municipio. E ta función garantizada de la Diputación no es otra que la de constituir un ente flexible de apoyo indeterminado a las competencias de los Municipios que e concreta y delimita en base a las nece idades específicas de éstos en el ejercicio de dichas competencias. especialmente en la prestación de determinados servicios mínimos a los ciudadanos. Sobre todo este conjunto de competencias propias garantizadas por el legislador e taial, rigen plenamente los principio de la autonomía local. Sin embargo. los Entes locales también pueden ejercer aquellas competencias que le deleguen el Estado y las Comunidades Autónomas. Estas competencias e ejercen en los términos de la propia delegación, entre Jos cuales se pueden prever técnica de dirección y controle de oportunidad. Para la delegación se nece ita. no obstante. el acuerdo del Ente local, pue , en caso contrario, si el Estado o las Comunidades Autónomas quieren imponer la delegación de una competencia deben hacerlo por Ley, la cual debe incluir la correspondientes trasferencias financieras. 6. Las relaciones de control
La legislación básica del régimen local ha establecido como criterio general la judicialización del sistema de control sobre los actos de las Corporaciones locales. En primer término, los actos o acuerdo de las Entidade locales que pudieran haber infringido el ordenamiento jurídico en general, pueden ser impugnados, por la Administración del Estado y por la de la Comunidad Autónoma correspondiente. directamente ante la juri dicción contencioso-administrativa. Alternativamente. dichas Administraciones pueden formular un requerimiento motivado aJ Ente local. expresando la normativa que se estima vulnerada y el plazo de contestación. Transcurrido éste o recibida una contestación negativa aJ requerimiento, queda abierta la vía de impugnación ante el juez. Existe, además, un istema e pecífico con relación a los actos o acuerdos locales que se con ideren contrario a las competencias del Estado o de las Comunidades Autónomas. En estos casos hay un plazo de quince día para recurrir, pudiendo pedir al juez la suspensión del acto del Ente local. y debiendo éste dar una respuesta inmediata obre si procede o no la suspensión, al margen de lo que finalmente pueda determinar en la sentencia. Como medida instrumental a estos controles, los Entes locales deben remitir a la Administración del Estado y a la de la Comunidad Autónoma una copia o extracto comprensivo de sus acto y acuerdos. Junto al sistema judicializado de controle , el legislador también ha previsto Ja solución a determinadas iruaciones excepcionales de conflicto. La primera consiste en la posibilidad de suspensión gubernativa que el Delegado del Gobierno puede adoptar con relación a los actos y acuerdo de las Entidade locales que atentaren gravemente al interés general de España. También la legislación local autoriza la Con ejo de Ministros a disolver los órganos de una Corpora102
ción local cuando realice una gestión gravemente dañosa para lo. intereses generales. Finalmente, tanto Jo Admini tracién estatal corno la eutonémica pueden acordar la sustítución de un Ente local en el ejercicio de sus competencias, cuando éste incumpla obligaciones impuestas directamente por la Ley. de forma que tal incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administráción del Estado o de la Comunidad Autónoma y cuya cobertura econémica estuviese legal o presupuestariamente garantizada.
1. L.a organización de los Entes locales Aquí nos vamor a referir únicamente a los elementos organizativo que e tablece la Iegi lacióa bá ica estatal referido al régimen general. Tanto las Comunidades Autónomas como los propios Entes locales, pueden, además, complementar lo e tablecido en dicha legislación. Tampoco nos referimos a ninguna de In múltiples especialidades con que cuenta nuestro régimen local, especialmente en el ámbito provincial foral y en las í las. La legislación básica estatal establece la necesidad de que exi tan, en todos lo. Ayuntamientos, el Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno. También se declara órgano necesario, para los Municipio de más de 5.000 habitantes, la Comisión de Gobierno, aun cuando ésta pueda existir en los de menor población por disposición del Reglamento orgánico del Municipio o acuerdo del. Pleno. Bo cualquier caso, en relación a los órgano complementaric que rengan por función el estudio, informe o consulta de los asunto' que hayan de ser omeridos al Pleno, tendrán derecho a estar presentes todo los grupos políticos integrantes de la Corporación, En el caso de la Provincia, se establecen corno órganos necesarios de las Diputaciones, el Presidente, los Vícepresideetes, Ja Comisión de Gobierno y el Pleno, siendo de aplicación a los órganos complementarios que se establezcan reglas similares a las de lo Ayuntamientos. Las atribuciones del Alcalde están contenidas en un amplio listado de la Ley, aquí nos basta resaltar que juega a su favor la atribución residual de cuantas competencias se asignen al Municipio sin determinar a qué órgano corresponden, y que, salvo en algunos supuestos. puede delegar us competencias. Un sistema similar rige para el Presidente de la Diputación. Los Tenientes de Alcalde y lo Vicepresidentes de la Diputación son designados libremente por el Alcalde y el Presidente de la Diputación, respectivamente, entre los miembros de la Comisión de Gobierno y, donde ésta no exista. entre los Concejales. Sus funciones tienen corno misión esencial la sustitución del Alcalde o del Presidente en casos de vacante, ausencia o enfermedad. Las competencias de los respectivos Plenos e refieren, esencíalmente, entre otras, al ejercicio de la pote tad reglamentaria y presupuestaria, régimen (te biene control y fi caíízación de lo órganos de gobierno y decisión sobre las mociones de censura que puedan presentarse. Las Comisiones de Gobierno e tán integradas por un número no superior a un tercio de los miembros de la Corporación, siendo nombrados y separados libremente por el Alcalde o el Presidente, en cada caso. Sus competencias son imilares: asistencia al Alcalde o al Presidente y las que les fueran delegada: . t
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LECCION QUINTA
DERECHO FINANCIERO MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRffA
Caredrátíco de Derecho Financiero y Tributario
SUl\1ARlO: l. La actividad financiera del Estado. D. Contenido del Derecho Financiero. fil. Principios con titucionales del Derecho Financiero: l. Principio mareriale de ju..sticia tributaria; 2. Principio fonnal de reserva de ley tributaria; 3. Principio material de justicia en el gasto püblieo. IV. El principio de justicia financiera,
I. LA ACTIVIDAD FlNANCmRA DEL ESTADO El Derecho Financiero es aquel sector del Ordenamiento jurídico que. regula la actividad financiera del Estado y demás ente públicos. El Estado. como todo grupo social organizado, tiene unos objetivos o fines que cumptír y. para poder alcanzarlos, ba de realizar unos gastos que exigen, a su vez, la obtención de lo ingresos necesarios para ello . .Pue bien, e llama actividad financiera a aquella actividad de obtención de ingre o y su posterior empleo en forma de gasto para Ja consecución de ciertos fines. Naturalmente, tanto la. entidades públicas corno las privadas a í como la persona tl ica desarrollan una actividad de obtención de ingre os y realización de gasto , pero al Derecho Financiero lo que le compete es la actividad financiera de lo entes público . Así pue , de lo dicho hasta ehora e deduce que la actividad financiera puede identificarse, intéticamente, con los ingreso y gastos públicos teniendo presente que aquélla se caracteriza por la nota de la in. trumentalidad por cuanto presta a los órganos de la Administración Pública que tienen actividad final los medíos econémicos para ejercitarla, y en esta función agota su alcance. Carácter instrumental de la actividad financiera que se hace patente en el artículo 142 de
la Constitución al ordenar que las Haciendas Locales dispongan «de los medios suficientes para
el desempeño de las funciones que la ley atribuye a las Corporaciones respectivas» o en el 156 al proclamar que las Comunidades Autónomas gozan de «autonomía financiera para e! de arrollo y ejecución de us competencias».
También puede definirse el Derecho Financiero desde otra perspectiva, utilizando palabras de SÁ.fr..1Z .DE BUJANDA (1971), corno aquella rama del Derecho público interno que organiza los recursos constitutivos de Ja Hacienda del Estado y de las restantes ectidade públicas, territoriales e institucionales, y regula los procedimientos de percepción de ingresos y de ordenación de los gastos y pagos que tale sujetos destinan al. cumplimiento de su fines. Es decir, el Derecho 105
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Financiero es, de de e te punto de vista complememario del anterior, el conjunto de normas y principio que regulan la Hacienda Pública. Hay una doble acepción jurfdica de Hacienda Pública. En eníido objetivo, la Hacienda Publica está constituida por el conjunto de derecho y obligaciones de contenido económico cuya titularidad corresponde al Estado o a us Organismo: auténomos, como dice el artículo 2 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria de 23 de septiembre de 1988 con una formulación que, aunque referida al Estado, vale también para las Comunidades Autónomas, las Corporacioues Locales y, en general, para todas las Entidade públicas. La Hacienda Pública vendría así a ser entendida en un sentido puramente patrimonial, ería la riqueza, lo medios con los que cuenta. el ente público para el. cumplimiento de sus fines. En entido subjetivo. la Hacienda Püblica es la personificación jurídica del Estado (o de La Comunldad Autónoma ... ) en cuanto actúa financieramente; es decir, considerada la Hacienda 001110 persona jurí dica es el E tado mismo en cuanto ejercita derechos y obligaciones referentes a u vida económica. Desde este punto de vi ta, el Derecho Financiero sería el Ordenamiento del ujeto que desarrolla la actividad financiera, apareciendo a I la Hacienda Pública como un sujeto de Derecho, 001uo una persona jurídica pública sometida a un Ordenamiento propio y ingular, II. CONTENIDO DEI, DERECHO FINANCIEllO Corno hemos visto. en la actividad financiera exi tea dos ámbitos que constituyen las dos grandes cuestiones en torno a las que se articula o estru fura el Derecho Financiero: el ingreso y el gasto públicos. Los entes públicos pueden obtener ingreso de varias clases. l..o más importantes son los tributarios en cuanto que los tributos constituyen el principal medio de financiación de loo gastos público de modo que, por su relevancia dentro del conjunto de ingresos públicos y por la bomogeneidad de su normas, han di frutado de un tratamiento sustantivo mucho mayor que orros instituto jurídico-financiero . El tributo puede ser deñnido como una prestación pecuniaria establecida coactivamente por el Estado u otro Ente público, con poder o potestad para ello, con la finalidad de cubrir lo gastos públicos.
El tributo ha de tener por objeto una pre tación pecuniaria porque lo ingresos público son siempre dinerarios, han de adoptar la forma de recurso· monetarios de modo que no constituyen ingresos públicos las prestaciones in natura de las que también pueden ser acreedores los entes
públicos. Es, además, una prestación coactiva en cuanto que viene impuesta por la ley prescindíeado de la voluntad del obligado, basta con que se realice el supuesto de hecho de la norma, el llamado hecho imponible, para que surja La obligación tributaria. Ciertamente, la realización del supuesto de hecho, por ejemplo la compra de u,n iomueble, e Ueva a cabo voluntariamente por el sujeto pasivo o deudor del tríbulo, pero su voluntad sólo es relevante a efectos del negocio jurídico de compraventa en cuanto tal y no en relación con la consecuencia tributaria, con el nacimiento de la
oblígacién de pagar una suma de dinero en concepto de tributo por haberse realizado el hecho imponible, que es una obligación que surge independientemente de su voluntad, Una tercera: nota tradicionalmente utiliz..ada para identificar al tríbulo es su carácter contributi vo: es decir, que tiene por f111aliditd la financiación de los ga tos públicos. Es ésta, sin embargo, una nota discutida por dos razones: porque todos lo ingresos públicos se destinan a la cobertura de lo ga tos públicos y porque exí te una clase de tributo , lo tributo con fines extrafi cales, que no pretenden tanto un fin recaudatorio cuanto conseguir cierto objetives sanitarios, comerciales, cte. Sin embargo, frente a estos argumentos, conviene eñalar que es el dato del fin l.06
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recaudatorio el que permite distinguir el tributo de otras prestaciones coactivas y que, aun cuando puedan concurrir fines extrafi cales en determinado tributo, lo que caracteriza al tributo corno instituto es su ñnaíidad coetríbutiva, la Ley General Tributaria, de 28 de diciembre de J 963, que previsiblemente va a ser objeto próximamente de una complete revisión y sustitución por un texto nuevo y que, en su día. representó u11 notable avance en orden a establecer, bien es cieno que con rango de ley ordinaria, con lo que ello significa de no vinculación del legislador posterior a ella. to principio básicos y las normas fundamentaíe que constituyen el régimen jurídico del sistema tributario e pañol, no formula 1u1 concepto de tributo pero di stingue en su artículo 26 tre clase de tributo y da una definición de cada una de ellas, Esas tres cla es son los impuestos, las tasas y las contribuciones especiales, que se diferencian, en esencia, atendiendo al hecho imponible .. Según el citado artículo, son impuesto los tributo exigidos sin contrapre tación, cuyo hecho imponible está constituido por negocios, actos o hechos de naturaleza jurídica o econémica, que ponen de manifiesto la capacidad contributiva del sujeto pasivo, como consecuencia de la posesión de un parrimonio, la circulación de lo bienes o la adquisición o gasto de la: renta; la tasas son tributos cuyo hecho imponible consiste en la prestación de servicios o la realización de actividades ea régimen de Derecho Público que se refieran, afecten o beneficien a los sujetes pa ivos, cuando concurran las dos siguientes circunstancias: a) que sean de olicitud o recepción obligatoria por los administrados y b) que no puedan prestarse o realizarse por el sector privado por cuanto impliquen intervención en la actuación de lo particularet o cualquier otra manlfestecién del ejercicio de autoridad o porque, en relación a dichos servicios, esté e tablecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente; contribuciones especiales on aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtención por el sujeto pasivo de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes, como consecuencia de la realización de obras péblicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos. Dejando al margen algunas imprecisiones jurídicas del artículo 26, como, a título de ejemplo, caracterizar aJ impuesto por la ausencia de contraprestación ya que a no puede er nota distintiva del impuesto porque ningún tributo supone una contraprestación en sentido técnico, de ese precepto se desprende que el hecho imponible del impuesto concierne ünícamerae a ítaacione o actividades del sujeto pasivo sin ninguna vinculación con ervicios o actividade • de la Administración (por ejemplo, obtener rentas, comprar un inmueble), en cambio, el hecho imponible de ta tasa e refiere a servicios o actividades de la Administración en favor de una persona singularmente identificable y que reánan los requisitos de er obligatorios y estar reservados al sector público por disposición normativa o porque por su propia naturaleza de actos de autoridad no puedan ser prestados por particulares (ejemplo paradigmáiico de hecho imponible de la tasa ería la expedición del Documento Nacional de Identidad); por ú.lti1no. en la contribución especial, el hecho imponible consiste en la realización de una obra pública o el establecimiento o ampliación de un servicio püblico que, además de producir un beneficio general a ta colectividad. beneficia especialmeere a personas determinadas que se convierten en sujeto pasivos del tributo é
(v. gr., si el Ayuotamieato establece el alumbrado en una calle que carecía de él, e beneficia toda la comunidad pero, además, aumenta el valor de los inmuebles de esa calle de modo que los propietarios deberán pagar la contribución especial que, dentro de los límites que establece La 1..ey
de Haciendas Locales, puede imponer el Ayuntamiento). Por otra parte, existe, además de las anteriores, otra figura, el precio publico, que puede exigir la Adminisnacíón tanto por la prestación de un servicio o ta realízación de una actividad en favor de un sujeto cuando no se dan los requisitos necesario para exigir una tasa como por la utilizacióu privativa de bienes de dominio público. Pue bien. el examen del régimen jurídico de los precios péblicos en nuestro Ordenamiento (Ley de tasas y precios públicos y Ley reguladora 107
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de las Haciendas Locales) nos permite afirmar (COLLADO YURRIT A, l989) que en realidad son tributos parafiscales, esto e , se trata de verdaderas tasas a las que el legislador ha cambiado el nombre para tratar de evitar que, como todo tributo, esté sometido al principio de reserva de ley a fin de que la Adrninistracién pueda fijar libremente u cuantía sin tener que someterse a la ley. En e te sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 18511995, de 14 de diciembre, viene a afumar que los precios público · exigidos por ervicíos o actividades respecto de los cuales no exista real libertad del ujero para solicitarlos por e-r servicios objetivamente indispensables para sati facer las necesidades bá icas del particular o re pecto de lo· cuales hay un monopolio de derecho o de hecho en favor del ente público, son prestaciones coactivas sometidas al citado principio de reserva de ley. Un segundo tipo de ingreso público está constituido por los que derivan de la Deuda pública, entendiendo por tales lo que el Estado obtiene como consecuencia del recurso al crédito. Así, se uele hablar de un Derecho de la Deuda Pública como aquella rama del Derecho Financiero que organiza, como recur o constitutivo de la Hacienda, las diver a modalidades jurídicas de obtención de caudales por la vía del crédito público, y regula los procedimientos y las formas de la operaciones y lo empréstitos que en cada supuesto se concierten. Si esta parcela del Derecho Financiero e tudia cualquier forma de ejercicio del crédito público; esto es, cualquier actividad por la que el Estado u otros ente públicos obtienen caudales que ingresan en el Tesoro y respecto de los cuales asumen una posición deudora, no parece equívoca su deaomluación porque la modalidad de endeudamiento que legalmente se califica como Deuda Pública es ólo una. de esas modalidades de endeudamieoto, por lo que, resulta preferible bablar de Derecho del crédito público o, si se prefiere, de Derecho del endeudamiento péblico, en el que cabrían otras forma de endeudamiento, como los empréstitos forzosos, en los cuales falta la nota de la voluntariedad por parte del que entrega una suma de dinero al Estado. En esta hipótesi , estamos en presencia de una coactividad, naturalmente impuesta por ley, que es una nota característica del tributo pero, mientras que en el caso de los ingresos tributarios el ingreso que obtiene el ente público es deñnitivo, en el sentido de que no se va a devolver, en el caso del endeudarnienro la regla general. es que la suma ingresada por el Estado Ita de ser devuelta o, en caso extremo de que el Estado no se comprometa a su devolución, al menos pagará uno interese por el capital recibido. La tercera clase de ingresos son los ingresos patrimoniales, que tienen menor importancia para el Derecho Financiero tanto desde el punto de vista recaudatorio como desde el punto de
vista de u régimen jurídico. En efecto. mientra que esta disciplina se ocupa de todo el régimen
de los tributos y del endeudamiento público, los ingreso patrimoniale están regulados, en general, por norma de Derecho privado de forma que el régimen sustantivo de las relaciones jurídicas a trové de las cuales se desarrolla la explotación de los bienes patrimoniales del Estado o se lleva a cabo . u actividad empresarial no pertenece al Derecho Financiero que se ocupa ' soíameme, como dice PEREZ ROYO (1995) de lo aspecto: procedimentales o de contabilidad pública relacionada con tale ingreso . Tradicioaalmente existía un cuarto tipo de ingresos que eran lo ingresos mooopolístico . El monopolio de derecho se produce cuando el Estado, mediame el adecuado instrumento normativo, se reserva a o a un tercero Ia producción o comercialización de 110 bien o la prestación de un servicto.
sr
Establecido un monopolio, éste puede generar ingresos tributados, si exí te un tributo que grave la producción o adquisición del bien o la utilización del servicio monopolizados o que grave los beneficios obtenidos por el titular del monopolio. También puede dar lugar a ingresos patrimoniales, que se producen cuando el Estado gestiona el monopolio o bien participa en el capital social de la entidad que lo explota. 108
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En cambio, por exigencias de ta normativa comunitaria, ya no existen los llamados ingreso monopolísrícos en earido estricto. que estaban constituidos por aquella especial participación en beneficios que el Estado se re ervaba cuando concedía a un tercero la titularidad o la gestión de
un monopolio, Además de esas grandes categorías de ingresos a los que acabamos de referirnos, no podernos de conocer que existen otras materias o normas corno las relativas a las sanciones pecuniaria y a la emísién de moneda y circulación fiduciaria cuya adscripción al Derecho Financiero es disentida porque el. fin perseguido no es tanto el recaudatorio cuanto la represión de comportamientos antijurfdicos en el primer caso o la ejecución de la política monetaria estatal ea el
eguado, de modo que el interés jurídico protegido por esas normas no es el interés financiero. Sin embargo, siendo ello cierto, no lo es menos que esas normas o instituto jurídicos no son totalmente ajena al Derecho Financiero en cuanto pueden generar ingreso públicos. La .egunda gran parcela de la que e ocupa el Derecho Financiero es el ga to público, estudiando, a partir de la exigencia constitucional de que el gasto público realice una a ignación equitativa de los recursos públicos y de que su programación y ejecución responda a los principios de eficiencia y economía, los procesos jurídicos mediante los que se adoptan, ejecutan y controlan L.1s decisiones relativas a la utilización de lo recnr os económicos del Estado, proceso que se articulan en torno a una instituciéu básica: el presupuesto.
El presupuesto ha sido deñnido por RODRíGUEZ BEREUO (1976) corno aquel acto legislativo mediante el cual. se autoriza el montante máximo de los gastos qtie el ejecutivo puede realizar durante nn período de tiempo determinado, un año, en los fines que detalladamente e especifican y se preven los ingresos que se obtendrán para cubrir eso gastos. Así pues, la Ley de Presupuestos constituye, respecto de los ingresos, una mera previsión contable, mientras que respecto de los gastos su trascendencia es absoluta en cuanto que solamente podrán realizarse los gastos que esa ley autorice, de forma que la consignación de una cifra determinada en el Presupuesto, lo que se llama crédito presupuestario. supone la autorización para gastar esa cantidad, no más, en la finalidad concreta para la que se ha establecido e e crédito presupuesrario. La Constitución, además de imponer un principio de justicia material en el gasto público, al que no referiremos po teriormente, establece una serie de principios presupue tario , de carácter fundamentalmente formal, como los principios de legalidad, anualidad. unidad y control. EJ control presupuestario, esto es, la verificación de que la ejecución del Presupuesto por parte de la Administración se acomoda a la autorización en que consiste la Ley de Presupuesto , aprobada por las Cortes a partir del Proyecto que presenta el Gobierno, es tanto un control interno llevado a cabo por la propia Administración a trové. de la Intervención General del Estado corno un control externo desarrollado por las Cortes y el Tribunal de Cuentas, que es el supremo órgano fiscalizador de l~ cuentas y de la gestión económica del & tado y demá entes públicos. El Derecho Presupuestario, como rama del Derecho Financiero, es, pues, el Derecho de lo gastos públicos. No obstante lo dicho, se ~tá llevando a cabo, desde hace algún tiempo, un notable esfuerzo, ciertamente interesante y valioso, de construir un Derecho de los gastos públicos distinto del Derecho Presupuestario. Esta concepción, desarrollada por BAYONA ( 1991 ), de un Derecho de los gastos públicos cuyo objeto sería el estudio de las uecesidades publicas, e decir, los fines püblicos contemplados desde una per pectiva patrimonial y los problema que plantea su más justa satisfacción mediante la uülízación de Los fondos públicos, es una con truecién que pretende profundizar eo el anélisis jurídico de las necesidades piíblicas y de Ja adecuación del empleo de los fondas públicos para la realización de la justicia financiera. Si esto es así, no es necesaria, a nuestro juicio, la elaboración de un Derecho de los gastos públicos distinto del Derecho Presupuestario. En efecto, el Derecho Presupuestario debe ser considerado como el Derecho de los ga tos públicos, como el conjunto de normas que regulan la 109
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gestión, administración y erogación de lo recursos ecoaémico del Estado y demás ente públicos, teniendo presente que la realización de los gastos públicos aparece ligada a la ejecución de los fines de Ia comunidad, lo cual significa que la asignación de lo. recursos públicos está determinada por lo. principios. los objetivos y los fines que en un momento histórico dado Ja Constitución reconoce como fines y necesidades públicos. El problema ha radicado en que, basta fecha reciente, los estudios de e ta parte del Derecho Financiero e han centrado en el examen de las relaciones Gobierno-Parlamento en materia presupuestaria, en detrimento de otro ámbito de cuestiones de la mayor trascendencia: el estudio jurídico del gasto público, que ha de tener como norte el análisi del cumplimiento por el Estado del deber de pen eguir fines público con la realización del gasto público, análisis en el que el Presupuesto desempeña un papel funda-
mental.
fil. PRINCIPIOS CONSTITUCIONAI .. ES DFJ.DERECHO FINANCIE.RO
Dejando al margen otros precepto constitucionales en los que se establecen prescripciones sobre diven as materias jurídico-financieras, en la Constirucién existe un artículo, el 31. de fundamental importancia para el Derecho financiero. El. análisis de este artículo se puede estructurar en tres grandes cuestiones: I ") Principios materiales de justicia tributaria, 2°) Principio formal de reserva de ley tributaria y 3°) Principio material de justicia en el gasto público. l. Principios materiales de justicia tributaría Ordena el artículo 31. l: «Todos conrribuirán al sostenimiento de lo gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo in pirado en los principios de igualdad y progresividad que, en uiogüo caso, tendrá alcance conñscarorio». Con la palabra «Todos», el legí lador con tituyente está estableciendo el principio de generalidad eo el reparto de las cargas tributarias y prohibiendo La exi reacia de privilegio fiscales. lo cual upone que el legislador ordinario debe configurar corno hecho imponible todo acto, hecho o negocio jurídico que refleje capacidad económica y debe hacerlo de tal modo que, salvo una causa constitucionalmente legítima, toda persona física o jurídica que realice ese acto, hecho o negocio quede obligada a satisfacer la cuota tributaria correspondiente. pues, corno ha dicho et Tribunal Supremo (Sentencia de 2 de junio de 1986) «La generalidad como principio de la ordenación de los tributos ... no significa que cada figura impositiva haya de. afectar a todos los ciudadanos. Taí generalidad, característica también del concepto de Ley, es compatible con la regulación de un sector o de grupo compue tos de personas en idéntica situación. Sus notas son la abstracción y la impersonalidad; su opuesto la alusión intuilll personae, la acepción de personas». Siendo esto así, Ja vigencia del principio de generalidad no es incompatible, como subrayan • MARTIN QUERALT y LOZANO SERRANO (1995) con el establecimiento de beneficio .fi cales (exenciones. bonificaciones ...) para la consecución de determinado. objetivos o fines dotados de cobertura consriruclonal, aun cuando el beneficio fiscal favorezca a personas dotadas de capacidad económica para hacer frente al tributo de que se trate. Esto sucede. por ejemplo, cuando una sociedad anónima que ha obtenido grandes beneficios goza de una bonificación eo el Impuesto de Sociedades por haber incrementado la plantilla de trabajadores contribuyendo así a Ja política de pleno empleo que deben promover los poderes públicos corno objetivo constitucioualmente relevante. Por otra parte, la palabra «Todos» pone de manifíe to que el deber de contribuir a los gastos públicos no alcanza sólo a los españoles sino a cualquier persona que entre en contacto con el
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Órdenamiento español realizando un comportamiento gravado por un tributo establecido en
nuestra legislación. Orro principio recogido en el articulo 3 J . I es el de capacidad económica, que constituye el principio tributario por antonomasia no solamente en el momento de creación de las normas tributarias sino también en ~ de su interpretación y aplicación. Como ha escrito CORTES DOMINGUEZ (1985), el principio de capacidad económica es el criterio material de justicia tributaria, pero no constituye por sí solo la justicia sino que la plena consecución de ésta exige respetar otros principios como el de generalidad, igualdad y progresividad siendo la capacidad económica el parámetro para hacerlos efectivos. Esto significa que un tributo es justo si se adecáa a la capacidad económica de la persona que ha de pagarlo, y esa conformidad con La capacidad económica e ha de proyectar en una doble vertiente: de un lado, quien no posea un determinado nivel de capacidad económica no deberá tributar: de otro, todo el que posea un determinado nivel de capacidad económica deberá contribuir, teniendo en cuenta. además, que la contribución de cada uno deberá cuantificarse tomando en consideración la capacidad económica de las d.emás per onas. Ahora bien, para preci ar el alcance de este principio es necesario rener en cuenta que la contribución de los sujetos a los gastos públicos se realiza a través de un amplio elenco de tributo que forman el llamado istema tributario (Impuesto sobre la Renta de las Persona· Físicas, Impuesto de Sociedades, Impuesto sobre el Patrimonio, Irnpue to obre Sucesiones y Donaciones, etc.). Cada uno de los tributo grava una determinada manifestacién de capacidad econémica (la obtención de renta, la titularidad de un patrimonio .. .) y cada uno de ellos, para er justo, ha de respetar e a exigencia. Sin embargo, 110 es suficiente que cada tributo grave una determinada manifestación de capacidad económica sino que es necesario, además, que el sistema tributario esté estructurado de forma que los titulares de capacidad econérnica contribuyan de acuerdo con su capacidad real, bien . e-a a través de un tributo determinado, bien sea por razón de otros. Pero no sólo eso, sino que, además, el si tema tributario debe ser configurado por el legislador de modo que aquellas personas que posean una mayor capacidad económica contribuyan en mayor medida a los gastos público . Por ello se dice que el principio de capacidad económica no realiza por sí solo la justicia tributaria sino que ésta exige que el citado principio se combine con los de generalidad, igualdad y progresividad, EJ artículo 31. al consagrar el principio de capacidad económíca, está imponiendo al legislador tributario un doble mandare. Uno de carácter positivo, ordenándole tipificar como hecho imponlble las ituaciones que reflejan capacidad económica, pues, como dice el Tribunal Con titucioual en la Sentencia 27/1981, de 20 de julio: «Capacidad económica, a efectos de contribuir a los gastos públicos. tanto significa corno la incorporación de una exigencia lógica que obliga a buscar la riqueza allí donde la riqueza se encuentra», debiendo tenerse en cuenta, a la hora de aplicar este mandato constitucional, el conjunto de figuras que integran el istema tributario para conseguir que la carga. tributaria total que soporta cada sujeto sea la adecuada a u í
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capacidad económica real.
Junto a este mandato de sentido positivo. el artículo 31.1 incorpora otro, de carácter negativo y corolario lógico del anterior, que opera como límite al legislador: un tributo que tuviera corno presupuesto de hecho una circunstancia que no fuera indicativa de una capacidad económica
estaría vulnerando la Constitución. Ahora bien, la exigencia constitucional de que solamente e configuren como hecho ímponible. Ituaclones indicativas de capacidad económica opera corno una exigencia general que debe respetar el legislador fi cal eo el momento de la creación del tributo, de forma
que si en un caso panicular la realización del beche o negocio jurídico tipificado corno hecho imponible no es reflejo de una capacidad económica real por parte de quien lo l1 1
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realiza, eso no implica
in más la incon .titucionalidad
de In norma que habrá de er
aplicada también a e e supue to de hecho, salvo que exista una exención. Asf loba sosteni-
do la doctrina, invocando el Ilarnado principio de la normalidad de los casos, y así lo ha venido a confirmar el Tribunal Constitucional en la Sentencia 37/1987, de 26 de marzo, afirmando que: «Bnsta que dicha capacidad económica exista, como riqueza o renta real o potencial en la generalidad de los upuesros contemplados por el legi lador al crear el impuesto, para que aquel principio constitucional quede a salvo». Pero el principio de capacidad económica no opera solamente en el momento en que la ley tipifica los hecho impooibles, . ino que se proyecta sobre roda la regulación del tributo. Es decir. de poco vale que e) elenco de hechos imponibles establecido por el legislador sea exquisitamente respetuoso con el citado principio si, en el momento de regular los mecanismos técnico-jurídicos que permiten cuantificar la prestación pecuniaria que hs de satisfacer cada uno de los sujetos que realizan un determinado hecho imponible, no e respeta igualmente el reiterado principio. Como hemos vi to anteriormente, la realización de la justicia tributaria exige combinar el principio de capacidad econémica con otras exigencias, cuale son la generalidad, la igualdad y la progresividad. Por ello, ha dicho el Tribunal Constitucioual en la Sentencia 2.7/1981, de 20 de julio. como Ja igualdad que e reclama en el artículo 31. l de la Norma Fundamental está fntirnamente enlazada al concepto de capacidad económica y al principio de progresividad, no puede ser reconducida simplemente a la igualdad formal que proclama el articulo 14 de la Con titucién: una cierta desigualdad cualitativa es indi pen nble para entender cumplido este principio, preci amente la que e realiza mediante la progresividad global del sistema tributario en que alienta la a piracién a la distribución de. la renta. Siendo la igualdad un valor superior del Ordenamiento. según proclama el artículo l de nuestra Carra Magna, ése no puede limitarse a garantiaar Ja igualdad formal sino que debe tender a lograr la igualdad real (art. 9.2 C.E.) y al servicio de este objetivo. que vincula a todos los poderes públicos, el legislador puede valerse del sistema tributario adoptando n1edidas normati-
va. de carácter fi cal que irvan para corregir las ituaciones de desigualdad real que no e aju tan a la Con titución, porque el principie de igualdad 110 puede ser entendido en término tale que impidan al legi lador introducir diferencias entre los contribuyentes, bien sea atendiendo a la cuantía de u renta, al origen de ésta o a cualquiera otra circun rancia que considere relevante para atender al fin de la justicia. No obstante. para hacer efectiva la exigencia de igualdad real. e tablecida en el artículo 9.2, tanta importancia, al meno , corno el isterna tributario tiene e! gasto público que con útuye un insrrumemo de notable eficacia para realizar una di tribución de la renta 111.ás equitativa y avanzar, así. hacia la iguaJclad real. Por lo tanto, el juicio acerca del nivel de cumplimiento del valor igualdad no puede quedar limitado al análisis del grado de respeto que alcanza en el campo tributario sino que ba de formularse atendiendo a todo el Ordenamiento jurídico financiero. puesto que la idea de si tema tributario •justo está orientada a una determinada finalidad: la redistribución de la renta, que se realiza no o lamente con la detracción, vía tributos, de un mayor volumen de recursos económicos de los contribuyentes con mayor capacidad económica sino también, como proyección irnpre cindible de ello. con un mayor gasto público en favor de los sujeto y sectores con menor nivel de reata, Re u Ita de rodo lo anterior que el criterio de realización del principio de igualdad tributaría es el principio de progresividad egün el cual, a medida que aumenta la riqueza de llll ujeto, su contribucién a los gastos públiccs se incrementará en una proporción mayor que la que aumenta aquella. Aun cuando el principio de progre ividad es una exigencia del istema tributario en . u conjunto y no de cada figura en concreto, eso no ignifica, como ob erva ESCRIBAl~O (l.988) •
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que determinado tributos, o modos de articularse otros. no puedan er declarado contrarios a la Constitución por pugnar con aquel principio o, más especíñcamente. por introducir factore de no progre ividad tan incenso que resulte altamente improbable un resultado global del istema tributario caracterizado por la progresividad. El artículo 31.1 de la Constitución, despué de proclamar los principio de justicia tributaria, concluye ordenando que el sísrerua tributario no podrá tener, en ningún caso, alcance confiscatorio. Esta cautela constitucional, novedo a no ólo en el Derecho español ino también en el comparado, ha ido criticada por Ja doctrina por entender que tal preví ión supone desconocer que los tributo', de acuerdo con u configuración dogmática y con las exigencias de la Constitución, están basados en el principio de capacidad econémlca por lo que no pueden tener carácter confiscatorio y i alguno lo tuviera, ería incoo tirucional por vulnerar la capacidad económica, Siendo este planteamiento correcto, nos parece insuficiente porque el límire de la no confi. catoriedad no debe proyectarse únicamente sobre cada figura tributaria sino también sobre el sistema tributario pues una grave falta de coordinación normativa en la regulación de los distintos tributos, que puede verse incrementada por la existencia de tributo estatales, autonómicos y locales, podría dar lugar a que la aplicación de diversas figuras tributarias llegue a privar aJ contribuyente de la' rentas o lo· biene concretos sobre las que e proyecten e os tribulos concurrentes. En este entido, ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencia de 4 de octubre de 1990, que «la prohibición de coefiscatoriedad supone incorporar otra exigencia lógica que obliga a no agotar Ja riqueza imponible - usrrato. base o exigencia de toda imposición- o pretexto del deber de contribuir; de ahí que el límite m1ixi1110 de la imposición venga cifrado constitacionalmente en la prohibición de u alcance confiscatorio. Y dado que este lfn1ite constitucional e establece con referencia al resultado de la imposición (. .. )es evidente que el sistema fiscal tendría dicho efecto si mediante la aplicación de las diver as figura tributaria vigentes, e llegara a privar al ujeio pasivo de sus rentas y propiedades, con lo que además se estarí a desconociendo, por la vía fiscal indirecta. la garanna prevista en el aruculo 33.J de la Constitución "que garanuza el derecho a la propiedad privada" como ería asimismo. y con mayor razón, evidente el resultado confiscatorio de un lmpucsto obre la Renta de las Personas Física cuya progresividad alcanzara un tipo medio de. gravamen del 100 por l 00 de la renta». En cualquier caso, prescindiendo de ejemplos extremo: , como este último, resulta ciertamente dificil establecer criterios técnicamente operativo para situar el límite mií. allá del cual se incurre en un resultado coafii catorio. 2. Principio formal de reserva de ley tributaria Di pone el apartado tres del artículo 3 l de la Constitución que «Sólo podrán establecerse prestacione per onales y patrimoaiafes de carácter público con arreglo a la ley». Se plasma así el principio de re erva de ley en materia tributaria (aunque 110. oíamente en este campo). de una honda raigambre histórica que e remonta a Ju Edad Media y que fue acogido por los textos constitucionales decimonónicos. En la acrualidad, e te principio cumple varias funcione. que determiuan su alcance. E11 primer lugar, es expresión de hL regla de la autoimpo ición, egün la cual los tributo han de er aprobado, por lo representantes de quienes han de sati fncerlos y constituye al mismo tiempo, de de una perspectiva garantí ca individual, un instrumento de defensa de lo derecho de libertad y propiedad de lo ciudadanos. Pero, junto a estas funciones tradicionales, en el momento presente se le suele atribuir la de • er un instituto que garantiza el interés colectivo a que las deci iones obre la di tribución de las cargas fiscales ean adoptadas por el Parlamento en cuanto in tirución que asegura la composición de intereses 113
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contrapuestos en la ordenación del reparta de las cargas tributarias, realizándose de esta manera Jas exigencias democráticas en el campo tributario. EJ principio de legalidad o reserva de ley tiene, en este ámbito, un carácter relativo. No exige que la regulación total de cada tributo se lleve a cabo de forma íntegra por una ley, pero sí que ea ésta quien establezca y regule los elementos esenciale del tributo. Por elementos e encimes del tributo ba de entender e lo relativos a la identidad así como los referente a u entidad. Los elementos relativos a la identidad son aquello que permiten identificar un tributo, y un tributo e puede identificar si sabemos qué hecho origina el nacimiento de la obligación tributaria (el hecho imponible) y qué personas están obligadas a pagarlo (los ujet.os pasivos). Lo eíementos relativos a la. entidad son los que permiten cuantificar la obligación (la base imponible, el tipo de gravamen y la cuota). Además, existe un elemento esencial que, como todos los elementos esenciales, est.1 reservado a la ley pero respecto del cual, a diferencia de los otros, e la propia Con. tirución quien expresamente lo ordena en el artículo 133.3: todo beneficio f cal, esto e , las exenciones y bonificaciones. deberá establecerse por ley. Esta expresa previsión consütucional en este punto es manifestación de una razonable preocupación por un cierto control obre los beneficio fi cales en orden a evitar una desordenada proliferación de los mismo , preocupación que conduce al propio legislador constituyente a ordenar que en lo Presupuesto Generales del Estado e consigne el importe de lo beneficio fiscales que afecten a los tributo del Estado, permitiéndo e así el conocimiento de la cantidad de dinero que se deja de obtener por mor de las exenciones y bonificaciones. Si los tributos han de er establecidos por una ley, resulta entonces que solameate el. Estado y tas Comuuidades Autónomas pueden crear su propios tributos mientra que las Corporaciones Locales, en cuanto que carecen de potestad legislativa, no pueden establecer directameate lo suyos sino que hace falta una ley, estatal o autonómica, que cree los tributos locales y regule los elemento esenciales de los mismos, cuya normativa podrá ser ya desarrollada, dentro de los límites que marque la ley, por las Corporaciones Locales a través de su potestad reglamentaria que se ejercita a travé de las Ordenanza fiscales. En este entido, el Tribunal Consritucional, en la Sentencia 19/1987, sentencia discutible y discutida por la forma de argumemar y fundamentar su decisión, ~ostiene que la reserva legal en e! ta materia, además de los fines que eñalábamos anteriormeme, cumple una función al ervicio de otros principio : la preservación de la unidad del Ordenamíento y de una básica igualdad de lo contribuyentes, lo que conduce al Tribunal a entender que esta. Corporaciones. aunque el Pleno del Ayuntamiento representa a lodos Jos ciudadanos dela localidad. no puedan crear sus tributo y, ni iquiera, fijar libremente el tipo de gravamen de un tributo local establecido por una ley estatal. que ha definido el hecho imponible, ha determinado los sujeto· pasivos y ha eñalado los criterios generales de concreción de la base imponible.
3. Principio material de justicia en el gasto público Establece el artículo 3 l .2 de la Coustitucióa: «El gasto püblícc realizará una asignación equitativa de lo recursos público. y su programación y ejecución responderán a lo criterio de eficiencia y economía». E te precepto . upone la consagración de un principio de justicia material eu el gasto público, lo cual upone una novedad, de trascendental importancia, no sólo en ta historia del constitucionalismo español sino también desde la óptica del Derecho comparado, pues, tradicionalmente, se había con iderado que, en última instancia. el gasto público respondía a decisioaes de orden político que no estaban sujetas a normas o principio jurídicos materiale de justicia. El control del gasto público se reducía a un control de legalidad, e to es. a un mero control formal. El artículo 3.1.2 supone un nuevo planteamiento, No basta con controlar la legalidad en la ll4
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realización de un determinado gasto, es decir, verificar que se han ob ervado las 1101111as legales y reglamenrarias que ordeoan el procedimíeuto de ejecución del gasto, sino que ese precepto permite, y exige, enjuiciar la Iegitimidad de las decisiones en materia de gasto público, las decisiones de gastar en \11u1s determinadas finalidades antes que es otras. Et artículo 31.2 impone dos exigencias: l º. la equidad en la asignación de los recursos públicos. Ello significa que la citada asignación ha de estar derermínade por tos principios y objetivos que la Ccnstitución reconoce como fines y necesidades públicas de Ja comunidad, de forma que Ja acción prestacional de los poderes públicos ha de encaminarse a la consecución de los objetivos de igualdad y efectividad en el disfrute de los derechos que ha consagrado la Carta Magna, teniendo en cuenta que el legislador se encuentra ante la necesidad de conjugar no ólo diversos valores y mandaros constitucionales entre í sino también tales mandaros con la inso layable limitación de Jos recursos disponibles. Y 2º. la eficiencia y economía en Ja programación y ejecución del gasto, lo que implica la utilización de técnicas de gestión que aseguren la máxima racionalidad y rentabilidad en el empleo de los recursos públicos. De estos dos postnlados el primero es el primordlal de modo que, si es preciso, la máxima eficacia debe ceder ante la equidad. aun cuando, ciertamente, la realización efectiva del principio de equidad en el gasto público no constituya una tarea exenta de dificultades. IV. EL PRIN<~IPIO .DE JUS11CIA FINANCIERA
De todo lo anterior resulta patente que la Constitución e tablece una determinada concepción de cómo debe articularse la actividad financiera y, por tanto, del Derecho Financíero, en cuanto que impone unos principios de justicia que informan las bases del régimen jurídico de éste. En tal sentido, es fundamental tener presente que el artículo 31 consagra el principio de justicia financiera. Es decir, no se preocupa sólo de fijar los criterio de justicia a la hora de la obtención de ingresos sino que tambiée establece el principio de. justicia material en el gasto público al exigir una asignación equitativa de los recursos públicos. Y ello es decisivo porque la entrada del Estado en ta vida económica, con un papel protagonista, exige que el Derecho y el jurista presten atención tanto a la justicia del ingreso como a la justicia del gasto, pues de nada sirve exigir los tributos de. acuerdo con unos parámctres de rigurosa justicia si a la hora de realizar el gasto público éste desequilibra la balanza que tan rnenculosameare . e había logrado nivelar. En este orden de reflexiones conviene subrayar la importancia del Derecho Financiero como instrumento de lo que BOBBIO Ua111a función promocional del Ordenamiento jurídico puesto que la Constituci6n consagra, en muchos preceptos, la transformación de las funciones que se encomiendan al Estado coutemporáneo, estableciendo en numerosos artículos, además de la tradicional función garantiste, la funeion promocional. De modo que el Derecho Financiero, en cuanto constituye la ordenación jurídica de la Hacienda Pública, es esencialmente un Derecho redistributivo cuyo núcleo está formado por los problemas derivados del empleo de los recursos obtenidos; es decir, la problemática de tas relaciones entre el ingreso y el gasto.
Ello nos sitúa: frente a dos cuestiones, al menos, de extraordinaria importancia que se le plantean hoy al Derecho Financiero. De una parte, el incremento de las funciones estatales, con el paso del Estado liberal al Estado social de Derecho en el que se asigna a la Hacienda Pública un papel redi tributivo, como ya hemos indicado. conduce a un notable aumento del volumen del gasto público y, en esta situación, las decisiones sobre el aumento del gasto público van a incidir necesariamente en la eleccién, en el campo de los ingresos, acerca de los diferentes mecanismos para financiar aquel. ·y si bien es cieno que del artículo 31.1 de la Constitución se desprende que ha de ser el tributo el principal método para la cobertura de los gastos públicos, el incremento de 115
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las necesidades y servicios que pueden hoy día reputarse esenciales y ta articulación de diversos instrumentos técnico-jurídicos que permiten a los Entes püblícos que arisfacen esas nece idades y prestan esos servicios obtener los medios económicos para atenderlo requieren , upersr las categorías tributarias clásicas en orden a lograr que. ciertos principios fundarnenrales, como el de capacidad económica y el de legalidad, que tradicionalmente se han vinculado con et tribu lo, y a los que po teriormente nos referiremos, e proyecten también obre otra· clases de ingreso. públicos porque iendo diversa las formas de concurrir al osrenimiento de los gastos públicos toda ellas deben responder a uno mi mo principio· formales y materiale de justicia que con tituyan un mínimo comen denominador en ara a garantizar la justicia en Ja distribución de las carga públicas y. en definitiva, en orden a lograr la plena justicia financiera. Esta tesis, que propugna una construcción unitaria de lo ingreso públicos encuentra apoyo en el articulo 31 de la Constitución, donde e recogen los dos principios que ante.") citábamos de manera expresa: capacidad económíca y reserva de ley. Centrándonos ólo en este último corno piedra de toque de la te i que ostenernos, comenzaremo recordando que el principio de reserva de ley o de legalided que establece el citado articulo e proclama en u apartado 3 coa la siguientes palabras: «Sólo podrán establecer e prestaciones personales o patrimoniaíe de carácter público con arreglo a la ley». A nuestro entender, Ja fórmula del 31.3 es una fórmula que no se refiere únicamente a lo tributos sino que tiene un alcance más amplio, En efecto, corno ha dicho con gran claridad PÉREZ ROYO (1995) quedan dentro del principio de legalidad las prestaciones públicas impuestas de manera unilateral, in el concurso de la voluntad del obligado, viniendo a coincidir grosse modo dichas prestaciones con el concepto de tributo, en el bien encendido de que este concepto cubre no solamente los tributos eu sentido formal estricto, sometidos a Ia normal legislación tributaria, i110 también otras prestaciones que, siendo esencialmente tributarias, escapan a la normativa típica de lo tributos, como ocurre con las cotizaciones a la Seguridad Social. Pero, ademá de en los tributos, incluidos e tos peculiares tributo , cabrí a con iderar que se requiere In intervención del legi ilauvo en relación con cieno supuestos como las tarifas de los centraros de adhe ién propio de los servicios públicos que podamos reputar esenciales. y ello sería necesario incluso cuando esos ervicios fueran prestados en régimen de Derecho privado y por emidade no públicas. Este planteamiento ha sido acogido por el Tribunal Constitucional italiano, en la Sentencia 72/1969, de 9 de abril, aplicando el artículo 23 de u Constitución a las tarifas telefónica , al considerar que el servicio teleféníco constituye un servicio esencial, en la ociedad contemperénea. que es prestado en régimen de monopolio público. Esta sentencia, que merece er adecuadamente valorada pues el artículo 31 .3 de la Constitución española está ba ado e11 el 23 de la
italiana, responde. en esencia, al siguiente pensamienro: el desarrollo de la sociedad se traduce en la existencia de muchas necesidades que hoy día deben considerarse esenciales y que son satisfechas por el Estado y demás entes públicos; el ciudadano no goza, de hecho y precisamente por el carácter básico de la necesidad, de libertad para decidir si olicíta o no el servicio, que formahnente es de solicitud voluntaria, por lo que cobra pleno sentido aplicar también en estos casos el principio de reserva de ley para que ésta regule los vínculos jurídico-patrimoniales que se generan, de modo que se sometan a régimen con rango de ley el establecimiento y regulación de las prestaciones patrimoniales que deban sati facerse por esos ervicios materialmente necesario para el individuo. En e ta misma línea se sitúa, corno hemos visto anteriormente, Ja sentencia del T:ribunal Constitucional español 185/l 995. El otro gran reto que se le plantea al Derecho Financiero, que, por lo demás, es una cuestión pendiente desde hace algún tiempo, con iste en garantizar la operatividad del principio de justicia en el gasto. La consíitucionalizacién de un principio de justicia en esta materia exige determinar 116
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las vías que hagan efectiva Ja penetración de este principio en el tim.biro normativo asf como los
mecanismos de tutela que aseguren a lo ciudadanos el cumpílmiento por parte del Estado del deber de per eguír fines público· con el gasto público. Hoy día, el esrudio jurídico del gasto quizás constituya, por su crecimiento y por la pluralidad de relaciones jurídicas que engendra, el mayor reto al que deben responder los cultivadores del Derecho Financiero.
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LECCIÓN SEXTA
DERECHO CIVIL ÁNGEL CARRASCO .PERERA Caredrético de Derecho Civil
S~tARJO: I. Concepto de Derecho Civil. J • Evolución histórica del concepto; 2. Concepto actual. O. El contenido de.l Derecho Civil: l. El derecho de la persona; 2. Derecho de la propiedad~ 3. Derecho dé los coumuos: 4. Derecho de la respon abilidad civil; 5. Derecho de sucesiones. ID.. Las fuentes normativas del Derecho Civil español: J. La Constitución: 2. El Código Civil; 3. La legislación especial. fV. Derecho Civil estatal y Derecho Civil autonómico o foral: T. Historia del problema; 2. El reparto de competencias. V. Las principales reglas del Derecho Civil: 1. Derecho de la persona y de la familia; 2. Derecho de cosas: 3. Derecho de contratos; 4. Derecho de la responsabilidad civil; S. Derecho de • sucesiones.
l. CONCEPTO DE DERECHO CfVlL l. Evolnclón histórica del concepto
La expresión Derecho Civil (en adelante, DCiv) proviene de ta latina ius civile. Pero no expresa hoy lo mismo que en tas fueotes romanas. Et ius civile era el Derecho propio de los ciudadanos, incluyendo normas específicas de lo que hoy llamamos Derecho civil con otras de naturaleza jurídica pública o sacramental o religio a. El contrapuesto del ius civile era el tus genrium o Derecho univer al de 1odas las naciones. En la Edad Media, el DCiv se corresponde, de un lado, con el Derecho romano, que pervivió ea Europa como Derecho de eficacia supletoria, y de otro, con el Derecho de cada nación. Pero, con todo, la expresión derecho civil (que e seguía utilizando en su versión latina de ius civite¡ expresaba realmente anora el Derecho romano. y su contrapuesto era el Derecho propio de cada reino, al que no se le solfa conocer con esa denominación (se le llamaba unas veces Derecho de costumbres, o Fueros, o, en Castilla, Derecho de Partidas y Recopilación). Por tanto, DCiv no era una materia normatíva identificada por el contenido de sus normas, sino un cuerpo de leyes de contenido heterogéneo caracterizadas por su fuente de procedencia hi térica, El DCiv adquiere su fisonomía actual con la Codificaciónfraticesa (año 1804). Eliminéndo e la vigencia, siquiera supletoria, del Derecho romano, y depurándose y distinguiéndose lo que eran instituciones de Derecho privado y de Derecho público, el DCi v se considera ahora la rama del 119
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Ordenamiento jurídico. contenida de modo preponderante en los llamados Códigos civiles (Francia: 1804, Au tria: 1811, Alemania: l900; Italia: 1885 y 1942, Portugal: 1867 y J 962, ete.j, y que regula las instituciones de Derecho privado. 2. Concepto actual
El. DCiv e el Derecho privado general. Se define de modo negativo por contraponerse al Derecho público y al Derecho privado especial. a) EJ DCiv e Derecho privado. Esto quiere decir que regula instituciones jurídica. que expre an relaciones entre particulares, no entre ciudadanos y Adrnini tración. Lo decisorio de configurar jurídicameate relaciones entre particulares, es que su normas se caracterizan por atribuir a estos paniculares en sus relaciones jurídicas derechos contra otro particulares, que pueden articular en forma de pretensione judiciales, arnparables por los Tribunales del orden civil, en virtud de las cuales el otro particular puede er obligado a dar, hacer o no hacer alguna co a (arts. 1088, l096 a 1099 del Código civil. y arts. 921 y igts. de la Ley de Bnjuiciamíeruo civil). Estas relaciones particulare on de la 111ás variada naturaleza y contenido. Por ejemplo, !¡, relaciones conyugales (bienes del marrimonio, divorcio, cargas del marrímonio, etc.), paternofíllales (derecho de alimentos. etc.). económicas contractuales (compraventas, alquileres, etc.), relacione de vecindad, relacione· hereditarias, etc. Siendo un Derecho de relaciones particulares, el DCiv en su mayor parte atiende al interés exclu ivo de los particulares, y no a! interés público. Por eso sus normas suelen ser dispotitivas, es decir. normas que élo e aplican para el ca. o en que las partes no hayan pactado otra cosa. Con lodo, esto no es iernpre así. En las relacione. familiares y cada vez más en las relaciones económicas, en las que lo particulares (consumidores) se ven expuestos al poder contractual de otros sujetos (empre as), el DCiv uele ser imperativo, y no permite pacto en: contrario a us normas, bien por el interés público de la institución regulada (vgr. patria potestarl, filiación, etc.), bien por la necesidad de proteger a colectivos determinado de contratantes. En principio, cabe decir que una norma o una institución jurídica (vgr, propiedad privada, familia) no es de por f de Derecho público o privado. Todas las in tituciones pueden estar reguladas por normas de una u otra clase. Si la institución en cuestión enfrenta o relaciona a dos particulares, y lo derechos respectivos se articulan por medio de pretensiones que pueden hacerse valer recíprocamenre ante lo· tribunales civiles, la 11on11a es de Derecho privado. Pero si la norma establece que la ati. facción del. derecho de una persona pasa por una actuación Adminístrativa, entonces la relación es de Derecho público. A I, si una norma, por ejemplo, impone un precio máximo de venta de un bien, estamo ante una relación de Derecho privado sí el comprador puede pedir que le devuelva el vendedor lo que pagó de més por el bien (por error o por cualquier otra razón); pero la relación es de Derecho público i el comprador no puede reclamar directamente la devolución, ino que necesita denunciar el hecho ante la Admimstracién para que ésta san ione al vendedor. No ·ietnpre es fácil aber si el Derecho concede en una situación dada una solución de Derecho público o de Derecho privado. Por ejemplo, el Tribunal Supremo ha negado que un particular pueda demandar ante el tribunal civil a u vecino para que reponga a su estado original lo construcción levantada en contra de las prescripciones de un plan urbanístico, debiendo ser la Administración la que, acaso previa denuncia del particular, actúe e ta anción. Otras veces e concede una doble tutela, civil y pública (adrnini trativa). Por ejemplo, si un niño es abandonado por sus padres, surge una relación de Derecho público por obra de La ley, pues el niño queda ometido a Ja cu todía auremáiica de la Adminisrracién. Pero también urgen ya pretensiones de l20
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Derecho privado: los padres podrán ser privados de Ja patria potestad, y el niño dado en adopción a un tercero o sometido a la tutela de un familiar,
b) E] DCiv es el Derecho privado general. Con esta calificación, el DCiv se distingue del resto de lo derecho privados, que on el mercantil y el laboral (éste sólo en parte). Decir de una rama del Derecho que es general frente a otra, significa que histáricamente la precedió en el tiempo, segregándose el Derecho e pecíal por alguna razón. También ignifica que de de un punto de vista técnico, las instituciones y las herramienta cieotíficas utilizadas por el Derecho especial provienen del general. Y, desde una perspectiva estructural, que el Derecho general es supletorio siempre del Derecho especial, lo que significa que en caso de laguna de regulación e aplicará el Derecho general (así, arts. 4.3 d.el Cédigo civil, 2 y 50 del Código de Comercie). La especialidad del Derecho laboral es más definida, pues. además de regular exclusivamente un tipo de contrato (el contrato de trabajo), dispone de una jurisdicción propia distinta de la civil (la jurisdicción laboral). En el ca. o del Derecho mercantil la cuestión es más difusa. Porque existe un Código de Comercio, anterior en fecha al Derecho civil, y que debe su existencia a la especialización de las normas mercantiles frente a las civiles en alg1í.n tipo de contratos (así. compraventa, comisión, ociedad, transporte, aval, erc.); y esta especialización e justifica en el carácter de comerciatues de los contratantes o en el carácter objetivamente mercantil del acto. Cuestiones que han producido enorme polémica interpretativa Cuando un determinado sector de la realidad jurídica está regulado por una normativa contractual única para todas las relaciones (así, el seguro, la letra de cambio, etc.) no tiene mucho sentido distinguirentre lo civil y lo mercantil. De hecho, sólo en aquéllos Ordenamientos (corno el español, francés o alemán) que disponen de dos Códigos distinto , uno civil y otro mercantil, tiene sentido la distinción que comentamos, y sólo si para el mi mo tipo de contrato. (por ejemplo, compraventa), existe una regulación divergente en uno u otro Código. En otros países (Italia y, sobre todo, el Derecho anglosajón) no e hace distinción entre civil y mercantil en el seno del Derecho privado, in perjuicio de que puedan existir particularidades puntuales cuando 011 comerciante es parte en un contrato.
n. EL CON'I'ENIDO DEL DERECHO crvn. El contenido del DCiv viene marcado en parte por tradiciones académicas y en parte por la estructura y contenido de nuestro Código civil, que es la norma básica de e ta rama del Derecho. Si lo detallamos y ordenamos por materias. el contenido del Derecho civil se contiene y reduce a cinco grandes materias: l. El Derecho de la persona
Se regula de modo casi completo en el Código civil, que en este punto ha sido histéricamente objeto de muchas reformas para adaptar ln regulación a los tiempos. Comprende el Libro 1 del Código Civil. En él se regulan el nacimiento y muerte de la persona, la nacionalidad, la ausencia y declaración de fallecimiento, las personas jurfdicas (asociaciones, sociedades, fundaciones, si
bien de modo fragmentario), el. matrimonio (celebración, efectos, nulidad, separación, divorcio), la filiación (determinación, efectos), las relaciones paterno filiales (patria potestad), tos alimentos entre parientes. las incapacidades de la persona y la instituciones de guarda y custodia (tutela, curatela, defensor judicial). Hay regulación parcial al margen del Código civil. Actualmente se regula en una ley especial de 1964 (e11 parte derogada por la Constitución) el Derecho de las Asociaciones, La Fundaciones 121
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tienen también una regulación separada distinta del Código, así como las sociedades, pues las civiles se regulan en el Libro del Código civil dedicado a los contratos, y las mercantiles en leyes e peciaJcs, al margen del Códígo civil y del de comercio. Hay una parte muy importante del Derecho de la familia que e regula en los arts. 1315 a 1444, en el Libro fV del Código civil. Nos referimos al Derecho econámico del matrimonio, que el legislador incluyó en la regulación del derecho de contratos, de forma inadecuada. Fuera del Código civil existe alguna regulación especial relativa al Derecho de la persona. Así se halla la regulación relativa a los bienes de la personalidad consistentes en el honor, intimidad y propia imagen, que se regulan en ley especial de 1982. También en legislación e pecial de 1988 di ponemos de una normativa relativa a lo medios de reproducción a istida, que, además de aspectos jurídico públicos, contiene normas relativas a la filiación, las relaciones conyugales o los contratos civiles. Finalmente, la Ley de Protección del Menor, del año 1996, regula diversas cuestiones relativas a la posición jurídica de los menores de edad. En la exposición docente del derecho de la persona e hace una eparación por cursos. El Derecho de la persona en su faceta individual se estudia separadamente del Derecho familiar de la persona.
2. Derecho de la propiedad Su contenido se corresponde con el Libro Il y parte del m del Código civil. No obstante, en gran parte la regulación del Código civil e ha quedado obsoleta en este punto, pues después de su publicación han sido promulgadas diversas leyes civiles especiales que regulan diversos tipos de bienes. El Código civil recoge en esta regulación las normas básicas del derecho de propiedad (sobre Lodo. la propiedad sobre las fincas, que e la que preocupaba mayormente al legislador). La división de lo bicnc en biene público y en bienes privado • la regulación de la comunidad de bienes y derechos, la regulación de las servidumbres entre fincas y la regulación del derecho de usufructo. También contiene una regulación detallada de los efectos de la simple po esión. Al margen del Código existe una abundante regulación e pecial, que regula de modo específico en leyes separadas el estatuto de ciertos tipo de bienes. Así, por lo que a Ja propiedad inmueble e refiere, tenerno leyes e peciale de Agua , Montes. Minas, Hidrocarburos, Costas, Puertos, Urbanismo, cte. Casi la totalidad del contenido de estas leyes se estudia hoy en el Derecho administrativo especial, pues el régimen de esto. bienes e tá muy intervenido por la Administración pública. También di pone de una regulación civil especial la comunidad de casa por pisos o propiedad horizontal. Otro conjunto de propiedades especiale que encuentra una regulación específica es la que se refiere a los bienes inmateriales. Así, la propiedad intelectual (o Derecho de auror),o la propiedad industrial (patentes. marcas, rótulos, modelos industriales). La propiedad industrial, por su conexión con el Derecho de las empresas, se estudia convencionalmente en el Derecho mercantil. Junto al derecho de propiedad, forman parte de esta rama del Ordenamiento civil también los modos de adquirir la propiedad. Se encuentran entre éstos los modos originarios y los modos derivativos. Sólo los primero se tratan en esta parte, pues los modos derivativos de adquirir derechos en general on los contratos y ucesiones, que tiene una ubicación eparada. Entre lo modos originario de adquirir los derechos e regulan la ocupación de cosas in dueño, la acce ión (adquisición por unión de co a ). la adqui ición de los frutos y la adquisición de los derecho por el transcurso del tiempo (llamado usucapión o prescripción adquisitiva, para distinguirla de la pre cripción extintiva, que e la de aparición de los derecho por el transcurso del tiempo). 122
Un aspecto muy importante {el más importante sin duda) del derecho de propiedad es el que hace referencia a la propiedad inmueble. La regulación de este tipo de propiedad e tá estrecharneate vinculada a la institución del Registro de la Propiedad. Esta regulación se conoce con el nombre de Derecho hipotecario (aunque no se reduce a las hipotecas) y se encuentra regulado en la Legislación hipotecaria. La legislación hipotecaria es de fecha anterior al Código, y la versión acural de la Ley hipotecaria es de 1946, mientras que el reglamente de desarrollo de la ley está sujeto a continuas reformas.
3. Derecho de tos contratos .Es Ja parte más amplia de la regulación contenida en el Código civil. Aunque las reglas generales de las obligaciones y los contratos se encuentran en el Código, así como la regulación detallada de los contratos má usuales (compraventa, arrendamiento, contrato de obra, donación. mandato, sociedad civil, fianza, depósito, préstamo, hipoteca, prenda, transacción), existen contratos regulados al margen del Código. Ello se debe, bien a que su reforma posterior a la publicación del Código les condujo a un cuerpo de leyes separado por razón de e pecialidad (así, tradicionalmente, la regulación de los arrendamientos urbanos y rústicos, y hoy el arbitraje o el seguro y las ventas a plazos de bienes muebles), bien a que en la fecha del Código eran desconocidos ciertos tipo de contratos (hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, leasing}, bien a que la nueva regulación afecta a principios tradicionales, en consideración a la función de protección de colectivos determinados (así. el Derecho de los consumidores). 4. Derecho de la respensabllídad civil Originariamente e reducía a las pocas reglas que e contenían en los arts. 1902 a 1910 del Código civil, que regulaban la obligación de indemnizar cuando se causara un daño por culpa o aegligencia a tercero , sin existencia de relación contractual previa (el llamado Derecho de accidetues). Posteriormente esta rama del Derecho se ha desarrollado mucho. En gran parte sin necesidad de reforma legi lativa, como consecuencia del desenvolvimiento y la aplicación de estos preceptos hechas por los Tribunales, adaptándolas a la necesidades de nuestro tiempo (así, por ejemplo, la responsabilidad civil médica). De otra, por la eclosión de una regulación especial que regula la responsabilidad civil en determinados sectores del mercado. Así, la regulación de la re ponsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos a motor, la responsabilidad civil del fabricante, la responsabilidad por daños causado por grupos terroristas, por accidentes nucleares o por accidentes en el transporte aéreo, o en la caza, etc.
S. Derecho de sucesiones El derecho de sucesiones no tiene en el Código un Libro dedicado en exclusiva a esta materia.. Aparece en. el Libro
m. eonfu iamenre
mezclado
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otras instituciones con las que poco tiene
que ver, como las donacione , las adquisiciones de la propiedad por ocupación, el régimen del te oro oculto, etc. Sin embargo, el derecho de sucesiones es de suyo la materia má compacta y homogénea del Derecho civil la que conserva de modo 111ás Intenso la unidad regulatíva, que proviene, adema , de la legislación del Derecho castellano anterior al Código civil. Ha sido, además, esca amente afectado por las reformas. Si excluimos la reforma que hubo que realizar en 1981 para. igualar a los hijos con independencia de su filiación y para hacerse cargo de la innovación que supuso la separación marrimoniaí. o la, también de esa fecha, para regular de modo específico y al margen del Código la regulación del estatuto de la explotación familiar .l ?" -.:>
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agraria, las in tituciones del Cédigo civil se hao conservado en su versión original, salvo modifícaciones técnicas o de detalle. El derecho de sucesiones se contiene en los arts. 657 a 1087 del Código. En ello se regulan los testamentos, instituciones de herederos. sustituciones. Iegftlrnas, derechos del cónyuge viudo. desheredación, albaceas. sucesión inte cada, reservas suce orias, aceptación y repudiación de la herencia, partición. La regulación de los juicios divisorio de las herencias (abintestatos y testamentaría ) se encuentra en Ja Ley de Enjuiciamiento civil.
m. IJAS FUF.NTES NORJ\'JATIVAS DEL DERECHO crvn, ESPAÑOI, J. La Constitución La Constitución de l 978 no e propiamente una norma civil o de cualquier otro tipo. Corno norma supre1na del Derecho español, us preceptos alcanzan a todos los sectores del Ordenamiento. En cuanto al DCiv, la especial afecracíén de la Constitución procede de que contiene
alguna regulación material de instituciones jurfdicas civiles. Así, fundamentalmente, la protección de los derechos de honor, intimidad y propia imagen en relación con la libertad de expresión (arts. 18 y 20); la protección y garantía del derecho de asociación (art, 22), del derecho de propiedad (art. 33), del derecho de fundación (are, 34), de la libertad de mercado (art. 38), de la familia y Los hijo , con independencia de su filiación (are. 39), etc. Lo Tribunales han deducido consecuencias varias de estas normas en el orden civil. Por ejemplo, se deduce de Ja garantía del derecho de asociación (art. 22) el derecho
que tienen un asociado a no er expulsado del grupo por cau, a irrazonables; del derecho a. la intimidad, la facultad que tiene cada persona de excluir la injerencia de los otro y la publicación de asuntos obre ·u vída privada, aunque sean ciertos; de la garantía de protección de la filiación se obtiene la conclu ión de que el demandado por una mujer en una reclamación de paternidad lncumple frente a ella y frente al hijo Ja norma constitucional que obliga al legi lador a promover la búsqueda de Ja paternidad, cuando el demandado se niega a la práctica de pruebas biológicas.
2 .. El Códig-0 Civil Es la norma básica del Derecho ci vil español. Por muchas razones. La primera de ellas por su antigüedad, pues, con diverso precedentes 1 el Código se promulga e11 1898, sustituyendo y derogando todo el antiguo Derecho civil del reino de Castilla (en concreto, Las Partidas del siglo y la Novisima Recopilación. del iglo XIX, pero conteniendo leyes mucho más antiguas). En segundo lugar. por su contenido; el Código civil tenía y tiene Ja preten ién (cada vez más debilitada) de recoger en us normas la. totalidad del Derecho civil, la totalidad de las normas relativas a lodos lo sectores de tráfico jurídico entre particulares (f amiliares. económicos, sucesorios, etc.). Aunque hoy esta preten ·ión puede considerarse fallida, sigue siendo el Código la. norma con mayor contenido de regulación del Ordenamiento civil. En tercer lugar. por contener dispo ícíones normativas generales y principios de regulación que, con independencia de los tiempos, se revelan capaces de servir de criterio de con trucción y resolución jurídica . Por último, porque el Código contiene normas aplicable a la totalidad del Ordenamiento español. bien por u carácter general, bien por ser normas de universal aplicación (por ejemplo, art. 7, que prohibe el abu: o del. derecho), bien porque el propio Código declara ea el tui. 4 que sus disposiciones son supletorias de otras leyes.
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El Código ha sufrido numerosas reformas desde su publicación. La inmensa mayoría de ellas han afectado al Derecho de familia y de Ja per ona, el más sensible a Jos cambios sociales, A f, por citar las más importantes, la reforma de la ausencia en el año 1939, la reforma del Derecho del marrímonio y del régimen económico del mismo en 1958 y 1975; la gran reforma del Derecho de familia de 1981 (matrimonio. filiación, sucesiones; la conocida usualmente como ley del divorcio), realizada para adaptar el Derecho español a los principios de igualdad entre marido y mujer y entre los hijos. con independencia de su filiación; la reforma de las incapacidades y la tutela en 1983 y 1996; la reforma de adopción en 1987 y 1996, que fue precedida a su vez por reformas previas; etc. El Derecho de cosas no ha sido apenas reformado, así como tampoco el Derecho de contratos. En estos sectores, las demandas planteadas por las modificacione sociales han solido venir satisfechas no por una reforma deJ Código ino por la creación de leyes especiales fuera del Código. Tampoco el Derecho de sucesiones ha sufrido reformas importantes. Fue afectado por la reforma del régimen de la familia de 198 J; en 1991 se dio nueva versión a alguno preceptos relativos a los testamentcs.
3. La Legislación especial Ya se ha hecho referencia en parte a e ta regulación al margen del Código civil. Sus causas son muy variadas. Bien porque e regula una nueva realidad no prevista en el Código. bien porque se sustituye la regulación del Código por otra más completa o basada en principios distinto . La legislación civil especial más relevante afecta casi mayoritariamente al Derecho de contratos y a las propíedaoe especiales, y viene constituida por las siguientes leyes: Ley Hipotecaria (úJtln1a reforma en 1946), Ley de Registro civil (1870. con reformas po teriores), Ley de u ura (1908), Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin de plazamienro (1954), Ley de Montes (1957), Ley de propiedad horizontal (1960), Ley de ventas a plazos de bienes muebles ( 1965), Ley de Minas ( l 913), Ley de arrendamientos rústicos ( 1980), Ley del contrato de seguro ("I 980), Ley General para la protección de los consumidores y usuarios ( 1984}, Ley de Aguas (l 985), Ley de propiedad intelectual (TR de 1996), Ley de arbitraje ( l 988), Ley de Costa ( J 988), Ley de técnicas de reproducción asistida (1988), Ley de venta fuera de establecimiento mercantil (1991), Ley de Fundaciones (l994), Ley de Arrendamientos Urbanos (1994), Ley de Crédito al Con urno ( 1995), Ley de Protección del Menor ( 1996}, Ley de Comercio Interior ( I 996}.
rv, DERECHO
CIVIL F.S'fATAJ, Y DERECHO CJVIL AU'fONÓMICO O FORAJ_,
l. Historia del problema
Hasta ahora hemos venido hablando del DCiv corno si éste fuera único para todo el Ordenamiento español. Bsto no es cierto ahora, ni lo ha sido tampoco ante. de la Consdnrción. La diversidad territorial del Derecho civil en España es un fenómeno anterior al hecho autonémico y que en principio nada tenía que ver con él. En la fecha de su publicación, el Código civil sólo derogó el derecho del reino de Castilla. Pero las llamadas provincias de fuero, correspondieotes a los antiguos reinos de Navarra y Aragén, venían rigiéndose tradicionalmente por su propio Derecho civil que, al igual que el castellano, provenía del romano. El Código sólo se aplicaría a esta provincias de modo supleto
rio y,. adernás. sólo en defecto del que fuera supletorio de primer grado en estos territorios 125
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(fundamentalmente, el Derecho romano); se decía que entretanto e lograba Ja unificación legislativa, los Ordenamientos forales o territoriales subsistirán por aliara. Con todo, e declaraban directamente aplicables a todo el remo Las normas relativas aJ matrimonio (requi itos, celebra .. cí6l1, efectos, con exclusión del régimen económico). La reforma del Título Preliminar del Código civil, operada en 1974, reforzó La po icién de los Ordenamientos forales, pues ahora se proclamaba su pleno respeto. Bnrretanto se habían venido aprobando leyes (leyes aprobadas por las Cortes Generales, pues hasta 1978 no existieron autonomías con poder legislativo propio) Llamadas Compilaciones donde se recogía el Derecho propio de cada. territorio de fuero, Al momento de entrada en vigor de la Constitución de l 978, se habían aprobado las Compilaciones de Vizcaya (pero no toda: de hecho, jas mayores ciudade ·, corno Bilbao, quedaban excluida de la aplicación de la Compilación) y Alava, de Cataluña. de Aragón, de Baleares, de Navarra y de Galicia, Estas eran las provincias y territorios 'forales. Repárese que no coincidían territorialmente de modo pleno con el mapa autonómico actual (Guipézcoa por ejemplo e taba ometida a] Derecho co111c¡11, llamado así el Derecho del Código civil).
Al momento de entrada en vigor del Código civil, las divergencias reales que existían entre el Derecho «casteüano» y el de los territorio forales se reducía al régimen económico del matrimonio y al Derecho de sucesione (fundamentalmente, a Ja, forma de disponer por causa de muerte y a lo, derecho legitimados de los hijos). 2. El re-parto de competencias:
La Constitución re peta el hecho foral y lo integra en la e trucrura autonómica del Estado. Para conseguir esto, el art, 149.1.8º de la Constitución atribuye a las Comunidades Autónomas competencia para «modificar y desarrollar» su propio Derecho civil, pero sólo «allí donde existiera». Es decir, que las autonomías que no se correspondieran con territorios forales no
podían legislar en materia de Derecho civil. Con todo, la Constitución re ervaba al E tado competencia Iegi lativa plena sobre algunas materias: Ja relativa a las formas del matrimonio, la regulación de los registros e instrumento públicos, las reglas que. regulan Ja aplicación y eficacia de las norma , las bases de las obligaciones contractuales. La evolución posterior de la materia no ha sido, como se comprende, pacífica. No está claro cuál es el límite a la competencia autonómica impuesto por las expresiones «modificar y de arrollar», que se entiende con diversa extensión según el punto de vista del intérprete. Tampoco ha habido unanímídad de criterio a la hora de valorar cuáles Comunidades Autónomas tenían un Derecho civil propio anterior a la Con titución. Lo lógico hubiera ido pen ar que estas Cornunidade eran las que disponían de Compilación escrita preconsutuclonaí: pero el Tribunal Constimcioaal ha declarado que la pose ion de un Derecho consuetudinario propio no e crito también sirve para atribuir ahora la competencia ..Por esta vía resulta que Valencia ha adquirido competencia legislativa civil en materia de arrendamientos rústico , y es dudo o saber sí el resto de las Comunidades no podrán hacer lo propio. Por último, se duda ea qué medida una Comunidad Autónoma como el País Va co puede extender u competencia legi lativa a la provincia de Guipüzcoa o a la parte no aforada de Vizcaya, que estaban regidas por el DCiv común . .La juri prudencia del Tribunal Constitucional se ha producido en e te punto con cierta abundancia, intentando obre todo delimitar cuáles son las competencias civiles del Estado.
Re umiendo esta jurisprudencia, se puede hoy afumar que al Estado corresponde la legislación civil que atañe a la con ervación de la unidad de mercado. Esto se traduce en que las Comunidades Autónomas no pueden legislar obre contratos civile ni mercantiles, creando obligaciones nuevas o dando lugar a anciones o cargas contractuales no preví tas por la legislación general. 126
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El criterio para decidir i un español está ometído al Derecho civil. común o a alguno de los forales es Ja vecindad civil; se regula e ta institución ea lo arts . .14 a 16 del Código civil y no coincide exactamente con la vecindad administrativa o empadrcnamiento. Resumiendo, una persona que tiene la vecindad civil de ns padres (que es el criterio de atribución básico) no la pierde sí se traslada a un territorio con otro DQv, salvo que pasen 10 años de re, idencia o sólo 2 L en este último caso, el interesado manifie ta su voluntad de cambiar de vecindad.
V. LAS PRINCIPALES REGLAS DEL DERECHO CIVIL Como en estas páginas resulta imposible exponer ni tan siquiera de modo sumario et contenido de las instituciones que integran el Derecho civil, describirerno simplemente u.11 conjunto de reglas de Derecho que podemos con iderar las n1ás importantes, o de las que provienen orrai reglas de aplicación más particular. l. Derecho de Ja persona y de la familia
1) Toda persona tiene capacidad por el hecho del nacimienro para er titular de derechos y obligaciones. No obstante, para los efectos que le sean favorables (vgr, herencias), al concebido se le tiene por nacido. A pesar de que la capacidad jurídica es general. y depende sólo del nacimiento, sólo con la mayoría de edad se adquiere la capacidad para el ejercicio de estos
derechos (capacidad de obrar). 2) El menor de edad y el incapacitado por enfermedades que le impiden gobernarse por sí mismos están sujeto· a Ja representación legal de los padres y tutores, que actúan en lugar de aquéllos. Los padres perderán la patria potesrad cuando una sentencia lo decrete por incumplimiento de sus obligaciones para con los hijos. Cuando los padres son privados de la patria potestad, puede constituirse Ja tutela sobre los hijos o pueden é. tos ser dado en adopción (pero tendrán que consentir, si son mayores de doce años), sin necesidad de consentimiento de los
padres. 3) Hay personas físicas o naturales y personas jurídicas. Éstas son los grupos de personas (sociedades, asociaciones) o masa de bienes (fundaciones) que el Derecho convierte en titular de derechos y obligaciones distintos de tas personas que la componen. Los grupos privados que aeeían sin ánimo lucrativo se llaman asociaciones. Los que actúan con ánimo lucrativo, sociedades (civiles o mercantiles). Las personas jurídicas tienen una capacidad de obrar plena, para tocio los asuntos de la vida económica. y no están limitada en su capacidad por el objeto o fin social. Es decir. si se constituye una asociación cuyo objeto es la defensa de las artes tradicionales en la pesca del bonito. esta a ociación puede perfectamente adquirir un local y arrendárselo a un tercero, para lucrarse, aunque el arrendamiento de locales no sea el objeto para el que se constituyó la asociación. 4) El matrimonio es un contrato sujeto a una forma determinada. En principio, nuestro Derecho no concede el mismo status a las pareja casada que a las no casadas. Salvo que la ley lo establezca, los efectos del matrimonio no e aplican a estas parejas. El Estado reconoce la validez de los matrimonio celebrados en. forma religiosa {no sólo católica). También reconoce la ejecución en España de las sentencias canónica (sólo las católicas) que decretan la nulidad del matrimonio celebrado en forma religiosa. 5) El matrimonio se puede celebrar en forma civil o religiosa. Pero cualquiera sea la forma, pueden los cónyuges separarse y divorciarse por cansa legal. Normalmente el divorcio exige un 127
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tiempo de eparación prevía. Cuando un matrimonio se epara o se divorcia. o cuando se anula civilmente, el cónyuge más necesitado puede, si el juez así lo decide o lo cényuges to pactan, quedarse temporalmente con la vivienda, aunque sea propiedad del otro. También e le atribui_rá una pensión compensatoria para eliminar en la medida de lo posible la pérdida de bienestar que
le produce la ruptura. Estos derecho se atribuyen con independencia de cuál sea el cónyuge culpable de la separación, 6) Todos los hijo· son iguales con independencia de su carácter matrimonial o no matrimonial. Todos tienen los mismo derechos de alimentos y de herencia. Coo10 regla. el hijo tiene acción durante toda su vida para demandar su paternidad y puede exigir la realización de la pruebas biológicas. Cuando el demandado . e niega a la realización de e. ta pruebas, en la práctica se le tiene por confe ado respecto de Ja pstemídad que se le teelama. 7) Entre parientes. y con independencia de la mayor o menor edad, se debe u recí procamente alimentes en caso de necesidad, alvo que Ja necesidad esté provocada por el que la padece. 8) Al menor que e emancipa por matrimonio o por concesión paterna o judicial: a partir de los 16 afio se le reconoce capacidad de obrar casi plena. El menor no emancipado, incapaz de obrar, sin embargo puede realizar válidamente actos jurfdicos adecuados a su capacidad natural y a Jo usos sociales (por ejemplo, puede comprar una bol a de pipas, aun siendo menor). Incluso in emancipación formal, el mayor de diecí éi años tiene reconocida punrualmente una capacidad tal que de hecho se equipara ttl emancipado,
2. Derecho de cosas 1) La propiedad e presume libre y no sujeta a gravamen. Quien pretenda tener un derecho sobre propiedad ajena tiene que probarlo. Cuando una finca está sujeta a una carga en favor de otra tinca o de una colectividad de persona
e dice que la finca está gravada con servidumbre.
2) Lo bienes pueden er públicos o privados. Lo ültimos on los que pertenecen a los partieulare o a ta Administración con carácter privativo. [Jo primeros son Jos bienes de dominio público, titularidad del Estado, lo Municipio o las Comunidades Autónoma, para la pre tación de no uso o servicio público. 3) Si varios e tán en comunidad sobre un bien, se dice que están sujetos a una comunidad pro indiviso por cuotas. Cada uno tiene derecho a usar el todo de la cosa y enajenar su cuota a tercero. y puede pedir en cada momento la división de la cosa común. Hay comunidades especiales qu.e tienen reglas propia , corno la. comunidad por piso • en la que no hay acción para dividir lo bienes comunes. 4) Nadie puede realizar unüateralmeote su propio derecho. El poseedor de un bien, aunque no tenga un derecho sobre el mi. mo. será respetado en su pe e ién, y quien pretenda reclamar la cosa tendrá que demandarle. 5) Lo derechos e adquieren por conrraio, por herencia. o por el transcurso del tiempo de posesión pacífica sobre un bien ajeno. También e adquieren por la simple ocupación cuando las cosa· e tán abandonadas o no tienen dueño. 6) Quien demanda en juicio la propiedad de un bien tiene que probar que e uyo, Si no lo prueba, queda en poder del demandado, aunque é te tampoco pruebe u título. Pero la prueba del propio derecho queda facilitada de diversas manera, Así, quien tiene in críta a su nombre una finca en et Registro, e presume que es su titular. Y quien posee un bien mueble e presume que es su dueño, sin necesidad de justificar el título por el que posee. 7) En Derecho español, los derecho obre fincas se adquieren al margen del Registro de la Propiedad. Las adquisiciones de derechos obre fincas on válidas aunque no se inscriban. Pero 128
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la inscripción tiene la ventaja de que el titular de un derecho inscrito rriuufa cuando otra persona
quiere oponerte un derecho incompatible co in crito o pretende que el bien di cutido no es de
quien lo tiene inscrito. 8) Los derechos se pueden ejercitar por sí mismo o por un tercero que representa a u titular. La representación puede ser voluntaria, si nace de contrato (llamado apoderamiento o poder) o legal, si surge de la ley. La repre emacíón de los grupo (sociedades y asocíaciones) que ostentan us cargos directivos e llama representación orgánica. 9) Todo los derechos se extinguen por el transcurso de un determinado lapso de tiempo sin haber sido ejercitados. Este fenómeno e llama prescripción extintiva. I 0) La regla básica del Derecho en cualquiera de sus ramas es que Jo derecho no podrán ejercitarse en contra de la buena fe. y que la ley no protege el ejercicio dañino, abusivo o antisocial de un derecho. 3. Derecho de contratos
l ) Los contratos son ley entre las partes, y puede ser reclamado su cumplimiento ante lo. Tribunales. Como regla, toda promesa obliga a su cumplimiento, si es valida. y nadie puede liberar e de su obligación si no consiente el acreedor. Pero hay excepciones. De esta forma, por ejemplo. nadie está obligado a cumplir la promesa de matrimonio ni la promesa hecha a un tercero de que Je regalará en el futuro determinado bien. 2) COUlO regla, las partes de un contrato pueden estipular todas las cláu olas y condiciones que tengan por convenientes. Pueden crear contratos atípicos, di tintos de lo regulados por la ley. o pueden modificar a su voluntad la disposicién prevista en la ley para los contratos regulados por ella. Los límites de la autonomía de la voluntad son la moral y el orden público. Cada vez son más las normas que prohíben pactos excluyentes de la regulación legal, cuando ésta se ha dictado precisamente para proteger a un deserminado colectivo débil frente a las itnposiciooes contractnales de la parte contractual a1ás fuerte. El Derecho de protección de los consumidores o el Derecho de arrendamientos son de naturaleza imperativa en gran parte, impidiendo que se pueda empeorar por pacto la po ición del consumidor o arrendatario. 3) Como regla, lo contrato se perfeccionan por el imple consentimiento de los contratantes, sin sujección a forma determinada. y desde entonces obligan. Para u validez no hace falta que consten por escrito ni, meno • cu escritura pública. si bien uno y otra pueden servir para facilitar la prueba. Hay algunas excepciones en las que una determinada forma e crita es requisito de validez del contrato (la hipoteca, por ejemplo. o la clonación de inmueble). 4) Los contratos no obligan solamente a lo pactado, sino a lo que re ulte de la ley y a lo que, no siendo previsto por las partes, sea conforme con la buena fe, En especial, si el oferente de un producto o servicio prometió cieno bien o cierta cualidad en su publicidad, que luego no aparece en el documento contractual, se entiende que aquella promesa forma igualmente parte del contrato. 5) Los contratos sólo obligan a quienes lo celebraren y a sus herederos, pero no vinculan a
otros terceros. Se dice que el contrato es respecto de tercero res ínter alias acta. 6) Son nulas las cláusulas contractuales que resulten iucquitativas para una parte si esta parte es un consumidor y la cléu ula está prerredactada por la otra parte del contrato (empresa). 7) Los contratos se pueden anular si se han celebrado por coacción, engaño o error, 8) Quien incumple sus obligaciones está sujeto a indemnizar daños y perjuicios. & ta obligación de indemnizar puede ser excluida en el contrato salvo que ello se haga en un contrato prerredactado y la otra parte sea un consumidor. En ningún caso se puede excluir la obligación de indemnizar cuando el incumpllmienro del deudor es doloso.
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9) Si un contrato e nulo por inmoral. Ja parte inocente no tiene que restituir lo recibido y la culpable si, y aquél puede reclamar Ja devolución de lo que entregó. Si ambos son culpables, cada uno conserva lo que recibió del otro y no puede pedir la restitución de lo que él hubiera entregado. 10) Quien transmite a otro la propiedad o 1a posesión temporal de un bien a cambio de precio e tá obligado a garantizar que el derecho transmitido no erá objeto de contienda por parte de tercero; garantiza igualmente que el derecho existe y e su ceptíble de prestar la utilidad pactada en el contrato o preví ta al contratar. Si estas expectativa, no se cumplen, eJ transmitente incumple el contrato. 11) Nadie está obligado a lo imposible, Cuando el cumplimiento del contrato re ulta imposible por causa no imputable al obligado, su deber se extingue, aunque tendrá que devolver lo que hubiese recibido del otro contratante. 12) Quien recibe una cosa ajena para u ti o o su cu. tedia e tá obligado a cuidarla con diligencia, y responderá de los daño que la co a ufra por u culpa. 13) Lo- contrato e irnerpretarán de acuerdo a la voluntad real o presumible de las partes, atendiendo a sus actos coetáneos o po ·tcriore y a los uso del tráfico, y de acuerdo a la buena fe. En todo caso, i una cláusula contractual es o cura, e interpretará íempre en perjuicio del que hubiera causado la oscuridad. 14) El acreedor de una obligación incumplida por el deudor puede exigirle el cumplimiento o extinguir el contrato mediante la resolución del mi n10 y la devolución de la· prestaciones. En cualquiera de estos caso , puede demandar también lo daño y perjuicios. 15) Si vario· on deudores, y la pre tación e divisible (por e] .. dinero), la deuda e entiende dividida en tantas deudas di tintas y eparadas como deudores haya, respondiendo cada uno. ólo de su parte. Salvo que ·e haya pactado la solidaridad, en cuyo cas o cada deudor puede ser demandado por el todo. Según el Tribunal Supremo. cuando varios cau an conjuntamente un daño, la responsabilidad e solidaria.
4. Derecho de la responsabilidad civil
l) Quien causa daño a tercero por culpa o negligencia está obligado a repararlo mediante una indemnización. En alguna ocasión (vgr. automóviles, empresas), la ley hace responder incluso sin culpa cuando el daño e produce corno consecuencia del u o o explotación de una fuente de riesgo. En cualquier caso, nunca . e responde del daño caes ado por fuerza mayor o por culpa exclu iva de la víctima. 2) El principal responde por us dependientes. A ( Jo padre responden del daño causado por . us bijos menores, el Estado responde del daño cau ado por su. empleado , la empresas responden del causado por u trabajadores. 3) La obligación de indemnizar debe cubrir todos lo daños sufrido por la víctima. tanto el daño emergente como el lucro cesante. Se indemnizan igualmente lo daños no patrimoniales. 5. Derecho de sucesiones
1) Como regla, todo lo derechos de una persona se transmiten a su muerte a sus herederos. Y también sus deudas. 2) La herencia se transmite por testamento, a las personas que designa el testador, o por vía de ucesión inte tada, cuando no hay le lamento o éste no es válido. La sucesión intestada se defiere primero a los hijos y descendentes, de pués a los ascendiente y al cónyuge, y, por último a lo hermanos y obrinos. A falta de todos ellos, hereda el Estado.
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3) Dos personas no pueden testarjuntas, 11j puede encomendarle a un tercero la redacción del testamento. Salvo casos excepcionales. tampoco se puede encomendar a un tercero el reparto según su arbitrio de todo o parte de la herencia. 4) Lo testamentos pueden ser notariales o pueden hacerse en documento privado itestamenso ológrafo), aunque en este caso deberán protocolizar e notarialmente a la muerte del testador. 5) Todas las disposiciones testamentaria on revocables por el testador. El testamento posterior revoca el anterior. Con todo. no se puede revocar la dispo icién testamentaria hecha a un hijo en capitulaciones matrímoníaíes ni la qoe. e hace en favor del cónyuge en donación por rozón del matrimonio. Tampoco es revocable el reconocimiento de hijo contenido en te lamento. 6) Los hijos y descendientes, así como el cónyuge viudo, tienen un derecho incondicional a recibir una determinada porción de bienes del fallecido, que se llama legitima, y de la que no pueden ser privados salvo que incurran en causa de indignidad sucesoria o sean desheredados por algunas de las causas taxativa: previstas en la ley. Pero los padre· no tienen porqué tratar de modo igual a todos los hijos, y podrán mejorar a algunos de ello a co ta de los otros, siempre que a. éstos se les a segure la legítima estricta. Esta legitima. estricta es el cociente resultante de dividir un tercio de toda la herencia por el número de hijos. 7) La partición la puede nacer el testador o puede encomendarla a un tercero (albacea, contador partidor). Pueden también hacerla los propios sucesores que. si to acuerdan, podráa incluso prescindir de las disposiciones del testador. De las deudas de la herencia re penden todos los coherederos solidariamente, es decir, cada u110 por el todo de la deuda. Salvo que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario, responderá de las deudas de la herencia incluso con sus bienes propio . 8) No se pueden dejar los biene de la herencia eternamente vinculado , cl.e-fQ.t:ma que el testador determine que a la muerte del heredero pasen a otro por él de ignsdo, y así sucesivamente. Estas disposiciones (llamadas fideicomisos¡ sólo son válidas si no pa an de! egundo grado • sucesorio.
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LECCIÓN SÉPTIMA DERECHO MERCANTIL GAUDENCIO ESiEBANVELASCO Catedrático de Derecho Mercantil
SUMARIO: C. Los distintos aspectosde la empresa y el ámbito propio dcl Derechomercantil. a. EJ empresario y u estatuto: 1. Noción de empresario y su ímportancía: 2. ID cripcién en el Registro mereantil; 3. Deber de contabilidad.
m. Competencia y propiedad
Sociedades mercantiles. V. Contratos mercantiles VI. Título
industrial. I\f. valores. VU. Quiebra y
Suspensién de pagos.
l. LOS DISTINTOS ASPEC'l'OS Dl~ LA EMPRESA Y DERECHO MERCANl]L
sr, ~!BITO PROPIO DEl,
En el istema de Derecho privado español, que cuenta con dos grande Códigos -el civil y el de comercío-c-, el Derecho mercantil se manifiesta corno el derecho ordenador de un. determinado sector de la actividad empresarial. Sin perjuicio de las aclaraciones que se harán más adelante, debemos comenzar afirmando que es un dato evidente que en el vigente sistema de Derecho privado español, es pos ible individualizar y aislar un conjunto de normas -contenidas en el Código de comercio y en las cada vez más numerosas leyes especiales- que tienen COLTIO destinatario fundamental al empresario y aJ ejercicio de la actividad empresarial y que en lomo a u exigencias de regulación se justifica y gira el Derecho mercantil actual, Ahora bien, la fijación del criterio para delimitar su materia propia en la actualidad, resulta extraordinariamente controvertida. obre todo en relación con el Derecho civil que es el Derecho común dentro del Derecho privado. El Derecho mercantil actual se nos presenta corno el re ultado de un proceso hi, tórico y resulta imposible entender nadlt del debate . obre su razón de er y contenido (aspecto de la actividad empresarial regulados) sin una breve referenciaa ese proceso histérico y a los fenémenes que inciden en su evolución y en la expansión o reducción de su contenido. Por ello consideramos nece ario, en
primer lugar, referirnos a su nacimiento y evolución por exigencias de regulación de determinadas actividades económicas (apartado l) y, con posterioridad, indicar sucintamente algunos a pectes de su contenido en relación con los grandes sectores de la actividad empresarial regulados por el Derecho mercantil (apsnades II a VII). El carácter esquemárice y, por tanto, simplificado de la exposición. sin suministrar las debidas justificaciones, viene impuesto por la finalidad introductoria y el espacio asignado a estas notas dentro de lo estudios que se recogen en esta obra colectiva. Nace el Derecho mercantil en la Edad Meáia para atender a las necesidades de una nueva economía urbana y comercial, que. e de. arrolla en contraste con la economía feudal y esencial-
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mente agraria. El protagoni ta de esa actividad e el comercianre, que en su actividad ele íntercambio especulativo de bienes entre di lineo· mercados geográfico , va creando un conjunto de instituciones propias, frente al Derecho común -el Derecho civil recibido de Roma-, dirigidas a racionalizar y potenciar la actividad comercial (inscripción en el Registro de las Corporaciones de comerciantes. documentación contable, nuevas formas organizativas como las compañías
mercantiles, letra de cambio, quiebra, etc.) o algunas especialidades, respecto de la contratación de Derecho común (fundamentalmente en el campo de la compraventa y su figuras aaxüiares, el transporte y el eguro), que tienen en cuenta las exigencia propias. del tráfico comercial: facilitar los intercembio de bienes y ervicio y tutelar el crédito. A e. e conjunto de normas se le denomina entonce Derecho de los mercaderes ( «iu · rnercatorum» ), que genera esas institucione· instrurnectales para el ejercicio de la actividad económica, entonces la comercial. Insutuclones y figuras que urgen como derecho de producción autónoma, es decir, creado o aplicado por los propios comerciantes y de carácter uniforme en el tráfico ínrernacional. Especial importancia tiene entonces el comercio marítimo que da lugar a figura y forma comractuale específicas. En la época de Ja Codificació11 (siglo XIX), en congruencia con los principios político y económico de la Revolución indu trial y burguesa (libertad e igualdad de lo ciudadanos), se pretende presentar el Derecho mercantil corno el ordenamiento regulador de Jos actos de comer cio con independencia de la cualidad personal de quien Jo realice. Hacía ellos dirige la atención el primer codificador francé {Código de comercio de 1807) y la doctrina que le interpreta. Pero entonces se está produciendo la aparición de un nuevo protagonista en el si tema económico: el empresario industrial. É te, en su actividad de producción de bienes para el mercado, adopta las formas de operar y las instituciones que inicialmente habían surgido en tomo al comercio, Con gran acierto se ha dicho que con la Revolución indu trial se generalizan las exigencias de tutela del crédito y de rápida y segura circulación de biene en el sistema económico productivo y que, en 'U esencia, lo que se generaliza es la forma de actuar del comerciante, la forma empresarial. Sin embargo en los Códigos de in piracion francesa la referencia a la empresa se hace fuadameatalmente desde una perspectiva material, en cuanto modalidad o modalidades de actividad comercial e11 sentído amplio =-incluyenéo la incipiente indu tria-: comisién, transporte, seguros, surnini rro , manufacturas, etc. Otra cosa. sucede ea el Código de comercio alemán de 1897 que se refiere a la empresa como «forma de ejercicio de la actividad» del comerciante caracterizada por unas notas {actividad independiente con excepción de las profesiones liberales, de finalidad lucrativa, planificada de forma duradera y con proyección exterior) que erán de gran traseendencía para la interpretación actualizadora de la justificación y contenido de Derecho mercantil actual dentro y fuera de Alemania. Cuando se está produciendo este cambio en la realidad, nuestro Código de comercio de 1885 =-rcdavfa vigente aunque con muchos complemento , sustituciones y derogacicnes->, concibe al Derecho mercantil básicamente como un Derecho especial referido no a una determinada categoría de sujetos (los comerciantes), siao a una determinada categoría de actos, los actos de comercio (art. 2). A su lado, el otro bloque de mayor importancia y estrechamente relacionado con él, lo constituye el e taruto del comerciante (capacidad y restricciones para el ejercicio del comercio, inscripción en el Registro mercantil, contabilidad, uspensién de pagos y quiebra). Con lo que en realidad el. Derecho codificado no deja de ser un Derecho de los comerciantes y de los actos propio de su tráfico y, por tanto. destinado a regular y tutelar lo. intereses del comercio y ólo en menor medida de 111 apena. atisbada industria. Pero contiene en la delimitación de su ámbito de aplicación elementos peculiares que permiten, como veremo , una interpretación evolutiva del tráfico comercial. A lo largo del siglo XX hasta llegar a la actualidad se producen una serie de fenómenos de distinta naturaleza que van a incidír en la evolución y contenido de la regulación de la actividad 134
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empresarial. Obligados por razones de espacio aquí sólo podernos apuntar intéticamente los aspectos que nos parecen más relevante de este largo. complejo y aun abierto proceso atendiendo a la materia regulada. a la orientación y sentido de las regulaciones y a la tendencia a la unificación del Derecho privado económico. En cuanto a la materia regulada (tráfico comercial y actividad industrial y financiera) observamos lo iguienres hechos. En primer lugar, al margen del Código de comercio se va desarrollando una ampíla normativa a través de numerosas leyes especiales cuya conexién total o parcial con la materia propia del tráfico mercantil es incontrovertible: propiedad industrial, competencia, publicidad, nuevas figuras contractuales de acuerdo con el proceso de e pecialízación de actividades económicas (distribución, financiación y ejecución de obras y servicio ), institnciones del mercado de valores, nuevas figuras societarias generales y especiales, corno la Sociedad de responsabilidad limitada o las Sociedade de Garantía Recíproca, etc. En este marco bay que situar las nuevas figuras contractuales fruto de la autonomía contractual (que e suele plasmar en modelos contractuales uniformes determinados por lo grupo económico dominantes del sector) para la circulación de los más variados bienes y servicios (comerciales, industriales y financieros) tanto en el ámbito nacional como internacional (a este re pecto se habla de la nueva «lex mercatoria» que enlaza con el viejo «íu mereatorum», también de base autónoma en su producción y aplicación). & segundo logar se produce la reforma y mcdernizeclón de muchas 1n.at-erias inicialmente contempladas en el Código de comercio mediante leyes especiales (Suspensión de pagos, Sociedades anónimas, Letra de cambio y cheque, contrato de seguros, etc.). Ambos fenémeoos suelen adscribin e a la llamada tendencia a la «descodificación», que cuestiona la posición del Código de comercio corno referente básico y garante de la unidad del sistema. E: te debe reconstruirse con la totalidad de los materiales normativos en vigor en cada momento, Atendiendo a la oriemacián y sentido de la normativa, nueva o reformada, se comprende fácilmente que una materia como la econémico-empresarial e vea influida, en la formulación de las reglas jurídicas, por las nuevas concepciones sobre los criterios de tutela de intereses y que ello afecte a la evolución de Jos principios que rigeo el Derecho mercantil. Limitándonos a la historia reciente de la producción legislativa de España, e puede detectar que en tas décadas de los años 70 y 80, predomina una tendencia a producir una normativa de signo intervencioni ta y corrector del mercado y del juego de la autonomía de la voluntad, es decir, a la producción de un derecho de protección material eo favor de intereses distintos de los empresarios ea lo diferentes (unbitos de la regulación propia del. Derecho mercantil (contabilidad, competencia, propiedad industrial, instituciones concursalss y paraconcursales, sociedades, contratación). Particularmente percep~ nble es la influencia de las nuevas concepciones políticas y ociales del llamado «Estado social» en una normativa especial que se materializa en nuevas figuras o en Ja reorieniación de las tradicionales al incorporar nuevos valore de justicia material a un ordenamiento jurídico inspirado en líneas generales en el principio de igualdad formal. En e ta normativa -también impulsada en parte por la presión del Derecho comunitario- se trata de atender en lo distintos sectores, pero en especial en el Derecho de contratos, regulado por el Código Civil o de Comercio, una exigencia: de signo corrector a La regulación ameríor: Ju de tutelar en las relaciones con empresarios los intereses de aquellas personas que intervienen, como consumidore o U$Ua-
rios finales de los bienes o ervicios, En ocasiones su ubicación sistemática es di cutida (corno veremos en el apartado V), pero en todo caso e incide en el régimen de la actividad empresarial En la última década asistimos a un proceso de signo inverso. La nuevas concepciones neoliberales llevan a una acentuación de la políticas legislativas y propuestas interpretativas y de aplicación del derecho que se dirigen a promocionar los mecanismos del mercado y de la autonomía contracmal, al mismo tiempo que se cuestionan las intervenciones reguladoras del Estado de signo compensador y corrector ( «más mercado menos Estado» o «más autotutela y
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menos heterorutela» ). que tiene sus manifestaciones: en la revisión o ralentización de las política de protección material de la parre débil, la privadzacién de gran parte del sector público y, en general en la política de «desregulación» generalizada. unlizada como in i tente leit motiv de estas orientaciones. Hasta donde e puede llevar el desmacteíamiento del aparato público y su incidencia e.n ta regulación de las ínstitucione mercantile es cuestión que no e puede aventurar. Pero a nadie se le escapa que el Derecho mercantil como categoría histórica esté llamado a experimentar en su contenido la influencia de Jos cambios en los presupuestos político-ecoaémicos y sociales en el ector de la realidttd por él regulada. Finalmente el fenómeno de la «comercialitacián» de! Derecho privado manifestada por la . ~ progresiva generalización de principio (libertad de forma , plazo breves, facilidad en la prueba) e in tíniciones originaria. del Derecho mercantil o vinculadas causalmente a éste, pero utilizadas hoy mas allá del tráfico entre empresario (letra de cambio, eguros, competencia, propiedad industrial, etc.), en di tinto grado de realización egún los paíse , esta llamada a incidir en Ja evolución del Derecho mercantil al cuestionarse la naturaleza de las reglas e instituciones generalizadas en su ámbito de aplicación. No puede pa nr e por alto en este contexto de unificación de alguncs ectores del Derecho privado el nacimiento de la normativa especial de protección de los consumidores que se acaba de señalar y que parece cuestionar el mismo principio de la unificación contractual, al meno tal corno e ha entendido históricamente. Pues bien, ante e ta serie compleja de fenómenos (evolución de la materia regulada mas allá del comercio; falta de fijación de criterios de delimitación en materias reguladas en leyes especiale : generalizaclón de in titucicnes originariamente mercantiles en el tráfico patrimonial común; incorporación en la regulación de la materia de otro ínrereses distintos de los empresario con oca ·ión del proceso de juridificación de nuevas relaciones de Ja vida económica o d.e la remodelación de las tradicionales ele acuerdo coa nuevos criterios y valores) se comprende que la cuestión de cual ea la razón de ser y el contenido del Derecho mercantil en la actualidad sea controvertida y reciba distintas respue tas. Se pueden señalar tre .. grandes orientaciones. Para el ector dominante de la doctrina mercantil la realidad regulada por el Derecho mercantil en nuestro ordenamiento se debe acotar. con más o menos marices, en torno a la empresa y su actividad en el tráfico (GIRÓN 1'ENA, 1954, pp. 997 y ss.). Pese a que el Código de comercio vigente de 1885 expresa la tendencia dominante en toda Europa, en el momento de su nacimiento, a configurar el Derecho mercantil, como un Derecho de los actos de comercio, no existe un ob táculo insuperable para ostener una concepción del Derecho mercantil, que gire en tomo a la actividad empresarial .. La posibilidad
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como sujetos autónomos de la economía, la que expresan el fundamento teleológico de la normas mercantile . «La atención a los ríe go para terceros que con estas organizacione e relacionan -en particular para quiéne dan crédito a tas misma - la facilitación de su de envolvimiento operativo; la protección nece aria de esta vulnerable organizacione - in merma, claro está, de la competencia en que ha de de envolverse el proceso económico de mercado--, son todas ellas exigencias que se hacen perceptibles en to fines a to que responden buen número de normas del sistema del Código y de la legislación especial que con él se conecta» (GONDRA, 1992, p. 134). En este sistema no pre entan dificultad de encaje las instituciones vinculadas inicialmente al comercio y al comerciante, y en la evolución posterior al tráfico empresarial: normas sobre el estatuto y la organización del empresario; Ja competencia y propiedad industrial; los instrumentos jurídicos de su actividad (fundamentalmente contratos y título valores y la regulación de In crisis económica de la empresa ya que su tratamiento especial (generalizado o no) se justifica por las necesidades de un tipo de actividad especial: In actividad de empresa. Se po tula, pues. un i tema del Derecho mercantil en ernido material amplio. Poniendo el acento en alguno de lo fenómenos re eñado anteriormente (la exi tencia de acto de comercio in referencia a la actividad empresarial -el llamado acto aislado--, la generalización de determinadas instituciones mercantiles fuera del tráfico empre aria! y la tutela de intereses distinto de los empre ario en amplios ectores del tráfico empresarial con con umidore ) no deben sorprender lo intentos de superar la categorta del Derecho mercantil por otra u otras más adecuada a Jos nuevos dato de la realidad. A I han alcanzado cierta difusión las tendencias que, arrancando de las propue tas alemanas de lo años veinte del pre ente iglo, tratan de conducir el conjunto normativo relacionado con la nueva per pcctiva de política económica general y con la nueva actitud del E Lado frente a la Economía, a una nueva di ciplina, el llamado Derecho de econámico o de la economía. que según una de las direcciones doctrinale más difundidas estaría integrado por principios e institucione adscrita a distintas disciplina . pero que aquí se agrupan sistemáticamente en cuanto referido a la ordenación general de la realidad económica. Con esta perspectiva e incluyen en el Derecho de la economía. en primer lugar las base y principio de orden constitucional-económico; en segundo lugar, una parte general integrada por el Derecho de la empresa, el de la competencia, el de la intervención pública de la economía ( ubvenciones, sector público) y, finalmente. dentro de la parte especial, el análi is de las intervenciones administrativa en lo di tinto ectore económico (crédito, seguros, transpones, energía. etc.). También partiendo de la con ideración de alguno de e tos fenómenos (en particular el proce o de expansión de alguna instituciones a no empresario ) e ha propuesto configurar y articular el Derecho mercantil. con matice que no podemos recoger aquí, corno un Derecho del tráfico econámico o un Derecho del mercado [BERCOVITZ, A. (1978, pp. 26 y s.), VERGEZ (1978, p. 495), DUQUE, (1995, pp. 32 y .)],que, junto a otras, también integraría las normas que tienen como destinatario al empre ario mercantil y u actividad externa. Se argumenta que de esta forma se incluirían in forzamiento istemático, junto a lo empresarios. la actuación de la empre a pública, la defensa de los consumidores y esos nuevos sectores generalizados a sujetos no empre ario . Según estas corriente no está en juego sólo el «sentido» del Derecho mercantil (con nueva rotulación), ino el «Criterio» de delimitación. ensanchándose sus fronteras. También pudiera afectar al Derecho mercantil la construcción de un Derecho especial de los consumidores, propuesta por algunos autores en razón de la situación de dependencia que enfrenta a lo consumidores en us relaciones con los empresario . Con ello para unos se desgajaría un sector de Derecho Mercantil, el constituido por esas normas de protección , (RElCH, 1985, pp. J 73 y ss.) o, para otros. se ampliaría integrando ese sector (GARCIA CRUCES, 1989, pp. 390 y s .). Recientemente en una línea radical se ha puesto en 137
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cuestién la po ibilídad de mantener la existencia de un Derecho privado y especial para UlJ sector de fa vida económica y social y se ha formulado la sugerencia de si en realidad caminamos hacia una cierta desintegración del tradicional Derecho mercantil, es decir, hacia la «Superación de la 'unidad del sistema "del Derecho mercantil que hemos conocido, por un 'sistema de unidades' con el desarrollo de otro tantos ectores bru icos de aquel derecho, ahora con el impacto público y social del nuevo ordenamiento"» (?vfENÉNDEZ, 1995, p. 2.335}. En una tercera dirección. de signo contrario a la anteriores, hay que mencionar aquellas posicione que, poniendo en cuestión la doctrina prevalente de la empresa porque conduce a una excesiva ampliación del ámbito propio del Derecho mercantil in apoyo legal, proponen reconducir a sus justos lfmites el fundamento y contenido del Derecho mercantil. Tarea que. sostienen, debe hacerse no desde criterios economicistas sino estrictamente jurídico-positivos. Así como la
tesis de la empresa se ha formulado por sus defensores para salvar la desconexién entre Derecho mercantil codificado (comerciante y acto de comercio) y materia regulada (empresario y activi-
dad empresarial) proponiendo su expan ión a los nuevos dalos de la realidad económica sucesora de Ja actividad comercial, estas corrientes autocalificadas de «relativistas» (en este sentido últimamente ElZAGUIRR.E, 1995, pp. 144 y ss., con amplia fundamentación y critica de la tesis autonomista y sustantiva de la empre a), postulan el mismo ajuste, pero de signo inver o: reconducir el Derecho mercantil a su núcleo j urídico propio, depurándole de forzadas e infundadas adscripciones normativas, que en realidad pertenecen al mundo del Derecho común (el civil). Se reconoce que ciertamente las materias adscritas al Derecho mercantil por la doctrina de la empresa que desemboca en una concepcíén amplia y autcnomista del Derecho mercantil (estatuto del comerciante. competencia. propiedad industrial. títulos valores. contratos mercantiles. quiebra) conciernen a la actividad de las empresa , pero no que tengan como referente teleológico exclusivo a la empresa . La línea argumental de la teoría relativa conduce, por el contrario, a la reducción del contenido del Derecho mercantil en línea con las concepciones historicistas (RUBIO, 1969, pas im). Se ubraya la cemralidad del Código de comercio para la reconstrucción del istema en tomo al acto de comercio y al estatuto del comerciante, corno ba e del Derecho mercantil en sentido estricto y formal. Las reformas posteriores del Código (p. ej. Registro y contabilidad) que se refieren al empresario no implican una plena su titucién del concepto de comerciante por el de empresario, sino una ·i1nple extensión en favor de algunos empresarios de algunos aspectos del esraruto (Registro y la contabilidad) y que en esa medida deben considerarse
mercantiles, Las leyes e peciale que contemplan materia. económico-empresariaíes (en sentido
amplío) que no estaban en el Código de comercio (propiedad industrial, competencia, normas sobre protección de los con umidores, sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada) se con ideran mercantiles si existe una concreta vinculación de tales institucione con el Derecho mercantil (p. ej. las sociedade anónimas, que son mercantiles por la forma). Si faíta una referencia expresa obre , u oaiuraleza no hay expansión por conexión con la actividad empresarial (es la te is de lo autonomistas) sino que se trata de normativa jurídico privado general (civil), por falta de apoyo legales para la tesis de la rnercanrilidad. Es lo que sucede también con los supuesto de norma inicialmente mercantiles de aplicación boy fuera de ese trafico (p. ej. letra de cambio y seguro ). Según esta te i «lai normas en cuestión pierden su conexión, incluso valorativa o teleolégica, con el tráfico mercantil, para er aplicada a las relaciones entre toda la ciudadanía. Es decir e convierten en derecho común o civil» (ElZAGUI_RRE. 1995, p. 151). restando el Derecho mercantil co1110 derecho especial de carácter fragmentario para el estatuto del «empre ario» y algunas especialidades no integradas en el Derecho común. A nuestro juicio esta cuestión se presenta objetívamente «enmarañada» por la dificultad real de integrar y valorar Jo heterogéneo fenómenos referido (materia regulada, orientación de normativa y proce o de comercialización, matizada por la normatíva emergente sobre tutela del 138
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coníratante débil), pero también «Sobrevalorada» en su importancia práctica, en parte por la configuración actual de los planes de estudio y el reparto de tareas docentes entre el profesorado y el protagonismo de éstos en el debate. No es este el lugar para intentar una amplía propuesta interpretativa de la cuestiones que nos ocupan, sobre todo desde una perspectiva de las tendencias de reforma, pero nos parece que, atendiendo al Derecho vigente, puede tener interés hacer alguna consideraciones obre el que nos parece el criterio mejor fundado paro la sistematización de nuestro Derecbo mercanül, su límites y los eventuales desajustes explicados por razones hi réricas, deficiencias técnicas y por el proceso de reforma seguido por nue tro legí Iador. La. exposición ba de ser por tanto necesa. ,, . .
namente esquemanca, .
lª. La empresa, como «forma de ejercicio de la actividad» =-edvíértase que desde este sofoque, 110 on relevantes, en principio, los sectores en que e ejerce la actividad económica (comercio, industria, servicios: banca, seguros, transporte ere.)-, es ciertamente un criterio que
permite explicar, con relación de continuidad, el núcleo de la evolución producida en el tráfico ecoaómíco desde el capnalismo comercial al complejo sistema económico de nuestros días y restablecer Ia adecuación básica entre norma mercantil y realidad del tráfico, rota con la doctrina de la actos de comercio. A este respecto nos parece que en. el punto de partida es aceptable la argumentación de GIRÓN TEN.A, sobre la posibilidad de construir e) concepto nuclear del Derecho mercantil español en romo a Ja doctrina de la empresa, como doctrina con mayor valor explicativo de non realidad normativa, Una interpretación tcleológica de las normas mercantiles permite reconducir la parte esencial de éstas a la actividad empresarial. El art. 3 del Código civil exige que las normas e interpreten según la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. Si bien es cierto que inicialmente e el comercio el sector predominante sobre el que se proyectan las normas mercantiles en to1110 al acto de comercio y al comerciante, en la medida en que se ha ido produciendo una generalización del modo de operar y la función del comerciante a otro ámbitos de la vida econémica, es legítimo sostener la sustitución de los conceptos de comerciante y ejercicio del comercio por los de empresario y acti\•idad empresarial. A estos efectos, como se ha señalado al referirnos a la posición de la doctrina dominante y a sus argumentos, es importante el recurso al criterio de la analogía para determinar la «mercantilidad» (cláusula general de analogía) de la nueva actividad económica no comprendida en el viejo Código de comercio (a11. 2). Pero esta orientación se sostiene con el relativismo que implica el inarménlco y pragmático proceso legislativo español y la compleja realidad económico- ocia! que es la
empresa.
2•. Hay que apresurarse a hacer algunas matizaciones que tienen en cuenta el aspecto de la empresa que interesa al Derecho mercantil, a esto efectos delimitadores, y que dejan a salvo otros que son reíevanres para otros ectores del ordenamiento. ya que en modo alguno pretende defenderse que e] Derecho mercantil sea eJ Derecho de todos los aspectos de la empresa ni de todas las empresas. En primer lugar debe advertirse que la eo1presa como hito conductor de la evolución de la materia regulada no se toma por el Derecho mercantil en todo sus perfiles, sino sólo en algunos de ellos. La perspectiva relevante de la en1presn para el Derecho mercantil, es la
que corresponde a la concepción ecoaémico-liberal, como manifestacién de la actividad que se sustancia en el régimen del estaturo del empresario, individual y social, su actuación en un mercado competitivo. las actos negociales en que aquella se concreta (dimensión subjetivo-funcional) y en el tratamiento de la empresa corno conjunto de bienes organizados para el ejercicio de la empresa (dimensión objetiva). necesitado de tutela y susceptible de transmisión,
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Como tendremos ocasión de ver más adelante, al tratar del concepto de empresario. no existe un concepto jurídico unitario de empresa (GIRÓN TENA, 198 l, pp. 281 y ss.) ni tampoce encootramo una definición del legislador mercantil sobre la misma, pero ello no impide la formulación de los elementos caracterizadores de ésta a partir de las normas mercantiles qlle regulan al sujeto (comerciante/empresario) y su actividad (ejercicio del comercio/actividad empresarial), interpretadas de conformidad con sus fines. La actividad empresarial delimitadora del sentido y principales aspectos del Derecho mercantil es una actividad autónoma planificada con una cierta estabilidad, dirigida a la producción de bienes o servicios para el mercado con fines de obtener beneficio o, al menos, con. criterios de econornicidad, es decir con tendencia a la cobertura de costes on los ingre os. En segundo lugar, debe reconocer e abiertamente que otros aspectos del poliédrico fenómeno de la empresa quedan fuera del Derecho mercantil, cerno son las relacione entre empresario y rrabajadore (Derecho del trabajo) y entre el Estado y los empresarios (Derecho administrativo y Derecho fiscal). En tercer lugar, por razones (en algún caso hoy di cutibles) de política jurídica, que tienen en cuenta bien la oauiraleza de la actividad, su importancia o lo fines de protección de los intereses en ese sector. el legislador español, como otros legisladores pero no en la misma medida ni en los mismos términos, ha dejado fuera del vigente Derecho mercantil, determinadas actividades aunque se ejerzan en forma empresarial (es el caso de las actividades agrarias y asimiladas, artesanas y liberales). Con estas alvedade , quien ejerce ta anteriormente calificada actividad empresarial vendrá ujeto al llamado estatuto del empresario mercantil (capacidad, registro, contabilidad. quiebra y suspensión de pago ). 3". Pero no e pueden ignorar ciertos fenómeno , en general relacionados coa la expansión del Derecho mercantil y su relación con el Derecho civil. que exigen introducir algunas matizacione compíementarias en la relación entre tráfico empresarial y Derecho mercantil. La actividad empresarial es para el Derecho mercantil el centro de referencia principal pero no exclm ivo. No dejan de pertenecer al Derecho mercantil aquellas normas que declaran corno mercantiles actos de comercio aislados aunque no ean realizados por comerciantes o no pertenezcan al tráfico empresarial. Por otro lado, en el Derecho positivo aparecen una erie de instituciones que vinculada causalmente en su origen al tráfico comercial, se aplican fuera de ese tráfico, es decir para cualquier persona con independencia de la condición de empresario o no. En este marco hay que incluir distintos supuestos, de mayor o menor importancia en la práctica y que por su carácter parcial y fragmemario va a dar lugar a distintas valoraciones interpretativas en la doctrina, según se focalice la pérdida de especialidad mercantil formal (teoría integracionísta y relativista) o la conexión económico funcional (tesis autonomista). Es el caso del Derecho cambiarlo (letra de cambio, cheque y pagaré) para el que en una etapa anterior e proclamaba la mercamílídad por la forma y posteriormente se lleva a cabo una «desrnercantilización» formal al recogerse en una Ley cambiaría fuera del viejo Código, que en principio inclina a valorar la nueva disciplina cambiaría como Derecho privado común. Aunque de de el punto de vi ta del fondo, la nueva disciplina refleja un reforzamiento de aspecto típícamenre mercantiles, y por tanto es lícito eguir osieniendo el carácter mercantil sustantivo del Derecho cambiarlo, lo cierto es que formalmeate ha dejado de serlo al contar con una regulación unitaria y completa. En todo caso desde el punto de vista sistemático existen razones de fondo y tradición para su incardinación en el sistema del Derecho mercantil. E , sin embargo, bien ilustrativo de la «peculiaridad» empresarial (al menos en el sentido de provocada por la presencia del empresario en sentido amplio) dentro del llamado Derecho privado unificado y de las limitaciones de la unificación, el rebrote de normativas especiales en tutela de consumidores que adquieren biene o servicios de empresas o en protec14{)
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ción de otros empresarios en posición de inferioridad [piénsese, en el ámbiro de la Letra de
cambio y de lo pagarés, las normas especiales cuando el obligado cambiarlo tuviera la con iderecién de consumidor en el sentido previsto en Ja Ley de Crédito al consumo de l 995 y en relación con el sector de la distribución comercial la normas en tutela de lo proveedores y franquiciados, según la Ley de Comercio de 15 de enero de J 996. Con un criterio similar debe resolverse el proceso de expansión de otras instituciones mercanriles a no empresario mercantiles. No cabe duda que e están produciendo tran sforrnacioae en Ja regulación de la materia económica coa incidencia si, temática Desde el punto de vista del Derecho positivo parece que se debe di unguír entre las normas según las materias de regulación. En algunos casos (competencia y propiedad industrial) el criterio de referencia releológica va mas allá de Ja empre a mercantil, al aplicarse su régimen a toda persona que ofrece bienes o servicios en el mercado, con independencia de la forma jurídica, el tipo y naturaleza de ta actividad (invenror que concede uoa íicencía, profesionales liberales, agricultores, entidade no lucrativa , etc.), por lo cual postula un enmarque ... i temático más amplio que el del Derecho mercantil. Reconocido esto no parece, . in embargo, que, siendo el Derecho mercantil en el Derecho vigente un derecho acocado sistemáticamente en torno a la actividad empresarial en los término mencionados, no deba alojar, desde u propia razón de er, este grupo de instituciones (competencia y propiedad industrial) vinculadas por su cau ación e importancia cuantitativa y cualitativa a U1 actívídad de empresa. No créeme que la categoría del. mercado, como ha ido propuesta por algunos autore ·. sea una referencia con virtualidad sistematizadora, por la generalidad de u alcance que se proyecta sobre todo el ordenamiento público y privado y porque en u regulación vierte gran diversidad de normativas de acuerdo con su propio objetivo. Por otro lado, es oportuno advertir que en esto- sectores e pone de manifie 10 una tendencia que en el futuro puede afectar a la configuración del Derecho privado económico, como derecho estructurado en algunos de sus sectores con una cierta autonomía, superando la vieja dicotomía entre Derecho civil y Derecho mercantil (títulos valores, competencia, propiedad industrial, Derecho de sociedades, contratos, Derecho concursal), Esto requiere la consotidacién del proce o de uaificación y la eliminación o modificación de los criterios de referencia de la materia mercantil que hoy contiene nuestro Código de comercio. En un terreno próximo en la fundamentación y el plameamiento, aunque no necesariamente en las conclusiones, debe situarse el tema de los seguros. La disciplina de los eguro ha experimentado un proce o de unificación, al sustituirse el articulado de los Código civil y de comercio por una nueva Ley de 1980 inspirada en los principios mercantiles, aunque con simultánea consideración de los intereses de los a egurados. La unificación formal no debe er obstáculo para considerar que estamo ante una operación típica del tráfico empre sarial que presupone necesariamente la presencia de un empre. ario en su ejercicio y que por tanto debe insertarse en un sistema de Derecho mercantil, con rruido en tomo al empresario y u actividad (art, 2 Código de comercio). Finalmente es oportuna aquí una ulterior con ideración obre la mereanuliéad de la nuevas '
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figuras contractuales no previstas en el Código y sobre las materias objeto de reforma o nueva
regulación para atender a lo intereses de los consumidores. Entiendo que en un si terna, como el español vigente, que incluye en u átnbito propio el de los contrato mercantiles. e impone al intérprete de forma insoslayable ta tarea de calificar los supuestos de hecho de naturaleza contractual que surjan en el tráfico. El problema es con qué criterio y qué tra cendencia normativa tiene la calificación como civil o mercantil. A ello nos referiremos más adelante al tratar del sector de los contrato rnercanules. Ahora. limitándonos al supuesto más controvertido, el de los contrato atípico • basta apuntar que, a nuestro juicio, el criterio de la cláusula general de analogía del art. 2 de Código de comercio en el enrido econémíec ya referido 141
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resuelve el problema de la mercantilidad del contrato (como acto de empresa), pero su trasceadencia normativa en cuanto aJ régimen aplicable e escasa: de forma necesaria han de tenerse en cuenca las escuetas y fragmentarias normas generales aplicables a la comratacíén mercantil (ans, 50 a 63 del C. de comercio y erts. 942-944 C. de comercio sobre prescripción y su eventual relevancia en el plano procesal en relación con el procedimiento de apremio en «negocios de comercio» y con la juri dicción voluntaria y para legitimar la intervención de los Corredores de Comercio colegiados. DUQUE. 1995, pp. 26 y ss.), pero en los demá- aspecto habrá que acudir al sistema general de cobertura del régimen de la contratación atípica. Y no créeme que se de mienta u carácter mercantil por el hecho de que la normativa aplicable, con el sistema de fuente del Derecho mercantil (arts. 2 y 50 C. de comercio), sea la civil como derecho con una función integradora y upleroria del mercantil. Otra cosa e que pueda considerarse . atisfactoria, que no lo es, la normativa general para la exigencias del tráfico actual. Por otra parte la rernodelación de instituciones tradicionales adscritas al Derecho mercantil o la aparición de nuevas figuras para atender de manera más equilibrada los intereses de quiénes se consideran en posición subordinada (e el caso del llamado Derecho de consnmidores), tal como se viene produciendo el proceso de reformas legislativas (d.e forma fragmentaria y a impulso· de la Unión Europea), no altera la calificación contractual (mercantil o civil) que a la n1i ma deba darse con lo instrumentos técnicos de delimitacién de la materia que pre-cribe cada ordeoamíento nacional. Y pensando en el Derecho español no existe un criterio único para establecer la calificación de los «actos mixtos», como veremos en el apartado sobre los contratos mercantiles. No cabe duda que la. nece idad de protección puede fundar la aparición de una normativa especial pero es más discutible justificar que deba anudarse teleológicamente esa normativa sólo en torno al consumidor y con truir así un Derecho especial del consumo, pues como se ha advertido por un sector de la doctrina, sin perjuicio de reconocer que la noción de consumidor es un criterio adecuado para delimitar el ambiro de aplicación de determinadas normas protectoras, donde se
observa un particular «déficit de prole ción», no se puede vincular a la posición de consumidor una necesidad de protección general y exclusiva y por tanto operar la noción de consumidor de criterio general de un nuevo ector normativo (ALFARO. 1991, pp. 171 y ss., GOf\.'DRA, 1992. 108 y ss.), Basta pensar en el supuesto tradicional de las condiciones generales en defensa del contratante débil, sea consumidor o empresario, aunque en el primer ca o la inten idad de unela ea mayor. Con tas excepcione y limita iones indicadas el Derecho mercantil se nos pre enta como un Derecho ordenador de algunos aspectos de la actividad empresarial referido al estatuto del empresario (capacidad y restricciones, contabilidad y Registro), particularidades en el régimen de colaboradores, el régimen de la actividad empresarial en el mercado (compereucia y propiedad industrial), las sociedades mercantiles, los instrumentos jurídicos de la actividad empresarial externa (contratos mercantiles y títulos valores) y la crisis económica del empresario (quiebra y suspensión de pagos). Il. EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO l. Noción
EJ Código de comercio se refiere al comerciante como la persona que se dedica al ejercicio del comercio de forma habitual y en nombre propio (arts. 1 y 281 ). Pero. como ya hemos señalado esto conceptos han. de ser interpretados evolutivamente y referirse a los de empresario y actividad empresarial. Operación. que, con la matizacione eñaladas en el apartado I, el propio 142
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Código permite por sus referencias en disrintos preceptos a la «indu tria» y otra actividades que no son comercio (diversas modalidade ele servicío ), por la cláusula genérica de mereantilidad del art. 2 y por el conjunto de la legislación mercantil especial que contempla expresamente o
presupone al empresario y a la actividad de empre a .
.La nociéu de empresario -tit:ul..·1J de la empresa y de sus relaciones externas=- deriva dei
ejercicio de la actividad de empresa, Ésta no aparece expresamente formulada en nuestra Iegi lacién. No obstante la doctrina mercantlli ta que nos parece mejor fundada (GOND.RA, 1992, pp. J 32 y ss.; en un sentido instirucionalista ALONSO UllEBA. 1995, pp. 2.730 y s., FON'r GALÁN, 1995, pp. 52 y ss.), apoyándose en la finalidad de las normas mercantiles, configura la actividad de empresa en tomo a los siguientes elementos: a) Act.ividaddirigida al intereambio de bienes o produccián de bienes y servicios destinados a salisfacernecesidades de terceros en el mercado. En principio quedan excluidas las actividades de fin no económico: actividades de beneficencia, cientíñeas, religiosas, eic., siempre que no se trate de prestar servicios con un vn.l.or de mercado, es decir, con criterio de beneficio o economicídad. Debe tratarse de actividad dirigida a ati facer necesídade de terceros, de forma que la actividad de quien produce para sí mismo, podrá ejercer una empresa por cuenta propia, pero no es una actividad relevante a
estos efectos para el Derecho
mercantil.
b) Actividad planificada para actuar con una cierra duración o para realizar una erie de negocio . Normalmente existirá uu mínimo de organización, en el sentido de conjunto de medios instrumentales (materiales y personales) para la realización de la actívídad de intermediación en el mercado de bienes o servicios. La existencia de un establecimiento adecuado para el ejercicio de una actividad virtualmente duradera es indicio del carácter estable de la misma (art. 3 Código de comercio y art, 2 de la Ley de comercio). No es i11 embargo imprescindible, Esta continuidad y sistemaricidad absorbe la exigencia de babitualidad/profesionalidad referida a la actividad de esnpresa Requisito que a e tos efectos jurídicamente puede darse cuando se proyecta una sola operación de cierta envergadura (p. ej. una urbanización). e) Reatizada con. criterio de economicidad. Normalmente 'e programa para actuar ron fines lucrativos (es la típica actividad mercantil), pero en su exigencia mínima hoy la doctrina entiende que a estos efectos jurídicnmente se puede hablar de empresa siempre que la actividad es ejercida de forma que resulte absrracramenre idénea a realizar la tendencia! cobertura de costes con los ingresos debidos a sus resultados ( «principio de economicidad» ), aunque no aspire a obtener el máximo beneficio (GONDRA, 1992, p. 1.33; ALONSO UREBA, 1995, p. 2.762). Se excluyen de la noción de empresa lo opuestos de actuación ordinaria bajo criterio de pérdida, sin perjuícío que ésta pueda producirse en un contexto de actuacién sometida en el mercado a ese riesgo. Esta. interpreracién tiene i.nterés y trascendencia en relación con Ja calificación como tale de las empresa, públicas y de 011-00 entidade que «desarrollan actividades empresariales» in fin de lucro (art, 1 de Ley de cooperativas de 1987), aunque por su carácter colectivo el terna de la mercantilidad suele resolverse desde la perspectiva de las personas jurídicas comerciantes, con us propias peculiaridades. d) Finalmente se suele hablar de actividad «ouiénoma», por influencia de la doctrina alemana, en el sentido de actividad atribuible a un sujeto, que es quien jurídicamente tiene la iaiciativa y soporta las consecuencias. Se trata de nota esencial para determinar a quien se imputan la titularidad y las consecuencias de la actividad desarrollada (derecho , obligacione • responsabili-
dades). Para ser caííñcado de empresario en sentido jurídico no e preci o el ejercicio per onal de la actividad, sino que lo relevante es el «nombre que se utiliza». La actuación en nombre propio cualiñca al empresario, frente a los gerentes y representantes que llevan a cabo una actuación en
nombre de otro. En consecuencia e considera empresario quien ejerce de forma autónoma una actividad ecouómica programada dirigida al intercambio o producción de bienes o servicios en el mercado 143
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con criterio de economicidad. Esta noción es trascendente para el Derecho mercantil, en la medida en que determina la aplicación de un régimen especial en los término que e van a indicar. El ordenamiento jurídico vigente, por diversa razones, ha recortado su ámbito de aplicación. excluyendo determinados sectores de actividad económica o extendiendo algunas de las exigencias típica del régimen especial de empresario mercantil a quiénes sin embargo no tienen tal condición. En efecto por un lado, por motivos históricos o de política económica y social, se excluyen del ámbito mercantil, a efectos de la calificación de los ujetos como empresario y de su actividad negocia) corno mercantil. el ejercicio de las actividades agrícolas. ganaderas, forestales y pesqueras (salvo que se adopten para su realización formas societarias mercantiles) y la actividad de profesionales titulados. Polémica es la caracterización como empresario del titular de las empre as públicas cuando no se adoptan formas dotadas de personalidad jurídica propia (ALONSO UREBA. 1985, pp. 227 y s.). Por otro lado, algunas normas del estatuto de empre ario mercantil se aplican a , ujeto que sin embargo no tienen tal condición, como sucede con la in cripción en el Registro abierta a otras personas en función del interés del tráfico. La noción de empre ario así delimitada tiene trascendencia en una triple dirección. En primer lugar porque a los empre ario no excluido se les aplica un conjunto de reglas e instituciones,, que integran el llamado estatuto en sentido estricto del empresario mercantil (SACRlST AN REPRESA, 1995, p. 2.935). Dentro de esta categoría u ual eo la doctrina se integran: normas especiales sobre la capacidad de obrar y actividad empresarial por persona casada, la inscripción en el Registro mercantil. la llevanza de la contabilidad y la umisión a la quiebra y su pensión de pagos. El régimen especial que expresa este núcleo tradicional del Derecho mercantil deriva del ejercicio de una actividad de relación con terceros. sobre la base del crédito y la confianza y cuyos resultados concierne a lo tercero . De ahí la necesidad de asegurar la transparencia, la racionalidad y la re pon abilidad en caso de incumplimiento de sus obligaciones. Ea segundo lugar, la presencia de un empresario ea un acto jurídico negocia1 puede er determinante de u rncrcaruilidad, como veremos al referirnos a los contratos mercantiles. En tercer lugar recibe un tratamiento ingular el régimen de repre eruación de lo auxiliare cuando ésta e e iablece con un empre ario (ans. 281 y s. C. de comercio). Debe advertirse que aquí no estamos refiriendo al llamado e tatuto general del empresario mercantil, pues dependiendo del tipo de actividad ex.isten estatuto especiales que e tablecen para u ejercicio requisito y exigencias especiale , en gran parte bajo control de la Admini tración (actividades de crédito. eguro, intermediación mobiliaria, deporte. periodismo, seguridad industrial, etc.). A continuación e destacan algunos aspectos de interés obre la inscripción registra) y la contabilidad. La quiebra y suspensión de pagos, por su entidad se remite a un apartado posterior. 2. inscripción en el Registro mercantil
Los empresarios dirigen su actividad al mercado y quiénes entran en contacto con ellos (los demás crnpresarios y tercero en general, corno proveedores o clientes) tienen necesidad de disponer de informaciones fiables sobre hechos, situaciones y actos de sus empresas. De ahí que el legislador establezca un sistema de publicidad legal de los empre arios, a través del Registro mercantil. que es esencialmente un instrumento de publicidad de determinados hechos, situaciones y actos. El Registro Mercantil se halla integrado por los Registros Mercantiles Territoriales (en capitales de provincia) y el Registro Mercantil Central de carácter informativo (en Madrid). En el Registro mercantil e inscriben los empre arios individuales, el. naviero, las sociedades mercantile , cooperativas de crédito, mutuas y cooperativas de seguro y la entidades de previsión social, las sociedade de inversión colectiva, la agrupacione de interé económico, la 144
cajas de ahorro, lo fondos de inversión. lo fondos de pensiones, las sucursales de cualquiera de
IO· sujetos anteriormente indicados, las sucursales de sociedades extranjera • las sucursales
extranjeras que trasladen su domieilio a territorio CSP'dfiOI, Ias demás personas o entidades que
establezcan las leyes y lo actos y contrato que establezca la Ley.
La inscripción del empresario individual es potestativa. La única consecuencia de u falta de
inscripción es que no podrá pedir la inscripción de ningún documento en el Registro mercamil ni aprovecharse de sus efectos legales. Si corno se ha señalado el Registro mercantil tiene por función esencial hacer accesible a los terceros determinadas informacione que e consideran de interés, su efecto típico es la oponfbilidsd de los actos o hechos in crito a tercero . Lo acto - ujeto a in cripción sólo serán oponibles a tercero de buena fe desde que se publicaron en e! Boletín Oficial del Registro mercantil (p. ej. concesión o revocación de poderes). Sólo en supuestos expresamente previstos por el legislador la inscripción produce efectos constitutivo para Ja existencia misma del negocio, p. ej. nacimiento de la sociedad anónima corno tal. Junto a la función de publicidad al Registro mercanríl le incumbe la legalización de los libros de le · empresarios. el nombramieoto de auditores de cuentas y expertos independientes y el depósito y publicidad de las cuentas en determinados casos.
3. Deber de eonrabíüdad La empresa como actividad planificada para obtener ganancia precisa de una contabilidad que reJleje la marcha de las operaciones, la situación patrimonial y el rendimiento de aquellas. La contabilidad no es sino un istema de información sobre la situación patrimonial, tanto desde el punto de vista estático (composición y estructura en un determinado momento del patrimonio) como desde el punto de vista dinámico (cambios patrimoniales que se van reflejando en los asientos) que permite determinar el resultado económico {pérdidas o ganancias). Con la normativa de contabilidad se tutelan los intereses del propio empresario y de los acreedores y tercero en general. en ccnccer la marcha y situación de La empresa (en particular casos de ccicdad de responsabilidad limitada), de los trabajadores. a efecto de aegociacíon sobre asuntos de su interés (convenio y reestructuraclones) y de] Estado y Administraciones públicas a efecto, de recaudacién de impuestos y elaboración de La coutabilidad nacional y ta propia política económica y monetaria nacional. La llevanza de lo documentos contables constituye un deber público que e impone a todo empresario mercantil. con independencia de su tamaño. Las normas del Código de Comercio (arts. 25 a 49) se completan con las del Plan General Contable de 1990, que en sus partes obligatorias se aplica a «todas las empresas, cualquiera que ea su forma jurídica, individual o societaria». Esta obligación no está sancionada de forme general y directa, sino por vía eventual e indirecta en tanto no podrá utilizar los documentos contables como medio de prueba y, en caso de crisis empresarial. no podrá acceder al expediente más favorable de la uspensión de pagos y la quiebra podrá. calificarse de culpable o fraudulenta según los casos. El principio general es que todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecua.. .. da a la actividad de ta empresa que permita un eguimiento cronológico de todas su operaciones, así corno la elaboración periódica de balances e inventarios. Y a este respecto impone el Código de comercio dos clases de libro obligatorio s: el de Inventario y Cuentas anuale y el Diario. Las sociedades mercantiles hao de llevar el Libro de Actas, donde con ten lo acuerdo de sus órganos, Deben presentarse en el Registro mercantil donde el empresario tuviera su domicilio para ser legalizados. Lo· documentos contables en principio permanecen en el ámbito interno del empresario, 145
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tutelado por el derecho al secreto. Tiene gran interés, en el ámbito de Ja prueba en un proceso, la exhibición de libro o documentos que podrá decretarse judicialmente, como límite al derecho de secreto del empre. ario individual o social, a instancia de parte o de oficio, cuando la persona a que pertenezcan tenga interés o responsabilidad ea el asunto. Todo empresario tiene el deber de formular. al cierre del ejercicio, la cuentas anuales de su empresa, que comprenderá el balance. la cuenta de pérdidas y ganancia y la memoria, Estas cuentas deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrlmonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. El sistema informativo de las cuentas anuale e apoya, pues, en tres instrumentos: el cJ(isico del balance que representa la situación patrimonial de la sociedad y determina el re ultado económico de la gestión durante el ejercicio en cuestión; la cueata de pérdidas y ganancias que complementa el balance, ampliando el análisi informativo sobre el origen de lo, resultado .. económico que arroja el saldo final de nquél y finalmente la memoria que a su vez viene a completar a los dos anteriores, tratando de compen ar el «déficieen la información del que adolecen aquello modelo · contables tradicionales. E uos documentos son objeto de una regulación especial en el caso de las Sociedades de capital. con normativa específica sobre depó ito y publicidad de las cuentas, que pone de manifiesto que e! sistema de información tiene por destinatario un público má amplio que el de lo propios socios de la entidad.
Como complemento de la contabilidad de gran importancia en la práctica, sobre todo para
las sociedades de capital de una cierta dimensión, se ha desarrolíado el Derecho de auditoría (Ley de 1988) que establece un sistema de control de las cuentas en orden a garantizar su fiabilidad.
fil. CO~lPE1'ENCIA Y PROPIEDAD INDUSTRIAI, La actividad empresarial. por u propia naturaleza, se dirige al mercado en eJ: que por regla
general coexisten vario empresaríos que tratan de colocar sus productos o servicio . Por ello, desde una perspectiva funcional, se vinculan con el Derecho de la empresa y de lo empresarios el conjunto de in tirucione o figuras que tienen por fin procurar eJ deseavolvímieoto de esa actividad en un marco de competencia ordenado y leal (normas sobre defensa de la competencia y competencia desleal) y, dentro de ese mercado competitivo. aquella que permitan a empresarios y cliente identificar la empre a y . us producto (signo distintivos) y promocionar y estimular las invenciones en interés privado y de la colectividad (Derecho de patente· y diseño industrial), Desde esta óptica funcional parece justificada la exposición conjunta de la normativa de cornpctencia y propiedad indu trial, sin perjuicio de que las invenciones y signos permitan también su consíderacién, desde una perspectiva dogmática y no funcional, como derechos sobre bienes inmareriales, incorporando lo derechos de propiedad intelectual, que en alguno- cai o se utiliza como término onmicompresivo del Derecho de autor y de las invenciones industriales. Esta materia ha sido objeto de una profunda renovación legi Iativa en la última década, en parte también por influencia del 'Derecho comunitario. La llamada propiedad industrial. con termieología hoy discutida, pero que retJej-A bien el origen y la forma de protección que se busca, tiene por objeto los derecho de exclusiva sobre la utilización económica de los ignos distintos de Ja empresa y de las invenciones industriales. Los signos dlsttntivos on el nombre comercial que distingue la persona de.1 empresario en el ejercicio de su empresa, Ju marca. que dislin&rne los productos y servicios prestados y el rótulo del establecimiento que identifica las instaíaciones y locales en los que se ejerce la actividad empresarial. Como se ha eñalado tienen una función individualizadora de la empresa y sus bienes o · ervicios que sirve irnultaneamenee a los intereses del empresario y de lo con crnidores y ]46
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clientes de la empresa. Son instrumento de la lucha coccurrencial. Tomando como signo tnás relevante la marca intere a subrayar que el derecho sobre la misma se adquiere, como regla general, por el regí stro válidamente efectuado en la Oficina Española de Patentes y Marcas. El titular del derecho de marca tiene, en sentido positivo, el derecho exclusivo a su utilización, mediante la identificación de los bienes o ervicio , Ja comercialización y utilización corno soporte de la publicidad y, en sentido negativo, el derecho a impedir la explotación de un signo idéntico o . imílar. En u defen a dispone de eficaces medio de tutela (acciones de cesación, indemnización y medida cautelares). La marca tiene una duración de diez años. indefinidamente prorrogables. Para evitar su caducidad se establece la obligación de uso efectivo. Como bien inmaterial puede explotarse directamente o cederse a terceros de forma plena (cesión) o por tiempo determínado sin perder la tírolaríead (licencia}. En lo. derechos sobre invenciones se distingue entre las invenciones industriales propiamente dichas (patentes y su variante menor: Jos modelos de utilidad) y las creaciones estéticas aplicadas a ta industria (modelos y dibujos industriales o di eño indu nial en la termiaelegía actual). Tomando como referente básico las potentes, ío aspectos relevantes de su disciplina se conectan con la tutela de los intereses contrapuesto de inventor y colectividad, Por ua lado el inventor aspira a disfrut.ar de su descubrimiento con carácter exclusivo y por otro la sociedad tiene interés en beneficiarse de todos los inventos ya logrados. Para alcanzar el objetivo de promover Ja actividad creadora se reconoce al inventor un derecho exclusivo de producción y explotación del objeto de su invención (en esto e produce una restricción a la competencia) y para atender a los intereses generales en disponer del progreso alcanzado se exige la puesta en conocimientc püblíco de la invención y la atribución del derecho de exclu iva por tiempo limitado (monopolio temporal), pa ando después a dominio público. En efecto el titular de la patente -para. cuya concesión debe reunir determinados requisitos: invención. susceptible de aplicación industrial, nueva y con actividad inventiva- tiene el derecho exclu ivo de explotación sobre la misma, que implica la posibilidad de impedir a los tercero la fabricación o el comercio de la invención patentada, pero u duración improrrogable es de veinte años y su titular se ve obligado a la descripción del invento de tal manera que cualquier experto en la materia pudiera ponerla en práctica. La Constitución española de 1978 reconoce un elemento básico del istema de economía de mercado: Ja libertad de empre a, que conectada al principio más general de la iniciativa privada. implica la posibilidad de concurrir con otros participes para colocar us productos y servicio en el mercado en orden a atisfacer la demanda de la colectividad de consumidores o de otros demandantes. En su sentido primario el mercado no es sino un espacio o lugar de encuentro entre la oferta y la demanda de varios sujetos económicos. En consecuencia se reconoce la libertad de empresa corno manifestación de las libertade individuales (derecho subjetivo, referido a loo operadores económicos) y la competencia como marco instimcioeal en que aquella debe de envolverse =-principio rector de la economía de mcrcado=-, teniendo en cuenta los intere es privados y generales implicados en el funcionamiento del si terna económico. La experiencia ha demostrado sobradamente que no basta con reconocer la libertad de empresa para que funcione de forma natural y satisfactoriael. sistema de economía de mercado .. El propio . istema de libertad favorece la formación de pactos, grupo y centros de poder que anulan La ventajas del istema competitivo. Por ello, a parte de los propios límites del mercado, que justifican las medidas de corrección o compensación. de su in uficiencias e imperfecciones, es necesaria una política de intervención, de apoyo, para u instauración o correcto funcionamiento. El Derecho de lo campe tencia se inserta precisamente en esta perspectiva como el marco legislativo adecuado para que la actividad económica se desarrolle en un ámbito de libertad y de lealtad, de acuerdo con una concepción funcional de la competencia . El Estado conforma a través del derecho un marco de 147
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competencia. para que ésta cumpla sus funcione , de eficiente asignación de los recur os, de control del poder privado y de fomento del progreso económico. Dentro del Derecho de la competencia, el sector normativo de la defensa de competencia (Ley de 1989) se dirige a la prohibición de lo comportamientos que afectan a la libertad de competencia (acuerdos entre empresarios que limiten la competencia -sometidos a eventual autorización egün un doble si tema de autorización individual o por categorías-, abuso de posición dominante y falseamiento de la Libre competencia por actos desleales), así como al control de las concentraciones económicas y de las ayuda públicas. Se encomienda u aplicación al Tribunal de Defensa de la competencia. que es un órgano administrativo independiente, adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda. Por u parte, el sector normativo de ta competen cia desleal, urgido históricamente corno reguíacíén complememaria de los ignos distintivos, para proteger a la empresa frente a los modos de actuación competitiva contrarios a. los «buenos usos profesionales de Jos mercaderes» (modelo corporativo), se ha de. arrollado en la actualidad (Ley de 1991), corno una normativa orientada a la defensa de Io intereses no ólo de los competidores, ino también de los consumidores y de la propia competencia como medio de captación de clientes en el mercado (modelo institucional y social}, que influirá en el ámbito de aplicación de la disciplina {cualquier comportamiento que se realice en el mercado por los empresarios o cualquier partícipe en el mercado cuando tenga por fin promover o asegurar prestaciones propias o
TV. LAS SOCIED1\DES MERCAN'l'lLES Junto al empresario individual, que no di fruta de autonomía patrimonial en el ejercicio de su empresa -Io que implica la umisién al régimen general de responsabilidad patrimonial de lodos sus bienes presentes y futuros frente a los acreedores- el crdeaamiento regula dísríntas formas de ociedades, que permiten a varias personas (o a una sola), organizar su actividad empresarial con una cierta autonomía patrimonial respecto de los socios o miembros integrantes. .E ras formas societarias se integran en el ámbito general del Derecho de sociedades, que en una perspectiva moderna debe si tematizar e unitariamente en torno al elernento relevante de la organización o estructura para lograr un fin común =-agrupecién voluntaria para conseguir un fin común-, con independencia de su naturaleza (lucrativa o no) y sector del ordenamiento a que e adscriba -incluyendo no sólo a la sociedades civiles y mercantiles. sino a las asociaciones y otras entidades de fui no lucrativo, corno las cooperativas, mutualidades y entidades de previsión social=-. Desde una pen peetiva tradicional, a la que responde usranciaírnente nuestro Derecho vigente. por un lado, atendiendo a un criterio básico de tipo cau al (hoy en en is), hay que separar entre el fenómeno de la sociedad (causa lucrativa) y los di, tintos de supuestos de enridade no lucrativas (asociación, cooperativa y mutualidades y entidades consorciales) y por otro. atendiendo al sector del ordenamiento a que vienen SttJellls las distintas entidades, hay que 148
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distinguir, fuadamenralmente, entre las ocíedade civiles y mercantiles. Obviamente en este lugar élo interesa discriminar, conforme al Derecho vigente. cuales son las sociedades mercantiles, entre las distintas formas de organizar la actividad social que el legislador pone a disposición de los operadores económicos e inversores. Rl criterio básico de distinción entre sociedad civil y mercantil es eJ del objeto o actividad a que se dedica la sociedad. Son sociedades mercantiles, de acuerdo con el concepto de mercantilidad aquí ostenído, aquellas CU)'O objeto es la realización de una actividad de producción o distribución de bienes y servicios para el. mercado, excluidas las actividades agrícolas, ganaderas, pe queras, forestales, artesanales y profesionales (la vieja «dedicación al comercio» convertida boy eu «actividad empresarial», eón las salvedades mencionadas en el apartado I). Pero este criterio básico, de acuerdo coo las aponaciones de GIR_ÓN TENA (1976. pp. 56 y ss.), precisa tres importantes complementos .. En primer lugar es un criterio con una función práctica residual: sólo entra en juego en defecto de un pronuaciamiento expreso del legi lado!' en favor de un criterio formal. Es lo que sucede en relación con las Sociedades de capital: Sociedad Anónima (tipo general y ociedades anónimas e peciales), Sociedad de Respensabilidad Limitada y Sociedad en Comandita. por Acciones, que son mercantiles por razón de la forma con independencia del objeto de su actividad, Es la misma solución prevista en tiempos recientes para la Agrupación de Interés Económico (Ley de l991), aunque en este caso se trata de 1111a sociedad personati ta, y para la Sociedad de Garantía Recíproca como sociedad de capital de base mutualista, En segundo lugar, el objeto nos da la mercantilidad de la sociedad, pero no el tipo y régimen concreto entre lo mercantiles, por lo que para obtener éste debe entrar en juego la voluntad electiva de un tipo por los fundadores. Si no hay una elección eficaz del tipo oeietario (de acuerdo con los requisito legales) se aplica la disciplina de la sociedad colectiva como régimen general de sociedad mercantil. Todo fenómeno societario destinado al tráfico mercantil que no e haya acogido a un tipo legal, quedará sujeto al régimen de la sociedad colectiva, como sociedad general. que incorpora tas mayores garantías para el tráfico (responsabilidad y representación). En tercer lugar existen situaciones ímermedias, como las llamadas sociedades civiles por el objeto con forma mercantil (art. 1670 del Código Civil), La propuesta de solución normativa mejor fundada es aquella que aplica a e tas oc:iedades el régimen del tipo mercantil ( ociedad colectiva o comanditaria), aunque no la disciplina del estanito de comerciante (regí tro, contabilidad, quiebra), ya que no tienen tal calificación. Problemática e la mercantilidad de las cooperativas y en general de las agrupaciones mutualístícas, Tracticionalmente se ha considerado que este tipo de sociedad queda fuera del ámbito mercantil por carecer de ánímo de lucro (salvo en caso de dedicarse a actos de comercio extraños a la mutualidad o convertirse en ociedades a prima fija, art. 124 Código de comercio). Hoy, sin un apoyo legal claro, la doctrina tiende a incluir su estudio en el ámbito mercantil, en la medida en que tiene por objeto el ejercicio de una empresa y u régimen legal se ha ido asimilando progresivamente al propio de las sociedade mercantiles. En el marco constitucional de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas se ha planteado el problema del carácter mercantil o autónomo del Derecho cooperatívo, en cuanto que esta calificación tiene trascendencia para determinar el ámbito de las cernpe-
reacias asumibles por las Comunidades Autónomas. La interpretación del Tribunal Con titucional en el sentido de no estar incluida la materia cooperativa dentro de la «legislación mercantil» (art, 149.1.6) ha permitido Ja atribución de competencias (exclusivas o de de arrollo) a las Comunidades Autónomas (STC 7211983, de 29 de julio), Dejando a salvo los supuestos en. que el legislador impone una determinada forma jurídica a los operadores eu función del objeto (entidades de crédito y financiación, seguros} mercado de valores. empresas de seguridad, deportes, etc.) los operadores disponen de varios tipos predispuestos como formas de organizar la actividad social, en función del tipo de proyecto empresarial l49
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de las partes (compo icién de los ocio , forma de financiación, dimensión, etc.), Dentro del ámbito mercantil se distingue básicamente entre Las sociedades de estructura personali ta (sociedades contractuale , entre las que se encuentran la Sociedad Colecnva, la Socíedad Comanditaria
y la Agrupación de Interés Económico) y de e ttructura corporativa (sociedades sujeta a un régimen en mayor medida imperativo, entre las que se encuentran La Sociedad Anónima, la Sociedad de Responsabilidad Limitada y la Sociedad en Comandita por Acciones). Entre las rasgos de. caracterización de las primeras e eocuenrran: a) la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios por las deudas sociales: de todos, en el caso de las Sociedades Colectivas y Agrupación de Interés Económico o de ólo algunos, los colectivos, en el caso de la Sociedad Comanditaria: b) la organización de carácterflexible y per onalista (vinculación de la condiciéa de administrador al hecho de ser socio -el llamado uutorganicismo-> y formación de la voluncad social a través del principio de la unanimidad) y e) vinculación del ocio de carácter personal, lo que incide en el régimen de tran mi ión de la cualidad de socio, sujeta al consentimiento de los demás v, en la consideración de todo cambio de socio como modificacién del contrato de sociedad. Por el contrario en las sociedade de estructura corporativa: a) lo socios no responden personaímente de las deuda sociales ( alvo en las Sociedades en Comandita por Acciones, en las que existirá al menos un socio que re, pondera personalmeme de las deudas sociales como socio colectivo), b) la organización de carácter mas rígido e imperativo e apoya en la existencia de una pluralidad de órganos, cuyas funciones y competencias se determinan por la ley, la titularidad y ejercicio de la admini tracióo e de vincula de la condición de socio y se conña a un órgano especial. cuyos miembros no tienen por que ser socios de la ociedad (organicismo de terceros) y la formación de voluntad e lleva a cabo conforme al principio de la mayoría, mayoría que se determina en el órgano de lo" so ·1o~. al que corresponden la decisiones básica . según el capital y no las personas y e) la condición de socio, vinculada a la titularidad de partes de capital (acciones o participaciones), es de libre transmisión (SA) o su. ceptible de traa misión con más o menos restricciones según los estatutos de cada sociedad (SRL). En la práctica las formas societarias más utilizadas son las de capital (SA y SRL). Por ello a
ellas se dedican las cousideraeiones que siguen. El Derecho español vigente conoce dos formas jurídicas de sociedades de capital (SA y SRl~: la Soc. coro. por acciones apenas se utiliza). Amba soc instrumento organizativos destinados a posibilitar Ja responsabilidad limitada, garantizar un nivel de protección adecuado a. la exigencias de terceros y a proporcionar un modo de organizar la actividad social con más o menos flexibilidad. l ..a reforma de 1989, centrada ñmdamentalmente en la SA provocó, más allá de todas las previsiones, un vuelco total en la utilización de estas formas societarias: aproximadamente el 90o/o de las sociedades de nueva con tirución son SRL. La idea directriz de la reciente reforma de la Ley de 23 de marzo de 1995 ha ido ofrecer una regulación adecuada a la importancia que en la práctica desempeña hoy la SRL, como cauce jurídico para la pequeña y mediana empresa. Disciplina que pretende ser completa y autosuficiente de la materia, in acudir, salvo ea casos muy señalados, a la remisión a la LSA. y sin abandonar la pauta común a lo sistemas latino de la dualidad de tipos de sociedades de capital: SA y SRL (sistema duali ta frente al si nema unitario angJosajón, de un cipo general de SA con diferentes modelos internos: sociedad abierta o cerrada). El conjunto del sistema español de! Derecho de sociedades de capital, responde a la regulación de dos tipos prevalentes pero con flexibilidad para adaptar se a las circunstancias del proyecto empresarial: el tipo legal prevalente en la disciplina de la SA es. en efecto, el de la sociedad abierta o, desde una perspectiva dimensional. el propio de la gran empresa, mientras que el tipo prevalente en Ja regulación de la SRL es el de la sociedad esencialmente cerrada. como el más adecuado para la pequeña y mediana empresa de reducida y estable base social. Poco se puede añadir aquí sobre el amplio y complejo régimen concreto de cada. uno de estos tipo (fundación, órganos, modiñl50
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cacione del capital, fusión, disolución, etc.) y sobre los problema de su aju te a las exigencias
de la realidad, Baste recordar que estos últimos giran en torno a la organización financiera y a la estructura orgánica. y que uno de los problemas pendientes de nuestro ordenamiento es completar la actual regulación parcial y sectorial de Jos gtU})OS de ociedade (partici pacioues significativas y recíprocas, cuentas consolidadas) con una normativa de alcance general. La sítuacíón de dependencia empresarial y et fenómeno del «grupo de empre as», de gran difusión en la práctica, afecta a lo intere es y posición de los socios. acreedores y trabajadores y resulta por ello justificado que , e tomen la medida organizativas y de proteccion adecuadas a la situación real. Para finalizar estas breves consideracione tiene interés recordar que en el tráfico son bien conocidos desde hace tiempo los fenómenos de concentración en una sola mano de todas las acciones o participaciones de} capital ocial { oeiedad unipersonal. sobrevenida), bien como situación transitoria o permanente, y que la doctrina y juri prudencia han ido evolucionando desde una posición de rechazo hacia otra de tolerancia y de po terior amplio reconocimiento, que es la etapa en que: nos encontramos. El reconocimiento legal generalizado de la sociedad unipersonal (originaria o obreveaidaj..bíec en forma de SA o de SRL, se ha. producido con la LSRL de 23 de marzo de 1995, con el fm de facilitar al pequeño empresario el ejercicio de la actividad empresarial con responsabilidad limitada .. la conservacién y transmisión de la empresa en los procesos hereditarios y en general paro posibilitar una adecuada política de reorganización de la empresa en el ámbito de los grupo de empresas, El modelo legal parte de la aplicación del régimen previsto en general para el tipo societario de que e trote (SA o SRL), estableciendo algunas disposiciones especiales cuando la sociedad cuente con uo único socio: publicidad de la situación de unipersonalidad, régimen de adopción de acuerdos de la Junta general y contratos entre el. socio único y la sociedad.
V. CONTRA'l'OS MERCANTILES Hístéricamenre el Derecho de obligaciones y contratos mercantiles constituye la parte más amplia del Derecho mercantil. Como e abido el Código de comercio de 1885 concibe al Derecho mercantil como un Derecho de contratos (de «actos de comercio»), Ante la obvia imposibilidad de dar cuenta aquf del contenido de la: distintas figuras contracniale y las tran ~ formaciones en curso en este amplio sector que desbordan el ámbito del Derecho mercantil (tipicidad y atipicidad contractual, coatraracién mediante condiciones generales, unificación del Derecho contractual, comratacién y tutela del consnmídor) nos ha parecido de interé centramos en la cuestión. tradicional y polémica en nuestro Derecho vigente, del criterio de distinción entre los contratos civiles y mercantiles y la repercusión de la calificación de un acto como mercantil y, en relación con proceso de reforma en cor o. únicamente en Ja tendencia a la unificación y el enmarque de la normativa especial de protección de consumidores, ampliando las reflexiones apuntadas en el apartado r. AJ trotar de delimitar los actos sujetos al Derecho mercantil el Código de comercio (art. 2)
distingue tres categorías conforme a distintos criterios: a) los actos especificados y regulados (o específicameme regulados: criterio de la concreta delimitacién, caso de compraventa. comíién, transporte, depósito, préstamo, etc.) en el propio Código (cuya mercamílidad define luego con dive.rs:idad de criterios: subjetivo. reel, objetivo o formal): b) los actos comprendidos o mencionados pero no regulados (cuya mercantilidad deriva de la simple referencia en el Código: criterio de la inclusión, caso de algunos contratos bancarios, como Ja cuenta corriente, el des· cuento, préstamo, erc.) y e) los actos atípicos o 110 regulados ni mencionados (cuya rnercantilidad ·e remite aJ criterio de la analogía). 151
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La doctrina dominante ha criticado la falta de coherencia e inconsecuencia del Código en este punto (subrayando la imposibilidad de encontrar un criterio unitario de acto de comercio) y centrándose en la tercera categoría de actos, los actos atípicos, ha fonnulado la teoría del acto de empresa, considerando mercantiles los que pertenecen a la serie orgánica de Ja empresa (URÍA, J 995, pp. 621 y s.; GIRÓN. 1954, pp. 879 y ss.). El principal apoyo se encuentra en la analogía entendida en sentido de «cláusula general de mercantilidad» del artículo del 2 del Código de comercio. que no se emplea en sentido técnico jurídico, para ello e tá el arl. 4. l del Código civil, sino que remire a la idea de «comercialidad», según la evolución del tráfico (GIRÓN, 1954, pp. l .00 l y s .). Tal vez se perciba con más claridad el tema si tenemos en cuenta que el carácter especial del Derecho mercantil plantea, en materia contractual en la que existe un regulación paralela en el ámbito civil, un doble orden de cuestiones: el de la mercantilidad del contrato y el del régimen aplicable. El criterio de rncrcantilidad lo proporciona el Derecho mercantil, pero el régimen no siempre o sólo en una parte muy reducida, como ya se ha apuntado (apartado I). Cuando se trata de actos regulados en el Código de comercio (p. ej. compraventa, comisión, depósito, préstamo) la mercantilidad se resuelve con el criterio concreto del Código e implica al mismo tiempo la aplicación de las normas generales sobre obligaciones y contrato mercantiles (arts. 50 a 63 del C. de comercio y arts. 942-944 C. de comercio sobre prescripción y su eventual relevancia en el plano procesal en relación con el procedimiento de apremio en «negocio de comercio» y con Ja jurisdicción voluntaria y para legitimar la intervención de los Corredores de Comercio colegiados) y las norma especiales para el tipo de contrato. Cuando se trata de actos meramente mencionado en el Código, la mercantilidad re ulta de la mención, que conlleva la aplicación de la mencionadas normas generales. pero el re lo de su régimen deberá resolverse como i de un contrato atípico se tratara. Cuando se trata de actos atípicos en el plano de la mercantilidad entra en juego la cláusula general de analogía en el sentido indicado, que sólo arrastra la aplicación de las referida normas generales mercantile y la cobertura del resto de su régimen se hará cgún las reglas genérale de Ja imcgración normativa corno atípico. Bien se comprende que el problema de la mercantilidad en u repercu iones prácticas (sin entrar ahora en valoracione de política jurídica) tiene especial interés en el ca o de contratos regulados en el propio Código de comercio, pero e escaso en los otros supuestos. La creciente importancia del contrato corno instrumento de circulación de toda clase de bienes y servicio· (franquicia, ingeniería. derecho de propiedad intelectual e industrial, Know-how, informática. garantía . operaciones de riesgo de cambio. leasing. factoring, servicios financieros, operaciones sobre participaciones sociales y valores mobiliarios, turismo y espectáculo, etc.) en las economías nacionales y en la internacional, en permanente proceso de transformación, hace inevitable una breve referencia a varios fenómenos que inciden en la evolución del régimen de aquél y proponen el replanteamiento de las relacione entre contratación civil y contratación mercantil en e te ector, algo que ya e ha apuntado en el apartado l. Dejando a un lado la importante cuestión de la tendencia a la «internacionalización» de la contratación mercantil, como rasgo característico que desde siempre ha ubrayado la doctrina de todo lo países y que hoy plantea, obre todo. el problema de las fuentes de producción, grado de autonomía y riesgo de «de localización» frente a la norma e tatale , de e te Derecho autónomo de lo mercaderes (nueva «Lex rnercatoria»: condiciones generales, contratos-tipo, usos formulados por organismos internacionales. como los «Incorerms» o las «Reglas y Usos uniforme sobre créditos documentarios», con el recur o al arbitraje para re olver eventuales conflictos), nos parece que, desde Ja perspectiva que aquí interesa, debe hacerse alguna mención a la tendencia hacia la unificación del derecho privado, sobre todo en el ámbito de las obligaciones y contratos en el ámbito nacional (recuérdese lo ya apuntado obre los eguros en Derecho español) e internacional len el e pacio de la Unión Europea e debaten en la actualidad dos iniciativas, la de la
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«Comisión para el derecho europeo de contrato »{Comisión LANDO), coastituida en 1980 y de lii que forman parte destacados juristas de lo Estados miembros de Ja U.E. y las Jornadas de estudio, promovidas por el Prof. GANDOLFI de Pavía (a partir de 1990) para la redacción de un «Código europeo de contrato » y en el plano internacional hay que mencionar las iniciativas de UNIDROIT (J 992), con la formación de un Grupo de trabajo para la prepsracién de principios para Jos contratos mercantile · internacionales] y por otro lado, pero símulráneamente, a la tendencia al desarrollo de una normativa especial, en parte impulsada por la presión. del Derecho comunitario y de la propia Constitución española (art. 51). que trata de atender en los di tintos sectores (piénsese en los inversores en el Derecho de ociedades y del mercado de valores o los intereses genérale y de trabajadores en tomo al objetivo de la «conservación de la empresa» en el Derecho coacursal), pero en especial en el derecho de contratos, sean regulado por el Derecho civil o mercantil, una exigencia de signo corrector a la regulación anterior, la de tutelar en las relaciones con empresarios los intereses de aquellas personas que intervienen, como ya se na señalado, como consumidores o usuario finales de los bienes o servicios (p. ej. contratos celebrados fuera d:e los establecimientos comerciales, crédito al consumo, cláusula abusivas en la contratación, prácticas comerciales y ventas especiales, responsabilidad del fabricante por productos defectuosos, contratos a distancia. responsabilidad del prestador de servicios, etc.). Adviértase que la necesidad de tutela no se plantea ólo en relación con los consumídores ino también en relación con otro empresario con menor poder de negociación. corno prueba el ámbito de aplicación de la condiciones generales en otros ordeuamientos (en ta misma dirección tos Anteproyectos sobre Condiciones generales de la contratación en España, frente a la regulación del an, 10 de la Ley General de Consumidores y U uario y la Directiva comunitaria 93/13 de 1993 sobre cláusulas abusivas que se aplican sólo a los contrato con los consumidores), de lo que es buena prueba recientemente en el Derecho positivo la regulación de las relaciones entre proveedores y distribuidore -plazos de pago- y el régimen sobre el deber de Información en la franquicia ·eg1lu La Ley de Comercio de 15 de enero de 1996). La presencia de esta normativa especial respecto de los consumidores plantea, en relación con el Derecho vigente, la. eue rión de si está alumbrando en la contratación un «tercium genus», frente a la tradicional dicotomía civil y mercantil (no han faltado alguaas propuestas ordenadoras en este sentido: la contratación civil referida a las relaciones entre ciudadano , la mercantil para la. relaciones interempresariales y la de consumo para Las relacione entre empresarios, .REICH, 1985, :PP· 173 y ss.) o si, corno parece, esta normativa -rnienrras no se produzca una revisión de los criterios legales de delimitación de la materia mercantil en los Códigos con dualidad de régimen=- se integra en el ecror del ordenamiento civil o mercantil que corresponda segén lo.' criterio de adscripción de cada materia contractual en la que incide. Esta problemática viene a coincidir con la tradicional de la calificación de los «Contratos mixtos» desde el pueto de vista de la condición de los sujetos intervinientes. es decir, los celebrados entre empre arios y quien interviene en la relación correspondiente (compraventa, transporte, seguro, crédito bancario, etc.) como consumidor final o con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional. En estos casos, cualquiera que sea In calificación sobre su carácter civil o mercantil se aplica la
normativa especifica establecida al respecto, pero Ja normativa complementaria, de origen civil o mercantil, dependeré de lo adscripción que al respecto deba hacerse del contrato concreto de acuerdo con los criterios que rigen en nuestro ordenamiento según e trate de las categorías ya examinadas de actos regulados, actos mencionados o acto atípico y, por tanto existirán caso en que el contrato de consumo sea mercantil (p. ej. operaciones de crédito bancario) y casos en que sea civil (p. ej. compraventa de consumo privado) y dependiendo de la normativa concreta del ordenamiento mercantil, la trascendencia en la práctica de la calificación será mayor o menor (en esta inteligencia se explica la remisión o referencia a lo ordenamientos civil o mercantil en Ja
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normativa
obre protección de consumidores, véase. p. ej. LGCU de 1984 -art. 7-; Ley de
Crédito al Consumo de 1995 -Exp. de mol-; Ley de Comercio de 1966 -Exp. de mot-). De todas formas, de cara al futuro, lo relevante no son las etiquetas, sino la regulación material. y en el sector contractual, en el orden de cuestiones que nos ocupa, e apunta con claridad la necesidad de atender el més importante fenémeoo que es el del régimen de la contratación en serie y en relación con ella la tutela del contrate débil, sea consumidor o pequeño empresario. Depende de como se configure el Derecho general de contraeos para encender que estamos ante meras excepciones a ese régimen general o ante manife staciones de un Derecho contractual revisado con normas protectoras en tutela de la parte débil.
Vl. 'fÍTULOS·VALORES Ya se ha tenido oportunidad de señalar en el apartado I que, aunque se ha generalizado en el tráfico la utilización de los título valores por cualquier per ona, suele ad cribirse su estudio al Derecho mercantil por constituir unos instrumentos al ervicio y exigencia- de las empresas, que son las que ban impregnado su régimen. Entre l.a gran variedad de documentos que se incluyen en la caiegoríajurídica de los títulos valores se encuentran, lo' llamados títulos cambiarios (letra de cambio. cheque y pagaré que incorporan el derecho a obtener una suma de dinero). las acciones (que representan la cualidad de ocio), las obligaciones y títulos de deuda pública (que representan una deuda de una entidad emi ora) y los distintos títulos de tradición (p. ej., el conocimiento de embarque, que otorga el derecho a la entrega. de mercancías). Lamentablemente en nuestro Derecho no e dispone de tui régimen general aplicable a esa amplia gama de documentos que incorporan derechos de contenido patrimonial. La.finalidad de los títulos valore , que explica su gran difu ión en el tráfico, es la de facilitar la circulación y ejercicio de derechos patrimoniales. Los inconvenientes que presenta el régimen eornün (cesión de créditos) para la circulación de derecho (notificación de lu transmisión y adquisicién derivativa del derecho que hace. más débil su posición, expuesta. a las excepciones que tiene el deudor frente al transmitente), son sustituidos por un régimen rápido y seguro. En esencia, segrín la concepción amplia más generalizada, el título valor consiste en un documento necesario para el ejercicio del derecho mencionado en él. En consecuencía, entre el derecho mencionado (sincorporado») y el documento se establece una vinculación de tal uerte que permite a quien es poseedor del documento ejercitar el derecho incorporado (p. ej. obtener una uma de dinero en una letra de cambio) presentando el documento y, en u caso transmitir el derecho mediante la transmisién de documento que se asimila a las cosas muebles en cuanto a la protección que recibe la apariencia derivada de la posesión del documento. La denominacióa deriva precisamente del valor que el título adquiere por el derecho que incorpora. Para entender su función, además de la «incorporación» y la «legitimación», deben tenerse en cuenta las notas de la «literalidad» del título. que determina el contenido del derecho, que no se ve afectado por circunstancias ajenas al propio documento y de Ja «autonomía» que implica que el adquirente del titulo lo hace con independencia de los anteriores poseedores y por tanto no tiene que soportar la excepciones que el deudor podría oponer a esos precedentes poseedores. Sin embargo la literalidad y la autonomía se presenta en algunos títulos de forma muy limitada, Dentro de los títulos cambiario el de mayor importancia práctica para el tráfico empresarial es la letra de cambio. Como instrumento de crédito (comercial y financiero) permite al empresario desenvolver su actividad contando con el pago aplazado de las deudas contraídas y obtener fondos mediante el de cuento u otra operación de crédito. Más también en las relaciones entre empresario - y consumidores ha adquirido una difusión enorme (adquisición de vi vien das, electrodoméstico - , automóviles, etc.). Buena prueba de ello es la preví, íén en la reciente normativa 154
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de Ja Ley de crédito al consumo de un régimen especial de protección al consumidor que ha firmado letras para pago de, bienes o servicio adquiridos mediante un contrato de crédito. El núcleo de la protección del tenedor de la letra (acreedor cambiario) reside precisamente, desde el punto de vista de su posición jurídica usrantiva, en impedir que el deudor pueda oponerte circunstancias (eexcepciones») que afecten a ías relaciones que dieron lugar a la emisión o rraasmi iéa de letra (arts. 20 y 67 de la Ley cambiaría). Esta protección resulta reforzada por el principio de Ja solidaridad de todo. los obligado cambíario · y, en el plano procesal, por ta consideración de Ja letra como título ejecutivo. El pagaré, relegado durante mucho tiempo en la práctica, conoce hoy un período de auge desplazando en sus funcione a la letra de cambio por el menor coste de su empleo. En su régimen se asemeja al de letra, con la peculiaridad de que el «firmante» responde con el rigor de un aceptante. Frente a ta letra de cambio y el pagaré, el cheque es un medio pago. En el tráfico actual han cobrado un relieve muy destacado otros medios al servicio de los pagos como las tarjeta de crédito y los sistemas de transferencia electrónica de fondos. En relación con el régimen de la letra y el pagaré interesa llamar la arención obre la reciente normativa en tutela de to ccusunndores. La Ley d.e crédito al consumo de 1995 establece un régimen especial cuando el obligado eambiario tuviere la condición de consumidor (persona física que actúa con un propósito ajeno a u actividad empresarial o profesional). En ese caso podrá oponer al tenedor de la letra o pagaré la excepciones que e basen en su relaciones con el proveedor de los bienes o servicios correspondientes (p. ej. defectos en los bienes adquiridos). En definitiva en estos casos, en protección del consumidor, deja de jugar la regla general de la inoponibilidad de excepciones personales frente al tenedor de buena fe. Conviene advertir qoe los tradicionales instrumentos cambiarlos (letra de cambio, pagaré y cheque) al servicio de tráfico empresarial y los que podemos llamar tradicionales «instrumentos de inversión» (acciones y obligaciones) se han visto enriquecidos por otros nuevos. Es un hecho bien conocido que en la realidad empresarial de todos los países se ha producido, aunque con intensidad y características diferentes, un notable incremento y diversificación de los llamados «instrumenros, prodactos o activos fínaaeieros», a través de los cuales se llevan cabo la canalizaeién del ahorro hacia las actividades económicas. Junto a las acciones y obligaciones han aparecido otros instrumentos más sofisticados o se han producido modificaciones o combinaciones en aquellas para tratar de dar respuesta a las necesidades de financíación de las empresas (certificados de inversión, distintas modalidades de obligaciones, bonos, pagarés y valores análogos, participaciones en fondos de inversión, opciones, futuros, etc.). Dichos productos financieros en cuanto «valores mobiliarios» objeto del Mercado de valores interesan a ese sector del ordenamiento, pero en cuanto incorporan un derecho de participación social o un derecho de crédito fortnando parte de una emisión que afecta a la e tructura orgánica. y económica de la sociedad emisora interesan también al Derecho de sociedades. D~ de la perspectiva del Derecho cambiarío y
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informáticos, a la sustitución del soporte material del papel por apuntes o referencias contables, procesable en los ordenadores (esoporre ínformáueo») y a la implantación progresiva del llamado sistema de «anotaciones en cuenta» que incide en la documentación, transmisión y ejercicio de lo derechos, consumándose el proceso de «desmaterialización» de los valore . En el ámbito de los tírulo cambiario no se ha llegado a Ja fase de la ustitucién del soporte material por el del registro informático, en cambie, en relación con lo valores mobiliarios la preferencia del legislador por el sistema de anotaciones en cuenta se revela aJ establecer que la opción por el isrema de anotaciones en cuenta es irreversible y al declararle obligatorio para las acciones u obligaciones que pretendan acceder o permanecer admitida a negociación en un mercado ecundario oficial (Bolsa de valores),
VD.. QUIEBRA Y SUSPENSIÓN DE PAGOS Con esto llegamos al último sector de los que componen el Derecho mercantil, los procedímientes concursales -quiebra y suspensión de pagos=-, cuya regulación actual. merece un severo juicio crítico por el arcaí smo técnico de los preceptos, la falta de coordinación de los procedimiento y la falta de adecuación, desde el punto de vista de fines e interese , a las exigencia de nuestro tiempo. En esto coincide de forma unánime nuestra doctrina. Nuestro discur o no puede eguir, sin embargo, por este sugerente camino y mostrar la eventual alternativa al estado de cosas vigente. No corresponde la tarea más modesta de exponer de forma somera la razón de la inserción de estas instituciones en el sistema de Derecho Mercantil y cual es u función y aspectos básicos de u régimen. Todo con el carácter simplificado que impone el espacio disponible y la finalidad introductoria de estas notas. El Derecho concursa) tiene una doble inserción sistemática en el conjunto del ordenamiento. Desde el punto de vista del derecho material, en cuanto que su instituciones actúan cuando un deudor no está en condlcíones de cumplir con el conjunto de sus obligaciones, pertenece su estudio al capítuío general del incumplimiento de las obligaciones y medio de protección del derecho de crédito, deutro del Derecho privado patrimonial. Pero al mismo tiempo la satisfacción de los intereses de los acreedores se realiza en el marco de un proceso uni versal dirigido a la búsqueda de un convenio ( uspen ión de pagos) o a la liquidación y reparto del patrimonio del deudor para pagar a los acreedores (quiebra), por lo que e indiscutible su adscripción también al Derecho procesal. Esto ha llevado a la. doctrina consolidada en nuestro país a distinguir entre los aspectos materiales (fundamentalmente: presupuestos subjetivo y objetivo. efectos y convenio) y los aspectos procesale (tramitación del procedimiento desde Ja declaración hasta la clausura y órganos). Pero en modo alguno es una cu· tión pacífica el deslinde en muchas ocasiones. La tendencia legislativa en este punto es establecer una regulación unitaria de ambos aspectos. E ta cuestión preliminar se complica, desde el punto de vista del Derecho vigente, por el hecho de la dualidad de disciplinas en la regulación del aspecto material: Derecho civil y Derecho mercantil. La situación de anormalidad en el cumplimiento del deudor no empre ario se regula en las normas civiles, en el marco del Ilamsdo concur o de acreedore y de la quita y e pera. mientras que al empre ario mercantil e le aplican el procedimiento de quiebra y el de suspen ión de pagos. T al vez sea en este sector donde exi le en Ja doctrina má acuerdo para que en el futuro, en atención a la teleología de la normas. se proceda a una regulación de ua único procedimiento o concurso, cualquiera que 'ea la condición del deudor común (empre sario o no), y dentro de ese único procedimienro concursa} e tablecer di tinta solucione· a Ja crisis, de de el convenio a la liquidación, según los caso y circunstancias. Sin embargo en el Derecho vigente la. insunrciones de quiebra y suspensión de pagos así como otros procedimientos especiales para determinados 156
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sectores (ferrocarriles y obras pñblicas, entidades de crédito, seguros) o determinadas crisis (empre as de interés general, sectores en reconversión, ete.), pertenecen al Derecho mereaatil.
Histoncameiue se consideran normas del llamado estatuto del comerciaate/empresano, en las que se refleja el ei pecial rigor con que son tratado aquellos que, perjudican a los acreedores por dejar de ..atisfaeer puntual e íntegramente su crédito. Y hoy se mantiene esta consideración, aunque por su importancia y la conexión con el momento de la desaparición de la empresa e estudian de forma separada al final de la disciplina, Quiebra y suspensión de pagos persignen resolver en favor de los acreedores la situación de anormalidad en el cumplimiento de sus obligaciones. Ante el supuesto de incumplirniento generalizado (pluralidad de acreedores afectados) no resulta. atísfaciorio el procedimiento de ejecución singular, ya que sólo podrían llegar a obtener satisfacción algunos acreedores, los más diligentes o mejor informados (prioridad en la actuación prioridad en el pago). De ahí que para evitar ese injusto resultado, se sustituya el sistema de las ejecuciones individuales por el ejecución colectiva o coacnrsal. Sistema que tiene como presupuestos la concurrencia de varios acreedores sobre un mismo deudor. La íliquidez o insuficiencia del patrimonio para areodcr a todo los acreedores y como fio 'fundamenralmente' someter a lo acreedores al principio de la «comunidad de pérdidas». Históricamente la uspeasión de pagos es la «quiebra de lo atrasado » en el pago. Era la institución reservada para los deudores con pemmonío suflcieare pero con imposibilídad de pago puntual ( «la mal llamada insolvencia provisional»: «ííiquidez» ). Mientras que la quiebra operaba en los caso de insolvencia definitiva, cuando el. pasivo excedía al activo. Prescindiendo ahora de las reformas de finales de siglo pasado (Código de Comercio de 1885 y de 1897), con la Ley vigeme de suspensión de pagos de 1922, este procedimiento e convierte en estado preliminar a la quiebra aplicable a supuesto tauro de insolvencia provisional como definitiva, cuyo convenio puede tener el nláS amplio contenido (espera y/o quita, incluso la liquidación). La quiebra permanece como procedimiento para las situación de insolvencia definitiva, con fines de liquidación. Tras la reforma de 1922, las relaciones entre ambo procedimiento no son claras, ya que es posible seguir el expediente de suspensión de pagos en caso de activo superior al pasivo, posibilidad que es frecueruemenre utilizada en la práctica para escapar de los riguroso efectos personales y parrimoniales de ta quiebra (incluidas eventuales sanciones penales). Posibilidad a la que nada hubiera que objetar si el procedimieoro contara con la debida garantías. La suspensión de pagos es una institución prioritaria a la quiebra en el entido que una vez admitido a trámite el expediente de suspensión de pagos, los acreedores no podrán solicitar la declaración de quiebra. Pero una vez declarada la quiebra el deudor no podrá instar la apertura de la suspensión de pagos. Ambos procedimientos tienen elementos comune , relacionados con la sttuacién jurídica que se crea, que afecta tanto a la posición de) deudor, como a las relaciones con su patrimonio y con los acreedores, y con la necesidad de líevar a cabo una erie de operaciones a través de uno¡ órgaaos específicos. Las diferencias derivan de la finalidad principal -más teórica que real-de cada procedímiento: la suspensién de pagos se dirige n la celebración de un convenio entre el
empresario insolvente (provisional o definitivo) y la quiebra a la liquidación del patrimonio. La articulación de ambo procedimientos gira, en primer lugar, en tomo a los presupne tos de la declaración; subjetivo (referidos ambos al euipresarío), objetivo (situación de patrimonial, de sobreseimiento geoeraí o insolvencia definitiva en caso de quiebra o de iliquidez o insolvencia provisional en caso de suspensién de pagos) y procesal (solicitud t\ instancia del deudor o acreedores y declaración judicial en caso de quiebra, solicímd élo a instancia del deudor y declaración judicial en caso de suspen íón de pagos). En cuanto a los efectos la quiebra incide de forma nlás riguro a en la situación personal y patrimonial del deudor, ya que éste queda separado 157
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de la administración de sus bienes (inhabilitación) impidiéndole admini trnr y disponer de lo mismos, facultades que se transfieren a los órganos de la quiebra (fundamenratmenre los Síndicos}, que la suspen ión de pagos, que sólo provoca una siruación de intervención (control) de todas las operaciones por parte de lo· Interventores, En ambos procedimientos tiene lugar Ja formacién de la masa pa iva, que agrupa a lo acreedores y conlleva la pnralización de las acciones individuales. De acuerdo con sus fines, en la quiebra -procedimiento liquidatorio-« tiene un papel central la formación de la masa a tiva de la quiebra dirigida a determinar los bienes que se van a destinar a la satisfacción de los acreedores (reintegración y reducción de la masa), mientras que en la su pensión de pagos ese papel fundamental gira en tomo a la celebración del convenio. Retomando nuestras primeras palabras del comienzo de este apartado parece diffcilmente compatible con las ruá elementale exigencias de egurídad y justicia el mantenimieuto del estado actual de nuestro Derecho coneursal. Por ello, aun reconociendo que se trata de una materia especialmente delicada. y trascendente para la vida de nuestras empresas y del propio si rema económico, parece necesaria la intervención legislativa, que adecue los principios rectores de la disciplina a las nueva exigencias (reorganización y liquidación egün las circun taocia ) e introduzca las ref orma técnicas preci as para acabar con la di persién de fuentes, con la. dualidad de regímene según el deudor y con la dualidad de procedimientos. sin perjuicio de la diversidad de oluciones en el marco de un único procedimiento. Toledo, enero de 1996.
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LECCIÓN OCTAVA DERECHO INTERNACIONALPRIVADO CARLOS ESPLUGU~ MO·TA
Catedrático de Derecho Internacional. Privado
SUMARIO: 1. Razón de Ia existencia del Derecho intemacional privado. Il. Objeto del Derecho intemacional privado: situación privada internacional: l. El carácter privado de In situación: 2 .. El: carácter internacional de la síruacíón, lil.. El contenido del Derecho interna· cienal privado. fV. Fuentes del sistema de Derecho intemaeional privado. V. Estructura normativa del sistema de Derecho internacional privado.
l. RAZÓN DE LA EXISTENCL\ DEL DERECHO IN'lyERNACIONAL PRIVADO l. El Derecho ínternacioeaí privado encuentre su razón de er ea dos claras circunstancias: la
estrucmracién del inundo en una pluralidad de Estados dotados de s.i temas jurídicos distinto: y diven os en su contenido, en primer lugar, y la presencia de una actividad humana que Jos pone en contacto, ea segundo. La conjunción de estos dos elementos da. pie a la aparición de unas situaciones =-las «situaciones interuacionaless-c- caracterizadas por su vinculación 110 a uno =-como ocurre habitualmente-e- sino a varios ordenamientos jurídicos. Esta conexión con más de un sistema jurídico atribuye a tales situaciones unas peculiaridades especiale ea relación a su regulación, que impnlsan aJ legislador a incorporar un conjunto de normas especíñcarneote diseñadas para hacer frente a La mismas.
n. OBJE1'0
DEL DERECHO INTERNACIONA.L PRIVADO: SO'UACIÓN PRIVADA INTERNACIONAL
2. Ro las 6ltin1as décadas, la doctrina española ha dedicado importantes esfuerzos a la concreción del objeto del Derecho internacional privado como elemento propio diferenciador de otros sectores de la ciencia jurídica. En esta tarea se ha optado generalmente por favorecer una visión funcional del mismo, frente a una aproximación puramente formalista. En otras palabras, se ha incidido en las relaciones y situaciones jurídicas susceptibles de ser reguladas, frente al puro análisis de las normas jurídicas encargadas de tal reguíaeióo. 3. Asumiendo este punto de partida, parece existir unanimidad en aceptar que el objeto del Derecho internacional privado coincide con la razón de su existencia y, en este sentido, viene articulado en tomo a la noción de «situación privada internacional»: esto es, recordemos, aque161
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lla situaciones -relaciones, hechos- de la vida real, vinculadas a más oe un ordenamiento jurídico estatal. Esta noción, sin embargo, requiere para su eatendímiemo un previo proce o de delimitación de lo adjetivo «privada» e «internacional»: algo que, en modo alguno, constituye una tarea fácil. 1. El carácter privado de la sítuacién
4. Centrándonos ea el primero de esto dos adjetivos -el carácter privado- la doctrina coincide en manifestar la inconveniencia de concretar la naturaleza privada de una siroacién a través de u regulación, exclusivamente, por el Derecho privado. Esta posición claramente fonnalista conduce. además, a un serio reducclonismo al abordar el objeto de la disciplina: y ello, no ólo por las dificultades que tradicionalmente acompañan a la distinción entre el Derecho privado y el Derecho público-distinción que, para empezar, no ha gozado habitualmente de una univer al aceptación, iendo rechazada o de atendida. por ejemplo, en los p:a~ es de corte anglo· sajón- íno corno consecuencia del proceso de «pclitizeciéne o « ocializacién» del Derecho privado, derivado de la con. olidaeión del «Estado del bienestar», y del intervencionismo estataí en todos los ordene sociales, que motiva una publicitaeión de ámbitos tradicionalmente C{1n iderados «de Derecho privado»: así. a modo de ejemplo, y entre otras muchas, la institución de la adopción. Siendo esto así, persi tiren tal di tinción como base de la delimitación del objeto deJ Derecho internacicnal privado conllevaría, directamente, que todo un conjunto de iruacione privadas en cuya regulación -o en cuya validez y/o eficacia- incide el Derecho público, quedarían excluida de su objeto ... 5. Los datos anteriores apuntan, pues, a una flexibilización en el entendímienro del caráceer «privado» de la ituacién objeto de análi is por parte de nue rra disciplina. Efectivamente se tratan de situacioacs privada -de Derecho civil. de Derecho mercantil ... - pero no son realidades, ya lo apuntarno antes, ex Iusivamerne reguladas por el Derecho privado; en ellas pueden incidir normas de Derecho público, normas que en e te sentido atraerán nuestra atención en la medida en que regulen, directa o indirectamente, situaciones privadas. 6. El problema calificatorio e agudiza al comprobar que tampoco podemos caracterizar una relación corno privada atendiendo, únicamente, a los sujetos presente o participantes en ella. En. la actualidad, los participantes en el tráfico externo on heterogéneos: l. Así, no sólo intervienen sujetos de Derecho privado que, además, en ocasiones ven alterados lo término de tal actuación. 2. Junto a ello , participa de forma creciente el Estado, que en cuanto tal, puede actuar como Estado soberano o como persona privada, con todos los problemas de diferenciación que ello
acarrea.
3. Al lado de e. tos dos niveles anteriores, además, ta intervención de las Organizaciones Internacionales está dejando de con timir una realidad marginal. .. Esta alteración de los sujetos tradicionales del tráfico externo, y de sus características, afecta decisivamente a la validez. de la propuesta de determinación de la naturaleza privada de una concreta relación a partir de los sujetos interviniente en la misma. La enorme heterogeneidad de lo. participantes en el tráfico jurídico facilita que el dato «público» o «privado» no sea uficiente para ello. Habrá que e, tar, pue~, a un nuevo criterio, y en e te sentido, y en línea con los planteamientos de J.D. GONZALEZ CAMPOS, asumimos como nuestre el de la pe icién jurídica de los participantes en dichas ituaciones. El factor determinante erá el de las respecti162
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vas esferas de poder jurídico. Er1 base a ello, sólo serán cubierta por el Derecho internacional privado aquellas situaciones en lru que ninguna de las partes aparezca como portadora de un poder de autoridad. 2. El. carácter internacional de la situación
7. M{lS sencillo resulta. aparentemente. Ja especificación del carácter internacional de la situación conformadora del objeto de nuestra di ciplina. La realidad demuestra, empero, lo erróneo de esta aseveración. 8. Una primera aproximación al adjetivo «internacional» permitiría considerar como situaciones internacionales a todas aquellas qae no fueran estrictamente internas -«domésticas»-. Ahora bien, como apunten algunos autores, la generalizada ausencia de una definición de la condición de «imemacionalidad» por parre del legislador nacional o intemacional mantiene incólume la exigencia de apreciar qué dato, o datos, convierten a. una concreta relación en «no interna». Ba te aquí con decir, a manera de descripción, que tal como reconoce el T.S. en su S. de 30 de junio de 1983 (RA 3699), en relación con la posible exís tencia de un contrato internacional, una situación internacional será aquella en la que aparezca un «dato de extranjería». Un elemento de extranjería que se admite poliforrne -subjetivo, material, territorial. .. - y con un alto grado de relatividad, y cuya trascendencia no radica en u propia condicién, ino en la vinculación que a través de él se plasma con más de un ordenamiento jurídico.
9. Esta afirmacienes, empero, exigen ciertas matizaciones. La «internacionalidad» de La· diversas ituaciones se transmuta, en la práctica,. en una noción de «ajeneidad» de las mismas respecto de un concreto sistema jurídico, lo que plantea directamente (1) la necesidad de especificar la naturaleza del ordenamiento que ha de servir de referencia para adjetivar a una situación como foráeea, En otras palabras, es necesario precisar si la ajeneidad e reputa. exclusivamente, de un ordenamiento «nacional», o cabría también referirla de un ordenamiento de distinta naturaleza. Igualmente, la referencia a Ia presencia del elemento de extranjería suscita dudas acerca de la relevancia del mismo, esto es, requiere precisar qué tipo de conexión convierte a una situación e trictamente interna en internacional (2). l) Centrándono en la primera cuestión, la realidad práctica demuestra que la coexistencia de ordenamientos se reputa, ea principio, de todo ellos, sin quedar circunscrito estrictamente a Los de carécter nacional. Este punto de partida -la presencia de situaciones que no se vinculan a un énico ordenamiento jurídico- no implica necesariamente ---sin embargoque todas las situaciones en las que aparezcan envueltos. tuás de un sistema jurídico, con independencia de su nemraleza, formen parte del objeto del Derecho internacional privado. En este sentido, y dada Ja estructuración del planeta en E tados, el paradigma de esta categoría viene constituido por aquellas situaciones conectadas con más de un ordenamiento «estaral». Con respecto a las restantes, en las que algunos de lo sistemas vinculados pueden no ser estrictamente nacionales, habría que distinguir entre los ordenamientos «supra» e «iníraestarates», A efectos de esta exposición conviene centrar e en lo. segundos, dado que se trata de auténticos ordenamientos jurídico de base estatal que afectan directamente a los particulares, y cuya resolución alienta la utilización de mecanismos similares a los de] Derecho internacional privado. Las posiciones doctrinales no están, en este sentido, ni mucho menos claras. Así, diversos autores tienden a diferenciar dentro de este nivel genérico de los conflictos internos -ya 163
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efectos de la concreción del objeto del Derecho internacional privado- entre los llamados conflictos inrerfederales. los surgidos al entrar en contacto dos o más ordenamientos estatales en el marco de una Federación o Confederación. y aquellos otros, los conflicto. «interregionales», presentes en el seno de paises que, sin gozar de la condición federal, no son jurídicamente unitarios. Para· estos autores, el primer grupo. cuyos ejemplos paradigmáticos erían los Estados Unidos de América o la Confederación Helvética. sí que serían su cepnbles de formar pane del objeto de nuestra disciplina, en base a la especial relación existente entre los diversos ordenamientos implicados y a la irnprevisibilidad «sustancial» presente en la solución de los conflictos suscitados en el seno de estos países, a la indudable analogía existente entre éstos y los conflictos intemacionales, y al hecho de que sus respectivos sistemas nacionales de Derecho inrernacional privado se han conformado, originariamente, a través de la extrapolación al ámbito inremacioaal de tas soluciones mantenidas a nivel interno. Mientras que Jo segundos -los conflictos interregionales-« quedarían claramente excluidos del mismo. Para otros autores, al contrario, ni los conflictos internos strictu senso, ni los conflictos ínterfederales, forman parte del objeto de1 Derecho internacional privado, conformando realidades diferenciadas. En España, aunque la mayoría de Ja doctrina ha aceptado tradicionalmente la inclusión de nuestro «Derecho ínterregional» en el. objeto de la disciplina, existen alguno· autores, entre los que nos contamos, que mantienen una posición no tan genéricamente favorable. Estos autores asumen la ímpo ibilidad de aportar una respuesta apriorístíca y global a esta cuestión, apuntando la correlativa necesidad de verificar las características de un concreto sistema a la hora de apreciar si las situaciones surgidas en su seno son susceptibles, o no, de inclusión en el objeto de nuestra ciencia. En este sentido, y eo relación específicamente con el modelo español -acen.dieo.do al grado de iadependencia de los diversos ordenamientos coexistentes en el interior del Estado, al nivel de «imprevisibifidad sustancial» presente en los conflictos planteados y a los ámbitos en que estos se plantean- existen serios reparos para su asimilación lineal con los conflictos internacionales.
2) Con relación al segundo punto -la relevancia del elemento de extranjería- puede decirse que la constatación de la existencia de un elemento de extranjería en una particular situación jurídica determina que ta regulación de ía misma se detraiga de una concreta rama del Derecho y e atribuya al Derecho internacional privado. Y ello, con independencia de que ese factor de ajeneidad sea posteriormente coe iderado como relevante por parte del legislador nacional, bien a efectos de especificar la extensión y límites de la jurisdicción. nacional, o a la hora de determinar el ordenarnicoto aplicable a la controversia suscitada.
m. EL CONTENIDO DEL DEREC.HO IN'l'ERNAC.IONAL rarvADO 1 O.
Una vez concretado eJ particular sector de la realidad jurídica que contempla el Derecho internacional privado, se hace imprescindible seleccionar cuales son los problemas jurídicos propios o específicos que suscita esa realidad, en otras palabras, cual sea el contenido del Derecho internacional privado. En su exacta determinación incidirá directamente la concepción que se tenga del objeto y de la función del mismo. 11. La precisión del contenido del Derecho internacional privado ha merecido, en los últimos tiempos, muy escasa atención por parte de la doctrina extranjera en la materia. Sin embargo. en España, la cuestión ha sido objeto recientemeote de un amplio tratamiento doctrinal, producién164
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do e una relevante mutación respecto de las po ícioces mayorítaríamenre mantenidas hace apenas unos año . 12. En nue tro país, se mantuvo tradicionalmente una alineación con la denominada concep-
ción amplia del contenido del Derecho internacional privado, entendiendo que el mi mo abarcaba cuatro sectores temáticos -distintos e interrelacionados- que fueron incíuyéndose en su seno en diversos momentos históricos. A saber, y atendiendo al orden histórico de incorporación: el Derecho de extranjería, «los conflictos de jurisdicciones», los «conflíctos de leyes» y el régimen jurídico de la nacionaíídad..
l) El Derecho de extranjerfa se presenta como el sector del ordeuamiento jurídico estatal que regula la incardínación del extranjero en todo los ámbitos de la realidad nacional: de de u entrada y permanencia en el territorio nacional, hasta el ejercicio de sus derechos. 2) En segundo lugar, la existencia de una pluralidad de jurisdicciones estatales exige la eoncreción de cual de entre todas ellas sea la que va a conocer de un determinado litigio: la expresión «conflicto de jurisdicciones» ha sido -y es- tradlcionalmente utilizada para referir a esta cuestión. Se trata, sin embargo, de un término gráfico que incorpora ciertas dosis de inexactitud e implica un importante reduccionisrno: a) Ea primer lugar, hablar de conflicto incorpora una imagen de pugna que no se corresponde con la realidad; en modo alguno estamos ante uu COlljunto de jurisdiccicaes que se consideran competentes y luchan entre sí para concretar cual de entre ellas ccnccerá de no determinado asunto. MáJ exactamente se trata de la determinación del ámbito competencia) de una concreta jurisdicción estatal. b) Además. la expresión parece referir exclusivamente a Ja determinacién de la jurisdicción competente, dejando de lado otras cuestiones que indudablemente son usceptibles de inclusión en el contenido del Derecho internacional privado, como puedan ser el régimen del procedimiento con elementos de extranjería, en términos amplios, o el reconocimiento de resoluciones extranjeras. 3) La noción «conflicto de leyes» es igualmente gráfica pero inexacta -por incidir en la mencionada dimensién de conflicto- aunque carece de esa connotacién reduccionista de que hace gala la expresión «conñícto de jurisdicciones». A través de ella se hace referencia a la detenni.nación del ordenamiento jurídico competente para regular una concreta situación o relacién jnrfdica.
4) Por último, el Derecho de la nacionalidad refiere, como especifica su denominación al régimen jurídicode Ja misma; a su adquisición, pérdida y posible recuperación, amén de a los problemas que St1 utiUiación plantea en cuanto criterio de conexión presente en lo. norma de conflicto. 13. Una aproximación particalarizada a cada uno de esto cuatro ámbilos temáticos analizados refleja un alto grado de heterogeneidad. Se trata de sectores claramente díferenciables, regulados por normas de di cinta naturaleza. incluidas en sedes distintas. El hecho de que, a pesar de tal grado de distinción, e hayan incardinado en una misma realidad -ci contenido del Derecho internacional privado- se ju tífica, babitualmente, en ba e a una razón de índole finalista: Ja voluntad de asegurar un tratamieeto global del rrafico jurídico externo, atribnyendo una respuestaal 111iSluo que participa de esa característica de globalidad. 165
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14, La alineación coa la concepción amplia e ha mantenido incólume hasta fechas muy reciente . De hecho, el análisis de grao parte de los libros de texto de Derecho iotemacional privado editado durante la década de los ochenta refleja una aceptación decidida y generalizada de la misma. Esta posición prácticamente unánime en favor de la concepción amplia se ha visto, sin embargo, recientemente afectada por las po iciones extremadamente críticas mantenidas hacia ella por parte de aigún ector doctrinal =-básicamenre nucleado en torno a los Profs. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁJ~CHEZ LORENZO- que apoya la redefínicién del contenido del Derecho internacional privado a través, principalmente, de la amputación -e.a i total~ del Derecho de la nacionalidad y de la extranjería 15. El rechazo de estos dos sectores temáticos se fundamenta en la imposibilidad de acompasar tu admisión corno «pane» del Derecho internacional privado, y el objeto a éste atribuido: ni el Derecho de la nacionalidad, ni el Derecho de la extranjería casan, de forma global, con Ja nocién de «Situación privada internacional» tal como ha quedado descrita con anterioridad. De ahí que sea necesario prescindir de las mismas como componentes del conteuido de la disciplina. Además, tanto en el. caso de la nacionalidad como en el de la ext:ranjerí.a. el Estado se encuentro en uno de los dos polos. y su actuación no se realiza en cuanto sujeto «privado» sino, claramente, en su condición de Estado oberano. Ambas constituirían materias «añnes» al Derecho internacional privado, doradas de un alto grado in tmmental que, sin embargo. no conforman su objeto en sentido estricto y que, en ara a una coherencia entre objeto y contenido, deben ser excluidas de este último. 1} Esta exclusión del contenido del Derecho internacional. privado se hace especialmente patente en el upuesto del régimen jurídico de la nacionalidad. La idea de «ajeneidad» que caracteriza a Ja situación jurídico-privada ímernacionaí no aparece direcuunerue planteada en un supue • to de nacioaalidad, en donde se calibra la pertenencia de un ·ujeto a. un determinado Estado;
a una concreta colectividad. Cuestión distinta es la relevancia que la nacionalidad presenta -rnáx.ime en un sistema corno el nuestro-« en cuanto criterio de atribución presente en la norma de eonflicto, Relevancia que, desde nuestro punto de vista. determina la inclu ión de este concreto punto en el contenido de la d.i.1 ciplina, 2) Más problemáíica parece la exclusión global del Derecho de la extranjería del contenido del Derecho internacional privado, dado que eJ elemento de ajeneidad es precisamente lo que convierte a una concreta situación en «extranjera»: en internacional. Ahora bien. la pluriformidad ceracrerística de la problemática de la extranjería permitiría distinguir dos grande
sectores con un tratamiento diferenciado, a efectos de su posible inclusién en el
cenieaído del Derecho internacional privado: a) Así, en primer lugar, y cohercotememe con lo apuntado al abordar el objeto, aquello ectores en lo que se plantea una relación -fuadaruentalm-enter- de Derecho público entre el extranjero y el Estado de acogida quedarían excluido : estamo hablando, en concreto, del régimen de entrada, permanencia, salida y expulsión de los extranjeros, así como del goce de derechos y Iibertades de carácter público. b) Dístinta e , en eguado lugar, la cue oon de la regulación de lo. derecho civiles y laborales de los extranjeros en E pafia. cuya exclusión del contenido es susceptible de mayores matizaciones, al difuminarse severamente la nota de publicidad. El carácter puramente privado de las ituaciones su citadas y la presencia en las mismas de un 166
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elemento --per onal- de extranjería favorecen su inclusión en el contenido del Derecho intemacional privado.
IV. FUENTES DEL SISTEMA DE DERECHO INTERNr\CIONAL PRf"'ADO 16. Durante muchas décadas la doctrina se cuestionó . obre la naturaleza interna o internacional del Derecho internacional privado. La calificación como iaternacional e consideró que apuntaba una condición imétrica a la deJ Derecho internacional público. En este sentido, el Derecho internacional privado gozaba de un carácter auténticamente intemacional. coherente con el objetivo delimitador de la cxtensíén de las distinta ·oberanías que se le atribuía. Sin embargo, La posición intemacionalista, denominación bajo ta que se agrupaban a todos los partícipes de esta concepcíóo, fue perdieudo adeptos con el tiempo, hasta el punto de constituir una realidad profundamente marginal en nuestros días.
17. Hoy es un.fulimemente aceptado qlte el Derecho internacional privado incorpora en su denomínacióu una clara antinomia. Efecuvamente, el objeto del mismo e mtemacional -la regulación de las situaciones jurídico privadas ínremacionales->, in embargo, el Derecho internacional privado como sistema jurídico individualizado es, en cuanto a sus fuentes y en cuanto a los sistemas de solución diseñados -ya pesar de su deaominacién=-, marcadamente nacional, lanto corno puedan sedo el Derecho civíí o el mercantil, constituyendo una rama autónoma del Derecho interno. El dato internacional característico de su objeto constituye el factor de diferenciación e encial con relación a los demás sectores del ordenamiento jurídico nacional. Mas, por el re to, coincide ea cuanto a. su naturaleza con éstos, formando parre de un concreto ordenamiento jurídico nacional. Así, Ja naturaleza primordialmente interna del modelo constituye, actualmente, un punto de coincidencia para la práctica totalidad de la doctrina internacional pri vatista, EJ sistema de Derecho ímernacional privado conforma una parte autónoma del Derecho nacional, es Derecho vigente en un determinado país, y u creación se produce a través del si uema de fuentes exi uente en dicha nación, tomando en consideración lo principios fundamentales del sistema. 18. Correlativamente, se admite de forma mayoritaria que el legislador nacional tendrá plena libertad para e trucmrar u modelo de la manera que considere oportuna, no estando sometido, en principio, a ninguna mediatización. Nos movemos en este ámbito, pues. dentro de las competencias exclusivas del Estado. No obstante, la participación en esta naturaleza nacional del modelo no oculta la ya mencionada realidad de la incidencia -directa y necesaria- del objeto internacional de la disciplina =-eunque sea de forma parcial- en la conformación última del mismo. Nada ni nadie obliga al legislador estatal a diseñar LID sistema de Derecho internacional privado. Ca o de decidir hacerlo, además, es a él a quien corresponde, en última instancia, articularlo de acuerdo con sus intereses y objetivos últimos. Sin embargo, en la práctica. esta capacidad viene condicionada por factores endógenos al legislador, directamenw conectados con la función que
cumple el Derecho internacíonal privado.
l) Asf, en primer lugar, la elaboración del sistema se ve directamente afectada por los posibles condicionantes que, al respecto, introduce el Derecho internacional público. Básicamente se hace referencia al principio de efectividad -un Estado no debería de ejercitar su competencia en materia intemacional más qoe respecto de situaciones que presenten con él una vinculación suficiente: so pena de afectar, mediante tal ejercicio, a los ámbitos competenciales de otros peíses=-, a la obligación del legislador de favorecer el respeto de los derechos
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humanos, al deber absoluto de abstenerse de realizar actos materiales de coerción en el territorio de otro Estado o a los principios de inmunidad de jurisdicción y de ejecución del Estado y de sus órganos y agentes. 2) Junto al sometimiento de la autoridad nacional a determinados mandatos del Derecho internacional público cabe hacer una referencia genérica al carácter internacional del objeto de nuestra disciplina, como factor determinante a la hora de configurar el si tenia nacional de Derecho internacional privado. Efectivamente, el legislador estatal, al concretar los parámetros del modelo, habrá de intentar conjugar -almenos teéricamente=- las expectativas de lo particulares con las genéricas de la sociedad, primando unas obre la otras egün el concreto sector temático de que se trate y el momento histórico que se viva. Mas, a la vez. y debido a la especialidad del objeto, habré de tomar en consideración, también, lo- intereses y exigencias propias del tráfico externo. Esto exige del legislador estatal un intento de coordinación de los tres niveles -básicos- de intereses presente en el tráfico externo, a aber: los intereses privado y los intereses del Estado -como intereses de carácter nacional-, y aquellos a los que podríamos calificar como intereses internacionales, esto es, reputables directamente a ta realidad del tráfico externo, que, en cierta medida, se contrapondrían a los primeros y cuya trascendencia aumenta paralelamente al incremento cuantitativo y cualitativo de las relaciones internacionales que involucren a un concreto país y/o a sus nacionales.
l 9. Centrándonos en las características del sistema ei pañol de Derecho ínternacionaí privado, puede hablarse de un modelo profundamente asistemático que ha sido objeto de importantes adiciones y modificaciones en los últimos años. Se trata de un istema aluvial en u crecimiento y anárquico en su estructura, en el que en romo a un núcleo reducido y arcaico de normas. como es el incorporado en el Capítulo IV del Título Preliminar del C.c., aparecen un amplio volumen
de disposiciones de distinto origen, naturaleza y solución, recogidas en textos legales de muy diversa condición. 20. Decimos que el sistema es caracterizado como principalmente -que no exclesivamen-
estatal. Junto a las normas de origen esrrictamcore estatal =-generalmenre las más abundautes-« coexisten otras de origen internacional que, pueden proceder de una negociación y posterior acuerdo entre Esrados -engJob.ables bajo el. concepto de Derecho internacional privado convencional- o generarse en virtud de actos de organizaciones internacionales en el marco de un proceso de integración económica -al que calificaremos como Derecho internacional privado institucional, con una especial referencia a la Comunidad Europea-s-. te-
21. La caliñcación del sistema de Derecho internacional privado como autónomo y eminentemente estatal no debe hacer olvidar la existencia de un fronde o proceso de codificación internacional. cuyos fruto e interrelacionan crecieneemeote con la realidad codificadora necional. La presencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos nacionales con contenidos diferenciados permite que una misma situación sea abordada y resuelta de forma distinta según el país donde se suscite el po íble litigio. El proceso de codificación internacional surge, precisamente, para soslayar las disfuncionalidades e injusticias derivadas de esta realidad. Y lo hace, en un primer momento, intentando alcanzar una unificación global de todas las ramas del Derecho, e involucrando a todos los Estados. Sólo la presencia de una normativa uniforme y superior a las normas nacionales, que se imponga tanto a los particulares corno a las autoridades de los Bstados concernidos -se piensa-, puede acabar con las dificultades inherentes a la existencia de una pluralidad de ordenamiento nacionales ... 168
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22. El objetivo de la codificación, pues, estriba en olventar la disfuncionalidades derivadas de las divergencias que pueden exi tír entre los diverso ordenamiento jurídicos nacionale al afrontar una concreta situación. Mediante ella e logra invertir la premisa de partida: e to es, contar con una normativa estala! armonizada eo un determinado ector, ya sea ésta ustancial o conflletual, El proceso, obviamente. cumplirá mejor su fines cuanto mayor sea el número de paí es involucrados en el mi mo, y cuanto más sean los sectore temáticos afectados.
23. La trascendencia y magnitud de la tarea a de. arrollar ha favorecido en las úlnmas década la multiplicación de los Centros codificadores -Conferencia de La Haya, Comisién Internaeiooal del Estado Civil, Comisión de Nacione Unidas paro el Derecho del Comercio Internacional... -. Centro con regímenes y ámbitos de actuación dif cremes que, en ocasiones, e solapan en su actuar, y que han generado un importantísimo volumen de texto convencionales que abarcan los más variados sectores: competencia judicial ímemacionaí, auxilio judicial internacional, Derecho suce orio, Derecho de familia.. Derecho bancario, Derecho de Jos tran portes, Arbitraje comercial internacional ... La bondad y conveniencia -en abstnlcto- del. proceso codificador no se ha reflejado directamente, empero, en la presencia de una práctica carente de dificultade . Derno trada por la realidad cuan impracticable era la idea original de una codificación universal -afectando a todo los Estados y sectores temétícos-c-, el estudio del amplio trabajo desarrollado por lo distintos Centro refleja que la codificación ha presentado rná o menos dificultades según lo concretos sectores, pero siempre, en definitiva, ha resultado ardua y gravosa. Es mé • crecientemenee ha dado como fruto convenios cuya e casa -cuantl1ativa y cualitativa- receptividad por parte de la Comunidad de Estado· ha Implicado -directan1ente- la frus tración de los objetivos armonizadores del proceso: efectivamente, el proyecto de Convenio exl 'te, pero no es ratificado por un numero relevante de Estado . 24. La actitud de nuesrro paf· con relación al proceso de codificación internacional se ha caracterizado histéricamente por la escasa apertura ttl oli mo. Esta actitud ha variado, in embargo, en los últimos tiempos; según se producía un abando-no de su casi empitemo aislamiento. Y loba hecho hasta el punto que el volumen de convenio· de los que ha devenido parte en la última década e. abundantísimo numérica y temaricamente hablando. Este fenómeno de apertura -un tanto errática- hacia la «codificación internacional» e ha "l to apoyado, además, por la adhesión de España a la Comunidad Europea, que no sotameate ha implicado una obligación de vinculamos a diver os Convenio su critos entre lo di ·ünto Es tado miembro en el eno de la Comunidad -el Convenio de Brusela de l 968 sobre competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil. o mercantil, o el Convenio de Roma de 1980 obre ley aplicable a las obligacione contracruaíe • constituyen bueno ejemplo de ello- sino que, también, ha determinado una creciente recepción de normas de Derecho internacional privado incorporadas en la normativa comunitaria -por ejemplo, el art, 107 y siguientes de la Ley de Seguro privado de 1980 o determinadas disposlcioues de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996-.
25. Las consecuencias que este cambio de actitud han supuesto para el sistema de Derecho internacional privado español no se hao be-cho esperar. El incremento de bi normativa de carñcrer
ínternacionaí se ha producido en un pats como el nue tro, en el que exi te un núcleo normativo nacional en Derecho internacional privado profundamente reducido en cantidad, esquemático en sus soluciones, y dispar en su caracterizacién normativa. amén de generalmente arcaico en sus planteamientos .. En un entorno como el español, m.ás que en ningún otro, se hace pateote toda la 169
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potencialidad y lo. cortapi as que. suscita la coordinacién de la normativa de origen puramente estatal con la derivada del proceso de codificación internacional. Potencialidad, fundamentalmente, en la medida en que Ja reducida dimensión del sistema estatal permite que la codificación cumpla aquí la inestimable tarea de colmar sus abundantes lagunas. Y, lo haga, además. especializando y -generalmente-- flexibilizando la respuesta aportada. Cortapisas, en cuanto la existencia de convenio internacionales tiende -ta111bién.- a ccnstiruir una excusa para el emperezsmienro del legi lador estatal, plasmado en el consiguiente cercenamiento de las posibilidades de de arrollo autóctono del sistema, En un modelo tan parco como el español, la inactividad del legislador nacional hace que la codificación internacional cumpla un papel adicional de suplantación del legislador nacional -con el beneplácito ülrimo de éste-. El re. uhado final e. un modelo especializado y, generalmente, actual, Un si tema, además, unificado intemacionalmente... Ahora bien, confiar en un proceso de elaboracién de Derecho ajeno aJ íegís lador estatal conlleva también distintos riesgos que e agudizan. obviamente, dependiendo de la amplitud y habitaaíidad de la confianza otorgada. Se trata. fundamentalmente, del rie: go de asumir compromisos inconvenientes para Jos intere: es nacionale -así. e ha demostrado en España con los Convenios en materia de secuestro legal de menores=- y de introducir elemento de incoherencia dentro del si. tenia.
V. ESTRUC'fURA NO~tA'fIVA DEL SlSTE~li\. DE DERECHO CNTERNACIONAL PRI\7.1\DO 26. Como hemos visto hasta el momento, el carácter internacional del objeto del Derecho internacional privado justifica y favorece la inclu ión de un conjunto de normas reguladoras del tráfico externo en el ordenamíeruo jurídico estatal. La naturaleza y ignificado de e, tas normas varían según el ector al que e refieran, bien sea el ele los denominados «conñíctos de jurisdic-
ciones» o el de lu determinacién del Derecho aplicable. De entre todas cuas, sin embargo, destaca
la norma de conflicto: mecanismo indirecto de determinación del Derecho aplicable r1 una concreta relación o situación jurídica, que durante décadas dio nombre a nuestra disciplina.
27. La norma de eonñicto se presenta como una norma má del ordenamiento jurídico estatal -dotada de carácter imperativo de acuerdo con el a11. 12.6 del Código civiJ- que, in embargo, difiere del resto de normas jurídicas en su estructura y funcionemiemo. Si toda norma incorpora en ti enunciado un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica -por ejemplo. «la sucesián se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testametuo, y. a falta. de éste, por disposi ción de Ja ley» (Art, 658 del Código civilj->, la norma de conflicto Incluye un tercer factor que une al primero con el egundo: el punto de conexión o criterio de atribución - se localiza la concreta ituacién abordada en un e pecífico ordenamiento jurídico, ya sea éste el del juez que conoce del litigio o de otro E tado. Ordenamiento en el que, en un segundo paso, se encuentra la concreta respuesta sustantiva: supouiendo que el fallecido es nacional francés, el Derecho francés erá competente para regular su uce ión en ba e aJ are 9.8 del Código civil. Una vez dicho esto, una vez localizada la imación habrá que acudir -en 11n segundo pa o- a la concreta normativa del país convocado -en este caso la normativa francesa, esto es, al Código civil francé ·- para regular específicamente el proce o ucesorio y determinar las específicas consecuencias derivadas del mismo.
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28. La estructura y el funcionamiento de la norma de conflicto han favorecido siempre las críticas ~no siempre ciertas- hacia su aparente exce ivo formalismo, su carácter genérico, abstracto y neutro y su rígido actuar, Estas críticas se han incrementado en las últimas década • favoreciéndose por importantes sectores doctrinales su reforma mediante Ja iacorporacíéo de un conjunto de mecanismos de corrección que permitan alcanzar un resultado más vinculado con el caso concreto y, por ende, más justo.
29. Bo este ·eutido, se ha intentado elaborar normas con supuestos de hecho más concretos. La norma de conñicto incorpora habitualmente supuestos de hecho muy amplios -la ucesión por can a de muerte, las obligaciones contractuales, la capacidad de obrar ... -, ello favorece un elevado grado de ab tracción en la respuesta otorgada y plantea la necesidad de contar con normas rnás específicas en su formulación, que se adecuen mejor a la realidad del tráfico exterior. En el caso español esta especialización de la norma de conflicto se ha producido, fundamentalmente, a través de la vinculación a distintos convenio internacionales. Tal es el caso, por ejemplo, del art, 10.9 en relación con la totalidad de las obligaciones extracentractuales y la especialización alcanzada vía Convenios de La Haya de 1971 y 1973 en materia de ley aplicable a los accidentes de circulación y a la responsabilidad por producto defectuoso , respectivamente. 30. Paralelamente al proceso de especialización del supuesto de hecho de la norma de conflicto se producen intentos de flexibilizar su funcionamiento. La:flexibiliwcíón implica, en el ámbito de la determinación del Derecho regulador de una concreta iruacién jurídica, el rechazo de la ab. tracción inherente al método conflicnral. Se trata de tomar en consideración de forma más intensa la realidad sobre la que se proyecta una concreta regla, bu. cando con ello, no sólo una mejor adaptación a esta realidad ino, directamente, un resultado más acorde con las circunstancias del supuesto. Ello se alcanza mediante el uso de mecanismos diversos que van desde ln incidencia en el principio de proximidad -la ley reguladora del contrato es la del «pats con el que presente los vtnculos más estrechos» (Arl. 4. l del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligacione contractuales)- hasta el uso creciente del principio de autonomía de la voluntad -art. 3 del Convenio de Roma, art, 9.3 del Código civil- o la optimizacién=-y en ocasiones reformulación- de lo mecanismos de aplicación tradicionales presentes en la norma de conflicto =-califlcacién reenvío, orden público ... -. 31. Si el método conflictnal es criticado por su abstracción, también lo es por su naturaleza ciega. La norma de conflicto, que no tiene en cuenta en su aplicación las concretas circunstancias fácticas del supuesto -de ahí la necesidad de so flexibilización y especialización=-, desatiende también -se ctice-- los intereses que en él aparecen envueltos. Actúa, así, de forma neutral, procediendo meramente a localizar de forma geográfica la relación sin considerar, en absoluto. el resultado a que su aplicación conduce: la situación jurídica X aparece conectada con el ordenamiento jurídico Y que la regula, con independencia de cuales eai1 los valores y objetivos que el mismo incorpore, o las eenseeueoeías a que conduzca. Lograr obviar este negativo condicionante exige incidir eu u carácter teleológico, opesando los valores que se pretenden proyectar a través de ella, y el resultado -,.i es que exíste=- que se intenta obtener con su aplicación. Exactamente igual que ocurre con cualquier norma sustantiva. L~. concienciación en torno a la nece idad de un mecanismo más sensibilizado obre la justicia del resultado alcanzado determina, en Europa, y en et plano de la selección deJ Derecho aplicable, una materialíuuián del método tradicional, reflejada en una norma de conflicto estrucruralmente clásica que, sin embargo, permite una loealizacién funcional del ordenamiento regulador. Una norma de conflicto funcional, o materialmente orientada, no pivota obre elemen171
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tos meramente fácticos de conexión, corno ocurre en la norma de conflicto tradicional e, incluso, en los upuei to en lo que e da cabida al principio de la más íntima vinculación. A.l contrario, el punto de conexión -único o plural, egün los cfiSos- responde a la voluntad de proyectar una específica política del foro, o una idea general de favor, y. asegurar, de esta forma, un concreto resultado: protección de la parte 1nás débil o aseguramiento de uo determinado resultado articulado, generalmente, en torno a la idea de '
32. El modelo español no es ajeno a e te proceso de reforma: un análisis de los desarrollo sufridos por nuestro sistema en los último años pone de manifiesto la presencia de un mayor número de oormas de Derecho internacional privado, generalmente más concretas en su supuesto y flexibles en u fuucionamiemo, en las que está presente, en ocasiones, una clara filo of'ía materíalizadora. Ahora bien, y esto e algo significativo que se ha apuntado ya con anterioridad, la proyección ele estos eres principios no es obra exclu iva, ni iquiera mayoritaria, del legislador estatal e pañol. Salvando algunos supuestos concreto que sf son consecuencia directa de la acruacién del legislador estatal, In mayor parte de esta tarea acrualízadora es fruto de la vinculación de nuestro paí al. proceso de codificación internaeional, o de las obligaciones derivadas de nuestra adhesión a la Comunidad Europea, Una circunstancia típica de nuestro país. que incide directa y no siempre po itivamente en la arménica conformación del si tema español de Derecho inrernacional privado. 33. Se ha señalado ya anteriormenre como, durante mucho tiempo, el Derecho Internacional privado fue considerado como un Derecho conflictual debido, básicamente, a su concreción en el sector de los llamados conflictos de leyes, y a la estimación de Ja norma de conflicto como el in. trumento fundamental para la resolución de lo mismos. Esta visión, sin embargo, se vio modificada hace ya algunas décadas, tanto por el rechazo de la primera de estas dos premisa -el Derecho internacional privado no se limita en 1.1 contenido al tradicional ector de los «Conflictos de leyes», esto es, a Ja determinación del Derecho aplicable a una concreta. sitúacién jurídica- como por la constatación de la creciente presencia de norma que atribuyen una respuesta directa a lo problemas del tráfico externo, y que se conforman globalmente como una alternativa al método indirecto de la norma ele conflicto.
34. La con olidación del estado del bienestar y del papel interventor del Estado incide en la configuración del ordenamiento jurídico y en la función a él atribuido. En el caso concreto del sistema de Derecho internacional privado, la con taeacién de la existencia de «UD)> interés estatal preponderante determina directamente que el modelo de Derecho ínremacíonal privado no deba atender, ünícamente, a la satisfacción -en abstracto- de lo interese -
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l) Este fenómeno se constata, en primer lugar, en In aparicién de un conjunto de normas de
extensión que, como su nombre apunta, «extienden», amplían, el ámbito de aplicación material de una concreta regla hasta hacerle englobar situaciones fuera de su alcance en condiciones normales. El art. 1.4 del E tatuto de lo, Trabajadores es sinromáíico al re pecto: con indepeadencia de lo que diga la norma de conflicto española en materia de contrato de trabajo, «( L)a legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en Es¡Jalia ltl servicio de empresas españolas en el
extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores tendrán, al menos, los derechos econáff1icos que les corresponderían de trabajar en territorio español». El precepto refleja Ja voluntad de asegurar Ja aplicación del Derecho español a determinados supuestos de tráfico externo: implica extender las políticas
su tantivas incorporadas en el Estatuto a determinados supuestos fuera de nuestras fronteras. No es éste, sin embargo, el único caso. También, el art, 4 de la ley 3/1991 de 10 de enero, de competencia desleal. puede ser incluido en este grupo. El precepto, rubricado con et título de «Ambito territorial» señala que la [ey será «de aplicación a los actos de competencia desleal que produzcan o puedan producir efectossustanciales en et mercado españal». Implícitamente. pues, reconoce su aplicación con independencia del lugar donde se produzca el acto. atendiendo al lugar donde e proyecta el efecto relevante. Similar olución se incorpora, igualmente, en el art 14 de ta ley l611989, de 17 de julio de defensa de la comperencia, r~i>ecto de la «concentracione económica »... 2) Junto a estas normas, empero, existen otras que sin iecorporar e=generalmente-c- una delimitación de su ámbito de aplicación exigen -no obstante- una necesaria aplicación, debido a los valores o políticas que incorporan: e tratade la denominadas normas imperativas o de necesaria o inmediata aplicación. Su proyección en la práctica es algo lógico -atnén de perfectamente previsible-e- cuando se trata de reglas que forman parte del ordenamiento convocado por la norma de conflicto para regular una concreta rela ién o situación jurídica, E, incluso, cuando dichas normas de carácter imperativo se encuentran incluidas en el ordenamiento del tribunal que conoce del litigio. Mucho más problemática · se presentan aquellos . upuestos en los que no se dan e tas premi as y, in embargo, como consecuencia de la especial relevancia de la política que subyace en la norma y de la vinculación del supuesto con la mi ma, e aplica a la relación el ordenamiento jurídico de un tercer Estado. Esta po ibilidad de aplicación extraterritorial de las leyes imperativas de un tercer país a una concreta relación jurídica ha obtenido una creciente aceptación a nivel legislativo, básicamente. en materia contractual. como lo refleja et hiperfamoso art, 7.1 del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales.
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LECCIÓN NOVENA DERECHO PENAL LUIS ARROYO ZAPATERO Catedrático de Derecho Penal
SUMARIO: I. El Derecho penal desde el antiguo régimen ha.
XX. D. Los principios fundamentaíes del Derecho l}t!lllll en la actualidad: 1. Principio de legalidad; 2. Principio de proporcionalidad: 3. Principio de culpabilidad: 4. Principio de resocializacién, Ill. Los delitos y las penas: El Código penal: 1. La Parte General. La responsabilidad penal y las penas; 2. La Parte especial. El catálogo de delito, y de bienes jurídicos. JV. La Ciencia Penal: Dogmática, Críminología y Política Criminal: 1. Dogmáti-
ca Penal; 2. La Crinlint1logía; '.3. La Política Criminal.
El mundo de los deliro y de las penas es, de los mundos del ordenamiento jurídico, el más cercano y conocido al común de los ciudadanos. Los crímenes horrible y la dureza de las penas en noticia diaria y cada cual tiene su opinión al respecto, que suele defender en las di cusiones de la vida cotidiana como opiniones naturales, de fundamento evidente. Sin embargo, pocos sectores del ordenamiento jurídico on més ensibles que el penal a lo cambios históricos y de las mentalidades. El Derecho Penal es, paradójicamente, el menos natural y el 1nás influido en u evolución por la voluntad y lo valores de los hombres. La función tradicional del Derecho Penal ha ido la de castigar las conductas que en cada período histórico han sido consideradas má graves. La función moderna es, 111ás bien, el evitar que e comentan delitos, iempre con la amenaza del castigo, pero sin que el castigo tenga que ponerse en práctica nece ariamente y en toda su dimensión.
l. EL DERECHO PENAL DESDE El. ANTIGUO RÉGThilENHASTA f,,A SEGU1'1>A Ml1'AD DEL SICLO XX
En las sociedades teocráticas y en el Antiguo Régimen la función del Derecho penal ha ido la de la venganza frente al delincuente, pretendiendo el castigo ser expiación del pecado que et delito representaba. En todo ese tiempo histórico predominaron los castigos terribles, acompañados de una liturgia aparatosa destinada a imponer mediante el terror el poder del Estado a tos ciudadanos. La pena de muerte era ta pena prevista para gran parte de los delitos y, como también se aplicaba a conductas leves, las rnús graves requerían de dosis abominables de crueldad en u ejecución. Valga como ejemplo la ejecución de Roben Daucieus que alentó contra Luis XV y a
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quien e hizo descuartizar tirando cuatro caballos de cada uno de us miembros, después de romperle los huesos. quemarle la mano y descamarle a tenaza. Como ejemplo de aplicación de la pena capital a delito leves puede valer en España la Ley de 1734, dictada por Felipe V, por la que se ca ligaba con la pena de muerte el hurto ha ta de una moneda, si se efectuaba en Madrid y en cinco legua a la redonda. Como alternativa a la muerte aparecían lo trabajos forzados, cuya aplicación más clásica eran las galeras del Rey, donde bogaban los condenados entre 2 y 10 años, o la más moderna de las galeras de indu tria como la que tenía por objeto las labores más duras en las Minas de Almadén. A estas penas torturadoras les acompañaba corno prolegómeno la torturajudicia/ mediante la que se pretendía averiguar la autoría de los delitos, sus cómplices y circunstancias, práctica de la que todos nos hacemos alguna idea. pero que ni por asomo se acerca a la brutal realidad. Y lo peor de la misma era que revela que las gente cualificadas de la época no podían llegar a creer que con la tortura declaraban su culpa hasta los más inocentes. Pocas penas más exi tían: las murilacione , lo azotes y las penas pecuniarias, no pocas veces confiscatorias. La pri ión no exi tía como pena y la cárcel era sólo lugar de e pera durante el proce o. Para que la prisión naciera como pena de privación de la libertad había de nacer la libertad como derecho ciudadano y tal idea ólo e hizo un lugar con el pensamiento de la Ilustración y con el E tado Liberal que e establece a partir de la Revolución Francesa y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Pero todavía habrá algo peor que las penas cruele y la tortura como sistema: lo peor era que la determinación de qué conducta e ca tigaban como delito y a quién e bacía sufrir la pena como delincuente era voluntad arbitraria del oberano. quien bien podía transferir su arbitrariedad a lo jueces. Y así, crueldad y arbitrariedad fueron las notas má características del Derecho penal que rigió ha ta bien acabado el siglo XVITI en toda Europa. La Ilustración -cuyo principal exponente en lo penal es el Marqués de Bcccaria- y la Revolución Francesa alumbran lo principio de lo que va a er el Derecho penal moderno y que se va a plasmar en lo código penales que, de de el francé de 179 l. se promulgaron en todo los paí e de Europa. Frente a la arbitrariedad del Rey y Jo jueces e proclamará a la ley -como ex pre ión de la voluntad general de los ciudadanos=- como única fuente de definición de los delito y la pena . Frente a la re pon abilidad objetiva y colectiva la responsabilidad fundamentada sólo en la culpabilidad personal del sujeto. Frente al protagonismo de las penas inhumanas de muerte y las corporales aparece la privación de libertad como pena más común. en correspondencia con el valor de la libertad personal que su lenta el nuevo orden político. En España el primer código será el de 1822, obra del Trienio Liberal. inspirado en el liberalismo de la Corte de Cádiz, de vida efímera por la reacción absolutista de Fernando VTI. Para el primer código liberal y de vigencia efectiva hubo de esperar e hasta 1848. Desde principios del XIX hasta la actualidad, el Derecho penal ha evolucionado en sus principio y contenidos al compás de Jos grandes movimientos políticos y sociales y de los postulados ideológico obre la idea de hombre y de sociedad de cada uno de ellos. Con la cri is del Estado Liberal de principios del presente iglo hizo crisis también el Derecho Penal del Liberalismo que, por orientar a la pena corno mero castigo por el mal uso del libre albedrío, se desintere aba por las cau as sociale del crimen y de preciaba cualquier contenido utilitario o de reinserción en la ejecución de las penas. con lo que se le hizo responsable de hacer recaer la ley penal obre los sectore sociales más débiles -y. por ello, más expuestos al delito- y de no evitar la inmen a cifra de la reincidencia. La idea del Estado Social. representada obre todo por la Constitución alemana de Weimar ( 1919) y la de la República Española de 1931, impul 6 un nuevo concepto del fundamento y f10 del Derecho penal que tiene u origen en las con trucciones científicas del Positivi mo 176
Criminológico (Lombroso) y de Ja Sociología Criminal (Ferri), concepciones que prescindían del
concepto del libre albedrío y, por tanto, de la culpabilidad, concibiendo la conducta delictiva
como expresión directa de déficits psíquico , somáticos o sociales del individuo frente a lo cual la pena sólo tenía sentido como terapia médico- ocial y, por lo tanto, la pena llegaba a er LL tituida por pt1ras medidas de seguridad y rehabilitación, no limitadas ni en la clase ni en su duración por la gravedad del delito, sino por .la necesidad terapéutica, como cualquier otra
enfermedad. De esta Línea de pensamiento penal que más tarde e expresarla con los término de Defensa social se nutrieron las políticas penale de los dos tipos de régimen político que re pendieron radicalmente a la crisis del Estado Liberal, los fascismos y el comunismo. La aportación positiva de este pensamiento en los regímene democráticos fue, primero: preocupación por hacer un Derecho y un sistema penitenciario digno y orientado a la rehabilitación; egundo: la incorpora" cién a legislación penal clásica de la con ideraeión de la circunstancias personales y sociale del hombre delincuente y la adición al sistema de pena de un sistema de medidas de seguridad y
rehabilitación. Naturalmente en esta evolución que tan sintéticamente se ha expuesto se producen manife raciones legi lativas muy diversas en lo di tinto momentos histórico de cada paí y elaboracioues doctrinales muy diferentes y matizadas. En todo caso, la construcción científica más sólida y equilibrada e la proporcionada por el alemán Franz van Liszi a fines del pasado siglo, posición que se caracteriza por mantener el principio liberal de las garantías individuales en Ja fundamentacióu del Derecho penal. concibiendo éste corno i\tlagna Charla del delincuente y manteniendo su estudio en el ámbito de la dogmática jurídica, desarrollando la preocupación por tas causas personales y ociales de la conducta delincuente en la nueva ciencia de la Criminología y proponiendo corno punto de convergencia de ambas aprcxirnaciones al delito y al delincuente la ciencia de la reforma penal o Política Criminal. Esta concepción del Derecho Penal y de su estudio científico es la que ha prevalecido sobre las demás y el acervo obre el cual e de arrollan y perfeccionan a pecios y rendeocias determinados principalmente por el triunfo de las democracia en la Segunda Guerra Mundial y por el espíritu crítico científico y ocia! vinculado a la llamada Revolución de! 68, todo lo cual se recibe en España a partir del arribo a Ja democracia en 1977 y. particularmente, de los postulados contenido en la Constitución de 1978, que e censagran en el nuevo Código de 1995.
11. LOS PRINCIPIOS FUI\l])AMENTALES DEL DERECHO PENAL EN LA. ACTUALI" DAD
El Derecho penal como orden jurídico se asienra y fundamenta hoy en ta Constitución, que consagra el llamado E stado Social y Democrático de Derecho, forma de Estado que impera en el conjunto de los países de la Unión Europea. Los principios del Derecho Penal se encuentran en el texto y los valores de esa Constitución pueden enunciarse así: principio de legalidad, principio de proporcionalidad, principio de culpabilidad )' principio de resocializacién. So traducción concreta, coherente y ordenada a la legislación penal ha requerido un nuevo Código, aprobado por las Cortes en diciembre de l.995, en proceso de elaboración desde el Proyecto de l980 y al
que siguieron numerosas reformas parciales. 1. Principio de legalidad
El principio se recoge en el art, 25. 1 de la Constitución: ~
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falta o infracci6nadministrativa, según la. legisladon vigetue en aquel momento», El Código Jo. formula mejor en u an, 1: eNo será castigada ninguna accion ni 011tisi611 que no esié prevista como delito o falta. por ley anterior a su perpetracion», Pero la laterpreración de dichos precepto formula más diferenciadamente su contenido. l. El principio requiere, en primer lugar, que la definición de conductas como delitos y Ju imposición de penas sea monopolio del legislador-expresión de la votutuad genera! sin que basteo decretos del Gobierno, decisiones de los Tribunales o la co: rumbre. Es más, la Constitución requiere para ello leye. orgánicas, es decir, aprobadas por la mayoría ab oluta de las Cortes. 2. Pero no basta con que la Incriminación de la conducta o la pena preví ta para el delito se produzca mediante una ley. Se exige, además, que la definición de la conducta delictiva y de la pena. tanto ea su contenido corno en su alcance ea completa y determinada, de tal modo que
cualquiera pueda fácilme11te reconocer lo que está prohibido penalmente y lo que no, idea que se formula corno principio de determinación, certeza o taxatividad. El principio se refiere también a la aplicación de la ley por los tribunales. Éstos tienen siempre que interpretar la ley para aplicarla al caso, pero en ningún momento pueden interpretarla más allá de su sentido literal. De este modo, basta que el deliro de violación no se reformu16 por et legislador, ampliando su concepto a la penetración anal o bucal, ningún juez pudo interpretarlo así por u cuenta, por muy denigrantes que fueran los hechos, siendo obligado aplicar el delito de abu os deshonestos que se castigaba con una pena adecuada a hechos ocialmente n1á leves.
Ade1ná , para que una conducta sea ca tigada efecüvamenre como delito e impuesta una
pena, • u incriminación medianre una ley tiene que haberse producido con anterioridad u su comí ióu, Así, cuando ante un crimen horrible la ociedad reacciona exigiendo penas más duras, i lru mismas llegan a establecer e por el legislador no erán de aplicación a los hecho, que dieron lugar a la reforma, sino a los delito que se produzcan tras ésta. Se dice, por ello, que está prohibida la aplicación retroactiva de la leye penale y e formula como principio de lrrerroactlvidad (art, 2 N.C.p.).
El principio de legalidad no se limita a la fijacíón de lo delitos y de las penas por parte de la ley y en su aplicación por los Tribunales, sino que se extiende también al procedinrieato penal y a la ejecución de la pena (art. 3 N.C.p.). Ambos deben e tar fijado por la ley y así lo están, el primero en ta Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo segundo en la Ley General Penitenciaria. 2.. Pri11tipio de proporciQ11tdidad
Del principio constitucional general de interdicclén de la arbitrariedad por parte de los poderes públicos (an. 9.3 CE) deriva el principio o mandato de proporcionalidad como rector de todas las actuaciones del Estado que afecten a lo derechos individuales, como es el caso de las
leyes penales.
L Proporcionalidad en la materia penal quiere decir, en primer lugar, que la ley ólo puede castigar con una pena criminal aquellas conductas que resulten mas gravemente dañosas a bienes o intere es jurídico fundamentales, en corre pendencia o proporción a la gravedad que dichas pena representan para los derechos individuales. Se traduce e te principio en el po rulado de que el Derecho penal ole debe proteger bienes jurídico relevantes. relegando la tutela de otro bienes jurídico menos relevantes, o de menores intereses. a sanciones administrativas o ancione civiles. Es má , se exige que en. la protección de eso. bienes jurídico· relevantes el recur o a} Derecho penal frente a otra alternativas sancionadoras como las mencionadas • e produzca ólo cuando resulte inevitable, es decir, que el derecho penal debe ser la ultima ratio del legislador. Por estas razone no se pueden definir corno delitos y ca tigar con penas conductas que aunque sean ilegales han de considerarse ocialmenre corno leves. Y así, por ejemplo, Ja conducta de 178 •
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conducir sin permiso que era tradieionahnente delito fue despenulizada en 1983, pues por sí misma, sin. la concurrencia de circunstancias que indiquen peligro se considera una infracción leve, que puede er combatida con una mera sancién administrativa (lo mismo ba acontecído también con otras infracciones de tráfico). Se habla a í, también.. de principio de intervención , .
nunrma, 2. El principio de proporcionalidad exige, en egundo lugar, que la gravedad de la pena a imponer a un delito sea proporcionada a la gravedad del mismo delito. Así, aún cuando el hurto de radíocassenes de los automóviles ea uoa plaga no se puede pensar en castigarlo con penas más duras con el propósito de reducir el número de estos delitos, pues se llegaría a castigar con penas más graves los atenrados a la propiedad que las lesiones a las personas, como ocurría en numeroso supuestos de delito contra la propiedad basta la reforma de 1983. Las penas desproporcionadas, por excesivamente graves, no sólo on contraria a la razón justa sino al propio fin que dicen servir cuando se recurre a. ellas. Así.. debe saberse que los estudios empíricos ponen de manifiesto que los delincuentes de sangre no e ven 1ná, impresionados por la amenaza de la pena de muerte que por una pena larga de prisión, es decir, no intimida en mayor grado, como se pretende por los partidario de la pena capital, Por otro lado, cuando la pena prevista por la ley es desproporcionada en exceso, los propios jueces evitan su impo icién, lo que genera impunidad, o rnecani mos ilegales o absurdos para su reducción. Por ejemplo, las injurias leves aJ Rey se castigaban con una pena mínima de 6 años y l día (art, l 47 A.. C.p., STC 20/1990, lo que se resuelve correctamente en el nuevo C. p. art. 490. 3, coo una pena de prisión de eis meses a dos años o multa) lo que determinaba que aun cuando la injuria eran muy graves los Tribunales e veían abocados a absolver antes que a condenar a pena tan desmesurada, Lo mismo ocurre con lo delitos de malver ación de caudales públicos por funcionarios o políticos; las pena del viejo Código eran tan elevadas que los jueces, tras condenar, solicitaban el indulto parcial al Gobierno (art. 2 A.C.p.), con lo que el mensaje que llega a lo ciudadanos resulta extraordinariamente confuso. 3. Principio de culpabilidad Presupuesto de todo castigo penal debe ser la culpabilidad del autor del hecho. La exigencia de culpabilidad comporta en primer lugar que la persona a la que e le atribuye un delito ea normal en cuanto a · u capacidad de entender el mensaje de las leyes y acomodar a ellas su comportamiento. Por ello 'e excluye de la responsabilidad. penal a los menores de edad, a los enajenados y a los que se encuentran en un estado de trastorno mental, aunque sea transitorio. Este presupuesto de Ia culpabilidad se denomina ilnputabi/id
4. Principio de resoeiali'Zaci6n Al Derecho penal liberal le bastaba coa castigar con justicia al autor del delito, pues consíderaba suficiente el constatar que el individuo, en uso de u libre albedrío para elegir entre el bien 179
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y el mal, había optado por el mal, por la comisión del delito. En el Estado social y democrático de Derecho el Estado no puede limitarse a ser mero gendarme, indiferente a las causas de la conducta delictiva. custodio del delincuente y desinteresado por su destino. Así el art. 25.2 de la Constitución e tablece que «las penas privativas ele libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinsercián social y no podrán consistir en trabajos forzados, a lo que añade que el condenado a penas privativas de prisián que estuviere cumpliendo la 111is111a gozará de Jos derechos f1111da111e111ales ... a excepción de lo:; que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso. tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social. así como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de s11 personalidad». Este artículo de la Constitución e el más representativo del nuevo programa penal del Estado social y democrático de Derecho y sus consecuencias on muy variadas. En primer lugar, el precepto excluye del catálogo de penas que puede elegir el legislador las que conceptualmente excluyen función resocializadora alguna, como es la prisión cadena perpetua o la que expresamente prohíbe lo trabajo fornido . También excluye a la pena de muene. aun cuando ya está expresamente vetada en el art. 15 de la propia Constitución. En segundo Jugar exige que el Estado di elle un sistema penitenciario que ofrezca al condenado medios y oportunidades para su rein erción. Esta exigencia comporta dos con ecuencias bá icas. La primera. una infraestructura de centros penitenciarios dignos, que excluya la masificación y el hacinamiento y que respete la dignidad personal, lo que impone como obligación constitucional la construcción de pri ione dignas y suficientes. La segunda con ecuencia es un estatuto jurídico de cumplimiento de la penas que permita ofrecer y re ponder al camino individual de la reinserción, que no e otro que el . i tema conocido como de lo beneficios penitenciarios, es decir, un sistema que estimula el comportamiento correcto del interno y responde a te ofreciéndole grados más é
favorables de vida en prisión.
permisos penitenciarios, la crnilibertad y la libertad condicional
anticipada al término de la condena. Este sistema de beneficios penitenciarios es la estrella del isterna penal de la resocialización y. a la vez, lo que má fácilmente entra en crisi en la conciencia social cuando se producen crímenes horribles. particularmente por parte de personas que gozan de beneficios penitenciarios. Por ello es particularmente importante que su di eño legal y práctico evite fracasos relevantes. aunque nunca se pueden excluir. 111. LOS OELl'fOS Y LAS PENAS: EL CÓDIGO PENAL
El impul o racionalizador de la Ilu tración dio lugar a la codificación, e decir, a la organización sistemática y completa de la normas de cada gran ector del ordenamiento jurídico en grandes leye o Códigos. y a í ocurrió también en lo penal desde el Código de 1822. El Código penal se estructura en tres partes o libros. El primero se destina a enunciar los principios genérale de la materia, el catálogo de penas. el .isterna de su aplicación. etc .. todo lo cual constituye lo que se denomina Pone General. Los libros II y Ifl contienen la llamada Parte Especial. es decir el catálogo de los delitos. o sea de las conductas definidas como delitos o faltas y sus respectivas penas. Sólo excepcionalmente hay figuras de delito fuera del Código penal, en las llamadas Leyes especiales, como por ejemplo. en la Ley de Contrabando o en la Ley Electoral. J. La Parte General. La responsabilidad penal y las penas En sus primeros 137 artículo el Código penal ei tablece las condicione generales de la responsabilidad penal, en los que di pone, entre otras muchas cosas. que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. (art. 10 N.C.p.) y que 110 hay
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pena sin dolo o imprudencia (art, 5 .C.p.), es decir, que sólo hay responsabilidad i el hecho delictivo ha siclo realizado a sabiendas o por imprudencia. El delito e castiga no sólo cuando ha llegado a ser consumado. sino cuando el sujeto lo ha intentado in éxito (tentativa). o cuando ha conspirado para cometerlo o lo ha propuesto o provocado (arts. 16 y 17 N.C.p.) Ante' de ieguir adelante el Código recoge diverso iupuestos que excluyen la res pon abilidad, como ta minoría de edad, la enajenación, In legftima defen a, el estado de necesidad, el cumplimiento de un deber, etc., es decir aquellas circunstancias en las que el Estado e tima que no tiene enildo castigar o incluso la comisión del hecho delictivo es justificable o exculpable (art . 19 y 20 N.C.p.). La generalidad de lo delitos puede cometerse en muy diferente circunstancias objetivas o personales del autor, por ello el Código , eñsla 110 catálogo de eírcun tanelas que agravan o atenúan su responsabilidad, como la alevosía, el precio o recompen a. el ensañamiento, el racismo, la reincidencia y, en el polo opuesto, la adición al alcohol o a las drogas, el arrebato o estado pasional, el arrepeatimiento e pontaaec, Ja reparación del daño causado u otras circunstancias análogas. El parentesco hace que en unos caso el delito sea 1nú grave y en otros merezca atenuación (arts, 21 a 23 N.C.p.). Todo. los que participan en la comisión de un delito on respon ables, autore y cómplices y a cada uno de los cuales e le aplica la pena en un grado diferente. Autores no son sólo los que ejecutan directamente el delito, ino también y con igual pena, lo que inducen al delito o lo· que cooperan a él en mayor medida que un cómplice (arts, 27 a 29 N.C.p.).
El Código establece un catálogo general de penas (art. 33 .C.p.) que on las que luego se prevén para cada delito en la Parte especial. Por la frecuencia de su previsión las más relevantes son las de prisión y las de multa. A ella se añaden el arresto de fin de emana, el trabajo en beneficio de la comunidad, las inhabilitaciones y uspen iones y la privación de permiso de conducir y de armas. La mayoría de ellas se impone por un tiempo determinado, entre un mínimo y un máximo que Ia ley fija.
l. La ¡Je11a de prisión ha experimentado una notable reforma en su diseño y ea .u duración con el Código de 1995. Ahora la pena alcanza desde un mínímo de ei mese a un máximo ordinario de veime años. Por debajo de e os seis me es "e crea una pena de arresto de fin de semana, desde un fin de semana hasta un máximo de veinticuatro. La pena de prisión ha sido objeto de un profundo debate europeo en tos últimos 30 año . debate realizado desde díferenres preocupaciones, del que ha resultado un peo amiento común cuyos postulado esenciales a. mue el Código de 1995 y que on los iguieme ; l°) La pena de prisión no debe ser una pena prevista de modo automático para cualquier delito, como ocurría antes, sino sólo para los delito graves y, aún así, las leyes deben prever la posibilidad de que cuando proceda legalmente la pena de prisión, ésta pueda sustituirse por otras més leves por parce del juez, atendiendo a casos y circun tanelas persooaíe del delincuente que manifiesten que a lo efecto, de lo, fine de preveución general y especial no resulta necesaria una pena tan grave como la prevista de prisión. Por e tas razones el Código de 1995 da un. gran protegoni mo a la pena de multa que, como veremos, se diseña de un modo singular y crea la pena de los trabajo en beneficio de la comunidad. Asf mismo, se mantiene y amplia et isrema tradicional de suspensión condicional del cumplimiento de la pena de prisión y se introduce el sistema que posibilita la ustitución de penas de prisión de hasta dos años por la de multa, el arre to de fines de semana o los trabajos en beneficio de la comunidad. 2°) La ley no debe prever la imposición de penas corta de prisión, pues los efecto de la privación de libertad y la e- rancia en prisión uelen er negativos y tales efectos no pueden ni deben asumirse más que en caso de delitos suficientemente graves. Así, p. ej., se excluyen de los ordenamientos las penas de prisión inferiores a seis mese . 181
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3") Se rechazan también las penas de prisión de duración tan larga o indefinida que representan la renuncia a cualquier aspiración a la reiasercién del condenado, lo que e con Idera contrarío al principio de humanización de las penas o a propios principios constírucionale i. como el de re ocialización de In Con. titución española. Así, e ponen límites máximo n las penas de prisión, como los 20 años del Código español de 1995, o bien cuando los códigos t10 lo establecen, corno en Alemania, se dispone por otros medios la limitación del tiempo máximo de estancia continuada en prisión. 4°) Se estima que a lo largo del cumplimiento de la pena de pri ién e debe procurar La rehabiliración del penado y que si e;J penado responde se le debe corresponder y estimular con beneficios penitenciarios, como son lo permisos de fin de semana, y el régimen de semilíbertad que caracteriza el sistema penitenciario español desde la Ley General Penitenciaria de 1979. La pena de multa ha experimentado un cambio radical con el Código de 1995. Hasta ahora la pena de multa era una pena de cantidades fijas, con tui máximo y un mínimo, cuya determinación concreta era establecida por el juez, En algunas ocasiones La multa era proporcional en diversos grados aJ valor del objeto del delito, p. ej., de lo defraudado en el delito fiscal. Este sistema tradicional había sido objeto de numerosas crttícas, Ja principal de las cuale apuntaba a su carácter soeialrnente desigual, pues sus marcos máximos y míaímos no permitfan ajustar la gravedad de la sanción a los recursos del culpable, recayendo más gravemente sus efecto en las per onas con bajos recursos, y produciendo efectos intimidames nulos en lo bien dotados, hasta el punto de que en muchos ca os la 1nuh~1 no resultaba ser más que el «precio» rentable del delito, gustosamente pagado por el delincuente. La nueva multa (art. 50 N .C.p.), ideada en lo países nórdices, y puesta en práctica hace ya veinte años en Alemania, se fija atendiendo a do parámetros: número de días y una cantidad econémíca cada día. Por una parte, el número de días, que va de un mínimo de cinco a un máximo de dos años pretende reflejar el desvalor general de la pena y deJ delito d.e que se trate, de un modo paralelo a In privación de libertad, y. por lo tanto. comparable y sustituible por ésta. Por otra parte. cada día se fija una cuota de entre do cientas y cincuenta mil ptas .. Mientra · el número de días lo fija el Código para cada delito, la cuota diaria la fija el juez que impone la pena, atendiendo exclusivamente la iruación económica del reo, deduciéndola de su patrimonio, ingresos. cargas familiares y demá circunstancias del interesado. Se consigue así una pena de multa perfectameme adecuada tanto a la gravedad objetiva del delito corno al efecto intimidante pretendido para cada tipo económico del delincuente. Si el delincuente no atisface la multa impue ta e le exige una respon abilidad personal sub idiaria de un día de privación de libertad por cada do cuotas diarias no arisfechas, que se pueden cumplir continuadamente o en forma de arresto de fin de , emana. La experiencia alemana con este sistema de días-multa es muy pe itiva, pue ha permitido relegar la pena de prisión a lo delitos y conductas más graves y la multa se paga de modo generalizado, coo lo que su eficacia preventiva es máxima y, en todo caso, el impago se traduce fácil y automáticamente en prisión subsidiaria. Con todo, en alguno delito caracterizado singularmente por el beneficio económíco que producen, el Código ha mantenido, junto a la pena de prisión, Ja pena proporcional. Así. por ejemplo, en el tráfico de drogas (an, 368 N.C.p.), se prevé pri i6n y multa del tanto al triple del valor de la droga, lo mismo ocurre en el delito fiscal (an, 305). 2. La Parte Especíal. El catálogo de delitos y de bienes jurídicos A partir del art, 138 el nuevo Código recoge. la larga ene de figuras delictivas que agrupa y · istematiza en títulos y capítulos bajo el criterio del bien jurídico que las mismas lesionan. Así,
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los título del libro Il son lo siguientes: homieidio, aborto, lesiones, le iones aJ feto y manipula-
ción genética, contra la Libertad, tormras, delito contra la libertad exual, omisión de socorro,
delitos contra la intimidad y la inviolabilidad del homicidio, delitos contra el honor, delitos contra las relaciones familiares, delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómíco, delitos contra la Hacienda pública y Ja Seguridad social, contra Jos derechos de los trabajadores, delitos contra el medio ambienre, la ordenación del territorio y el patrimonio histórico, delitos contra la seguridad colectiva, las falsedades, delitos contra Ja Administración pública, contra Ja Admini ~ tracién de Justicia, delitos contra la Con titueién, contra el orden público, delitos contra la independencia del E tado y la Defensa nacional, y delitos contra la Comunidad internacional. En el libro ID y último el Código contiene las faltas o delitos leves. El orden sistemático revela la jerarquía de valores del legislador del Estado social y democrático de Derecho, que sitúa a la persona en el lugar primero y principal. frente al viejo Código que iniciaba el orden de bienes jurídicos con lo delitos contra el Estado. El catálogo de delitos ha estado y seguirá estando ometido a constante discusión. ya sea como consecuencia de los cambio en los valore sociale predominantes o por la aparición de nuevo valores sociales o de nuevas formas de actuación delictiva no contempladas en la legi lación vigente. Por estas razones, desde la instauración de la democracia en 1977 se han producido grandes cambio por vía de las reformas parciales de un código que era trasunto del e píritu liberal decimonónico y del autoritarismo moralista del franqui mo, Así, ·e han venido modemizado todos Jos delitos relativos a la sexualidad, caracterizados hace veinte años por proteger la «hone tidad» de una mujer considerada en buena medida menor de edad, y que llegaba a castigar romo delito la venta de anticonceptivo , para llegar a un istema en el que lo que se protege es la libertad exual de mujeres y varones. Por u parte, los delitos contra el patrimonio, que habían acumulado una uperprotección penal, con penas en ocasiones superiores a las que castigaban los delitos contra las personas, han sido objeto de una general moderación punitiva. El aborto, castigado ciega y duramente se ha despenalizado parcialmente, aun cuando no e alcancen el sistema u1ás amplio de otros países europeos. La criminalidad económica en el mundo de la empresa y los negocios comenzó a tener reflejo en el Código =-delito fiscal, fraude de subvenciones, delito ecológico. etc ... -. Por su parte, los delitos contra el honor se han visto sensiblemente modificados por vía de interpretación, como consecuencia del valor con titucional preferente de la libertad de expresión e información. El tráfico de drogas ha merecido ucesivas reformas penales, incrementando las penas y extendiéndolas a nuevas formas de cooperación al tráfico, perQ cada vez torna más cuerpo la opinión favorable a despecalízar esta materia, aun cuando en muchas ocasiones su partidarios no evaldan las con ecuencias ociales de tal decisión. También hay movimiento favorables a la despenalización de la eutana sía, En definitiva, el catálogo de lo delito es un catálogo sometido a continua revisión, tanto por razones técnicas como valorativas. revisión que debe regirse por los principios constitucionales enunciados arriba, así como por Ja aspiración. al consenso social en las reformas que e emprendan. El catálogo de delhos del Código de 1995 aparece así como el resultado de la reflexión político crimiaal y de las reformas parciales de estos últilnos años.
IV. LA CIENCIA PENAL: DOGMÁTJCA, CRIMINOLOGÍA Y POL.fTICA CRIM1NAL Toda la materia penal, desde las normas jurídicas penales hasta la realidad del delito y del delincuente es objeto del conocimiento científico. El conjunto de normas, principios y conceptos jurídicos penales y su aplicación a los casos concretos e conoce como Dogmática penal. La realidad criminal. e estudia desde Ja Criminología y la adecuación de Ja ley penal a la lucha contra la criminalidad e estudia desde Jo que se denomina Política Criminal. Estas tres aproxi183
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rnaciones cienríficas al Delito y si. Derecho Penal con tiruyen el contenido de la Ciencia Penal General. l. Dogmátlca Penal La primera aproximación al delito y a las normas penales es una aproximación lógica y sistemática, que parte de la ley positiva como un dogma. al meno provisional. El estudio lógico y hermenéutico de los preceptos penales. Ja deducción de principios y la elaboración de sistemas es la respuesta de los juri ta al deseo de aplicación de un Derecho Penal con criterios eguro e igualitario ~ es por tanto, también, un medio de garantía. de los derechos de los ciudadanos frente a la aplicación de la ley penal por los jueces y tribunales. El resuítado más relevante de la dogmética penal es el conjunto de criterios, principios y conceptos que constituyen la «teoría del delito», que se trata de una teoría genero) válida para interpretar y aplicar al caso concreto cualquier figura de delito.
Así, el delito de homicidio e define en el artículo l38 del Código Penal con una sencilla frase: «El que matare a otro será castigado. como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años», Esta elemental formulación es clara. pero sólo aparentemente, pues la vida práctica nos ofrece variantes nomerosísirnas de formas de «matar a otro» y que ya desde una primera reflexión resulta evidente que no e pueden tratar igual: el que mata a otro para robarle, el que mata a otro que le amenaza con una pistola, el que mata a otro que le ha robado y que huye con el bolín, el que mata a otro para sobrevivir en. una barca a la deriva en la que no hay alimentos, e! que mata a otro por accidente, por descuido ... Pue bien, para aplicar el encillo precepto del art, 138 del Código a tan amplia y compleja gama de supuestos es para lo que nace y irve la Dogmática penal en general y la teoría del delito, en panicular. 2. La Crhulnologúa
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Hasta finale del . íglo XJX los juri tas e de interesnban de las razone o motivos que inducen a la per onas a cometer un delito. E la actitud era lógico corolario de un pensamiento que partía corno dogma de que todo lo hombre di frutaban de libre albedrío para elegir entre el bien y el mal, y el que elegía esto último debía pagar por ello para que e hiciera Ju licia. La Criminología, el estuoio de las cau as y condiciones del delito, urge cuando a lo juri ta. y al propio Estado no les basta con la conciencia de cha er justicia» ino que les preocupa cómo reducir la criminalidad y, particularmente, cómo evitar la reincidencia. A partir de ese momento ya resulta una necesidad conocer por qué surge el delito. r'\. 'U vez, durante el presente siglo ·e han desarrollado ampliamente la ciencia que e ocupan de la conducta humana. particularmente la Sociología y la Psicología. que on hoy las fuentes principales de conocimiento criminológico. La utilidad de la Criminoíogfa se plasma fundamemalmcntc en dos esferas: La primera, en el conocimiento del delincuente a la hora de imponerle una pena y ejecutar ésta. y la segunda, a In hora de reflexionar sobre la utilidad de los in trumenro legales para ta lucha conrra el delito, lo que nos introduce en el tercer y üíümo acervo de conocimientos científicos del Derecho penal: la Política Criminal.
3. La Polftjca Criminal El Derecho Penal no e debe preocupar sólo ni fundamentalmente de «hacer ju sticia» sino, sobre todo, de prevenir la comisión de delitos, intentar que quien ya ha delinquido pueda llevar en el futuro una vida sin reincidir en el delito, así como de proteger a las víctimas de los delitos. 184
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Por ello debe preocuparse de evaluar permanentemente desde parámetros de eficacia la configuración actual de las normas penales y de las que las cornplernentan, y proponer las reformas que ean oportuna , así como de evaluar las propuestas de reforma que surgen desde la sociedad. Así es, por ejemplo, como se han podido elaborar las propue ta del Derecho penal económico, o instrumentar normas de seguridad que dificulten lo· asalto a entidades financieras: o responder al reclamo de penas más graves cuando se producen delitos que causan gran alarma social; o justificar la inconveniencia de castigar el consumo de drogas para una mejor protección de las víctimas del tráfico de tales sustancias, etc. En definitiva. Ja aplicación de las leyes penales, la prevención del delito y la evitación de la reincidencia requieren una ciencia normativa. lógico-sistemática. que es la Dogmática penal, uaa ciencia empírica, que es la Ctimioología, y una ciencia que sobre los presupuestos normativos y empíricos proporcione ideas y proyectos de reforma jurídica y cciaí para la lucha contra el deííto,
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LECCIÓN DÉCIMA DERECHOPROC.ESAL JOSÉ GARBEIÚ LLOBREGAT Catedrárico de Derecho Procesal ,
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JOSE MARIA MARTIN DE LA LEONA Profesor Titular de Derecho Procesal
SU~fARJO: L Concepto de Derecho Procesal. Il, El Poder Judicial: l. Concepto: 2. Principios constitucionales de la Jurisdiccién: 3. Funciones de la Jurísdícciéu. ID. El derecho a la tutela judicial efectiva: l.. Significado del «derecho de acción»: 2. Contenidos básico del derecho a la mtela judicial efectiva. IV. El Proce o: l. Concepto; 2. Principios informadores del proceso.
I. CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL E1 Derecho Procesal tiene por objeto el análisis científico de las normas jurídicas que dísciplinan la resolución jurisdiccional de los conflictos intersubjetivos y sociales de todo tipo. A lo largo de los anteriores capítulos 'e ha tenido la oportunidad de comprobar corno las distintas normas del ordenamiento se encargan de organizar el desenvolvimiento de las relaciones intersubjetivas y sociales, generalmente mediante la atribución de potestades, la asignación de competencias, el otorgamiento de la titularidad de derechos subjetivo y la impo ición de obligaciones. Pero. como es evidente, el propio ordenamiento ha de contemplar no sólo el funcionamiento normal de dichas relacione sino también su eventual funcionnmiento anormal, es decir, la regulación de tas soluciones que deban acometerse cuando e11 el marco de las relaciones sociales se produce un conflicto de cualquier índole. Las normas procesales, de este modo, se erigen en la contrapartida a la prohibición de que los ciudadanos «Se lomen Ja justicia por su mano» o «realicen arbitrariamenre su propio derecho», encauzando la solución de las controversias a través de mecanismot institucionalizados. Dicaos mecamsmos, de los que se ocupa el Derecho Procesal, son, en primer termino, la «Jurisdiccién» o «Poder Judicial», integrado por Juzgados y Tríbunale que ejercitan la potestad de juzgar y hacer ejecutar Jo juzgado, la «acción» o «derecho a la tutela judicial efectiva», en segundo término, rnedianre el que se garantiza que los ciudadanos puedan acceder a los órganos judiciales y obtener de ellos Ja total. solucién de su conflicto; y, en tercer y último lugar. el «proceso», esto e , el conjunto de trá1nites a trové de los cuales debe discurrir la solución jurídica de las controversias (CALAlvlANDREl). 1.87
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El Derecho Procesal, pues. es la Ciencia que estudia la rama del ordenamiento jurídico público compuesta por un conjunto de normas encaminadas esencialmenre a disciplinar la constitución, funcionamiento y atribucione de los órganos judiciales y el estatuto jurídico de Jueces y Magistrados (lo que se conoce como «Derecho Judicial orgánico» ), el ejercicio del derecho de acción, Ia interpo. ición de la preten ión y todo el conjunto de acto procesales consiguientes a dicho ejercicio, con el fio de obtener una atisfacción jurídica definitiva e irrevocable (GIMENO SENDRA).
n. EL PODER
JUDICL-\L
l. Concepto
La Jurisdicción con tituye el Poder del Estado emanado de la oberanía popular y con un régimen propio de autogobierno, integrado sobre la bru e de la unidad por Juzgados y Tribunale legalmente predeterminado .. y por Jueces y Magistrado: independientes, inamovibles, respon ables y sometido al imperio de la Ley, que ostentan en exclusividad la potestad jurisdiccional para tutelar los derecho • ubjetívo y olucionar de manera definltiva e irrevocable Jos conflicto intersubjetivos y ociale de todo tipo, ejercitar el control de la legalidad y complementar el ordenamiento jurídico (GIM.ENO SENDRA). 2. Principios constitu:eionaJes de la Jurisdi<.'ci6n ~1) Autogobiemo
Conceptuar a la Jurisdicción corno un «Poder» del Estado. aludiendo a la. clásica doctrina de la tripartición de los poderes públicos, evoca la existencia, no sólo de un componente organizativo -las funciones ptíbl icas, en atención a u contenido, se han de asignar ordenadamente a cada uno de los dísrimos centros de decí ién estatal-. ino también de un eficaz componente de garantía -los di tintos poderes no puede inmiscuirse en las funciones de los re tante . ni arrogarse las mismas- (GOSSEL) que, en última instancia, determina la independencia orgánica o colectiva de un poder público con relación a otro (MERKLJ. la cual se hace efectiva mediante la instauración de un concreto «si terna de aurogobierno». En el árubito del Poder Judicial, pues. a la independencia individual de cada uno de los Jueces y Magistrados integrantes del mismo, se suma la referida independencia orgánica o difusa -de Ja Jurisdicción
«in toturn»-; así, en tanto que garantías tales como la inamovibilidad tienden a
asegurar la independencia individual de Jueces y Magistrados frente a su superiores jerárquicos, frente a la sociedad y fronte a las partes, el autogobierno garantiza la independencia colectiva del Poder Judicial frente al resto de Podere del Estad-o. De entre todos lo modelos posibles, la Constitución de 1978 (en. 122) se decantó por un si terna «mixto», integrado por represenraates del Poder Legislativo y del Judicial. Pero la LOPJ de 1985. in embargo. determinó la vigencia del denominado « i tema parlamentario». En efecto, el C011Sejo General del Poder Judicial, tras la derogación de la L.. O. 1/1980. de 10 de enero. e compone desde 1985 con miembros de di tinta procedencia cuyo común denominador radica en u elección por parte de las Cámaras Legislativas del Estado en lo término expresado. por el art, 112 LOP 1. Pese a las severas criticas que tal si tenla ha recibido por parte de ta doctrina má conservadora (DE LA OLTVA), la STC 108/1986, de 29 de julio, tras afirmar que el originarlo si tema mixto de elección era el que mejor respondía a las exigencias constitucionales, declaró igualmente que el modelo inaugurado por la .LOPJ también tenia cabida en el marco constitucional. 188
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B) «Juez legal.»
El art, 24.2 CE (e igualmente lo ans. 6.l CEDH y l4. l PIDCP) sanciona un «derecho al Juez ordinario predeterminado por ln Ley». formalmente separado del «derecho a la cutela judicial efectiva», que ha elevado a la categoría de derecho ubjeti o la tradicional garantía del (Juez natural» o «Juez legal», cuya efectividad exige la adopción de diversas concreciones normativas previas que inciden fundamentalraente en la constitución, composición. y funcionamiento de lo. órgano judiciales, con La finalidad de alvaguardar la independencia judicial. Sucede, sin embargo, que las más significativas implicaciones derivada de la referida garaotia e reconducen toda ellas a la de «prohibición de lo. Tribunales de excepción», que la CE de 1978 ha consagrado de manera iedepeodiente en su an, 117.6, y en la que se incluyen, no sólo la creación de órganos judiciales «ad hoc» o «ad personam» ~onsiituidos «ex post facto--. o la manipulación de su precisa composición en. atención a dichas coyunturale clrcunstaneias, sino que la interdicción alcanza también, en opinión de GWENO, a aquellos órganos judiciales creados al margen de razones de especialización, a los que se estatuyan atendiendo a criterio di criminaiorios y, por último, a aquellos que se establezcan por el Poder Ejecutivo eo clara infracción del principio de reserva de Ley. De la práctica totalidad de las referidas implicaciones e ha. hecho eco una abundante juri ~ prudencia con titucional, dotando al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley de un contenido bá ioo cuyos más . ignificativos elementos son los siguientes: a) Reserva de Ley Orgánica para la constitución de lo órgano jurisdiccionales (SSTC 101/J 984, de 8 de noviembre, 23/1986, de 14 de febrero); b) Predeterminación legal del régimen orgánico y competeacial de los órgano judiciale (SSTC 3111983, de 27 de abril, 47/1983, de 31 de mayo, 102/1984·, de 12 de noviembre, 44/1985, de 22 de mano), de forma que el ciudadano pueda conocer, con carácter previo al planteamiento del conflicto, qué Juzgado o Tribunal, y que Juez o Magistrados, son quíeaes tienee la competencia para resolverte: e) Inconstitucicnalidad de los órgano constituidos fuera del régimen general impuesto por la LOPJ, o sin respetar la re erva de Ley Orgánica (vgr, STC 75/1982, de 13 de diciembre). C) Unidadjurisdiccionai
EI principio de unidad requiere Ja existencia de órganos judiciales constituidos y organizado en función de unos mi rno principios informadores y de personal jurisdicerne que participe de un üníco régimen e tatutario. Pero si la Juri dicción, amén de constituir uno de los tres Podere del Estado, es definida primordialmente en función de la potestad jurisdiccional (PEDRAZ), resulta obvia la necesidad de atender aJ anáUs-is de todos aquellos órganos que ejercitan dicha potestad aunque no penenezcan o e tén situado formalmente extramuros del Poder Judicial, Dicho análi i viene conformado por dos grandes categorías, las «J urisdiceione .· especiales» por un lado, a las que ya se hizo mención anterionnente. y, por otro, los «Tribunale especiales». La CE, tras establecer el principio de «unidad jurisdiccional» como «la base. de la organízacién y funcionamiento de los Tribunales» (art. t 17 .5), reconoce la •
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creación de una nueva «Jurisdicción especial», e taría abocada a un tajante declaración de inconstirucioaalidad. Por «Tribunales especiales» entiende GrMENO el. conjunto de órgano que, por concurrir en su ecmacíén las notas esenciales de la potestad junsdiccional (subjetiva-independencia- y objetiva -producción de Ja «cosa juigada»-}, no pueden hacer e acreedores del calificativo «Jurísdiccién especial». En la categoría «Tribunales especiales» se incluyen, a su vez, dos distintos grupos de órganos, constuucionaleslos uno (Tribunal Consrirucional -Tftulo 1X CE y L.0. 2/1979. de 3 de ocmbre , Tribunal de Cuentas -art136 CE. L.O. 111982, de l2 de mayo y Le)1 7/1988, de 5 de abril- y Tribunales consuetudinarios y tradicionales -ru:t 125 CE-), e internacionaleslos otros (Tribunal Europeo de Derechos Humanos -CEDFI de 4 de noviembre de 1950-y los Tribunales de Justicia de la Comunidades Europeas -Traca.do de Roma de 25 de marzo de 1957 para el ~ Tribunal originario y Acta Uníca Europea de 17 de enero de 1986 para el de Primera Instancíe=). D) E:'
Los principios de «unidad» y «exclusividad» jurisdiccional se sitúan en un plano teórico de «cansa/efectoe, pues el último de lo citados, conforme al cual la potestad jurisdiccional ei o tentada por Jos órgano de la J urisdicción en régimen de monopolio, constituye el único instrumento capaz de hacer efectivo el primero de ellos. La doctrina procesa] ha distinguido tradícionalmeme entre un entido positivo y otro negativo del principio de exclusividad, división de la que se hu hecho eco nuestra Con títución. El eoddo positivo viene recogido en el art. I 17 .3 («El ejercicio de la potestad jurisdi:ecional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corre, pende exclusivamente a lo Juzgado y Tribunales determinados por las leyes, egúa las norma. de competencia y procedimíemo que las mismas establezcsn»), y el negativo en el an. 117.4 (el.os Juzgados y Tribunales no ejercerán n1ás funciones que las eñaladas en el apartado anterior y la que expresamente les eau atribuídas por ley en garantía de cualquier derecho»). Dicho monopclio en favor de la Inri dicción se justifica, entre otra razones. por el juego de do factores: de un lado, Ja consagración a nivel constitucional de la división de Poderes del Estado, y de otro la prohibición del recurso a la autonnela de los derechos subjetivos. En materia civil, sin embargo, la virtualidad del principio de exclu ividad aparece más atenuada. habida cuenta de que para tos conflictc obre materias de libre disposición conforme a Derecho (an, 1 Ley 36/1988, de 5 de diciembre. de arbitraje), lo ciudadanos pueden acudir voluntariamente a otras fórmulas beterocompo itivas -como el arbitraje- o aurecompcsitivas ~omo la transacción, mediación o couciliaclén->, en las que no intervienen género alguno de érgano de Ja Juri: dicción. No sucede lo propio, en cambio, en materia penal, donde la aplicación del ius puniendi constituye un monopolio jurisdiccional al que, oo obstante, se uperpone en ocasiones ta desme urada extensión de la potestad sancionadora de la Admini tracién,
3. Funelenes de la J lll"isdittió11 Anteriorrneme fue definida la Jurisdicción siguieado el concepto de GIMENO SENDRA, quien, desde una óptica pluralista, asigna a dicho Poder del Estado la funciones de proteger los derechos subjetivo , solucionar los conñicios, ejercitar el control de la legalidad y complementar el. ordenamiento jurídico.
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A) Protección de los derechos subjetivos y resolución de controversias La protección de los derechos subjetivos y la resolución de controversias provocadas con ocasión de la lesión o la puesta en peligro de los prímeros no es ni la única misión de la Jurisdicción, ni es siempre ejercida por ella. Nos hallamos, no obstante, ante una tinaUdad esencial de los órganos judiciales que la Constitución ha considerado primordial hasta e.1 punto de otorgar a los ciudadano , en su art. 24.l, el derecho fundamental a acceder n los mismos con el fin de instar la tutela en el ejercicio de sus derecho e interese legítimos, Mediante la acción -..que, corno veremo . ha de considerarse que posee 11n contenido ab tracto- los particulares plantean el conflicto ante , el Juez o Tribunal competente con el objeto de obtener una solución, o corno osriene FAfREN. una rápida satisfacción jurídica. Por supuesto, Jos conflictos a los que la Jurisdicción ha de dar respuesta no oo ólo los conflictos intersubjetivos. sino también los conflicto sociales, entre los particulares y ta ociedad. como sucede en el proceso penal.
B) Control de la legalidad Corresponde tamblén a la Jurisdicción velar por el cumplimiento del ordenamiento Jurídico. Con su «imperiurn» la Jurisdicción esta autorizada para imponer a los ciudadanos las sanciones derivadas de las transgresiones normativas. Sin embargo, como también afuma GIMEl~O. «dicho control de legalidad no e delimita exclusivamente atendiendo a la esfera de la relaciones sociales de los ciudadanos». La Jurisdicción tiene además encomendada la rnisién de controlar la legalidad de la actuaeién administrativa y, en lo que concierne al Tribunal Constitucional, la conformidad de la propia Ley con la Norma Fu.ndamentaL a) .El control de constitucionalidad
Como se acaba de afirmar, corresponde al TC, corno intérprete supremo de la Constitución, enjuiciar La conformidad con la Carta Magna de las normas con rango de Ley que le ean sometidas a su conocimiento. Los arts, 153.a). 161. J y 163 CE le encomiendan expresamente tal función, que se desarrolla a través de la resolución de los «recursos de incoustitucionalidad» (arts. 31 a 34 y 67 LOTC). de las «cuestiones de inconstitucionalidad» (arts. 35 a 37 LOTC) y de las «autocue tienes de incoustitucionalldad» planteadas por la Salas al Pleno del Tribunal tras la estimación de los recursos de amparo en los supuesto previstos por el art. 55.2 LOTC. Los órganos integrantes del Poder Judicial, como dispone el art, 6 LOPJ, han de inaplicar los reglamentos y cualquier otra disposición contraria a la CE, a la Ley o al principio de jerarquía normativa. El precepto, sin embargo, no se refiere a las disposiciones con rango de Ley, pues, si se trata de normas jurídicas de tal rango, que hayan sido aprobadas con posterioridad a la entrada ea vigor de la Constitución, los Jueces y Tribunales están obligados a aplicarlas, salvo sí plantean ante el TC una cuestión de inconstitucioualidad con el fin de que dicho órgano se pronuncie, en cumplimiento de los arts. 163 CE y 35 a 37 LOTC.
b) El control de la legalidad de la actuación administrativa El art, 106. L CE establece que «los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación adminlstrariva, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican». l9J
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El control jurisdiccional que se contiene directamente en el precepto es una de las grandes conquistas del Estado Liberal, al introducir un régimen de crganizaciéu política con postulado básicos tale corno la generalidad de Ia norma legal, la aplicación de la mi. ma a todo por igual y el control jurisdiccional de la actividad pública, lo que trae consigo, en ara de un mayor aquietamiento de la misma a la Ley, el que, como actividad pública, Ja administrativa -toda el.Ine sujete a ta fiscalización del Poder Judicial. sea . u autora In Adn1ini tracién, o ea proveniente de otros poderes públicos en el ejercicio de funcione · administrativa . Si bien es cierto que la clásica tripartición de Poderes e lataJe -Ejecutivo, Legi lativo y Judjcial- preside la configuración de la organización política de la mayoría de los países democráncos, funcionando efectivamente cada uno en su parcela respectiva de actuación. a la. luz de la experiencia diaria, de la forma de desenvolver e dicho Podere , de la complejidad de la acción publica ...• en suma, de la dinarnicidad de u proceder y de la existencia de áreas de poder indefinida , • imadas a medio camíno entre uno y otro, se ha f ormulado una teoría que une e os tre Poderes en tan sólo dos conjunto~:. «podere de decisión política y el poder fiscalizador de la juricidad de tales decisiones» (GARCIA-PELA YO). En re umen, el principal ba tión que fundamenta dicho control juri diccional de la actividad administrativa, es la tutela del administrado frente al de medido poder de la Administración. C) Lo creacián judicial del derecho
La úítirna de las funciones de la Juri dicción a la que con anterioridad se hizo referencia consiste en la «complementación del ordenamienro jurídico». Aunque el positivismo legalista defendió con cierta ingenuidad la plenitud y la ausencia de antinomias en el ordenamiento. no cabe duda de que. en el cumplimiento del mandato establecido por el art. J .7 CC. que obliga a los Juece y Magistrados a resolver los asunto· que se sometan a su conocimiento según el i tema de fuente establecido, lo titulares de los órgano .judiciales encuentran, en no poca ocasiones, erios obstáculos para aplicar el derecho objetivo en el caso concreto. El Juez no e un autómata aplicador de la Ley. o séto adopta un papel decl ivo en ta fundamenral tarea de la elección de Ias normas aplicables, de su interpretación y de la subsarrcién de los hechos en Ja norma elegida. La existencia de un Derecho Judicial, que integra las lagunas del ordenamiento y permite superar las contradicciones legales (CA.STAN), e manifiesta además en la concreción de los múltiples estándare jurídi o o cláusulas generales abiertas que alpican la legislación y en la emisión de juicio, de equidad en lo caso previstos por la Ley. 'Es difícil negar a la jurisprudencia, como mínimo, «Cierta transcendencia normativa», por emplear los términos utilizados por la Exposición de Motivos del Decreto .1836/1974, de 31 de mayo, que aprobó el Texto articulado del Título Preliminar del CC. y atribuyó n lajurisprudencia emanada del TS una función complementadora del ordenamiento jurídi o {ru.t. 1.6 CC), la cual en nuestro Derecbo cri: talíza en la posibilidad de invocar como motivo de casación la infracción de la doctrina legal. En realidad, 111 jurisprudencia -'tanto la del TS como la de otros órganos juri diccionale - con tituye una fuente complementaria respecto a las fuentes directas del Derecho. Los Jueces crean Derecho, pero no pueden contradecir la Ley. pue e hallan subordinados a ella. Con10 fuente complementaria, supeditada a la Ley, la juri prudencia desarrolla, DO ob cante, una trans cendental mi i6n, al integrar las laguna del ordenamiento y uperer su entinomias,
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especialmente en aquellos supuestos
en los que el legislador no ha podido reaccionar ante nuevos
problemas que el desarrollo cienuñco o La evolución social plantean al Derecho y que deben ser solventado. eo cada caso concreto con arreglo a las pautas que proporciona, i no exís te la Ley, el Derecho Judicial (FASCHING). ID. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL l!:FECTIVA l. Significado del «derecha de acción»
El segundo de los elementos de los que se ocupa el Derecho Procesal es la acción o, más correctamente, el derecho de acción, motor de arranque del proceso. tanto desde una perspectiva dogmática como oeiolégica y jurídica. Especialmente desde una per pectiva sociológica no cabe duda de que la acción goza de una extraordinaria trascendencia. BI Estado, como es sabido, prohíbe la autorutela -por regla general los paniculares no pueden re olver por sí mismos lo ccnñictos por medio del uso de la fuerza- e impone una vía de solucién: el proceso. Precisamente la Jurisdicción e instaura como contrapartida a la prohibición de antotutela y a ella e le atribuye la misión de olucionar definitiva e irrevocablemente los conflictos. Pue bien, es por medio de la acción como lo· particulares acceden a la Jurisdicción, una instancia independiente e imparcial, con el fin de resolver los Litigio • para re taurar la paz social gracias a la eliminación. de la situación antijurídica.
E cal la importancia que en el Estado de Derecho adquiere la posibilidad de acceso a la Jurisdiecién, que la CE reconoce. cu su art, 24.1 el derecho fundamental de todas la. personas «a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensién» .. Desde un punto de vista jurídico. el derecho a la tutela -al cual debe reconducirse hoy el estudio de la acción->, constituye, como advertíamos al principie, el punto de partida del proceso. 2. Contenidos básie-0s del derecho a la tutela judicial efectiva
A) El derecho de acceso a la Jurisdicció1i
La titularidad del derecho que permita acudir a los órgano de la Juri 'dicción y poner en
marcha el aparato judicial del Estado, en ara a la . olucién de las controversias surgidas en el seno de la sociedad, se constituye en el presupuesto por excelencia de Ia operatividad de Jo
restante derechos constitucionales incluidos en el art. 24. l. De ahí la crucial importancia de asegurar al roáxiulO la efectividad de e te principal contenido del. derecho de acción, cuya inobservancia generalizada sería capaz de resucitar el recurso a la autodefensa En términos generales, el derecho de acceso queda consagrado en el an, 6. l del. CEDH (S"fEDl-I 21 de febrero de 1975 -Asnnto GOLDER-) y en el propio art. 24.,1 CE: la tutela judicial efectiva comporta la exigencia de la apertura de un proceso, lo que obliga a los Jueces y Tríbunaíe a promover, por encima de inrerpretaciones rituarias, ta efectividad de dicho derecho, sin que para lograr Ud efectividad sea exigible a los titulare de los derecho fundamentales derivado de tal precepto una diligencia tan intensa o severa que haga innecesario el celo de los órganos judiciales en el incurnplimiento de aquella obligacién (STC 461 1987, de 21 de abril). De esta manera, los Juzgado y Tribunales habrán de interpretar las normas procesales en el sentido que sea más favorable al ejercicio del derecho de acce o (STC 15/1990, de 1 de febrero). de acuerdo con las exigencias del principio de proporcio193
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naLidad, y posibilitando la subsanación de aquello defectos, formales o no, cuya corrección sea posible. Todo ello, sin embargo. en el bien entendido de que la tutela judicial e satisface plenamente cuando el órgano jurisdiccional «inadrnite la acción o recurso judicial fonnulado, en aplicación razonada y no arbitraria de una cau a legal de inadrnisién» (STC 171/1988, de 30 de septiembre), 8) El derecho a un pronunciamiento judicial
Como antes se exponía, el contenido básico del derecho a la tutela debe circunscribir e al referido derecho de acceso y, junto a él, al derecho a la obtención de un pronunciamiento judicial de fondo, siempre que concurran los presupuestos procesales. con arreglo al derecho objetivo, motivado y congruente. Las obligaciones judiciale de motivar las resolucione y de congruencia, pues, traen como correlato los derechos objetivos a obtener un pronunciamiento motivado y congruente, incardinados ambos en el art, 24. I CE. Así lo ha estimado el TC en repetidas ocasiones, para quien, por una parte. «una decisión judicial que fuese, arbitraria, irrazonada o irrazonable, no e taría fundada en derecho y, en consecuencia, vulneraría el art. 24.1 CE» (SSTC 23/1987, de 23 de febrero y 125/1988, de 24 de junio), al igual que lo lesionaría, por otra parte, una decisión judicial incongruente con la pretensión deducida (STC 55/1984, de 7 de mayo). Pero a dichas exigencias tampoco e las ha hecho operar de una manera absoluta, al discriminar el TC determinadas fórmula judiciale y concreto tipo de incongruencia no u ceptibles de afrentar el contenido esencial del art. 24.1. E en esa órbita donde se perfilan los límite al deber de motivación y los supuestos en los que un hipotético vicio de incongruencia puede carecer de relevancia constitucional. Así. y en lo que a la motivación atañe, el TC ha declarado que el art. 24. 1 «no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva de cripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido. ni Je impone una determinada extensión. integridad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro, cual ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medir e caso por ca o. en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse. y que queda confiado al órgano judicial competente» {SSTC 100/ 1987, de 12 de junio, 185/1988, de 14 de octubre). Finalmente, y respecto del deber de congruencia, el TC ha elaborado toda una depurada doctrina sobre el concepto de «incongruencia ornisiva», como única capaz de provocar una sentencia estimatoria del recurso de amparo. pues si la correlación entre el suplico de la demanda y el fallo de la decisión «e u tancial, y se re uclven, aunque ea genéricamente, las preten íone , no existirá incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concreta no sustancialc (STC 29/1987, de 6 de marzo), al igual que no Ja habrá i la discrepancia entre uno y otro elemento radica tan ólo en una mutación de la calificación jurídica. De ahí que la «incongruencia que puede vulnerar el art. 24. I CE, es únicamente aquella que afecte e encialmente al principio de contradicción. no cualquier divergencia del fallo judicial respecto de lo términos en que el debate procesal se hubiera planteado; es preciso, por tanto, que junto a la infracción de lo preceptos proce ale ordinarios, haya también una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal. pue sólo en ese caso se podría producir la indefensión de las partes, por no haber podido prever el rumbo de la controversia y por haberse visto imposibilitadas de alegar o actuar en su def en a» (SSTC 145/1992, de 13 de octubre, 200/1992, de 19 de noviembre, 38/1993 y 44/1993. ambas de 8 de febrero).
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Cap 1ghtocl ma n
C) La efectividad de Ja tutela judicial La fiabilidad del derecho a la tutela judicial quedaría grandemente resenti.d.'\ si, tras despejar los obstáculos que se oponen al acceso a la Jurisdicción y conseguir un pronunciamiento judicial, no e consideraran en el mismo plano et derecho a la ejecución y, en función de posibilitar esta última, eJ derecho a las medldas cautelares. Por e ta cansa, porque el cumplimiento de las sentencias constituye «una cuestión de capital importancia para la efectividad del Estado Social y Democrático de Derecho» (STC 67/1984, de 7 de junio). y porque la Constitución ne se conforma con el reconocimiento de cualquier tipo de tutela judicial, ino que requiere que la misma ea «efectiva», puede llegar a comprenderse el por qué el TC ha decantado su jurisprudencia en favor de 1.a inclusión de ambos derechos en la esfera del an, 24. l. a) El derecho a La ejecución
«El derecho a la ejecución de las sentencia judiciales en us propio rérmínos forma parte del contenido del art 24. l CE, atisfaciéndose cuando los jueces y tribunales, a quienes corre pende hacer ejecutar lo juzgado según las norma de competencia y procedimiento aplicables, y con independencia de que la re olucién a ejecutar haya de er cumplida por un ente público, adoptan las medidas oportunas para el estricto cumplimiento del fallo, sin alterar el contenido y sentido del mismo» (Ss. TC 2611983, de 13 de abril, 125/1987. de 15 de julio y 193/1988, de 18 de octubre). De ahí que, como antes se expresaba, el derecho a la tutela «exige también que el fallo judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido; lo contrarie sería convertir Las resoluciones judiciales y el. reconocímieato de los derechos ... en meras declaraciones de intenciones» (S . TC 32/1982, de 7 de junio, 148/1989, de 21 de septiembre. 1.53/1992, de 19 de octubre, 41/1993, de 8 de febrero). Por consiguiente, el derecho a la tutela judicial habrá de reputar e inobservsdo, y nula la resolucién judicial, si el érgano de la ejecución se aparta sin causa justificada de lo previsto eu el fallo de la seotencía que debe ejecutarse (Ss. TC 14/J 993, de 8 de febrero y 79/1993, del de marzo). Al igual que ocurre con los restante. contenidos del art. 24. J CE. el derecho a la ejecución tampoco opera de manera ah olnta, La regla general, a esto efectos, se encuentra expue ta. en la STC 33/1987, de 12 de marzo: una decisión de no ejecución de una sentencia babrtí de apoyarse en 1.a concurrencia de una causa prevista por una norma legal, pero interpretada a su vez en el
eutído más favorable a tal ejecución, sin que sea constítuciouaímente válida la inejecucién o la no resolución sobre el fondo de la pretensión de ejecución, salvo que así se decida expresamente, en resolución motivada, en aplicación de una causa prevista por una norma legal y no interpretada restrictivamente; la denegación de la ejecución no puede ser, pues, arbitraria ni irrazonable, ni fundarse en una cansa inexistente, ni en una interpretación restrictiva del derecho fundamental». b) El derecho a las medidas cautelares Siendo una de las características esenciales a las medidas cautelares la de «homogeneidad
con las medidas ejecutivas» (SERRA-'RAMOS), no es descabellado concluir que el derecho a ta tutela judicial cautelar, cuya primordial función es Ja de posibilitar el derecho a la ejecución de fas entencias en sus propios términos antes examinado, puede ser entendido lmplíciterneote en este otro derecho fundamental. El derecho fundamental a la tutela judicial cautelar, en términos muy elementales, se formularía como el derecho que asiste a las partes procesales a obtener del Juez o Tribunal la adopción de las medidas que en cada caso resulten nece arias para asegurar la total efectividad del futuro 195
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pronunciamiento judicial de fondo, adopción lógicamente subordinada a la concurrencia de los requis iros y presupuesto que tradicionalmente viabilizan la tutela cautelar, El TC ha conectado con el art. 24. 1 el referido derecho, aunque de manera un tanto tímida. En la STC 238/ 1992, de 17 de diciembre, se aflrma por el Alto Tribunal que, i bien dicho precepto
no hace referencia alguna a las medidas cautelares. de ello no puede inferirse que quede libre el legislador de iodo límite para disponer o no medidas de aquel género o para ordenarla sin condicionamiento constitucional alguno. La tutelajudicial ba de ser, por imperativo constitucional «efectiva», y la medida en que lo ea ha de hallar: e en la suficiencia de las potestades atribuidas por ley a lo órganos del Poder Judicial para, efectivamente, salvaguardar los intereses a derechos cuya protección e demanda. Posteriormente, la STC 148/1993, de 29 de abril, parece haber dado un nuevo impulso en la línea. de la definitiva consolidación de taJ derecho fundamental a la tutela cautelar. D) Tutela judicial efectiva y medios de inipetgna.ción El último de los elementos integradores del contenido esencial del derecho a la tntela judicial efectiva es el del. derecho a los medios de impugnación: el art. 24.1 CE «se extiende al derecho al reeur o o recurso que la leyes establecen contra las re elaciones judiciales, a favor de la parte o parte que, con interés legítimo y entendiendo que su derecho ha sido desconocido o limitado, las impugnen en forma, constituyendo así el recurso una prosecución del proceso y, al tiempo, una reví: ión del mismo por un órgano uperior, que ha de decidir conforme a lo alegado críticameaíe por las panes, oídas conrradictoríamenre, permaneciendo, pue , vivos los principios de contradicción y audiencia bilateral que integran la tutela judicial efectiva» (STC 112/1987, de 2 de julio). Pero el contenido de este derecho a la impugnación no e tan amplio como la lectura de In anterior sentencia podría hacer pensar. Tal y como ha establecido el. TC, al no existir norma o principio alguno en la CE que obligue a la existencia de una doble instancia o de unos determinado recursos ... la exi tencia de recurso ... pertenece al ámbito de libertad del legislador» (SSTC 3/1983, de 25 de enero, 139/1986, de l O de noviembre); a el art. 24.1 no implica «que para todas las cuestiones e.q.té abierto necesariamente un recurso» (S1'C 14/l982, de 21 de abril) . . El derecho fundamental a la irnpugnacién, pues, no hace crear «recur o inexi tente , ni modifica la regulación. procesal de lo que ya existen, ino que garantiza, simplemente, que la utilización de eso. recur os no le e impedida a nadie que tenga derecho a ello ~> [A TC 2511987, de l 4 de enero y DCoED H 917711980, de 6 de octubre de t 981 (Caso X contra la República Federal Alemanaj]; ineludiblemente, entonces, sólo ·era po ible hablar de vulneración o menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva cuando «la privación de tales recursos se produzca re pecto de aquello que sean ya exísienres en virtud de la ley» (STC 70/1984, de 11 de junio). í,
IV. EL PROCESO l. Concepto La tercera de la nociones estructuraíes del Derecho Procesal viene ioregrada por el proceso, el cual se constituye en mecanismo de cierre de los elementos anteriormente examinados. Dicha categoría puede ser definida como el «conjunto de derecho ele naturaleza constitucional, obligacioae e po ibilidades y cargas que asisten a los sujeto proee ales como consecuencia del ejercicio de la acción. y cuya realizacién ante el érgano juri diccíonal origina In aparición de ueesivas ituaciones procesales de de las que, en un estado de contradicción, examinan la partes sus expectativa· de una entencia favorable y, con ella, la satisfacción definitiva de sus respectivas pretensione y re istencias» (GIMBNO SENDRA).
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2. Prin.cipios lntormaderes del proceso En el conoeímiento de lo · principios informadores del proceso hay que distinguir entre aquellos que determinan su estrucmra, la formación del objeto proce al y las facultades que el juez y las parte tiene11 obre el mismo, y otro que atañen a la forma de la actuación proce al, a la índole de la comunicación entre panes y órgano enjuiciador. de aquellas entre í y todo ellos con la ocíedad, así como a la sucesión temporal de los acto procesales. Se diferencia doctrinalmente. pues, entre principios del proceso y del procedimiento. Es obvio, sin embargo, que mientras tos primeros obedecen a una determinada concepción política y ocial (OOLDSCHMIDT), en los segundos, y sin que dicha causalidad esté del todo ausente, lo cierto es que en su io- ranracién por el Iegi lador intervienen criterio emineotememe técnicos o práctico , como son efectividad, la seguridad o la rapidez. A) Principios inherentes a la estructura del proceso a) Contradicción Sin contradlccién, entendida ésta como la mera posibilidad de sustentar las respectivas posiciones jurídicns encontradas en un couflicto, no hay verdadero proceso. A diferencia de lo procedimientos inquisitivos del Anclen Régime, hoy no puede hablar e de la existencia de un proceso que no esté regido por el principio de contradicción. Tanto en el proceso civil como en el penal, se ha reafirmado la idea de que la evidencia, presupueste ineludible de la entencia, no puede lograrse en el proceso moderno, sino mediante la oposición de do · tesis contrapuesta • a través del choque entre la preten ión y su antitético pensamiento, esto es, la defensa o resh tencia, El principio de contradicción aparece ancionado implíeítarneme en la actuaíidad en el an, 24 CE al. ccnstitacíonalizar la iJlterdicción de la indefensión, por un lado, y el proceso con todas las garantías. por otro. b) Igualdad Tampoco sin la vigencia del principio de igualdad en el proceso puede afirmarse que e te responda con exactitud al logro de la re olución de conflictos que constituye u e sencia El principio de contradicción, pues, precisa er complementado con el de igualdad de armas, hoy también couscmcieeelízado, expre iamente en el art. 14 CE, y tácitamente en el art. 24.2 CE, bajo la rúbrica d·el derecho á un proceso con todas las garanrf as. La proyección procesaldel principio además, resulta sémamente fácil de formular: existirá igualdad procesal allí donde las parte cuenten con idénticas posibilidades y cargas de ataque y de defensa, de alegación. prueba. conclu íén e impugnación. 8) Principios relativos al objeto procesal
a} Principio di positivo
Siguiendo de nuevo íl GIMENO, dicho principio, que encuentro su fundamento en el istema económico occidental, y más concretamente en el reconocimiento del derecho u la propiedad privada (art, 33 CE), informa el proceso civil español. siendo su fundamentales manifestaciones las siguientes: a) Poder de disposición de Ias partes sobre el derecho material, siendo éste del dominio absoluto de aquellas, a quienes no e les puede compeler a impeerar u rutelajurisdiccio197
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nal o a ejercitar su defensa ante los Tribunales; b) Poder de disposi ión obre la pretensión, pudiendo di poner de ella a través de una erie de acto que, con la fuerza de cosa juzgada (allanamiento, renuncia y transacción) o sin ella (desisdmíento, caducidad), han de producir la terminación anormal. con anterioridad a la sentencia definitiva, del procedimíento: e) Vinculación del órgano juri diccional a ta pretensiones de las partes, produciendo el deber de congruencia del juez con re pecto a la pretensión del actor y la resi tencia del demandado.
b) Principio acusatorio Actualmente puede afumarse que el principio acusatorio rige en un determinado proceso penal cuando en él e respetan las siguientes exigencias: a) Separación entre las fases de instrucción y de juicio oral. que ban de encomendarse a do di tintos órganos jurisdiccionales; b) Separación de las funcione de acusación y deci íén, prohibiéndose al órgano deeisor realizar las funciones de parte acusadora, lo que en la mayoría de los casos se concreta coo Ja intervención del Ministerio Fiscal; e) Prohibición de «reformatio in peius», no siendo posible que el órgano de segunda in stancia pueda gravar al recurrente más de lo que ya lo estuvo en la primera. e) Principio de legalidad y oportunidad Ambo principios nos indican en qué condiciones debe incoar e y finalizarse el proceso, Un sistema procesal está regido por el principio de legalidad cuando el proceso penal
necesariamente ha de incoarse ante la sospecha de la comisión de cualquier delito. in que el Ministerio Fiscal esté autorizado a ohcitar el sobreseimiento. ni el órgano jurisdiccional a otorgarlo, en tanto subsistan lo presupuestos mareriale que lo han provocado y se baya der cu-
bierto al presunto autor, Por el contrario, un ordenamiento proce al estú informado por el. principio de oporruoídad cuando los titulare de la acción penal están autorizados, i e cumplen los presupuestos previstos por Ja norma, a hacer uso de su ejercicio, incoando el procedimiento o provocando su obreseimíento. A . u vez. el principio de oportunidad puede ser «puto» o <
C) Principios relativos al material instructorio Dicha categoría la integran los principios de aportación e investigación.
Bajo la máxima de la aportación ·e entiende genéricamente el dominio de las partes sobre el material procesal que e aportado como fundarnemo de hecho para la entencia, Un proceso, por tanto, está presidido por dicho principio cuando e dan las Iguientes notas esenciales: a) a las partes corresponde la introducción de los hecho en el proceso; b) la actividad probatoria ha de recaer exclusivamente sobre los hecho afumado por aquellas; y e) la proposición y práctica de la prueba corresponde únicamente a ellas. Contrariameme, un proceso resulta presidido por el principio de investigación cuando el juez está obligado, por razón de su oficio. a la aportación de lo. hechos y a su prueba dentro del proceso. con independencia de la voluntad de las partes. Recientemente el profesor GfMENO ha incluido también entre las implicaciones derivadas de estos principios la del control de oficio o a instancia de parte de los presupuestos procesales.
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D) Principios relauvos a la valoración de la prueba
Tales principios son los de prueba legal o tasada y prueba libre o sistema de libre valoración de la prueba. El sistema de prueba. legal estriba en una sustitución del juez por el legislador, quien establece la existencia de un número tasado de medíos probatorios y un conjunto de reglas para la valoración del resultado de Ja prueba. Eo cambio, el principio de libre valoración de la prueba significa que et Juez. o Tribunal. a la hora de formar su intima convicción, no ha de tener otro límite que lo hechos probados en el juicio, los cuales ha de apreciar y fundamentar en el fallo con arreglo a las normas de la experiencia y de la lógica. Este último sistema impera absoluta· mente en el proceso penal (art. 741 LECrim) y parcialmente en eJ civil, donde conservan un valor tasado la prueba documental y, rnarizadamente, la de confesión judicial. E) Principios relativos al régimen de recursos
Por último, los principios informadores de la Impugnación se reducen a dos: única in rancia, donde la re olución judicial que pone fin aJ proceso no puede ser atacada, bien de ninguna forma, bien a través de un recur o nomoñíácríco corno el de casación; y doble instancia, donde se prevé que contra aqnella decisión pueda interponer e un medio de impugnación -gene.ralrneote de apelación-, en cuya sustanciación pueda volver a examinarse la actividad probatoria de instancia con mayor o menor amplitud. F) Los principios lnformadores del procedimiento
a) Principios relativos a la forma de los actos procesales Confluyen aquí los principios de oralidad y escritura, mediante los cuales e exterioriza el contenido de cada uno de los actos procesale . Para la caliñcación de un procedímiento como oral, lo decisivo es su fase probatoria, entendiéndose por tal aquel prccedimieato en el que tan sólo el material instructorio aporcado oralmente a.! juicio puede ser apreciado en la decisión final. Si dicha actividad se efectúa de forma escrita, regirá con iguienternente el principio de la escritura. La LEC, consecuente con sus ortgene históricos, sigue con agrando hegemónícamenre la escritura. 1>or lo que se impone una reforma en este punto que haga posible la implantación del proceso civil social en la línea de la oralidad propugnada por KLEIN o WASSBRMAN. b) Principios relativo a Ja relación entre Tribunal y objeto procesal
Son los principios de mediación e inmediación los que dan respuesta a la relación apuntada, El principio de inmediación, estrechamente ligado al de oralidad, ignifica que el juicio y la
práctica de la prueba ha de transcurrir ante la presencia directa del órgano jurisdiccional competente. En su virtud, tan sólo quien ha pre enciado la totalidad del procedimiento, oído las alegaciones de las panes y quien ha. asistido a la práctica de la prueba, aspecto este último el más deci ivo, está en condicione· de pronunciar la sentencia. Si ante el órgano enjuiciador, por el contrario, no discurren tales actividades, sino que el mismo delega en et personal auxiliar o por cualquier otro motivo, estaremos en presencia del principio de mediación.
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e) Principio relativos al conocimiento de las actuaciones Publicidad y su par dialectivo, el secreto, confluyen en este ámbito. La publicidad procesal implica que las actuaciones judiciales han de ser públicas tanto frente a las parres como frente a la sociedad o lo terceros. Si, en cambio, las partes o la socied .ad no tienen acceso a tales actuaciones, el procedimiento se regirá por el principio del secreto, cuya principal manifestación puede encontrarse hoy en la esfera de la instrucción penal.
d) Orros principios procedimentales Cabe examinar, finalmente, los principios de concentración y preelusión que determinan, el primero de ellos, que lo. actos procesales se realicen en una misma sesión, unificándose en un solo trámite, cuando ello resulte posible, y el segundo, la imposibilidad de realizar un determinado acto procesal fuera del período temporal en que pudo haberse realizado. La concentración del. procedimiento puede obtener e a través de todo un conjunto de medidas, de entre Las que cabe señalar las siguiente : a) reducción de plazos, b) mayor inmediación de los acto de eomunicacién, e) estímulo de la autocompo ición intraprocesal, d) prohibicién de incidentes suspensivos, e) tratamiento preliminar de los presupuestos procesales, t) establecímiento de una fase «elástica» de alegaciones y otra «preclusiva» de prueba, y g) instauración plena de la oralidad en la fase probatoria .
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Copyncntod matona:
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21. Producción ovina y caprina • 22. Actas det 11 Coloquio sobre los
estudios de Filología Francesa en la Universidad Española.
23. Oeserttficacjón en Castill.U. Mancha.
El proyecto E.F.E.D.A.
24. Notas de visión y apuntes sobre la ·1ngenierfa del Software. 25. Investigaciones filológicas anglonorteamerlcenas.
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26. Nuevas tendencias en la infor~ mática: arquitecturas paralelas y programación declarativa. 27. El niño, la literatura y la cultura de la imagen.
28. Olivicultura y Elaiotecnia,. 29. Del prejuicio al raci.smo:
Perspectivas psieosoclales.
30. Et Desempleo en España.
Tres ensayos críticos.
31. El poder punitivo ea et estado demOCTáttco. 32. Nuevas técnicas de reproduc.. ción asistida aplicadas a la producctón animal.
33. Lengua y literatura en la ense· ñanza det espafiol a extranferos. Actas del VII Congreso de ASELE. 34. Hábitos lectores y animación a la lectura. 35. Formación de Profesores y
Educación Social.
36. Elementosdel medio natural en la provincia de Ciudad Real.
37·, Alarcos, 1195. 38. la reforma laboral de 1994. 39. Introducción al Derecho.
· -copyngt1tüd maíonal
os libros de Introducción al Derecho, como casi toda obra propedéutica, suelen representar un esfuerzo de síntesis y simplificación de alguna disciplina o parcela particular, según la formación específica de quienes hayan sido sus autores. Este volumen ha seguido un camino hasta el presente no muy explorado, pues en él se recogen las contribuciones de diez especialistas en áreas o ramas diferentes del pensamiento jurídico. Seguramente, con ello habrá que pagar el precio de la inevitable heterogeneidad de estilos, enfoques y preocupaciones, y acaso correr el riesgo de incurrir en alguna contradicción o laguna. A cambio cabe confiar o, al menos, se ha procurado conseguir una presentación rigurosa y actualizada de los problemas más relevantes que plantea un sistema jurídico en continua transformación, de creciente complejidad y, sobre todo, cada día más alejado del modelo liberal decimonónico en que se forjó la reciente ciencia del Derecho. Los autores de este libro son todos ellos catedráticos del Departamento de Ciencia Jurídica de la Universidad de Castilla-La Mancha. Si la experiencia de un Departamento único que reúna a todas las disciplinas que componen la Licenciatura en Derecho no debe ser habi1ual en el panorama universitario español, una empresa unitaria como la presente puede calificarse de original. Con todo, y junto al empeño por alcanzar algún resultado teórico a partir de esa pluralidad departamental, esta introducción pretende ofrecer ante todo una utilidad pedagógica, como no podía ser de otro modo en una institución académica, y ello tanto para quienes intentan adentrarse profesionalmente en el mundo del Derecho, como para quienes, desde otras titulaciones, precisan contar con un elemental bagaje jurídico.
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_E_d_ic_io_ne_s_d_e_la_U_n_iv_er_si_da_d_ 9 788489 492400 de Castilla-La Mancha
