IUSNATURALISMO Aristóteles (mayor influencia en el DN): conceba al !ombre como "arte #e la naturale$a% #ota#o con la faculta# #e la ra$ón & enten#i#a como ca"aci#a# #e 'olunta# #iscernimiento Lueo a"arecen los estoicos & #eber #el !ombre com"ortarse #e acuer#o a la ra$ón *ue obierna to#o el uni'erso y el !ombre (la forma estoica #e la ley natural arraia en Roma% con el +,us naturale-) La siuiente eta"a & Sto Tomas (to#o lo *ue yo s. Silo /0III 1oncentra#os en la ca"aci#a# racional #el !ombre 2roccio #ice +el #erec!o natural es el #icta#o #e la recta ra$ón3obbes & el "rinci"io b4sico #e la ley natural es el #erec!o natural la alta conser'a conser'ación% ción% es #ecir% #ecir% en el "lano "oltico "oltico es ,ustificar ,ustificar la necesi#a# necesi#a# #e un "o#e "o#err #omi #omina nant nte e "ara "ara "rot "rote eer er al "ueb "ueblo lo #e & s mism mismo o &sus &sus "ro" "ro"ia iass #ebili#a#es 5 tesis 3ay "rinci"ios morales y #e ,usticia uni'ersalmente '4li#os a los *ue se acce#e "or me#io #e la ra$ón Una norma no "ue#e ser califica#a #e ,ur#ica si con#icen a*uellos "rinci"ios morales y #e ,usticia 6innis & el #erec!o natural solo se con'ierte en #erec!o en la me#i#a en *ue una fuente social lo incor"ora y lo constituye en rela #e autori#a#% solo un acto #e autori#a# lo "asa como fuente #el #erec!o 'iente
0illey 7 los #erec!os #el !ombre no "ertenecen a la esfera #el #erec!o sino al #ominio #e la ,usticia eneral y constituyen arumentos morales 8 9ste 9ste as"e as"ect cto o #el #el "osi "osititi''ismo ismo se rela relacciona iona con con la cien cienci cia a ,ur ,ur#i #ica ca y se #efien#e un mo#elo #e ciencia #el #erec!o *ue estu#ia eclusi'amente el #ere #erec! c!o o *ue *ue +es+es- y no el #ere #erecc!o *ue *ue +#eb +#ebe e serser- Debe Debe estu estu#i #iar arsse solamente el #erec!o 'ali#o% o sea% el #erec!o sanciona#o "or el e,ecuti'o *ue es el #erec!o "ositi'o% #el latn +"ostum- ("uesto Lo contrario a "uesto seria lo +su"uesto- 9l "or el contrario al #erec!o su"uesto% a lo *ue nos ustara *ue sea "ero no !a teni#o sanción leal 9ste "rimer as"ecto #el "ositi'o se relaciona con la actitu# *ue #ebe tener el cientfico #el #erec!o #istin #istinu uien ien#o #o el #erec! #erec!o o "ositi' "ositi'o o #el #erec! #erec!o o natura naturall y #e#ic4 #e#ic4n#o n#ose se a estu#iar solamente el #erec!o "ositi'o
5 Se 'incula 'incula con el estatali estatalismo smo%% es #ecir% #ecir% *ue solamen solamente te es #erec! #erec!o o a*uel sancio ncion na#o a#o "or "or el e,ecu ,ecuti ti''o 1ual* al*uier uier norm normat ati' i'a a *ue no fuer fuere e e"resamente #icta#a "or los óranos estatales% (costumbre% "rinci"ios #el Derec!o Natural% relas morales) en tanto no "ertene$can al or#enamiento ,ur#ico estatal% no son #erec!o 9sta "osición estatalista tiene ntima relación con el tema #e las fuentes #el #erec!o% "orue el "ositi'ismo no a#mite otra fuente #el #erec!o *ue no sea la ley 9l estatalismo% se 'incula con la #efinición #e #erec!o ;< el estatalismo el #erec!o #ebe ser #efini#o como: con,unto #e normas sanciona#a "or el e,ecuti'o cuyo incum"limiento acarrea una sanción = Sinif Sinifica ica afirma afirmarr *ue to#o to#o #erec!o #erec!o sancion sanciona#o a#o "or el e,ecuti' e,ecuti'o o "or el solo !ec!o #e ser emiti#o "or los óranos estatales% es ,usto y "or lo tanto% no #ebo #iscutir su leitimi#a# 9sta >ltima "osición% se>n ?oblio% es muy #ifcil encontrarla en al>n #octrinario o ,urista a lo laro #e la !istoria% "or *ue es muy #ifcil *ue aluien ace"te to#o lo *ue sanciona el e,ecuti'o a>n cuan#o sean normas aberrantes y se nieue la "osibili#a# #e criticarlo% rec!a$arlo% #iscutirlo% etc ;ara ?oblio% la "osible 'inculación entre "ositi'ismo y remenes autoritario autoritarioss solamente solamente "o#ra "o#ra #arse #arse si se i#entifica i#entifica el "ositi'ismo "ositi'ismo con esta >ltima corriente ya *ue efecti'amente el r.imen na$i sostena la i#ea #e *ue to#a norma emana#a #el 6ur!er (l#er) "or el solo solo !ec! !ec!o o #e ser ser #ict #icta# a#a a "or "or el fur! fur!er er ,ust ,usta a y #ebe #ebe ser ser obe#eci#a 1arlos 1arlos Nino: +ret +ret Al an4lisis an4lisis #el #erec!o#erec!o- 9l "lanteo "lanteo #el realismo realismo ,ur#ico Realismo ,ur#ico: ;osición etrema: Realismo Norteamericano: No le asina ninu ninuna na im"ort im"ortanc ancia ia a las Normas Normas @ur#i @ur#ica cas s Solo Solo #ebe #ebe tenerse en cuenta los antece#entes ,uris"ru#enciales (9,: @ue$ 1olmes) ;osición ;osición mo#era#a: mo#era#a: Realismo Realismo Nór#ico Nór#ico (Suecia% (Suecia% Noruea% Noruea% Dinamarca) no *uita im"ortancia a las normas ;ero el elemento a estu#iar #e las normas no es la 'ali#e$% sino la 'iencia (eficacia% efecti'a a"licación% cum"limiento) 9l realismo ,ur#ico es una corriente *ue tiene #os e"resiones: la norteamericana% *ue #es"recia y subestima a las normas ,ur#icas% ne4n ne4n#ol #oles es cual*u cual*uier ier im"ort im"ortanc ancia ia al moment momento o #e inter" inter"ret retar ar el Derec!o 9sta "osición se com"ren#e ya *ue en los 99UU no eiste un Derec!o co#ifica#o como Arentina y 9uro"a ;or en#e% los ,ueces y aboa#os basan sus "retensiones ,ur#icas en los "rece#entes ,u#iciales "ara alear la eistencia #e #erec!os se recurre a la 1onstitución y a los antece#entes #e las sentencias ,u#iciales9,: "ara estu#iar como es la liberta# #e e"resión en USA% el ,ue$ 'era el teto constitucional% la "rimera enmien#a% "ero seui#amente "ara estu#iar el 'er#a#ero alcance #e ese #erec!o esencial no estu#iar4n cuer"os normati'os% sino los fallos #e los ,ueces% sien#o los m4s im"ortantes los #e la 1orte Su"rema #e Norteam.rica •
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9n los "ases nór#icos% nos se #es"recia #es"recia #e la misma manera a las normas% "ero los autores #el realismo escan#ina'o% como el sueco Oli'ecrona o el #an.s Al# Ross% est4n muy le,os #e sostener una "osición como la #e 3ans Belsen ("ara *uien im"orta la 'ali#e$ #e la norm norma) a) ;ara ;ara esto estoss auto autore ress lo #ete #eterm rmin inan ante te al estu estu#i #iar ar el Derec Derec!o !o es 'erific 'erificar ar su real real 'ienc 'iencia% ia% es #ecir #ecir consta constatar tar si una norma norma ,ur#ica ,ur#ica es efecti'ament efecti'amente e cum"li#a cum"li#a "or los los ciu#a#ano ciu#a#anoss y a"lica#a "or los ,ueces 9,: art 8C bis #e la 1onstitución Nacional% aranti$a "ara los traba,a#ores alunos #erec!os esenciales como salarios mnimos 'ital y mó'il% iual remuneración "or iual tarea% etc Un "ositi'ista ,ur#ico estu#iar4 estas normas% las #escribir4 con in#e"en#encia #e su efecti'a a"licación y nos #ir4 .sta >ltima cuestión% no es un tema *ue le im"orte a la ciencia ,ur#ica% sino *ue ser4 materia #e estu#io #e la socioloa #el #erec!o Los realistas escan#ina' escan#ina'os% os% en cambio cambio #ir4n esas normas est4n est4n 'ientesE Si la res"uesta es no% "ues entonces no forman "arte #el #el Derec!o "or *ue "ara Ross: Derec!o es sinónimo #e #e #erec!o 'iente (a #iferencia #e Belsen% "ara *uien #erec!o es sinónimo sinónimo #e #erec!o '4li#o IUSNATURALISMO: IUSNATURALISMO: Derec!o es '4li#o si es ,usto Materialismo @ur#ico: Barl Mar (Seun#a mita# silo /L/): = Tesis (?o#enbeimer) +teora #el Derec!o 8 9structura
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1I9N1IA D9L D9R913O: 9l saber o conocimiento "ue#e tener #istintas 'ariantes:
8 9l saber 'ular% *ue es el m4s sim"le% el #el !ombre coti#iano% es un conocimiento com>n% no reflei'o% no confiable 9, Tarotismo% astroloa 5 1onocimiento filosófico *ue s es reflei'o% crtico% riuroso% "ero se caracteri$a "or ser un conocimiento sin su"uestos "or *ue .l filosofo se cuestiona to#o a>n el !ec!o mismo #e s "ue#e o no conocer las cosas% #e all *ue en la filosofa eista una rama *ue se llama Teora #el 1onocimiento *ue se "reunta si realmente el !ombre "ue#e conocer las cosas Otra caracterstica #e la filosofa es su ten#encia a la uni'ersali#a#% "ues a #iferencia #e las ciencias "articulares% *ue limitan su conocimiento a un sector #e la reali#a#% la 6ilosofa ofrece una 'isión totali$a#ora ilimita#a #e la reali#a# = La ciencia a #iferencia #e la filosofa% #a "or su"uestos alunas cuestiones "or*ue% "or e,em"lo% no se cuestiona si realmente "ue#e o no conocer las cosas% es #ecir% "arte a mita# #e camino 9,: el astrónomo se interesa "or #escubrir "lanetas "ero no se in#aa si realmente "ue#e conocer o si su conocimiento tiene orien en la ra$ón o en la e"eriencia% cuestiones .stas >ltimas *ue son t"icas #e la filosofa Otra caracterstica #e la ciencia es *ue se ocu"a #e estu#iar un ru"o #e ob,etos #etermina#os% no estu#ia to#a la reali#a#% sino *ue efect>a un recorte #e la misma% ya *ue ca#a ciencia tiene un ob,eto "ro"io ;or 9,: el socióloo% el economista y el cientista "oltico tienen en com>n *ue estu#ian la socie#a#% "ero ca#a uno #e ellos 'a a abstraer ciertos as"ectos #e la socie#a# 'incula#os a la ciencia y culti'a As% el socióloo estu#iar4 las clases sociales% la formación #e ru"os en esa socie#a#% etc el economista estu#iar4 otro as"ecto 'incula#o con la "ro#ucción% el intercambio #e bienes% la mone#a y el cientista "oltico se ocu"ar4 fun#amentalmente #e estu#iar las relaciones #e "o#er #entro #e la socie#a#% la formación #el 9% etc Otra caracterstica #e la ciencia es *ue se trata #e un conocimiento metó#icamente fun#amenta#o% ya *ue ca#a ciencia tiene su "ro"io m.to#o con el cu4l #ebe fun#amentar lo *ue #ice ;or 9,: un bot4nico tiene como m.to#o la obser'ación% la constatación em"rica% a "artir #el cual "o#r4 e"licar ciertas cuestiones 9n #efiniti'a% "o#emos #efinir a la ciencia como un con,unto #e conocimientos relaciona#os metó#icamente fun#amenta#os #e un ru"o #e ob,etos La ciencia ,ur#ica: A "artir #e esa #efinición #e 1iencia !emos #e "reuntarnos si el #erec!o es o no una ciencia La "rofesora Asseff nos #ice *ue es com"le,o contestar a esta "reunta% la "rimera #ificulta# es *ue la "alabra ciencia es una "alabra ambiua ya *ue "ue#e referirse a #istintos m.to#os% es #ecir% *ue al !aber #i'ersos m.to#os resulta #ifcil caracteri$ar cu4l es realmente un m.to#o cientfico "or*ue "or e,em"lo% est4n las ciencias naturales% otros *ue son m4s abstractas% etc Te ofrece una #ificulta# el !ec!o #e *ue la "alabra ciencia "osee una cara 1AR2A 9MOTI0A 6A0ORA?L9 en el senti#o #e *ue "re#is"one res"eto
9stos "roblemas *ue ofrece la ciencia son estu#ia#os "or una #isci"lina *ue se #enomina 9"istemoloa y *ue se encara #e com"robar si una #isci"lina tiene los elementos necesarios "ara ser califica#a como cientfica Dentro #e la e"istemoloa combinan #os corrientes #istintas 9;IST9MOLI2IA AN2LOSA@ONA 9;IST9MOLO2HA 6RAN19SA Son antimetafsicas% es #ecir% el rec!a$o #e to#o a*uello *ue no est4 cientficamente com"roba#o ;ero se #iferencian entre s en *ue el mo#elo #e la ciencia *ue ca#a una "ro"one es #iferente La e"istemoloa anlosa,ona se 'incula m4s con las ciencias fsicas% no le im"orta la relación *ue "ue#a eistir entre el saber y la i#eoloa y se interesa m4s "or el resulta#o% m4s all4 #el "roceso *ue un ob,eto !a seui#o "ara su construcción La e"istemoloa francesa% en cambio% se relaciona m4s con las ciencias sociales% le im"orta la relación entre i#eoloa y conocimiento y no se conforma con conocer el "ro#ucto termina#o% sino *ue le interesa el "roceso #e "ro#ucción #el mismo Si a"licamos ambas corrientes al #erec!o 'amos a notar *ue si utili$amos una u otra% ten#remos #os mo#elos #istintos #e 1iencia @ur#ica: 8 Des#e la corriente Anlosa,ona im"ortar4 estu#iar la norma ,ur#ica aseme,4n#ola a un ob,eto racional no muy #istante #e la Matem4tica y as "or e,em"lo le interesar4 las relaciones *ue tienen las normas entre s% "ero se #esinteresar4 #el "roceso #e "ro#ucción #e la norma% #e las influencias sociales *ue !an teni#o esas normas y tam"oco le interesar4 la influencia *ue tiene la i#eoloa en el conocimiento cientfico 5 La e"istemoloa francesa% #enomina#a teora materialista% tiene una "ostura contraria ;ara esta orientación la norma ,ur#ica no es un "ro#ucto termina#o% sino *ue es im"ortante estu#iar su "roceso #e "ro#ucción y a#em4s tiene en cuenta *ue el conocimiento cientfico nunca es neutral% ya *ue nuestra "ro"ia i#eoloa al momento #e estu#iar un #etermina#o ob,eto Un e,em"lo *ue #iferencia a ambas corrientes es el estu#io #el 11 A la orientación anlosa,ona solo le interesar4 #escribir el 11 como un "ro#ucto termina#o% como "ura norma ,ur#ica A la 9"istemoloa francesa ('incula#a con marismo) le interesar4 conocer la !istoria #e esa norma ,ur#ica% la i#eoloa *ue subyace en esa norma% la relación *ue !ay entre una #is"osición leal y la socie#a# Des#e este "unto #e 'ista% el cómo 0.le$ Sarfiel# (re#actor #el 11) re#actó las normas #el #erec!o #e familia res"on#en a una i#eoloa "ro"ia #el momento !istórico en *ue fueron "ro#uci#a 9n #efiniti'a% son un "ro#ucto !istórico
1iencia #el Derec!o: Influencia #e 3ans Belsen (teora "ura #el #erec!o) Mo#elo #e la #om4tica ,ur#ica 8 1once"to 5 Ob,eto = 6unción C 6inali#a# J Destinatario K I#eal 1risis #e la #om4tica 7777 1rtica al mo#elo: ;ro"uesta #e un Nue'o mo#elo #e 1@ La 1@ mo#erna !a teni#o una im"ortante influencia #el "ositi'ista 3ans Belsen *ue en 8=C escribe su famosa obra +la teora "ura #el #erec!o-% #efinien#o un mo#elo #e 1@ 9n esta obra Belsen se "reunta cu4l es el ob,eto #e la 1@% "or*ue como to#a 1iencia% el Derec!o #ebe tener un ob,eto "ro"io ;ara Belsen el ob,eto eclusi'o #e la 1@ es la norma ,ur#ica '4li#a (es #ecir% sin im"ortar el as"ecto #e su eficacia y ,usticia) A "artir #e .sta "ostura% la 1@ a#o"ta u mo#elo #enomina#o DO2MATI1A @URHDI1A: 8 1once"to: La D@ es la 1@ tra#icional *ue se ocu"a #e estu#iar al Derec!o ;ositi'o como un con,unto #e #omas (alo *ue no se #iscute) sin #iscutir su ,usticia% su influencia en la socie#a#% etc 5 Ob,eto: 9s la norma ,ur#ica en tanto sea '4li#a% es #ecir% basta con *ue la misma est. sanciona#a "or el órano com"etente = 6unción: La función #e la #om4tica consiste en com"ren#er% #ominar y reconstruir el #erec!o 9,: el 11 en #i'ersos artculos se refiere al #erec!o #e "ro"ie#a# La D@ anali$a y relaciona to#as esas #is"osiciones y elabora un conce"to #e "ro"ie#a# C 6inali#a#: La finali#a# #e la #om4tica es a"licar el Derec!o en forma correcta J Destinatario: 9l #estinatario #e la #om4tica es el @ue$ *ue tiene *ue a"licar las leyes% "ara el cual la materia es"ecfica% 9,: a) 1iencia #el Derec!o ;enal% en la #om4tica encontrar4 un an4lisis minucioso #e los artculos #el 1ó#io ;enal o% "or 9,: una solución a artculos contra#ictorios% etc K I#eal: 9l i#eal #e la #om4tica es construir un sistema co!erente% "leno y unitario *ue contena una "re'isión "ara ca#a caso *ue s. #e en la socie#a# 1risis: La "retensión #e la #om4tica #e tener soluciona#o y "re'isto una solución "ara to#as las situaciones entró en crisis cuan#o la reali#a# #emostró
*ue es muy #in4mica y *ue resulta im"osible tener "re'istas to#as y ca#a una #e las situaciones% como "or e,em"lo% el !urto #e enera o el a"o#eramiento #e ca#4'eres con fines etorsi'os% situaciones .stas *ue no estaban "re'istas en la leislación Arentina 1rticas a la #om4tica ,ur#ica Muc!os autores !an efectua#o crticas a este mo#elo en el senti#o *ue no es una 'er#a#era ciencia% ya *ue no #escribe la transformación #el #erec!o% su e'olución% su as"ecto i#eolóico% su conteni#o "oltico% etc% (esta crtica es formula#a #es#e el mo#elo #e 1 #e la e"istemoloa francesa) 9n su teto +sobre la ciencia #el #erec!o- la "rofesora Asseff nos e"one en una 'isión crtica !acia el mo#elo tra#icional #e 1@ ya *ue entien#e *ue la misma efect>a un an4lisis lóico y formal #e normas abstractas y no efect>a un an4lisis real y 'er#a#ero #el Derec!o 9ntre otros "untos y "ara su"erar el mo#elo #e la #om4tica @% "ro"one un mo#elo #e 1 #el Derec!o *ue incor"ore alunos #e los a'ances lora#os "or el materialismo ,ur#ico% como "or e,em"lo% la conce"ción #el D como un fenómeno !istórico% como un "ro#ucto social y "or lo tanto% ntimamente relaciona#o con los conflictos sociales Des#e esta "ostura se "ro"one un mo#elo #e 1@ similar a las 1iencias Sociales M4s bien se "ro"one trans#isci"linarie#a# #e la 1@% es #ecir% "ensar *ue la 1@ tra#icional es insuficiente "ara com"ren#er "or s sola el fenómeno ,ur#ico y resulta necesario *ue el Derec!o sea estu#ia#o en con,unto con otras #isci"linas% como "or e,em"lo% la socioloa% la "sicoloa% etc Teora #e la norma y teora #el or#enamiento normati'o 9structura linstica #e la norma ;ro"osición 9"resi'as Descri"ti'as Interroati'as ;rescri"ti'as: • • • •
Mayor fuer$a: autori#a#: Moral @ur#ica:
Norma @ur#ica "ositi'a Menor fuer$a: ;rescri"titas: mo#ifica con#ucta #el interlocutor Des#e el "unto #e 'ista linstico "o#emos estu#iar la estructura #e la norma 'ien#o *ue la misma es una
"ro"osición% es #ecir% un con,unto #e "alabras con una or#enación lóica Se>n las funciones #el lenua,e las "ro"osiciones "ue#en clasificarse en: e"resi'as% #escri"ti'as% interroati'as y "rescri"t'as 9stas >ltimas son las #estina#as a influir o mo#ificar el com"ortamiento #e aluien Se>n la autori#a# *ue tena el emisor sobre el rece"tor% "o#emos clasificar las "ro"osiciones #e mayor o menor fuer$a As% "or e,em"lo% no solamente or#enan#o busco mo#ificar la con#ucta #el otro% sino *ue a 'eces se "ue#e !acer Se>n sea una or#en o una s>"lica% las "ro"osiciones "rescri"ti'as% "ue#en ser #e mayor o menor fuer$a 9stas >ltimas su"onen una autori#a# #el emisor *ue "ue#e ser #el ti"o moral% como #e "a#re a !i,o o el sacer#ote con sus felireses% o "ue#e ser ,ur#ica% como "or e,em"lo% la or#en *ue emite el 9sta#o 9n conclusión% siuien#o a N 0ol'ió% "o#emos afirmar *ue la norma ,ur#ica es una "ro"osición "rescri"ti'a% ya *ue se trata #e un con,unto #e "alabras con el fin #e mo#ificar la con#ucta #el otro y *ue en ra$ón #e la autori#a# #el 9% tienen mayor fuer$a ue es lo *ue !ace a una norma como ,ur#icaE Belsen: 8 'ali#e$: una norma es '4li#a cuan#o !a si#o sanciona#a "or un órano com"etente "ara sancionar ese ti"o #e norma% y esa com"etencia le !a si#o conferi#a "or una norma su"erior% "or e,em"lo% es '4li#a una or#enan$a *ue cambia el nombre #e una calle cuan#o la sanciona el conse,o munici"al% ya *ue .ste órano tiene com"etencia "ara sancionar normas #e ese conteni#o% "ues as lo establece la ley or4nica #e munici"ali#a#es 5 Diferencia entre norma ,ur#ica y rela #e Derec!o: Se>n Belsen% uno #e los as"ectos necesarios "ara #istinuir a una norma ,ur#ica consiste en #iferenciar a la misma #e lo *ue se #enomina Rela #e Derec!o Las normas ,ur#icas son actos #e 'olunta# emana#os #el leisla#or% en cambio% las relas #e #erec!o son actos #e conocimiento crea#os "or la 1@ "ara #escribir el conteni#o #e la norma% "or e,em"lo% la normas @ "ue#en tener cual*uier linstica% "ero la rela #e Derec!o se enuncia siem"re como un ,uicio li"t.tico: #a#o A% #ebe ser ? 9ntonces% la Rela #e Derec!o% se formula siem"re establecien#o *ue si un acontecimiento se "ro#uce% sobre'en#ra una consecuencia La !i"ótesis es "or e,em"lo% si un in#i'i#uo comete robo% la consecuencia ser4: #ebe ser sanciona#o con "risión
= 1oerción: otra caracterstica *ue confiura a la norma como ,ur#ica es #eterminar *ue una caracterstica esencial #el Derec!o es la coerción To#a norma constituye una +t.cnica #e moti'ación social-% "ues su misión fun#amental es in#icar a los !ombres *ue #eber4n com"ortarse #e un #etermina#o mo#o Belsen #istinue #os #iferentes t.cnicas #e moti'ación social Una es la #irecta y son las normas morales *ue se e"resan #el siuiente mo#o: +no mataras-% +no mentiras- ;ero las N@ son una t.cnica #e moti'ación social e"resa#a en forma in#irecta% "ues no nos #icen +no mataras-% sino *ue in#irectamente nos in#ican *ue no mataremos% ya *ue lo !ace #el siuiente mo#o +el *ue matara a otro% ten#r4 una "ena #e P a 5J aQos #e "risión- La coerción sinifica tambi.n *ue esa sanción es a"lica#a "or el 9sta#o 9n #efiniti'a% "o#emos #ecir *ue una N @ es a*uella *ue "re'ea una con#ucta *ue en caso #e incum"limiento conlle'a una sanción coerciti'amente im"uesta "or el 9sta#o ;ro"osiciones & con,untos #e "alabras *ue buscan mo#ificar la con#ucta "rescri"titas #e otro Otras conce"ciones en torno al conce"to #e norma ,ur#ica: Alunos autores !an critica#o la conce"ción #e N@ !asta a*u #esarrolla#a (se>n Belsen) 9ntre otros autores% crticos a Belsen% encontramos a Ross y 3art Ross critica la conce"ción Gelseniana #icien#o *ue la 'ali#e$ en senti#o normati'o no cum"le ninuna función% entonces lo *ue im"orta es #eterminar la efecti'i#a# #e la norma% elemento .ste al *ue Ross #enomina 0iencia% es #ecir% *ue las normas sean obser'a#as efecti'amente "or los ciu#a#anos y los ,ueces ;or e,em"lo la constitución #e 8PJ= #is"one *ue los ,uicios se !aan "or ,ura#o 9sta #is"osición ,am4s fue im"lementa#a en Arentina ;or lo tanto% "ara Ross% al no tener 'iencia no es una norma ,ur#ica ;ara Belsen% en cambio% s es una norma ,ur#ica "ues es '4li#a 3art es un im"ortante ,urista inl.s *ue a #iferencia #e Ross% no critica la conce"ción #e Belsen% sino *ue la "rofun#i$a% la "erfecciona% "ara 3art lo *ue interesa es la conce"ción #el Derec!o% no toman#o las normas aisla#as% sino uni#as entres s 9l Derec!o "ara 3art es la unión #e #os ti"os #e normas: Norma "rimarias y Normas secun#arias Las "rimeras son las normas *ue "rescriben #etermina#as con#uctas y "re'ee #etermina#as sanciones% "or e,em"lo% el 1ó#io ;enal Las normas secun#arias son a*uellas *ue in#ican como y *uienes #eben crear las
normas "rimarias% "or e,em"lo% La 1onstitución Nacional% *ue atribuye al 1onreso #e la Nación la "otesta# #e sancionar los #istintos ti"os #e có#ios: 1i'il% ;enal% etc 1lasificación #e las normas ,ur#icas: 8 Normas enerales y "articulares: Una norma uni'ersal es a*uella #estina#a a to#os% "or e,em"lo% to#os los !ombres son mortales Una norma "articular es cuan#o se #irie a un in#i'i#uo #etermina#o% "or e,em"lo% Sócrates Toman#o .stos #atos "o#emos #ecir *ue una norma "ue#e tener #estinatario uni'ersal "or e,em"lo% el art 8J= #el 11: el locatario #ebe !acer las re"araciones #e los #eterioros causa#os en el e#ificio Una norma in#i'i#ual% sera una sentencia *ue oblia a @uan ;.re$ a in#emni$ar al loca#or 5 1ateóricas o 3i"ot.ticas: 1ateóricas: (#ebe ser A) 3i"ot.ticas: (#a#o A% #ebe ser ?) Una norma cateórica im"lica una or#en #irecta% como "or e,em"lo% una sentencia ;ero tambi.n el 11% contiene normas cateóricas% "or e,em"lo% el art 8JK8 #ice: el loca#or #ebe conser'ar la cosa en buen esta#o La norma !i"ot.tica% "or el contrario% se e"resa como una !i"ótesis o con#ucta seui#a #e una consecuencia 9,: art 8CP 11: si el ce#ente fuese #e mala fe sabien#o *ue la #eu#a era incobrable% ser4 res"onsable #e to#os los "er,uicios *ue ocasione al cesionario La interpretación del Derecho:
8 ;roblemas #el lenua,e ,ur#ico 5 La necesi#a# #e inter"retar el Derec!o: conce"to #e inter"retación = M.to#os #e inter"retación C Belsen: su o"inión sobre la inter"retación: 6ic!a Belsen y la inter"retación #el Derec!o ;roblemas #el lenua,e ,ur#ico: To#as las N@% se transmiten me#iante el lenua,e y "or lo tanto% el Derec!o tiene to#os los "roblemas *ue tienen los
lenua,es% ">es .stos no son "erfectos% suelen tener #efectos 1arlos Nino% !a estu#ia#o los "roblemas "ro"ios #el lenua,e ,ur#ico y !a efectua#o una clasificación #e to#os esos "roblemas Alunos #e los "roblemas #etecta#os "or Nino son la ambie#a#% la im"resición% la contra#icción entre normas% la cara emoti'a #el leua,e% etc a) La ambie#a#: sinifica *ue una "alabra "ue#e tener m4s #e un senti#o 9,em"lo: si yo #io sierra% "ue#o estar alu#ien#o a la acción #e cerrar alo% a una montaQa% etc 9l l.ico ,ur#ico tiene muc!as "alabras ambiuas% es #ecir% e"resiones *ue "ue#en tener 'arios senti#os y "or en#e% causan #ificulta# al momento #e su inter"retación Una #e las normas *ue m4s "roblemas #e inter"retación !a causa#o en el Derec!o Arentino% es el art 5 #e la 1onstitución Nacional% *ue #ice: +9l obierno 6e#eral sostiene el culto 1atólico A"ostólico Romano- La "alabra sostiene !a causa#o #ificulta#es al momento #e inter"retarse% "ues "ue#e im"licar la obliación #el 9sta#o #e sostener el culto 1atólico en forma económica o "ue#e sinificar "ri'ileiar ese culto sin necesi#a# #e una contribución Lueo #e la Reforma #e 8C tambi.n en el teto #e la 1onstitución encontramos e"resiones ambiuas As "or e,em"lo% el art J inciso 8 al referirse a la 9#ucación ;>blica utili$a las "alabras ratui#a# y e*ui#a# 9stas e"resiones !an causa#o "roblemas #e inter"retación% ">es muc!os !an sosteni#o *ue la eiencia #e e*ui#a# im"lica *ue la 9#ucación Uni'ersitaria no sea absolutamente ratuita "ara con la contribución #e alunos se "ermita el inreso a otros y con ello aranti$ar la e*ui#a# b) Im"recisión: las "alabras im"recisas son a*uellas *ue e"resan una cuali#a# *ue no tiene un lmite "reciso 9,em"lo: alto% eno,a#o% oscuro% ner'ioso% etc Tambi.n el lenua,e ,ur#ico tiene muc!as "alabras im"recisas *ue #ificultan enormemente a la correcta a"licación #el Derec!o Dos e,em"los muy conoci#os en el Derec!o Arentino son: 8 el art 88P #el 11% .ste art% !a #a#o luar a la #enomina#a T9ORIA D9 LA IM;R90ISIN ste art% "re'ee *ue en a*uellos contratos #e e,ecución #iferi#a (es #ecir% a*uellos *ue se mantienen en el tiem"o como sera el caso #e un al*uiler) "ue#e ocurrir *ue "or una circunstancia no "re'ista la obliación #e una #e las "artes se tornare muy onerosa Las "alabras *ue utili$a el art 88P son: ecesi'amente onerosa y "or acontecimientos im"re'isibles stas "alabras no son "recisas y as "or e,em"lo% "o#emos "reuntarnos
cu4nto #e onerosa es una obliación "ara "ermitir alear la teora #e la im"re'isión cuan#o el "recio #e un al*uiler aumenta en un 5V% CV% V% etc c) 1ontra#icción: 9stos "roblemas tambi.n son comunes y se #an cuan#o "or un mismo caso #os normas tienen soluciones #iferentes Un e,em"lo es el art 8JK 1;Arentino *ue castia al *ue 'iolare el secreto "rofesional% es #ecir% al *ue "or ra$ón #e su "rofesión re'ela sin ,usta causa un secreto y causa un #aQo Si a .ste art% lo relacionamos con las #is"osiciones #el 1ó#io #e ;roce#imientos *ue oblian a muc!os "rofesionales (la mayora #e las 'eces% se #a en el caso #e los m.#icos) a #enunciar a la "olica los atenta#os #e los *ue tu'ieren conocimiento Si se #a el caso% "or e,em"lo #e un m.#ico *ue atien#e a un la#rón !eri#o "or un im"acto #e bala% se>n el 1ó#io ;rocesal% est4 oblia#o a #enunciarlo% "ero se>n el 1ó#io ;enal est4 oblia#o a mantener el secreto "rofesional "or en#e son 5 normas contra#ictorias "or *ue "ara una misma situación "re'.n 5 soluciones #iferentes #) La cara emoti'a #el lenua,e: Se trata #e "alabras *ue est4n cara#as #e una fuer$a es"ecial *ue causan un im"acto fuerte Tal es "or e,em"lo el caso #el art 85P #el 1;% *ue #ice: +Ser4 re"rimi#o el *ue "ublicare% fabricare o re"ro#u,ere libros o im4enes u ob,etos obscenos y los e"usiere o !iciere circular 9n este caso% la "alabra obsceno causa tambi.n #ificulta#es al momento #e a"licar el Derec!o Se entien#e "or obsceno to#o a*uello *ue "ue#e !erir el "u#or #e aluien Los "roblemas m4s comunes es *ue alunas im4enes "or e,em"lo son obscenas se>n los momentos !istóricos% la conciencia #e ca#a uno As "or e,em"lo una muestra fotor4fica #e #esnu#os artsticos a aluien se le "ue#e ocurrir *ue se trata #e im4enes obscenas y con ello clausuran la muestra Interpretación del Derecho:
2eneralmente suele #istinuirse entra la a"licación #el Derec!o y la inter"retación #el Derec!o 9n esta #istinción *ue no to#os com"arten% si las normas ,ur#icas son claras% no #an luar a confusión: los ,ueces "roce#en a la a"licación #irecta #el Derec!o 9ste "roce#imiento consiste en someter un caso "articular a una rela #e Derec!o% lo *ue se #enomina SILO2ISMO y est4 #a#o "or una "remisa mayor (norma)% "remisa menor (!ec!o) y una consecuencia (sanción)
;ue#e ocurrir *ue en este "roce#imiento #e a"licación #el Derec!o el ,ue$ se encuentre con normas confusas% contra#ictorias% o como 'imos la clase "asa#a% con normas ambiuas% ine"resi'as% etc #eber4 entonces inter"retar esa norma enten#i.n#ose "or inter"retación: D9S9NTRAWAR 9L S9NTIDO D9 UNA NORMA ;ara reali$ar la tarea #e inter"retación #urante muc!o tiem"o se !an crea#o muc!os m.to#os #e inter"retación a) TRADI1IONAL9S: Antes #e la Re'olución 6rancesa M.to#o ram4tico Des"u.s #e la Re'olución 6rancesa M.to#o ee.tico M.to#o #om4tico •
•
b) MOD9RNOS: M.to#o !istórico M.to#o #e 2eny 9scuela #e Derec!o libre Realismo Norteamericano Antes #e la Re'olución 6rancesa rea el sistema absolutista% "or lo tanto to#as las tareas 'incula#as al Derec!o estaban concentra#as en una sola "ersona (el monarca o el "rnci"e) La función #e los ,ueces era una simulación y #eba siem"re recurrir al rey "ara fi,ar el senti#o #e una ley si .sta era confusa 9l m.to#o m4s com>n en ese momento era el: a) 2ramatical: 1onsista en fi,ar el senti#o #e ca#a "alabra buscan#o tetos "aralelos ("or e,em"lo% La ?iblia) As% "or e,em"lo si !aba #u#as con res"ecto a la "alabra 'iolento% ,o'en% etc% #eban buscar en la ?iblia el senti#o #e esa "alabra Des"u.s #e la Re'olución 6rancesa% se im"one un culto a la ley ya *ue se consi#eraba *ue el ;arlamento como re"resentante #el "ueblo era el >nico luar con referencia a la #eterminación #el Derec!o% sobresalen en esta ."oca #os m.to#os: 8) 9e.tico: ;ro"io #e la 9ra Na"oleónica 9n 8PC se sanciona el 11 6ranc.s La "retensión #e Na"oleón era *ue los ,ueces tenan la menos liberta# "osible "ara inter"retar el Derec!o 9n tal senti#o% el m.to#o
ee.tico "ro"una *ue la inter"retación #ebe ceQirse a la letra #e la ley y a"licar el Derec!o a "artir #el teto #e la norma sin buscar nin>n otro sinifica#o Otro m.to#o "ro"io #e esta ."oca y *ue tubo un "oco m4s #e elastici#a# es el m.to#o: 5) Dom4tico: Sinificó un im"ortante a'ance en la inter"retación #el Derec!o y consista en tomar #istintos art% #el 1ó#io y efectuar una construcción ,ur#ica reali$an#o teoras y conce"tos 9,em"lo: el conce"to #e contrato o #e "ersona se reali$a a tra'.s #e una lectura #e 'arios art% *ue !aan referencia a los contratos o a las "ersonas Otro e,em"lo% es el #e la teora #el enri*uecimiento sin causa 9l car4cter com>n #e to#os los #enomina#os m.to#os tra#icionales es la sumisión #e los ,ueces a la 'olunta# #el leisla#or "or *ue solo la ley y #entro #e la ley se "ue#e a"licar e inter"retar el Derec!o Montes*uieu resume esta ."oca con la ."oca con la frase +9l ,ue$ es la boca #e la ley- ;or lo tanto el ra#io #e acción #el ,ue$ era sumamente limita#o y .ste #eba a"licar la norma ,ur#ica sin me#ir las consecuencias% sin im"ortar la in,usticia: Dura le% Se# le
Los métodos modernos:
Los m.to#os tra#icionales como !emos 'isto re#ucan al ,ue$ a un "a"el sin im"ortancia y los consi#eraban un mero instrumento #e la ley% "or lo tanto% no tenan nin>n maren #e acción "ara inter"retar el #erec!o% e'aluaban las consecuencias% a 'eces in,ustas *ue "o#a im"licar un fallo ,u#icial ;or to#o esto a fines #el silo /I/% "rinci"almente en Alemania% se le'antó un mo'imiento muy crtico !acia los m.to#os tra#icionales "ro"onien#o un ti"o #e ,ue$ con un cam"o #e acción m4s am"lio y con mayor "o#er #e #ecisión al momento #e inter"retar al Derec!o 1omo suele ocurrir en muc!os mo'imientos% "o#emos in'ocar a*u la famosa frase #e 2eller +to#o etremo termina "or enerar su o"uesto- 9n
el caso *ue estamos estu#ian#o 'eremos *ue alunos m.to#os terminaron #e una forma muy etrema otor4n#ole al ,ue$ una liberta# casi total Los m.to#os mo#ernos mas conoci#os son los siuientes: 8) M.to#o !istórico: el "unto #e "arti#a #e .ste m.to#o es near *ue la inter"retación tena como "rinci"al ob,eti'o in#aar la intención #el leisla#or y "or en#e% inter"retar la ley #e una manera est4tica% sin me#ir sus consecuencias 9ste m.to#o entien#e *ue la ley es ante to#o un "ro#ucto !istórico emana#o #e un conteto social #etermina#o y "or lo tanto si las circunstancias !istóricas cambian% la inter"retación #e la ley #ebe tambi.n ir cambian#o y el ,ue$ #eber4 a#ecuar el teto leal al tiem"o en *ue 'i'e 9,em"lo: 9l 11% cuan#o reula el Derec!o #e familia es muy riuroso en cuanto a la #esiual#a# entre el !ombre y la mu,er As% "or e,em"lo% #is"one *ue la mu,er #ebe 'i'ir #on#e 'i'a el !ombre Se .ste art% lo inter"retamos literalmente% ramaticalmente% nos lle'a a "ensar *ue la mu,er est4 en un 5#o ;lano ;ero si lo a"licamos a las circunstancias !istóricas actuales .ste art% ya no tiene senti#o% "ues a #iferencia #e la ."oca #el 11% !oy no se concibe una relación #esiual y% a>n m4s% en muc!os casos% es la mu,er la "rinci"al fuente #e inreso en la familia 5) M.to#o #e 2.ny: consiste en: 8er ;aso & si la ley es clara% el ,ue$ #ebe a"licarla sin #eformación 5#o ;aso & si la ley es oscura como o no #a una clara solución% el ,ue$ #ebe recurrir a otras fuentes #e Derec!o como la costumbre% la ,uris"ru#encia% la #octrina% etc =er ;aso & si a>n as el ,ue$ no "ue#e resol'er el "roblema #ebe "roce#er se>n lo *ue 2eny #enomina +la libre in'estiación cientfica- 9sto sinifica *ue me#iante el an4lisis ob,eti'o #el caso #ebe #eci#ir el litiio a"lican#o una su"uesta norma *ue .l sancionara si fuese leisla#or 9ste mo#elo #e inter"retación !a si#o rece"ta#o "or el 11% sui$o *ue establece +A falta #e una #is"osición a"licable% el ,ue$ se "ronunciar4 se>n el Derec!o consuetu#inario y si a>n as no "ue#e solucionar el caso% se uiar4 "or las relas *ue .l #ictara si fuera leisla#or=) 9scuela #el Derec!o Libre: 9sta "osición es un e,em"lo #e lo *ue #i,imos en el senti#ote lle'ar una "osición eaera#a a la liberta# #el ,ue$ 9sta escuela es etrema "or *ue sostiene *ue la ley es una mera ua "ara el ,ue$ y "ue#e a#a"tarse #e ella si su conciencia as se lo in#ica Seme,ante #is"osición !a si#o muy bien utili$a#a en los "ases autoritarios% as "or e,em"lo% en la Rusia
?olc!e'i*ue% la 1S le or#enó a los ,ueces #e,ar #e la#o la ley si la misma iba en contra #e los intereses #e los traba,a#ores Tambi.n en la Alemania Na$i se utili$ó este "rinci"io a"lican#o el #enomina#o +fu!rer "rinci"-% "or el *ue los ,ueces tenan *ue "roce#er #el siuiente mo#o: u. #ecisión tomara el fu!rer si estu'iera en mi luarE C) Realismo Norteamericano: 9ste m.to#o entien#e *ue los ,ueces tienen una ran liberta# (uni#a# 8) Otros M.to#os 1ontem"or4neos: a) Inter"retación sistem4tica b) Inter"retación teleolóica c) Inter"retación analóica a) es *ui$4s el m.to#o m4s im"ortante en la ."oca contem"or4nea y se 'incula con la conce"ción #el Derec!o como un sistema #e normas relaciona#as entre s% "or lo tanto% ante una norma ambiua o #u#osa el ,ue$ #ebe buscar su senti#o en el resto #el sistema ,ur#ico 9,em"lo: la 1N% #ice: +to#os los !abitantes son iuales ante la ley- 1on el tiem"o los ,ueces fueron elaboran#o criterios "ara a"licar .sta norma ya *ue !ay casos en los *ue resulta necesario im"oner criterios #e #esiual#a# As entonces% a "artir #e un an4lisis #e to#o el sistema #e leyes se entien#e "or iual#a# la no #iscriminación% la no "ersecución entonces no 'iola el "rinci"io constitucional% im"oner #istintas caras im"ositi'as a los ricos y a los "obres 9n cambio% 'iola el "rinci"io constitucional% el im"e#ir el inreso a un local bailable a una "ersona #e "iel oscura b) Sinifica a"artarse #el teto #e la ley e in#aar cu4l es la finali#a# #e la ley% "ara *ue fue #icta#a 9,%: cuan#o el 1;% utili$a la "alabra Nocturni#a# "ara #ar m4s #efensa a *uien re"ele un escalamiento nocturno% tiene la finali#a# o !a *ueri#o #ecir *ue esa #efensa "ue#e e,ercerse cuan#o !ay Oscuri#a# c) Sinifica inter"retar el Derec!o "or com"aración con otras leyes: 9,% cuan#o los có#ios #e "roce#imiento alu#en a #etermina#as "ruebas y no !an "o#i#o "re'eer los a#elantos tecnolóicos% "or e,em"lo las 'i#eoc4maras% se "ue#e recurrir a otras leyes an4loas "ara #eterminar la
'aloración o la a"licación concreta #e ese me#io #e "rueba Las fuentes #el Derec!o: 8) Ambie#a# #e la "alabra: Uno #e los "roblemas al estu#iar las fuentes #el #erec!o es *ue nos encontramos con una e"resión ambiua% ya *ue la "alabra fuentes "ue#e sinifica: a) 9l orien #el Derec!o en cuanto a su nacimiento !istórico b) 9l Derec!o al cual #ebemos recurrir cuan#o se #ebe encua#rar un caso o resol'er un conflicto 9n este >ltimo senti#o "reuntarse "or las fuentes #el Derec!o es: Dón#e encontramos el Derec!oE X la res"uesta es *ue el Derec!o se manifiesta a 'eces como una ley% a 'eces como una costumbre% una ,uris"ru#encia y como #octrina 5) 9nfo*ue tra#icional #e las fuentes #el Derec!o: 9l >ltimo #e los senti#os al *ue referamos anteriormente es la "ostura m4s conoci#a cuan#o estu#iamos este tema% ya *ue acu#ir a las 6D% im"lica buscar criterios ob,eti'os "ara fun#amentar racionalmente una #ecisión 9,: si un ,ue$ tiene *ue #eci#ir #esconectar un "ulmotor a una "ersona no "ue#e fun#ar su #e#ición en un acto arbitrario o "or *ue se le ocurrió% "ues #ebe encontrar una fuente #e #erec!o "ara fun#amentar su #ecisión: una cl4usula constitucional o una ley sienta un "rece#ente ,u#icial% etc =) 9nfo*ue #e 0erneno: ;ara este autor estu#iar las faculta#es #el Derec!o #ebe sinificar alo m4s *ue el enfo*ue tra#icional% ya *ue es necesario in'estiar las con#iciones materiales #e los mo#os #e "ro#ucción #e las normas ,ur#ica en una socie#a# "ara 'isuali$ar el "roceso #e "ro#ucción #e las normas 9sta "ostura sinifica "o#er #eterminar cómo es el mecanismo mental #el ,ue$ y "ermite "rofun#i$ar *ue los fun#amentos #e un fallo son m4s com"le,os *ue la mera in'ocación #e una ley 9n esta "ers"ecti'a com"arti#a "or las teoras crticas (Aseff) "ue#e #istinuirse a las fuentes formales como la ley% la ,uris"ru#encia% etc% #e las fuentes materiales *ue son los factores sociolóicos% las o"iniones "olticas% la i#eoloa #el ,ue$% el marco "oltico y social en el *ue #ebe tomar su #ecisión To#o este con,unto #e circunstancias *ue est4n "resentes al momento #e #eci#ir y "ermiten% se>n la ;rof Aseff% tener una 'isión m4s abarcati'a y com"rensi'a #e cómo es el mecanismo "ara #ictar una sentencia% es una 'isión socioloista 9n alunos casos com"le,os a>n cuan#o los ,ueces "ue#an encontrar una ley "ara fun#ar su sentencia% no cabe #u#a *ue subyace a esa #ecisión una "osición i#eolóica #etermina#a y tambi.n una "resión social #etermina#a 9,: 9l caso #e Romina Te,erina 9,: Una ,ue$a #e Rafaela #eci#ió *ue 'arios menores *ue !aban cometi#o #esmanes no salan #e sus casas "or 8J #as% sal'o acom"aQa#os "or sus "a#res 9sta #ecisión fue muy critica#a "ero la ,ue$a a>n cuan#o in'ocó la ley 9s e'i#ente *ue su fallo esta basa#o en una "osición i#eolóica "ersonal y en
la necesi#a# #e #ar res"uesta a un reclamo social #e "oner ciertos lmites a los menores C) Las fuentes cl4sicas: Son: a) Ley b) 1ostumbre c) @uris"ru#encia #) Doctrina Una u otras ser4n consi#era#as m4s im"ortantes se>n la conce"ción #e Derec!o *ue tenamos 9,: ;ara el "ositi'ismo #e Belsen% la fuente m4s im"ortante es la ley ;ara el realismo norteamericano la fuente m4s im"ortante es la ,uris"ru#encia a) La ley es una norma #e car4cter eneral emana#a #e un órano com"etente b) La costumbre es una con#ucta reitera#a #e !ec!os similares "or "arte #e la socie#a# con la con'icción #e *ue es ,ur#icamente obliatoria 9,: #urante muc!os aQos no estaba leisla#o la utili$ación "or "arte #e las mu,eres #el +#e- seui#o #e su a"elli#o y antes #el #e su cónyue Nuestro 1ó#io 1i'il en su art8 sólo a#mite la costumbre como fuente #e Derec!o cuan#o est4 e"resamente autori$a#a "or la ley 9,: el 1ó#io #e 1omercio tiene muc!os art% *ue e"resamente #is"onen *ue alunos conflictos se #eben solucionar se>n las costumbres !abituales entre los comerciantes "or el contrato% el 1ó#io no ace"ta la costumbre contraria a la ley
El concepto de Derecho (Hart) Justicia y moral
Obliación moral y ,ur#ica: 8 Seme,an$as entre obliaciones ,ur#icas y morales 5 1aractersticas #e las relas morales a) Im"ortancia b) Inmuni#a# al cambio #elibera#o c) 1ar4cter 'oluntario #e las transresiones morales #) La forma #e "resión moral 8) ;ara 3art las obliaciones ,ur#icas y morales tienen alunos as"ectos en com>n% tales seme,an$as son las siuientes: a) Unas y otras relas son concebi#as como obliatorias con in#e"en#encia #el consentimiento y #el in# Oblia#o y est4n sustenta#as "or una im"ortante "resión social en "rocura #e una con#ucta reular b) 9l cum"limiento #e ambas obliaciones no es consi#era#o alo #ino #e encomio (alaban$a% felicitación)% sino una mnima contribución a la 'i#a social *ue #ebe tomarse como alo corriente c) Tanto el Derec!o como la moral incluyen relas *ue rien la con#ucta #e los in#i'i#uos en situaciones *ue se re"iten constantemente a lo laro #e la 'i#a y no en ocasiones o acti'i#a#es es"eciales #) Tanto el Derec!o como la moral son necesarios "ara *ue un ru"o social "ue#a con'i'ir 5) 1aractersticas #e las relas morales *ue son "ro"ias y es"ecficas #e las mismas y *ue las #iferencian #e las relas ,ur#icas a) La rela esencial #e to#a rela moral es *u. se la consi#era como alo cuya obser'ancia es muy im"ortante 9n contraste con la moral% las relas #e las buenas costumbres% #el trato social y a 'eces% alunas relas ,ur#icas% no re'isten ran im"ortancia% ya *ue su incum"limiento no oriinara un caos social como "or e,: el incum"limiento #e una le'e falta #e tr4nsito% como "or e,% estacionar el automó'il en un luar "ro!ibi#o% no "aar el cos"el #e estacionamiento Ambas cuestiones insinificantes% sin embaro tiene una sanción ,ur#ica% "ues com"roba#a la trasresión% el mal llama#o% el ,ue$ #e faltas sancionar4 al in#i'i#uo con una (mal
llama#a) multa (im"uesto) 9n conclusión% la im"ortancia es esencial y #efine a to#a rela moral en cambio% una norma ,ur#ica con su res"ecti'a sanción "ue#e no ser tan im"ortante b) 9s caracterstica #el sistema ,ur#ico el !ec!o #e *ue "ue#en intro#ucirse cambios o #eroarse normas en forma #elibera#a o me#iante un acto e"reso al sancionarse una ley% "romularse un #ecreto% etc As "or e,em"lo% es lóico #ecir% a "artir #el 8 #e Octubre #el 5J ser4 consi#era#o #elito tal o cual acto ;ero no ocurre lo mismo con las relas morales% "ues sera sin senti#o #ecir% "or e,em"lo% a "artir #e 8 #e Octubre #el 5J tal !ec!o ser4 consi#era#o inmoral 9sta #iferencia "ara 3art #eri'a en *ue las relas morales son esenciales% transmiti#as #e eneración en eneración a #iferencia #e las relas ,ur#icas *ue son una creación #e los óranos institucionales com"etentes c) ;ara 3art% en las relas morales es "osible una ecusación% es #ecir% *ue una "ersona #ia: +3ice to#o lo "osible% "ero no "u#e e'itarlo 3e toma#o to#as las "recauciones y no "u#e e'itarlo- 9n estos casos% esa "ersona no ser4 "asible #e un re"roc!e y *ue#a eclui#a #e una sanción moral 9l incum"limiento #e las normas ,ur#icas siem"re ser4 sanciona#o a>n cuan#o la "ersona #ia: +3ice to#o lo "osible y no "u#e e'itarlo- 9,: la res"onsabili#a# ob,eti'a en el Derec!o 1i'il Si una "ersona "ro#uce #aQo a otra% a>n cuan#o no !aya si#o su intención% #ebe iualmente re"arar ese #aQo #) ;ara 3art es #istinta la forma #e "resión social en una rela ,ur#ica *ue en una rela moral 9n las N@% la "resión consiste en amena$ar a los su,etos con un castio% como "or e,em"lo% la "ri'ación #e la liberta#% el "ao #e una multa% etc Las Relas Morales% en cambio tienen una forma #e "resión social *ue a"unta en 8 luar a la "ro"ia conciencia #el in#i'i#uo% es #ecir% no un castio eterno% sino *ue el "ro"io su,eto sienta un remor#imiento interno en su "ro"ia conciencia% como "or e,em"lo% si act>as #e tal manera% estaras 'iolan#o tu "ro"ia "romesa Si !aces tal acción te sentir4s mal El Paradigma de los DD.HH.
8 1aractersticas #e los DD33 se>n 2ar#ella a) consisten en ser una res"uesta a las necesi#a#es% *ue to#os los seres !umanos #eban cubrir "ara "o#er 'i'ir #inamente y #esarrollarse en la me#i#a #e sus ;osibili#a#es 1uan#o !ablamos #e necesi#a#es nos referimos a necesi#a#es concretas% *ue los ru"os !umanos tienen en un momento !istórico #etermina#o 9,: la salu#% la alimentación% la liberta#% la e#ucación% etc
9sta conce"tuali$ación #e 2ar#ella es em"rica ('erificable% *ue sure #e la reali#a#% #e la e"eriencia) "or lo tanto se o"one al ,usnaturalismo m4s etremo "ara el cu4l estos #erec!os eistiran% "or e,: en el "lano #i'ino b) los DD33 son construcciones !istóricas% son loros *ue la socie#a# 'a obtenien#o y se 'an construyen#o entre to#os los miembros #e la socie#a# 9sta conce"tuali$ación% a enten#er #e ?orello% se o"one a #os cosas al ,usnaturalismo en 8 luar "or *ue .ste concibe a los Derec!os Naturales como atem"orales% eternos% anteriores al 9sta#o% etc% y se o"one tambi.n a las "osiciones autoritarias en la cual los DD33 son conce#i#os "or al>n l#er c) los DD33 siem"re limitan al "o#er "oltico% "ues en #efiniti'a% las eiencias #e aranti$ar a*uellas necesi#a#es 'an #irii#as al 9sta#o #) 9n materia #e DD33% el 9sta#o es res"onsable #e su cum"limiento "or *ue tambi.n la mayora #e los "ases% como es le caso #e la Arentina% suscribe "actos internacionales y se somete a tribunales internacionales *ue "ue#en sanciona al 9sta#o si se "rueba *ue incum"lió con un "acto firma#o 9sta 'isión sobre la res"onsabili#a# #el 9sta#o se a la 'isión #e un 9sta#o abstencionista% es #ecir% un 9sta#o *ue no inter'iene en materia económica y social y le #a "rimaca a las relas #el libre merca#o e) SeQala 2ar#ella *ue los DD33 #es#e el "unto #e 'ista filosófico #eben ser concebi#os como 'er#a#es nter sub,eti'as% "uesto *ue son el fruto y el resulta#o #e un "roceso #e #iscusión y acuer#o entre ci'ili$aciones y conce"ciones filosóficas #iferentes 9sta conce"ción sobre los DD33 Se o"one a a*uella conce"tuali$ación #e *ue los mismos tienen una eistencia ob,eti'a en la cual no inter'iene en absoluto el ser !umano% y se o"one tambi.n a a*uellas conce"ciones "uramente sub,eti'as en las *ue ca#a su,eto o ru"o social tiene su "ro"ia conce"ción acerca #e *ue DD33 Deben aranti$arse 5) 1lasificación #e los DD33: a) Des#e el "unto #e 'ista !istórico los DD33 ;ue#en clasificarse "or eneraciones As% la 8 eneración #e DD33 A"arecen en los silos /0II X /0III y corres"on#e a los #erec!os ci'iles y "olticos 9,: "ro"ie#a#% comercial% 'otar% etc La 5 eneración #e DD33% a"arece a comien$o #el silo // y se caracteri$an "or "ertenecer al #enomina#o +9sta#o #e bienestar-: son los Derec!os económicos y sociales 9,: alimentación% acceso a salu# y e#ucación% a orani$ar sin#icatos% etc La = eneración #e DD33% se inicia con "osteriori#a# a la 5F 2uerra Mun#ial y se 'inculan es"ecialmente con los Derec!os #e los "ueblos y las naciones 9,: #erec!o a la "a$% a la no inter'ención en los asuntos #e un 9sta#o% etc 9sta clasificación "or eneraciones no es com"arti#a "or to#os los autores
b) Otra clasificación es se>n el conteni#o #e los DD33: Des#e este "unto #e 'ista nos encontramos con los siuientes: Derec!os in#i'i#uales y ci'iles% como "or e,em"lo% a la liberta#% "ro"ie#a#% etc Derec!os "olticos% como el #erec!o al sufraio% a formar "arti#os "olticos% etc Derec!os económicos% sociales y culturales% #estina#os a aranti$ar el acceso "ara una 'i#a #ina "ara a*uellas "ersonas *ue carecen #e bienes b4sicos como "ro#ucto #e la #esiual #istribución #e la ri*ue$a Derec!o al me#ioambiente sano% a la "a$ y al #esarrollo Derec!o #e las minoras% como es el caso #e los #erec!os #e la mu,er% los niQos% #e las "ersonas con ca"aci#a#es #iferentes •
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=) Normati$ación #e los DD33: Muc!os "ases no !an incor"ora#o a su Derec!o "ositi'o el reconocimiento a los DD33 La Arentina lo !a !ec!o en la reforma constitucional #e 8C 9n tal senti#o% el art J inciso 55 enumera una serie #e "actos y trata#os #e DD33% a los cuales el "ro"io art% les otora ,erar*ua constitucional% "or lo tanto% si una ley se o"one al conteni#o #e esos "actos% los ,ueces #eben #eclararla inconstitucional Si "asamos lectura a esos trata#os a#'ertimos *ue com"ren#en casi to#os los Derec!os se>n la clasificación #e los conteni#os #e los DD33% as "or e,em"lo los Derec!os ci'iles y "olticos los encontramos "or e,em"lo en la Declaración Uni'ersal #e los Derec!os #el 3ombre #e 8CP los Derec!os económicos y sociales los encontramos en el ;acto Internacional #e Derec!os 9conómicos% Sociales y 1ulturales #e 8KK y los Derec!os #e las minoras en a*uellas con'enciones referi#as a la #iscriminación racial% #e la mu,er y en la 1on'ención #e los Derec!os #el NiQo Pluralismo Jurdico:
8) 1once"to 5) Diferencia con el 9STATALISMO =) Teoras en 9uro"a: Santi Romano 2ui#o 6asso 9!rlic! 1arbonnier C) 9"eriencias estu#ia#as en Latinoam.rica Yonas rurales en M.ico (2essner) 6a'ela #e ;asara#a (Sou$a Santos) 1ala!uyo (;er>) • • •
8) 9n t.rminos enerales se entien#e "or "luralismo ,ur#ico a la ace"tación #e *ue 'arios ór#enes ,ur#icos "ue#en con'i'ir en un
mismo es"acio y tiem"o nean#o la eclusi'i#a# estatal en la "ro#ucción #e normas ,ur#icas 9,: a#mitir *ue en la ;ataonia las comuni#a#es Ma"uc!es tenan su "ro"ia normati'i#a#% basa#a en sus costumbres ancestrales y *ue "ue#en ser #iferentes a la leali#a# estatal 5) Se>n 0ol'ió% el "luralismo ,ur#ico es la teora *ue se contra"one a la teora estatalista 9"lica este autor *ue en la 9#a# Me#ia comien$an a formarse en 9uro"a los ran#es 9sta#o Nacionales% como 6rancia y Alemania% y tratan #e eliminar las #istintas costumbres ,ur#icas *ue #e mo#o #iferentes se es"arcan "or 9uro"a en ca#a "rinci"a#o o #uca#o y estas 9sta#os "reten#ieron entonces y como es lóico% im"oner un Derec!o uniforme afirman#o *ue sólo es Derec!o lo sanciona#o "or el 9sta#o nean#o la eistencia #e to#o Derec!o *ue no sea emana#o #e los óranos estatales 9ntonces% las teoras #el ;luralismo ,ur#ico son una o"osición al estatalismo% ya *ue #efien#en la i#ea *ue en un mismo 9sta#o "ue#en con'i'ir ór#enes ,ur#icos "aralelos =) 9n 9uro"a #es#e "rinci"ios #el silo //% 'arios autores "ro'enientes "rinci"almente #e la socioloa ,ur#ica% !an #efen#i#o la tesis #e *ue eisten #istintos sistemas leales *ue confrontan con el Derec!o 9statal Alunos e,% son los Santi Romano y 2ui#o 6asso% en Italia% *ue #efien#en la teora #e la institución% se>n la cual alunos ru"os orani$a#os o asociaciones "ue#en "ro#ucir su "ro"io Derec!o Uno #e los autores m4s im"ortantes en el "luralismo ,ur#ico% es el franc.s @ean 1arbonnier% "ara *uien en las ran#es socie#a#es in#ustriales !ay #i'ersos focos o centros enera#ores #e Derec!os *ue ri'ali$an con el or#enamiento ,ur#ico estatal C) 9n Latinoam.rica se !an #esarrolla#o #istintos estu#ios *ue !an *ueri#o ser sistemas #e "luralismo ,ur#ico A #iferencia #e 9uro"a% la eistencia en Latinoam.rica #e sistemas ,ur#icos "ro"ios y #istintos al 9sta#o como seria en las fa'elas #e ?rasil% "or e,em"lo se #ebe no al rec!a$o #el #erec!o estatal sino m4s bien% a la ausencia *ue tambi.n se a#'ierte en otros ser'icios como la e#ucación% las salu#% etc 9n 8% 2essner estu#ió en M.ico la situación #e muc!as $onas rurales #on#e tenan "roce#imientos ,ur#icos "ro"ios y "ara solucionar% sus #iferen#os% escasamente recurran a los tribunales y se mane,aban con sus "ro"ios 4rbitros 9n ?rasil% Sou$a Santos reali$ó estu#ios en la fa'ela #e ;asara#a en Rio #e @aneiro y tambi.n obser'ó la 'iencia #e una normati'i#a# ,ur#ica o"uesta al Derec!o estatal% "ero este autor !a #emostra#o la necesi#a# y !a #efen#i#o esa "ro"ia reulación ,ur#ica% "ues "ara estros ru"os sociales% el Derec!o es inenten#ible es 'isto como alo a,eno y #e #ifcil com"rensión% tambi.n en estas fa'elas% ante la eistencia #e conflictos no se recurre a oranismos #el 9sta#o% sino *ue tienen sus "ro"ios 4rbitros y sus "ro"ios "roce#imientos% muc!os m4s sim"les *ue los #e los 1ó#ios estatales
6inalmente% resulta interesante le caso #e la comuni#a# #e 1ala!uyo% en ;er> A*u se trata #e un "luralismo ,ur#ico #enomina#o antro"olóico% ya *ue se basa en las costumbres in#enas anteriores a la im"osición #e la leali#a# es"aQola Las in'estiaciones reali$a#as en 1ala!uyo !an #emostra#o *ue esta comuni#a# "osee su "ro"io estatuto #e +#elitos-% #iferente a la leali#a# "enal #el 9sta#o 9,: el !urto% "ara ellos no es tal% se consi#era *ue aluien !a toma#o alo "or *ue lo necesitaba y est4 oblia#o a #e'ol'erlo% y otras fiuras *ue en nuestro Derec!o no son faltas% s son castia#as 9,: el rencor !onceptos "urdicos #undamentales
9l su,eto #e Derec!o: ;ara conce"tuali$ar al Su,eto #e Derec!o #ebemos estu#iar tres as"ectos: 8) 1ómo el Su,eto #e Derec!o est4 rece"ta#o en nuestra leislación 5) 1ómo el Su,eto #e Derec!o es conce"tuali$a#o "or el ,usnaturalismo y "or el "ositi'ismo =) An4lisis #el Su,eto #e Derec!o #es#e las "ers"ecti'as crticas 8) Des#e el Derec!o Romano se !a #efini#o al Su,eto #e Derec!o como: to#o ente susce"tible #e a#*uirir #erec!os y contraer obliaciones% y a su 'e$ se clasifica en "ersonas fsicas% *ue son a*uellas *ue tienen sinos caractersticos #e !umani#a# y las "ersonas ,ur#icas% *ue son creaciones i#eales% "ero *ue la ley les asina ca"aci#a# ,ur#ica% "or e,em"lo una asociación% una socie#a# comercial% etc Nuestro 11 Se basa en el mo#elo romano y "or ello el artculo = seQala *ue los Su,etos #e Derec!o son: +los entes susce"tibles #e a#*uirir #erec!os y contraer obliaciones- 5) 9l "ositi'ismo y el ,usnaturalismo no com"arten una misma #efinición #e Su,eto #e Derec!o Dentro #el "ositi'ismo% Belsen #efine la "ersona como un +centro #e im"utación normati'a-% es #ecir% *ue la "ersonali#a# es una creación #el "ro"io Derec!o y "or en#e sólo ser4 Su,eto #e Derec!o a*uello *ue el or#enamiento ,ur#ico #etermine ;ara los ,usnaturalistas% en cambio% el Su,eto #e Derec!o% la "ersona !umana eiste antes #el "ro"io Derec!o y la "ersona ya "osee Derec!os Naturales a>n cuan#o la "ro"ia normati'a se los #escono$ca% es #ecir% *ue to#os los Derec!os #el in#i'i#uo no #eri'en #e la norma ,ur#ica como #ira Belsen y #e'iene #el Derec!o Natural Tanto la "osición #e Belsen como la #e los ,usnaturalistas merecen una crtica La 8 "osición "or *ue re#uce to#a conce"tuali$ación #el Su,eto #e Derec!o a la norma% y la 5 "osición "or *ue a"elan a conce"ciones metafsicas #e #ifcil #emostración como son los su"uesto Derec!os Naturales
=) A "artir #e esas crticas% la teora crtica #el Derec!o entien#e *ue ni "ositi'istas ni ,usnaturalistas !an abor#a#o la "roblem4tica #el Su,eto #e Derec!o #e manera "rofun#a y la "rinci"al crtica *ue se efect>a es *u. ninuna #e esas #os "osturas recurre al auilio #e otras ciencias "ara enri*uecer el conce"to #e Su,eto #e Derec!o 9n este as"ecto% >til es recor#ar *ue las teoras crticas "romue'en la inter#isci"linarie#a# 9n este caso concreto% las teoras crticas entien#en *ue resulta im"rescin#ible a la !ora #e anali$ar a la "ersona !umana% al Su,eto #e Derec!o% a la relación entre "ersonas y Derec!o y otros as"ectos #e .ste tema TOMAR LOS A;ORT9S D9L ;SI1OANALISIS ;ARA 1OM;R9ND9R X R96L9/IONAR SO?R9 1OMO 9L D9R913O resuel'e este conce"to #e Su,eto #e Derec!o% as% "or e,em"lo recurrir a las nociones freu#ianas #e XO y 9LLO #entro #e lo *ue 6re# llama +teora #e la "ersonali#a#- ;ierre Leeuc!e en la teora +Amor #el emisor- #ice *ue #e aluna manera los su,etos no 'i'en tratan#o #e es*ui'ar la ley A ni'el inconciente% los su,etos necesitan la autori#a# 9n conclusión% las teoras crticas efect>an un im"ortante a"orte "ara la com"rensión #el Su,eto #e Derec!o% ya *ue incor"oran saberes #e otras #isci"linas y "or otro la#o recurren tambi.n a la #enomina#a +teora #e la ficción-% a "artir #e la cual se la "ue#e a"licar tambi.n a la noción #e Su,eto #e Derec!o estu#ian#o *ue el art = #el 11% en cierta me#i#a es una ficción "or *ue *uienes no transitaron la escolari#a# o est4n fuera #el em"leo y !asta #el consumo% no a#*uieren obliaciones y no forman "arte #el mun#o #el Derec!o
Distintas corrientes: Anlosa,ona y 6rancesa o Materialista Los as"ectos #e la #om4tica ,ur#ica: Teora #e las normas y el or#enamiento ,ur#ico: normaconce"to #e ?oE: u. caracteri$a a una norma como ,ur#ica •
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Distintas "ers"ecti'as #e una norma ('ali#e$% 'iencia y ,usticia) 9,em"lo: Or#enamiento @ur#ico & el "roblema #e la contra#icción y como se resuel'e% launas #el Derec!o (cuan#o el Derec!o no "re'ee) Inter"retación #el Derec!o: ;roblemas #el lenua,e ,ur#ico: Ambie#a#% im"resición% contra#icción entre normas 9,em"los Distintos m.to#os #e inter"retación Tra#icionales Mo#ernos M.to#o sistem4tico% teleoloa% analóico 6uentes #el Derec!o: enfo*ue tra#icional% las teoras crticas 1lasificación #e Ross @usticia se>n Belsen 3art: Derec!o y Moral DD33: caracteri$ación se>n 2ar#ella% caractersticas 1lasificación #e los DD33 Se>n su conteni#o ;luralismo ,ur#ico: conce"to% #iferencia con la conce"ción estatalista% "osiciones teóricas en 9uro"a% e"eriencias en Latinoam.rica Alunas "articulari#a#es #el #iscurso ,ur#ico Su,eto #e Derec!o: #istintas 'isiones% cómo enfocan el "ositi'ismo y el iusnaturalismo al S #e Derec!o y *u. crticas "ue#e formularse a esos abor#a,es u. a"ortes !a efectua#o otras #isci"linas al estu#io #el S #e Derec!o
J) Los as"ectos *ue caracteri$an a una norma como ,ur#ica son: (se>n el alem4n 3ans Belsen) 8 1oersiti'i#a# 5 'ali#e$ = Diferencia entre N@ X Rela #e Derec!o 8) Sinifica *ue #etr4s #e to#a norma ,ur#ica se encuentra "resente la fuer$a y el "o#er #el 9sta#o% "ara aranti$ar el cum"limiento o "ara a"licar sanción 5) Una norma @ur#ica es '4li#a cuan#o fue sanciona#a "or el órano com"etente y esta com"etencia le fue otora#a a #ic!o órano "or una norma su"erior =) Las N@ Son actos #e 'olunta# emana#os #el leisla#or Las Relas #e Derec!o son actos #e conocimiento crea#os "or 1@E ;ara #escribir el conteni#o #e la norma K) Se>n 3art% la obliación moral se #iferencia #e la ,ur#ica en *u.: La norma moral im"lica im"ortancia Una norma @ur#ica "ue#e no re'estir im"ortancia y a>n as% ser N@% trasresión #e una La NME A#mite ecusación% la #e N@ conlle'a siem"re una sanción Diferencia "resión social Las N@ cambian y tienen 'iencia% las NM% no •
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P) 9l Iusnaturalismo entien#e *ue la "ersona es titular #e Derec!os Naturales antes #e *ue el 9sta#o elabore una #efinición #e "ersona Se critica el alu#ir a conce"ciones metafsicas 9l ;osE 9ntien#e "or "ersona lo *ue la ley #ia *ue es "ersona Se le critica *ue re#uce la conce"tuali$ación a la norma Las teoras crticas% *ue "romue'en la inter#isci"linarie#a#% entien#en *ue #eberamos tomar los a"ortes freu#ianos #e la teora #e la "ersonali#a#% la teora #el amorE% al censorE X *ue el art% = es una ficción% "uesto *ue no seran "ersonas *uienes est4n fuera #el consumo% ya *ue no a#*uieren Derec!o no contraen obliaciones ) Inter"retar una norma ,ur#ica sinifica D9S9NTRAWAR el senti#o #e .sta "ara a"licarla correctamente M.to#os: 8) De 2.ny: Mo#ernos (am"lia liberta# al ,ue$) 8 "aso & si la ley es clara% se a"lica 5 "aso & si no es clara% se buscan otras fuentes como la ,uris"ru#encia = "aso & si a>n as la cuestión resultara #u#osa% el ,ue$ #eber4 resol'er la cuestión con una ley *ue .l sancionara si fuera leisla#or Tra#icionales: antes #e la Re'E 2ramatical: cuan#o se tienen #u#as acerca #el senti#o #e una "alabra% se recurre a la fuente% y e,% la ;>blicaE% "ara encontrar el senti#o #e tal "alabra 1ontem"or4neo: Teleolóico: intentar a#'ertir *ue *ui$4s #einE 9l leisla#or al sancionar la norma 1u4l es la finali#a# #e la ley% "ara *ue fuera #icta#a /E 5) 9l iusnaturalismo es una corriente #e "ensamiento *ue afirma la eistencia #e Derec!os Naturales "or sobre el Derec!o ;ositi'o 9isten 5 ti"os #e Iusnaturalismo: a) 9scol4stico (reliioso): sure en la ."oca teocentrica% en la cual Dios es el centro #e to#as las cosas Afirma *ue eisten Derec!os Naturales cuya fuente es Dios% sus "rinci"ales e"onentes son San Austn y Santo Tom4s #e A*uino con sus res"ecti'as obras +De ci'itas #ei- y +La suma teolóica2ra#ación #e las leyes Ley eterna Ley Di'ina Ley Natural ;lan #e Dios relación #irecta Ra$ón (9terno% uni'ersal% #e Dios (?iblia) Inmo#ificable) Siuien#o a Santo Tom4s% "o#emos #ecir *ue una ley es '4li#a cuan#o se basa en la ley eterna% intensifica#o "or esto un or#enamiento #e la ra$ón con 'ista al bien com>n "or *uien est4 al man#o #e la socie#a#
b) Racional: se #iferencia #el escol4stico en *ue a*u la fuente #e los Derec!os Naturales es la Ra$ón Suren en la ."oca en la *ue se consi#era al !ombre el centro #e to#o Defen#a las teoras contractualitas% e"lican#o *ue antes #e la orani$ación #e los 9sta#os el !ombre ya "osea ciertos Derec!os% como "or e,em"lo el Derec!o a la 'i#a o a la "ro"ie#a#% "or mencionar alunos% al arumentar *ue los !ombres E 9stos Derec!os "or lo tanto% estos Derec!os con anteriores al 9sta#o y si un obierno los #esconoce% el "ueblo "ue#e #esobe#ecer o le'antarse% "or *ue son los 'er#a#eros titulares #e los Derec!os ;ara el Iusnaturalismo una norma ,ur#ica es '4li#a si se a#ecua a los Derec!os Naturales =) A me#ia#os #el Silo //% los iusnaturalistas acusaron a los "ositi'istas #e !aber ayu#a#o a sostener el r.imen Na$i% al #esconocer los Derec!os Naturales "ara e,ecutar el ;o#E N ?obbio e"lica las tres formas *ue "o#emos encontrar #e "ositi'ismo: a) como mo#o #e acercarse al estu#io #el Derec!o ('incula#o con la 1@) SeQala ?obbio *ue solo #ebe estu#iarse el Derec!o eistente% el Derec!o ;ositi'o 9l Derec!o *ue es% y no el *ue #ebera ser b) como teora ('incula#a con el estatalismo) Solamente es Derec!o a*uel sanciona#o "or el 9sta#o c) como i#eoloa: "ara ?obbio esta >ltima forma #e "ositi'ismo es muy #ifcil #e encontrar en al>n #octrinario "or *ue no es "osible *ue una "ersona acate cual*uier cosa sin si*uiera "ermitirse cuestionar #) Las nue'as "ers"ecti'as crticas entien#e *ue el Derec!o #ebe ser estu#ia#o toman#o los a"ortes #e otras #isci"linas% "ara loar un mayor enten#imiento #e .ste y "ara *ue .ste se 'ea enri*ueci#o 9l nue'o a"orte es la inter#isci"linari#a# C) La ilesia 1atólica a#!iere al Iusnaturalismo Dic!a corriente afirma la eistencia #e un Dios Natural anterior y #e un 'alor su"erior #el Derec!o ;ositi'o Sabemos *ue el Iusnaturalismo "reten#e res"etar el or#en natural y la ley eterna y la ilesia 1atólica% #efien#e esta afirmación arumentan#o *ue el matrimonio entre !omoseuales +es la #estrucción #e la familia- 9l iusnaturalismo se #ice inmo#ificable% y la Ilesia consi#era *ue +esta nue'a leislación es fruto #e una etraQa i#ea #e mo#erni#a# Afirma tambi.n esta corriente *ue si la ley "ositi'a #esconoce los "rinci"ios Iusnaturalestas% es in'4li#a y "ue#e ser #esobe#eci#a "or los !ombres +Una ley (como la es"aQola% #e una ran #esiual#a# como .sta no oblia% no "ue#e obliarZ Sera una forma #e "ositi'ismo ,ur#ico sin senti#o- 9l esta#o 9s"aQol a#o"ta la "ostura #el ;OSITI0ISMO @URHDI1O 9l ;@ 1onsi#era Derec!o >nicamente al Derec!o ;ositi'o% es #ecir% a lo *ue la ley consi#era tal Ace"ta la eistencia #e 'alores fun#amentales a #efen#er% "ero no los consi#erar4 Derec!o en tanto no "ertene$can al or#enamiento ,ur#ico estatal Afirma *ue to#o Derec!o sanciona#o "or el 9sta#o es #e leitimi#a# in#iscutible y #ebe ser cum"li#o "or to#os 9l obierno 9s"aQol ealta este raso #el ;@
+los funcionario no "o#an acoerse a la ob,eción (#e la nue'a ley) ya *ue !an #e cum"lir las leyes *ue el "arlamento a"rueba en una socie#a# #emocr4tica- As como el ;@ Afirma tambi.n el 9sta#o 9s"aQol *ue +las leyes #eben ser cum"li#as "or to#o el mun#oJ) ;articularmente% me inclino "or el ;ositi'ismo ,ur#ico y rec!a$o al iusnaturalismo 9l Derec!o Natural es inmo#ificable% lo *ue no me "arece fa'orable "ara el Derec!o% ya *ue .ste #ebe a#a"tarse al conteto y res"on#er a las necesi#a#es #e un #etermina#o momento socio !istórico ui$4s la ley Di'ina "u#o ayu#ar a la orani$ación #e las socie#a#es "rimiti'as La ?iblia muestra un claro e,em"lo cuan#o consara el llama#o +tab> #el incesto- base #e or% #e to#a socie#a# "rimiti'a ;ero ya no "o#emos 'i'ir con "rece"tos #e una reali#a# *ue no es la nuestra Incluso nuestra carta mana en el art% = "ermite su reforma Los 'alores cambian en las #iferentes culturas% "ero tambi.n cambian con el "aso #el tiem"o X si el Derec!o no contem"la estos cambios y establece normas *ue se a,usten a las necesi#a#es #el "ueblo% .ste no ten#r4 otra o"ción *ue no res"etarlas 9s #ifcil a>n concebir la i#ea #e una familia com"uesta "or #os interantes #el mismo seo X #u#o *ue la Ilesia aluna 'e$ ace"te tal cosa ;ero el matrimonio no tiene el mismo sinifica#o ante los católicos% *ue ante la ley ;ara la ley es solo un contrato *ue reula la con'i'encia #entro #el n>cleo familiar 3oy #a es com>n *ue "are,as #e !omoseuales con'i'an% y ya es *ue #ebe el Derec!o no #iscriminar y consi#erar a to#os iuales ante la ley% sera in,usto #e,ar a "ersonas fuera #el sistema #e reulación #el matrimonio solo "or su orientación seual •
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5) 9l obierno 9s"aQol est4 a fa'or #e la ley #e matrimonio !omoseual 9sto es ob'io ya *ue el mismo 9sta#o la sancionó Al !acerlo se encaró #e "roteer los intereses #e estos miembros #e la socie#a# y a la 'e$ e,erció su #erec!o #e con'ertir en ley lo *ue consi#eraba ,usto a) La ilesia 1atólica e,erce el Derec!o #e to#a "ersona a manifestar su o"inión y se "resenta en contra a la unión leal entre "ersonas #e #istinto seo% ya *ue .sta ley es o"uesta a la i#eoloa eclesi4stica 9s e'i#ente *ue esto suce#era "or *ue la ilesia consi#era al seo como el me#io #e mantención #e la es"ecie% y ,am4s "o#r4 concebir el #eber conyual !omoseual 9l "lan #e Dios es consi#era#o inmutable y "ara ace"tar esta ley% #ebera ser mo#ifica#o% lo *ue es im"osible "or*ue traera a"are,a#a la #estrucción #e la matri$ #e la Ilesia 1atólica
$e#le%iones so&re el discurso "urdico:
Alunas "articulari#a#es #el #iscurso ,ur#ico: 8) 1omo en to#o #iscurso y #es#e la teora #e la comunicación% el #iscurso ,ur#ico tiene los siuientes elementos: #os su,etos% emisor y rece"tor% una 'a *ue los conecta "or #on#e circula el mensa,e y un mensa,e a transmitir 9sa comunicación no siem"re es lineal (un rece"tor)% sino tambi.n ra#ial ('arios rece"tores) 5) 9l #iscurso ,ur#ico% como seQala Ricar#o 9ntelman% se 'incula como el "o#er y lo !ace #e una manera "ara#o,al% "or *ue el Derec!o no se interesa "or estu#iar las relaciones #el "o#er en la socie#a# y como "ro"usiera Belsen% #eri'a ese tema !acia otras #isci"linas 9,: es "olticas% socioloa% etc% mientras *ue "ara otra "arte% el Derec!o es la #isci"lina *ue m4s se ocu"a #el "o#er% ya *ue el Derec!o 1onst% #etermina na#a menos *uienes ocu"an el "o#er #el 9sta#o 9l 1ó#io 1i'il% "or e,em"lo% #etermina el "o#er #el "a#re sobre los !i,os (Belsen[ Derec!o #ebe ocu"arse sólo #e la 'ali#e$ normati'a) =) 9l #iscurso ,ur#ico% en sus tetos% refle,a la Distribución #el ;o#er y la ;otesta# #e *uienes !ablan 9,: en un "roceso "enal% los có#ios "rocesales% asinan "recisas "rerroati'as al ,ue$% al fiscal% al aboa#o #efensor% al acusa#o% etc C) 9l #iscurso ,ur#ico es un lenua,e con T9/TURA A?I9RTA% "ues le,os #e ser un lenua,e "erfecto y cerra#o% "resenta serios "roblemas #e ambie#a#% im"recisión% contra#icciones% etc% lo *ue oblia a los ,ueces a recurrir a los #istintos m.to#os #e inter"retación J) Actualmente% se e'i#encia un fenómeno #e contaminación linstica% ya *ue el 'ocabulario ,ur#ico se 'e im"rena#o #e t.rminos *ue "ro'ienen #e otras
#isci"linas 9,: en la ley fe#eral #e 9#ucación% se a#'ierte cómo "alabras "ro"ias #e la economa contaminan el teto #e la ley sien#o alunos #e sus t.rminos los siuientes: oferta curricular% ca"itali$ación #e los resulta#os% #eman#a e#ucati'a% etc K) 9l Derec!o se mane,a con una serie #e "resunciones *ue en reali#a# son ficciones% e,em"lo: el 1ó#io 1i'il nos #ice *ue la ley se "resume conoci#a "or to#os% lo *ue en reali#a# es una ficción% "or *ue na#ie% ni los "ro"ios aboa#os y ,ueces "ue#en conocer to#a la leislación ;ero se trata #e una ficción o #e un recurso necesario "ara la "ro"ia 'i#a #el Derec!o 9,: si aluien comete un #elito% #ice +no saba *ue esto era #elito- ) SeQala 1arlos 14rco'a *ue el #iscurso ,ur#ico #ista #e ser neutral% "ues est4 cara#o #e i#eoloa% #e sub,eti'i#a#es% etc As "or e,em"lo% las leyes #e familia cuan#o fueron elabora#as "or 0ele$ Sarsfiel#% estaban fuertemente ins"ira#as en la moral católica% y a su 'e$% el Derec!o #e "ro"ie#a#% la liberta# contractual% etc estaban fuertemente im"rena#as "or un liberalismo etremo
