TEMA N° 1 LA COSTUMBRE. Concepto. Elementos. Elemento externo (uso). Elemento interno o subjetivo. Diferencia entre costumbre y ley. Clases de costumbre. Por el ámbito de su aplicación. Por su eficacia en relación con la ley. La costumbre en el Derecho Venezolano. En el Código Civil (Art. 4). En el Código de Comercio (Art. 9).
Concepto: Conducta reiterada y constante que realizan los individuos de la sociedad de manera publica y notoria con la convicción de que lo hacen con una necesidad jurídica en bienestar de la sociedad. Era una forma de establecer un orden cuando no existía el Derecho. Actualmente es una fuente del Derecho.
Características de la Costumbre: a) Es reiterada y constante en el tiempo: Se requieren entre 30, 40 o 50 años para ser aceptada y acatada por la sociedad. b) Es pública y notoria c) El Individuo en su fuero interno lo hace sin saber, en su búsqueda del bienestar colectivo.
Elementos de la costumbre: 1) Elemento Externo (uso): Circunstancia que hace publica, constante y reiterada en el tiempo una costumbre jurídica. 2) Elemento Interno (subjetivo) : La convicción del individuo que responde ante un suceso por una necesidad jurídica de establecer un orden dentro de ella. Nota: Un hecho notorio no necesita ser probado dado que es conocido por todos.
Diferencia de costumbre y ley
Clases de costumbre: 1) Por su ámbito de aplicación: (se refiere al Territorio donde se aplica) a) Generales o nacionales: aquellas que se aplican en todo el territorio nacional. b) Locales o regionales: aquellas que se aplican en determinada región o localidad. Leer articulo 16 de la Ley orgánica para los trabajadores y trabajadoras (LOTT) Leer articulo 612 del Código Civil. Es un ejemplo del uso de una costumbre local. 2) Por su eficacia en relación con la ley: a) Secundum Legem ----> Interpretativa: Basada en la forma en la cual los interpretes naturales de la ley (Los Jueces) y los doctrinarios del Derecho acostumbran a interpretar la ley. b) Praeter Legem ----> Supletoria: nos permite a través de la costumbre llenar vacíos o lagunas de la Ley. Solo puede aplicarse si la ley lo autoriza. En Venezuela el único caso conocido es lo estipulado en el Art 9 de Código de Comercio c) Contra Legem ----> Permite modificar o desaplicar la ley para aplicar la costumbre. Nota: - Justiniano para que las imposición de las Institutas fueran menos traumaticas en el imperio romano, este, permitió el uso de algunas leyes locales basadas en la costumbre.
- En Venezuela no esta permitida que la costumbre se anteponga a la ley y ninguna costumbre puede modificar la ley. -Leer articulo 4 y 7 del Código Civil.
TEMA N° 2
Concepto. Sistemas. Sistema Continental y Sistema Inglés. Valor de la jurisprudencia como fuente del Derecho. La doctrina científica o ciencia del Derecho como fuente del Derecho. Importancia de la doctrina de los jurisconsultos (jurisprudencia) en el Derecho Romano. Importancia de la doctrina en el Derecho Moderno. LA JURISPRUDENCIA.
Tema 2 - La Jurisprudencia Concepto: Es toda sentencia emanada de un órgano jurisdiccional definitivamente firme y con el carácter de cosa juzgada (muy posible para el examen)
Sistemas (vistos desde el valor que tiene la jurisprudencia) a) Sistema Continental: Sistema Jurídico donde el derecho se legisla en forma de leyes escritas. Es estatutario y codificado. En este caso la Jurisprudencia viene a tener valor de fuente indirecta o subsidiaria. Fundamentado en la Ley. Donde las jurisprudencias no es vinculante (con algunas excepciones), porque los jueces son autónomos. Es fuente indirecta y subsidiaria. b) Sistema Ingles o Anglosajón: Los países donde el derecho no es escrito sino que esta basado
en la costumbre, la misma es probada a través de la jurisprudencia, razón por la cual esta tiene carácter de fuente principal y directa del derecho. Países como Inglaterra, Irlanda, Australia, Nueva Zelanda, Canadá adoptan este sistema. Sistema oral, fundamentado en la costumbre, también denominado consuetudinario, en el cual la costumbre jurídica es fuente del derecho y la jurisprudencia, fuente principal y directa del derecho.
Valor de la Jurisprudencia: 1) En los países con derecho escrito: a) Posee un valor relativo b) Es una Fuente indirecta o subsidiaria del derecho c) No es vinculante, es decir los jueces pueden separarse de las decisiones anteriores. 2) En los países con derecho no escrito o consuetudinario: a) Tiene valor absoluto b) Es fuente directa del derecho. c) Es vinculante debido a que la misma representa un precedente judicial y los jueces no pueden apartarse de ella. La Doctrina científica es
necesaria para la confección de las leyes; prepara el inicio legislativa ofreciendo el esquema de la organización jurídica de modo que el legislador pueda conocer la situación presente y prever la eficacia futura de una norma; señala los límites y la orientación aconsejable de las leyes, conforme a las exigencias de la
justicia y de la realidad política y social y muestra el modo de que las disposiciones legales consigan exactamente sus fines. En la aplicación de las normas es función de la Doctrina determinar el verdadero sentido de cada regla jurídica dentro del ordenamiento jurídico y señalar la solución más adecuada de los casos prácticos.
I mportancia de L a Doctri na en el Der echo M oder no y en Venezuela Se da el nombre de Doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan en trono al Derecho ya sea con un propósito sumamente teórico o con la finalidad de señalar normas de su aplicación mediante la interpretación[13] La Doctrina de acuerdo a la corriente del pensamiento jurídico adoptado por la cátedra es, en su esencia el Derecho mismo, generando a través del estudio y el análisis de la materia jurídica, nuevos aportes e interpretaciones que son fuentes del derecho. En cuanto a su clasificación para facilitar el estudio de la norma la podemos clasificar en dos tipos de doctrina:
a) La que se encuentra contenida en libros y tratados, y b) La que está contenida en la jurisprudencia.
En cuanto a la jurisprudencia, para que esta sea doctrinal debe contener un análisis interpretativo de una Ley, es decir, debe llenar vacíos en cuanto a la interpretación de la norma.
TEMA N° 3 LA ANALOGÍA. Concepto. Requisitos. Diferencia entre analogía e interpretación extensiva. Fundamento de la analogía. Clases de analogía. Naturaleza de la analogía. La Analogía en el Derecho Venezolano (Art. 4 del C.C). Los principios generales del Derecho. Posiciones opuestas. La posición filosófica. La posición positivista. Orientación conciliadora Legaz y Lacambra y de Giorgio del Vecchio. Ejemplos de principios generales del derecho.
Tema 3 - La Analogía. Concepto: Es la aplicación de una norma jurídica a un hecho determinado no regulado por otra norma jurídica pero que es semejante o similar al tutelado por ella, por tener una identidad
fundamental . Requisitos para poder aplicar la Analogía: 1) Que exista un caso no previsto en la ley que regula la materia. Es dec ir que exista un vacio en la norma juridica. 2) Que exista un caso semejante o similar previsto en otra ley del ordenamiento jurídico. 3) Ratio Iuris: Es el elemento de identidad fundamental. 4) Que no exista una prohibición legal para el uso de la analogía. Esta puede ser expresa o tacita. Nota: Articulo 1 del Código Penal dice: Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. Articulo 49 ordinal 6to de la CRBV dice: Ninguna persona podra ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
*ojo* Es decir que en el caso del Código Penal, la analogía no tiene aplicación posible debido al Principio de la Legalidad, que establece en el articulo 1 del código penal, que no puede haber castigo por un hecho que no este expresamente previsto como punible por la ley. Es a su vez una fuente indirecta y subsidiaria del derecho, es decir aquellas que no contienen la norma en si mismas, pero sirven para su conocimiento o ayudan a su explicación. Nota: No existen lagunas en el Derecho sino en la Norma Jurídica. Nota 2: La Doctrina y la Jurisprudencia puede usarse en materia penal pero no son vinculantes.
Casos de Ejemplo de Analogías:
Caso #1 - La ley que regula a los funcionarios públicos que no contempla nada acerca de los permisos laborales para los estudios de pregrado, postgrado o cursos de mejoramiento profesional, sin embargo se aplica la analogía con la ley de carrera administrativa que si contempla este caso en particular. El caso cumple con los requisitos para la aplicación de la analogía? veamos. 1) El caso no esta previsto en la ley que los regula. 2) Si existe un caso semejante en otra ley del ordenamiento jurídico. 3) La identidad fundamental es que ambos son funcionarios públicos, que son permisos de trabajo. 4) No hay prohibición en la ley que los regula. Dado que cumple con los cuatro (4) requisitos para poder aplicar l a Analogía, puede ser presentado para su aplicación.
Diferencias entre Analogía y la Interpretación Extensiva: 1) La analogía va del particular a lo particular. La Interp. Ext. va de lo particular a lo general. 2) En la analogía el vacío de la ley se llena con otra ley del orden jurídico. En la Interp. Ext., siempre se usa la misma ley y articulo. 3) En la analogía debe existir el Ratio Iuris (La identidad fundamental) entre los casos semejantes de distintas leyes. En la Interp. Ext., como es la misma ley y no se modifica la intención del legislador, no hay ratio iuris.
Fundamento de la Analogía (Articulo 4 de la CRBV). Cuando no hubiere disposición precisa de la ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas y si hubiere todavía dudas se aplicaran los principios generales del derecho.
La Naturaleza de la Analogía: Es que sirve de fuente indirecta y subsidiaria para llenar el vacío de la ley por cuanto el juez esta obligado a decidir y su fundamento es la segunda parte del C.CIVIL.
Clases de analogía: 1) Analogía legis (de la Ley): ver concepto. Comprende lo explicado anteriormente. 2) Analogía iuris (del Derecho: (En este caso el criterio de la cátedra prela, es decir, lo que el profesor nos dice es lo que debemos tomar como valido). ---> Es aquella analogía en la cual no se utiliza otra ley que regula otra materia distinta del caso que nos ocupa porque no existe dicha ley similar y como consecuencia no se utiliza una ley para llenar el vacío de la norma sino que se aplican los principios generales del derecho.
Principios Generales del Derecho: (los que deben aplicarse en la actualidad en nuestro ordenamiento jurídico), Acontecimientos o sucesos que sirven de base para constituir las normas de nuestro ordenamiento jurídico.
TEMA N° 4 EL DERECHO TRANSITORIO O INTERTEMPORAL. Concepto. Principios: Irretroactividad. Teorías principales. Teoría de Savigny. Teoría del Derecho Adquirido. Teoría del hecho jurídico cumplido. Teoría de Roubier. Teoría del interés público o privado. Derecho Venezolano. Límites de la obligatoriedad de las leyes en relación con el espacio: El Derecho Internacional Privado. Concepto. Principios. Principio de personalidad de la ley. Principio de la territorialidad de la ley. Teoría de los Estatutos. Concepto. Clases. Teorías modernas. Teoría territorialista anglosajona. Teoría de la comunidad del Derecho o de Savigny. Teoría de la Personalidad del Derecho o de Mancini. Disposiciones contenidas en los artículos 8, 9, 10 y 11 del Código Civil.
