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1 E D A S E o h c e r e D e d d tla u c a F a u n Lluís Muñoz Sabaté ti n o C n ó i c a m r o F e d n ó i c c e l o C
Este trabajo es el resultado de largos años de investigación y docencia en las Facultades de Derecho de la Universidad de Barcelona y ESADE, y que ha fructi cado merced al estímulo y atención que recibí en la bellísima Cartagena de Indias de mis amigos colombianos con ocasión del XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
II. La actividad probática del abogado . . . . . . . . . . . .
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III. Las relaciones de la probática con el derecho probatorio ..... ...... ..... ...... ..... ...... ..
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IV. La fact ibilidad heurística y la f actibilidad probática de la norma jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . .
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V. La heurística o investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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VI.L o que no es prueba... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .
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VII. Principios y apotegmas de la probática. . . . . . . . 1. El peor enemigo de la probática es el derecho probatorio ..... ..... ..... ..... ..... ..... ..... .....
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SERIE MANUALES Y MONOGRAFÍAS
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2. Todo lo que es prueba es prueba aunque no seaprueba ................... ....................
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3. No hay hechos imposibles de probar sino eventualmente hechos inaccesibles a la prueba . . . . . . .
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4. Cuando el hecho histórico llega al proceso es solo una representación deformada de aquel. . . . . . . . . . . . . . .
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5. Algunas veces los hechos no son lo que son sino lo que los jueces quieren que sean. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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6. Cada caso se satisface con una variable y distinta dosis deevidencia .... ..... ..... ..... ..... ..... ..... ..... ...
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7. El razonamiento probático suele ser un razonamiento presuncional ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
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I. ¿Qué es la probática?
La probática es la ciencia aplicada a la prueba de los hechos en el proceso1, si bien este encuadre requiere un plus de precisión en el sentido de que el objeto de la prueba no son realmente los hechos sino las a rmaciones que de los mis2
mos hacen las partes endeellos proceso. porpara abreviación se hable simplemente noque altera nada la hechos El 3 consideración precedente.
1. Aún resultando tradicionalmente opinable la cienti cidad del derecho, no se pierda de vista que nos enfrentamos aquí a una disciplina que no es propiamente jurídica o totalmente jurídica. Como decía CARBONNIER si algo otorga al derecho su carácter de ciencia es cuando se mide con las cosas ocultas. La justicia enfrentándose con los enigmas. (Derecho exible. Para una sociología no rigurosa del derecho. Trad. esp. Ed. Tecnos, Madrid 1974, pag. 316.) 2. La palabra «prueba» viene del latín pro-bonus. No ha de extrañar que cuando pretendemos «probar» lo que intentamos es «hacer buena» o que «se tenga por buena» determinada a rmación o alegato narrativo realizado en el proceso. 3. En realidad, el signi cado de «prueba»es polifacético (SILVA MELENDO) o poliédrico (FLORIAN). DEVIS ECHANDIA, que tan exhaustivamente ha estudiado este tema, enumera hasta seis concepciones (Teoría General de la Prueba Judicial, ed. Zabaleta, Buenos Aires 197º, tomo I, pág. 19)
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Creo oportuno aprovechar este momento inicial para brindar un concepto bastante omnicomprensivo de prueba, sin perjuicio de las múltiples matizaciones que posteriormente se harán. «La prueba es la veri cación de a rmaciones formuladas por las partes, relativas, en general, a hechos y excepcionalmente a normas jurídicas, que se realizan utilizando fuentes las cuales se llevan al proceso por determinados medios.»4
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La precedente de nición compendia un tanto las tres principales direcciones con que habitualmente se ha enfocado el concepto de prueba, según se ponga el acento en el factor resultado (prueba equivalente conceptualmente a evidencia), en el factor medios (la prueba como instrumento) o en el factor actividad (la prueba equivalente a búsqueda de las fuentes y al desarrollo y optimización de los medios). Tal vez sea este último enfoque sobre prueba el más cercano tambien a la investigación, que es un concepto distinto pero muy amalgamado al de prueba según veremos seguidamente. El factor medios, del que con más densidad se ocupa el derecho probatorio, posee sin embargo dos espacios idóneos para ser tratados por la probática: el que atañe la estrategia en la propuesta de los medios (por ejemplo, el orden de proponerlos, practicarlos o sustituirlos) y el que afecta a la táctica en la ejecución de los mismos.5
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Como toda ciencia, la probática implica tanto una actividad como un cuerpo de conocimientos. Enseña como probar pero a la vez observa, describe, de ne y clasi ca los hechos
4. SENTIS MELENDO, La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Ed. Ejea, Buenos Aires, 1978, pág. 16 5. Lo podemos ver en el ejemplo que damos en la página 76 nota 99.
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y fenómenos que maneja. Pertenece a las ciencias llamadas praxiológicas que estudian los procesos de decisión y selección y evalúan la pertinencia de los conocimientos disponibles para la solución de un determinado problema. La probática es hasta el presente una disciplina apenas conocida y menos practicada en el ámbito académico. Su aprendizaje se inicia y adquiere generalmente en los bufetes de los abogados.6 Esto sucede no sólo en España sino por regla general en el resto del continente.7 La relación de la probática con otras disciplinas podríamos explicarla del siguiente modo. La probática se fundamen-