Historia Del Derecho Romano Vogel II

CARLOS ALFREDO VOGEL

HISTORIA DEL

D ERECHO

ROMA N O

zyxwvuts

DESDE SUS ORIGENES HASTA LA EPOCA CONTEMPORANEA

V e rsfón ta quigrá fica P rofe sor

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D e re cho

Dr. JOSE M. CARAMES en la Facuhad de

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QUINTA EDICIONzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ REIMPRESION

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AIRES zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP

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UNIVERSIDAD zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA F.A.S. T.A. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK

IMPRESO EN ARGEN zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU

PROLOGO

El presente volumen contiene la reproduccián escrita de la primera parte delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA "Curso de Derecho Romano" que desde hace algunos años venimos dictando en la; Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, saliendo a la luz tal como lo recogiera en versión taquigráfica el joven y aventajado estudiante don CARLOS ALFREDO VOGEL, cuya labor no se redujo, por otra parte, a la puramente material y mecánica de recepción y traducción de la exposición verbal, sino que requirió también un concienzudo e inteligente trabajo personal de revisión, ordenamiento y selección del material acumulado a través de varios cursos, que pone de manifiesto la posesión de cualidades intelectuales poco' comunes. Hemos autorizado su publicación convencidos de que habremos de contribuir con ello, en la medida de nuestras fuerzas, a zyxwvutsrqponmlkjihgfe la solución de las dificultades con que suelen tropezar los estudiantes para la preparación de la parte del respectivo programa correspondiente a la "Historia del Derecho Romano" que, orientado -por feliz iniciativa de nuestra querido maestro y actual colega de cátedra. Dr. EDUARDO R. ELGUERAen las directivas de la más reciente doctrina italiana, abarca temas cuyo desarrollo les exigiría la consulta de diversas obras, muchas de ellas en idioma que no es el propio y que, precisamente por eso, no están, en la mayoría de los casos, en condiciones de realizar. A brigamos, además, la esperanza de que colaboraremos con éxito en la empresa en que está empeñado el cuerpo docente de nuestra Facultad de lograr el desarraigo, entre la juventud que cursa en ella sus estudios, del lamentable hábito de recurrir, como elemento poco menos que exclusivo para la preparadón de sus materias, al clásico "Apunte" =desgraciadamente frecuente en la nuestra-: donde se anuncia una "versión", que de tal no tiene más que el rótulo, de las clases del res-zyxwvu

pectivo mente,

profesor, atribuyéndole gr_avlslmos errores en que, naturalno incurriera o adjudicándole opiniones y aiirmaciones que

jamás sostuviera; con la consabida sorpresa y disgusto del confiado lector en el momento del examen, única oportunidad en que, dado el sistema de enseñanza vigente, es posible formular la rectificación covrespondiente. Insistimos, a los estudiantes,

pues,

en que

a quienes,

el trabajo

está destinado

exclusivamente

por lo demás,

no dispensa

de la obligacifn

de recurrir, para la eficiente preparación de esta parte de la. materia, a alguno de los excelentes manuales de "Historia del Derecho Romano",zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA C O I(JO el de BONFANTE, en la recomendable traducción de SANTA-

o el de ARANGIO-RuIZ traducido pO'Y PELSMAEKER E el de CAI\!Us, el de HERNANDEZ TEJERO, el de DE FRANCISCI, etc., cuya lectura consideramos indispensable para que el alumno pueda formar un juicio propio sobre cada uno de los puntos del programa. Utilizado como complemento y a modo de síntesis final que permita estimular el recuerdo de lo aprendido en alguno de aquéllos, puede servir al estudiante de eficaz guía en la preparación de su examen y procurarle el provecho que no podría brindarle si pretendiera emplearlo como fuente de inlormacion única. Por eso hemos sugerido que se mantuviera en su redaccián la sencillez y simplicidad características de la exposición oral, que juzgamos el medio más eficaz de llegar a ras mentes juveniles de sus destinatarios. Si ello se logra, el Sr. VÓGEL habrá cum-plido una obra de indudable utilidad y beneficio para SllS condiscípulos. CRUZ

TEI]EIRO

IVAÑEZ,

J.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR x r. CARAMES FERRO.zyxwvutsrqpon

PRONUNC1ACION

DEL LATIN

Hemos considerado útil para quienes estén poco habituados al latín, exponer brevemente las reglas fundamentales de su pronunciación y acentuación, debido al frecuente empleo de esta lengua en el estudio del derecho y muy particularmente del derecho romano. De las distintas pronunciaciones del latín hemos seguido la más generalizada en la enseñanza universitaria -y también por cierto en la secundaria 1_, es decir, la "restituta" (pronunciación del Siglo de Oro, restaurada por las comprobaciones científicas de la lingüística). .

VOCALES: Se pronuncian igual que en español. La u después de q se pronuncia ligeramente, pero debe pronunciarse: "aqua" (agua), se pronuncia akua; si hay dos u después de q sólo Se pronuncia una: "quum" (cuando) se pronuncia kum y no kuum. En cuanto a los diptongos a e (a veces se escribe también re) y o e deben pronunciarse las dos vocales, pero cuidando que resulten "diptongos", o sea pronunciando las dos vocales en una misma sílaba; ello exige constante cuidado por la dificultad que tenemos de hacerlo los de habla castellana, CONSONANTES: Se pronuncian igual que en español, salvo en los siguientes casos: C siempre se pronuncia, cualquiera sea la vocal que le sigue, con valor de k: "cessionarius" (cesionario) se pronuncia kessionarius. CH se pronuncia como k: "schola' (escuela) se pro~uncia skola.

1 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE Véase "L A T fN - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML Guia y cartilla para la enseñan%IJ" (public. por la Secretaría de Educación de la Nación; Tall. Gráf. del Cons. Nac. de Educ.; Bs. As., 1948), que impone la "restituta" como obligatoria para la enseñanza secundaria,

G se pronuncia,

delante

de las vocales a, o, u, como en español;

y

(reina) se pronuncia reguina (naturalmente, la u no se pronuncia', por cuanto indica en nuestro idioma el sonido fuerte de la g), y no rejina. H no se pronuncia, lo mismo que en español: "habitat' (habita) se pronuncia abitat. J se pronuncia como i: "[us" (derecho) se pronuncia ius; pero en la escritura de .las palabras suele utilizarse indistintamente la j o la i. LL no hay en latín, sino que son dos 1: "puella" (niña) se pronuncia pu-el-Ia.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC PH se pronuncia siempre como f: "philosophus" (filósofo) se pronuncia filosofus. Q se pronuncia como k: "'aqua" (agua) se pronuncia akua. R se pronuncia siempre suavemente, como la r de "caro" y no de "carro": "tipa" (orilla) se pronuncia ripa. No existe el sonido fuerte rr. T se pronuncia siempre como en, castellano, y no como s, z, ts o tz; "gratia" (gracia) se pronuncia gratia. " V se pronuncia como u inicial de diptongo: "avía" (abuela) se pronuncia a-ul-a: salvo cuando está delante de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY u, en cuyo caso se pronuncia como v labiodental: "auus" (abuelo) se pronuncia avus. delante

de e, I, como se leería, en español "gue", "gui": "regina"

ACENTUACION: Hay tres reglas clásicas: No hay palabras agudas ni sobreesdrújulas. 2 9) Si la penúltima sílaba es larga, en ella carga el acento; la palabra resulta, por ·10 tanto, grave. ) Si la penúltima sílaba es breve, en ella no puede cargar el 3 9zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA acento; la palabra resulta, entonces, esdrújula. Un ejemplo en español aclarará estas dos últimas reglas: en la palabra con-ti-go, la sílaba ti (que es la penúltima) es prolongada y lleva el acento; en cán-ti-co, la sílaba ti es breve y átona. Por lo común, de la" 'simple lectura de la palabra surge la acentuación correspondiente; pero debemos aclarar que, existen numerosas reglas de prosodia referentes a la acentuación, cuyo estudio excedería el propósito perseguido con las reglas fundamentales que dejamos explicadas. ,19)

C.zyxwvutsrqponmlkjihgfedc A. V.

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO·

CAPÍTULO

PARTE

PRELIMINAR

N O C IO N ES 1. -

CONCEPTO y CONTEl\IDO DEL DEREOIO ROMANO.

Al iniciar este estudio debemos establecer, ante todo, qué es lo que entendemos por derecho romano. Porque por tal ¡Podemos entenderzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS el zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS derecho codificado por el emperador [ustiniano a comienzos del siglo VI de nuestra Era, contenido principalmente en las diversas partes de la Compilación ordenada por ese emperador,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE y en especial en el Código, el Digesto, las Institutas y las Novelas. En ese caso, corresponde hablar, más bien, del derecho romaI?-0 Justinianeo. ) ¡También podemos entender por derecho romano el desarrollo gradual del derecho vigente en Roma desde la fundación de la ciúdad -que según Varrón habría ocurrido en el siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY VIII a. de C.- hasta la compilación Justinianea.) y en este caso atribuimos a Iá expresión derecho romano un sentido fundamentalmente histórico, lo que equivale a decir que han de estudiarse las transformaciones que experimentó el derecho vigente primero en la simple aldea de campesinos, que fuera en sus orígenes la ciudad de Roma, para extenderse luego a través de toda la península itálica durante las conquistas realizadas en la época republicana y comienzos del Imperio, y por último, en todos los pueblos que bordeaban la cuenca del Mediterráneo, hasta donde se extendió la dominación romana durante .la época imperial.

12

CAR.LOS ALFllF.UO VOGEL

~odemos asimismo entender por derecho romano zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX el que zyxwvutsrqponmlkjihg rig Ió t71 Europa. ctm poste.rioTidtzd a la invasión de los. bárbaros, ya que la caída del 'imperio Romano de Occidente, ocurrida a fines del siglo \' de la era cristiana, no significó, ni mucho menos, la muerte del derecho romano. que siguió rigiendo tanto en Occidente como en Oriente. En Occidente el derecho romano se aplico en las diversas ex provincias del Imperio. que se convirtieron entonces en otros tantos Estados romano-bárbaros. ErazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC e l derecho romano prejustinianeo, compilado ya en verdaderos códigos o colecciones de constituciones imperiales, pues ,1 derecho vigente en esa época estaba fundamentalmente contenido en las, llamadas "Consrirutiones Principum" o decisiones del empe· r ador. El derecho romano prejustinianeo se aplicó en Occidente defornado, además, por la pr.irt ira judicial, pue~ los reyes bárbaros comprendieron la superioridad efectiva del derecho. romano escrito sobre ~ 1 I propio derecho consuetudinario. y creyeron necesario compilar ese derecho romano, a fin de aplicarlo a los vencidos en sus relaciones recíprocas: en España, a la población ibero-romana; en Francia, a la población galo-romana: y en Italia. a la población romana propiamente dicha. Producto de esta tendencia son las compilaciones d~1 derecho romano bárbaro: la "Lex Romana-Wisigothorum" para. los visigodos, la "Lcx Romana-Burgundiorum" para los burgundios y el "Edicto de Teodorico" para los ostrogodos. Estas. compilaciones del derecho romano prcjustinianeo, deformado en la práctica de la vida judi< ial, dieron origen a lo que se llamó posteriormente el derecha romano vu lg a r. Suh~i~tt,;este estado de cosas hasta el siglo xn. en el que se produce un movimiento fundamental para la civilización de los pueblos del occidente europp&, ..que es el renacimiento de los estudios del derecho romano justinianeo. y ello por obra de una famosa escuela de jurisprudencia -la escuela de Bolonia-, cuyo fundador fué Irnerio, llamado la "antorcha del derecho", Se estudia entonces el derecho romano justinianeo,. es decir, el contenido en las compilaciones realizadas en Oriente por una comisión designada. por jusríniano, que' pro cedió al registro y ordenación del derecho romano vigente en la parte oriental del Imperio. Realizan esta obra primero los glosadores de los siglos XII y XIII, Y luego los postglosadores o comentaristas de 101

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMA~O

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siglos XIV Y XV. Ellos introducen los estudios del derecho romano justinianeo en Occidente, dando lugar a lo que posteriormente se llamó, por oposiciónjal derecho romano vulgar,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV derecho romano· sabio. Lo que antecede se refiere a las distintas acepciones en que puede emplearse la expresión derecho romano. Tomaremos como objeto de nuestro estudio las dos primeras acepciones. Nos referiremos p_articulé!!'.!!l~m!! __al derecho romano contenido en la Compilación de ]ustiniano, especialmente en las Institutas, que, como su propio nombre lo maiCa,--proviene "ínstiiuere'T y significa manual elemental de derecho, destinado a los principiantes en el estudio de la jurisprudencia; y también en el Digesto, que es un verdadero cuerpo de doctrina, -YalW~,~,e-_Iorm<> con los fragmentos tornados
de

~ca

CARLOS ALFREDO

VOGEL

IMPORTANCIA DE SU ESTUDIO PARA LA rORMACION DEL JURISTA EN GENERAL. y EN PARTICULAR PARA EL MEJOR CONOCIMIENTO DEL DERECHO POSITIVO ARGENTINO.

Debemos referirnos a la razón por la cual se estudia el derecho romano y analizat la importancia y utilidad de ese estudio. Ello re,· viste particular interés, pues es frecuente considerar que el derecho romano proporciona gran erudición, pero ningún resultado práctico, lo cual es inexacto. Cabe preguntar, en primer término, por qué se estudia el derecho romano en vez del· derecho de los otros pueblos de la antigüedad. No es, ciertamente, por la circunstancia de ser el más antiguo de los que haya conocido la humanidád, ya que han llegado hasta nosotros noticias de otras civilizaciones, tanto en el continente asiático como en el europeo, que tuvieron sistemas jurídicos bastante completos. Así podríamos referirnos a la civilización del valle del N ilozyxwvutsrqponmlkj y de lo, imperios que allí se formaron en el tercer milenio antes de Jesucristo, los cuales tuvieron códigos más' o menos modernos. Sin embargo,' su estudio no se incluye en los planes de estudio de las modernas facultades de derecho. Lo propio ocurre con las civilizaciones del valle del Eufrates y del Asia Menor, en especial con la civilización de los caldeas, que dió origen al código ele Harnmurabí: y la de los hebreos, que originó la ley de Moisés, que tampoco son objeto de estudio especial en ninguna facultad de derecho del mundo. Sucede lo mismo con otras civilizaciones anteriores a aquella que dió origen al derecho romano. Por ejemplo, la civilización Egea, con sus códigos correspondientes: el de Gortyna, en la isla de Creta; y la ley de Salón, en Atenas, que se desarrollaron entre los siglo, IX y VI a. ele C. Todos ellos anteriores a las primeras leyes escritas romanas: las leyes de las XII . Tablas, redactadas, probablemente, a mediados del siglo V a. de C . No es, pues, a título de ser el más antiguo, que se estudia e l derecho romano. Debe buscarse la explicación de su permanencia en otras razones. Porque es curioso observar que en la actualidad se estudia no sólo en aquellos países en que median para ello razones de tradición, como en Italia, España, Francia y en la misma Alemania -donde se discute la posibilidad de incorporar el derecho romano al

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estudio de la historia de los pueblos antíguos=, sino también en países de distinta tradición, como son los anglosajones. En efecto, el derecho romano figura en los planes de estudio de las universidades de Inglaterra y Estados Unidos. Y aún ocurre lo propio en países de distinta civilización, como por ejemplo en Turquía, Egipto, Persia y hasta en los países del Extremo Oriente: China y Japón. Esto se explica por diversas razones. ~n primer lugar.., porque el anHgiíeaa(, efzyxwvutsrqponmlkjihgfe qúe nos re-derecho romano es, entre todos los de lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU sU-lla-mds onocidO; es decir, para el que más abundan las fueñtes de conocimiento .. En segundo lugar, el derecho romano es el derecho antiguo cuyo d'ese~i'e;r o re:sulta más interesante, ya que comenzó por ser el derecho de un pequeño pueblo, de una ciudad, para transformarse luego en derecho de toda uria región, más tarde de toda la península itálica (como consecuencia de las conquistas), y por último de todo un imperio. Lógicamente, debe haber sufrido numerosas transformaciones hasta plasmar en la forma definitiva en que nos lo presenta la Compilación de Justiniano. El derecho primitivo es un derecho cerrado, de formas solemnes, inspirado fundamentalmente en motivos de carácter religioso, que sólo alcanzará a quienes participen de esa religión. Cuando el poderío de Roma se extiende, el derecho romano se amplía, comprendiendo también a los que no son ciudadanos, y se hace menos inflexible, o, en otros términos, más consensual. Por ello el estudio de la legi~lación romana debe ser más interesante que el de la, legislación de otros pueblos de la antigüedad. Existe otra razón para dar preferencia al estudio del derecho romano, ya ~ el que describe una trayectoria más completa y el que comprende el período más extenso. en la historia del derecho. Abarca nada menos que catorce siglos: del VIII a. de C. hasta' mediados del siglo VI de nuestra era. Y si no se quiere hacerle abarcar un período tan largo, su evolución completa comprendería por lo menos d.iez siglos: desde el V a. de C. -en que se sanciona la ley de las XII Tabla~'- hasta el año 565 de la era cristiana, fecha de la muerte de J ustiniano. Asimismo, el derecho romano alcanzó a regir en el más casto imperio de los tiempos antiguos: además de Europa, el norte de Africa y buena parte de Asia. y debió transformarse también como conse-zyxwvut

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CARl,OS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

cuencia del contacto con 'jos derechos locales, especialmente con el derecho egipcio, el sirio-babilónico, y el griego, del cual sufre su influencia a partir de la época imperial. {Podemos afirmar, en consecuencia; que el estudio del derecho romano ofrece interés, en la actualidad, desde un doble punto de vista: primero, desde el punto de vista que calificaríamos de histórico y filosófico; y segundo, desde el punto de vista estrictamente jurídico y práctico.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA 1 (Desde el punto de vista histórico y, filosófico) porque el des~!l:volvimiento del derecho romano a través de los siglos nos muestra la relatividad de las reglas jurídicas. Sabemos que éstas' tienden hacia un ideal: el ideal de justicia, que los romanos identificaban con la noción 'del derecho natural. Pero tales reglas jurídicas no consiguen realizar plenamente esa idea de la justicia, pues debiendo adaptarse a las circunstancias de tiempo y lugar, sufren variantes. Lo que es justo de un lado de los Pirineos puede no serlo del otro. L o que es tenido hoy por verdad, es posible que no lo fuera ayer o no lo sea mañana. Esto nos lo enseña particularmente el estudio del derecho romano, del conocimiento de cuya historia se desprende cómo en el desarrollo del derecho intervienen factores de diverso carácter: económicos, sociales, ideológicos, religiosos, técnico-jurídicos propiamente dichos, y. hasta factores de carácter personal. . Podemos comprobar perfectamente cómo, en ciertas ocasiones, las transformaciones en la vida del derecho fueron provocadas por factores de carácter económico. Así, al estudiar los distintos criterios con que es encarada la historia del derecho romano tendremos oportunidad de observar uno que tiene en cuenta las llamadas grandes crisis o sacudimientos económicos: el más importante es la transformación de la vida económica romana como consecuencia de ,las conquistas, especialmente después de las guerras púnicas, que originan importantes cambios en la legislación romana al promediar el siglo II a. de C. Otras veces esas transformaciones tuvieron su origen en [actoTes sociales) como ocurre después de los disturbios internos que se producen en la segunda etapa del Imperio, a partir de Diocleciano, por las nuevas tendencias absolutistas de este monarca y sus sucesores. En 5U primer período, el Imperio romano puede calificarse de liberal; pero después de esos disturbios cambia fundamentalmente la legislación romana.

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HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANÓ

l'

Las transformaciones del derecho romano fueron debidas, a veces, [actores ideológicas, tales como las doctrinas filoa la influencia de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE sóficas de los griegos zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK y a la influencia del cristianismo, Desde fines del gobierno republicano y comienzos de la era imperial se difunden en Roma ideas filosóficas desarrolladas por los griegos, que son admitidas por los filósofos primero y por los juristas romanos después. Esto ocurre desde el siglo I a. de C. y especialmente a partir de Cicerón, por cuyo conducto se introduce en el ámbito de los juristas la nueva noción del derecho natural, como el derecho inherente a la naturaleza del hombre, revelado por la razón, que no admite diferencias de nacimiento o raza y que considera a todos los hombres libres e iguales. También los [actores religiosos determinaron transformaciones en el derecho romano. Así se observa en el Imperio romano cuando la población abandona el paganismo para abrazar la nueva religión cristiana. A partir de Constantino se' advierten cambios sustanciales en la vida del derecho romano: se suavizan muchas asperezas del derecho primitivo, cambia la organización, de la familia, se restringen las facultades del "páter familias" en beneficio de las personas dependientes, se dulcifica la esclavitud. El cristianismo no llegó a extirpar esta última institución: estaba tan arraigada en la vida de los pueblos antiguos, que no consiguió sino que mejorase el trato dispensado a los esclavos. También nos muestra el derecho romano cómo en ese desarrollo de la vid<;Ljurídica concurr factores de carácter más especial, como el [actor técnico-jurídJico. En el siglo I de la era precristiana se opera un cambio fundamental en la organización del procedimiento romano. Con la ley Aebutia se sustituye el procedimiento oral por el nuevo tipo de proceso escrito, llamado formulario, que lentamente había ido de C. Esta transintroduciéndose y que se afirma en el siglo I formación provoca cambios fundamentales en la vida del derecho por obra del magistrado, o sea el pretor, encargado, de la administración de justicia. y nos enseña asimismo el derecho romano cómo en ciertos casos hasta factores personales inciden en la vida del derecho, provocando transformaciones importantes, como ocurrió con la acción de Augusto. La poderosa personalidad de Octavio, que como emperador llamóse Augusto, consiguió imponer cambios fundamentales en el derecho. Lo que demuestra la importancia del factor personal.zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

a.

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CARLOS ALFREDO VOGEL

T¡ll es el interés que ofrece el estudio del derecho romano desde el punto de vista histórico y filosófico.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT I Pero también ofrece interészyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM desde el punto de vista estrictamente jurídico y práctico. El interés jurídico deriva de las cualidades técnicas, propias del derecho romano. Siempre se ha considerado -aún en nuestros días- a las obras de los juriscomultos romanos como la mejor escuela para la formación del criterio jurídico y para la preparación de los juristas modernos. ) , Los jurisconsultos romanos, especialmente los de la época clásica -que fué la de mayor brillo en la elaboración y desarrollo de la jurisprudericia-, son considerados como fecundos maestros de la ciencia del derecho. Sobre todo los juristas del último siglo de la República, en particular Quinto Mucio Scaévola y Servio Sulpicio; luego los del primer siglo del Imperio, en particular Labeón y su rival Capitón, que vivieron en la época de Augusto; y' también los juristas de los siglos II y IlI, que ascendieron a lo que podría llamarse la cúspide de la ciencia jurídica romana, especialmente Gayo, Papiniano, Ulpiano y Paulo. Todos estos juristas manejaron con déstreza extray más que el arte, la ciencia del derecho. L a opinión ordinaria el arte,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF de estos jurisconsultos, recogida posteriormente en la Compilación de justiniano, especialmente en el Digesto o Pandectas, es tenida como la razón traducida en palabras; la "razón escrita", al decir de los antiguos autores. Pero además del interés jurídico está el interés práctico, que justifica ampliamente el estudio del derecho romano. Sabemos que la vigencia del derecho romano no concluye con la caída del Imperio Romano de Occidente, a fines del siglo V de nuestra era, ni con la caída del Imperio Romano de Oriente, en el siglo XV. En Italia, por ejemplo, el derecho romano no dejó nunca de ser derecho vigente. y en el resto de Europa hemos visto que se aplicó desde fines del siglo V y comienzos del VI hasta el siglo XI, lo que calificamos de derecho romano vulgar. Desde el siglo XI~ en adelante, según vimos, se produce un renacimiento de los estudios de derecho romano por obra de los juristas de la escuela de Bolonia. Esta escuela tomó como objeto de su estudio el derecho romano sabio, contenido en las compilacíones. de justiniano, y no el vulgar, que hasta entonces se' aplicara. Estudiaron ese derecho, en primer lugar; los glosadores, siguien-

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do las enseñanzas de Irnerio, fundador de la escuela. enseñanzas se extendieron luego por las universidades francesas -con. MontR_e1lier, especialmente-, y también por el resto del occidente europeo. LlamáronsezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA glosadores porque su tarea consistió' en la glosa, es decir, en el comentario e interpretación de los textos contenidos en la Compilación Justinianea, especialmente el Digesto o Pandectas. Esta obra fué continuada por los postglosadores o bartolistas, por -el nombre de quien pasa por su fundador: Bartolo de Saxoferrato. Actúan sobre todo en los siglos XIV y XV, tomando como bases la glosa, de manera que hacen, a su vez, comentarios de las glosas, Se acercan en cierto sentido al derecho romano puro, pero' siempre con fines- prácticos, a fin de regir la vida social del momento. A esta escuela sucedió la de los autores historicistas o eruditos, en particular con Cujas y Donau, 101> exponentes máximos de la llamada "escuela culta de jurisprudencia". Estos últimos siguen dedicándose a la interpretación de los textos contenidos en la compilación justinianea, pero se valen también de otros elementos: particularmente la historia y la filología, es decir, estudian las instituciones contenidas en las recopilaciones a través de su evolución y transformaciones. En ese sentido, los mencionados autores son los precursores de la nueva escuela histórica germánica del siglo XIX, cuyos principales representantes son Savigny, Hugo, Puchta, Mommsen, etc. Recién desaparece la vigencia del derecho romano con el movimiento general de codificación iniciado a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX. La sanción del código civil francés, en 1804, señala el comienzo de este movimiento general de codificación. Prácticamente cesa la vigencia del derecho romano en Europa. En Alemania continúa rigiendo durante todo el siglo XIX y hasta comienzos del actual, terminando su aplicación recién con el "Burgerliches Cezestbuch" o "B. G. B." (Código civil alemán), sancionado a comienzos del siglo XX. No obstante haber' dejado de ser el romano un derecho vigente, y de no aplicarse en la actualidad -salvo en algunos estados del Africa del Sud y, hasta hace poco, en Escocia-, no puede sostenerse que su estudio carezca de interés práctico. En efecto, las codificaciones y en lo que va del XX se realizadas durante el curso del siglo XIX zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV inspiraron fundamentalmente en los principios del derecho romano.zyxwvu

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CARLOS ALfREDO

VOGEL

Tal ha ocurrido en especial con el Código civil francés, que tomó como fuente principal el derecho consuetudinario, que se' aplicara hasta entonces sobre todo en las regiones septentrionales de Francia, en los llamados países de costumbre, en los cuales también influyó el derecho romano. El derecho hasta entonces vigente en las regiones del mediodía de Francia tuvo, por otra parte, como uno de sus principales intérpretes a Pothíer, quien, más que civilista era romanista. De modo que e l código francés las leyes romanas. a través de Pothier influyeron enzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP y lo que decimos del código francés puede afirmarse también de otros más modernos, como el alemán y el código suizo de las obligaciones, cuyos textos han recibido directa o indirectamente en su estructura, y también en su fondo, la influencia del derecho romano. Se aprecia, de este modo, que el derecho romano tiene aún en la actualidad un interés práctico considerable. El verdadero jurista no puede prescindir de su estudio. . También el Código civil argentino se ha inspirado en el código francés, tanto en lo que se refiere a su sistemática y al método de distribución de materias, como en lo que atañe a su contenido. y a través de"!código francés se ha inspirado en el derecho romano. En consecuencia, no puede interpretarse correctamente e! derecho civil argentino, contenido fundamentalmente en el código civil, si se ignoran sus antecedentes históricos, por lo que también desde este punto de vista se justifica el estudio del derecho romano.

2. - EVOLUCION y FASES DEL DESENVOLVIMIENTO DEL DERECHO RO!'vlANO. .: CRITERIOS DIVERSOS: LAS CLASIFICACIONES DE HUGO. VON MAYR Y BONFANTE.

Estudiaremos las fases de evolución del derecho romano y los distintos criterios con arreglo a los cuales ha sido dividida, para facilitar su estudio, la historia jurídica romana.

1) Én el siglo pasado, uno de los más grandes historiadores ingleses de la época,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Eduardo Gibbon, publicó una obra titulada "Historia de la decadencia y ruina del Imperio Romano". Es una de los trabajos J más importantes que se han escrito sobre la historia de Roma.zyxwvutsrqponmlk Dice Gibbon en su monumental obra, que el lapso de aproxima-

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damente mil años que transcurre desde zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV la publicación de la ley' de las XII Tablas hasta la muerte de ]ustiniano, puede ser dividido en tres períodos., cada uno de ellos de una duración más o menos igual, pues abarcaría unos trescientos años. distinguiéndose unos de los otros por la distinta forma como en ellos ejercieron su actividad los jurisconsultos. En cuanto al período anterior '(desde los orígenes a la ley de las XII Tablas) no lo analiza, por la deficiencia de informaciones en ese momento respecto de aquella etapa primitiva. 'ElzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA primer, período se extiende desde la publicación de la ley de las XII Tablas hasta el nacimiento de Cicerón, es decir, desde mediados del siglo V a. de C. hasta fines del siglo JI de la misma era. Señala como característica de este período la limitación impuesta al desarrollo de la ciencia del derecho y de las leyes; por la ignorancia, el orgullo y la soberbia del pueblo romano, que en ese momento se creía superior a todos los pueblos de la tierra y no admitía que el derecho pudiera regular otras relaciones que las existentes entre los "cives" o ciudadanos romanos. La actividad de los jurisconsultos es limitada en este primer período."En los' días de mercado los juristas de mayor fama concurrían al foro o a las asambleas y se paseaban entre la' multitud, procediendo a dar sus consejos y opiniones a los más pobres y humildes, en la esperanza de que éstos les retribuyeran con su voto el día que se presentaran como candidatos a la magistratura. Recién cuando avanzaban en edad o desempeñaban un cargo público se establecían en sus casas, esperando que la gente del campo y de la ciudad fuera a consultarlos y plantearles sus problemas sobre las dificultades' de la vida diaria o los incidentes de los procesos. Los jurisconsultos de mayor fama permitían que a estas consultas públicas concurrieran los jóvenes de la misma profesión o que asistieran sus hijos, a quienes adiestraban en la ciencia del derecho de manera que iba formándose una clase de familias especializadas en asuntos de jurisprudencia, como ocurrió, por ejemplo, con la familia Muda. El segundo período, corresponde a la época de mayor esplendor de la ciencia del derecho. Empieza con el nacimiento de Cicerón y se extiende hasta mediados del siglo JII de la era cristiana, o sea hasta la muerte de Alejandro Severo, que fué el último de esa dinastía. Gibbon califica este período de época. de oro de la [urisprudencia ro- zyxwv .)

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CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV

mana.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Se generaliza la ciencia de la jurisprudencia, se abren escuelas de derecho, se publican libros sobre la especialidad, y vivos y muertos

son puestos a contribución -agrega Gibbon- p~ra mejorar la ciencia del derecho. Aparecen los. grandes juristas, Sexto Elio Paeto, más conocido por el nombre de Catón, es considerado como el primer gran jurisconsulto. Publica su obra: "Trípartitum", que contiene el texto de las XII Tablas, con un comentario y fórmulas para los procesos y actos jurídicos. A fines de la República y comienzo del Imperio surgen otros grandes jurisconsultos. Entre ellos, Labeón y Capitón, jefes amd o s escuelas famosas y rivales de bos de lo que serían despuészyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM jurisprudencia, opuestas en sus proposiciones, y que fueron llamadas Proculeyana y Sabiniana, respectivamente. Estos juristas, que pertenecieron a la primera época del Imperio, fueron precedidos por otros de fines de la República, como Quinto Mucio Scévola, a quien se .considera autor del primer tratado de derecho civil. Su discípulo, Servio Sulpicío Rufo, pasa por ser el comentarista del Edicto del Pretor. El tercer período se extiende desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte de ]mtiniano, en el siglo Vl.¡Dice Gibbon que en este período vuelven prácticamente a enmudecer los oráculos de la jurisprudencia. La ciencia del derecho no progresa en razón de que los maestros del derecho, especialmente los que actuaban en los principales centros jurídicos de la época -Roma en Occidente, Constantinopla y Berito en Oriente-, se limitan a reproducir y comentar humildemente las opiniones de los grandes juristas del período clásico y, particularmente, las opiniones de los jurisconsultos de los siglos II y III, Papiniano, Paulo y Ulpiano. La gran fuente del derecho no son ya las "responsa pru{hmtium", sino las decisiones del Emperador . ("constit'utiones principum").

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II) Inspirándose en las mismas ideas de Gibbon,' otro gran jurisconsulto del siglo pasado, profesor en Gottinga, Gustavo Rugo (17641844), propone un criterio semejante, pero abarcando la totalidad de la historia jurídica de Roma, es decir, partiendo desde la fundación de la ciudad.j En su obra "Historia del Derecho Romano", divide la vida de éste 'en cuatro períodos que califica, comparando el desarrollo de la vida del pueblo con la del individuo, de períodos de la infancia, de la juventud, de la virilidad y de la vejez. -1 El primer período correspondería a la etapa que Gibbon no con-

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sideraba, o sea la que transcurre desde la fundación de Roma hasta la ley de las XII Tablas. En este período el derecho romano es rudimentario. Se confunde en buena parte con la religión. Las fuentes del derecho son laszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA "mores maiorum", o sea la costumbre de los antepasados y el "fas", los preceptos religiosos o normas consideradas de origen divino e interpretadas por los pontífices, que son los jurisconsultos de la época; y sólo por excepción la "lex" porque los comicios de la' época tienen actividades legislativas limitadísimas. Por todo ello Hugo llama este período el de la infancia del derecho. Los tres períodos restantes coincidirían con los establecidos por Gibobn. El segundo, o sea el período de la juventud, se extendería desde la ley de las XII Tablas hasta el nacimiento de Cicerón. El tercero, el de la virilidad, el del mayor desarrollo del derecho, coincidiría con el segundo de Gibbon (desde el nacimiento de Cicerón hasta la muerte de Alejandro Severo). y el último período, o sea el de la vejez, abarcaría desde esa época hasta la de Justiniano.

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III) Otro gTan historiador, Robert Van Mayr, profesor de la Uníversidad de Praga, cuya obra "Historia del Derecho Romano" ha sido traducida al castellano por 'Venceslao Roces, de la Universidad de Salamanca, propone una división de la historia del- derecho romano en cuatro períodos, que llama respectivamente: lQ) la era del derecho nacional; 29zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA ) la era del derecho honorario y de gentes; 3Q) la era del derecho imperial y de los derechos nacionales; y 4Q) la era de la orientalización del derecho romano. Los grandes hechos que señalan la división en períodos de este sistema de Von Mayr son la creación de la pretura, la cristalización del derecho pretoriano con la publicación del Edicto Perpetuo de Salvio Juliano y, por último, en el período del derecho romano bizantino, la desaparición de Diocleciano, y la llegada de Constantino. El primer período se extendería desde los orígenes de la ciudad hasta la creación de la pretura, es decir, hasta mediados del siglo IV á. de C. La pretura se crea en el año 367. Hasta ese momento la función judicial había sido desempeñada por el cónsul, que era el primer magistrado de la República. Como consecuencia de las luchas entre patricios y plebeyos, estos últimos exigieron el acceso de los de su clase a la primera magistratura, pero al concedérselo, se restó al cónsul la función de administrar justicia,' para atribuírsela al pretor, que sería un magistrado patricio.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK

CAR.LOS ALF.R.EDO VOGEL

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En este momento terminaría, para Von Mayr, el primer período segundo, porque en el desarrollo del derecho romano, y se iniciaría elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ ese derecho cambia completamente de aspecto. Los pretores, en efecto, realizan una obra fecunda en favor del progreso del derecho. Lo flexibilizan, introduciendo el derecho de gentes en el derecho civil, y disminuyen el formalismo. Completan, corrigen o suplen el derecho civil en bien de 'a utilidad' pública, según el concepto de Papiniano (Digesto I, 1, 7, 1). Este segundo período transcurre desde la creación de la pretura hasta la publicación del Edicto perpetuo de Salvia Juliano, quien habría realizado esa obra por orden de uno de los más grandes emperadores romanos: Adriano. No se conoce exactamente 'la fecha del Edicto Perpetuo, pero los historiadores afirman que correspondiendo al ,reinado de Adriano, debe haberse publicado entre los años 125 a 138. Entiende Von Mayr que con él comienza un nuevo período en la historia del derecho romano, porque se paraliza en cierto modo el desarrollo del derecho pretoriano. Hasta entonces, al hacerse cargo de sus funciones, los pretores publicaban un edicto, trazando una especie de programa o plan, que habrían de aplicar durante su magistratura. En ciertos casos se limitaban a reproducir el edicto del pretor que les había precedido en el ejercicio de la magistratura pero en otros, introducían normas nuevas. Es más, no sólo por vía edictal, sino que en muchos casos por simple decreto, dictado con motivo de un caso particular, imponían una nueva norma, con lo que el derecho romano iba progresando. Este desarrollo del derecho pretoriano se detuvo en cierto modo cuando el emperador Adriano ordenó la recopilación de todos los Edictos del pretor urbano (que administraba justicia 'entre los ciudadanos romanos) y del pretor peregrino (que era el que dirimía los litigios entre ciudadanos y extranjeros zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV o entre éstos y ciudadanos romanos). O:>n ello se produce una cristalización del derecho pretoriano, y Von Mayr hace coincidir este hecho con la iniciación de un nuevo período. .y de los deEs el tercer período, que califica del derecho imperialzyxwvutsrqponmlkjihgf rechas nacionales. Derecho imperial porque se van imponiendo, como fuentes principales del derecho, las "Constituciones Principum", o sea las decisiones de los emperadores. Si esta expresión, derecho imperial, la considerásemos desde el punto de vista político, cometeríamos un error, porque el nuevo régimen imperial se inicia, no con Adriano, sino ,

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un siglo y medio antes, con Augusto. Von Mayr toma esa expresión e derecho imperial desde el punto de vista jurídico. El derecho romano empieza' a sufrir la influencia de los derechos de todos aquellos pueblos a los cuales Roma Iué sometiendo con el transcurso del tiempo. Cada uno de esos pueblos tenía su derecho propio, pero se les 'extiende la aplicación del derecho romano, que se modifica bajo la influencia de los derechos locales. Por eso habla Van Mayr del derecho imperial y de los derechos nacionales. En elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA cuarto período, con el advenimiento de Diodeciano y de Constantino, a fines del siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP I I I y comienzos del IV, comienza a predominar sobre el derecho romano el de los pueblos orientales. Aquél adquiere un giro bizantino que se va acentuando notablemente hasta el imperio de justiniano, al extremo de que algunos sostienen que en ]a compilación de este emperador existe mucho más derecho heleno oriental que derecho auténticamente romano. '"

IV) Podríamos añadir otro criterio,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU el de Huuelin, autor francés muy difundido, quien propone una división en cuatro períodos. 1 9 ) desde los orígenes hasta las guerras púnicas; 2 9 ) desde el fin de las guerras púnicas hasta el establecimiento del Imperio; 3 9 ) desde Augusto hasta e] imperio absoluto de Diocleciano, y 4 9 ) desde Diocleciano hasta Justiniano. Coincide con muchos otros historiadores, quienes hablan de esos cuatro períodos, aunque calificándolos de la manera que sigue: 1 9 ) del derecho antiguo: desde los orígenes hasta la conclusión de las guerras púnicas; 2 9) preclásico: desde las guerras púnicas hasta Augusto; 3 9) clásico: desde Augusto hasta Diocleciano; y 4°) postclásico: desde Diocleciano hasta Justiniano. V) Sin embargo, e l criterio más difundido de ~a historia jurídica de Roma es el de~quien penados:

respecto a la división distingue tres

1 9 ) el derecho quiritario, que corresponde a la etapa del Estadociudaá en el orden político;

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2 Q) el el 3 9 ) el , la

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derecho de gen,tes o derecho universal, que corresponde en orden político al período del Estado romalno itálico; y período del derecho romano-helénico, que corresponde al de monarquía absolutista de tipo heleno oriental.

Estudiaremos las características generales de estos períodos, señalando los aspectos más importantes del derecho de cada uno de ellos.

EL DERECHO QUIRITARIO: SUS CARACTERES

El prirrter .._ per_íQQo_e1iLdeLd.erecho_q.u,it:ita:r.i.a,_dej zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH .. iu c'zyxwvutsrqponm iI " sea del "ius proprium civitq;Jis" (d re~o Im!Ri~iQdad}. Se_ha discutido cual; €l, el orige de la expresiQ.n "quiritario". "~irite¡," eran los ciudadanos romanos, Algunos pretenden que "quirite" procede de ~, que es el nombre de una ciudad sabina, R2r lO _ que "quirites" serían los naturales de e~a ci,udad., Si esto' fuer~cto nos explicaríamos la influencia del elemento sabino en la formación de la sociedad romana. Otros retenden ue la expresión "quirites" procede de curia y, en consecuencia, "quirites" serían los iii-tegrantes de las "curias", o Teacada una de las divisiones de la sociedad romana: Mmulo -había divHlido al pueblo en tres tribus, cada tribu en diez ~ias y cada curia en cierto número de "gens" o gentes. EE este caso, __ la expresión "quirites" tendría un significado prevalentemente político. ~ fina ñleñte una tercera explicación pretende que la expresión "ql!.,i-~ rites" ocede de "auiris~, q}le significa ~a; el derecho quiritario sería el de los primitivos, romanos que, como sabemos, eran agricultores y militares a mismo-tiempo" por lo que usaban lanzas. Esta explicación es relativamente satisfactoria, ya que observamos que una de las características del primitivo derecho romano es que todo derecho se considere como producto de la fuerza. Por lo que es rfectamente 0sible,g!,!e __ ~,s~_exp!esión derive de "quiris" (lanza)~._ ~l derecho 9ll!ritario, en cuanto a su extensión territorial, tiene la ciudad, úniª-4::anceslimitados,. PQ!:_q!!_«:'__l!.0 ri e sino ~ el ámbi~de c,g,_ h asta donde_abarca el poder rQID.ª-Ilº,en _eg~_p~_r.íQ_d-º._ Tambi~n es limitado en cuanto al su' eto desd~__gueen el derecho r..Q_manoq uiri~io, el sujeto es exclusivamente el "civis",..2...sea el ciu-

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dadano roman Este derecho no contempla otras relaciones que las que se establecen entre los que pertenecen a la ciudad. ~n el período de_~_IE~l!_arq1._lia y zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG de la arte de la reEública la.!.relaciones entre romanos oco frecuentes, como consecuencia del régimen económico imperante, esencialmente agrícola-pastoril. J~:Jo s~ advierte la necesidad de reglas c0..!.!l!!..n~~ ..._
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VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

Una zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA segunda teoría, más moderna, sostiene que ese paralelismo provendría de un fondo común de organización existente en el gran pueblo ario o indo europeo, que dió origen tanto a la civilización romana como a otras civilizaciones europeas y asiáticas. De ese fondo común procederían tanto las instituciones correspondientes al' Estado, como las relativas al grupo familiar. Una tercera¡ teoría, que en la actualidad es la más aceptada y cuyo principal portavoz es Bonfante, sostiene una tesis inversa a la teoría de los historiadores clásicos del derecho romano. Esta última pretende que la familia se habría organizado a imagen y semejanza del Estado, mientras Bonfante afirma lo contrario: que el Estado se habría organizado a imagen y semejanza de la familia. El primitivo grupo indo-europeo es, con relación a los romanos, la "gens", que entre los helenos se llama "genes" y' en otros pueblos es el "clan". Existía, antes que el Estado, la gem', el grupo de personas ligadas entre sí por el vínculo de parentesco, según algunas teorías. Otras sostienen que el grupo tiene un origen artificial, ya que habría sido creado, lo mismo que las tribus y curias, por el primer monarca. Pero en definitiva se trataría siempre de un grupo originario. es decir, anterior al Estado. Ese grupo, compuesto por determinada cantidad de familias, termina por disgregarse en un número más o menos grande de éstas, desapareciendo así la "gens" y quedando solamente la familia frente al Estado. EHe toma a su cargo la mayor parte de las funciones que anteriormente desempeñara la "gens", como la defensa del grupo, la administración de justicia en su seno, etc.; por lo que la "gens" termina por desaparecer. El Estado, en cambio, respeta la familia, cuya constitución toma como base. l)na s~gunda característica del "ills civile" de la ,jmera él?q~a, o derecho quiritario, consiste en la ausencia de rep,.esen{(1ción en tos actos ynegot;:ios jurídicos. F;l derecho, roman-º- Erimitivo no concebía qlie os efectos jurídi!=os de un acto udieran alcanzar a otras }!ersonas q.ue no fueran aquellas que en él hubieran artici~do. Esto fué calificado por Ihering de principio de la simplicidad en los negocios jurídicos; absoluta exclusión de toda idea de representación. Explica esta característica, común a casi todos los pueblos primitivos y no exclusivamente del romano, diciendo que q_bedece a la unidad simlicidad de los negocios iurídicos. Pero ade~á~xistía otra razón,

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es que en esta época todos los negocios jurídicos, es decir, aquellos que tienen por- objetO'O-earderechos u obligaciones, eran zyxwvutsrqponmlkjihgfed solemnes. Ento~ ces resultaba _difícil_5oncebir q\}e las consecuencias de un acto · uiliii~ pudieran alcanzar a quien no hubiese participado de esas solernnidad~ -.,.

- Otra característica del derecho uiritario es que la' mayor arte de los negocios jurídicos son orales. Así ocurr~a con_1_Qsactos requ~ri,dos...Et~ adquirir la propiedad y los derechos reales. La Ero iedad primitiva. sobre todo cuando se trataba de cosas de cierta importancia para la agricultura (las llamadas "res mancipi"), ~o podía ~dquirir!e s~no_.E0rlos_Erocedimientos de la "mancipatio" o de la "in iure cessio". La~mancipatio" ~ un acto solemne que debe ~nE J!Igar mediando la ronu.!2_ciaciónde palabras rituales y en presencia de por lo menos cinco testig_os. La "in iure cessio" es un procedimiento también solemne. ~ siste, en síntesis, en un proceso simulado que se realiza en presencia (~el m~gistrado, y en el cual aquel gue va a adquirir 1-; cosa "mancipí" afirma ue le ertenece or derecho quiritario, sin que la persona que 1~_,l'l:L oseÍ<~o ant~ri9rmente manifieste ninguna oposición._ Las cosas "mancipi" eran los fundos situados en Italia, las servidumbres rústicas, las cosas y animales usados para la agricultura, los esclavos, etc. "In iure cessio" !!:~duSido, quiere_d~sir "cesión ante el magistrado". En esta· época no se puede adquirir una cosa "mancipi" por un acto escrito, sino que debe ser necesariamente un acto oral. Existe una tercera categoría de actos, que son los procesales. En la primera época el proceso es llamado de las "legis actíones'', o sea de las "acciones de la ley", que se desarrolla primero ante un magistrado que interviene en el procedimiento "in iure" y luego ante el juez que decide "in iudicio". Pero cuando el procedimiento es enteramente oral tiene lugar mediante fórmulas o palabras que las partes deben repetir literalzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH y textualmente, poniendo especial cuidado en no equivocarse, a fin de no exponerse a perder el litigio, aun cuando les asistiera todo derecho. El procedimiento escrito se introduce recién con la "ley Aebutia", que corresponde al período del derecho de gentes. . Debemos señalar,' por último, otra caract stica del derecho quir:_itario,que e~fOrrmaJis'!!:..o.· Como éste se mantiene _en cierta--;-edida en el derecho moderno, requiere una explicación más detenida.zyxwvutsr

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CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

Por formalismo se entiende el sistema jurídico en virtud del cual la, celebración de los negocios y actos jurídicos está sujeti"" a la observación de ciertas solemnidades, de ciertos ritos, que deben cump}irse bajo pena de nulidad de los que se realicen en contravención, En lo que al formalismo se refiere, los sistemas vigentes en los distintos Estados pueden dividirse en tres grupos' ) zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA El sistema de los actos [ormales: es aquel en que todos los ac1 9zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA tos están sujetos a ciertas formalidades en su celebración. En este grupo encontramos precisamente al derecho quiritario, a tal punto que puede afirmarse que es el sistema jurídico más formalista que registra la historia.

2 9 ) El sistema de los actos libres: opuesto al anterior, es aquel que admite que la totalidad de los actos jurídicos pueda celebrarse sin sujeción a fórmula alguna. Tal, por ejemplo, contraer matrimonio sin otro requisito · que el simple acuerdo de los contrayentes, o decidir sobre la suerte de los propios bienes para después de la muerte y transmitirlos por una simple disposición verbal, en virtud de actos desprovistos de toda forma. 3 9) El sistema mixto o ecléctico: es aquel en virtud del cual solamente algunos actos se declaran solemnes por su trascendencia, por sus consecuencias, y están sujetos a la observancia de un formulismo estricto. El matrimonio se declara un acto solemne para distinguirlo de otras uniones lícitas, pero no legítimas, como el concubinato. El testamento es un acto formal y solemne; debe necesariamente hacerse por escrito, ajustándose a todas las exigencias de forma establecidas por la ley. La transmisión pe inmuebles es un acto formal, en virtud del valor de esos bienes; tiene lugar únicamente mediante actos formales; en nuestro país, por ejemplo, mediante escritura pública. Este sistema es el que en la actualidad se halla más difundido. Es el que adopta nuestra legislación; dice, en efecto, el art, 974 del código civil: "Cuando por este Código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes". Es decir que, salvo disposiciones en contrario, los actos se celebran en ausencia de toda forma, bastando e l consentimiento de las partes para que se juzguen concluídos. Los sistemas que predominan en la legislación comparada son el

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de los actos formales y el mixto o ecléctico. Actos, en general, no formales, y por excepción, 'algunos formales. El sistema de los actos ./ libres no se aplica en casi ningún país.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY

EL DERECHO DE GENTES: SUS CARACTERES.S U INFLUENCIA EN LA EVOLUCION JURIDICA y SU RECEPCION POR EL DERECHO qVIL, •

r zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH ~~r~ahora el pe_!íodo delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS dencho de_ gentes o derecho L

universal, o sea del Estado romano' itálico. --4 ' ~xE!:~~.<)_n ___:_:~~!_l?d e gentes_suele emp~earse con diversas acepciones. Así, unas veces se habla de "ius gentium" Bara referirs a a!l!:!,eJ l~ ~instituciones ue el derecho romano declara accesibles indistinta~-mente a los ciiidadanos y_ a-~-los extranjeros ..zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW ..... -rm= ...... _. O~ ~s se habla del derecho de gentes -y..J._sta ~ la acepción q~e le da Gayo-_ para referirse al der~ho común a todos los pueblos, a todas las_naci
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derecho, sino la costumbre. Sabemos que las leyes eran votadas por el pueblo romano reunido en comicios,· a iniciativa de un magistrado que hacía la "rogatio", o sea la propuesta de la ley. En esta época los comicios tenían una actividad legislativa muy limitada, y además actividades electorales y judiciales. Actividades electorales, porque' es en los comICIOSdonde al prinI cipio se eligen los reyes, y en la época republicana, los magistrados.

Actividades judiciales, zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK porque a ellos se apela de las sentencias condenatorias de los magistrados en camas criminales, cuando imponen pena de muerte u otras que prácticamente equivalen al destierro, como la de "interdictio aqua: et ignis" (interdicción del agua y del fuego). Sólo excepcionalmente los comicios desempeñan actividades legislativas, sobre todo en lo relativo a la evolución del derecho priL a mayor parte de las leyes que se sancionan en los comicios vado.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA durante 'esta época son de derecho público, referentes a la organización del Estado, a los poderes de los magistrados y a las relaciones de éstos con los particulares. En materia de derecho privado, los comicios prefieren dejar libradas las leyes a la iniciativa de las "gentes", porque éstas cuidaron con todo celo la prerrogativa de regular sus relaciones de derecho privado. Por eso dijimos que los elementos con que el derecho se desenvuelve en esta segunda etapa son los mismos que en la primera, con la intervención de órganos que Bonfante califica de sabios, como el pretor, los jurisconsultos y también los emperadores, cuyas constituciones imperiales se transforman en fuente del derecho. El derecho de gentes tiene en esta época, como fuente fundamental, el edicto del pretor, que en definitiva se identifica con el derecho consuetudinario. El pretor es el magistrado por cuyo conducto progresa y se hace más elástico el derecho en este período. Está encargado de la administración de justicia. Esta magistratura se creó a mediados del siglo IV a. de C., y según la tradición habría sido establecida por las llamadas leyes licinianas (367 a. de C.). Fué una consecuencia de las luchas entre patricios y plebeyos, ya que no pudiendo resistir por más tiempo las exigencias de la plebe, los primeros aceptaron que uno de los cónsules podía ser plebeyo. Pero la función

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más delicada, la de administrar justicia, no podría ser ejercida en lo sucesivo por los cónsules, sino exclusivamente por los pretores. ElzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA pretor urbano era el que administraba justicia entre los ciudadanos romanos, Pero como los pleitos entre éstos y los extranjeros se hicieron cada vez más frecuentes, como consecuencia de la intensificación del tráfico comercial, en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR el año 232 a. de C. se .crea otra magistratura: la del pretor peregrino. Su función consistía en administrar justicia entre extranjeros y ciudadanos. Esta nueva magistratura tuvo fundamental importancia en. el desarrollo ulterior del derecho romano, ya que fué el órgano por cuyo conducto el derecho de gentes se incorporó al derecho civil. En el ejercicio de sus funciones al pretor peregrino no se le presentaban las trabas que al pretor urbano; aquél podía aplicar principios que no estaban establecidos en el derecho civil, y posteriormente el pretor urbano no encontró inconveniente en valerse de las reglas dictadas por el pretor peregrino. \ Cabe preguntar cómo el pretor puede influir de manera tan decisiva en el desarrollo del derecho, creando prácticamente uno nuevo y modificando las consecuencias rigurosas. del derecho civil. Pudo hacerlo en virtud de las atribuciones que le eran propias en su carácter de magistrado "cum. iurisdictio" y "cum imperium". A semejanza del cónsul, pudo mandar ejércitos. Tuvo, en consecuencia, el "imperiurn": dispuso de la fuerza pública para garantizar el orden. En virtud de ese "imperium" dictaba órdenes semejantes a la s de un general en el ejército, llamadas interdictos, que tuvieron particular importancia en lo relativo a la posesión, desde que impedían que una persona perturbase a otra en la posesión pacífica de su cosa o la despojase de ella. En ese "imperium" tuvieron origen otras medidas del pretor, como las estipulaciones pretorianas, que obligaban a una persona a formular una promesa para el caso de que se produjera determinado acontecimiento, y las "missiones in possessionem", en virtud de las cuales el pretor autorizaba a una persona a tomar posesión de los bienes de otra. El pretor tuvo también la "iurisdictio", palabra que proviene de "ius dicere", que significa "decir el derecho". Era más que aplicar el derecho; era también for~ularlo. Para comprender esto es menester examinar cómo administraba justicia el pretor. En algunos a~pectos tenía atribuciones más amplias, y en otros más restringidas, que los zyxw

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jueces de nuestros días. En realidad el pretor romano no administraba directamente justicia, sino que se limitaba a organizar el proceso y decir cuál era la regla jurídica aplicable si resultaban probadas' las circunstancias de hecho invocadas por las partes. El proceso civil romano se divide, en esta época, en dos etapas: la primera "in. iure" y la segunda "in iudicio", I

zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP

El proceso "in iure" zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM tiene lugar ante el pretor, quien recibe la demanda, llama a la otra parte a su presencia y los invita a la conciliación. Si las partes no se avienen, el pretor se limita a ordenar que de común acuerdo elijan un juez, que será un simple particular de los que figuran en una lista de ciudadanos aptos para ejercer esa función. Si las partes no lo eligen, es nombrado por sorteo. Luego el pretor dirá al juez que condene o absuelva, según que los hechos alegados resulten probados o no. Es decir, no hace más que dar instrucciones al ciudadano que actúa como juez. Pero debemos observar que en ciertos casos el pretor va más allá de las soluciones que da el derecho civil, y ese es el medio por el cual progresa el derecho romano. Al hacerse cargo de su magistratura, el pretor tiene derecho a publicar una especie de programa d_e las soluciones que aplicará durante el año de permanencia en sus funciones. Cicerón lo llama "lex a n n u a ", También es llamado "edictum perpetuum", porque se aplicará durante el año de la magistratura, y por oposición al "cdictum repentinum", dictado con motivo de un caso concreto sometido a su jurisdicción, y que contempla una nueva situación de injusticia del derecho civil. Desde luego, el que tiene más importancia como fuente del derecho es el "edictum perpetuum", es decir, aquel que mantiene su vigencia durante un año. Naturalmente, cada pretor, al asumir su magistratura, tomará de su predecesor todo aquello que la experiencia judicial ha demostrado ser conveniente. De modo que son instituciones que se van imponiendo con el correr del tiempo. Y es más, otros magistrados con funciones judiciales fuera de Roma, y especialmente en las provincias los gobernadores, toman buena parte de las normas que los pretores urbano y peregrino han aplicado durante su magistratura, por cuanto estos últimos están asesorados por los juristas. Al ser recogido el derecho de los pretores urbano y peregrino por dichos

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magistrados, adquiere un ámbito mucho mayor, alcanzando prácticamente todo el imperio. _ El otro instrumento porzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ e l cual penetra el derecho de gentes en el ámbito del "ius civile" son los jurisconsultos o prudentes. En e l último período de la República, 'los juristas se llamaron prudentes "veteres", por oposición a los juristas de la época clásica, es decir, los que actuaron en los siglos n y H'I de la ' era cristiana. Hemos dicho que una de las características del primitivo derecho romano fué esa identificación entre el "ius" y el "fas", entre el derecho humano y el divino, porque la mayor parte de las normas jurídicas era colocada bajo el amparo de la protección divina. Es lógico, entonces, que los primeros intérpretes del derecho fueran los pontífices, los sacerdotes. y algunos autores sostienen que eran esos sacerdotes quienes administraron, justicia por delegación de las autoridades. Pero en cuanto llegamos a la época de los reyes, los pontífices son meros intérpretes del derecho. Estamos 'en lo que se ha llamado la fase esotérica de la jurisprudencia, porque los pontífices mantienen, un estricto secreto del derecho vigente. Ellos son los depositarios de ese derecho, que Il'O se publica. Era un medio de dominación sobre la plebe, pues los pontífices pertenecían a la clase de los patricios. Recién en el siglo In a. de C. llega el primer plebeyo, Tiberio Coruncanio, a ocupar el cargo de pontífice. Estos tenían también a su cargo la redacción del calendario, lo que era de fundamental importancia para el derecho, ya que en él se determinaban los días fastos y nefastos. En los primeros podían practicarse actos procesales, lo qué no podía hacerse en los días nefastos. Eran también los pontífices depositarios de los secretos propios del formulismo que debía observarse para resultar vencedor, en aquellos juicios solemnes. Quien no, poseía tales secretos podía perder el litigio, aunque le asistiera la razón. Por lo que aquellos que querían iniciar una acción' judicial debían recurrir a los pontífices. Este secreto de la jurisprudencia se mantiene hasta el momento en que el hijo de un liberto, secretario o escriba del censor Apio Claudío, publicó, no se sabe exactamente si en forma clandestina o por inspiración de éste, un documento que contiene el texto de los formularios judiciales, indicando también los días fastos y nefastos. "J us flavianum" se llamó ese documento, denominación que tuvo su origen en el nombre del autor: Cneo Flavio.

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CARLOS ALFREDO VOGEL

Ese acontecimiento se ubica generalmente hacia fines del siglo IV a. de C., aunque es muy difícil establecer exactamente la fecha y conocer e! contenido exacto de. ese documento. Pero es lo cierto que con él se opera la divulgación de la jurisprudencia y su laicización. Ya no serán los pontífices los únicos juristas, sino también los prudentes. Estos comenzaron a asesorar al público en la redacción de los actos jurídicos y en los procesos.

EL DERECHO ROMANO-HELENICO: y CRISTIANA.

SU CARACTER.

INFLUENCIAS

GRIEGA

Estudiaremos ahora la evolución del derecho romano en el terderecho romano-helénico, o de la monarquía cer período, llamado delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH heleno-oriental absoluta, que algunos autores califican de período de! Bajo Imperio. Se extiende desde 'fines del siglo IlI, con el advenimiento de Diocleciano, hasta la muerte de ]ustiniano, a mediados del siglo VI de la era cristiana. Dice Bonfante que a partir de este período el derecho romano se desarrolla en tierra extraña, pues sale del ámbito del suelo itálico para aplicarse a los pueblos del Oriente Mediterráneo, que han quedado incorporados al dominio de Roma como consecuencia de las conquistas. El advenimiento de ese nuevo sistema jurídico es preparado por un acontecimiento de fundamental trascendencia: la "Constitución Antoc., por la niniana", o "Edicto de Antonino Caracalla", del año 212 a.zyxwvutsrqponml que se concede la ciudadanía a todos los súbditos del Imperio Romano, lo que equivale a decir que a todos ellos se les aplicará desde entonces el derecho romano. Cuando llegan al poder Claudia, Diodeciano y Constantino la trall~formación del derecho está preparada por ese acontecimiento. El derecho romano se desarrolla en virtud de distintas causas que ya hemos señalado. Debe agregarse a ellas el traslado del centro de gravedad del Imperio de Occidente a Oriente. Sabemos que Teodosio el Grande dividió el Imperio en dos par· tes: Occidente y Oriente, adjudicadas a Honorio y Arcadio respectivamente. El Imperio de Occidente no alcanzó a subsistir más de un siglo, en virtud de la invasión de los bárbaros, lo que determina que

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HISTORIA DEL DERECHO ROl\.fANO

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cese prácticamente la actividad legislativa, porque las compil'!ci,on¿' ya no serán de derecho romano propiamente dicho sino de derecho romano-bárbaro. En cambio, en Oriente continúa desarrollándose febrilmente esa actividad legislativa, aun cuando tampoco es de carácter auténticamente romano, sino más bien griego o bizantino, porque en esa legislación influyen notablemente los derechos locales del Oriente asiático, y especialmente e l derecho egipcio, imbuidos a su vez de civilización helénica. De la misma manera que el derecho romano se extiende a los demás pueblos, los derechos locales intentan afirmarse, imponiéndose al propio derecho rOl_llano, lo que determina la transformación de este último para adaptarse a las exigencias de las instituciones de cada pueblo. Por eso este nuevo derecho puede ser calificado más de derecho bizantino que de derecho romano propiamente dicho. El período que entonces ~ inicia es de franca decadencia para la vid del derecho romano, porque los juristas de est'aepoca ':'por algunos llamados post"'clá$icos- no reili'iiñ obra construc rva alguna, sino que se limitan a recopilar," a codificar. Esto se explica' per ectamente, ya que en primer lugar los 'espíritus más elevados se entregan a ,otra clase de--~cüfaciones, - e~cialmente 1aS teOfógi~~, facilita_ ,ª,S por e estamec[~deiiña nueva religión, clcristianismo: que ejerce-coñsíaerable influencÍa en la sociedad de esta é ca.--n segun o lugar, lo';' juristas de este período' yaño gozarán de la libertad de los jurisconsultos de la época clásica. Estos últimos habían llegado a constituir una verdadera' categoría de prudentes, los "patentados", quienes estaban en condiciones de estimular el progreso del derecho mediante la "interpretatio", en virtud de habérseles concedido, por decisión imperial, el derecho de evacuar consultas con fuerza legal. En cambio, los juristas del período que estamos analizando nada pueden hacer si no cuentan con el apoyo del príncipe; no pueden desarrollar, en ese ambiente, la obra de sus antecesores del período clásico. Se dedican, en consecuencia, a las compilaciones, en unos casos del "ius" (o sea de la doctrina), y en otros casos de la "lex", es decir, de las constituciones imperiales, cuyo conjunto forman los Codex. Como observa Bonfarite.' es difícil establecer con precisión cuál eJ el factor principal del desarrollo' del derecho en este período, si la 'influencia del cristianismo o la de los filósofos griegos. L a -influencia

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CARLOS ALFREDO

VOGEL

del cristianismo se advieste principalmente en la organización de las de la -familia. Tocl<5' 'fuñcl'iCiOñes,-o "pire causal", y en las bases éticas zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba lo demás parece resultado de la influencia de los filósofos griegos, y en primer término de las teorías aristotélicas. En el último siglo de la República, los juristas Quinto Mucio Scévola y Servio Sulpicio Rufo parecen haberse inspirado especialmente en las nociones aristotélicas de clasificación y categoría, por lo cual se los considera como los primeros sistematízadores de la ciencia 'u 'dica. Según muchos intérpretes, en esas construcciones habrían influido, efectivamente, las doctrinas aristotélicas, aunque las concepciones filosóficas en que más directamente se inspiraron los juristas de la época son las del estoicismo. So re todo en materia de moral, en la que el estoicismo caracteriza por una exaltación de la personalidad individual, que nos explica muchas de las transformaciones que se producen en el régimen de la familia. Se' observa que comienzan a indepen_ dizarse la mujer, los hijos, incluso los esclavos, proceso que culmina con el reconocimiento de derechos individuales a los miembros hasta entonces subordinados de la familia. Esa influencia se manifiesta también en lo que se refiere al papel que desempeñará la voluntad individual en el área de los negocios jurídicos. A partir de este momento la voluntad de los contrayentes será lo fundamental; los actos serán de buena fe y se tendrá, en cuenta lo que las partes han querido, y no lo que resulte de los ritos exteriores cumplidos. E~quí, precisamente, donde mejor se advierte la influencia notable de los griegos. Todos los ritos exteriores e os negocios jurídicos se reducen a escrituraspúbn~ cas, que pasan a los registros, lo cual es el resultado de la influencia de los derechos lociles,-y particularmente en lo relativo a los registros, la influencia del derecho egipcio. Oportunamente estudiaremos (ver Cap. lIT, 3) las colecciones de leyes, entendiendo por ley, en la época del derecho romano helénico, las decisiones imperiales o constituciones del príncipe. En Oriente, a fin de facilitar el conocimiento del derecho, a partir de fines del siglo JI! se realizaron compilaciones de esas constituciones imperiales, que reciben el nombre de "Codex" (códigos). Hoy conocemos tres códigos de la época: dos son compilaciones de carácter privado (los códigos Gregoriano y Hermogeniano), y el tercero es de carácter oficial (el código Teodosiano), todos los cuales serán detenidamente estudiados en su' oportunidad (v. Cap. III, 3).

se

HISTORIA

3. -

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LAS DIVISIONES DEL DERECHO.

Comenzaremos el estudio de las distín tas divisiones del derecho. Algunas de las clasificaciones que analizaremos están expresamente contenidas en las fuentes romanas, en especial en las Institutas de Gayo, en las de ]ustiniano y en el Digesto. Otras no figuran allí en forma textual, pero se desprenden implícitamente. Estudiaremos unas y otras.

1) La palabra derecho puede emplearse en dos acepciones principales, Podemos referirnos, en primer lugar, a un complejo de normas que gobiernan la conducta social de los individuos, limitando la actividad de los mismos en sus relaciones recíprocas. En esr; caso empleamos la expresión en elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF sentido objetivo. Por ejemplo, cuando hablamos del derecho argentino, del derecho civil, del derecho romano, etc. También usamos la palabra derecho para referirnos a las facultades o poderes que el ordenamiento jurídi~o en general reconoce a unos individuos frente a otros. En este caso empleamos la palabra en el sentido subjetivo. Por ejemplo, cuando hablamos del derecho de crédito, del derecho de propiedad, etc. Esta división del derecho es calificada por algunos autores como anticientífica, por cuanto consideran que lo jurídico no tiene más que una manifestación, que es la norma, o sea lo que llamamos derecho en el sentido objetivo. Sin embargo, y aun cuando se llegue a considerar al derecho subjetivo solamente como una consecuencia del derecho y pedaobjetivo, aceptaremos esa división, por considerarla prácticazyxwvutsrqpon gógica. Distinguiremos así el derecho objetivo, que algunos llaman derecho norma, o "norma agendi" en latín, y derecho subjetivo, denominado también derecho facultad, o" "facultas agendi".

pú1I) El derecho objetivo puede dividirse, a su vez, en derecho zyxwvutsr textualmente en algunas fuentes, pero no en todas. En las relativas al derecho prejustinianeo que han llegado hasta nosotros no figura esa división, · 10 que ha hecho que muchos intérpretes modernos lleguen a afirmar que los juristas clásicos no conocían más que. una manifestación de derecho objetivo, ignorando 5U división en público y privado. Pero lo cierto es blico y derecho privado. Esta clasificación la encontramos

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CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

que en otras fuentes, especialmente las justinianeas, esa división figura y es considerada como la fundamental. De modo que si no fué formulada en el derecho clásico, sí lo fué en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT e l bizan tino. En el Digesto encontramos. esa división del derecho en público y In de nuestra era. privado atribuida a Ulpiano, que vivió en el siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfed Si el texto fuera auténtico, resultaría que los juristas clásicos admitieron esa división. Algunos romanistas sostienen que se trata de un texto interpolado, pero como de. todos modos esa división ha sido formulada por los compiladores, debemos analizar el criterio en que se fundaron. Dice el pasaje que el Digesto atribuye a Ulpiano (Lib. 1, tít. 1, fr. 1, par. 2); "Publicum ius est quod ad statum rei romana spectat"zyxwvuts (derecho público es el que se refiere al estado de la cosa romana). Traduciendo más libremente: derecho público es el que se refiere a la ciudad, a su organización, a los magistrados, y a las relaciones de aquélla con sus ciudadanos. y según el mismo fragmento "privatum ius est quod ad singulorum utilitatem pertinet" (derecho privado es aquel que se refiere a la utilidad particular, a la utilidad del individuo considerado como tal). Es decir, que el derecho público considera a los individuos como miembros del Estado, mientras el derecho privado los considera como sujetos, prescindiendo de que pertenezcan a determinada colectividad. De acuerdo con este criterio, esa división del derecho se basa por una par,té en el sujeto, y por otra en la utilidad o interés que con cada tipo de normas se trata de satisfacer. Hemos dicho que la división, se funda, en primer lugar, en el sujeto. Derecho público sería, en consecuencia, aquel que se refiere al Estado. Los ejemplos los suministra el mismo Ulpiano cuando dice que son de derecho público las normas que se refieren a los magistrados, al derecho sagrado, al culto público, etc. Mientras que serían normas de derecho privado las que contemplan las relaciones de familia, las patrimoniales, las transmisiones hereditarias, etc. En un caso el sujeto del derecho sería el Estado; en el otro, el individuo. En segundo lugar esa división se funda en la la. utilidad. Cuando las normas atienden a la utilidad común antes que a la particular, la relación sería de derecho público. Cuando atienden a la utilidad del individuo, serían de derecho privado. Pero el criterio de división del derecho en público y privado fun-

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dado en el sujeto no satisface plenamente, por cuanto ya se admitió en 'la última etapa de la evolución del derecho romano que el Estado, como sujeto de derecho público, puede trabar con los particulares relaciones reguladas por el derecho privado; por ejemplo, cuando compra o vende a los particulares. El criterio de utilidad es también relativo. En última instancia puede observarse que el destinatario del derecho es siempre el individuo, porque aquél es, indudablemente, una' creación de y para los individuos. Lo que ocurre es que la' utilidad pública puede prevalecer lo que no puede admitirse es que sobre la particular o viceversa. pero zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR una norma haya sido establecida exclusivamente en el interés público o en el privado. Por otra parte, el criterio de utilidad resulta fundamentalmente variable con el tiempo, porque en definitiva es el Estado quien apreciará si en un caso determinado priva la utilidad general sobre la particular o inversamente. La prueba la tenemos en la experiencia que ofrecen los Estados totalitarios de la' época contemporánea, en que el interés privado se considera siempre subordinado al del Estado y no habría, en consecuencia, más normas que las del derecho público. Ese es el fundamento de muchas teorías que en la actualidad pretenden negar toda distinción entre el derecho público y el privado. y aún hay más; ciertos romanistas, y especialmente el alemán Gerardo Dulckeit en un trabajo publicado en 1935 "Del derecho público y del derecho privado en el derecho romano", sostienen que los juristas clásicos no habrían formulado esa división del derecho, o que por lo menos no lo habrían hecho con el criterio que se les pretende atribuir en 'la actualidad. Cuando las fuentes justinianeas hablan del derecho público, se refieren según este autor, a todas aquellas normas que emanan del Estado por medio de sus órganos competentes. Las leyes sancionadas en los comicios serían leyes en el sentido público y el conjunto de ellas formaría el "ius publicum". Mientras que la "lex privata" estaría representada por las normas que los particulares fijan en sus relaciones propias; por ejemplo en los contratos. Las distinciones entre el derecho público y privado no obedecerían, en consecuencia, a ningún criterio sustancial o de fondo, sino a un criterio puramente formal. Todo el derecho emanado del Estado sería derecho público; el que procede de los actos particulares, derecho privado. Dulckeit pre-zyxw

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CARLOS ÁLFREDO

VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfed

senta sus argumentaciones de manera muy ingeniosa, como lo reconoce Alvarez Suárez, pero en realidad no logra convencer, y la moderna doctrina de los romanistas se pronuncia, en general, en el sentido de admitir la distinción entre ambas manifestaciones del derecho sobre las bases tradicionales. Así resulta, por ejemplo, de los trabajos publicados por el romanista italiano Stella Maranca, en 1936 (Le due "positiones" dello "studium iuris") y 'por el alemán Steinwenter en 1939 ("Utilidad públicautilidad particular"). Estos autores admiten la distinción fundada en los criterios tradicionales del sujeto y de la utilidad, y también en otro criterio, el de la inderogabilidad de las normas, según el cual cuando las normas establecidas por el Estado no pueden ser modificadas por los particulares en sus convenciones, nos encontraríamos en presencia de normas de derecho público. Pero cuando los particulares pueden derogar esas normas en sus contratos o negocios jurídicos, estaríamos frente a normas de derecho privado. Sin embargo, este criterio tampoco satisface por sí solo, porque hay normas reconocidas como de derecho privado 'que, sin embargo, no pueden ser derogadas por los contratos de los particulares. Por ejemplo, cuando el deudor, para impedir el cumplimiento de su obligación destruye dolosamente la cosa debida; el acreedor no puede, en este caso, .eximir pOorconvención de responsabilidad al deudor, porque en ello está interesado el orden público. Además este criterio de la inderogabilidad no hasta para fundamentar pOor sí mismo la división del derecho en público y privado. La clasificación tendría que ser otra, que es la que propone Bonfante: normas imperativas (o absolutas), y normas simplemente dispositivas (o supletorias).zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK

Normas imperativas son aquellas de las cuales zyxwvutsrqponmlkjihgfe 10& particulares no pueden apartarse bajo ningún concepto, porque hay razones de interés colectivo en que esas normas se cumplan en todos los casos. Por ejemplo, la norma que dispone que el tutor está obligado a rendir cuentas de la administración de los bienes del pupilo. Son inderogables.

Normas simplemente dispositivas zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ son aquellas que pueden ser libremente derogadas por las partes en los negocios jurídicos, pues impera a sli respecto el principio de la autonomía de la voluntad individual. Son derogables por los contratos particulares.

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III) Otra de las divisiones del derecho que admiten expresamente "ius commune", zyxwvutsrqponm e l "ius sinlas fuentes romanas es la que distingue elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU gulare" y el "priuilegium", Se encuentra textualmente formulada en las fuentes y, como la mayor parte de las clasificaciones que contienen los primeros títulos del Libro I del Digesto, ha sido tomada de Ulpiano y de Paulo. En general las normas jurídicas no contemplan casos particulares, sino la generalidad de las situaciones; se refieren a todas las pérsonas, a todas las cosas y a todas las relaciones jurídicas. En estos casos nos encontramos en presencia de normas de derecho común ("ius commune"). Derecho normal o regular, diríamos empleando la terminología moderna. Pero hay casos en que razones de utilidad particular llevan al legi51ador a fijar normas específicas para determinados grupos de personas, o determinadas categorías de cosas y de relaciones jurídicas. Por ejemplo, la regla establecida por el derecho romano de que el testamento constituye un acto formal y solemne que debe sujetarse en su otorgamiento a determinadas normas es una regla del "ius commune", porque dada la trascendencia de esa manifestación de voluntad se procura rodearla de la mayor garantía posible mediante una serie de formalidades. Pero el cumplimiento de estas solemnidades ser-ía muy difícil para determinados grupos de personas, y por tal razón es admitida la regla del "ius singulare", en virtud de la cual ciertas personas, como los militares, podían substraerse al cumplimiento de esas formalidades. Fué motivada por la circunstancia de haberse incorporado al ejército romano tropas auxiliares integradas por habitantes de las provincias que desconocían esas solemnidades, por lo cual sus testamentos hubieran resultado nulos. Como fácilmente se advierte, ambas especies' de normas estaban aconsejadas por razones de utilidad: de utilidad general el "ius commune", y de utilidad particular el "ius singulare". Pero es preciso no confundir el "íus singulare" con aquellos otros casos en que, sin razones de utilidad que lo justifiquen, se crea un régimen de excepción para determinadas personas, cosas y relaciones jurídicas. Tomando un ejemplo semejante al anterior, la no aplicación que a partir del Imperio se estableció respecto a la trasmisión hereditaria de los militares, de la regla de que nadie puede morir en parte testado yen parte intestado, constituye una verdadera, anomalía que no se justi-

CARLOS ALFREDO VOGEL

fica por ninguna razón de carácter práctico. En este caso nos hallamos en presencia de lo que se llama un "prioilegium", una verdadera ley particular que importa una concesión arbitraria, sin que ninguna razón de utilidad general ni particular justifique esa derogación. Por eso ya en la ley de las XII Tablas encontramos disposiciones que prohiben estas concesiones: "ne privilegia in roganto" (no se creen privilegios para determinadas personas). I

IV)- Otra división del derecho romano es la relativa al "ius scríptum" y "íus non scríptum", El "ius non scriptum" está representado por la "mas maiorum", la costumbre de los antepasados, que corresponden a la primera etapa de la evolución del derecho romano. El "ius scriptum", por oposición al "ius non scriptum", es el que deriva de las Otras fuentes productoras del derecho: 19 ) la "lex": 29 ) los plebiscitos; 39) los "sena tus consultus"; 49) las' constituciones imperiales; 59) las respuestas de los prudentes; y 69) los edictos de los maghtrados que tienen el "ius edicendi", o sea el derecho de publicarlos, como el pretor urbano, el pretor peregrino y el edil curul; estos edictos dieron origen al llamado derecho honorario.

ELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA lUS ClVlLE: SUS FUENTES Y CLASIFICACIONES.- DERECHOS PUBLICOS: lUS HONORUM y lUS SUFFRAGll. - DERECHO PRIVADO: lUS COMMERCll.

lUS

CONNUBll.

TESTAMENTl

FACTlO.

-

E L lUS

GENTlUM

y SU INFLUENCIA EN LA TRANSFORMACION DEL lUS' ClVlLE.

La división del derecho romano que ofrece mayor interés es la "ius cioile", el "ius gentiurn". y el "ius naiurale", que que distinguezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB el zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA según hemos dicho, no la encontramos formulada de esta manera en las fuentes clásicas, sino en las justinianeas. En las Institutas de ~Gayo encontramos como primera clasificación la que distingue el "~ile" ~ "ius gentium", según se desprende del párñi10T del comentario _l9: "Todos los pueblos que se rigen por! leyes y costumbres usan en parte. su propio derecho, y en parte el . derecho común de todos los hombres; pues el derecho que cada pueblo establece para sí, ése es suyo propio, y se llama derecho civil, como si dijéramos derecho propio de la ciudad; en cambio, el que la razón

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natural establece entre todos los hombres, ése se observa uniformemente entre todos los pueblos y se llama derecho de gentes, como si dijéramos SI, pues, el pueblo romano el derecho que usan todas las naciones. sa en parte de su propio derecho, y en parte del derecho común de todos los hombres", Del examen de este pasaje de Gayo, que lleva por título "De iure civili et naturali" (Del derecho civil y del derecho natural), se desprende que la oposición que nos presenta este jurista es la que se establece entre el "ius civile" y el "ius gentiurn". Pero como solamente nos habla de este último -en el encabezamiento de dicho pasaje, resulta que para Gayo no hay otra manifestación del ,derecho objetivo que el derecho civil y el ~erecho de gen-te, identllicándose este último con el derecho natural. En efecto, se funda al derecho de gentes en la razón natüña cuan ose dice: "quod naturalis ratio inter razón omnes homines constituit. .. vocatuque ius gentium" (el que la zyxwvutsrqpo natural establece entre todos los hombres ... se' llama derecho de gentes).zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA L o propio resulta de otro texto de la jurisprudencia clásica que ha llegado directamente hasta nosotros formando parte del "Fragmento Dositeano", pasaje de jurisprudencia de autor desconocido y llamado de ese modo por figurar en un manuscrito como apéndice del "Ars Grammatica" de Dositeo. En efecto, lo mismo que encontramos en Gayo, se divide allí al derecho en "civil" y "de gentes", el último de los' cuales es asimilado al "derecho natural", según se desprende de la parte en que se dice: " ... naturale dicitur etiam ius gentium" (... el natural, que .se llama también derecho de gentes). Gayo entiende por derecho civil el "ius proprium civitatis", o sea el derecho propio de la ciudad, y cuando a la expresión "iure civile" se le agrega "romanorum", se alude al derecho propio de los ciudadanos romanos. Es el derecho que la ciudad establece por sus órganós competent~s y cuyos titulares son, exclusivamente, los "cives", es decir, quienes forman parte de la ciudad, por cuyo motivo el sujeto de este derecho es limitadísimo. El "ius civile" confiere, a quienes disfrutan de él, una serie de facultades o prerrogativas que constituyen los llamados derechos públicos y derechos privados de los "cives", El "ius suffragii", el "ius honorum", el "ius sacrorum et sacerdotorum"¿ -el "ius nomine"; son los derechos públicos de los ciudadanos; el "ius com m ercii", el "ius connubii", el "ius testamenti [actio", el "ius provocationis ad po-

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CARLOS ALFREDO, VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfe

pulum",zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA son sus derechos privados, Estudiaremos en particular cada uno de esos derechos públicos y privados de los ciudadanos romanos. En primer lugar encontramos en el derecho público, el "ius zyxwvutsrq suf· [ra g ii", que es el derecho a formar parte de ,los comicios donde se vota desde la República no sólo para elegir a los magistrados, sino también a los efectos de la sanción de las leyes y de la administración de justicia, ya ,que, en lo que se refiere a este último particular,' los, comicios constituyen una especie de tribunal de apelación. De manera que mediante la práctica del "ius suffragii" el ciudadano participa en el ejercicio de funciones electorales, legislativas y judiciales. En segundo lugar encontramos el "ius honorum", que es el derecho a desempeñar magistraturas, exclusivo :de -Ios ciudadanos romanos. Los pormenores de su ejercicio fueron contemplados por diversas leyes, de las cuales nos ocuparemos al estudiar las magistraturas en particular. En tercer lugar, el "ius sacrorum et sacerdotorum", que es el derecho a desempeñar las magistraturas sagradas, a ser elegido para integrar los colegios sacerdotales de los pontífices, de los augures, de los arúspices, de los feciales, etc. Algunos incluyen entre estos derechos públicos el derecho al nombre, calificado de "tria nomina", al cual 'se refiere la "lex Iulia municipalis", del año 709 de Roma (45 a. C.). Todo ciudadano romano tiene, en efecto, derecho a distinguirse de los demás mediante el empleo de un nombre, compuesto de tres partes: el "prenomen" o nombre individual; el "nomen" o "gentilitium", que indica la "gens" a que pertenece el sujeto; y el "cognornen", que indica la estirpe o familia de la que forma parte. A ellos se agrega, en algunos casos, el "agnomen", o sea un sobrenombre que procede de alguna característica de la persona, o de un lugar, por ejemplo Catus (prudente), Caecus (ciego), Crassus (grueso), Airicanus, etc. El número de nombres de que disponían los romanos no era muy extenso, pues apenas si 105 textos mencionan 36, de los que, según parece, sólo se usaron en la práctica la mitad. Al indicar el nombre sólo ponían la inicial del individual, como A. por Augustus,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJI C . por Caius, D. por Decimus, etc, pero siempre consignaban el nombre gentilicio completo, al cual agregaban comúnmente, o por lo menos tenían derecho a ello, el "cognornen". Por ejemplo: en Publius Cornelius Scipio Africanus, Publius es el "pre-

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nomen", Cornelius es el "nomen gentilitium", Scipio es el "cognomen", es decir, indica la famili¡, de los Scipiones, a 105 cuales se podía agregar el "agnornen" Africanus, por haberse distinguido Publio en acciones guerreras cumplidas en Africa.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO L a "Lex Iulia Municipalis" disponía, por lo demás, que el ciudadano se identificara indicando también su filiación o procedencia, reveladora de su condición de sujeto ingenuo o liberto, y asimismo la tribu a que pertenecía o en que le correspondía votar. Por ejemplo, la expresión "M. Tullius, M. f. Cor., Cícero", quiere decir "Marcus Tullius, Marci filius, Cornelia tribu, Cicero", o sea Marco Tulio, hijo de Marco, de la tribu Cornelia, Cicerón. Si se tratara de un liberto, se pondría .en lugar de M. f., M. 1. ("Marcus libertus"), que indica la condición de liberto. En cuanto a las prerrogativas acornadas por elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcb derecho privada, debemos referirnos en primer término al "ius commercii", que es el derecho a ser propietario conforme al derecho quiritario, y a ,realizar todos los actos o negocios jurídicos que permitan adquirir la propiedad civil. Los únicos que poseen el "ius commercii" de pleno derecho son los ciudadanos romanos. Los latinos sólo en algunos casos a que oportunamente . nos referiremos. En segundo término distinguimos el "ius connubii", que es el derecho a celebrar las "iustae nuptiae" o matrimonio legítimo, que daba lugar a las relaciones de potestad, de las que derivaban los vínculos de agnación o parentesco civil. Las "iustae nuptiae" constituían también un derecho exclusivo del ciudadano. En tercer lugar debemos distinguir el "ius testamemi [actio", que es el derecho a tener herederos, a que los bienes del premuerto pasen a las personas por él designadas, o a las que las leyes indican. Los no ciudadanos, es decir, los peregrinos y los latinos, que no tenían el "ius commercii", tampoco gozaban del "ius testamenti Iactio". Debemos mencionar también el "ius prooocatiorus ad populum", que es el derecho de reclamar ante los comicios populares de las sentencias pronunciadas por los magistrados cuando imponían pena capital en juicios criminales, a fin de que se la dejara sin efecto. Cuando se trataba de penas capitales, de muerte, o de la llamada "interdictio aquae ct ignis" (interdiccíón del agua y del fuego), el condenado recurría ante los comicios centuriados. Posteriormente se admitió el derecho de recurrir contra las sentencias que impusieran zyxwvutsrqponml

48 multas -siempre por trib~s.

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfe

que fueran superiores a 3.000 ases- ante los comicios

Ahora bien, para el goce de todos los derechos a que acabamos de hacer referencia, era condición indispensable ser ciudadano romano. Corresponde que estudiemos, pues, cómo se podía llegar a serlo. La cualidad de ciudadano puede resultar del nacimiento o de causas sobrevínientes, Para establecer si una persona es o no ciudadano por nacimiento hay que atender a la circunstancia de que los padres tengan entre sí el "ius connubii", o no lo tengan. Esta condición se aprecia para el ~momento de la concepción; para la madre en el del nacimiento del hijo. Desarrollando este principio tendremos:

a) Hijo de ciudadano y ciudadana: nace siempre ciudadano; si los padres están unidos en "iustae nuptíae", porque sigue la condición del padre al tiempo de la concepción; si no lo están, porque seguirá la condición de la madre en el momento del nacimiento. b) Hijo de ciudadano y no ciudadana. Si tienen derecho al matrimonio ~) y están unidos en "iustae nuptiae" el hijo seguirá la condición del padre al tiempo de la concepción: será ciudadano. En caso contrario, seguirá la condición de la madre al tiempo del nacimiento: será extranjero. e) Hijo de ciudadana y no ciudadano. Tendrá que ser ciudadano si los padres no estuvieran unidos en matrimonio ("iustae nuptiae"), y no ciudadano si teniendo los padres entre sí el "ius connubium", estuvieran unidos en "iustae nuptiae", porque entonces el hijo seguirá la condición del padre al tiempo de la concepción. Pero cono relación al primer caso, la ley Minicia rehusó el derecho de ciudadanía al hijo nacido de uria ciudadana y un, peregrino. Con referencia al caso del hijo nacido de la unión de una ciudadana romana con un latino, un Senado-consulto de la época de Adriano dispuso que se le considerara ciudadano. . d) Hijo de no ciudadana y no ciudadano: sigue la condición de ]a madre al tiempo del nacimiento. Faltando el "connubium" entre el padre y la madre, el hijo sigue siempre la condición peor. En. otros casos se adquiere la ciudadanía porzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY causas sobrevinientes,

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es decir, posteriores al nacimiento. Es preciso distinguir al respecto varias hipótesis:

a) En primer lugar la de los esclavos. Sabemos que para lar. leyes romanas los esclavos no eran sujetos de derecho sino cosas. Por consiguiente, no es posible hablar de ciudadanos y extranjeros con relación a ellos. Recién con la manumisión pueden llegar a ser ciudadanos romanos, pero será necesario que ésta se realice en forma solemne, .la cual puede tener lugar en tres formas: 1 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU 9 ) por "vindicta", que se verifica cuando un tercero afirma ante el magistrado y en presencia del amo que el esclavo es libre, sin que aquél oponga ningún reparo; 2 9) por el "censo", que tiene lugar cuando el esclavo queda manumitido por el solo hecho de ser inscripto en el censo por el amo, pues en éste figuraban solamente los ciudadanos: y 3 9 ) por testamento, cuando el esclavo queda manumitido por una cláusula testamentaria. Cuando la manumisión se opera en forma no solemne el esclavo se transforma en "latino juniano", que es una categoría de personas libres, con muchas restricciones en el gice de sus derechos. b) Entre los que pueden adquirir la ciudadanía por causas sobrevinientes al nacimiento debemos mencionar, en segundo término, a los latinos, dentro de los cuales es preciso distinguir los latinos "veteres", los latinos "coloniarii" y los latinos "junianos".zyxwvutsrqponmlk Los latinos "ueteres" o "prisci" eran los primitivos habitantes del Lacio. Roma, antes de convertirse en metrópoli fué, como sabernos, una de las tantas ciudades diseminadas en la llanura del Lacio. Todas las demás poblaciones del Lacio estaban vinculadas con los romanos por razones de comunidad de origen, y era lógico que se les reconociera una situación de privilegio en relación con el resto de los extranjeros. Por tal razón los latinos "veteres" (antiguos, que tal es el significado de esa palabra) gozaban de los derechos privados en general, así como de lar. derechos públicos, con excepción del "ius honorum", en cuya concesión fueron muy celosos los romanos.

Los latinos "coloniarii" zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM eran los habitantes de las colonias romanas. A medida que avanzaba en sus conquistas, Roma establecía colonias, en muchos casos formadas por ciudadanos romanos que perdían su condición de tales por el hecho de abandonar la ciudad. Su posición

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jurídica era inferior a la de los latinos' "veteres". Gozaban del "ius commercii", pero no del "ius connubii", salvo concesión especial. No tenían derechos públicos y no gozaban nunca del "ius honorum".

Los latinos "jurviano~" eran zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM una especie de libertos, es decir, los esclavos manumitidos por un procedimiento no solemne, que podía ser: "per mensam", cuando el amo sentaba al esclavo a su mesa; "per epistolam", cuando manifestaba su voluntad de manumitir al esclavo en una carta dirigida a terceras personas; o "inter amicos", cuando lo hacía personalmente. Estos libertos ocupaban una situación muy inferior, ya .que sólo disponían del "ius comercii" con muchas restricciones, y únicamente podían adquirir la propiedad por actos entre vivos. Tampoco disponían del "ius testamenti factio", y en caso de fallecimiento sus bienes eran recogidos por zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW e l ex amo, en virtud del delecho de patronato. Por todo ello, algunos autores dicen que los latinos "junianps" vivían libres; pero morían esclavos. e) En último término, en cuanto a la adquisición de la ciudadanía por causas sobrevinientes al nacimiento, debemos referirnos a la situación de los peregrinos. Eran los habitantes de las ciudades a las cuales se había extendido el poder de Roma, ya que a los que estaban fuera de los límites del Imperio los romanos les llamaban bárbaros, y no se les reconocía ningún derecho. Se les aplicaba la famosa máxima de la ley de las XII Tablas: "adversus hostes ;eterna auctoritatis" (contra e l enemigo la garantía es eterna), porque se les consideraba como enemigos. Los peregrinos no gozaban, en general, de las ventajas que confería el "ius civile", pero se' les aplicaban las instituciones del "ius gentium". Incluso tuvieron un magistrado, el pretor peregrino, que resolvía los conflictos que se suscitaban entre ellos o con los ciudadanos. Podían, sin embargo, adquirir la ciudadanía, ya por decisión de los comicios, ya por voto del Senado, ya por decreto del príncipe. Tenemos un ejemplo en el "Edicto de Caracalla", que concedió la ciudadanía a todos los súbditos del imperio, si bien en ese momento la expresión "ius civile" no tenía otro valor que el de un nombre, por cuanto se había operado ya su fusión con e1 "derecho de gentes".

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Para terminar diremos que la ciudadanía

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podía perderse:

19) Por el hecho de caer un ciudadano romano, cualquiera ,que fuese la causa, en estado de esclavitud; 2 9) A título de pena: durante la República, por la "interdíctio aquél! et ignis" (interdicción del agua y del fuego); ~ajo el Imperio, por la deportación a una isla y por los trabajos forzados a perpetuidad; 3 9) Por abandono voluntario de la patria, seguido de la adquisición de la ciudadanía en otra ciudad.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX

EL lUS NATURALE; SU CONCEPTO EN LAS OBRAS DE CICERON. EN LA DOCTRINA DE PAULO Y EN LAS INSTlTUTAS DE JUSTINIANO.

La bipartición que Gayo hace del derecho se reproduce luego en el libro 1 9, título 1 9, fragmento 9 de este el Digesto de Justiniano. En zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON último cuerpo, se transcribe un pasaje atribuído a las Institutas de Gayo, libro 19, en el que se dice sustancialmente lo mismo. Leemos en el Digesto: "Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte del suyo propio, y en parte del derecho común a todos los hombres. Porque el derecho que cada pueblo constituyó él mismo para sí es propio de la misma ciudad, y se llama derecho civil, como derecho peculiar de aquella misma ciudad; pero el que la razón natural establece entre todos los hombres es observado igualmente por todos, y se llama derecho de gentes, como derecho de que se valen todos los pueblos". De modo que, según Gayo, considerado en sentido objetivo, el derecho no tiene más que dos manifestaciones: el "ius cívile" y el "ius gentium". Pero si leemos J!s Institutas de Justiniano 1. si buscamos ~ ~ iniones de otros juristas, recogidas también en el W esto, encontramos que, a arte de esas dos manifestaciones del' derecho, nos hablan de .una tercera: er5uSnati.uale"; con lo cual tendríamos una tricotomía: "ius civile", "ius gentium", "ius naturale", Así, en sus Institutas (Lib. 1, tít. 2 9), dice Justiniano: "El derecho natural es aquel que la naturaleza inspira a todos los animales. Este derecho no es especial del linaje humano, sino común a todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar. De aquí procedezyxw '-..J

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la unión del varón y de la hembra, que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y educación de los hijos. Vemos, en efecto, a los demás animales, que se conforman a los principios de este derecho como si lo conociesen". Este pasaje de Justiniano se repite en términos casi idénticos en otro fragmento del Digesto. Efectivamente, en la última parte del Libro 1, tít. 19, frag. 19, párrafo 29, se atribuye a zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ VI ia , (Inst., Li1) la afirmación que sigue: "El derecho privado consta de tres bro zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA .... ~ '" '- ~rtes, pues está compues~ de los precep_!osnaturales, o de los de gentes, o de los civiles"; y en el párrafo 39 del mismo fragmento encentramos el siguiente texto: "Derecho natural es aquel que la naru " 1 raleza enseña a todos los animales, pues este derecho no es peculiar del género humano, sino común a todos los animales que nacen en la tierra o en el mar, y también a las aves... ". Parece indudable, dada su identidad sustancial, que el citado pasaje de las Institutas de Justiniano ha sido tomado de la misma fuente que el del Digesto, que, según lo indica este último, sería de Ulpiano.zyxwvut Ahora bien, ¿cómo ex licar la aparente contradicción que existiría '1 , entre lo que afirman los tUrIstas clásicos y l~ que enseñan la~ Instítutas \ de Justiniano, y U;pia-n en el Digesto? Porque esos juristas clásicos, especialmente ~ en sus Institutas, no hacen más que una biparti-_ ción entre el "ius civile" y el "ius gentium' , e1 último de los cuales se eqUlparaTla a 'lus naturale", Pero Ulpiano nos habla del "ius naturale" y del "ius gentium" como de dos conceptos distintos. De acuerdo con su doctrina, habría un "ius civile", cuyo sujeto sería el ciudadano, '----~ es decir, el miembro de una determinada colectividad; habría, además, un "ius gentium", cuyo sujeto sería el hombre como ta, prescindiendo de que forme' parte o no de una colectividad determinada; habría, por último, un "ius naturale", cuyo sujeto serían todos los seres vivientes.. indistintamente hombres y animales. Claro está que una interpretación tan amplia del "ius naturale" ha debido causar sorpresa a muchos intérpretes del derecho romano, quienes se resisten a admitir que entre los animales puedan darse instituciones jurídicas, o que puedan existir normas jurídicas comunes a hombres y animales. Podrá existir identidad de necesidades biológicas, de instintos, pero nunca comunidad de derecho, como lo habría reconocido el mismo VIpiano (Dig. IX-I-I-3). Por lo que esos intérpretes

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-entre los cuales se destaca Perozzi, en I talia- lllegan a afirmar'; que' los textos que la compilación. justinianea atribuye a Ulpiano han, sido,., ; interpolados, es decir, que no serían genuinos. " ' Esta opinión es aceptada por Albertario, quien sostiene en un t 'bajo titulado "Concetto classico e definizioni postclassiche &1 "ius naturale" (Vol. V, "Studií di diritto romano"), que ellos son el producto de una paráfrasis escolástica de textos clásicos, inspirada en los principios de la filosofía griega, especialmente pitagórica. Agrega Albertarío que otros textos del Digesto, en que también se habla del "ius naturale", tampoco corresponderían a los juristas clásicos, sino que serían el resultado de interpolaciones realizadas por los compiladores. Se refiere especialmente a un pasaje atribuído a Paulo, quien según los compiladores (Dig., Lib. 1, tít. 19, fr. 11) habría definido así al derecho natural en el Libro XIV de los "Comentarios a Sabino": "Dícese derecho en varias acepciones. En una,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM cuando se llama derecho a lo que es siempre equitativo y bueno, como es el derecho natural. .. ". De acuerdo con esto, el "ius naturale" sería "quod semper crquum ac bonum est" ("aquel que es siempre bueno y equitativo"). En otros términos, no es aquel que se funda en razones de' utilidad o interés exclusivo de tal o cual Estado, sino el que se apoya en razones superiores e inmanentes de justicia. Se identifica, en definitiva, con la justicia, Siguiendo, pues, a Perozzi y a Albertario, los textos atribuídos por los compiladores justinianeos a los jurisconsultos clásicos en que se nos presenta al "ius naturale" como algo distinto del "ius gentium", estarían interpolados. Los juristas clásicos no habrían distinguido sino entre el "ius civile" y el "ius gentium", identificando a este último con el "ius naturale". Ello no obstante, habría razones suficientes para que hubieran admitido la distinción. Langa es quien ha sostenido esta teoría en Italia, oponiéndose a las conclusiones de aquellos dos romanistas. Y también, en cierta medida, Vittorio Scialoja, quien considera que las afirmaciones de Perozzi en el sentido de que los mencionados textos han sido interpolados, son el producto de una tendencia, muy frecuente, por otra parte, a• atribuir a los juristas post-clásicos y ia los compiladores todo aquello que no se considera correcto. Pero en realidad -agrega Scialoja- pueden corresponder perfectamente a los jurístas clásicos. Resulta diñcíl identificar el "ius gentium" con el "íus naturale" si se tiene en cuenta que existen instituciones admitidas' por el

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"ius gentium" que serían condenadas por el "ius natur ale", El "ius gentium" estaría integrado por todas aquellas instituciones comunes al derecho de todos los pueblos. Tal la esclavitud, institución que se encuentra en la mayor parte de los Estados de la antigüedad. Ahora bien, ¿puede afirmarse que la esclavitud sea una institución conforme al derecho natural? Tan no lo es, que hasta un jurista clásico -Florentinodice en el Digesto (Lib. I, tít. V, fr. 4): "la esclavitud zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba es una institución del derecho de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED gentes, en virtud de la cual un hombre se encuentra sometido, contra las leyes de la naturaleza, al dominio de otro hombre" . . Vemos así que el "íus naturale" y e l "ius gentium" tienen distinto carácter, ya que mientras aquél sería un derecho teórico, ideal, éste se identificaría con la parte del derecho positivo común a los distintos pueblos con que Roma mantiene contacto. Porque no puede decirse que el derecho de gentes tenga tal amplitud que esté integrado por las normas [urídicas comunes a todos los pueblos del universo, pues en realidad los romanos tienen instituciones comunes únicamente con los pueblos civilizados que bordean el Mediterráneo. Mientras que el "lUS naturale' tendría un ámbito mayor, porque abarcaría a todos los hombres, cualesquiera sea el grado de civilización de la comunidad a que pertenezcan. Estaría representado por aquellos preceptos fundados en la naturaleza humana que se aplican no sólo a los pueblos cuyo origen, costumbres, civilización y desarrollo económico coinciden con los de 10~ romanos, sino a todos los pueblos del universo. Entendido, en cambio, en los términos con que nos los presenta Ulpiano, no puede ser admitido, por cuanto no se pueden concebir, entre los animales, instituciones regladas por el derecho. ~ Por otra parte, la noción del derecho natural, si no reconocida por los juristas clásicos, sí lo habría sido por los filósofos, y quizá desde fines del siglo J I a. e., ya que habría sido introducida en Roma por Cicerón, cuyo pensamiento' se inspiró seguramente en las corrientes filosóficas griegas y particularmente en la doctrina de los estoicos, E1 fué, en efecto, el introductor del estoicismo en Roma, como Lucrecio lo fué del epicureísmo. Los estoicos sostenían que por encima de! derecho vigente en los distintos Estados, habría una ley superior, que es la ley de la recta razón. En materia de relaciones morales, aconsejaban los estoicos ajustar la conducta de los individuos a las exigencias de la naturaleza. AfírI

~

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maban que hay una ley. natural, eterna e inmutable, que gobierna la naturaleza, y a la cual ningún individuo 'puede substraerse sin renegar de su condición humana. Esta doctrina Cicerón la recoge en "De República" ("La República") y en "De Officiis" ("Los deberes"). En otra de sus obras (De' Legibus, lib. 1) sostiene Cicerón que es absurdo considerar como justo a todo aquello que está establecido por las leyes y las instituciones de los Estados, porque generalmente esas leyes e instituciones -dícese fundan en intereses, y la justicia es nula cuando descansa en ellos y no en la naturaleza; porque lo que un interés crea, otro interés lo destruye. Tenemos ya ahí la noción del "derecho natural". En otro pasaje de la misma obra afirma Cicerón que la ciencia del derecho no se extrae del Edicto de los pretores, ni de la ley de las XII Tablas, sino del fondo mismo de la filosofíazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE (ex intima philosoPhia). Aconseja vivir con arreglo a la naturaleza y ajustarse a una sola ley: la de la recta razón. Tales serían los principios fundamentales del derecho natural, cuyo desarrollo, correspondería hacer más tarde a los jurisconsuttos.Lc, Por último, Cicerón no condena' la esclavitud, sino que dice que hay que tratar con benevolencia y dulzura a los esclavos. Mientras que Séneca, representante de la misma escuela estoica, la condena lisa y llanamente en nombre del derecho natural, sobre todo en aquella famosa epístola en que dice: ¡Esclavo! Di, más bien, hombre. Porque aquel a quien llamas esclavo tiene su origen de parecido germen, goza del mismo cielo, respira el mismo aire, y vive y muere lo mismo que tú". Con lo cual vemos que la noción del derecho natural como algo independiente del derecho positivo de los Estados penetró en Roma por conducto del pensamiento filosófico.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ 4 . .-

FUENTES DE ,CONOCIMIENTO DEL DERECHO ROMANO. .- TEXTOSzyxwvuts JU RIDlCOS ROMANOS: INSTI1UfAS DE GAYO. .- REGLAS DE ULPIANO, .SENTENCIAS DE PAULO. .-zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO FRAGMENTA VATICANA . .- OTRAS FUENTES PRE-JUSTINIANEAS. .- EL CORPUS ¡URlS CNILIS: FORMA EN QUE HA LLEGADO HASTA NOSOTROS: EDICIONES,

Según Felipe Clemente de Diego; en el lenguaje común se entiende por fuente el manantial de donde procede el agua. Cuando se trata de la ciencia jurídica, el significado de la expresión fuente es el mismo,

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Se habla de fuente del derecho para referirse al lugar donde se origina, o sea el órgano que lo crea. Así, se dice .que la leyes una fuente del derecho, porque crea normas jur ídicas. - De la misma manera, se ve en la costumbre una fuente del derecho, porque de ella emanan normas de análogo carácter. Pero cuando hablamos de fuentes de conocimiento del derecho romano no empleamos la expresión en ese sentido, sino que nos referimos a aquellos elementos que._p· Qspermiten reconstruir el proceso de formación de ese derecho a través de las distintas épocas de su historia. Por ello debemos distinguir las zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO fuentes de producción del derecho romano (son las fuentes en el primero de los sentidos indicados), de las fuentes zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA de conocimiento de ese derecho (que lo son en .el segundo sentido). Entre las fuentes de conocimiento, que son las que debemos estudiar ahora, distinguimos, a su vez, las fuentes inmediatas de las fuentes mediatas. Las fuentes inmediatas son aquellas que no suponen ningún intermediario entre el sujeto que conoce y el objeto que se trata de conocer.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se observa directamente el fenómeno que se quiere estudiar. Las fuentes mediatas son aquellas que exigen un intermedio entre el sujeto cognoscente y el objeto conocido, como sería el relato de un hecho o la descripción de un fenómeno. Otros autores hablan de fuentes directas e indirectas, clasificación que no debe confundirse con la anterior, y que se identifica con la de fuentes jurídicas y extrajurídicas. . Cuando las fuentes de que podemos valernos se refieren directamente al derecho, estaríamos en presencia de una fuente directa o jurídica. Por ejemplo, el "Corpus Iuris Civilis" de justiniano. En cambio, si para conocer un aspecto cualquiera del derecho romano no podemos dirigirnos a la ley, porque m texto no ha llegado directamente hasta nosotros, sino que debemos recurrir a las referencias de un autor literario, por ejemplo, estaríamos en presencia de una fuente indirecta o extrajurídica, la cual no se propuso dar a conocer el derecho romano, pero nos permite captar 5U espíritu a través de las referencias que contiene. 1. - Estudiaremos

en primer lugar las fuentes directas o jurídicas,

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que son las que más nos interesan. Debemos distinguir, entre ellas, las fuentes prejustinianeas y las justinianeas.

a) Entre laszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA fuentes prejustinianeas, la más importante es la ley de las XII Tablas, que ha suscitado serios problemas no sólo en lo relativo a su interpretación, sino también en lo que a su misma existencia y autenticidad se refiere, según tendremos oportunidad de estudiar (ver Cap. I1, 3). No conocemos directamente el texto de las XII Tablas, o "Lex Decemviralis", sino a través de las referencias de obras literarias que han transcripto o simplemente citado algunos de sus pasajes, y sobre esa base los especialistas han intentado su reconstrucción. El texto de algunas otras leyes ha llegado hasta nosotros a través de inscripciones en planchas de mármol o bronce, encontradas en las excavaciones de distintas ciudades, particularmente en Pompeya. Así, la "Tabula Bantina" (llamada de ese modo por haberse descubierto. cerca de Bantia -en la actualidad Oppido- en Lucania, 1790), que contiene dos fragmentos de "lex Osea" y de "Sanctio de lex Latina", tuya verdadera naturaleza ha sido muy discutida. Pero mucho mayor interés ofrecen las "Instítutas" de Gayo, los cinco libros de las "Sentencias de Paulo" y el "Libro único de las reglas de Ulpiano". De las Institutas de Ga)!o (siglo II de C.), no teníamos hasta comienzos del siglo XIX otro conocimiento que el indirecto proporcionado sobre todo por los pasajes del Digesto, o por el "Epi tome Gaii" de la "Lex romana Wisigothorum". Sólo se conoció el texto casi completo gracias al descubrimiento de Niebuhr, como lo hemos visto oportunamente. Los cinco libros de las Sentencias de Paulo, dirigidas a su hijo (siglo 111),,consisten en un conjunto de reglas redactadas en tono dogmático, bajo la forma de manual elementalísimo de derecho. Perseguía, ál parecer, la finalidad práctica ,~,e facilitar la aplicación del derecho. Están reproducidas, en gran parte, en la "Lex romana Wisigothorum". En cuanto al "Ulpioni Liber zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR l Singularum Regularum" ("Libro único de las reglas de Ulpiano"¡ (siglo 111), no parece sino la reproducción compendiada de las Institutas de Gayo. Hay quienes han sostenido que. se trata de la misma obra. Scialoja, por su parte, dice que o tra cosa que seguir a una terquizá esas dos obras no habrían hechozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS

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cera, más antigua. Esto era común en esa época, porque los escritores romanos no tenían, en general, el prurito de la originalidad, como los modernos juristas, y de una obra jurídica bien lograda tomaban todo el material que consideraban digno de aprovecharse. También encontramos entre las obras de los juristas correspondientes al período clásico, loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML "Fragmentos de Papiniano", Fué Papiniano uno de los juristas clásicos de mayor fama. Justiniano lo elogia con resonantes epítetos, presentándolo comozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX e l padre de la jurisprudencia romana, pero la crítica histórica tiende a reducir sus méritos. Hay referencias y fragmentos de Papiniano en el "Breviarium Alaricianum", o sea la "Lex romana Wisigothorum", que es por donde mejor conocemos las opiniones de este jurista. Otros textos extraídos de las obras de los juristas clásicos están contenidos en e! "Ars grammatica" de Dositeo, y que por esta misma circunstancia se conocen bajo el nombre de "Fragmento Dositeano", Forman, en realidad, un apéndice en la citada obra, en la que para facilitar con propósitos didácticos los ejercicios de traducción del griego al latín y de! latín al griego, se toman pasajes de juristas clásicos, cuyos nombres se ignoran Corresponden también a esta época los llamados "Fragmentos o escolios sinaüicos", denominación que obedece al hecho de haber sido encontrados en las excavaciones del monte Sinaí. Su autor es desconocido, pero están indicados los nombres de las obras de donde dichos fragmentos han sido tomados y e! de sus autores. Trátase fundamentalmente de comentarios a los libros 36 a 38 de "Ulpiano ad Sabinum", Su importancia para el conocimiento de! derecho romano deriva de la cantidad de fuentes que citan. ' Entre otras fuentes que corresponden al períOdo postclásico podemos mencionar los llamados "Fragmenta Vaticana", que es tina colección mixta de textos 'extraídos, según parece, de los juristas clásicos Papiniano, Ulpiano y Paulo, de una obra "De interdictis" y de Constituciones Imperiales, pero q~e habrían sido compilados durante e! período postclásico, ignorándose su verdadero autor. Reciben esa deno-minación por haberlos descubierto en la biblioteca del Vaticano el cardenal Angel Mai, que también descubrió buena parte de "La República" de Cicerón. Esa colección mixta comprende indistintamente el "ius" y la "lex", es decir, doctrinas de juristas clásicos y textos de

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constituciones imperiales de la época. Tiene gran valor como fuente de conocímiento porque, según parece, los textos que contiene no h~n sido deformados, como ocurre con otros textos de juristas clásicos llegados hasta nosotros por conducto de la compilación justinianea. Los "Fragmenta Vaticana" habrían sido compuestos entre los años '372 -fecha la constitución más nueva que contiene- y 438 -fecha en que Iué de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA promulgado el Código Teodosiano, al parecer desconocido por el a u to r de la obra-. Otra de las fuentes prejustinianeas correspondientes al período postclásico está representada por la zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP "Collaiio legum mosaicarum et romanarum" (cotejo de la ley mosaica y romana), o sea una exposición comparativa de leyes romanas y hebreas, que en los manuscritos lleva el título de "Lex Dei quam praecepit Dominus ad Moysern" (Ley de Dios, que enseñó el Señor a Moisés), y que se conoce también en forma más abreviada como "Lex Dei". Tratase de una obra también de autor desconocido, realizada según parece entre ios a ñ o s 390 y 428, que coloca frente a frente disposiciones del derecho romano y los correspondientes fragmentos de derecho hebraico. Según algunos autores sería la. obra de un cristiano que trató de conciliar el derecho laico con el religioso, habiendo seguido para ello un procedimien to vulgar, consistente en decir muy poco por cuenta propia y limitarse a transcribir opiniones de juristas, textos de constituciones imperiales y pasajes de textos sagrados, comparándolos y tratando .de· demostrar la coincidencia que en muchos casos se advierte entre el derecho romano y el hebreo. Resultó una obra útil para la humanidad, por la circunstancia de que esos textos han llegado hasta nosotros en forma genuina. Otra de las fuentes del período postclásico es la llamada "Consultatio ueteris cuiusdam iurisconsulti", o simplemente "Consultatio veteris", que es una colección de respuestas o consejos jurídicos sobre materias concretas de derecho, cuyo autor se desconoce. De allí viene el nombre de "consultatio", que alude más bien a las "responsae", que ya hemos estudiado.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG El manejo de esta fuente es delicado, porque si . bien la: "Lex Dei" y los "Fragmenta Vaticana" tenían, si se quiere, un fin ideal, que era el de dar a conocer el derecho, en este caso se trata de consejos respecto a situaciones jurídicas concretas, por lo. que existe la posibilidad de que sus textos hayan llegado, adulterados, ya que estaban destinados a servir determinados intereses.

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Por último, podríamos citar como fuente correspondiente a este período el llamado zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC "Libro zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML de derecho sirio-romano", escrito en griego y que no es, por cierto, una compilación mixta, sino un manual práctico de derecho. La finalidad de este libro consistiría en facilitar el conocimiento del derecho romano a los juristas que asesoraban a las audiencias episcopales, y a los mismos obispos en la función de administrar justicia a los cristianos. Recibió la denominación que hemos señalado porque los principios del derecho romano aparecen combinados con elementos de los derechos locales del Oriente Mediterráneo, especialmente de Siria. Se poseen distintas versiones, porque fué traducido a varios idiomas: sirio, armenio, árabe, etc. b) En lo relativo a las fuentes jusfinia:neas diremos que se reducen a una sola: la compilación justinianea, conocida, a partir del siglo XVI, con el nombre de "Corpus Iuris Civilis", por oposición al "Corpus Iuris Cononici". En el año 529 Ju~tiniano designó una comisión que compiló las Constituciones Imperiales en una obra que se llamó "Codex vetus", por oposición al "Codex repetitae praelectionis", que se publicó recién en el año 533. No conocemos el Código del año 529, sino el del 533, como así también las otras partes de la compilación: las Institutas, el Digesto y por último las nuevas leyes, que son las constituciones imperiales emanadas de Jmtiníano con posterioridad a la compilación concluida en el año 534, o sea las dictadas desde ese año hasta el de la muerte de Justiniano (565), reunidas en diversas colecciones privadas con el título de Novelas o "Nuevas leyes", conf.orme tendremos oportunidad de estudiar más detenidamente (ver Cap. JII, 3). 11. - Pasemos ahora al examen de las fuentes extrajurídlicas, es decir, aquellos documentos, monumentos, etc., que si bien no tratan precisamente cuestiones de derecho, nos ilustran sobre algunos aspectos de la organización jurídica de los romanos. Para ello recurriremos a las obras de los historiadores, gramáticos, filólogos, etimologistas, agrimensores, literatos, filósofos, retóricos, oradores y, por último, de los padres de la Iglesia. Haremos de ellos una enunciación muy somera, a fin de particularizarnos con otras fuentes que nos interesan más y que tienen fundamental importancia en la actualidad: la epigrafía y la papirologia. En primer lugar están los historiadores, que no sólo nos ilustran 'sobre episodios de la vida militar, política y económica de Roma, sino

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también sobre su historia jurídica. Entre ellos podemos distinguir los historiadores antiguos, especialmente del período de la República. Mencionaremos a algunos griegos que escribieron .sobre la historia de Roma como Polibio, Dionisia de Halicarnasso, Diodoro de Sicilia (también conocido como Diodoro Sículo), quienes nos suministran datos relativos a la organización jurídica, que es preciso manejar con precaución, porque por razones de un exagerado sentimiento nacionalista deforman a veces la realidad. • Entre los historiadores romanos debemos mencionar a Tito Livio, ' con sus famosas "Décadas de la historia romana",zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba y a Julio César, con sus Comentarios de las guerras de las Galias y de las guerras civiles. Luego los historiadores de la época imperial, especialmente del último siglo de la República y comienzos del Imperio: Tácito, Suetonio, Dion Casio, etc., quienes nos informan sobre la historia romana en los primeros años del principado. Por último tenemos los historiadores de la época de Justiniano, entre los cuales mencionaremos a Procapio de Cesárea, que nos interesan menos porque en esta época disponemos de fuentes propiamente jurídicas, por lo cual es relativa la utilidad de las · extrajurídicas. Aparte de los historiadores, nos suministran informes .sobre la vida jurídica de Roma loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE gramáticos, los filólogos y los etimologistas, entre los cuales corresponde destacar a Varrón, Verrio Flacco, Valerio Probo, etc. Este último es autor de una obra · que puede clasificarse entre las fuentes jurídicas, porque explica las siglas y las notas contenidas en los escritos jurídicos. Los romanos, sobre todo cuando se trataba de palabras o frases muy usuales, tenían la costumbre de abreviarlas, escribiendo sólo las iniciales. Gracias a Valerio Probo conocemos muchas inscripciones, que de otro modo continuarían der.cono~idas para nosotros. La obra lleva el título "De iuris notarum" y explica el significado de las 'abreviaturas empleadas en la publicación de las leyes y en los edictos de los pretores. Por ella sabemos que S. C. quiere decir "Sena tus Consultum", P. S. "plebi scítum'', l. S. F. "in senatur fuerunt", etcétera. Las obras de los. agrimensores, a quienes lar. romanos llamaban "gromatici", nos informan también sobre materias jurídicas, especialmente sobre los conflictos que solían suscitarse entre vecinos por cuestiones vinculadas con la mensura y deslinde de campos, en los cuales

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ellos intervenían. Hacen referencia así, a las leyes relativas a la agrimensura. Se destacan entre todos Frontino y Sieulo Flacco. También nos suministran datos sobre ciertas características y modalidades del derecho romano los literatos a través de sus composiciones, y especialmente los poetas cómicos Plauto y Terencio. Los literatos tienen la ventaja de ilustrarnos no sobre el derecho escrito, sino sobre el derecho realmente vivido, sobre las prácticas y costumbres de los romanos, lo cual constituye una fuente de conocimientos sumamente útil. También hemos dicho que debemos recurrir a las obras de los filósofos, los retóricos y los oradores} entre les cuales se destaca en primera línea Cicerón, con sus diversas obras: "La República", "Las leyes", "Los diálogos del orador", etc., y también Aulo Gelio con sus "Noches Aricas", obra en la cual encontramos frecuentes alusiones a temas jurídicos. Mencionaremos asimismo a Quintiliano, quien trata diversas cuestiones jurídicas. en sus obras filosóficas. Por último debernos incluir también las obras de los podres zyxwvutsrqpon de la Iglesia, en quienes encontramos referencias a temas de derecho, sobre tedo en las de Lactancio y San Isidoro de Sevilla.

EPIGRAFIA: LAS INSCRIPCIONES MAS IMPORTANTES.

Nos referiremos ahora a otras fuentes de conocimiento del derecho romano: laszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA inscripciones y los paPiros} cuyo estudio ha dado origen a ciencias auxiliares, la epigrafía y la papirología, que se desarrollan en los siglos XIX zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC y XX respectivamente, aun cuando los primeros descubrimientos datan del siglo XVIII. La epigrafía es la ciencia que tiene por objeto la lectura e interpretación de las inscripciones hechas en distintos materiales (piedra, madera, bronce, etc.), que generalmente forman parte de los monumentos pú.blicos· . Gracias a la epigrafía conocemos mejor ciertas instituciones, sobre las cuales teníamos referencias incompletas a través de la compilación justinianea. Así, según Albertario, es con el auxilio de la epigrafía que conocemos mejor la institución llamada "pollicitatio", que es la promesa unilateral. En la compilación de ]ustiniano se dice que la promesa de una obra o de una suma de dinero no tiene fuerza vinculante

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y que, para

que ella obligue, es necesario que la persona a la cual esa promesa va dirigida, la acepte; agregándose que sólo tiene fuerza obligatoria en casos excepcionales: cuando se hace a favor de las ciudades o de los dioses, y siempre que tengan una justa causa, que puede ser un principio de ejecución. Así, pues, se distinguen las promesas "ob iustam causam" y "sine causa". En cambio, a través de la epigrafía sabemos que en la parte oriental del Imperio se distinguen las prolJlesas "ob honorem" y las no "ob honorem", según que la persona que la formule haya sido o no' objeto de una distinción por parte de la ciudad. En el primer caso tiene fuerza obligatoria, pero no en el segundo. La compilación justinianea no nos habla tan claramente como las inscripciones sobre este particular. También nos permite la epigrafía conocer mejor ciertas instituciones jurídicas sobre las cuales la compilación de Justiniano guarda silencio, o contiene referencias insuficientes. Así, por inscripciones halladas en Egipto, conocemos lo relativo a los arrendamientos a largo plazo de las propiedades imperiales, cuyas formas de explotación revestían características particulares, pues los emperadores las administraban a través de subarrendatarios.

PAPIROLOGIA:

ELEMENTOS zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF QUE APORTA, EL DERSCEJ ROMANO-EGIPCIO.

La zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA papirología trata 110 solamente del estudio de los papiros, sino también de las escrituras contenidas en los llamados "ostraka" (restos de vasos), hechas por procedimientos diversos. Comprende también el estudio de las escrituras contenidas en los pergaminos y en otros materiales, como piedra, madera, mármol, etc. Naturalmente, los más importantes son los papiros. Eran hojas del arbusto del mismo nombre, en las cuales se consignaban documentos o constancias de carácter privado, como donaciones, testamentos, actas de manumisión y de divorcio; otras veces contenían textos de leyes, de senado-consultos o decisiones de los emperadores. La mayor parte de los papiros han sido encontrados en suelo egipcio, donde se han conservado mejor en virtud de la aridez del suelo, y también en algunas ciudades italianas, como Ravena y Herculano, donde se han practicado excavaciones por la "Socíetá Italiana per la

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ricerca dei papiri", cuya finalidad es recolectar la mayor cantidad de papiros a fin de estudiar su contenido. En el último cuarto · del siglo pasado comenzaron a desarrollarse estos estudios,. pero el primer papiro fué hallado en 1778 en las ruinas de Fayum, en la ciudad de Arsinoe, en la región central del Egipto. Es un documenjo que contiene la nómina de los obreros encargados de la construcción de diques y obras de irrigación, y es conocido con el nombre de' "Charra Borgiana". La papirología tiene una importancia fundamental como auxiliar del derecho romano, porque nos permite conocer la influencia ejercida por los usos locales, sobre todo los de Egipto y otros pueblos, que ya habían soportado la influencia del derecho helénico, sobre el derecho imperial romano. Las mejores exposiciones papírológicas se encuentran en Inglaterra, en virtud de la dominación inglesa en Egipto y los trabajos realizados por la "Egypt Exploratíon Fund": y después en Alemania, FranCIa, Norteamérica y en la actualidad en Italia.

Para concluir diremos que otra de las fuentes auxiliares del conocimiento del derecho romano es el llamado zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU derecho comparado. Como dice Albertario, es indudable que el estudio del derecho de otros pueblos puede aportar elementos de juicio valiosísimos para llenar las lagunas del derecho r~mano, respecto de aquellas instituciones sobre las que no han llegado hasta nosotros referencias directas o indirectas: Pero siempre que ese instrumentó se maneje sin preconceptos y, sobre todo, con la convicción de que se está pisando sobre un terreno poco firme, porque muchas veces se busca apoyo en instituciones de otros pueblos que presentan analogías aparentes con las romanas, pero están muy distantes de ellas. Así, por ejemplo, se ha pretendido encontrar analogías entre el testamento de los griegos y el de los romanos, cuando son en el fondo instituciones distintas: Según las doctrinas de Boníantc y Scialoja, el testamento romano no tendría por objeto, en sus orígenes, la trasmisión patrimonial, la cual vendría como consecuencia del tiempo, sino zyxwvutsrqp el traspaso de la soberanía del grupo; en cambio el testamento griego tenía P?r objeto el traspaso patrimonial. L o mismo ocurre con otras insti-

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tuciones, como la adopción, que existe tanto en el derecho griego como en el romano, pero cuyo objeto es totalmente distinto. . En cambio se observan casos de notables analogías entre instituciones de pueblos que proceden de los más diversos orígenes. No puede pretenderse que existan vinculaciones de origen entre las civilizaciones greco-romana y la desarrollada en el Japón, no obstante lo cual se encuentra en ambas una organización familiar fundamentalmente igual. Nos referimos al derecho romano primitivo, y encontramos en - el japonés manifestaciones del derecho agnaticio y de la designación del sucesor por el antecesor, como así también el equivalente de la "adrogatio" de los romanos. El derecho comparado es, pues, un instrumento de manejo muy peligroso, sobre todo si la comparación no va acompañada de un fino espíritu jurídico. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF

BIBLlOGRAFIA.

L o zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB relativo a la bibliografía para el estudio del derecho romano ha sido implícitamente tratado al desarrollar los temas precedentes y continuará en los capítulos siguientes.

CAPITULO

PA RTE

HISTORIA

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HISTORICA

Y FUENTES DE PRODUCCION

(Derecho quiritario 'Y de gentes)zyxwvutsrqponmlkjihg

1. ......E POCA

MONARQUICA. ......L A SOCIEDAD PRIMITIVA.

Comenzaremos el estudio de las instituciones sociales, políticas y económicas de la llamadazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML época monárquica en la historia política de Roma. Como con, toda exactitud dice Pietro de Francisci en su obra "Sintesi storica del diritto romano" (Roma, 194,8), el derecho, como realidad o fenómeno de la vida en sociedad, no puede ser convenientemente comprendido si no se lo estudia en lo que el autor llama su existencialidad, es decir, considerándolo en función de todos aquellos elementos que contribuyen a formar la civilización de determinado pueblo en un momento dado, de su desarrollo histórico. Para captar suficientemente las características de determinado ordenamiento jurídico es necesario considerarlo en relación con las condiciones del ambiente social, con la constitución política de ese Estado zyxwvutsrqponmlkjih y también con la organización económica vigente en el mismo. Por ello, antes de analizar las fuentes del derecho y sus distintas manifestaciones en la época monárquica nos ocuparemos de la organización social primitiva, de la "gens", de la familia, y del carácter de estos organismos según las diversas teorías que han pretendido explicar su estructura y funciones.

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CAR.LOS ALFR.EDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba

Iniciaremos nuestro estudio con el examen de la llamada constitución social pre-romana, porque es indudable que antes de la aparición 'de lo que algunos consideran como la primera forma de organización política en Roma -la "cívitas", o sea la ciudad entendida como primera manifestación del Estado-, han existido otras formas rudimentarias de organización política.: Las encontramos, por otra parte, no solamente entre los romanos, sino también entre pueblos que habitaron el Lacio, y aún en los pueblos no itálicos, como los griegos, los germanos, etc., procedentes todos del gran tronco de los arios. Más aún. las encontramos también en otros pueblos de diverso origen, como son los eslavos. _Se trata de una institución que ha recibido distintos nombres, ya .que entre los latinos en general, y los romanos en particular, sé'Tlamó "gens", entre los griegos "genes", entre los germanos "clan".

LA GENSzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA y LA FAMILIA: CARACTER DE AMBAS. SU ORIGEN y SU CONS· TlTUCION PRIMITIVA. TEORIA DE BONFANTE...... LOS PATRICIOS. PLEBEYOS Y CLIENTES TEORIAS SOBRE SU ORIGEN.

Nos referiremos, pues, a la primitiva forma de organización política en el territorio de lo que después se denominaría Roma, antes de la constitución de la "civitas", es decir, de la ciudad. Aclaramos que la palabra primitiva no la hemos empleado en su significado común de primera en el tiempo, sino con referencia a la estructura, es decir, la "gens". Esta es, por lo demás, la opinión de la cátedra, coincidente con 11 de Bonfante, pues en lo concerniente a la naturaleza de esta institución se han sustentado diversos Criterios. En realidad, sobre la existencia de la "gens" como organización independiente y autónoma no tenemos referencias directas, ya que sólo conocemos a esta institución en la época histórica, es decir, cuando sus funciones primitivas han sido absorbidas por organismos políticos superiores, especialmente por el Estado, o en el caso de Roma, por la "cívitas". Por lo cual resulta relativo el conocimiento que podamos tener de lo que la "gens" era en la época pre-romana. Las hipótesis más difundidas sobre la naturaleza de la "gens" pueden distribuirse en tres grupos.

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~El primer gmpo de teorías está representado por los autores que como el gran historiador del siglo pasado Niebuhr, fundándose en afirmaciones contenidas en la obra de Dionisio de Halicarnaso, consideran . que la "gens" es un organismo artificial, creado por el que según la leyenda fué el primer rey de Roma (Rómulo), a quien se atribuye la creación de todas las instituciones de origen. incierto. Según Dionisio de Halicarnaso, ese primer monarca que tuvo la ciudad, habría organizado la población distribuyéndola en tres tribus, No serían" tribus territoriales, geográficas o administrativas, sino étnicas, distinguiéndose por su origen en ramnenses o ramnes (latinos), titienses (sabinos) y lúceres (etruscos), de cuya reunión habría surgido la ciudad. Los latinos ocupaban las llanuras inmediatas de! Tiber, los sabinos las alturas, y en cuanto a los lúceres se habrían incorporado posteriormente por un pacto pacífico con las otras dos tribus, según la orientación de la crítica contemporánea, y no como consecuencia de un acto de conquista, que los romanos nunca quisieron admitir. Cada tribu comprendía 10 curias, lo que hacía un total de 30 curias, que a su vez se habrían subdividido en 10 "gentes": en total 300 gentes.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV

El segundo grupo de teorías) zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP representado especialmente por dos grandes historiadores, Ihering y Fuste! de Coulanges, sostiene que la "gens" es un organismo de carácter natural, resultado de la extensión de la familia, y formado por un grupo de éstas que descienden de un antepasado común, del cual conservan su nombre. Por. esta circunstancia se califica al fundador de la "gens" de héroe epónimo, desde que es zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA el remoto antepasado que da su nombre al grupo. Esta teoría ha shío sostenida especialmente con argumentos de carácter filológico por algunos historiadores, y de carácter religioso por otros; pero dichos argumentos no tienen mayor solidez. Los primeros, que recurren. a la etimología, sostienen que la raíz "gens" exterioriza la idea de generación, de paternidad, según se desprende del significado de varias palabras que tienen esa misma raíz, como por ejemplo, progenitor, generación, etc. Los segundos, que recurren a argumentos de carácter religiosQ, dicen que la "gens" tenía su culto propio, los dioses gentilicios, y que ese culto importaría una verdadera mistificación si todos los integrantes de la "gens" no descendieran del héroe epónimo.

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El tercer grupo de teorias,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON que tiene su principal portavoz en Bonfante -aunque reconoce un precursor en De Ruggiero-, sostiene la constitución mixta de la "gens", es decir, que ésta sería al mismo tiempo un organismo de carácter natural y de carácter artificial. De la "gens" formaron parte sujetos vinculados a ese antepasado común y al mismo tiempo personas que ingresaron al grupo por otra vía, especialmente por la "cooptatio", por lo cual resultaría que ese organismo tendría también carácter político. La "gens" sería ni más ni menos que la forma más simple y primitiva del Estado. Existen poderosas razones que apoyan esta teoría. Así como en nuestros días no se admite, sino en casos muy excepcionales, que una persona pertenezca a dos Estados, lo propio ocurría en la "gens", pues no se admitía que nadie llevara el nombre de dos "gens" distintas. Esa "gens" sería el grupo humano primitivo constituído con fines del mantenimiento de su orden interno, y al mismo tiempo con fines de defensa. Un individuo puede formar parte de la "gens" por causa de nacimiento, o bien por haber ingresado por vía de la "cooptatio", es decir, por el consentimiento de la asamblea de los "gentiles", desde que la constitución de la "gens" reproduce la del Estado y sus elementos son los mismos. Socialmente considerada, la "gens" tiene otros miembros, especie de adscriptos a ella, que la integran por un convenio con el jefe, no gozando, precisamente por ello, de las mismas prerrogativas que los miembros que lo son por derecho propio. Tal es la institución de la "clientela", que encontramos también en otros pueblos. En virtud de un convenio voluntario celebrado con el jefe del grupo, que recibe el nombre de "applicatio", un extraño podía gozar de la protección de ese jefe, pero no era considerado como miembro de la familia. La relación entre el patrono (jefe del grupo) y el cliente (protegido) engeridra derechos y obligaciones recíprocas,' pues se trata de un convenio bilateral. El patrono se obliga a prestar al diente doble protección: jurídica, porque el cliente para reclamar sus derechos debe hacerlo por medio de un gentil, que en este caso es zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS el patrono; y económica, -porque el patrono entrega sus tierras, con carácter precario, al cliente, fin 'de que las trabaje y pueda subsistir con parte de sus productos. Desde luego, esta protección no ha de ser gratuita, ya que el diente deberá al patrono, en primer lugar, contribuciones en especie; en segundo lugar, prestaciones de trabajos personales; y todo ello sin perjuicio de

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las contribuciones de carácter pecuniario, sea por compensación de la protección que el patrono le brinda, sea como contribución al pago de multas a las cuales el patrono hubiere sido condenado, sea como aporte para pagar el rescate de este último cuando ha caído prisionero, sea como contribución para dotar a la hija del gentil. Esas relaciones entre patrón y cliente son tan estrechas que incluso se las declara sagradas, colocándoselas bajo el amparo de la religión, y la violación de los deberes reviste, sobre todo para el patrón, consecuencias de" gravedad. Así, en la ley de las XII Tablas existe un precepto, cuyo origen se atribuye a Rómulo, según el cual si el patrón defraudaba al cliente era declarado "sacer", es decir, consagrado a los dioses, pudiendo ser muerto impunemente. Tampoco se admite que el gentil pueda ser demandado en justicia por el cliente, ni que aquél pueda prestar testimonio en juicio contra este último, ni a la inversa.

Respecto al origen de la clientela existen diversas hipótesis. Algunos historiadores dicen que los clientes serían los primitivos habitantes del Lacio, sometidos por los romanos conquistadores, y de cuyo trabajo se habrían aprovechado hasta que existieron esclavos propiamente dichos. Otros sostienen que el origen de esta institución se encuentra en la "applicatío", que ya hemos explicado. Una tercera teoría, menos aceptable, considera que los clientes serían antiguos esclavos transformados en libertos por la manumisión, Las dos primeras teorías parecen aceptables, no así la tercera, desde que es fácil comprobar notables diferencias entre la relación de patrono y liberto por una parte, y la que existe entre el jefe de la "gens" y el cliente por la otra. La relación de patrono se extingue en la segunda o tercera generación, desde que los hijos del liberto nacen libres, ingenuos, ya que su padre también lo es. N o ocurre lo mismo con la institución de la clientela, que da origen a una vinculación de carácter perpetuo, pues si no es por común acuerdo no hay forma de extinción, ya que se trasmite por herencia. Por otra parte, es menos fuerte el vínculo entre el ex-amo y el liberto que entre el patrono y el diente, pues mientras el liberto está vinculado solamente con el patrono, el diente lo está, además, con todos los integrantes de la "gens". Debemos señalar también los rasgos distintivos y notas características de la "gens". En primer lugar, sabernos que sus integrantes llevan zyxwvu

'12

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ

un nombre común, que es el "nomen gentilitium", sobre el cual hemos tenido ya oportunidad de ocuparnos 1. En segundo término, observamos que los miembros de la "gens" tienen una religión propia, rinden culto a los fundadores del grupo y tienen lugar entre ellos los llamados "sacra gentilitia", que en esta época constituyen el verdadero culto público, y se convertirá en privado recién cuando la "gens" sea absorbida por la "civitas". Es por eso que hemos afirmado que la "gens" representa la forma primigenia de organización política. En tercer lugar, todos los miembros de una misma "gens" tienen .sepulturas comunes. Por último, observamos leyes y usos comunes y obligatorios para todos sus integrantes. Quien en un momento dado desempeña la jefatura de la "gens" puede dictar ciertas normas q.ue tienen valor de verdaderos decretos para todos los que a ella pertenecen: Así, encontramos normas que prohibían, dentro de la "gens", el uso de determinados nombres individuales, según ocurrió en la gens Manlia con el nombre de "Marcus": la gens "Fabia" prohibió el celibato y el abandono o exposición de los niños; otras declararon prohibido el uso de joyas a las mujeres, etc. Llamóse "ius decretorurn" el derecho de dictar esas normas obligatorias, que nos muestra una vez más el carácter político del grupo gentilicio. .

En lo relativo a la zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH fa m ilia diremos que el significado de esta expresión en la época que estamos considerando no es el mismo que en la época clásica,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC y sobre todo en la postclásica (en el derecho bizantino y en el Justinianeo especialmente). Es precisamente por los juristas de la época clásica, y en particular por conducto de Ulpiano, que conocemos el significado de la expresión "familia" en las distintas épocas de la historia de Roma. En el Digesto (Lib. 50, tít. 16, fr. 195, párrafo 2 9 ) dice Ulpiano que primitivamente la familia está representada por un grupo o conglomerado de personas sujetas a la autoridad común de un jefe. Ahora bien, ese jefe desempeña funciones políticas, que luego ha de cumplir el Estado, desde que además es sacerdote del culto doméstico -análogo al de la ciudad-

I Ver Cap. J, 3:zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED "El ius ciuile: sus fuentes y clasificaciones".

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DEL DF.RECHO ROMANO

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y también juez dentro del grupo. Las únicas relaciones que regula el Estado son las que existen de grupo a grupo. Desaparecida la "gens" como organismo político, sus funciones 50n absorbidas por el Estado, apareciendo entonces la "familia" en el sentido moderno de la expresión. . Es más, la familia está integrada por elementos que no siempre se encuentran vinculados por lazos de parentesco, ya que un extraño puede ingresar en ella por vía de adopción, o por vía de matriinonio. La familia aparece cuando la. "gens" se divide en cierto número de grupos, con distintos "pater familias", y de la existencia de la "gens" en la época histórica solamente quedan, rastros a través de pasajes que advertimos en la ley de las XII Tablas, los cuales establecen que cuando una persona no deja herederos suyos (personas bajo potestad inmediata), los bienes pasan en primer lugar al agnado más próximo, y a falta de éstos, a los "gentiles". Pero la expresión "familia" tiene también otro significado más amplio. Como io señala Bonfante, se refiere a todas aquellas personas que hubieran estado sujetas a la autoridad común de un jefe, o en otras palabras, a todos aquellos individuos que se encuentran vinculados entre sí por los lazos de la agnación, Aquí tendríamos la expresión familia tomada en el sentido jurídico de comunidad. Así, formarían parte de una familia los hijos varones, las hijas solteras, y los nietos hijos de los hijos, pero no los nietos hijos de las hijas que se ' hubieran casado "cum manu", porque éstos formarían parte de la respectiva familia del padre. Lo cual nos demuestra que la expresión "páter", aplicada a la familia, no se vincula necesariamente con la calidad de progenitor, ya que hay personas que no tienen hijos y sin embargo pueden ser "pater familias", porque este término se aplica a aquél que no se encuentra sujeto a la potestad de otro. "Páter" y "sui iuris" vendrían a ser sinónimos, así como "filius" puede identificarse con persona "alieni iuris". Por otra parte, es necesario distinguir estas diversas acepciones de. la palabra familia de la que le corresponde en el sentido moderno. En efecto, en nuestros días, familia es sinónimo de "sociedad doméstica". Poco importan las relaciones de potestad, los vínculos de la agnación, la trasmisión de la potestad, doméstica por vía masculina, etc., pues todas aquellas personas que integran el grupo doméstico forman zyxwv

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VOGEL

parte de la familia. Así los que se unen entre sí en matrimonio, los hijos y los nietos, sean hijos de los hijos o de las hijas, forman parte de la misma familia, e indistintamente de la del padre y la de la madre; y es precisamente por esta circunstancia que la familia ha perdido su significado político, ya que de otro modo no se concebiría que una misma persona formara parte de dos familias distintas, desde que es inadimisible que un individuo pertenezca simultáneamente a dos sociedades políticas. En Roma, la familia subsiste aún después de la constitución de la ciudad, lo cual no ocurre con la "gens". A partir de la constitución de la "cívitas", advertimos en los pormenores de la historia de Roma una sorda lucha entre esos dos organismos: la "civitas" o Estado por una parte,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA y la "gens" por la otra. A medida que aumentan los poderes del Estado van decreciendo los de la "gens", y hacia el fin de la República han desaparecido prácticamente todos los atributos políticos y todas las instituciones características de la organización gentilicia. L a misma clientela ha perdido, hacia fines de la República, el carácter originario a que nos hemos referido, y estará entonces representada por esa masa de ciudadanos que vive prácticamente de la caridad, y que llama diariamente a la puerta de los patricios para ofrecer su voto a cambio de la subsistencia. Por otra parte, la clientela ha adquirido en esta época el carácter de un vínculo personal, ya que se es cliente de determinada persona sin consideración ni lazo alguno hacia la "gens" a que esa persona pertenece. Vamos a referirnos ahora a las clases sociales en los orígenes de la ciudad, o sea al patriciado, la plebe y la clientela. Los zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA patricios eran los descendientes de los fundadores de la ciudad. Algunos historiadores creen que esa designación deriva de la circunstancia de que fueran los descendientes de los "patres", es decir, de los jefes de las "gens" que habrían tenido derecho a tomar asiento en la más prestigiosa de las asambleas primitivas: el senado. Otros sostienen que procede del hecho de que los patricios constituían la clase social que tenía derecho a rendir culto a los antepasados remotos divinizados con el título de "patres" o "genios". Lo cierto es que los patricios, a quienes consideraremos como los conquistadores del Lacio que formaron -la "liga del Septímontium", o sea de las siete colinas, constituyeron

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la clase social, civil, política y económicamente privilegiada dentro de la ciudad, conservando celosamente para sí, desde los orígenes y durante algún tiempo, el monopolio de las funciones públicas y privadas. El "ius connubii", el "ius comrñercii",zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT e l "ius honorum", el "ius suffragii", etc., etc., eran exclusivos de los patricios. Así, por ejemplo, en lo relativo a las "íustze nuptiee", o sea el matrimonio legítimo, estaba reservado a los patricios, pues los plebeyos no podían casarse con los integrantes de aquella clase. Esto ocurrió no solamente durante la época monárquica, sino también al principio de la época republicana, ya que la ley de las XII Tablas mantuvo esa prohibición. Fué necesaria una ley especial, la "Canuleia", para que el matrimonio entre patricios y plebeyos fuera permitido. plebeyos llegaron a gozar del "ius commercii", pero les fueLoszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA ron negados la mayor parte de los derechos públicos. No formaban parte, al principio, de la asamblea que confirmaba la designación de los reyes, o sea los comicios curiados, ni gozaron en general del "ius sufragii", ni del "ius honorum", etc. El patriciado trató cuidadosamente de conservar para sí el ejercicio de todas las magistraturas, a las cuales llegaron los plebeyos sólo después de una larga lucha, que continuó durante buena parte de la República. Y el último cargo que los plebeyos lograron ocupar Iué el pontificado máximo, en virtud de la sanción de la ley Ogulnia. Como se los consideraba fuera de la "civitas" (ciudad), los plebeyos tuvieron magistrados propios, como los ediles y tribunos de la plebe. Los autores no se han puesto de acuerdo todavía respecto al origen de la clase de los plebeyos. Algunos entienden que en .los comienzos de la ciudad' la plebe estaba representada por las poblaciones que ocupaban la parte del Lacio, donde posteriormente se establecieron los poblados de origen albano, es decir, las tribus que ocuparon la región del Septimontium. Hasta allí se habrían extendido los ligures, que no, solamente habitaron la costa nord-occídental de la península, sino que, habrían llegado incluso al Lacio. Las poblaciones sometidas por los latinos de origen albano habrían dado origen a la plebe, participando de esta opinión Niebuhr, entre otros historiadores. Pero Ihering y otros romanistas sostienen que la plebe estaría constituida por los clientes, cuyos-vínculos con las "gentes" patricias se extinguieran por la desaparición de éstas. y según una tercera hipótesis, los plebeyos serían los ex-

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CARLOS ALFREDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX

tranjeros radicados en Roma, que se habrían ido estableciendo en la ciudad a medida que se extendía el poderío romano, dedicándose al ejercicio de las artes menores. Los más probable es que la verdad esté en el término medio, es decir, que la plebe haya tenido su origen en estos tres elementos, o sea, las poblaciones sometidas por los latinos, los clientes liberados de los vínculos de la clientela, y finalmente los extranjeros. Sólo así puede explicarse el fenómeno de la inmensa mayoría de plebeyos y el número cada vez menor de patricios, como lo prueba el hecho de que habiendo sido originariamente numerosas las "gentes" patricias, a comienzos del Imperio solamente pudieran contarse unas 50, mientras había crecido extraordinariamente el número de familias de origen plebeyo'. Encontramos en Roma una tercera clase social: to clientela} que ocupaba una posición intermedia entre el patriciado y la plebe, y que ya hemos estudiado detenidamente.

LA CIUDAD-ESfADO: SU CONSllTUCION y SU ORGANIZACION POLlllCA.

Comenzaremos el estudio de lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM organización política romana con la fundación de la ciudad. Los datos elaborados por la tradición en torno a este acontecimiento los conocemos sobre todo a través de las referencias de los historiadoreszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM y de los poetas, especialmente de. la época de César y Augusto y de los primeros años del Imperio. Mencionaremos particularmente entre los historiadores de la época de Augusto, a Tito Livio, Dionisio de Halicarnaso y Diodoro de Sicilia, y entre los de la época del Imperio a Plutarco, Dión Casio y Apiano. Entre los poetas debemos mencionar a Virgilio, Ovidio y Propercio, quienes recogieron los datos transmitidos por los analistas. Estos últimos fueron, en realidad, los. primeros historiadores romanos, que se limitaron a recoger los datos registrados, primero por los pontífices y luego por los magistrados. Así, del considerado decano de los analistas, R. Fabius Pictor, y de otros como L. Cincius Alimentus, Q. Claudius Quadrigarius y C. Licinius Macer, toman todas sus referencias los historiadores de fines de la República y comienzos del imperio. Pero gran parte de los detalles vinculados con la fundación de Roma se encuentran en la Eneida de Virgilio, composición poética que

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podemos considerar como un complemento de los poemas homéricos. En efecto, el autor se las ingenia para vincular los orígenes de la "civitas" con la leyenda de la guerra de Troya, a través de Eneas, el héroe troyano que huyó de la ciudad con su hijo Ascanio, logrando desembarcar en la costa del Lacio. Ascanio contrajo matrimonio con la hija del rey latino, de nombre Lavinia, y fundó la ciudad de Alba, sucediéndose en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA e l trono de esa ciudad los descendientes de aquel matrimonio hasta Procax, que tuvo dos hijos: Numitor y Amulio. Correspondió el trono a Numitor por derecho de primogenitura, pero su ambicioso hermano Amulio lo destronó, y para impedir que la prole de Numitor pudiera reclamar algún dí~ para sí el trono de Alba, ordenó que la hija de este último fuese consagrada como integrante del colegio de las sacerdotisas vestales, lo que la obligaba a conservar la castidad. Pero como siempre, según la leyenda los dioses se complacen, en burlar los designios de los hombres: De la unión del dios Marte con la vestal Rhea Silvia -que así se llamaba la hija de Numitor- nacieron dos hijos gemelos: Rómulo y Remo. Amulío ordenó que los niños fuesen colocados en una cesta y abandonados a la corriente del Tíber. Pero intervino entonces la voluntad de Marte para hacer que, al desbordar las aguas, quedase la cesta de los infantes depositada en la margen izquierda del río, al pie de la colina del Palatino, en el lugar donde se encontraba una higuera (el "Iicus ruminalis"), que dió sombra a los niños hasta que fueron encontrados por la legendaria loba que, atraída por el llanto de las criaturas, las amamantó. Más tarde los recogió un pastor, de nombre Fáustulo, cuya esposa, Acca Laurentia, cuidó de los gemelos hasta que fueron adolescentes. Pero un día Remo se trabó en lucha con los pastores de Numitor, quienes lo llevaron a presencia de éste. Creyendo reconocer en él a uno de los gemelos, hizo que le presentasen también a Rómulo, convenciéndose entonces de que se trataba de sus nietos. Les relató entonces la verdad sobre su origen, por lo que Rómulo y Remo decidieron volver contra Amulio, restablecer en el trono de Alba a su abuelo, Numitor, y fundar una ciudad en el mismo lugar donde habían sido depositados por la corriente del T'íber, Los dos hermanos, con un grupo de albanos que los acompañaban, se trasladaron a la margen izquierda del Tíber, estableciéndose en un lugar situado a unos veinte kilómetros de la' costa, para echar allí las bases de la nueva dudad, que sería Roma.

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Los autores que nos trasm iten estos relatos no coinciden en cuánto a la fecha de la fundación de la ciudad, que oscilaría entre los años 815 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA y 744 (a. C.). Varrón señala el año 754, y Catón el 752. Entre esos dos años, en 753, habría tenido lugar la fundación según los fastos capitolinos. En general prevalece la opinión de Varrón, fijándose com o día el 21 de abril, fecha en que los albanos celebran la fiesta llam ada Palilia, en honor de la diosa Pales, de quien se im petra la protección del ganado, por' tratarse de un pueblo de pastores. La ciudad habría sido fundada según 10&ritos de la religión, en los cuales se advierte una notable influencia etrusca. Con un arado se traza el surco que indica el lím ite de la ciudad, que se declara sagrado, es decir, prohibido trasponerlo. De trecho en trecho se levanta el arado, para indicar los sitios donde estarían las puertas de acceso a la ciudad. Según la leyenda, Rem o, para burlarse de su herm ano, habría resuelto atravesar el recinto por un lugar que no fueran las puertas, por lo que Róm ulo le dió m uerte, pronunciando la fam osa sentencia: así perezca quienquiera que se atreva a im itarlo'. Pero en esta parte es donde la leyenda resulta m enos precisa, conteniendo la tradición diversos relatos, com o el que afirm a que am bos herm anos consultaron la voluntad de los dioses para saber cuál de ellos habría de fundar la ciudad y darle su nom bre. Róm ulo, ubicado sobre el Palatino, vió pasar doce buitres; y Rem o, en el Aventino, solam ente seis, lo que trajo com o consecuencia la lucha entre los secuaces de uno y otro herm ano, y la m uerte de Rem o en m anos de los partidarios de Róm ulo, Según otras versiones, Rem o habría pretendido saltar el foso trazado con el arado, m uriendo al caer en el m ism o. Afirm a la leyenda que Róm ulo pensó que era necesario llevar a Rom a un elem ento prim ordial para que la ciudad pudiera subsistir: m ujeres, desde que la fundación se había verificado exclusivam ente zyxwvutsrqpon poi hom bres. Para ello se invitó a 10s pueblos vecinos a que las cedieran, y com o éstos se negaran a proporcionarlas -especialm ente 10&sabinos-e, Róm ulo y sus com pañeros decidieron tom ar por la fuerza lo que pacíficam ente se les negaba. Invitaron a tal efecto a los sabinos a una fiesta celebrada en honor del dios Conso, y en el m om ento en que Róm ulo dió la señal previam ente convenida, los rom anos se lanzaron sobre los sabinos y raptaron las m ujeres que los acom pañaban, Esto originó una guerra, en la cual los rom anos llevaban la peor parte, cuando la in ter- zyxwvut

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vención de Júpiter Stator (el que detiene), a quien Rómulo invocó, hizo que las cosas cambiasen a .favor de los romanos. Los sabinos, ante quienes intercedieron las mujeres, resolvieron dar término a la lucha mediante un convenio en virtud del cual los dos pueblos se unirían, y el jefe de los sabinos, Tacío, gobernaría la ciudad conjuntamente con Rórnulo, lo que así ocurrió hasta la muerte de aquél, quedando entonces solamente Rómulo como rey. Este último desapareció posteriormente en medio de una tormenta qu~ provocó una terrible" confusión, durante la cual se afirma que el rey fué visto ascender al cielo en un carro dorado, según lo relata, entre otros, Tito Livio. Rómulo fué desde entonces adorado con el título de Quírino. Continúa la leyenda afirmando que al primer rey, Rómulo, que habría establecido las instituciones fundamentales del gobierno político, le habría sucedido un rey de origen sabino, Numa Pompilio, quien dotó a Roma de las instituciones fundamentales del gobierno religioso. A Numa Pompilio le habría sucedido otro rey de ascendencia latina, Tulio Hostilio, durante cuyo gobierno hubo de producirse la guerra entre Roma y Albalonga, su metrópoli, que pudo ser evitada subsituyéndola por el combate singular entre tres representantes de Roma, los tres hermanos Horacios, y otros tres de Albalonga, los tres Curiacios, venciendo los primeros, lo que trajo como consecuencia que la población de Alba fuese trasladada a Roma. A este rey habría sucedido otro de origen sabino, Anco Marcio, bajo cuyo gobierno la ciudad se extendió hasta el mar. A los cuatro reyes citados habrían sucedido ot1'05-,p ero de origen etrusco, que serían: Tarquino e! Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio, que tales serían los nombres romanizados de estos reyes, pues los nombres de origen serían Tarchu y Mastarna, para los Tarquines,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA y Servio Tulio, respectivamente. Estas leyendas eran las que prevalecían hasta el siglo XVIII, en que la crítica moderna las sometió a una seria revisión. Varios autores tratan de reconstruir el origen de la ciudad prescindiendo de la leyenda y valiéndose de los aportes de la antropología, la arqueología, la lingüística, la misma epigrafía y todas aquellas disciplinasque se ocupan del estudio de los restos dejados por los pueblos que vivieron en Italia en la época prehistórica, ya que la historia de Roma comienza' con la introducción del alfabeto por los griegos (siglo VIII a. C.). Entre los historiadores que 'recurrieron al auxilio de esas ciencias debemos citarzyxwvu

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en primer lugar al francés Luis de Beaufort -con su importante obra "Disertación sobre la incertidumbre de los cinco primeros siglos de la historia de Roma"-; a dos alemanes, Niebuhr y Mommsen; y por ultimo al gran historiador italiano Héctor País, quien va más lejos que los dos anteriores, pues niega todqs los datos recogidos por la leyenda. Sin embargo, a comienzos del presente siglo se observa una tendencia contraria a la hipercrítica de Pais: no se rechazan' todos los datos de la leyenda, pues los que parecen más verosímiles son aceptados. Representan este último movimiento, en Italia, Gaetano De' Sanctis (con su gran obra "Historia de los romanos"), C. Barbagallo y G. Ferrero: y en Francia, León Horno, cuyas conclusiones aceptamos. Horno sostiene que lo único que. puede aceptarse como posItIvamente cierto e histórico son estos dos hechos: en primer lugar, que el núcleo primitivo y principal de la ciudad se habría establecido en la colina del Palatino, una de las siete elevaciones que se destacan sobre la margen izquierda del Tíber; y en segundo lugar, que ese núcleo principal que dió origen a la ciudad de Roma era de origen albano, es decir, procedente de Alba, una de las ciudades que poblaban el Lacio. Para llegar a estas conclusiones realiza Horno un estudio detenido de los pueblos que habitaron o pasaron por la península itálica durante hl prehistoria. Parece que la población más antigua que habitó en suelo italiano fué la de los ligures, cuyo verdadero origen se desconoce, y sobre la cual están en desacuerdo tanto los historiadores antiguos como los modernos. Algunos pretenden que procederían de Grecia y otros del centro de Europa. Algunos afirman lisa y llanamente que se desconoce su origen, encontrándose en esta posición Dionisio de Halicarnaso, En general la crítica histórica contemporánea llega hasta a negar que se trate de un verdadero pueblo o de una' unidad racial, y sostiene más bien que los ligures representarían simplemente un estado político-social, correspondiente al período llamado neolítico (de la edad de piedra). Habrían ocupado los ligures la región que de ellos toma su nom.bre, o sea la Líguria, situada en la parte N.O. de la península itálica. , En la parte N .E. se encontrarían los vénetos, pero su radicación fué probablemente muy posterior a la de los primeros, ya que procederían seguramente de los pueblos habitantes de la Iliria. Entre los primitivos pueblos itálicos encontramos también a los italiotas, que se dividieron zyxwvutsr

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en varias ramas, y que procedían seguramente del centro de Europa (indo-europeos). No entran en suelo itálico en una única ocasión, sino por migraciones sucesivas, permaneciendo cierto tiempo en las llanuras del Po. Los primeros en avanzar a través del territorio fueron los latinos, luego les siguen los sabelios, y por último los ombríos o umbríos, que fueron las principales ramas de pueblos italiotas que se extendieron a lo largo de los Apeninos. Los latinos se establecieron en la llanura del Lacio, extendiéndose desde el Tíber, que sería su frontera norte, hasta los montes Albanos del sud. Los latinos habrían desalojado a los primitivos ligures, pem. en parte se habrían fusionado con ellos, lo que dió origen a los llama.' dos posteriormente latinos veteres, o latinos priscos, es decir, los primitivos latinos. Otras ramas de los italiotas, aunque de menor importancia, serían los volscos, hérnicos y ecuos, y muchos otros pueblos con los cuales los romanos se vieron precisados a luchar para extenderse en suelo itálico. Más hacia el sur se encontrarían los oseas, pueblo de origen desconocído, lo mismo que los ausonios. Por el S.E. se habrían extendido los yapigos, que, lo mismo que los vénetos, serían pueblos procedentes de la Iliria. Por el resto del territorio itálico, hacia el sud, estarían establecidos, desde el siglo VIII a. C., los pueblos griegos, en lo que se llamó la Magna Grecia, colonizada por los helenos, lo mismo que los fenicios en Sicilia, Cerdeña y Córcega. Para completar el cuadro demográfico de la Italia primitiva quédanos por señalar otro pueblo que, aparte de los latinos, habría de desempeñar una función principalísima en la historia de Roma: los etruscos. Son seguramente los tirsenos o tirrenos, de que nos hablan los griegos, y que se establecieron en la parte correspondiente a la actual Toscana, seguramente al finalizar el segundo milenio a. C., siendo sus límites el Arno al N., el Tíber al S., el mar Tirreno al O., y al E. los Apeninos, territorio del cual habrían desalojado a otros pueblos. Desempeñaron un papel fundamental en la historia de Roma en razón de y la que el Lacio se encontraba situado entre la 'Etruria por el N.zyxwvutsrqp Campania por el- S., poblada por los oseas. Los etruscos constituyeron allí distintos poblados, que se supone alcanzaron aproximadamente a cuarenta. La _población estaba diseminada por la campiña y en parte concentrada en una especie de fortaleza construida en las alturas por

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razones estratégicas, en donde se fortificaban en Caso de ataque de los vecinos. Estos pueblos, lo mismo que los del Lacio, constituyeron entre sí ligas en razón de los peligros exteriores, por más que normalmente llevaban una vida aislada e independiente. Es. famosa la liga Albana. dirigida por Alba, de la cual habría procedido Roma. Cabe preguntar por qué los latinos' habrían decidido fundar, entre los siglos IX y VIII a. C., ese nuevo pueblo, que sería el origen de Roma. Según la crítica histórica contemporánea, Roma habría sido originariamente fundada por los latinos, que desde las alturas de los montes Albanos presenciaban preocupados el avance de los etruscos, quienes a fines del segundo milenio antes de Cristo habían comenzado una gran invasión por toda Italia. Tenían por límite el Tíber, y era necesario que los latinos guardaran por lo menos la ribera sud y vigilaran la frontera norte. Ello habría justificado el establecimiento de una población de origen albano en la colina del Palatino. Primero se habrían establecido los albanos en la parte más occidental, en un promontorio del Palatino llamado Germal. Esa sería la más importante población latina, que constituyó el núcleo primitivo de la ciudad. Otro poblado se estableció luego en la misma colina, que sería el del Palatual. En el Esquilino se establecieron los tres poblados de Oppius, Císpius y Fagutal. Luego el poblado de Velia y el del Celius, hasta constituir lo que se llamó la ciudad de las siete colinas, que corresponde a lo que en la tradición se llamó la Roma Quadrata de Rómulo. Tendríamos así una serie de poblaciones formadas por "gens", pero no existiría todavía la "civitas", el Estado-ciudad, porque ésta, seguramente, es una creación política de origen etrusco. Los etruscos se extendieron hacia el S. y se ubicaron a lo largo del Capitolio; luego entraron en contacto con los romanos del Palatino, con la tribu de los sabinos, que se estableció en el Quirinal, .y asl tenemos un pueblo de origen mixto, con las tres tribus de que nos habla la tradición: 19) Los zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK ramnenses, que serían los latinos, compaQ) los titienses, que serían los sabinos, compañeros ñeros de Rómulo; 2 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJI de Tito Tacio, que luchó contra los ramnenses, uniéndose luego con ellos; y 3 9) las tribus de los etruscos, los lúceres, así llamados porque acompañaban a Lucio Tarquino, o bien porque m jefe era llamado Lucomón. Estas tres tribus, fusionadas, habrían constituído,. en el siglo VIII o VII, la ciudad, con todos los órganos que distinguimos en el

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período monárquico. Durante esta época habría un rey; una asamblea -comicio curiado-, a la cual el rey presentaba la "rogatio", que era aprobada o rechazada sin discusión; y otra asamblea, formada por per~nas de mayor edad: e! senado. Esto, que según la· tradición existiría desde los orígenes de la ciudad, no sería sino la organización que subsiste como consecuencia de la fusión de esos tres pueblos, o sea en el • período etrusco, único respecto del cual se puede hablar de da.tos históricos propiamente dichos. . Se justifica, por otra parte, que la leyenda nos hable de reyes latinos y que trate de exagerar la magnitud de los hechos vinculados con la fundación de la ciudad, porque un Estada como el romano, con tan glorioso destino en la historia y que llegó a constituir e! más extenso y duradero de los imperios que hayan existido sobre la faz de la tierra, debe tener un origen también glorioso, lo cual habría de llevarlo necesariamente a disimular la conquista de los estruscos. Estos habrían entrado, sin embargo, como consecuencia de una invasión, y es perfectamente posible que la ciudad no hubiera existido como tal sino a partir de la dominación etrusca. -,zyxwvutsrqponmlkjihgf

Estudiada la constitución social pre-romana, o sea e! período previo a la fundación de la "civitas", llegamos a la etapa de la zyxwvutsrqpon ciudadEstado. Se discute entre los intérpretes si la ciudad-Estado es una creación de los helenos o si se trata de una institución existente ya entre los pueblos arios, cuyas migraciones hacia e! mediodía de Europa se produjeron hacia fines de! segundo milenio a. C., según lo hemos .visto oportunamente.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK L o cierto es que a esta institución la encontramos entre los helenos, después. entre los romanos y es, en cierto modo, el tipo de organización política subsistente durante toda la Edad Media. Pero, como observa Arangio Ruiz, esta expresión. de ciudad-Estado debe entenderse en el sentido que le atribuye la antiguedad clásica, es decir, como "una colectividad de individuos agrupados en un territorio relativamente pequeño, del cual se consideraban todos propietarios soberanos, dispuestos a defenderlo en todo momento contra cualquier tentativa de ingerencia extraña, y al mismo tiempo partícipes, todos . ellos, de las deliberaciones' que han de dar por resultado las medidas de interés común",

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Este concepto nos está indicando las características principales de ese tipo de organización política. Todos los integrantes de la "civitas" (ciudad) -que por ser miembros de ella se llaman "cives" (cíudadanos)- se consideran como propietarios del suelo y participan en la vida pública, interviniendo directamente en el gobierno de la ciudad. Encontramos en ella la asamblea de hombres libres, a la cual convoca el jefe para hacerle conocer las medidas adoptadas, es decir una asamblea que escucha, 'y que en las épocas en que la libertad es mayor, discute y delibera: Al mismo tiempo, hay una asamblea menor, llamada senado, que aconseja al jefe. Este jefe es el que decide, y simultáneamente se le considera como el representante de la comunidad ante las demás comunidades de hombres y ante los dioses. y allí radica, precisamente, la diferencia entre este tipo de ciudad-Estado -por el que pasaron griegos y romanos- y las monarquías de tipo oriental, en las cuales el jefe es el dueño, el amo, y así se lo califica zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO (domintus). Estudiando la organización política de la ciudad-Estado romana, encontramos que en ella existen, desde la época monárquica, todos esos organismos que acabamos de mencionar. Hay asambleas populares, que son los comicios. Hay un cuerpo, el senado, formado por los jefes de las "gentes" llamados "patres gentes", a quienes se considera los más aptos para aconsejar: "senectute aptissima est consilio dando" (la vejez es la más apta para dar consejos). Hay, en fin, un jefe, a quien se llama monarca o rey.

EL PODER REAL,

Hemos dicho que el movirmento histórico contemporáneo, reaccionando contra el movimiento hipercrítico que llega a negar todo zyxwvutsrqpo el período monárquico, admite la existencia de ese período. Duda de las afirmaciones de la leyenda en lo relativo a los cuatro primeros reyes, pero admite como positivamente histórica la existencia de los tres últimos monarcas de que habla la tradición: Tarquina el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio. Pero aun admitiendo la existencia de la monarquía, se discute respecto al carácter de la misma y sobre las atribuciones del poder real. En lo que concierne al carácter de la monarquía encontramos en

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la tradición afirmaciones contradictorias. Para algunos historiadores habría sido electiva, esto es, los reyes serían elegidos por los comicios. Para otros, el monarca sería designado por su antecesor. Entre los rnodemos historiadores, Bonfante se pronuncia en favor de los que reconocen el carácter hereditario de la monarquía romana, sobre la base del paralelismo entre la organización de la familia y la del Estado. Así como ocurría en el grupo familiar con el "páter familias", en el Estado el rey sería designado por el antecesor. En cuanto a los comicios curiados, de los que se dice que elegían al rey, vimos que en realidad no hacían más que dar su conformidad, ratificando' la designación hecha por el "interrex". A la muerte del monarca, si éste no había designado sucesor, el Senado nombraba a uno de sus miembros para que gobernase la ciudad con carácter de "ínterrex", el cual duraba cinco días y proponía a los' comicios el nombre del, nuevo rey. Los comicios se limitaban a aceptar o rechazar el candidato, y en el último caso debía proponerse otro. En consecuencia, los comicios no practicaban la elección; se limitaban a dictar la "lex curiata de imperio", esto es, la ley por medio de la cual se investía al nuevo monarca con el "írnperium". Parece así tener mayor apoyo la tesis que considera a la monarquía romana como hereditaria más bien que como electiva. Ahora bien, en favor de la tesis que acepta la existencia de un período monárquico pueden invocarse diversos argumentos. En primer lugar,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA la figura del "interrex" subsiste en la época histórica. En el período republicano, cuando la magistratura suprema, el consulado, queda vacante y no hay otro magistrado que lo supla, se designa un "interrex" y no un "in ter-cónsul". Ello significa que en el período precedente debe haber existido un rey. En segundo lugar encontramos la, famosa fiesta del "regifugium", que hasta hace poco tiempo era celebrada entre los romanos el 24 de febrero de cada año, y que coincide con el día' en que, según la tradición, los romanos habrían expulsado a 101> reyes, jurando no volver a gobernarse por una sola persona. Esta fiesta, de ritos más o menos misteriosos, recordaba la fecha en que el pueblo habría reconquistado su libertad expulsando a los tiranos con Tarquino el Soberbio. En tercer lugar tenemos la cir~unstancia de que durante la época republicana existió un jefe vitalicio del culto, a quien se dió el título de "rex sacrorum", Efectivamente, al lado, de todos los magistrados que gobernaban la ciudad: cónsules, pretores, censores,zyxw

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ediles, de poderes limitados y de duración también limitada (generalmente un año), encontramos al "rex sacrorum", que es el único magistrado vitalicio, lo cual también hace suponer que debió haber heredado las funciones religiosas de un jefe único que le precediera. En cuanto a las atribuciones del rey diremos que es el jefe político, militar, judicial y religioso. En primer lugar hemos dicho que es el jefe político, porque representa a la comunidad romana ante las demás comunidades. En segundo lugar, es el jefe militar porque manda todas las fuerzas con que cuenta la comunidad para su defensa. Según la tradición el' primitivo ejército romano estaba integrado por 3.000 infantes y 300 jinetes. Los primeros eran suministrados a razón de mil por cada una de las tribus que constituían la' primitiva población, a cuyo frente estaba el tribuno militar. Cada tribu suministraba también 100 caballeros, en total 300, cuyo jefe sería el "tribunus celerum", El rey también era el jefe judicial, porque tenía la facultad de administrar justicia, sirviéndose de ciertos auxiliares, que eran los "quaestares parrícidii" y los "duoviri perduellionis", encargados de juzgar los delitos más graves de los ciudadanos. Por último, el rey era el jefe religioso, desde que la ciudad tenía un culto público semejante al de la familia, y el monarca era el intermediario entre los hombres y los dioses. Contaba también para el ejercicio de estas funciones con auxiliares, especialmente los pontífices, los augures y los feciales, que formaban agrupaciones sacerdotales. Para el desempeño de sus funciones políticas, tenía el monarca como auxiliar al "praefectus urbis", que lo reemplazaba en caso de ausencia o impedimento.

TRIBUS. - CURIAS, _, COMICIOS CURJADOS: SU CONSTITUCION zyxwvutsrqponmlkjihg y AlRIBUClONES, .'

Hemos dicho que otro de los órganos del gobierno monárquico eran loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA comicios, asamblea de hombres libres que el monarca convocaba para dar cuenta de los actos que interesaban a la comunidad. En realidad, estos comicios se limitaban a escuchar las proposiciones del monarca y las ratificaban. Sólo en casos excepcionales procedían a re·

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chazarlas. Según la tradición, los comicios de la época republicana ha.' brían tenido las mismas atribuciones que los de la época monárquica, es decir, a) electorales, b) legislativas y c) judiciales. a)zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Funciones electorales: ya hemos dicho que existen razones para dudar que tuvieran tales funciones, porque no elegían al rey, sino que se limitaban a confirmar al candidato propuesto por el "interrex" como representante del Senado. Dijimos también que se limitaban a votar la "lex curiata de imperio", o sea la decisión mediante la cual se investía al monarca de la autoridad pública. De modo que no tenían estos comicios funciones electorales propiamente dichas.

b) Funciones legislativas: hemos dicho también que según la tradición, los comicios de la época monárquica habrían votado, a propuesta de los reyes, cierto número de leyes, que alcanzarían para algunos a 50, según otros a 20 y aún menos. Es más, el jurista Pomponio nos habla de la existencia de un ,"ius Papirianum", que sería una recopilación de leyes regias efectuada a principios de la República por el pon-· tífice Sexto Papirio, contemporáneo de Tarquíno el Soberbio. Lo cierto es que, aparte de Pomponío, nos hablan también de estas leyes Cicerón, Plutarco y Macrobio. SU5'referencias no coinciden en lo, que concierne a su, contenido, razón por la cual se duda de su autenticidad.zyxwvutsrqponm L o más probable es que los comicios de la época monárquica no tuvieran funciones legislativas, y que la referida recopilación consistiera simplemente en una reunión de los usos y' costumbres imperantes en esa época. Porque, por otra parte, encontramos una contradicción evidente entre esa afirmación y la tan frecuente entre los autores romanos de que hasta la sanción de las leyes de las XII Tablas el derecho fué totalmente consuetudinario. La conclusión es que los comicios de la realeza tampoco tuvieron funciones legislativas.

e) Funciones judiciales: en la época republicana los comicios tuvieron evidentemente esas atribuciones, ya que ejercieron, en cierto modo, la jurisdicción criminal en segunda instancia, pues ante ellos podía recurrirse de las sentencias dictadas por los magistrados cuando se condenaba a un ciudadano a pena capital, ya fuera de pérdida de ]a vida o de la libertad. Podía ejercerse entonces la "provocarlo ad populum". Algunos intérpretes pretenden que esa facultad la tenían también los comicios de Ia primera época, o sea los comicios curiados.zyxwvu

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Afirma la leyenda que el' tercero de los reyes Iué Tulio Hostilio, y que durante su gobierno se produjo un conflicto exterior, ocasionado por la rivalidad entre Roma zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM y su metrópoli, la ciudad de Alba. Para evitar derramamientos de sangre, el rey decidió que ese conflicto se resolviera mediante un combate singular entre tres hermanos romanos, los Horacios, y otros tantos albanos, los Curiacios. De ese. combate sobrevive solamente un Horacio quien dió muerte a su hermana por haber llorado la pérdida de su prometido, uno de los Curiacios. Horacio fué condenado, pero ante los ruegos de su padre, se decidió llevar el caso a conocimiento de los: comicios, que según la leyenda habrían absuelto al reo. Si esto fuera exacto, habrían ejercido los comicios cudados funciones judiciales por vía de apelación; pero la mayor parte de los intérpretes lo niegan, y dicen que ello no habría ocurrido sino por vía excepcional, ya que no se recuerda en toda la tradición otro caso de "provoca tia". De manera que tampoco habrían tenido los comicios curiados funciones judiciales. Cabe preguntar, entonces, cuáles eran las funciones de los comicios curiados. Según parece, en esta época intervenían en todos aquellos actos públicos o privados que interesaban a la comunidad, sobre todo cuando se trataba de la adopción de un "pater familias" por otro "pater familias", lo cual importaba la extinción de un culto. La adopción tenía en Roma dos manifestaciones. En primer lugar la zyxwvutsrqponmlkji adopción propiamente dicha, que consistía en el ingreso de un "alieni iuris" en otra familia; en este caso el culto no sufría ningún perjuicio, porque sería. continuado por los otros miembros de la familia. y en segundo lugar la adrogación, cuya consecuencia era que el adoptado debía continuar el culto del adragante 1. También intervienen en el otorgamiento de los testamentos. Oportunamente veremos que la primera forma de testar consistió en hacerlo ante los comicios curiados, que debían ratificar la manifestación de voluntad del testador, ya que el testamento tenía por objeto, en esta época, la trasmisión de la jefatura del grupo familiar. Asimismo intervenían los comicios curiados en los casos de abandono del culto, llamado "detestatio sacrorum", y también en la "lex I

1 Esto equivalía comicios curlados,

a la supresión

de un culto, por lo que debían

intervenir

los

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curiata de imperio", o sea la atribución del "imperium" al monarca, según ya hemos estudiado.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH i Hay que distinguir dos clases de comicios: los curiados y los centuriados, que habrían coexistido en la época monárquica. La tradición atribuye el establecimiento de los comicios ccnturiados, de tipo político-militar, al penúltimo de los monarcas, Servio Tulio. Este rey habría distribuido la población romana de acuerdo con un nuevo. principio, que no era el del nacimiento u origen, hasta entonces imperante, sino el de la riqueza calculada por medio del censó. Dijimos que los primeros comicios que tuvieron los romanos fueron los comicios curia dos. Para estudiar su organización debernos comenzar por analizar la constitución primitiva de la ciudad. Según la tradición concurrieron a formarla tres tribus: los ramnenses, titienses y lúceres. Cada una de esas tribus habría sido dividida en 10 curias, de modo que habría un total de 30 curias, que formarían ya verdaderas circunscripciones electorales, es decir, político-administrativas,' cuyas finalidades son de carácter constitucional y militar. Cada una de las curias proporcionaba 100 infantes y 10 jinetes formándose de ese modo las tres legiones, que sumaban un total de 3.000 infantes. Cada legión tenía un jefe, que era el "tribunus mili tu m" . Los jinetes serían en total y cada tribu formaba una "turma;", Que la organización de las 300,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA tribus y curias estuvo vinculada con la del ejército queda probado por la circunstancia de que las "turmse" continuaban recibiendo, aún en la época histórica, las denominaciones de ramnes, tities y Iúceres que son, precisamente, los nombres de las tribus. Dijimos también que esa distribución en tribus tenía una finalidad constitucional, ya que el pueblo, para escuchar las proposiciones y las decisiones que el 'monarca creía necesario hacerle conocer, 'se reunía por curias. Para determinar el sentido del voto de cada curia se practicaba una votación individual previa entre los integrantes de la curia, en la cual participaban todos. Después se computaba el número de curias que votaba en el mismo sentido, y siendo 30 el total de las curias, el voto de 16 formaba la mayoría. De modo que la distribución del pueblo en curias tenía una función constitucional, porque esa era la forma en que el rey convocaba a los comicios, que estaban integrados por los miembros de las "gentes", esto es, por aquellos que forman parte de ellas por derecho propio, así como también por la clientela. Por eso se dice que esos co-zyxwv

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micíos estaban organizados sobre la base del nacimiento, ya que los formaban principalmente los patricios, puesto que la clientela no hada , en realidad otra cosa que seguir con su voto al patrono de quien dependía.

EL SENADO:

SU COMPOSICION

y CARACTER.

Pasamos ahora a referirnos a otro órgano del gobierno monárquico: el Senado. Es una asamblea menos numerosa que los comicios, porque' se trata de un consejo de señores o de una corporación de ancianos" de donde provendría la denominación de "senatores" dada a sus integrantes. (Se les llama indistintamente "patres", que quiere decir señores, jefes de las "gentes"; o "senatores", que quiere decir ancianos). El Senado es la asamblea que sirve de consejo al rey. Sus funciones son, pues, esencialmente consultivas. Los intérpretes del derecho romano disienten en lo referente a la forma de designación de los senadores y a su número. Si nos atenemos a las enseñanzas de la tradición, el Senado de la época monárquica habría estado compuesto por "patres" o "senatores" cuyo nombramiento sería de origen real. Rómulo habría designado un Senado compuesto de cien "patres", aumentados posteriormente a doscientos, a los que se habrían agregado luego otros cien' como consecuencia del ingreso de los lúceres a la comunidad de la población latino-sabina, lo que habría dado un total de trescientas "senatores", Esta última reforma se habría cumplido en tiempos del rey Tarquino el Antiguo. Según Díonisío de Halicarnaso, los primeros senadores habrían sido elegidos a razón de tres por cada tribu y tres por cada curia, lo que daría un total de noventa y nueve miembros, a los que Rómulo habría añadido uno para que presidiera la Asamblea y gobernara la' ciudad en caso de ausencia del Jefe del Estado. Pero los más modernos intérpretes del derecho romano sostienen que en realidad el Senado fué, durante la época monárquica, la asamblea formada por todos los jefes de las "gentes", que hemos llamado "patres gentes" o "príncipes gentes". Para llegar a esta conclusión parten de ciertos indicios que encuentran en la misma tradición, la cual ase~(a"que el número de senadores era variable, y nos' habla de los

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"patres maiorum gentium" y "patres minorum gentium", lo cual, significa que hay en el Senado representaciones de diversas categorías. Los "patres maiorum gentium" representarían a los jefes de las primitivas "gentes" que. constituyeron la sociedad romana; mientras los "patres minorum gentium" representarían a las nuevas "gentes". Así habría ocurrido cuando se admitió a los albanos a participar de la ciudadanía romana. En efecto, los 'patres gentium albanorum" habrían ingresado en el Senado en calidad de "patres minorum gentium", como habría ingresado también el jefe o "princeps" de la "gens" Claudia, que según la tradición fué admitido a formar parte de la ciudad por medio de la "cooptatio". La conclusión de los intérpretes es"que todos los jefes de las "gentes" tendrían derecho a tomar asiento en el Senado "iure proprio", de modo que la investidura de los senadores no reconocería su origen en el nombramiento real. Veamos ahora cuáles eran las atribuciones del Senado en la época monárquica. Dijimos que su función principal consistía en aconsejar al monarca. Sobre todo cuando se trataba de medidas de trascendencia para la vida de la "civitas", Por ejemplo: una declaración de guerra la decidía el rey, previo consejo del Senado y dando cuenta a los comicios. Pero parece que durante el período monárquico el rey no estaba obligado a seguir el consejo del Senado, lo cual sería el resultado de un desenvolvimiento posterior, cumplido durante la República: En el período republicano los magistrados que reemplazaban al rey estaban obligados, por los menos por la costumbre, a seguir sus opiniones. Una segunda función del Senado era el gobierno de la ciudad en caso de vacancia del trono. Cuando el rey no había designado sucesor, era el Senado el que asumía el gobierno, designando por sorteo a uno de sus miembros para que propusiese al sucesor, debiendo el nuevo monarca ser confirmado por los comicios. Todos los senadores tenían derecho a actuar como "interreges", el primero por sorteo y los demás por turno, sucediéndose en el gobierno cada cinco días, hasta que resultara. elegido el nuevo rey, ya que, según decían los antiguos romanos, al producirse la vacancia del trono "auspicia ad patres redeunt" (los auspicios. vuelven a los senadores).zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ y distinguimos una tercera función, consistente en la aprobación de las medidas propuestas por el monarca a los comicios y aprobadas por éstos mediante la llamada "auctorítas .patrum". Ninguna decisión zyxwvu

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popular podía tener aplicación si no era ratificada por el voto de los senadores. Cuando el monarca presentaba un proyecto a los comicios y éstos lo aprobaban, para que pudiera aplicarse era necesaria la confirmación del Senado. Según Bonfante, estas dos atribuciones que el Senado de la época republicana conservó, deben haber sido sus auténticas funciones en la época monárquica.

EL CARACfER DE LAS REFORMAS ATRIBUIDAS A SERVIO 1ULIO.

La organización de los comicios sufre una profunda transformación conzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA la reforma que la tradición atribuye azyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV Seroio Tulio. L a crítica histórica niega que en la época monárquica hubiera comicios centuriados, los cuales serían una creación del período republicano. Pero la historia tradicional atribuye a Servio Tulio el establecimiento de los comicios centuriados y los comicios por tribus. Su reforma habría tenido finalidades al mismo tiempo de carácter financiero y militar. Financiero, porque se trataba de asegurar un aumento de los ingresos del Estado, haciendo que la plebe pagara tributos. Y militar, porque se trataba de fortalecer los efectivos con que contaba el ejército para la defensa del Estado, ya que hasta entonces aquél estuvo formado exclusivamente por los patricios. Pero la reforma, que interesaba principalmente al patriciado, también ofrecía interés para la plebe, que deseaba participar en el gobierno. De modo que si bien se le imponía atributos y se la obligaba a formar parte del ejército, se le concedían derechos, tales como el de participar en los comidos. Servio Tulio comenzó por dividir a la sociedad romana en clases de acuerdo con la fortuna y prescindiendo del origen de los ciudadanos. Previamente fué necesario practicar el censo; que determinaba el número de ciudadanos que formaban la "civitas" y permitía establecer 5U fortuna. En esta época sólo se tenía en cuenta la propiedad fundiaria, o sea el dominio territorial o inmueble. Es un error afirmar que Servio Tulio tomó en cuenta, para esa división, la cantidad de numerario, porque en esa época todavía no se había acuñado moneda. La afirmación proviene de dos historiadores, Tito Livío y Dionisio de Halicarnaso, quienes tradujeron a la moneda de su época el valor de las tierras

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que era necesario poseer para pertenecer a cada clase. Lo que en realidad se tuvo en cuenta Iué el número de yugadas de tierra que cada ciudadano poseía. Así, eran necesarias para formar parte de la:

a 100.000 ases; para la 75.000 15 " " " " " " 3\' 50.000 10 " " " " " " " 4:ty para la25.000 5 " " " ",. " (1) 11.000 5\' 2 " " " " Debemos aclarar, asimismo, que estas cifras son relativas, porque según otros historiadores, por ejemplo Aulo Gelio, para formar parte de la primera clase la fortuna debía ser de 125.000 ases, y según Plinio de 120.000 ases. Lo cierto es que el fundamento de esa división Iué la fortuna de los ciudadanos. Cada una de esas clases sociales se dividió, a su vez, en. centurias. La 1:t-estaba distribuída en 80 centurias, que eran unidades militares y políticas al mismo tiempo.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM La 2~, 3~ Y 4~ tenían 20 centurias cada una; la 5~, 30 centurias. y en cuanto a los que no figuraban en el censo porque no alcanzaban a tener la fortuna territorial mínima de dos yugadas, se les tenía en cuenta la fortuna mobiliaria, y a los demás se los consideraba en la clase proletaria, es decir, la de los que nada poseían, De este modo había cinco centurias más. Dos eran las que en el ejército formaban la banda: "tubicines" y "cornicines", según ejecutasen con una flauta o un cuerno. Otras dos serán los "Iabri", o "Sea los que en el ejército actuaban como armeros o carpinteros. Y la última centuria era la de los proletarios, que contribuían a la defensa del Estado sólo con su persona y su prole (de donde deriva el nombre de proletarios). Tenemos entonces un total de 193 centurias; 80 centurias de los ciudadanos más ricos, más 18 de caballeros; 60 de la 2~, 3:).y 4\l clases; 30 de la 5\l; y 5 que hemos mencionado en último término. Pero esta división de Servio Tulio estaba organizada de tal manera que la clase más rica tenía asegurada la mayoría, porque a las 80 centurias de la primera clase, se agregaban las 18 de los caballeros, en -total 98, contra 95 qu,S!en el mejor de los casos podrían tener todas las otras clases juntas. Fácilmente se advierte que era una reforma de H clase 20 yugadas, equivalentes

2~

1 Según Dionisio de Halicamaso, pues según Tito Livio eran 12.500 ases.

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carácter plutocrático. De manera que con este nuevo tipo de comicio que surgió de la reforma de Servio Tulio se aseguró la intervención de una parte de la población que antes no participaba en los 'comicios, la plebe, pero de ésta solamente aquella mínima proporción que poseía extensiones territoriales podía influir en las decisiones de los comicios, En lo militar esta reforma también tuvo importancia, porque se distribuyó al ejército en dos contingentes distintos. Servio Tulio dispuso que en cada clase hubiese un número igual de centurias de ciudadanos mayores y menores ("seniores'; y "iuniores", respectivamente). Así, las 80 centurias de la primera clase estaban distribuídas en dos grupos: lo que llamaríamos el ejército activo, representado por los. ciudadanos menores de 45 años (la obligación del servicio militar comenzaba a los 18 y se extendía hasta los 45 años), y lo que llamaríamos la "reserva", formada por los ciudadanos de 46 hasta 60 años, Los primeros salían, en caso de guerra, a campaña; a los últimos se les confiaba la defensa de la ciudad. En lo que respecta a las zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJ atribuciones de los comicios centuriados podemos afirmar categóricamente que tenían todas las que oportunamente se les negaron a los comidos curiados: a) electorales, b) legislativas y c) judiciales. a) A tribuciones electorales: elegían a los magistrados mayores, es decir a los cónsules, a los pretores y a los ediles curules. En cambio los magistrados menores, especialmente los cuestores, eran elegidos por los comicios por tribus: ast como los ediles plebeyos y los tribunos de la plebe eran elegidos en los "concilia-plebis", b) A tribuciones legislativas: votaban verdaderas leyes. La ley más antigua de derecho privado, la de las XII Tablas, habría sido votada, según la tradición, en los comicios centuriados. Ya veremos, en su oportunidad, que ella fué preparada por un cuerpo de magistrados extraordinarios, los decenviros, y sometida a votación de los comicios centuriados (ver Cap. II, 3). c) A tribuciones judiciales: si bien sólo en lo que llamaríamos segunda instancia, porque ante los comicios centuriados podía apelarse de las sentencias dictadas en juicio criminal siempre que impusiesen pena capital, mediante la "provocatio ad populum", Entendían los ro-

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manos que solamente el pueblo reunido en comicios podía decidir sobre la vida y muerte de los ciudadanos. La "provocatio ad populum" habría sido creada por la ley "Valeria de provocatíonis", aunque algunos romanistas pretenden que el primer caso de apelación al pueblo de una sentencia criminal habría tenido lugar en el proceso seguido en la época monárquica al Horacio que diera muerte a su hermana, prometida del Curiacio, según hemos estudiado. Pero en realidad, el origen de la "provocatio ad populum" debemos encontrarlo en los comicios centuriados de la época republicana,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU

En cuanto a loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED comicios por tribus, m' origen se encuentra también en la reforma de Servio Tulio, quien habría dividido la población urbana en cuatro tribus, distintas de aquellas otras que, según la tradición, habría establecido Rómulo en su organización. Este último tuvo en cuenta el origen de las mismas, por lo que se trataba de tribus genéticas, o lo que es lo mismo, de consorcios gen.tilicios, mientras que Servio Tulio sólo tomó en consideración el domicilio, determinante de las tribus territoriales. Si bien la población de la ciudad fué distribuida en cuatro tribus urbanas, la de la campaña comprendió, al principio, dieciséis tribus, aumentadas luego a diecisiete al conquistarse la ciudad latina de Clustumeriun, lo que hizo un total de veintiuna. Posteriormente estas -últimas fueron aumentando, hasta constituir las .tribus rústicas un total de treintiuna, que unidas a las cuatro urbanas hacían treinticinco tribus. Los comicios organizados sobre la base del domicilio son los llamados comicios por tribus, los cuales tuvieron facultades electorales y judiciales, y en algunas materias, también legislativas. Tuvieron facultades electorales porque los magistrados inferiores (ediles, cuestores, etc.), fueron elegidos en estos comicios,zyxwvutsrqponmlkjih y facultades judiciales porque ciertas sentencias dictadas en juicio criminal, como las que .condenaban a penas de multa, eran susceptibles de apelación en virtud de la ley "Aternia Tarpeía". .ante estos comicios por tribus.

LOS COLEGIOS SACERDOTALES -

PONTIFICÉS. AUGURES. FECIALES.

Para completar el estudio de la organización del gobierno romano durante la época monárquica tenemos que referirnos en particular

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otros de los auxiliares con que contaban los reyes para el cumplimiento de las funciones religiosas; eran intermediarios entre el monarca y los dioses. Estos sacerdotes se agrupaban en colegios, como los pontífices, los augures, los feciales, los "duoviri sacrorum" (posteriormente transformados en "quindecem viri sacris faciudis"), los "tríunviri" (después "septenviri epulonum"), y se consagraban a las ceremonias del culto en general, sin perjuicio de los sacerdotes que la religión romana consagraba al culto particular de cada uno de los dioses.

Pontífices. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB Comencemos por el colegio de los pontífices. Según la tradición, habría sido creado en la época del rey Numa. Este colegio estuvo compuesto al principio 'por cuatro miembros, presididos por el pontífice máximo; pero como se mantuvo hasta el período imperial, fué aumentado el número de sus integrantes. Así vemos que con la ley "Ogulnia" (300 a. C.) declarando accesible a los plebeyos el pontificado, el número de sus miembros se elevó a ocho, y en la época del dictador Sila llegó a quince. Los pontífices eran los sacerdotes que tenían a su cargo la dirección y vigilancia del culto público en general, y aun del culto privado de los dioses "lares" y "penates". Su denominación parece proceder de la expresión "ponti-Iex", que quiere decir "constructor de puentes". Todas las funciones que suponían conocimientos especiales en materia de números y medidas, de cuyo secreto se consideraba depositarios a los pontífices, estaban reservadas a este colegio sacerdotal. Por eso confeccionaban el calendario, que debía ser aprobad o por los comicios curiados, que se llamaban "comicios calados" cuando, como en este caso, eran presididos por esos mismos pontífices. Además, tenían a su cargo la formación de los "Anales del Pueblo", a cuyo efecto consignaban en el "álbum" los grandes sucesos de cada año. Teniendo la vigilancia del culto público en general, 10&pontífices ejercían su jurisdicción sobre todos los otros colegios sacerdotales. En particular sobre el colegio de las Vestales, cuya función consistía en mantener constantemente encendida la llama del fuego público de la ciudad. También ejercían jurisdicción sobre los sacerdotes consagrados al culto particular de ciertos dioses, especialmente los Ilámines o encendedores, que tenían que mantener encendidas las llamas en honor de los dioses, entre los cuales hay que destacar los tres flámines mayores:

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el "flamen dialis" (de Júpiter), el "flamen martialis" '(de Marte) y el "flarnen quirinalis" (de Quírino). Según la tradición, al morir Rómulo se le habría divinizado, adorándosele bajo el nombre de Quirino, de donde provendría la denominación del último de los flámines mayores. Además, los pontífices eran los intérpretes del primitivo derecho. Ya hemos dicho que una de las características de ese derecho era la unión del "ius" zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED y el "fas", y hemos visto que el primer pontífice plebeyo, Tiberio Coruncanio, tuvo una escuela pública destinada- a la enseñanza del derecho. Dentro del colegio de los pontífices hay que distinguir el pontífice máximo, que originariamente lo fué el rey -:&ómulo-, y los pontífices menores. El primero era, designado por el rey durante la época monárquica, y también los pontífices menores la primera vez, pero en lo sucesivo. el mismo colegio se renovaba automáticamente. Con el tiempo, los pontífices fueron elegidos en los comicios.

Augures. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB Otros sacerdotes que auxiliaban al rey en el gobierno religioso de la ciudad eran los augures -quienes formaban también un colegio-, intérpretes de la voluntad de .los dioses. Eran consultados primero por el rey y luego por los magistrados cada vez que se realizaba un acto público; especialmente la reunión de los comicios o una deliberación del Senado. Tenía lugar, entonces, la consulta de los auspicios, verificada por estos sacerdotes. El número de sus integrantes varió con el tiempo; al principio eran 3, después 9, y hacia el fin de la época republicana llegaron' a 15. Interpretaban la voluntad de los dioses mediante la toma de los auspicios, que según lo enseña la ciencia augural,' pueden ser de cinco clases distintas. En primer lugar están los auspicios llamados "ex cado") que consisten en la aparición de ciertos fenómenos celestes, como truenos ("ex tonitruis"), rayos ("ex fulminibus"), relámpagos ("ex fulgoribus"), etc., que son interpretados como desfavorables a la realización del acto público de que se trate. En segundo lugar figuran los auspicios "ex auibus", consistentes en el examen y observación del vuelo y el canto de las aves. Luego los auspicios "ex tripudis", o Sea el examen del apetito de los pollos sagrados y de los gamos del Capitolio. En cuarto lugar los auspicios "ex quadrupedibus", consistentes en el encuentro de un sacerdote con determinado animal. Finalmente los auspicios "ex diris", que consisten en cualquier otro acontecimiento extraordinario observado zyxwvu

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CARLOS ALFREDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ

por los augures encargados de interpretar la voluntad de los dioses, como por ejemplo si durante la reunión de los comicios uno de sus integrantes sufre un ataque de epilepsia ("morbus comitíalis"), lo que es considerado un signo desfavorable, determinándose su suspensión. Los sacerdotes pueden considerar, pu'es,.· dos clases de auspicios: las "auspicia impetrativa" y los "auspicia oblativa". Cuando la exteriorización de la voluntad de los dioses es requerida por el augur, trátase de un auspicio impetrativo, como cuando se observa el apetito o el vuelo de las aves sagradas. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ y cuando esos signos no han sido requeridos, sino que aparecen espontáneamente, como en el caso del sacerdote que se encuentra' ante determinado animal, el auspicio se llama oblativo. Todo esto tiene fundamental importancia en la vida de la ciudad, ya que con la intervención de los augures pueden paralizarse las reuniones del Senado o de los comicios, o anularse la elección de los magistrados. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF

Feciales. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Aparte de los sacerdotes agrupados en los dos colegios a que acabamos de referirnos, existían en Roma otros, cuya misión consistía en intervenir en todas las ceremonias vinculadas con lo que en nuestros días se llama derecho internacional, esto es, en las relaciones de Roma con los otros Estados. Así intervenían en la celebración de las alianzas, en la custodia de los tratados de paz, en el envío y recep ción de embajadores, y sobre todo en lo relativo a la declaración de la guerra y celebración de la paz. Es el llamado colegio de los [eciales, formado por veinte miembros. Una delegación de este colegio debía . intervenir necesariamente en las declaraciones de guerra. Entendían los romanos que para que pudiese considerarse justa una guerra era necesario que ella se iniciase con una ceremonia previa, realizada por cuatro representantes del Colegio de los Fecíales, presididos por el "pater patratus"; que debía constituirse en las fronteras de Roma con el Estado con el cual aquélla se encontraba en conflicto, pedir repara· ción de la ofensa, esperar la respuesta durante un plazo generalmente de 33 días y, en caso de no ser ésta satisfactoria, dar por abiertas las hostilidades disparando una flecha ensangrentada desde la frontera. Todo este procedimiento fué fácil en la época primitiva, cuando las guerras tuvieron lugar con los vecinos; pero se hizo difícil cuando de· bieron extenderse a los Estados no limítrofes, como ocurrió después

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de las conquistas en territorio itálico. Sin embargo, el colegio de los Feciales encontró bien pronto un modo adecuado para que se considerase disparada la flecha en la frontera, haciendo que un soldado enemigo comprase un terreno dentro del territorio romano, a fín de que se lanzase sobre él la simbólica flecha. .zyxwvuts Otros colegios sacerdotales. - Hicimos mención también del colegio de .los "duooiri sacrorum", constituído por dos miembros, que más tarde se convirtió en el "decem", y posteriormente en el "quindecem viri sacris [aciundis", compuesto por quince miembros, cuya misión principal consistía en la custodia e interpretación de los libros sibilinos, así llamados por ser los que la "Sibila de Cumas" vendiera al último de los monarcas etruscos, Tarquino el Soberbio. Además, encontramos el colegio de los "triunuiri epulonum" constituído por tres miembros, que se transformó luego en el de 105 "septenviri epulonum", quienes auxiliaban a los pontífices en la celebración de los banquetes sagrados que periódicamente debían organizarse en honor de los dioses romanos.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO. LA CUESTION DE LAS LEYES REGIAS.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB

Pasamos ahora a referirnos a las fuentes del derecho en la época monárquica. Hemos dicho que las primeras manifestaciones de las normas jurídicas las encontramos en Roma en el derecho consuetudinario, en el "mos maiorum" o consuetudo, es decir, la costumbre. En este período las relaciones entre las "gentes" no suponen mayores complicaciones, por 10 que no se advierte la necesidad de leyes escritas hasta mucho tiempo después. Esto último no ocurre hasta ya comenzada la República, cuando bajo Ía presión que ejerce la plebe el patriciado se ve obligado a ceder, consintiendo en la redacción de la ley ele las XII Tablas. El derecho habría sido, pues, enteramente consuetudinario en el período de la monarquía,. pero la tradición nos habla de leyes regias,

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que serían medidas votadas por los comicios, "curiados" primero y luego "centuriados", a propuesta de los monarcas. Nos hablari de estas leyes Dionisio de Halicarnaso entre los historiadores, y entre los juristas de la época clásica Pomponio, quien en un pasaje que ha recogido el Digesto de justiniano (Lib. 1, tít. 2, fr. 2), alude a una recopilación que a fines de la época monárquica y comienzos de la República habría verificado el pontífice Sexto Papirio, contemporáneo de Tarquina el Soberbio, la cual habría sido llamada "ius civile Papirianum". Estaría constituída por un compendio de las leyes votadas por los comicios a propuesta de los distintos reyes. Dice, en efecto, Pomponio, en el Digesto: " ...zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED y así promulgó él mismo para el pueblo -se refiere a RÓrril,llo- algunas leyes llamadas curiadas; también las promulgaron los siguientes reyes; todas las que se hallan reunidas en un libro de Sexto Papirio, que Iué uno de los varones principales de aquellos tiempos, en que reinó Soberbio, hijo de Demarato Corintio. Este libro se llama, según dijimos Derecho Cfvil Papiriano; no porque Papirio añadiera en él cosa alguna suya, sino porque reunió en un cuerpo las leyes sin orden promulgadas". Estas leyes habrían caído en desuso, según el mismo Pomponio (Dig. 1 - 2 - 2 - 3), con la expulsión de 105 reyes, "comenzando otra vez el pueblo Romano a regirse más bien por un derecho incierto y por la costumbre, que por ley alguna promulgada ... ". Según la tradición, que recoge Dionisio de Halicarnaso, el penúltimo de los reyes, Servio Tulio, habría hecho sancionar no menos de cincuenta leyes, especialmente relativas a los delitos y a los contratos, que figurarían también en el "ius civile Papirianum". Pero la crítica histórica niega autenticidad a esta recopilación, afirmando que se trataría más bien de preceptos de carácter religioso, de normas consuetudinarias recopiladas, pero no de leyes votadas por los comi::ios. Es cierto que algunas fuentes nos hablan del comentario de un "ius Papirianum" de la época imperial hecho por' Granio Flacco, que habría vivido en la época de César o de Augusto, pero es en realidad sospechoso que ni Cicerón ni Varrón, sus contemporáneos, aludan para nada a aquél. No obstante, algunos autores modernos, especialmente Bruns, Voigt 'y Dirksen, nos hablan de la existencia de estas leyes. Voigt trata de re-

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construir catorce leyes, de las cuales el texto de cuatro habría llegado directamente hasta nosotros, y las restantes habrían sido reconstruidas en base a las referencias de obras literarias, particularmente las "Vidas paralelas", de Plutarco; las diversas obras de Cicerón; las "Décadas", de Tito Livio, etc. Dirksen eleva a veintidós el número de estas leyes, y Bruns llega a afirmar que habrían sido cincuenta por lo menos. Creemos, sin embargo, que en el mejor de los ca50S serían verdaderas "leges datae", es decir, ordenanzas expedidas por los monarcas por delegación popular.

LA REPUBLICA.

Comenzaremos el estudio de lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP República romana y de los órganos de gobierno que surgen o se transforman como consecuencia del establecimiento de esta nueva forma de organización política. . Según la tradición, la República se habría establecido en Roma como consecuencia de un movimiento revolucionario y a raíz de las arbitrariedades y abusos del último de los reyes, Tarquino el Soberbio, que pretendió gobernar la ciudad sin consultar al Senado y desconociendo los derechos del patriciado. Tales abusos habrían culminado con el atropello cometido por Sexto Tarquina, hijo de Tarquina el Soberbio, en la persona de una patricia, Lucrecia, esposa de Tarquina Colatino, pariente del rey, lo cual habría causado la indignación popular. El movimiento revolucionario determinó la expulsión del monarcazyxwvu y el juramento de los romanos de no volver a dejarse gobernar jamás por una sola persona, es' decir, no consentir el retorno de la realeza. Pero parte de la crítica histórica rechaza estas afirmaciones de la tradición, sosteniendo que el cambio se habría operado más bien como consecuencia de una progresiva distribución de la competencia de los reyes entre los distintos magistrados que con el andar del tiempo gobiernan la ciudad. Algunos historiadores sostienen. en efecto, qUe al . encontrarse los roinanos de épocas muy posteriores con que -a partir del año 509 a. C. (245 de Roma)- los fastos presentan listas de magistrados en las que aparecen al frente del gobierno varias' personas. no hallaron expediente más cómodo para explicar este cambio que

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imaginar un movimiento revolucionario. Pero éste puede muy bien haber sido inventado, ya que los historiadores de la época de Augusto, que nos trasmiten estos hechos, escriben cinco siglos después de ocurridos, no disponiendo de otros elementos que la tradición, basada, a su vez, en aquellos fastos. Ello no obstante, no faltan los historiadores modernos que admiten la existencia de ese movimiento revolucionario. Bonfante, que somete a una severa crítica las conclusiones de la tradición, parece inclinarse en este caso por la historicidad de ese movimiento revolucionario, fundado en la analogía con lo ocurrido en otros Estados de la antigüedad del mismo origen que los romanos. Tenemos el ejemplo de Grecia, en la que el tránsito del gobierno monárquico al republicano en cualquiera de sus ciudades -Atenas, por ejemplo.:... no se produce de modo súbito, sino que de la realeza se pasa al arcontado, primero vitalicio; luego decenal, posteriormente anual, y en la última etapa al arcontado colegiado. En Roma, en cambio, se produce súbitamente el- tránsito del gobierno de una sola persona desempeñado "ad vitam", al gobierno de muchos ejercido temporariamente. Ahora bien, si analizamos la organización del gobierno durante la época que transcurre desde el año 509 a. C. (245 de Roma), fecha generalmente aceptada como la del establecimiento de la República, hasta los años 30 a 27 de la misma era, que corresponde al establecimiento del Imperio, observamos que la estructura estatal no ha cambiado mayormente. .Los órganos del gobierno republicano son. fundamentalmente los mismos que los de la monarquía. Así tenemos por un lado la magistratura, que vendría a reemplazar al rey; por otro lado, a la asamblea de señores o ancianos: el Senado; y por último, la asamblea de los hombres libres, que sonIos comicios. El cambio fundamental se opera, entonces, en lo referente a la jefatura o dirección del gobierno, que ya no será desempeñado por una sola persona, sino por varias, y que no 10 harán, por otra parte, a título vitalicio, sino temporario. Al principio serán dos magistrados, los cónsules; luego surgirán otras magistraturas: la cuestura, la pretura, las magistraturas extraordinarias, etc. El gobierno republicano abarca un período de cinco siglos de duración, de modo que es lógico suponer que durante el mismo se pro-

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dujeran cambios de importancia en la vida del Estado. Debemos distinguir tres períodos. ElzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA primero es el de la República aristocrática, o si se quiere plutocrática, que no sería sino una consecuencia de las reformas realizadas por Servio Tulio en las postrimerías del gobierno. monárquico. Todos los ciudadanos tienen el "ius suffragii", pero la influencia decisiva en los comicios está reservada a la parte adinerada de la población;zyxwvuts y en cuanto al "ius honorum" está también reservado, en parte principal, a la nobleza de nacimiento. Pero como consecuencia de las luchas sostenidas por los plebeyos contra esa aristocracia, aquéllos lograron el acceso a todas las magistraturas. Estas luchas se suceden entre fines del siglo VI y comienzos del III a. c., en que se concluye la parificación de los órdenes (patriciado y plebe). Este segundo período podemos calificarlo de República democrática o popular. La plebe ha conquistado entonces prácticamente la igualdad civil, política, económica y religiosa, pues tiene acceso a todas las magistraturas. Empieza a participar en las adjudicaciones de la tierra pública como consecuencia de las reformas introducidas por los dos famosos tribunos que son los Cracos (133 a 123 a. C.). Conquistada prácticamente la igualdad económica con el patriciado, la plebe puede tener ya una influencia decisiva en la vida del Estado. Coincide este acontecimiento con la expansión territorial de Roma en lo que sería después el territorio provincial, sobreviniendo el tercer período, el de la decadencia, en el cual se va preparando lentamente la transformación del gobierno republicano en principada, hasta llegar el período del Alto Imperio, que se extiende desde la época de César y de Augusto hasta la de Diocleciano, en la cual comienza el Bajo Imperio o Imperio Absoluto. En realidad, los acontecimientos más importantes de la República son, por una parte, las . luchas exteriores que mantiene Roma con sus vecinos con el propósito de extender su territorio; y por la otra, las luchas internas entre las dos clases sociales: patricios y plebeyos. Como el estudio de las conquistas interesa sólo a la historia militar, únicamente consideraremos aquellos aspectos que puedan influir en la vida del derecho. En cambio, nos ocuparemos especialmente de las luchas entre patricios y 'plebeyos, que se concentran sobre todo en torno al acceso de las magistraturas, en. cuyo examen nos detendremos particularmente.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC

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LAS MAGISTRA 11JRAS y SUS CARACTERES. _ EL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV IU S EDlCENDl. _ EL CONSULADO. _ LA PRE11JRA. .. PRETOR URBANO y PRETOR PEREGRINO: ATRIBUCIONES. _ LA EDILIDAD. _ LA CUESIURA. _- LA CENSURA.

WS TRIBUNOS DE LA PLEBE

Comenzaremos por establecer qué es lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT magistratura zyxwvutsrqponmlkjihgfed y cuáles son sus características principales. El ex profesor de Derecho Romano en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos' Aires, doctor Ricardo Cramwell, publicó hace ya algún tiempo, un interesante estudio de derecho público romano, titulado "La teoría general de las magistraturas 'bajo la República", en el cual nos proporciona un concepto claro y nos ilustra sobre las características de estos órganos del gobierno republicano. Dice que por magistratura se entiende "el ejercicio de un cargo público en nombre y representación del pueblo romano". La definición es aceptable, pero no nos parece completa. P~ra que lo fuera habría que decir que "las magistraturas' son cargos públicos ejercidos gratuitamente, en nombre y representación del pueblo romano y por delegación de éste, por varios titulares que las desempeñan simultáneamente y por un. período de tiempo determinado, respondiendo ante el mismo pueblo de los actos cumplidos durante su gestión". De esta manera habremos comprendido en la definición todas las características que ofrece Ia magistratura en el período republicano. Decimos en primer lugar que es un cargo público, porque se ejerce en interés de la ciudad. "Ejercido en nombre y representación del pueblo", porque para ser considerada tal, la magistratura debe reconocer el origen de su mandato en la elección popular. En el período monárquico llegamos a la conclusión que ni siquiera el reyes un magistrado, pues ya hemos visto cuán reducida era la función de los comicios en la elección; y menos aún 10 serán los auxiliares del rey, que son designados por éste. El magistrado debe obrar "por delegación del pueblo", según dijimos'. La característica principal del gobierno republicano es que se entiende que la soberanía reside en el pueblo. Los Órganos en torno a los cuales gira la vida de la República son los comicios, en los cuales reside la verdadera soberanía, porque son la reunión de los hombres libres. Dijimos también que las magistraturas son ejercidas "por varios titulares que las desempeñan simultáneamente". Esto es lo que

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hace el contraste con el gobierno monárquico, durante la cual la jefatura es ejercida por una sola persona, mientras en el período republicano hay por lo menos dos, que son los cónsules. Los primeros en obtener estos cargos fueron, según la tradición, Bruto y Tarquino Colatino, que habrían sido los promotores y dirigentes del movimiento revolucionario que derrocó a la monarquía. Dijimos, asimismo, que esos cargos eran desempeñados "por un período de tiempo determinado". En efecto, tanto los magistrados ordinarios como los, extraordinarios ejercen su poder por un período preestablecido. Mientras el rey era vitalicio, los magistrados ordinarios gobiernan durante un año, lo cual da a la vida republicana una extraordinaria agilidad, ya que se está en constante práctica de la lucha electoral. Siendo las magistraturas temporarias, por lo general anuales, encontramos que otra de sus características es la de responder "ante el mismo pueblo de los actos cumplidos durante su gestión", ya que se le pide rendición de cuentas finalizado su período. De ella sólo quedan exentos el dictador, los censores y los tribunos de la plebe. Durante 'la monarquía, siendo el gobierno vitalicio, no era posible pedir rendición de cuentas al rey. Debemos añadir que las magistraturas son cargos que se ejercen gratuitamente, entendiéndose que se desempeñan sobre todo por el honor que su gestión significa,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO y de ahí el nombre de "cursus honorum" que se da a la carrera de las magistraturas. Resumiendo, las característícas de, las magistraturas son las que siguen: 1 9) electivas; 29) anuales;' 39) responsables; 49) gratuitas; y 59) colegiadas. Este carácter de la colegialidad requiere algunas explicaciones, porque el concepto es distinto en la Roma republicana y en nuestros días. Actualmente se considera que cada uno de los integrantes de un cuerpo colegiado tiene solamente una parte del ejercicio-de la función, de modo que en caso de disparidad de criterios la decisión se toma por mayoría de votos. En Roma no sucedía así. Bastaba la oposición de uno solo de los titulares de la magistratura para que el acto acordado por sus colegas no pudiera realizarse; y ello era así porque cada uno tenía la plenitud de los poderes de la respectiva magistratura, y los' ejercía "in sólidum", es decir, por la totalidad. Esto se llevaba a la práctica por medio del "ius intercessionis", o sea el veto. Este derecho lo tienen todos los magistrados que son entre sí colegas, o bien aquellos que ocupan en la escala jerárquica un grado superior en relación alzyxwv

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magistrado del cual emana el acto. Por eso se habla de "ius intercessionis parís maiorisve potestatem" (o sea que lo tienen los magistrados que desempeñan una magistratura igual o superior que la de aquel del cual emana el acto). Por ejemplo, para que una decisión del cuestor pueda llevarse a la práctica será necesario que estén conformes con ella no sólo el otro cuestor, sino también el pretor y el cónsul, que son magistrados superiores. Es decir, que cada uno de ellos puede ejercer independientemente de los demás el "ius intercessíonis", Se, asegura, de este modo, la reflexión en las medidas de gobirno, y sobre todo se garantiza y resguarda la libertad de los ciudadanos. Los romanos tuvieron dos instituciones en la época republicana que fueron establecidas en defensa de esas libertades: lQ) el "ius intercessionis", a la cual acabamos de referirnos; y 2Q la "provoca tia ad populum", o sea el derecho que asistía al afectado por una medida grave del magistrado de apelar ante el pueblo, en el cual residía la verdadera soberanía.zyxwvutsrqponmlkjihgfed

Clasificación de las magistraturas. - Pueden proporcionarse varias clasificaciones, según el punto de vista desde el que se las considere.zyxwvutsrq 1) Magistraturas "populi romani" y "plebis", Los tribunos y los , ediles de la Plebe. - Al ocuparnos de la época monárquica hemos visto que la tradición atribuía el ingreso de la plebe en la ciudadanía, esto es, la participación de la plebe en la vida de la ciudad, al penúltimo de lbs monarcas, Servio Tulio. La primera tentativa en tal sentido habría correspondido a Tarquina el Antiguo, quien se dice que quiso añadir a las tres tribus primitivas, de ramnes, tities y lúceres, utras tres tribus formadas por plebeyos. Pero el patriciado, para oponerse, usó tomo instrumento a un augur, quien invocando motivos de carácter religioso logró que el monarca desistiera de esa iniciativa y optara por hacer ingresar a cierto número de familias o gentes plebeyas dentro de las tribus ya existentes, dando así origen a los llamados ramnenses, titjenses y lúceres, "primi" y "secundi", o "priores" y "posteriores". Los ramnenses, títienses y lúceres, "prími" o "priores", serían los representantes de las primitivas "gentes" de origen patricio, y los "secundí" o "posteriores" los del nuevo elemento plebeyo. Pero a pesar de las reformas de Tarquina el' Antiguo, la plebe no habría participado de una manera efectiva en la vida de la ciudad. La prImera vez que lo habría hecho sería como consecuencia de otra

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de las reformas, atribuída por la tradición a Servio Tulio, que habría concedido a los plebeyos el llamado "íus suffragii", o sea el derecho de participar en los comicios. Vimos que esta reforma dió origen a una nueva organización del ejército y a un nuevo tipo de comicios', los llamados centuriados, en los cuales participan indistintamente patricios y plebeyos. Si bien la plebe interviene en la vida política de la ciudad, esa intervención no tiene mayor importancia, porque el patriciado tenía asegurada la mayoría en razón del número de centurias atribuídas a los propietarios ricos. Contrariamente a lo que zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK prima [acie podría parecer, el establecímiento de la República no mejora notablemente la condición de los plebeyos, en razón de que el pretendido movimiento revolucionario del año 510 ó 509 a.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH C . habría sido organizado por el patriciado con, tra la monarquía, de modo que al sustituirse el rey por los magistrados patricios, la plebe no encontró en estos últimos a sus protectores, sino a sus enemigos, partidarios del patriciado, parciales de estos últimos, que obraron en detrimento de los plebeyos. Es, en realidad, bien poco lo que logra la plebe con la transformación del gobierno monárquico en republicano. Más todavía, se obliga a la plebe a participar en las campañas militares que Roma sostiene con todos sus vecinos durante los primeros años de la República, por lo cual los plebeyos deben abandonar sus campos y luego recurrir a los patricios en demanda de préstamos a fin de poder vivir. Sabemos que de acuerdo al derecho consuetudinario, entonces en vigencia, cuando el deudor no satisfacía en su oportunidad el importe de la deuda, el acreedor tenía el derecho de apoderarse no sólo de sus bienes, sino también de su persona, para venderlo como esclavo, y hasta el de repartirse el cuerpo entre todos cuando eran varios, principio que después recogió .Ia ley de las XII Tablas. La condición de los plebeyos se vió agravada por la circunstancia de que no se beneficiaron con los resultados de las campañas militares, ya que no se les reconocía derecho a participar en las asignaciones del "ager publicus" (tierra pública), o sea del territorio tomado a los enemigos y cuyo disfrute se concedía a los ciudadanos mediante el pago de un canon. Los patricios fueron perdiendo paulatinamente la costumbre de pagar ese canon y adquirieron así; sobre la parte del "ager publicus" que ocupaban, un verdadero derecho de propiedad. Cuando zyxwv

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algún magistrado patricio, como Spurio Casio, creyendo remediar de esta manera la miserable condición de la plebe, presentó un proyecto sobre distribución de parte de las tierras públicas a esa clase social, el patriciado lo acusó de aspirar a la corona, por lo que concluyó, según enseña la leyenda, en el suplicio. A fin de reivindicar sus derechos la plebe recurrió al procedimiento de la separación, es decir, a la secesión. Según la tradición -y no hay en este caso motivos suficientes para dudar de ella- en el año 494 a. C. los plebeyos resolvieron retirarse de la ciudad, para radicarse en zyxwvutsrqp el monte Sacro, negando en consecuencia su colaboración al patriciado, y con el propósito de constituir un municipio independiente. No se avinieron a volver a la misma mientras el patriciado no consintiese en la creación. de nuevas magistraturas que representasen exclusivamente a la plebe; lo que equivalía a reconocer la existencia un nuevo Estado dentro del Estado, por cuanto los tribunos de la plebe fueron verdaderos magistrados -que 'representaron, no a todo el pueblo romano, sino solamente a los plebeyos. Estos tribunos llegaron luego a imponer la costumbre de convocar a los plebeyos en asambleas políticas llamadas "concilia plebís", en las cuales se votaban los plebiscitos, que al principio obligaron solamente a esa clase social, pero con el correr del tiempo y en virtud de sucesivas reformas legislativas, terminaron por convertirse en obligatorios para toda la población. La plebe llegó a transformarse así en una entidad política soberana e independiente, o como ya dijimos, en un nuevo Estado dentro del Estado. El número de tribunos creados en 494 a. C . fué de dos, posteriormente se aumentaron a cinco y a fines de la República hubo diez. Aparentemente los tribunos de la plebe tenían atribuciones muy reducidas, ya que sus poderes eran meramente negativos, traduciéndose en el llamado "ius intercessionis" (derecho de veto), facultad de oponerse a cualquier decisión de un magistrado patricio que pudiera lesionar los intereses de los plebeyos. Este derecho lo tenían también los magistrados patricios en sus relaciones recíprocas, según hemos tenido oportu.nidad de estudiar. , Los únicos actos que no podían ser paralizados por la "intercessio" del tribuno eran. los que emanaban del dictador, y esto se explica porque la dictadura era una magistratura extraordinaria a la que sólo se recurría en caso de inminente peligro interior o exterior. Existía

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cambién otra grave limitación a la "intercessio" del tribuno, en cuanto solamente podía interponerse dentro del recinto de la ciudad y hasta una distancia no mayor de 1.000 pasos de Roma; mas allá de esa distancia los magistrados patricios ejercían el "imperium mili tia:" (mando militar), que no podía ser paralizado mediante la "intercessio" de los tribunos de la plebe. Aunque aparentemente simple y sin importancia, por m carácter meramente negativo, esa atribución de los tribunos de la plebe "tenía un valor excepcional, porque mediante su ejercicio ellos podían paralizar el desarrollo de la vida política de Roma, las reuniones de los comicios, las deliberaciones del Senado, en una palabra, podían detener la marcha de la administración pública; así como podían también impedir .la defensa de la ciudad, ya que cuando el magistrado patricio resolvía convocar al ejército, el tribuno de la plebe podía oponerse a esa medida. Con zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG el transcurso del tiempo, cada vez que los tribunos de la plebe quisieron imponer una reforma a la constitución política de la ciudad, en el sentido de una mayor orientación democrática, recurrieron al procedimiento del veto, que aplicaban a todas las medidas de los magistrados patricios mientras éstos no consintieran en la reforma. Para que los tribunos pudieran usar eficazmente .este derecho, se estableció que la persona del tribuno sería inviolable ("sacrosanctitas"). Quien atentara contra la persona del tribuno para obstaculizar su acción era declarado' "sacer", pudiéndosele dar muerte impunemente. Este derecho le asiste a los tribunos incluso contra los magistrados patricios, dándose el caso de un tribuno que ordenó la detención de un cónsul por haber intentado éste último atacar su persona. Disponían así los tribunos de la plebe del "ius prensionis" contra los magistrados patricios recalcitrantes. El tribunado de la plebe tenía, en general, las mismas características que las magistraturas patricias, por lo que puede llamarse a los tribunos "quasi magistrados". Era, en efecto, una magistratura colegiada, desde que los tribunos eran, por lo menos, dos. Además, reconocía su origen en la elección no de todo el pueblo, sino simplemente de la plebe, a la cual representa únicamente. Era una magistratura gratuita, como las magistraturas patricias. Pero encontramos una diferencia: los tribunos de la plebe no eran responsables de su gestión, mientras que los magistrados patricios eran declarados responsables de los actos efectúa-zyxwvu

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dos una vez que cesaban en sus cargos. Por tal razón hem os dicho que eran "quasi m agistrados". Conjuntam ente con los tribunos de la plebe se crearon los ediles plebeyos: Su origen es m ás hum ilde que el de los tribunos. Al principio fueron considerados com o auxiliares de estos últim os y ejecutores de sus decisiones, zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC y no fueron cargos electivos. Recién en el año 471 a C. la edilidad plebeya se convirtió en verdadera m agistratura, al decirse que estos I ediles fueran elegidos en los "concilia plebis", es decir, en la m ism a form a que los tribunos. Tam bién las funciones de los ediles son m odestas al principio, pues consisten en custodiar el tem plo de Ceres, donde eran depositados los plesbiscitos. Posteriorm ente adquirieron funciones sem ejantes a lbs ediles curules, o sea los ediles patricios, a quienes 'correspondía la custodia de la ciudad, de los edificios públicos, las funciones de policía en los m ercados; en una palabra, las funciones m unicipales.

I1) zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Magistraturas ordinarias y extraordinarias. - Pasarnos a considerar ahora otra clasificación de las m agistraturas: la que distingue las ordinarias de las extraordinarias. Se llam an magistraturas ordinarias aquellas que form an parte de la estructura norm al de la "cívitas" y que se consideran indispensables para que ésta pueda cum plir con las funciones que le son propias, en circunstancias tam bién norm ales. Las magistraturas extraordinarias son aquellas a que se recurre solam ente en circunstancias excepcionales, cuando la república =considerada la expresión com o sinónim o de Estado- debe vencer un peligro extraordinario que la am enaza. Desaparecido ese peligro, el m agistrado extraordinario cesa en sus funciones. La generalidad de los intérpretes del derecho rom ano identifica las m agistraturas ordinarias con las perm anentes, y las extraordinarias con las que no lo son. Este punto de vista r:o es m uy aceptable, porque si bien es cierto que m agistratura extraordinaria y no perm anente pueden considerarse com o sinónim os, lo inverso no siem pre es exacto, ya que las ordinarias pueden no ser perm anentes. La m ayor parte lo son, com o ocurre con el consulado, la pretura, la cuestura y la edilidad curul; pero, no ocurre lo m ism o con la censura. Es ésta una m agistratura ordinaria, porque al censor se lo elige periódicam ente, y tam bién realiza periódicam ente sus funciones, tales com o el recuento de los habitantes y de sus fortunas a los efectos del reclutam iento para el ejército, zyxwvutsrq

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del ejercicio de los derechos electorales y del pago de contribuciones, Los censores deben, pues, renovarse por períodos preestablecidos, y en tal sentido la censura es una magistratura ordinaria.zyxwvutsrqponmlkjihgfe y sin embargo, no es permanente; no se elige al censor año tras año, como ocurre con la generalidad zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA de los magistrados ordinarios. La operación del censo no debía durar por ley más de un año y medio, de manera que durante los tres años y medio restantes, hasta que se volvía a elegir censor.no existía dicho magistrado. En consecuencia, esta magistratura ordiñaria no es permanente. Entre las magistraturas ordinarias tenemos como permanentes: ,el cónsul, el pretor, el edil curul y el cuestor: y como magistraturas ordinarias, pero no permanentes, el censor. El resto de los magistrados republicanos son extraordinarios, es decir, funcionarios que sólo se designan en circunstancias que impliquen peligro o amenaza para la república, ya se trate de, Peligro interior, como en el caso de una sublevación popular, o de peligro exterior, como en caso de ataque por un ejército extranjero. Entre los magistrados extraordinarios debemos destacar, por su importancia, al dictador. Algunos aseguran que fué el primer magistrado que tuvo la República, con lo cual habría resultado menos violento el tránsito del gobierno monárquico al republicano, y que con el transcurso del tiempo la dictadura se transformó en magistratura extraordinaria. El cónsul, a iniciativa del Senado, designa un magistrado único, en quien se concentran todos los poderes durante un período máximo de seis meses, debiendo cesar en sus funciones tan pronto logre la finalidad para la cual fué designado, esto es, sofocar la rebelión interna' o rechazar al enemigo exterior. Tiene competencia ilimitada, pues sus poderes sólo encuentran restricción en cuanto al tiempo. En segundo lugar, entre los magistrados extraordinarios encontramos una especie de asistente o auxiliar del dictador, que es el "magister equitum", verdadero jefe de caballería. Dura en sus funciones tanto como el dictador, a quien se califica también de "magíster populi'" (amo del pueblo). Figura también entre las magistraturas extraordinarias el decemoirato, que aparece 'en dos oportunidades en la historia de Roma. Según .Ia tradición, el primero en el año 451, y el segundo en 450 a. C. La plebe quería terminar con el estado de irritante desigualdad que pro- zyxwvu

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vocaba la exclusividad del conocim iento e interpretación del derecho por parte del patriciado, consecuencia del secreto de ese derecho, por 10 que exigió la redacción de leyes escritas en las que los derechos de los de su clase quedaran claram ente consignados. A nte la presión de los tribunos, el patriciado se vió obligado a ceder. en el año 451, y consentir que cesaran en sus funciones los m agistrados ordinarios (105 eónsules), y que fueran reem plazados por una m agistratura colegiada (el decem virato), cuyos integrantes tuvieron a su cargo la' redacción de un proyecto de ley (que sería votado por los com icios), y adem ás el gobierno de la ciudad durante un año. Era, pues, una m agistratura extraordinaria, si bien la circunstancia de no haber podido cum plir con su labor en el plazo fijado hizo necesario prorrogar sus funciones por un año m ás, o sea hasta el 450 a. C ., a fin de redactar las dos tablas que faltaban para com pletar las X II que en definitiva com prendió la ley. Entre los m agistrados extraordinarios tenem os que m encionar tam bién al "inter-rex" zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF y al "prafectus urbi", El zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA "inter-rex" se nos presenta -durante el período republicanocom o uno de los restos de la organización m onárquica. A él se recurre en circunstancias extraordinarias cuando existe acefalía total del gobierno, por haber m uerto, renunciado o estar im pedidos para continuar desem peñando la función pública los cónsules y los pretores, no quedando ningún m agistrado para convocar los com icios y proponer el sucesor. Es al Senado a quien se retrotrae la soberanía en sem ejantes circunstancias, designando al "inter-rex" a fin de que proceda a convocar a los com icios que han de elegir a los nuevos m agistrados. Efectuada la votación y acordada a los cónsules la autoridad de que deben estar investidos (im perium ) en los llam ados com icios curiados, el "in terrex" cesa en sus funciones. El "praejectus urbi" es tam bién un m agistrado extraordinario, al que se recurre en la época republicana cuando am bos cónsules están tem porariam ente im pedidos de gobernar por tener que ausentarse, en cuyo caso es necesario dejar en la ciudad un representante para que m antenga el orden público y sobre todo para que adm inistre justicia. Este "prafectus urbi", o jefe de la ciudad, se hizo cada vez m enos necesario con el andar del tiem po, particularm ente cuando la función de adm inistrar justicia fué sustraída al cónsul y atribuída al pretor. Es 'así que la única oportunidad en que se recurría a esta m agistratura era zyxwvutsr

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en las "ferias latinas", a las cuales concurrían no solamente los 'cónsules, sino todos los magistrados romanos. · l'ili'.'(¿

III)zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Magistraturas "curules" zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP y "no curules", - Pasamos a exaritiIi:a1 la clasificación que considera a las magistraturas desde el puntó' cf'~ vista de las insignias que podían ostentar sus integrantes: magi~tratti~ "" . ras "curules" y "no curules", Son magistrados curules aquellos que tienen derecho al empledtd~ la llamada silla curul, o sea esa especie de asiento plegadizo, con' 'á?o~nos de marfil, que puede transportarse de un iugar a otro. Esta si'lia curul se hizo accesible a los plebeyos cuando llegaron a desempeñar hs magistraturas patricias. '/ ¡ Mucho se ha discutido respecto a la etimología de la palabra "curul", sobre la cual no se han puesto aún de acuerdo los Intérpretes, Algunos pretenden que deriva de la expresión "curus", que quiere decir carro, Se hace referencia a.la ascensión al cargo por parte del-cónsul, quien debía subir al Capitolio para ofrecer un sacrificio a Júpiter,. a fin de ganar su buena voluntad e implorar protección para su magistratura. Esa ascensión la hacía en un carro, de donde provendría -Ia expresión curul, Otra opinión dice que procedería de la expresión latina "quiris", que quiere decir lanza. Los quirites eran los propietarios por las lanzas, es decir, los que tomaban por la fuerza los bienes al enemigo en un combate real, sobre cuyo modelo se organizó luego-elcombate simulado a que daba lugar la "reivindicatio". Es más aceptada' la primera interpretación. j -j '",,' Pero los magistrados curules llevaban, además, otros distintivos o insignias. Usaban, por ejemplo, la toga prtexta y el "calceus" patricio, o sea una especie de calzado especial que distinguía al magistrado; patricio del que no lo era. Y cuando se trataba de un magistrado que poseía el "ímperium mili tire", vestía un traje de paño que se llamaba "paludamentum" (manto militar). En casos especiales, cuando el ejército aclamaba a su general como "imperator" y el Senado ratificaba esa aclamación popular concediéndole el derecho de celebrar la ceremonia del "triunfo" en el Capitolio, aquél vestía un traje especial, compuesto por la "túnica militíze", esto es, no sujeto a limitaciones. Unicamente en estas, condiciones puede entrar en Roma con el ejército en armas, pero desaparecen esos derechos en cuanto termina la ceremonia. '1 ,

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CAR.LOS ALFR.EDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX

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Los magistrados no curules son los que carecen de todas esas insignias. Entre los magistrados ordinarios son "curules": el cónsul, el pretor, el censor, el edil patricio; y entre los extraordinarios, el dictador y sus auxiliares, el inter-rex, los decemviros y el "preefectus urbi". LoS' demás son magistrados no curules. Todos los magistrados tenían sus auxiliares. En primer lugar, 'los llamados "viatores", especie de mensajeros, y los "prsecones" o heraldos. También estaban los "tubicines" o trompetas, que anunciaban la llegada de los magistrados, y una especie de amanuenses, que eran los "scribas". ,

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IV) zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Magistraturas "mayores" y "menores", - La distinción de las magistraturas en mayores y menores se funda en la amplitud con que las distintas clases de magistrados ejercían el "ius auspiciorum", o sea el derecho de consultar los auspicios. Este derecho lo tenían todos los magistrados, según dice Cicerón en "De legibus" (I1I. 3), al expresar que "omnes magistratus auspícium indiciumque habento" (que todos los magistrados tengan sus auspicios). Pero por cierto que en distinta medida, y esto fué lo que originó esa clasificación de lar. magistraturas en "maiores" zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA y "minores". Sabemos que la influencia del factor religioso en la vida romana era tan grande que ningún acto de importancia, ya fuera público o privado, se realizaba sin previa consulta de los auspicios. y esto ocurría especialmente,' tratándose de los auspicios públicos, en tres oportunidades. En primer lugar, cuando debían reunirse los comicios para la elección de un magistrado. Además de la elección popular, que llamaríamos la "creatío" del magistrado, existe la "inauguratío", o sea la consulta de la voluntad de los dioses por intermedio de los augures. Pero no solamente antes de la votación en los comicios, sino también una vez realizada se volvía a consultar la voluntad divina, a fin de comprobar si estaba conforme con los resultados de la elección. L a tercera oportunidad era en el caso de las campañas militares. Ningún ejército salía de Roma sin previa consulta de los auspicIOS, como tampoco se libraba ninguna acción importante, en el transcurso de la guerra, sin esa consulta. Cuando tenía que reunirse un comicio electoral el magistrado requería la presencia del augur. Como éste debía investigar los signos "ex cseelo" (consulta de los fenómenos celestes), procedía a trazar ideal-

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mente en el espacio aéreo un recinto o lugar dentro del cual había de realizarse la observación, lo mismo que en la tierra se señalaba el "templum", Se coloca al magistrado en una especie' de instalación, para que desde allí se procediera al examen de los signos. El augur tenía lo que se llama la "aspectio" y la "nuntiatio", esto es, el derecho de observar los signos divinos y el de comunicar su resultado al magistrado que ha recurrido a sus servicios. Este último tenía, a su vez, lo que se llamaba la "spectio", o sea el derecho de recurrir al augur en consulta, y además la "obnuntiatio", o sea la facultad de impedir la realización de un actO resuelto por otro magistrado, invocando para ello los resultados de la consulta. Pero como, según dijimos, todos los magistrados tenían el "ius auspicíorum", en, la práctica se originaron dificultades, porque ocurría a veces que el cónsul presidía el comicio, y el pretor, mediante la "obnuntiatio", se oponía a que continuase, manifestando que había recibido una comunicación divina en el sentido de que el candidato no contaba con la buena voluntad de los dioses. Por ello el edicto consular dispuso que ningún magistrado menor se permitiera consultar los auspicios los días de reunión de los comicios centuriados. Según enseña Aulo Gelio en sus "Noches áticas", la explicación se encontraba en el libro que sobre la ciencia de los auspicios escribió Mesala -que también era augur-, donde se dice que son magistrados mayores solamente el dictador, el cónsul y el pretor, y que todos los demás son menores, porque los auspicios que estos últimos consultaran no podían nunca prevalecer sobre los que consultasen los magistrados mayores. De allí proviene la clasificación de las magistraturas en mayores y menores.

EL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA CURSUS HONORUM.

Hemos dicho ya que la época republicana se caracterizó por la extraordinaria agitación de su vida política, lo que Iué. consecuencia, en primer lugar, de que las magistraturas fueran anuales, y en segundo lugar de la circunstancia de que, para ingresar en el Senado -que era la aspiración suprema de todos los ciudadanos romanos-, fuera necesario haber desempeñado previamente la magistratura, esto es, haber

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recorrido elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA "cursus honorum" (carrera de las magistraturas). Como la posición relativa del senador dentro de esa asamblea política dependía de la importancia de las magistraturas que hubiere desempeñado, se explica que aspiraran siempre a las de más alta jerarquía. Corresponde que nos refiramos, pues, al orden en el desempeño de las magistraturas de acuerdo con su importancia. Para ello debemos ocuparnos del período republicano más o menos avanzado, porque en los primeros períodos solamente había dos magistrados, los cónsules, que reemplazaban a los reyes en todas sus funciones, con excepción de las religiosas, que pasaban al "rex sacrorum". Los reyes, en cambio, no podían ser considerados como verdaderos magistrados, en primer lugar porque el cargo era vitalicio y en segundo lugar porque era desempeñado por una sola persona. Casi todas las magistraturas nacieron como consecuencia de lo que llamaríamos un lento proceso de disgregación de los poderes de los cónsules, porque a medida que la ciudad crecía iban estos últimos perdiendo funciones específicas, que se atribuían a otros magistrados, colegas menores del cónsul, como el caso del pretor, llamado "colega minor", al cual pasó la función de administrar justicia; o el caso del censor, al que derivaron las funciones del censo; o como ocurrió con ciertas funciones de. carácter municipal: la "cura urbis", o sea el mantenimiento del orden en la ciudad; la "cura annona", o dirección del abastecimiento de los mercados; y la "cura ludorum", o dirección de los juegos públicos, todas las cuales pasaron a un magistrado especial, el edil curul. Es así como, avanzando en la República, las magistraturas se van multiplicando, por un proceso que culmina hacia fines del siglo IV a. C., en que existe ya el cuadro completo de magistrados romanos. Aquí se plantea, entonces, el problema del orden en que dichas magistraturas debían desempeñarse, o sea lo que se llama el "cursus honorum". Durante mucho tiempo los romanos se rigieron en esta materia por la costumbre, no existiendo, en consecuencia, ninguna ley que estableciese el orden en que debían desempeñarse las magistraturas, hasta que se dictó la llamada "lex Villia annalis", así denominada por haber sido votada a propuesta del tribuno de la plebe Lucius Villius, en el año 180 a. C. Posteriormente, ya en la época de la dictadura de Sila, por el año 81 a. C.,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP y a iniciativa de éste, se votó la lla-

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mada "lex Cornelía de magistratibus", en la cual se modificaron los requisitos que la ley anterior establecía para el desempeño de las magistraturas_ En consecuencia, estudiaremos el "cursos honorum" tomando como base esas dos leyes, sin olvidar algunas medidas anteriores, tales como las contenidas en el plebiscito Genucio, que disponía. que ningún ciudadano pudiera desempeñar dos magistraturas distintas en el mismo año y que para desempeñar nuevamente una magistratura debía trascurrir un período de diez años. Este plebiscito data del año 339 a.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA c., y tenía por finalidad permitir que el mayor número de ciudadanos pudiera desempeñar las magistraturas, a fin de que a ninguno le quedara cerrado el "cursus honorum". Esas dos leyes a que acabamos de hacer referencia regularon la carrera de los honores sobre la base de tres magistraturas fündamcntales: la cuestura, la pretura y el consulado. La "lex Villi:a annalís" establecía que para desempeñar la primera magistratura, la cuestura, era necesario tener por lo menos 28 años de edad. Esto no era una' me" dida arbitraria, sino que para poder lanzar la candidatura a, esa-magistratura era menester haber cumplido con las obligaciones militares, El ciudadano romano recién estaba en condiciones de cumplir con el servicio militar a los 17 años, y como debía concurrir' como' mínimo a diez campañas consecutivas y haber obtenido lo menos el' 'grado' militar de "tribunus milítum", esto es, comandante de- legión, I resultaba que recién a los 27 años había terminado 'sus' obligaciones militares, Posteriormente la "lex Cornclia de magistratibus" estableció', corno límite para el desempeño de la cuestura la edacr de 30 'años. l. ','" ," ; Una vez desempeñada la cuestura y alcanzada' la' -edad- de 4'0, años, el ciudadano estaba en condiciones de desempeñar la pretura; una de las más delicadas' e importantes de las magistraturas.opuesto que tenía a su cargo la administración de justicia. Y despuésde 'esto, según: .establecía la "lex Vi1Iia [;annalis", podía el ciudadano desempeñar el. consulado, siempre que tuviera como mínimo 43 'a ñ o s, y· sin: perjuicio de que entre una y otra magistratura debiera transcurrir un' plazo de dos años, 10 cual tenía también por finalidad que e l mayor número de cíudadanos pudiese escalar todas las magistraturas. .r ,-;_{,,(. ',},< ." Ahora bien, las dos leyes que hemos mencionado 110 nos hablan sino de esas tres magistraturas; pero sabernos, po.r ,n~frip90':l~~ que han c;iudaq,~n.os.,püdíap 11egado hasta nosotros, qlie existían otra~ que •.)QS .' ,J. '. ~.zyxwvutsrqponmlkj zyxwv

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desempeñar, tales como la edilidad curul y zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ .La censura, todo ello sin perjuicio de las magistraturas extraordinarias .. La edilidad curul era una magistratura cuyo desempeño no Iué indispensable en el "cursus honorum", ya que podía pasarse directa" mente de la. cuestura a la pretura, ocupando aquella magistratura un grado intermedio. Sin embargo el desempeño de la edilidad tenía interés para los ciudadanos, a fin de no permanecer inactivos a la espera de las condiciones' necesarias para poder ocupar la pretura. En cuanto a la censura sabemos, a través de esas mismas inscripciones, que íué una magistratura "sui generis", de carácter ordinario, pero no permanente. Los censores habrían sido designados por primera vez en el año 387 a. C., con funciones específicas de empadronamiento y determinación de la fortuna de los ciudadanos. Según la tradición esa magistratura se habría creado en el año 403 a. C., pero parte de la crítica histórica contemporánea afirma que recién habrían existido censores desde comienzos del siglo IV a..C., y que los primeros que tuvieron esas funciones fueron los tribunos militares. En las inscripciones la censura está, en algunos casos, mencionada antes, y en otros después del consulado, lo que nos plantea el problema de saber si era una magistratura superior o inferior al consulado. En realidad, no se puede afirmar en términos absolutos que fuera superior, ni que dejara de serlo. Si consideramos al censor desde el punto de vista de sus atribuciones y autoridad es, indudablemente, inferior al cónsul. Este último posee el "imperium", mientras el censor tiene simplemente la "potestas", Pero considerado desde otro punto de vista, además de la función casi mecánica del censo, lo cierto es que el censor tiene otra mucho más importante, o sea la vigilancia de las costumbres, desde q':le es el que confecciona la lista de magistrados en condiciones de ingresar en elSenado, pudiendo también mediante la nota censoria, excluir al propio consul, por lo cual sus atribuciones serían más importantes que las de este último.

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y POTEsr AS.

Examinaremos una nueva clasificación de las magistraturas republicanas, considerándolas desde el punto de vista de los poderes de que zyxwvutsr

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\1,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW están investidos sus titulares, o sea las magitraturas zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb "curn imperio" y "sine imperio". En realidad, es un poco difícil establecer el significado preciso de las expresiones "imperíum" y "potestas", aunque puede afirmarse que el "imperium" es una atribución específica de ciertos magistrados, que tienen además un poder genérico: la "potestos", Un examen atento de las fuentes lleva, en efecto, a la conclusión de que ésa es la interpretación más aceptable, o sea que todo magistrado, por el sólo hecho de serlo, está investido de "potestas", pero que no todo magistrado tiene "imperium". Si buscamos el origen de la expresión "imperíum" observaremos ..que los romanos la aplicaron para referirse al poder que siempre se reconoció a los magistrados. encargados de la dirección de un ejército durante la guerra. Ahora bien, el mando del ejército supone la disposición de los medios necesarios para mantener la disciplina y, en consecuencia, el derecho de disponer incluso del "ius vine neecisque" (derecho de vida y muerte) sobre los soldados. El "imperium" de los reyes lo heredan, en la época republicana; en primer lugar los cónsules y luego los pretores, 'y entre los magistrados extraordinarios el dictador. Estos magistrados pueden ejercer su "imperium" dentro o fuera de Roma, de donde resulta que su autoridad tiene dos manifestaciones. En primer lugar, cuando se ejerce fuera de Roma, al frente del ejército, a una distancia mayor de mil pasos de la ciudad: no está sujeto a ninguna limitación, llamándose "imperium. militia", en virtud del cual se puede hasta condenar a muerte a un soldado sin que ningún otro magistrado pueda interponer su "intercessio". En segundo lugar ese "imperium" puede ser ejercido dentro dé la ciudad, manifestándose por ejemplo mediante el ejercicio de la jurisdicción en el orden criminal, en virtud del cual se puede castigar a los individuos y condenarlos a muerte o a penas graves, llamándose entonces "imperium domi", que está sujeto a algunas limitaciones. En efecto, como en la época republicana se entendió que la verda.dera soberanía residía en el pueblo, se consideró necesario imponer ciertos límites a la autoridad de los, magistrados. La primera limitación está representada por el "ius intercessionis", o sea por el derecho de veto del magistrado jerárquicamente superior o igual a aquel de, quién emana la decisión impugnada. Lo que nos permite observar que, aún dentro

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de esta autoridad de origen militar que es el "imperium", hay que distinguir =como Io señalan Tito Lívio, Aulo Gelio, etc.- el "imperium minimum" del pretor, el "imperium máximum" del cónsul, y el "imperiúm summum" del dictador, el último de los cuales no está sujeto a ninguna de las restricciones que condicionan el "imperium" de lO'Sotros dO'Smagistrados. La segunda limitación está representada por el "ius ,provoclztionis", O'sea el derecho ele apelación ante lO'Scomicios populares, que también es una innovación del gobierno republicano, En lO'S orígenes mismos de la república, PO'r iniciativa del cónsul Valerio Publicola -así llamado por haberse distinguido como un entusiasta defenSOrde lO'Sderechos del pueblo-, lO'Scomicios habrían votado la llamada "lex Valeria de provocatione", que establecía que el ciudadano condenado dentro de la ciudad a la pena de muerte o de azotes podía apelar de la sentencia ante el pueblo reunido en comicios, Esta ley habría sido confirmada en varias oportunidades, y en el año 449 los dos eónsules que entonces gobernaban, habrían hecho aprobar otra ley, en virtud de la cual se prohibía crear nuevas magistraturas en contra de curas resoluciones el ciudadano no pudiera interponer la "provocado".

EL SENADO: SU CARACI'ER. COMPOSICION. FUNCIONAMIENTO y A1RIBUClONES. -- LA zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB AUcrORlT AS PATRUM.

ElzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Senado fué el organismo de mayor prestigio en la vida política romana.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA L o vernos aparecer en la época monárquica, estando compuesto el primero, según la tradición, por cien miembros designados por Rómulo. NO' obstante, parte de la crítica histórica contemporánea afirma que lO'Sprimeros senadores lo habrían sido por derecho propio, ya que al mismo tiempo que se. les llamaba "seríatores" (ancianos], se les denominaba "patres" (jefes de las gentes O'gens), por lo cual habrían sido senadores todos lO'Sjefes de gentes y no solamente lO'Sdesignados por el monarca, El Senado subsiste durante la época republicana, perO' con variantes en su composición y atribuciones. Desde la reforma que la tradición atribuye al rey Tarquino 'el antiguo funcionó con 300 miembros, númeroro que se mantuvo en lO'Scomienzos de la vida republicana, pero que

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aumentó con el correr del tiempo hasta llegar a 1.000, reduciéndose nuevamente a 600 a principios del Imperio. En la época republicana estuvo formado por ex magistrados, adquiriendo mucho prestigio en virtud de hallarse integrado por ciudadanos con gran experiencia en la vida pública, ya que habían recorrido el "cursus honorum". Al principio fueron. designados por los cónsules, lo que no podía ser de otra manera, ya que los' únicos magistrados que la República tenía en sus comienzos fueron' los cónsules. Posteriormente esa facultad pasa a los censores, funcionarios ordinarios pero no permanentes, a quienes corresponde levantar el censo para determinar la población de la ciudad y la fortuna de los jefes de familia, con fines militares y financieros. Fué por el plebiscito "Ovínio" que adquirieron la facultad de designar los senadores de entre una lista llamada "album senatorium", que cada cinco años era confeccionada por los censores, e incluía a las personas que habían desempeñado magistraturas. En primer término figuraban en esa lista los ex dictadores, luego los ex cónsules, ex pretores y ex cuestores. Respecto a las zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED atribuciones diremos que el Senado de la época republicana tiene, en general, las mismas atribuciones que el de la época monárquica. La fundamental era la "auctoritas patrum", o sea la ra-: tificación de las decisiones tomadas por el pueblo en los comicios, sin cuyo requisito aquéllas no eran obligatorias para todos los ciudadanos. En efecto, la ley "Valeria Horatia", sancionada en el año 449 a.zyxwvutsrqpon C . (305 de Roma), decidió que ninguna ley fuera obligatoria para el pueblo si no contaba con la ratificación del Senado mediante la "auctoritas patru rn ". Pero esto sufrió una evolución. Una segunda ley, sancionada en 4 J 5 "ad urbe condita" (339 a. C.), estableció que la autorización del Senado para que una medida fuera votada en los comicios podía darse previamente, por lo que la "auctoritas patrum" perdió buena parte de su' eficacia, ya que el Senado daba por anticipado su conformidad para algo que no sabía con precisión en qué iba a consistir. Hasta que una ley posterior, del año 286 a. C. (468 de Roma), suprimió lisa y llanamente la "auctoritas patrum", A partir de esta fecha las decisiones del pueblo en los comicios fueron obligatorias desde el momento en que eran tomadas, sin necesidad de una ulterior ratificación por el Senado. Menos claro resulta el contenido de estas leyes con relación a los plebiscitos, o sea las medidas adoptadas por la plebe en los concilios.zyxwvu

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La tradición afirma que estas tres leyes declararon obligatorios los plebiscitos para todo el pueblo, pero no nos dice en qué consiste exactamente el contenido de cada una de ellas. Por eso se han intentado diversas explicaciones. Las más aceptadas corresponden a 'Villems, que la desarrolla en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA 5U obra "Le Droit Publique Romain", y a Niebuhr, quien se ocupa especialmente del asunto en su "Historia Romana". "VaWillems afirma que la primera ley que hemos mencionado, lazyxwvutsrqponml leria Horatia", habría decidido que los plebiscitos de interés general, esto es, que contuviesen normas que interesasen a todo el pueblo y no solamente a la plebe, obligaban a todos siempre que fuesen ratificados por el Senado. Sabemos que los "concilia plebis" eran, simplemente, asambleas de la plebe presididas por un tribuno, mientras que los "comicios por tribus" son asambleas de todo el pueblo presididas por un magistrado patricio. Lo que tienen de común estas dos especies de asambleas es que ambas son convocadas por tribus, es decir, que en ellas' no se toma en consideración ni el origen ni la fortuna, sino exclusivamente el domicilio de los que integran el comicio. Es lógico que las resoluciones tomadas en los comicios por tribus obligaran a todo el pueblo, porque en su totalidad tomaba parte en ellos. En cambio no seda lógico que las resoluciones de los "concilia pIe bis" obligaran a todos los ciudadanos, desde que el patriciado no participaba en ellos. Por tal razón, según Willems, siempre que esos plebiscitos fueran de interés general sólo obligaban a toda la población con la previa ratificación por parte del Senado. Como en él estaba representado el patriciado, es evidente que iba a negar su autorización a una medida que afectara sus intereses. En cuanto a la segunda ley, o sea la "Publilia Philonis", habría cumplido con relación a los plebiscitos, según Willems, la misma función que con relación a las leyes, o sea que habría dispuesto que los plebiscitos de interés general fueran obligatorios para todos los ciudadanos con el sólo requisito de la previa autorización del Senado. y la última de las leyes, la Hortensia (286 a. C.). habría dispuesto con relación a los plebiscitos la supresión de la "auctorítas patrum", por lo cual no habría, en lo sucesivo, diferencia alguna entre un plebiscito y la ley votada en los comicios. Estás tres leyes tienen un contenido análogo. Han llegado hasta

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nosotros a través de las referencias. de los juristas y de los literatos, quienes afirman que todas ellas dicen, en definitiva, que tanto las decisiones del pueblo cómo las adoptadas por la plebe en sus reuniones, en los "concilia plebis", serán obligatorias para el pueblo (populus), .comprendiendo la plebe. Pero si existen tres leyes sobre la misma materia, lo lógico es suponer que tuvieran un contenido distinto. Tratando de explicar este problema divergen entre sí los intérpretes. Hay, como dijimos, dos criterios que podemos considerar antagónicos: el de Willems y el de Niebuhr. El primero está expuesto en la obra "Le Droit Publique Romain", y zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU el .de Niebuhr en la "Historia Romana". Ambos se plantean el problema de la función que corresponde .desempeñar al Senado, sobre. todo frente a los plebiscitos. Con relación a las leyes no interesa mayormente, porque en su votación, tanto en las sancionadas en los comicios curiados de la primera época, como las que proceden de los comidos centuriados, intervienen los "patres" o jefes de las "gentes". Willems pretende que la primera ley sobre la materia, es decir la "Valeria Horatia", establecía que los plebiscitos en que-'se decidiesen cuestiones de interés general, es decir, no exclusivos de la plebe, fueran obligatorios para todos con la ratificación ulterior del Senado. L a se. gunda de las leyes, la "Publília Philonis", votada por iniciativa del dictador que habría gobernado en el año 339 a. e , habría dispuesto que las sanciones de la plebe fueran obligatorias también con la "auctoritas patrum" del Senado, pero podía ser acordada por adelantado, es decir, antes de la reunión del concilio plebeyo. La última de las leyes mencionadas, la "Hortensia", habría decidido que las medidas votadas por los plebeyos en los concilios fueran lisa y llanamente obligatorias para la plebe y el patriciado sin necesidad de ratificación del Senado ni conformidad previa. En una palabra, habría suprimido la "auctoritas patrum" .. Niebuhr, por su parte, entiende que hay que distinguir en la sanción de los· plebiscitos lo que llama la "auctoritas patrum" de l~ "senatus auctoritas", Entiende que para que un plebiscito tuviera fuerza de ley para todo el pueblo romano, de acuerdo con la primera ley que hemos mencionado, eran necesarios tres requisitos: JQ la "senatus aucroritas", o sea la conformidad del Senado previa a la reunión del con-zyxwv

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cilio; 2 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Q) la votación del "concilium plebis"; y 3 Q) la ratificación de los comicios curiados, llamada "auctorítas patrum". De modo que la votación de la plebe obligaría a todo el pueblo, pero se habrían adoptado tales precauciones por esta ley que nunca podía salir una disposición perjudicial para el patriciado, desde que en tal sentido estaban asegurados con la intervención previa del Senado y con la ratificación ulterior' del patriciado, emitida por el órgano de los comicios curiados, ya que estos funcionan conjuntamente con Jos comicios centuriados durante la época republicana. Según Niebuhr, la ley "Valeria-Horatia" habría exigido la concurrencia de los tres requisitos mencionados para que una decisión de los concilios obligara a todo el pueblo. En cuanto al objeto de la segunda ley, la "Publilia Philonis", habría consistido en abolir la "auctoritas patrum", pero entendida no en el sentido que le atribuía WilIems, es decir, como ratificación del Senado, sino como confirmación de los comicios curiados. De acuerdo con esto, a partir de la publicación de esa ley los plebiscitos para obligar a todo el pueblo' debían ser votados con la previa conformidad del Senado. En cuanto a la tercera ley, la "Hortensia", según Niebuhr habría suprimido la "senatus auctoritas" en el sentido que este tratadista le atribuye, o sea la conformidad previa del Senado. Con 10 que vemos que, en definitiva, coinciden los dos autores citados en el contenido de la segunda y la tercera ley, aún cuando dando al requisito de la conformidad del Senado un nombre distinto. Lo que interesa destacar es que a partir del siglo III a. C. los plebiscitos obligan a todo el pueblo lisa y llanamente, sin necesidad de la intervención del Senado. Pero también interesa saber que la mayor par" te de las medidas votadas a partir de esta época, aunque se las llame leyes, son verdaderos plebiscitos, obligatorios para todo el pueblo. Esto es lo que se refiere a una de las atribuciones del Senado republican o, el cual tiene también otras atribuciones, porque ya hemos dicho que durante la República, éstas aumentan con relación a las de los magistrados. Así observamos que el Senado de la República conserva la atribución que tuviera el Senado monárquico de designar un reemplazante del magistrado en caso de vacancia. Ya nos hemos referido a la atribución que tenía el Senado de designar al "inter-rex" en caso de muerte del rey. Esa atribución 'la conserva el Senado republicano para los casos de vacancia de todos los magistrados. Claro está que la

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ejercerá con menos frecuencia, por cuanto hay otros magistrados con facultades para convocar los comicios a fin de que procedan a la designación del sucesor, como por ejemplo los pretores. Lo propio ocurre con otras atribuciones. Así, en materia financiera ejercía la 'vigilancia de los funcionarios a quienes correspondía el manejo de las rentas públicas. Al mismo tiempo era el Senado el que prácticamente confeccionaba lo que hoy llamamos prempuesto, el que determinaba los gastos públicos y los recursos. También- tenía atribuciones en materia religiosa, ya que correspondía al Senado permitir el ingreso de dioses extranjeros en la religión romana, autorizar determinados cultos y disponer sacrificios en honor de los dioses. Además de estas atribuciones, el Senado tenía otras en orden a las relaciones internacionales: recepción de embajadores y envío de representantes, declaración de guerra, concertación de la paz, en una palabra, todo el derecho internacional, que no lo ejercía exclusivamente sino en colaboración con los comicios.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT

LA LEY: SU CONCEPTO JURIDICO Y POLlTICO.

Encontramos varias definiciones de la zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU ley en las fuentes del derecho romano, desde que éstas la consideran desde distintos puntos de vista. En algunas definiciones se contempla a la ley desde el punto de vista del procedimiento que debe seguirse para la votación, e~ cuyo caso nos hallamos en presencia del concepto político de la ley; y en otros casos desde el punto de vista de su contenido, en cuyo caso el concepto es el jurídico. Las "Institutas" de Gayo definen a la ley en el sentido político. Dicen: "lex est quod populus iubet atque constituir" (leyes lo que 'el pueblo ordena, manda o dispone). En el mismo sentido encontramos una definición de la ley en las "Institutas" de justiniano: "lex est quod populus romanus, senatorio magistratu interrogante, velutí consule, constituebat" (leyes lo que el pueblo romano, interrogado por un magistrado con carácter senatorial, como el cónsul, ordenaba o disponía). Al hablar de un magistrado con carácter senatorial se refiere a aquellos que, terminada su magistratura, estaban en condiciones de ingresar al

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..zyxwvutsrqponmlkjih Senado; al principio 10~m agistrados eurules: el cónsul, el pretor, el censor, el edil curul, pero con el transcurso del tiem po lo fueron los m agistrados plebeyos. Esta últim a definición da a entender que la leyes un convenio o contrato entre el pueblo reunido en com icios y. el m agistrado que, lo preside, ya que el m agistrado pide al pueblo la sanción de determ inada m edida, y éste accede, votando de distintos m odos según las épocas. Podría decirse, entonces, que la ley en sentido político era, en Rom a, "la m anifestación solem ne de la voluntad popular hecha a iniciativa de ~m m agistrado y que obliga a todo el pueblo". Encontram os tam bién en las fuentes otras definiciones de la ley, considerándola desde el punto de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK vista jurídico. En el "D igesto", libro zyxwvutsr 1 , título 3 9, fragm ento 1 9, figura un pasaje extraído de las "D efiniciones" de Papiniano, en el que se dice que "la leyes un precepto com ún, el decreto de los hom bres prudentes, la represión de los delitos que se com eten voluntariam ente o por ignorancia, y una prom esa general hacia la República". Com o vernos, esta definición com prende cuatro partes: a) "Es un precepto com ún": se destaca el carácter fundam ental de la ley, es general para todos y obliga a quienes son ciudadanos y a quienes no lo son. b) "El decreto de los hom bres prudentes": no se alude aquí a la ley en sentido estricto, sino a las respuestas de los jurista, ("responsa prudentium "), que si bien pueden tener fuerza de ley, no constituyen, propiam ente una ley, de m odo que estaría demás en la definición; e) "La represión de los delitos que se com eten voluntariam ente o por ignorancia": se alude a las leyes de carácter penal, o sea las que prescriben determ inada conducta, disponiendo penas contra 10& que se apartan de ella; d) "una prom esa general hacia la República": es decir, la que el pueblo hace, interrogado por un m agistrado con carácter senatorial. Encontram os otras definiciones, com o la de Capitón, que según una referencia de A ulio Celia, decía: "lex est generalis iussu populi aut pIe bis interrogante m agistratu" (la leyes una orden general del pueblo y de la plebe interrogados por un m agistrado), con lo cual se refiere a una época en la que 19S plebiscitos tienen el m ism o valor o fuerza obligatoria.que las leyes. Es tam bién una definición en el sentido político. zyxwvutsrq

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FORMACION DE LAS LEYES. - PROMULGACION. - VOTACION:.DIVERSAS .. e CLASES DE COMICIOS. _ COMICIOS CENTURIADOS. CONCIÚ~ DE LAzyxwvu PLEBE. COMICIOS POR TRIBUS. _.:....-

En lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA [ormacián. de las leyes romanas debemos distinguir cuatro etapas. En primer lugar el magistrado que presidía el comicio hacía la "promulga tia" de la ley. En la época. actual esa expresión se refiere a la fase final del proce50 de formación de la ley, esto es, cuando el ór~ano colegislador que es el Poder Ejecutivo, ordena que se cumpla como ley. En Roma, la "promulga tia .. era, en cambio, el acto por el cual el magistrado que iba a presidir el comicio legislativo hacía conocer el pro· yecto que presentaría una vez reunido el pueblo, a los efectos de que éste pudiera considerarlo y discutir sobre sus ventajas antes del día en que la votación debía practicarse. Porque las reuniones populares padían ser de dos clases: los comicios, en 105 que se votaba la ley, y las "contienes", o sea las reuniones populares que tenían por objeto discutir la ley, pero sin someterla a votación. El magistrado debía proceder a la "promulga tia" con anticipación de tres días de mercado ("trinun. dinum"), los que se celebraban cada ocho días, de modo que la anticipación era de por lo menos 24 días. Por otra parte, el proyecto del magistrado debía tener por objeto un asunto concreto. La ley "Cécilia Didia" dispuso que no pudieran someterse a votación popular proyectos de ley en los que se legislara sobre materias distintas ("Ieges saturee"). Se trataba de evitar una práctica viciosa, que 'se había venido imponiendo desde los primeros siglos de la República, que consistía en mezclar distintos proyectos de ley, unos favorables y otros desfavorables al pue· blo, con la esperanza de que éste las votase conjuntamente. Pasado ese período de 24 días, el magistrado procedía a la reunión de los comicios, para lo cual había citado previamente al pueblo por medio de "preecones" o por edictos colocados en lugares públicos. Re. unidos los comicios se procedía a la votación del proyecto de ley, la cual no podía hacerse de otro modo que por sí o por no. Al principio se votaba públicamente de viva voz, pero desde fines del siglo II a. C. se decidió que la votación tendría lugar por medio de tablillas que se entregaban a los votantes, en las cuales ponían la inicial de lo que votaban: Q R ("qua rogas": como lb pides) cuando la votación era afirma-

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tiva; y cuando era desfavorable: A Q R ("anti quo rogas": contra lo que pides). Después el magistrado procedía al escrutinio y a anunciar su resultado. Con este acto quedaba generalmente concluido el proceso de formación de la ley en Roma; sin perjuicio de que en ciertos casos, cuando se trataba de leyes fundamentales, como la de las XII Tablas, que era un verdadero código, se la hiciese grabar sobre planchas de madera o bronce para exponerlas en un lugar público. Ahora bien, 'las asambleas en que se votaban las leyes en la época republicana eran de dos tipos: los comicios centuriados y los comicios por tribus. Durante la república subsisten los comicios curiados de' la época monárquica; pero van paulatinamente perdiendo sus funciones y quedan totalmente relegados a un segundo plano. Las funciones propia. mente legislativas pasan a los comicios centuriados y a los comicios por tribus, si bien es cierto que los curiados conservan cierta intervención en la sanción de las leyes, pues éstas deben ser objeto de la "auctoritas patrum", o sea de la ratificación por parte de los comicios por curias. Pero según hemos visto, con el transcurso del tiempo esa función Iué totalmente eliminada. Y así observamos que no le quedan a estos comí. cios otras funciones que las vinculadas con la concesión de la ciudadanía, el otorgamiento de los testamentos en su forma primitiva, que son los llamados testamentos "in comitis calatis", Pero las leyes romanas llegaron incluso a autorizar el testamento "in procinctu", en presencia del ejército dispuesto a la marcha. La reunión de los comicios curia dos, sobre todo a partir de la segunda mitad de la República, ya no se efectuará por las curias en pleno, sino por sus representantes, que en el último período de la República serán treinta lictores. A su vez adquieren importancia los comicios centuriados, que son asambleas patricio-plebeyas, porque en ellas intervienen los dos elementos de la población romana. El origen de estos comicios se encontraría, según los relatos de la tradición, en la época monárquica. Después de la fracasada tentativa de Tarquino el Antiguo para lograr el ingreso de la plebe en la ciudad, la reforma definitiva habría sido realizada por Servio Tulio al practicar el censo, dividir la ciudad en tribus -no genéticas como las de Rómulo, sino territoriales-, y distribuir la población en clases dentro de las tribus según su riqueza. Pero puede afirmarse, contrariamente a lo que pretende la tradición, que esta reforma procede no zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC pe la época monárquica, sino de los primeros tiempos

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de la República, porque ella supone, com o condición previa, el ingreso de los plebeyos en la ciudadanía, y ya hem os dicho que durante el período de la realeza los plebeyos no fueron ciudadanos. Esa reform a sería, incluso, posterior al establecim iento del tribunado de la plebe, que según la tradición habría tenido lugar en el año 490 a. C., y en este caso los historiadores m odernos no encuentran razones atendibles para dudar del relato tradicional. Se adm ite tam bién que sea posterior la organización de los com icios centuriados. Lo que pasa es que com o en m uchos otros casos, cuando se trata de reform as de origen incierto la tradición no encuentra nada m ejor que recurrir a una anticipación histórica, atribuyéndolas a un personaje de la época m onárquica. Con todo, el asunto no tiene m ayor im portancia, porque la diferencia de fechas es m ínim a; lo que sí debe reconocerse es que la reform a tiene que haber sido, necesariam ente, posterior al ingreso de la plebe en la ciudad. Com o sabem os, en los com icios centuriados se vota por centurias. Com o el núm ero de centurias adjudicado a cada clase es diferente, la m ayoría quedó asegurada para los ciudadanos m ás ricos, para el patriciado. La prim era clase está representada por los ciudadanos que poseen una fortuna superior a 20 arpentas de tierra, o lo que es lo m ism o 100.000 ases, y tiene adjudicadas 80 centurias, que equivalen a 80 votos. porque las elecciones en los com icios' SOR siem pre de segundo grado: prim ero se vota individualm ente para establecer 'el sentido en que ha de pronunciarse la centuria y después se sum an los votos de cada centuria. A esta prim era clase se agregan los votos de las 18 centurias de la clase de los caballeros, lo que hará un total de 98 votos. Esto sum aría, en definitiva, m ás que los votos de todas las otras clases reunidas, ya que la 2~, 3~ zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG Y 4~ clase tienen 20 centurias cada una, o sea 60 votos, que agregados a los 30 de la 5~ hacen, en el m ejor de los casos, 90 votos, a los cuales sólo podrán sum arse los 5 votos de las centurias fuera de clase: 2 de ingenieros, 3 de m úsicos y 1 de proletarios, todo lo cual hace un total de 95 votos contra los 98 de la prim era clase. Por lo tanto, si bien se hicieron con esta reform a concesiones a los plebeyos es evidente q¡ue h.abi'a en ella una especie de tram pa. El predom inio del patriciado estaba asegurado, por una parte, con el núm ero de centurias adj'l1díca>das a la prim era clase; y por la otra, con la edad, por que cada clase estaba dividida en un núm ero igual de centurias de "seniores" -ciudadanos de m ás de 46 hasta 60 años, que form aban la reser- zyxw

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va del ejército-s, y de "juniores" -jóvenes desde los zyxwvutsrqponmlkjihgfedc 17 años, en que com ienzan las obligaciones m ilitares, hasta los 45 que constituían el ejército activo-. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC y decim os que en esta form a estaba asegurado el predom inio de la edad o de la vejez porque naturalm ente, com o el núm ero de ciudadanos com prendidos entre los 46. y 60 años era m ucho m enor que el de los com prendidos entre los 17 y los 45, la centuria de "seniores" tenía necesariam ente un núm ero m ucho m enor de ciudadanos que la de "juniores",'y sin em bargo el voto de aquélla valía tanto com o el de ésta. Se advierte, entonces, cóm o se conserva en el m ecanism o de esta nueva asam blea m ucho del tono aristocrático de fas com icios curiados. Pero com o el censó debía realizarse cada cinco años, el ciudadano de una clase que m ejoraba de fortuna podía pasar a la superior, llegar hasta la prim era e influir con su voto en las decisiones de los com icios, especialm ente para la votación de las leyes. H abía, pues, en su organización, un principio de dem ocracia. A parte de esa función legislativa los com icios centuriados las tenían tam bién electorales' y judiciales. Los m agistrados m ayores: cónsules, pretores, censores, eran elegidos en estos com icios, y la apelación contra las sentencias pronunciadas en juicio crim inal por un m agistrado, cuando condenaban a un ciudadano a pena de m uerte, debía prom overse an te ellos. Sim ultáneam ente con los com icios centuriados aparecieron los "com icios por tribus", que para la tradición provendrían de la reform a de Servio Tulio, y para la crítica histórica contem poránea del gobierno republicano. En efecto, al realizarse esa reform a y practicarse el censo se habría dividido el recinto de la ciudad en cuatro circunscripciones o distritos territoriales, llam adas tribus urbanas, y dentro de cada una de ellasse distribuyó a la población en clases y centurias. A l m ism o tiem po se com enzó a convocar a los ciudadanos por tribus, adjudicando un voto a cada una de ellas, de m odo que no se tenían en cuenta 'para la com posición de estos com icios ni el origen de los ciudadanos, o sea su nacím iento, ni su fortuna, sino sim plem ente su dom icilio. Eran, indudablem ente, los com icios m ás dem ocráticos que hasta ahora hem os analizado, y los que term inarán por im ponerse en la práctica, m ás que con carácter legislativo, con funciones de carácter electoral y judicial, ya que se acostum bró a elegir a los m agistrados m enores, especialm ente los ediles

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y los cuestores, en los comicios por tribus. Además debía apelarse ante dichos comicios de las sentencias condenatorias pronunciadas en los juicios criminales cuando la pena impuesta no fuera la de muerte, sino pecuniaria, conforme lo estableció la ley Aternia Tarpeia: Posteriormente se aumentó el número de tribus, ya que la zona de adyacencia a la ciudad fué dividida primero en 17 tribus y luego en 31, llamadas "rústicas", las que agregadas a las 4 urbanas hacían un total de 35. En consecuencia, las' decisiones de estos comicios se imponían por el voto de 18 tribus. Esta creación de las tribus territoriales dió origen, en el año 241, a una nueva organización de los comicios centuriados, porque se adjudicó a cada una de las tribus 10 centurias, lo que hacía un total de 350 centurias, a las que había que agregar las 18 de los caballeros, más las 5 de ingenieros, músicos y personas fuera de censo. En total, 373 centurias, de modo que para imponer una decisión debían votar en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH el mismo sentido 187 centurias. . En la República, fuera de los comicios propiamente dichos, vemos funcionar las asambleas de la plebe, presididas por el tribuno. Aparte de las atribuciones que se les reconocía y que ya hemos estudiado, éstos tomaron la costumbre de convocar a sus representados a reuniones en las cuales habrían de tratarse asuntos -de interés común, lo que dió origen a los llamados "concilia plebís''. Las decisiones en ellos adoptadas se llamaban "plebiscitos", como tendremos oportunidad de estudiar.zyxwvu

LOS PLEBISCITOS.

En la República, fuera de los comICIOSpropiamente dichos, funcionaban las zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC asambleas de la plebe, presididas. por el tribuno, cargo creado a comienzos del siglo v a.e. Los tribunos tenían la costumbre de convocar a sus representados a reuniones en las cuales se trataban as~ntos de interés común, lo que dió origen a los llamados "concilia plebis", cuyas decisiones fueron denominadas plebiscitos. Los plebiscitos fueron verdaderas fuentes de derecho, y si bien al 'principio sólo tuvieron valor para los plebeyos, con el transcurso del tiempo la plebe exigió que fueran obligatorios para todos los ciudadanos. Debe observarse que en los primeros tiempos en que se dictaron los

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plebiscitos se requería la conformidad previa del Senado, pero posteriormente se prescindió de este requisito. De este modo quedaron equiparados los plebiscitos a las leyes de los comicios centuriados y de los comicios por tribus. Más aún, durante el último período de la República nos encontramos con que la mayor parte de las llamadas leyes no son propiamente tales, sino verdaderos plebiscitos. ,

PARTES DE LA LEY.

En las leyes romanas se distinguen cuatro partes: a) elzyxwvutsrqponmlkjihgf "index", b) la "prascriptio", c) la "rogatio", y d) la "sanctio'', a) El "index" es la denominación de la ley, que generalmente se toma del nombre del magistrado proponente, al que se agrega también una síntesis del contenido de la misma. b) La "prascriptio" contiene también la mención del nombre del magistrado proponente, la clase de asamblea en que la ley fué votada, el lugar de reunión de los comicios',la fecha de su votación,' el nombre de la centuria o tribu que votó en primer término y el del ciudadano que primero lo hizo dentro de ellas. e)zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA L a "rogatio" representa, propiamente hablando, el' contenido o texto de la ley. Es la que da, precisamente, el nombre a las leyes votadas en los' comicios, porque en el período republicano, sobre todo al final del mismo, debemos distinguir dos clases de leyes: las leyes "rogatae", que son las votadas en los comicios de conformidad con el procedimiento a que nos hemos referido, y así llamadas porque son propuestas ("rogatae") por el magistrado al pueblo; y en segundo lugar, las llamadas "leges datze", que son el resultado de una delegación de su potestad legislativa por parte de los comicios, que autorizan a un magistrado para dictar ciertas normas, generalmente relativas a la organización .de un municipio, al establecimiento de una colonia; a las concesiones individuales de la ciudadanía o al régimen a que ha de sujetarse el gobierno de una provincia. Se llaman "datas" porque son dictadas directamente por un magistrado, en virtud de la delegación a que se acaba de hacer referencia, que es siempre necesaria, ya que no caben dentro del simple "imperium" del magistrado.

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d) La zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA "sanctio" es la parte de la ley donde se establece cuáles serán las consecuencias de la violación de la norma que la ley contiene. Para que una norma pueda considerarse propiamente jurídica y prácticamente eficaz es indispensable que su violación acarree consecuencias del mismo carácter; que el autor de la infracción pueda ser directa o indirectamente compelido a su cumplimiento, que es precisamente lo que distingue a esa clase de normas de las demás, especialmente de las morales. Considerando a 'las leyes desde el punto de vista de su sanción, Ulpiano las clasifica en: 1 9zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA ) Leyes "periecta", que son aquellas cuya violación trae como consecuencia la nulidad del acto realizado en contravención. Por ejemplo, el caso de las leyes referentes a la manumisión de esclavos, como la "Aelia Sentía" y la "Fufia Caninia", que prohibían ciertas manumisiones, declarando nulas las realizadas contra esa prohibición. 2 9 ) Leyes "minus quam perjecta", que son aquellas que aun manteniendo la validez del acto realizado en contravención, castigan al infractor con una pena, que comiste generalmente en una multa. Es e l caso de la llamada "lex Furia testamentaria", referente a los legados. En salvaguardia de los derechos del heredero testamentario prohibía los legados superiores a mil ases, a fin de que aquél no recibiera sólo e l título de tal; pero no decretaba la nulidad de los realizados en contravención. En cambio, imponía multas a los infractores. En realidad, en esta clase de leyes el legislador se propone lograr, indirectamente, que el acto por ellas prohibido no se realice; pero una vez cumplido no estiman socialmente útil privarlo de efectos. 3 9 ) Leyes "imperiecte", que son aquellas que carecen de sancion, como ocurre con la "ley Cincia" sobre las donaciones (Lex Cincia de donis es muneribus). En rigor no merecen, propiamente hablando, el nombre de leyes, porque no hay modo de compeler judicialmente al infractor al cumplimiento de la norma; pero parecen representar el tipo primitivo de ley en la que, o bien falta la "sanctio" o ésta es de carácter puramente religioso, como en las leyes "sacratse". La doctrina moderna agrega a esta clasificación un nuevo término, relativo. a las leyes "plus quam perfectce"} que tienen dos consecuencias: 1 9) la nulidad del acto realizado en infracción; 2 9) una pena al infractor .. I

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LA LEY DE LAS XII TABLAS: ANfECEDENTES. - SU FORMACION.

Puede afirmarse que lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF Ley de las XII Tablas representa el primer de los romanos, ya que según hemos visto, si bien monumento legislativozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF la tradición enseña. que en el período monárquico se dictaron ciertas disposiciones, las "leges regiae" (leyes reales), que habrían sido votadas , en los comicios enriados, la crítica moderna afirma que estos comicios no tuvieron funciones legislativas, y que esa importante compilación atribuída al pontífice Papirio, "Ius civile Papirianum", no sería más que una recopilación de usos y costumbres, a la que se habrían agregado los preceptos y máximas religiosas elaboradas por los pontífices; pero de ningún modo se trataría de una compilación de leyes. La primera ley propiamente dicha sería, por consiguiente, la de las XII Tablas, o ley Decenviral, llamada en la primera forma porque su texto fué, según afirma la tradición, distribuí do en 12 tablas; y Decenvira:l por el Decenvirato, que fué el órgano que la proyectó, una magistratura extraordinaria integrada por diez patricios al comienzo, pero de la que según la tradición formaron parte posteriormente algunos plebeyos. Hasta entonces el derecho estuvo representado en la ciudad, como oportunamente vimos, por el "fas" y el "ius". La ley de las XII Tablas habría surgido como consecuencia de la lucha entre patricios y plebeyos, que según Bonfante, centra toda la evolución política romana durante la República y cuyo órgano motor eran los tribunos de la plebe. Esto es exacto, porque veremos que la mayor parte de las conquistas las obtuvo la plebe por conducto de sus tribunos, como ocurrió también con la Ley de las XII Tablas. Según la tradición, en el afio 462 461 a. c., un tribuno de la plebe, Cayo Terentilio Arsa, habría propuesto que se designara una comisión de cinco miembros ("quinqueviri") encargada de redactar un proyecto de ley escrita (de "imperio consulare") en la que los derechos de los plebeyos quedaran claramente establecidos, a fin de terminar con esa situación de arbitrariedades en que la plebe era mantenida, ya que siendo entonces el derecho consuetudinario desconocido para la plebe y aplicado por los patricios, se convertía en un instrumento de opresión que empleaba el patriciado para dominar a la plebe. ó

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En realidad encontramos en la época que nos ocupa dos tendencias: la separatista -que tiende a hacer de la plebe un Estado dentro del E~tado- y la unificadora -que tiende a igualar las dos clases-. En la iniciativa del tribuno Arsa se descubre una manifestación de la primera tendencia, desde que habla de una ley en que se fijen los .derechos de la plebe lo que implica la posibilidad de una doble legislación. Naturalmente, el patriciado se resistió, invocando razone, meramente circunstanciales, pues arguyó que no era posible adoptar una medida de tal magnitud y trascendencia en ausencia de los magistrados supremo~' de la "cívitas", los cónsules, que se hallaban entonces en campaña. Pera en cuanto éstos regresaron planteóse nuevamente el problema. Alegaron entonces los patricios motivos de carácter religioso, hasta que en el año 255, en que los tribunos de la plebe opusieron su veto. a todas las iniciativas' del patriciado, se designó una comisión de tres ciudadanos para que se trasladaran en calidad de embajadores a las ciudades de Grécia, especialmente a Atenas, o quizá al Sur de Italia (Magna Grecia). a fin de establecer cuáles de las leyes de ese país eran adaptable, a Roma. Con ello procuraba el patriciado, en realidad, dilatar la fecha de sanción de la ley tan insistentemente reclamada por la plebe. Afirma la tradición que habiendo ido a Grecia esos tres ciudadanos y recogido noticias sobre la legislación allí vigente, al volver quisieron que un griego residente en la ciudad, Herrnodoro, desterrado de Efeso, aclarara las obscuridades de las leyes respectivas. Luego de ello consintió el patriciado en que cesaran todas' las magistraturas ordinarias (incluso las plebeyas) y que se nombrara una magistratura única y extraordinaria: elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Decenuirato, que gobernaría la ciudad durante un año, administraría justicia sin "provocatio" y se encargaría de proyectar leyes de carácter común para el patriciado y la plebe. Aquí tenemos una manifestación de la tendencia unificadora, que es la que dará origen a la ley de las XII Tablas. Según la tradición, el primer' Decenvira lo habría estado integrado exclusivamente por patricios, y parte ele ella sostiene que en el segundo habrían participado también tres plebeyos. En efecto, el primer Decenvirato cumplió en el año 451 a. C. su doble misión de ejercer el gobierno de la ciudad y redactar un cuerpo de leyes, que distribuyó en 10 Tablas', al cual consideró, sin embargo, incompleto. Por tal razón solicitó que para el año siguiente se designaran nuevos deccnviros. Así se zyxwv

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hizo, redactándose en consecuencia dos Tablas complementarias, con lo que se tuvo un total de XII Tablas, nombre que se dió a este cuerpo legal. La tradición atribuye al segundo Decenvirato, del año 450 a. C., una serie de atropellos y abusos cometidos por sus componentes, instigados por Apio Claudio, inspirador de todas las medidas que adoptaba. Ello trajo como resultado que una sublevación popular provocara la caída del Decenv'irato, tal como ocurrió con el gobierno monárquico, que habría cesado también en virtud de un movimiento revolucionario. Apio Claudio, según la tradición, hizo reivindicar por un cliente suyo, como si se tratara de una esclava, a la hija del plebeyo Virginio, prometida de u~ tribuno de la plebe, consiguiendo que la joven le fuese adjudicada. Para evitar su deshonra, el padre de Virginia la mató, provo-· cando la indignación que dió origen al movimiento popular que habría dado por tierra con el Decenvirato, cuyas leyes, sin embargo, habrían sido aprobadas por los comicios. Los nuevos cónsulos nombrados en 449 para reemplazar a los decenviros destituídos, que fueron Valerio y Horacio. hicieron votar la leyes preparadas por aquéllos, que habrían sido grabadas en tablas de madera, según afirma parte de la tradición, o de bronce, según lo pretende otra parte, y expuestas en el foro, frente a los "rostra". Según los historiadores romanos, esas Tablas habrían desaparecido como consecuencia del saqueo e incendio de la ciudad, que tuvo lugar en 391 390 a. C., a raíz de la invasión de los galos, por lo cual no ha llegado directamente a nosotros el texto de las leyes, sino que se habría ido transmitiendo de generación en generación por tradición oral. Sólo por medio de reconstrucciones ensayadas a partir del renacimiento sobre la base de las referencias suministradas por los gramáticos, historiadores, literatos, oradores, etc., se ha hecho posible reprod.ucir con sólo relativa probabilidad de certeza, el contenido de las leyes decenvirales. ó

CRITICAS DE LAMBERT'Y PAIS; LA DOCTRINA CONTEMPORANEA. NION DE BONFANTE.

OPI-

Esto es lo que, en síntesis, enseña la tradición respecto al proceso de formación de la ley de las XII Tablas y lo que hasta el siglo XVIII fué

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aceptado sin discusión por los historiadores intérpretes del derecho romano. Hasta que en el primer tercio de ese siglo el autor napolitano Juan Bautista Vico, en su "Scienza nuova", ataca las enseñanzas de la tradición sobre el origen de estas leyes, señalando sus incongruencias y contradicciones; y en el siglo XIX un autor de origen inglés, Cornewall Lewis, fundándose en las enseñanzas de Vico y agregando nuevos argumentos, niega también verosimilitud a ese relato. Pero es en la doctrina de dos autores contemporáneos donde por vez primera se plantea sobre bases seriaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB y con argumentos más o menos sólidos, el problema de la autenticidad del relato tradicional sobre las XII Tablas. Nos referimos al historiador italiano zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS Hécior Paú, quien en su "Historia de Roma", publicada en 1898, negó veracidad a la tradición sobre la existencia de los llamados decenviratos legislativos y la mayor parte del relato tradicional en lo que respecta a la formación de la ley de las XII Tablas. A su tesis adhiere, en lo sustancial, no en absoluto, el jurisconsulto comparatísta francés Eduardo Lombert, quien se ocupó de la cuestión en diversas' oportunidades, especialmente en un artículo publicado en la "Nouvelle Revue Historique de Droit Francais et étranger", bajo el título de "L a cuestión de la autenticidad de la ley de las XII Tablas y Jos anales máximos", así como en otro artículo de la "Revista Europea de Derecho" (año 1904, tomos 26 y 27): "Los problemas de los orígenes de la ley de las XII Tablas". Lambert es, en sus conclusiones, mucho más radical que el propio Pais. Este último niega que las XII Tablas fueran obra del Decenvirato legislativo de que nos habla la tradición y que hubieran sido redactadas en una única oportunidad. Sostiene que serían reglas de. derecho, en parte normas jurídicas y en parte preceptos de derecho sagrado, redactadas por el colegio de pontífices, que habrían sido compiladas el. una obra de carácter oficial entre los años 312 y 304 a. e., por el secretario de Apius Claudius Ceecus, magistrado de fines del siglo IV a. e, llamado Cneus Flavius, por lo cual se la llamó "Ius Ilavianun". Para Pais el "Ius flavianum" y la Ley de las XII Tablas serían, pues, la misma cosa. Lambert va mucho más lejos. También parte de la afirmación de la inexistencia del llamado Decenvirato legislativo. Tampoco cree que lazyxw

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llamada ley de las XII Tablas fuera sancionada en una única oportunidad, y menos aún que (uera votada por los comicios, Pretende, en cambio, que se trata de una simple compilación de normas jurídicas' bajo la forma de máximas o adagios, que sólo tendría carácter privado. Las identifica con el llamado "Ius aelianum", que habría sido publicado II a. C. por Sexto Elio Petus Catus, quien habría a comienzos del siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG sido cónsul más o menos para el año 198 a. C. Los impugnadores del relato tradicional se (undan en razones de, distinto carácter para Ilegal' a esas conclusiones'. Tanto Pais corno Lambert llegan incluso a desconocer la autenticidad de los llamados "fastos capitolinos", que consistían en la lista de los magistrados que ejercieron sus cargos durante cada año en la ciudad, mencionando también los acontecimientos más importantes ocurridos durante ese período. Estos "fastos" fueron tomados, a su vez, de los "Anales máximos", que fueron recogidos de las "Tabulae pontiíicium", documentos redactados _por los colegios de pontífices. Esos "fastos" son, sin embargo, aceptados por .la casi generalidad de los intérpretes, y en los correspondientes a los años 451-450 a. C., figuran los nombres de diez personas que gobernaron la ciudad en ese tiempo en lugar de los dos cónsules y de los respectivos tribunos. Por 10 tanto, existen razones más que suficientes para suponer la existencia de esos dos Decenvíratos legislativos. Claro está que tanto Lambert como Pais cuentan con buenos argumentos para negar la autenticidad de los "fastos", ya que algunos de los autores por cuyo conducto nos ha llegado el relato tradicional hablan no de dos, sino de tres Decenviratos legislativos, contradicciones que ambos investigadores utilizan como argumentos en (avor de sus respectivas tesis. Según Lambert sería éste uno de los casos de anticipación histórica a que estaban tan acostumbrados los historiadores romanos, ya que habrían identificado con el Decenvirato legislativo el Decenvirato judicial ("decenviri stlitibus iudícandis"), constituído por magistrados encargados de la administración de justicia en los procesos relativos a la libertad de las personas, que interesaban principalmente a los plebeyos. Otros pretenden que se habría identificado el Decenvirato legislativo con alguna de aquellas asambleas de diez senadores, que asesoraban al general que conquistaba una provincia en la tarea de, redacción de la ley o estatuto por el cual debía regirse dicha provincia, pero esto no es aceptado por la mayor parte de los intérpretes.

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Otra de las razones en que fundan su tesis negativa tanto Pais como Lambert es la falta de armonía y concordancia entre las disposidones contenidas en la ley de las XII Tablas, en la cual se encuentran, según sus opiniones, disposiciones que no pueden corresponder a una misma época, ya que revelan etapas muy distintas, en el desarrollo de la civilización de un pueblo, cuando un código debe ser una obra orgánica y armónica. Así, por ejemplo, las disposiciones contenidas en la Tabla 111, que se refieren al procedimiento que autoriza a los acreedores para disponer de la persona del deudor' que no cumpla su obligación, convirtiéndolo en un verdadero esclavo y hasta autorizando el reparto de su cuerpo cuando los acreedores son varios. Esto no se conciliaría, para los referidos autores, con otras disposiciones que pueden considerarse muy avanzadas, como la contenida en la Tabla X, referente al derecho sacro, que prohibe la inhumación o cremación de los cadáveres dentro de la ciudad, o la que prohíbe el lujo en los entierros. Estos argumentos han provocado la réplica de los muchos intérpretes que defienden la autenticidad del relato tradicional, y entre elloszyxwvu Bondanie, quien afirma -que no puede considerarse como bárbara la ley del talión, por ejemplo, desde que es una limitación al principio de la venganza privada, porque por lo meno, se pone una valla a la reac~ ción del ofendido, que debe limitarse a causar un daño proporcional al recibido. Dice asimismo que ciertas disposiciones que se consideran adelantadas no lo son en realidad tanto, como por ejemplo las relativas a la prohibición de inhumar o quemar ca~J;ívere5dentro de la ciudad, que no obedecería precisamente a razones de higiene, sino a motivos de carácter religioso. Por ello, buena parte de la doctrina zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV m oderna, de los romanistas se pronuncia por la verdad del relato tradicional. Por ejemplo, en Francia, Girard y Appleton, y en Alemania, Lenel y Krueger. Donde los impugnadores han logrado mayor número de adeptos es en Italia, en la que Pacchioni sigue en general la, ideas de Lambert y Pais, ya que para ~I las XII Tablas no serían más que una colección de máximas y reglas jurídicas compiladas por una comisión de pontífices y distribuídas en doce capítulos, en una época que no se puede precisar con exactitud, pero seguramente posterior al incendio gálico y anterior 'a la del que podría considerarse como el primer libro de derecho, que sería el de enea Flavio.

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Algo semejante ocurre con Baviera y con De Francisci. El primero no desconoce la autenticidad del Decenvirato legislativo, pero niega que las XII Tablas sean obra de éste, admitiendo, más bien, que las normas del procedimiento deriven de la publicación de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb Cneo Flavio y el resto de la de Sexto Elio Peto Cato. De Francisci coincide, en parte, con Pais, ya que afirma que lo que contendría la ley de las XII Tablas no sería todo el derecho público y privado de Roma, como pretende Cicerón cuando dice que en ella está toda la ciencia del derecho civil ("totam civilem scientia"), o Tito Livio cuando las llama "fans omnis publica: privatiqúe iure" (fuente de todo el derecho público y privado), sino que de lo que se trataría en las mismas seria solamente del derecho procesal civil y del derecho penal. Las demás disposiciones de derecho civil sustancial y de derecho constitucional serían el resultado de posteriores agregados. Por eso decimos que en parte coincide y en parte se distancia De Francisci de las enseñanzas de Pais y de Lambert. Pero lo cierto es que en el estado actual de los conocimientos sobre esta materia, la mayor parte de la doctrina admite la verdad del relato tradicional. ' El primer ataque contra las afirmaciones del relato tradicional se produjo respecto de la autenticidad del Decenvirato legislativo, o como lo llamaban los romanos "Decernviri legibus scríbundis". Afirman ,los impugnadores que los Fastos Capitalinos que contienen la nómina de los deccnviros de los años 451 y 450 a. C. deben necesariamente haber sido reconstruidos después del incendio de la ciudad, durante la invasión de los galos (390 a. C.) y que es perfectamente posible que hayan sido falsificados, es decir, que se hubieran incluído nombres de personas que hubieran actuado muchos años después, o que no hubiesen existido nunca. Bonfante les contesta diciendo que entre los nombres de esos decenviros figuran los de individuos pertenecientes a familias oscuy hasta de "gentes" que se habrían extinguido ya para esa época. De ras,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA admitirse la falsificación, lo lógico sería suponer que se hubieran incluido los nombres de personas pertenecientes a familias ilustres' y nunca a familias extinguidas. Esa es una de las razones por las cuales Bonfante cree que los Fastos Capitalinos no deben haber sido falsificados y que el Decenvirato legislativo habría sido auténtico y no una simple anticipación del Decenvirato judicial, llamado "Decernviri stlitibus

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íudicandis", y menos aún del Decenvirato que entendía en cuestiones de carácter sagrado, denominado "Decemviri sacris facíundis", Los impugnadores del relato tradicional esgrimen también. como argumento el relativo al lenguaje de las XII Tablas, diciendo que si bien es arcaico, no puede ser nunca el que se usó en el siglo v a. C., porque es mucho más moderno y perfectamente conocido por los gramáticos, anticuarios yIiteratos del siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR 1 1 a. C., o sea de tres siglos después. Pero este argumento se ha rebatido recordando la forma en que el texto de las XII Tablas se fué transmitiendo, que parece haber sido oral, por lo cual es muy posible que esas transmisiones hayan sido acompañadas de la variante del lenguaje propias de la época, que no sería el que tuviera el texto original. En consecuencia, el lenguaje más o menos moderno de las XII Tablas no puede ser seriamente utilizado como un argumento en contra de su autenticidad. Según la tradición, el texto de las XII Tablas fué expuesto en el Foro "pro ros tris", a fin de que la población pudiera enterarse de su contenido. Pero en este relato se encuentran algunas contradicciones, que sus impugnadores pretenden utilizar como argumento contra la autenticidad de la ley. Así, el primer problema que se plantea es el relativo a la clase de material que se utilizó para grabarlas, porque según Tito Livio lo fueron en bronce, mientras Dionisio de Halicarnaso coincide en una parte de su obra con ese historiador, pero en otra afirma que fueron grabadas en madera. Más aún, Pomponio en un pasaje de su obra "Manual, libr? único", recogida en el Digesto (Lib. 1, tít. H, fr. 2, §4) dice que el texto de las XII Tablas Iué grabado sobre marfil. Pero COlUO vemos, en lo sustancial el relato tradicional coincide, y en cuanto a la contradicción entre las diversas afirmaciones de Dionisio de Halicarnaso puede explicarse admitiendo que la ley de las XII Tablas Ii.. ¿ grabada en madera inmediatamente después de su aprobación y que posteriormente, para asegurar su conservación, lo fué en bronce. En cuanto al anacronismo que observamos en la afirmación de Pomponio es también explicable, por cuanto ese historiador escribió en la época clásica, en que era costumbre grabar sobre marfil las leyes, costumbre que Pornponio habría atribuído a aquella época anterior, bien que el marfil no fuera una sustancia que estuviera :,J alcance de los romanps en la época de la sanción de las XII Tablas.zyxwvutsrqponmlkjihgfed

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Tampoco es aceptable el argumento de .Ia contradicción que Cornewall Lewis señalara y que recogió Baviera en Italia, existente entre las causas que dieron lugar al establecimiento del Decenvirato y su obra, desde que el primero se habría creado para solucionar las diferencias entre patricios y plebeyos, objetivo que no se consiguió a través de su labor. A este argumento ha contestado Bonfante diciendo. que el Decenvirato era un zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA cuerpo de magistrados que tenía por función, precisamente, redactar una ley, como resulta de la misma denominación atribuída a los magistrados que lo componían ("Decemviri legibus scribundis"). Por otra parte hubo un. verdadero compromiso entre la plebe y el patriciado, ya que según el relato tradicional este último se opuso al principio a la: iniciativa de los tribunos, y si bien finalmente accedió, trató de conservar, por vía de compensación, algunas ventajas, entre las que figuraría la de la prohibición del matrimoriio entre personas de ambos órdenes. Con lo cual pierde validez ese argumento de la incongruencia entre las causas del establecimiento del Decenvirato y el resultado de su obra. Como tampoco es una incongruencia admitir que correspondan a la misma etapa de la civilización de un pueblo disposiciones aparentemente tan dispares como la que establece la ley del talión como sistema de represión de los delitos, o la que autoriza la división del cuerpo del deudor entre los acreedores, y aquellas otras que parecen corresponder a normas modernas de policía mortuoria, como las que impiden la cremación de cadáveres dentro de la ciudad, o las que reconocen la libertad de asociación para los individuos' de un mismo oficio, siempre que con ella no se atentara contra el interés general. La presunta contradicción desaparece si se considera que estas últimas disposiciones no son, en realidad, tan adelantadas, desde que lo relativo a la cremación de cadáveres dentro de la ciudad era establecido no por razones de higiene sino por motivos de carácter religioso, y por lo que se refiere a la libertad de asociación no es posible pronunciarse lisa y llanamente por la superioridad de este sistema sobre el de la reglamentación, con el cual parece mejor tutelado el interés público. En consecuencia, esas disposiciones tan dispares podrían conciliarse perfectamente.

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CARACTER y CONTENIDO DE LAS XII TABLAS: NORMAS PRINCIPALES SOBRE PROCEDIMIENTO. FAMILIA. PROPIEDAD. OBLIGACIONES y SUCESIONES,

Hemos dicho que el texto completo de las XII Tablas no ha llegado hasta nosotros. Todavía en nuestros días se discuten cuestiones relativas alzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA contenido zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF y al carácter de sus disposiciones. Estaba muy generalizada, en realidad, entre los escritores de los últimos siglos de la República, la tendencia a magnificar el contenido y los méritos de las XII Tablas. Ya nos hemos referid.o a las expresiones de Tito Livio y de Cicerón sobre el particular, Agregaremos que este último afirmaba que había mayor sabiduría en las XII Tablas que en todos los libros de los filósofos; que Tácito (Anales I1I, 27) los considera "finis eequí iuris"; que Diodoro de Sicilia (Historia 1, 12) admira en ellas "eleganti atque 'absolute brevitate verborum": que Floro (Historia 1, p. 4) dice "in duodecim tabulis totam iustitia": y que Aulo Gelio (Noches Aricas xx, 1), reproduciendo una interesante discusión entre el filósofo Favorino y el jurista Cecilio sobre el valor de las XII Tablas, pone en boca del jurista los más altos elogios a la obra de los Decenviros. Incluso se ha pretendido que fuera una codificación completa, general y orgánica del derecho de ese momento. Ahora bien, que la codificación de las XII Tablas tenga carácter general podemos admitirlo, porque por las referencias que han llegado hasta nosotros sabemos que existen en ella disposiciones que se refieren al derecho civil, al proceso, otras al derecho público en sentido estricto, etc. Con relación al derecho civil encontramos normas sobre el derecho de familia, otras' relativas. al derecho de propiedad, a los actos jurídicos, a los contratos, a las obligaciones, al derecho sucesorio. Es admisible, por lo tanto, la afirmación de que las XII Tablas contienen disposiciones sobre todas las ramas del derecho vigente en Roma en . ese momento. Pero lo que' de ninguna manera' podemos aceptar es, que se trate de una codificación completa, es decir, que estuviera allí contenido todo e l derecho romano. Por lo pronto, son muy escasas las disposiciones relativas al llamado derecho constitucional y administrativo. En lo relativo a las instituciones del derecho público la tradición alude siempre

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a las de la época monárquica, y sólo encontrarnos en las XII Tablas algunas disposiciones aisladas, como por ejemplo la relativa a la competencia de los comicios para decidir respecto a la "provoca tia ad populum'', las referentes a la cremación de los cadáveres, al lujo en los entierros, etc. Lo demás no está incluido en el texto legal que nos ocupa. Lo fundamental que contienen es lo relativo al derecho procesal civil y al derecho civil en sentido estricto. Incluso los delitos han sido considerados de~de el punto de vista privado, ya que en su mayoría forman el contenido de la Tabla VIII. Las instituciones se dan, en general, por conocidas en la ley de las XII Tablas, y sólo en algunos de sus aspectos particulares se legisla sobre ellas en especial, lo que nos está diciendo que aquella ley reconoce las costumbres preexistentes y que sólo en aquellos casos en que quiere introducir innovaciones consigna disposiciones especiales al respecto. Por ejemplo, en la reglamentación de la familia no dice en ninguna parte que el poder del "pater" sea absoluto, pero al ocuparse de la patria potestad dispone que el hijo vendido por tercera vez por el "pater familias" quede liberado de la patria potestad, porque en esto ha querido innovar, consignando entonces una disposición expresa. En la Tabla VIII, relativa a los delitos, se establece simplemente la pena que corresponde a cada uno de ellos, pero no se los define ni se establecen las condiciones para que un hecho pueda ser considerado delito. Esto significa que se aceptaba todo el derecho consuetudinario. En cuanto a la forma como ha llegado hasta nosotros el texto de las XII Tablas preciso es destacar que la misma tradición enseña que después del incendio de la ciudad por los galos, ellas no fueron reconstruidas. La fuente principal para su reconstrucción fueron las obras literarias: Dionisio de Halicarnaso, Tito Livio, Cicerón, Plutarco, Aula Gelio, Festo, Gayo, Macrobio, etc. Es en base a las referencias contenidas en sus obras que se ha intentado, a partir del siglo XVI, la reconstrucción. Las XII Tablas fueron comentadas por distintos juristas. El primero parece haber sido Lucius Acilius, luego Sexto Elio Petus Catus, a cuya obra se da el nombre de "ius zelianum". También Labeón la comentó; pero el más completo de todos los comentarios de que se tiene noticia es el de Gayo, distribuido en seis libros. La circunstancia de estar dividido en seis libros hizo pensar que cada uno de ellos contu-

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viera el material correspondiente a dos Tablas y sobre esa base se ha intentado la distribución de las materias. La primera reconstrucción fué la de Jacobo Godofredo, en 1653, a la que siguió la de Dirksen en 1824. Luego se publicó la de Rodolfo Scholl en 1866, y la de Mauricio Voigt a fines del siglo XIX. Las reconstrucciones generalmente reproducidas por los editores de las fuentes son las de Dirksen y Scholl. Así en la obra de Bruns, titulada "Fontes iuris roma ni antiqui", en "Textes de Droit Romain", de Girard, y. en las obras de Riccobono, Baviera, Ferrini, etc., figuran las reconstrucciones de Dirksen y Scholl, Según las reconstrucciones ensayadas hasta la fecha, el contenido de la ley de las XII Tablas sería el siguiente: la P, IH Y I1P Tablas tratarían del procedimiento; la IV;¡' de la organización de la familia; la V;¡'de la tutela y cura tela, y además lo relativo a la herencia; la VH tra-. taría de la propiedad, agregándose en algunas reconstrucciones lo relativo a los derechos del crédito; la VIH estaría destinada a la reglamentación de las servidumbres impuestas por la proximidad de los fundos; la VnH se ocuparía de la reglamentación de los delitos; la IX;¡' del derecho público; la X;¡' del derecho sagrado, conteniendo también disposiciones relativas al lujo en los funerales o prohibiendo la realización de inhumaciones dentro de la ciudad; y en cuanto a las XH y XIP contenían disposiciones complementarias de las otras diez. Estudiaremos en particular el contenido de cada una. Tabla 1 se refiere al proceso civil, desde que según Cicerón coLazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA menzaría con estas palabras: "Si in ius uocaiur' (si alguien es citado en justicia), presumiéndose que debe continuar diciendo que debía comparecer. En aquella época se citaba privadamente al demandado para que compareciera determinado día ante el magistrado. Pero el juicio no se desarrollaba allí (in iure) sino que sólo se dejaban sentadas las bases y los términos de la controversia. El magistrado no tenía otra misión que la de dirigir y vigilar la actividad de las partes a fin de que pronunciaran las palabras necesarias y para que el proceso pudiera desarrollarse regularmente, verificando los actos exigidos por la ley. Ante ese magistrado no se produce prueba alguna, la que tendrá lugar únicamente ante un juez privado, un ~mple ciudadano, el cual dictará sentencia de acuerdo a las instrucciones expedidas por el magistrado "in iure", y ajustándose a los términos en que la controversia ha' quedado

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planteada. Para el caso de que ante esa citación privada no. compareciese el demandado, las XII Tablas decían que el demandante' debía tomar testigos y llevarlo ante el magistrado, incluso "manu militari", Tratando quizá de reaccionar contra costumbres más bárbaras, las',XII Tablas disponían que el demandante debía proporcionar el medio de trasladar al citado al tribunal cuando fuese un anciano, un enfermo o una persona afectada por un defecto corporal, y en su detallismo llegaba al extremo de establ~cer que el vehículo que se utilizase no tenía por qué ser cubierto. Nos dice también esa misma Tabla que si se llega a una transacción se da por terminado el proceso, porque las propias partes han dictado su sentencia. Pero si los litigantes no se ponen de acuerdo, el procedimiento tiene que terminar antes de la puesta del sol. Tabla zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA l I, cuyo título sería "De iudiciis", se refería a la acción La zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA de uso más general y corriente, es decir, aquella que se sustancia en lo que nosotros llamamos juicio ordinario. Trátase de la acción "por sacramento", así llamada por la intervención que en ella tuvo al principio el Colegio de los Pontífices, pues todo giraba alrededor de las apuestas que hacían los litigantes en beneficio de los' dioses. Por eso, precisamente, se la llamó "legis actio per sacramentum". No' se legisla en detalle sobre esta "legis actio", porque la fórmula necesaria para ponerla en ejercicio, tanto cuando se la emplea como medio para una reivindicación -acción real- como cuando se la utiliza como acción personal, estaba ya establecida por la costumbre. Pero se determinaba cuál era el monto del. "sacramento" o suma que en los distintos casos debían depositar los litigantes. La Tabla JII (=D e rebus creditis"), se refiere a lo que en nuestros días' llamaríamos juicio ejecutivo, que procede en aquellos casos en que no es necesario que el juez pronuncie sentencia declarando la existencia del derecho, sino que ese derecho se da por reconocido. Es lo que ocurre en el caso del "confessus", es decir, del demandado que ha reconocido la existencia de la deuda, o en el caso de la persona que ha sido condenada por sentencia al pago de la deuda: "iudicatus", En este caso la ley concedía al deudor un plazo de treinta días para verificar el pago, lo que nos hace suponer que anteriormente- la costumbre debió ser más severa, autorizando seguramente al acreedor para exigir inmediatamente el pago de la deuda. Vencido ese plazo de treinta días establecía la Tabla 111 que el acreedor podía poner la mano ("manus iniectio")

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sobre el deudor, es decir, llevarlo como prisionero. Era la prisión por deudas, que en muchos países subsistió hasta el siglo pasado, aunque en Roma se cumplía no en una cárcel pública, sino en la privada del acreedor.. Los detalles de la ley llegan incluso a establecerIa forma en que el acreedor mantendría en prisión al deudor. Decía que este úitimo podía estar encadenado, pero que el paso máximo de las cadenas sería de 15 libras, pudiendo éstas, ser más livianas. De la misma manera que disponía que si el deudor tenía medios para subsistir a sus expensas, lo haría de ese modo, pero en caso contrario el acreedor debería suministrarle alimentos, consistentes en por lo menos una libra de harina por día, pero que si quería podía darle más. Terminaba dicha Tabla estableciendo que la prisión duraría 60 días, en el curso de los cuales el acreedor debía presentar al deudor en el mercado, haciendo conocer la existencia de la deuda y el monto de la misma, a fin de que si un amigo o pariente se condolía de la situación pagase la deuda y lo liberase. Si esto ocurría, durante esos 60 días el deudor era mantenido en estado de semiesclavitud ("addictus"). Para convertirlo en esclavo había que venderlo' fuera de la ciudad ("trans Tiberium"), Era llevado entonces a la orilla opuesta del Tíber, donde se lo vendía, y con el producto de la venta el acreedor se cobraba la deuda; y si los acreedores eran varios -agrega la ley-, podían repartirse su cuerpo. Algunos afirman que el objeto de la ley, con ese excesivo rigor, era amenazar al deudor, pero otros sostienen que hubo casos de aplicación de esas normas. Tabla IV ("De iure patrio"), se refería a la patria potestad, y La zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA hubiera sido lógico que todo lo relativo a la organización familiar estuviera contenido en ella; pero según hemos tenido oportunidad de observarlo, solamente se consignaban disposiciones especiales en aquellos aspectos de la institución en que se quería innovar. La patria potestad, era, para el derecho consuetudinario preexistente, una potestad absoluta sobre la persona y los bienes de los descendientes. El "páter" tenía el "ius vitze necisque" (derecho de vida y muerte), el "ius vendendi" (derecho de venta) y el "ius exponendi" (derecho ele exposición), es decir, toda clase de derechos sobre sus hijos. Pero hay casos en que las XII Tablas innovan, conteniendo entonces una disposición expresa, como cuando dice la Tabla IV "si pater ad filium ter venum duit, filius a pater líber esto", o sea, que si el padre vendía por tres veces al hijo, éste que- zyxw

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dará libre de su potestad. En esa legislación se llamaba venta la entrega del hijo en calidad de prenda, sometiéndolo a un estado de semiesclavitud hasta tanto la obligación fuera satisfecha, en cuyo caso el "pater" volvía a adquirir la patria potestad. En otros casos se trataba del sim- zyxwvuts ple compromiso de los servicios del hijo a favor de un tercero, admitiéndose en el derecho primitivo que el hijo pudiera ser vendido cuantas veces el padre lo quisiera. Las XII Tablas 'innovaron sobre este particular, disponiendo 'que a título de pena el "pater" perdía la potestad con la tercera venta, regla de la que los jurisconsultos hicieron derivar, por La vía de la "interpretatio", la nueva institución de la "emancipa tia".zyxwvutsrqpo Tabla IV contenía también, según parece zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ por lo que resulta de un testimonio de Cicerón, diversas disposiciones relativas a las formalidades de los divorcios, como lo referente al mandato de tomar las propias ropas y al acto de retirar las llaves. Asimismo se refería a la duración del período del embarazo cuando se trataba de establecer la legitimidad de los hijos póstumos, es decir, de los nacidos con posterioridad a la muerte del pres.tmto padre, fijando como plazo máximo el de diez meses, Gayo nos enseña que también se disponía en esta tabla que la mujer que permaneciese ausente de la casa conyugal durante tres noches en el año, impedía la adquisición de la "manus" por parte del marido, La Tabla V (De haereditatibus et tutelis¡ hemos dicho que se refería en general a las herencias y a la protección de los incapaces; es decir que legislaba, además de las sucesiones, sobre la tutela y curatela. Respecto a las herencias encontramos en esta Tabla disposiciones sobre la sucesión testamentaria, que según parece ocupaban el primer lugar en ella. Se establecía que "lo que el pater hubiese dispuesto sobre su "pecunia" (patrimonio) y sobre la tutela de sus hijos en el testamento, se observare como ley". Se :admitía que el "páter" dispusiese en su testamento de los propios bienes por medio de legados y esas disposiciones se consideraban como ley, Con relación a la sucesión "ab intestato" disponíase en las XII Tablas que en caso de morir el "pater" sin haber otorgado testamento ni dejado "heredes sui", la herencia pasara al "agnado" más próximo, y a falta de éstos, a los "gentiles". Es esta una disposición que tiene fundamental importancia, porque alrededor de la interpretación de ese texto ha girado casi toda la discusión sobre la prelación de la sucesión testamentaria o la "ab intestato" en el derecho romano. El testamento parccc haber existido ya en el dercho consuctu-

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dinario, pero se ignora desde qué época, y tampoco se sabe positivamente si la sucesión habría sido regulada antes por la ley que por el testadar, o a la inversa. Existen divergencias entre los intérpretes en cuanto a la solución de este problema. Algunos sostienen que Iué anterior la wcesión testamentaria, partiendo de una interpretación literal del texto contenido en la Tabla V, ya que dice: "si muere intestado un pater familias...", lo que significa que se conocía ya el testamento. Tal es el punto de vista de Scialoja. Pero Bonfante dice que debe leerse-el texto completo, que dice que primero son los "herederos suyos", y sólo si no los hubiese, y tampoco testamento, vendría el agnado más próximo, y en su defecto los gentiles. Por lo que vemos que con el mismo texto se sostienen dos puntos de vista opuestos. Esta Tabla V contiene, además, disposiciones sobre la tutela y la cura tela, comenzando por la tutela de las mujeres, de la que según Gayo se eximía a las vestales. Luego vienen las disposiciones sobre la tutela testamentaria. Ya hemos tenido oportuni-'" dad de decir que se establece sobre ella que "lo que el padre disponga de sus hijos sea tenido como derecho". en su testamento sobre la tutelazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR Si el padre nada hubiese dispuesto sobre la tutela de sus hijos', tendrán la tutela los agnados, y en su defecto los "gentiles". Es decir, que se observan para la tutela las mismas reglas que para la herencia. También se legisla sobre la cura tela de ciertos incapaces, especialmente para el caso de los "furiosi" que no estén sujetos a la "patria potestas" o a la tutela, disponiéndose que tengan un representante, un custodio de sus bienes, un curador, que podrán serlo lo, agnados, y a falta de éstos los gentiles. Los mismo se dispone respecto al pródigo, a quien se prohibe la administración de sus bienes. , LazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Tabla VI (De dominio el possessione¡ legisla en general sobre la propiedad, y según algunos intérpretes también sobre las obligaciones. En el fragmento lQ se dice que cuando alguien realice una "mancipatio", ya sea con efecto obligatorio o aliena torio, las palabras que pronuncie deben ser tenidas por derecho ("quod nexum Iaciet mancipimque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto"). Esta Tabla contiene también disposiciones especiales' sobre otros medios de adquirir la propiedad fuera de la "mancipa tia", ya que se alude a la "usucapió", o sea a la adquisición de la propiedad de las cosas por el transcurso del tiempo. La "usucapio" para los bienes inmuebles tiene lugar por un bienio y para las demás cosas se cumple al año, tiempo durante el cual subsiste

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la obligación de garantía del enajenan te, salvo que el adquirente sea un extranjero, en cuyo caso dispone esta misma Tabla que la garantía ("a:dlvemls hostem oeterna auctoritas esde la enajenación es perpetua zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJ to"). Consiste 1;;1usucapion en un medio de adquirir el dominio con el cual se subsanan, por la posesión ejercida durante cierto tiempo, las deficiencias con que se ha realizado la transmisión de una cosa. Es, por lo tanto, un medio totalmente distinto de la "mancipatio". También contiene esta Tabla' disposiciones especiales sobre las cosas que no son susceptibles de usucapión, es decir, aquellas que no se pueden adquirir por el transcurso del tiempo cualquiera sea el plazo durante el cual se las haya poseído. Se refiere al caso contemplado también por la "lex Atinia", o sea, el de las cosas robadas (res fttrtivae). Lo propio dispone sobre el llamado "iter limitare" y el "ambitus", o sea sobre el espacio que deben dejar los propietarios de fundos contiguos, libre de toda plantación o construcción, a fin de que se pueda realizar el acceso de zyxwvut los instrumentos de labranza, zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM y 'el que deben dejar entre sus respectivas construcciones los dueños de edificios.· También se declaran no susceptibles de usucapion los sepulcros, por más que se posean por tiempo indefinido. Tampoco son susceptibles de adquisición por usucapion las cosas enajenadas por la mujer sujeta aIa tutela de los agnados, si la venta se hubiese realizado sin la auctoritas de estos últimos. La Tabla VII ("De iure aedium e l agrarum": derecho relativo a los edificios y las heredades) trata sobre las servidumbres, es decir, sobre las cargas que impone al dominio de los inmuebles la proximidad de los fundos y edificios. Se legislaba en primer lugar sobre la llamada servidumbre de vía, o sea sobre el derecho del propietario de un fundo (dominante) a pasar para la vía pública por el fundo vecino (sirvientej), debiendo el propietario de este último mantener en buen estado el camino, llegándose al detalle de decir que si ese camino no estuviere empedrado, el propietario del fundo dominante podía pasar con su jumento. Dispone también que el camino debe tener un ancho, en línea recta, de ocho pies, y de dieciséis pies en las vueltas. También existen disposiciones sobre los acueductos por donde deben ser conducidas las aguas de los fundos vecinos hasta el propio. Si el canal o acueducto conducido por camino público perjudica al particular -dice la Tabla que nos ocupa-, éste tiene acción para obtener el resarcimiento. Disponíase también que debían cortarse las ramas de los árboles que por. su incli-

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nación llegasen al fundo vecino a una altura menor de quince pies contados desde la tierra y el derecho del propietario de un fundo de recoger, en determinados días, los frutos que cayesen en el terreno contiguo. Existían. también otras disposiciones, como la referente a la llamada "actio aquae pluvitee arcendee", estableciendo que el propietario de un fundo podía exigir que las cosas fueran restituidas a su estado primitivo cuando las aguas procedentes de las lluvias le causaran un perjuicio en razón de las obras realizadas en el fundo vecino. Por último encontramos disposiciones especiales sobre la acción de deslinde, llamada "finium regundorum", estableciéndose que el juicio respectivo que· dara a cargo de tres peritos. La zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Tabla VIII (De delictis) contiene las disposiciones sobre los delitos, que figuran también, en parte, en las Tablas IX y X. La VIII se refiere, en primer lugar, a los delitos de daños causados a las personas. Se considera el supuesto de la ruptura de un miembro zyxwvutsrqponmlkjihg y se dispone la pena del talión si no hay convenio entre ofensor y ofendido sobre el pago de los perjuicio. Si alguien -~e agrega- con la mano o con el bastón rompe un hueso a un hombre libre sufrirá la pena de 300 ases, y de 150 si el lesionado es un esclavo. Para las demás lesiones se fija la pena de 25 ases, Algunos intérpretes sostienen que también figuraba en esta Tabla una disposición de carácter general sobre los daños causados a las cosas. Pero otros lo niegan, diciendo que de lo contrario no se explicaría la ulterior sanción de la ley Aquilia que legislaba sobre el particular. También existen disposiciones especiales sobre los delitos que hoy llamaríamos de magia, como el caso del que cause a · otro un daño por medio de encantamiento -crimen de sortilegio-, contra quien se pronuncia la pena capital. En esta Tabla VIII están contenidas, además, las disposiciones relativas al hurto u otras ofensas causadas por los esclavos o los "filii familize", legislándose sobre las acciones noxales. Se concede la "actio de pauperíe" en razón de los daños causados. por los animales y la "de pastu pecorís" para los casos de pastaje ilícito. Se castiga a quien haya atraído las mieses ajenas con encantamiento, a quien. las segase ilícitamen te, a quien incendiase la casa o las gavillas de otro y a quien talase los árboles ajenos. La Tabla IX considera las diversas hipótesis de hurto, estableciéndose distintas penas según que el autor fuese sorprendido o no en flagrante delito, y según fuese púber o impúber, libre o esclavo. Si el hur-zyxw

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,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY

to fuese flagrante y el autor un esclavo, se le arrojaba desde la roca Tarpeya, y si fuese libre y púber era entregado en calidad de "addictus" a la víctima, y si impúber se le flagelaba y debía pagar la multa correspondiente. La transformación de la pena 'corporal en pecuniaria para el "furtum manifesturn" fué obra del derecho pretoriano, que impuso el pago de una multa equivalente al cuádruplo del valor de la cosa hurtada. Se establecía el procedimiento del llamado zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV "furtum lomee licioque conceptum", consistente en que se' practicase la búsqueda solemne de la cosa hurtada por parte de la víctima en casa del presunto ladrón, a quien en caso de encontrarse la cosa se le aplicaba la pena del "furtum manijestum", Para el "furtum nec manifestum" se establece la pena del doble del valor de la cosa hurtada, lo mismo que para el depositario infiel. Al testigo falso se lo precipitaba desde la roca Tarpeya. Las Tablas IX y X contenían respectivamente, según dijimos, disposiciones relativas al derecho público y al derecho sacro. Interesa particularmente lo relativo al derecho sagrado contenido en la Tabla X. Se establecía que no se procediese a la cremación ni entierro de un cadáver en la ciudad y se limitaba zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON el lujo en los funerales. Disponía que la mujer del difunto no podía tener más de tres trajes de luto. Prohibía que se añadiera oro al cadáver, pero llegaba al casuísmo. de decir que si los dientes eran de oro podía enterrársele con ellos. Las coronas ganadas en la guerra o en los juegos podían acompañar al difunto a su última morada, ~)ero no aquéllas que no hubiese ganado. Disponía asimismo que las mujeres no debían arañarse las mejillas ni proferir gritos extraordinarios durante los funerales. Se prohibía además recoger los huesos del muerto para hacer con ellos un nuevo funeral, a no. ser que el fallecimiento se hubiese producido en acción de guerra o en el extranjero. Por último se prohibían las reuniones nocturnas y se declaraba la Iibertad de asociación, siempre que los estatutos no violasen las leyes del Estado. Según hemos dicho, las des últimas Tablas contienen disposiciones complementarias de las diez anteriores. En la Tabla XI se contempla el homicidio no intencional (si el arma huye de la mano y no es lanzada) disponiéndose que el autor lo expíe mediante e]¡ sacrificio de un cordero. También se trata sobre el "parricidio" y homicidio común y de los "quzstores parricidii", a cuyo cargo está el juzgamiento de este delito, y se fija la pena capital para

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el "perduellio" o traición a la patria. La misma pena se le impone al juez o árbitro que incurran en prevaricato. Por último se establece la competenCia de los com'icios centuriados para la "provocatio ad populum". . En la Tabla XII se dispone la prohibición de matrimonio entre patricios y plebeyos y se establece que siendo la ley la última expresión de la voluntad del pueblo, la posterior deroga a las anteriores. Decreta, además, la prohibición de los privilegios.

LA OBRA DE Lbs JURISCONSULTOS VETERES.

Para estudiar la obra de loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM [urisconsultos "ueteres" recurriremos a las enseñanzas de Pomponio, quien en un extenso- pasaje de su "Manual", recogido en el Digesto (Lib. 1, tít. 11, fr. 2), alude a los jurisconsultos posteriores a Sexto Elio Peto Cato, citando en primer lugar a los dos Catones: padre e hijo. Marco Porcio Catón, padre, famoso censor y defensor de las viejas tradiciones romanas frente al progreso de las ideas filosóficas griegas -a quien Pacchioni califica de "el más romano de los romanos", diciendo que fué el que tuvo la más clara visión del porvenir de la ciudad, comprendiendo al mismo tiempo todos sus pelígros-, fué célebre por su cultura general, aparte de su profunda versación jurídica que hizo que algunos de sus contemporáneos lo calificaran de "iuris civilis omnis peritissímus" (Cicerón, "De oratore, 1, 37), o sea perito en todo el derecho civil. Vivió entre los años 234 y 149 a. C.zyxwv y se le atribuyen, aunque sin mayor fundamento, algunos libros "iuris civilis" . (Dig. 1-11-2-38), que cita Capitón. y en cuanto a Marco Porcio Catón, hijo, escribio Liciniano, o por lo menos se le atribuye, sobre la base de un pasaje de Aulo Gelio ~que en sus "Noches Aticas" (13-209) nos dice que nos dejó "egregios de iuris disciplina libros"- una obra que según Mommsen se titularía "De iuris disciplina" y que constaba, por lo que se dice en un fragmento de Paulo, de no menos de quince libros. Se hizo famoso por haber sido el autor de una regla de nulidad de los legados, que oportunamente estudiaremos y que de él, precisamente, toma el nombre de "Catoniana". Nació en 192 a. C. y murió muy joven, en 152 a. C:, es decir, tres 'años antes que su padre. Pero la serie de los grandes jurisconsultos republicanos se inicia,zyxwv

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indudablemente, con tres notables figuras que recuerda el mismo Pomponio, y que vivieron también hacia la segunda mitad del siglozyxwvutsrqponm 11 a. C.: Publio Mucio Scaevola, Marco Junio' Bruto y Manio Manilio. El primero fué pretor, llegando también al consulado en 133 a. C. Se le atribuyen obras de derecho civil llamadas "libelis", o especie de pequeños tratados sobre la materia. Marco Junio Bruto llegó también a ser pretor, pero no alcanzó el consulado y habría escrito un libro de derecho civil en el que,' siguiendo el' ejemplo de los griegos, desarrollaba su exposición en forma de diálogo con su hijo. Por último, a Manio Manilio, que también alcanzó el consulado en 149 a. C., luego de haber sido pretor, se le atribuyen algunas obras jurídicas, como la llamada "Manilianae venalium vendendorum leges", especie de repertorio de formularios para estipulaciones de ventas; y también los siete libros de los "Manilii Monumenta", que serían disertaciones generales sobre el derecho civil. Otros le atribuyen la "Maníli actíones", pero éste no parece ser sino el nombre atribuído por Varrón a una de las obras ya mencionadas, o sea las "Manilíanee venalium vendendorum leges". Claro está que con los aludidos no queda agotado el cuadro de los grandes jurisconsultos de fines de la República. Tendríamos que agregar a los mencionados las figuras extraordinarias de Quinto -Mudo Scevola, sobrino de Publio, llamado "el Augur", para distinguirlo del famoso jurisconsulto del mismo nombre de la época siguiente, primo suyo e hijo de Publio, que llegó a ser cónsul y pontífice máximo. Además debemos recordar la figura no menos famosa de Servio Sulpicio Rufo. Pero antes actuaron otros juristas, de quienes se consideran discípulos los recién nombrados: Quinto Mucio Scevola y Servio Sulpicio Rufo. Entre ellos figuran, especialmente, Publio Rutilio Rufo y Quinto Elió Tuberón. El primero fué, seguramente, el mismo que como pretor orga· nizó la famosa fórmula que lleva su nombre (Rutiliana) y el procedimiento de la "bonorum venditío'Yy el segundo se distinguió por haberse ocupado del derecho público y haber escrito una obra sobre "El oficio de juez". A éstos les suceden Quinto Mucio Scaevola y Servio Sulpicio Rufo. Nació el primero en el año 140 a. C. y murió en el ,82 de la misma era, víctima de los secuaces de Mario, durante la época de las guerras civiles sostenidas por los "optimates" con los "populares", representados por Sila y Mario, respectivamente. Llegó a ser cónsul en el año 95 a. C.

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y posteriormente procónsul en Asia. Se lo considera como el más gran- , de de los jurisconsultos de fines de la República, ya que fué el primero que ordenó el derecho civil, construyendo un verdadero sistema que desarrolló a través de los llamados "XVIII libros del derecho civil". Se lo menciona con frecuencia en la compilación justinianea, sobre todo en el Digesto, si bien las citas que se le atribuyen en éste no son generalmente directas, sino a través de sus discípulos, llamados "M ucii auditores". El otro. gran jurisconsulto. de la época republicana fué Servio Sulpicio Rufo, que nació en 106 a.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP c., fué cónsul en el año 43 de fa misma era y murió en 33 a. C., contribuyendo.' considerablemente al desarrollo del derecho civil, al que elevó a la dignidad de verdadera ciencia. Fué autor de numerosas monografías sobre temas especiales, formulando definiciones de las respectivas instituciones, de las que llegaron a ser famosas entre otras, la del dolo, la de la tutela, que repitieron todos los juristas posteriores y alcanzaron a ser tan clásicas que se las sigue repitiendo aún en nuestros días. Este notable jurisconsulto, a quien Cicerón considera como el más grande de todos los tiempos y superior incluso a Quíntus Mucius Scevola, se hizo célebre por ser el primero que compuso un comentario completo al Edicto del pretor. Así como su rival y maestro, Quinto Mucio Scevola, se había particularizado cQ-n el "ius civile". Fué, por lo demás, el más fecundó de los juristas de su tiempo, ya que refundió en 180 "Iibri iuris civilis" todo el material recogido por los "auditores Q. Mucii". Fué también el jurista más original, que no escatimó las críticas contra sus antecesores, distinguiéndose precisamente por su espíritu de polémica, que lo llevó a discutir con todos los juristas que sustentaron opiniones diversas de las suyas, particularizándose bajo este aspecto con Quintus Mucius Scevola, a quien destina una de sus obras, la "Reprehensa Sceevola capíta", también conocida como "Notata Mucii", en la cual refuta los dictámenes y opiniones de' Scevola sobre distintas cuestiones de derecho. Pomponio (Dig. 1-11-2-43) nos instruye sobre el origen de esta obra, que procedería de cierta incidencia que con anterioridad mantuvieran entre sí los dos juristas. Quinto Mudo, a una de cuyas "responsa" asistiera Servio Sulpicío, insistió sobre algo que éste decía no haber entendido referente a un negocio que interesaba a un amigo suyo; aquél dió nuevamente su respuesta y Servio manifestó otra vez que no la entendía, por lo. quezyxwv

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Mucio lo reprendió severamente, diciendo que era vergonzoso que un patricio, noble y orador, ignorase el derecho en que se ocupaba. El hecho habría provocado un serio disgusto en el cual se pretende encontrar la razón y origen de la obra que nos ocupa. Jj:emos mencionado entre otros juristas de la República a dos que habrían sido maestros de Servio Sulpicío: Aquilio Gallo y Lucilio Balbo, de quien zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Pom ponío dice que habían instruído a Servio Sulpicio haciendo aquella distinción entre la enseñanza elemental (instituere) del derecho, y el estudio superior (instruere) que le habrían impartido. Aquilio Gallo fué famoso porque contribuyó al desarrollo del derecho civil, si bien no tanto como Servio Sulpicio, introduciendo ciertas novedades, como la famosa estipulación Aquiliana, la fórmula que permitía instituir en el testamento a los póstumos del restador, que es también llamada institución Aquiliana, para salvar la validez del testamento. Es asimismo el autor del llamado "iudicio de dolo", introduciendo lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA excepción del dolo como defensa para enervar la acción emergente del contrato en el que tina de las partes hubiese sido víctima de maniobras fraudulentas, como as! también de la fórmula por medio de la cual se salva la nulidad del testamento en que hubiera una institución de heredero por cosa cierta ("instituto ex certa re"), disponiéndose que en ese caso la institución se considerara válida, suprimiéndose la mención de la cosa. Los últimos juristas del período republicano son todos discípulos de Quinto Mucio Sceevola y de Servio Sulpicio Rufo, y en general se limitaron a reproducir sus opiniones, con excepción de algunos de mayor vuelo, que realizaron también obra creadora. Los principales fueron Alfeno Varo, Aula Ofilio y Aufidio Namusa. Alfeno Varo se hizo famoso como autor de los 40 libros del Digesto. Fué, en cierto modo, la primera tentativa de exposición completa del derecho civil y pretoriano, porque la palabra Digesto significa exposición ordenada de toda la materia jurídica, y viene de "digerere" (ordenar). Algunos escritores como Aula Gelio le atribuyen obras que no se sabe si son en realidad suyas, como la llamada "Coníectanea", en dos libros, que sería una exposición ordenada de opiniones diversas, y a veces dispares, sobre cuestiones de derecho . . El otro de los discípulos sería Aula Ofilio, que habría sido amigo personal de Julio César, quien le' habría encomendado la tarea de re-

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dactar una especie de código (Suetonio . San Isidoro de Sevilla). Julio César quiso realizar, en su época, algo semejante a .Ia codificación de las XII Tablas, encargando a Ofilio la redacción, pero parece que no pudo realizarse (hipótesis de Huschke). El otro discípulo rué Aufidio Namusa, que en general no expuso doctrinas propias, sino que se limitó a desarrollar las teorías de los "Servii auditores" (los discípulos de Servio), cuyos escritos recogió en los 140 "libri digestorum". • Todos estos juristas gozaron en Roma de muy grande consideración y de extraordinaria estima entre sus conciudadanos, porque la pro· fesión de jurisconsulto era ejercida en esta época en condiciones muy distintas a las de .nuestros días. Ejercían su profesión los juristas en el sentido que hemos indicado, dando respuestaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ y preparando formulario para negocios públicos, pero con toda dignidad y desinterés, gene· ralmente sin percibir retribución u honorarios por los servicios presta. dos. Era, sobre todo, extraordinario el decoro con que ejercían la profesión, tanto que Cicerón los llama loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ "oráculos de toda la ciudad". Lo, particulares consultaban a los juristas no solamente cuando se les planteaba alguna dificultad con motivo de la ejecución de un negocio jurídico, sino también en muchas otras oportunidades, en las que actuaban como verdaderos consejeros. Así, los consultaba el "pater-Iamilias" (liando. trataba de casar a una hija, a fin de que el [urisconsulro Ie. indicara si ese matrimonio era conveniente o no. O también sobre las ventajas de comprar un fundo. Por todo ello gozaron de enorme consideración. Más aún, el ejercicio de la jurisprudencia se consideró la mejor preparación para un posterior "cursus honorum" brillante. Llegaban tanto más fácilmente a las magistraturas superiores, sobre todo a la Pretura, Consulado y Censura, quienes se habían distinguido por los -ervicios prestados a los ciudadanos como jurisconsultos. Y asimismo, cuando los magistrados concluían el "cursus honorum" consideraban 'Iue- la ocupación más digna para su vejez era la de jurista. De manera que entre los jóvenes de la nueva nobleza patricio .plebeya, se consideró el ejercicio de la jurisprudencia como la mejor ocupación para comenzar una carrera política brillante.

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EL DERECHO HONORARIO. -

EL EDICTO DEL PRETOR: SUS PARTES.

El sistema del derecho privado quiritario o "ius civile" propiamente dicho, contenido en las "mores maiorum"zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW y en las XII Tablas, y más que todo en la "interpretarlo", o sea en la jurisprudencia, se ajustaba más o menos cqnvenientemente a las exigencias y modalidades de una sociedad primitiva como lo era en esta época la romana, de base económica esencialmente agrícola. Se caracterizaba, en primer lugar, por su excesivo formalismo, según ya lo hemos observado, y por e l carácter rígido y sacramental de la mayor parte de las formas, lo que en aquella época no significaba una traba para el desarrollo de la vida jurídica, porque el número de transacciones era muy reducido. Otra característica era el escaso número de negocios jurídicos; pero los pocos que estaban legislados en las XII Tablas se adaptaban a los distintos tipos· de relaciones que podían trabarse entre los ciudadanos. y se caracterizaba además el "ius civile" por hallarse ajustado a la estructura patriarcal de la familia y, sobre todo, a la organización gentilicia. Pero semejante estado de cosas no pudo mantenerse cuando Roma comenzó a extenderse territorialmente, dominando toda la península itálica y posteriormente toda la cuenca del Mediterráneo, al que los romanos pudieron llamar con toda razón "mare nostrum". Fué necesario, entonces, adaptar ese núcleo de derecho primitivo a las nuevas exigencias de la vida social y económica. Ya hemos visto que el legislador no afrontó esa tarea. Lo hizo en parte el jurista, al cual pertenecen muchas de las nuevas creaciones jurídicas. Hemos citado la institución de la emancipación; la salida de los "filii familiee" del grupo doméstico para convertirse en "sui iuris", que fué obra de los juristas. En las XII Tablas se establecía como sanción para el padre que vendía tres veces al hijo la pérdida de la patria potestad; pero los jurisconsultos adaptaron esa institución a una nueva necesidad, consiguiendo que el hijo se convirtiera en cabeza de familia. De este modo surgió la emancipación. De la misma manera que de otra regla contenida en las XII Tablas, según la cual "confessus pro iudicato habetur" (al confeso se le tiene por juzgado a sí mismo), los juristas sacaron por vía de inferencia la institución de la "in iure cessio", que es otro de los medios de transmisión de la propiedad, menos solemne que la "mantipatio", ya que no

requiere un instrumental tan complicado.

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Pero esa obra de adaptación del viejo derecho a las nuevas necesidades las cumplen, además del jurista, los magistrados y particularmente aquél cuya misión específica es la "iurisdictio": el pretor. Era éste el magistrado que se encontraba en condiciones más favorables para Iacílitar el progreso de! derecho, respetando siempre la tradición, porque es notable que e! nuevo derecho jamás derogara las XII Tablas, cuyas disposiciones se mantuvieron hasta la época de justiniano. Pero la "ínterpretatio" las adaptó a las nuevas necesidades, dando con sus ñuevas normas más elasticidad, principios más amplios al derecho civil, fundándose en la "eequitas", lo que determina el nacimiento de un nuevo cuerpo de normas que integran e! "derecho honorario". Así lo encontramos definido en las fuentes, en un pasaje de Papiniano, en el que se dice: "ius honorarium est quod praetores introduxerent adiuvandi, ve! corrigendi, ve! supplendi iuris civilis gratia propter publicam utilitatem": el derecho honorario es el que por razones de utilidad pública introdujeron los pretores para completar, corregir o suplir e! derecho civil (Dig.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA 1 - 1 - 7 - 1). Con esto parecería reconocerse al pretor el derecho de derogar el "íus civile", lo cual no es exacto. Nunca derogaron los pretores e! derecho civil, y lo más que hicieron Iué convertirlo en inocuo, en ciertos casos en que fundados en la equidad se negaban a conceder al actor en un juicio las fórmulas necesarias para poner en movimiento los derechos reconocidos por el "ius civile". . Veamos previamente de qué medios se valió el pretor para hacer progresar el derecho, para dar nacimiento tiene el "ius edicendi", o sea el derecho de publicar edictos. Es decir, exponer al frente de su tribunal, grabados en una tabla blanca, que por esa circunstancia se llama "album" o "in albo" ("tabula dealbata"), los principios o reglas a los cuales ajustará su actuación durante el desempeño de la magistratura. En realidad, si nos atenemos a la etimología de la palabra "edicendi" comprobamos que procede de "edicere" (proclamar verbalmente, decir ante e! pueblo reunido). y efectivamente, parece que el primer procedimiento empleado por el pretor para hacer conocer al pueblo las reglas que iba a aplicar durante su magistratura, consistió en leerlas al hacerse cargo de sus funciones. Pero posteriormente se sustituyó la lec" tura por la exposición por escrito, a fin de que todos pudieran ente.- rarse de su contenido en cualquier momento.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

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Ahora bien, al hacerse cargo de sus funciones, al principio de cada el que año, el pretor podía hacer tabla rasa con todo lo establecido por zyxwvutsrqpo le precediera en el ejercicio de la magistratura; pero esto sólo ocurría teóricamente. En la práctica conservaba todas aquellas cláusulas del Edicto del Pretor precedente por las cuales se creaban instituciones jurídicas que la experiencia había demostrado como saludables y útiles. Se ha dicho, y, con razón, que una de las grandes ventajas del derechohonorario consistía en permitir que se aprovechara la experiencia, aplicando el método experimental, ya que es el tiempo el que, en definitiva, decide sobre la necesidad y conveniencia del mantenimiento de una institución cualquiera. Una regla del derecho honorario se derogaba automáticamente si el nuevo pretor no la incluía en su Edicto; pero en los hechos, éste recogía buena parte de las disposiciones contenidas en el edicto de su antecesor, que era llamada por esta causa la "pars traslaticia" del Edicto. Sin embargo, el nuevo pretor, que será un jurista o de lo contrario se hará asesorar por alguien que lo sea, introducirá nuevas cláusulas en el Edicto, es decir, proveerá sobre nuevas relaciones sociales, imponiendo una regla nueva. Esta es la "pars nova", o "edicta nova", porque se llamó indistintamente edicto a la totalidad del instrumento o a cada una de sus cláusulas. Así se fué creando el llamado derecho honorario. Debemos aclarar, también, que no es únicamente el pretor quien publica Edictos. Lo hacen igualmente los demás magistrados que tienen "iurisdictio", respecto de las materias específicas de su competencia. Así, por ejemplo, el censor que tiene jurisdicción para entender en los conflictos sobre ventas de esclavos y animales en los mercados, también publicaba edictos relativos a estas materias. y precisamente en el edicto del Edil Curul tienen su origen las conocidas acciones "redhibitoria" y "quanti minoris" derivadas de los vicios ocultos de los animales y esclavos vendidos. También los gobernadores de provincias, que en cierto modo reunían las distintas magistraturas .desempeñadas en Roma por los demás magistrados, publicaban edictos sobre cuestiones de carácter político y administrativo. Pero el edicto principal, a través del cual progresa el derecho civil, es el Edicto del pretor y por eso es que se habla del derecho honorario o pretoriano, cuando en realidad no son términos sinónimos. El derecho pretoriano sería el que procede del edicto del pretor, es decir, la especie; el derecho honorario, en cambio, sería el género.

HrSTORIA

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LAS ACCIONES PRETORIANAS: ACCIONES UTlLES E IN FACTUM. -

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LAS

EXCEPCIONES.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG

El derecho pretoriano nos plantea una serie de problemas que debemos estudiar. En primer lugar el de las vías por las cuales el pretor introdujo este nuevo derecho, y el de los medios técnicos empleados para lograrlo. Asimismo debemos referirnos a la forma en que s· e concreta la obra del pretor, los resultados de dicha obra, y la caracterización de esta fuente del derecho frente a las demás fuentes, en especial frente al derecho consuetudinario y a la ley. El primer problema es el de la vía elegida por el pretor para consumar su obra de adaptación del derecho tradicional a las nuevas condiciones de la vida social, política y económica romana, y 105 medios técnicos que empleó para ello. La vía empleada fué, según dijimos, el procedimiento. Se valieron los pretores de su "iurísdictio" o sea de la facultad de aplicar y decir el derecho, o lo que en Roma es lo mismo, indicar al juez la norma aplicable al caso sometido a su decisión. El primer sistema procesal aplicado en Roma fué el de las zyxwvutsrqponm acciones zyxwv de la ley ("legis actiones"). En realidad, por más que algunos intérpretes supongan lo contrario, puede afirmarse que durante todo este período de vigencia del sistema de las acciones de la ley, el pretor tuvo en cierto modo muy limitada la posibilidad de facilitar el progreso del de. recho, porque su función, durante toda esta época, era casi mecánica, de simple vigilancia del cumplimiento por parte de los litigantes de las formalidades exigidas. Como sabemos, el proceso se dividía en dos etapas: "in iure" (ante el magistrado, que trata de fijar los extremos de la litis) e "in íudicio" (ante el juez particular, en presencia del c~al se producirá la prueba y que es quien, en definitiva, dictará la sentencia). Durante el período de las acciones de la ley el magistrado no hace, pues, más que fiscalizar la conducta de las partes, y en estas condiciones no le queda más remedio que aplicar el "ius civile", es decir, C011ceder acciones o denegarlas, según que la relación indicada pueda o no apoyarse en aquél. De manera que durante este período 110 puede afirmarse que el pretor contribuya, por lo menos en una medida ilotable, al progreso del "ius civile". Para que esto suceda habrá que llegar al sistema del procedimiento formulario. Tendremos que remontarnos a

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la sanción de la ley "A ebutía", de fecha incierta, pero que se supone dictada entre los años 149 y 120 a. C ., luego com pletada por una o dos "leges Iulise", una de las cuales es la "Iex Iulia iudiciorum privatorum " del 27 a. C ., es decir, de la época de A ugusto. Se cree que la prim era de estas leyes, la "A ebutia", votada en la segunda m itad del' siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJ 11 a. C ., habría adm itido el procedim iento form ulario con carácter de facultativo, y que la "1«1' Iulia" lo habría declarado obligatorio, Este procedim iento habría sido tom ado, por otra parte, de las prácticas del pretor peregrino, que no estaba sujeto a los principios rigurosos del "ius civile" ni de las "Iegis actiones", de m odo que dirigía el proceso con m ucha m ayor libertad de acción que el pretor urbano, y parece que fué de la práctica del pretor peregrino que se tom ó- la costum bre de hacer que los térm inos de la "litis" se consignaran por escrito, en una especie de instrucción o program a que expedía el pretor, para que con arreglo al m ism o se desarrollara la controversia ante el juez privado. A la redacción de la fórm ula concurren las partes interesadas, es decir, el actor, el dem andado y el pretor, quien con la expedición de la m ism a coloca a las partes en condiciones de continuar e l proce5o en la segunda etapa. Si el pretor se niega a expedir la fórm ula de poco vale que la pretensión del actor tenga su fundam ento en el "ius civile", porque en la im posibilidad práctica de hacerlo efectivo es lo m ism o que si no tuviera el derecho que reclam a. Por este m edio podía el pretor inutilizar norm as del aerecho civil, cuando com probaba que alguna de las relaciones por él am paradas no estaba de acuerdo con las exigencias de la nueva conciencia social, de la cual se hace intérprete. y a la inversa, cuando el pretor se encuentra en presencia de una relación social que no está tutelada por el "ius civile" puede expedir la fórm ula autorizando al "iudex" para que condene al dem andado, si entiende que el actor es digno de protección de acuerdo con las exigencias de la equidad, aunque su pretensión no esté de acuerdo con las reglas del "ius cívile". y llegam os, así, al análisis de los zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO medios que em plea el pretor para dar vida a ese nuevo cuerpo de disposiciones que en conjunto integran el derecho pretoriano. En prim er lugar tenem os la "denegatio actionis": 2 9 ) las "excepciones" y 3 9 ) los nuevos tipos de acciones introducidas por el pretor, entre las cuales podem os m encionar las acciones ficticias, las acciones con trasposición de sujetos y las acciones "in factum ". A par- zyxwvut

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te de ello, emplea el pretor otros medios derivados de esa especie de autoridad superior que se llama el "imperium", independiente de todo proceso. Esto es lo que ocurre con las llamadas "cauciones pretorianas", con los interdictos, con las "missiones in posessionern" y con las "in integrum restitutiones". Analizaremos cada uno de estos medios a que recurre el pretor para conseguir el triunfo de un nuevo ordenamiento jurídico basado e inspirado en las exigencias de la equidad. Hablaremos, en primer lugar, de la zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV "denegaiio actiomis", · Cuando el pretor se encuentra con una pretensión apoyada en el "ius civile", pero comprueba que en el caso concreto sometido a su consideración y dado el cambio de las circunstancias sociales y económicas importa una iniquidad, no niega derecho al actor, porque no puede negárselo; pero se rehusa a concurrir a la redacción de la fórmula, haciendo ineficaz esa pretensión. Es decir, deniega la acción, con lo cual vemos cómo con un instrumento negativo consigue que el derecho progrese. y hay casos en que va aún más lejos, porque con el instrumento negativo consigue un resultado positivo. Tenemos un ejemplo claro en el caso de los legados modales, o sea sujetos a un cargo. En éstos, el derecho civil no imponía al legatario la obligación jurídica exigible de ejecutar el cargo para recibir la liberalidad; ocurría entonces que de esa manera se violaba de un modo flagrante la voluntad del restador. Si se presentaba el legatario exigiendo el cumplimiento del legado, al pretor no le hubiera quedado otro recurso, si quería aplicar lisa y llanamente el derecho civil, que autorizar al legatario para exigir la entrega del legado, y el heredero no podría reclamar el cumplimiento del cargo. Pero aquí el pretor interviene denegando la acción mientras el legatario no dé una caución o una garantía, que puede exigirle el heredero, de que el cargo será oportunamente ejecutado. En segundo lugar mencionamos las "exceptiones", En este caso el pretor se encuentra nuevamente ante una relación tutelada por el "lUS civile" y que es también digna de protección; pero en presencia de una circunstancia invocada por el demandado, siempre que ella sea debidamente acreditada, el pretor considera la condena como una iniquidad. Entonces, en la fórmula que expide, en esa especie de "iussus iudicandi" (orden o poder de juzgar) que dirige al "index priva tus", introduce una salvedad, y de allí viene el nombre que se da al procedimiento. El pretor ordena al juez que condene si el derecho del actor resulta.zyx

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probado, a no ser que la circunstancia invocada por el dem andado sea acreditada por éste. D e esta m anera consigue introducir una regla jurídica nueva. Ejem plo típico es el de la excepción de dolo: al derecho civil no le interesaba que una persona, al obligarse, lo hubiera hecho com o consecuencia de las m aniobras dolosas' del otro contratante. En la "sponsio", por ejem plo, el prom itente, por el solo hecho de haber dicho "prom eto", quedaba obligado. El estipulan te exigía que el prom itente fuera condenado, zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF y así se expedía el pretor, pero con la aclaración de que si hubiera m ediado dolo no sería condenado. Q uedaba de este m odo establecida una nueva regla: el dolo de alguno de los contratantes anulaba el negocio jurídico. En otros casos concedía el pretor acciones típicas nuevas, que tenían su fundam ento en el Edicto, pero que no estaban reconocidas por el "ius civile", entre las cuales pueden recordarse las acciones ficticias, las acciones con trasposición del sujeto, las acciones útiles y las acciones "in factum ". "acciones ficticias". El pretor expedía la fórEn prim er lugar las zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH m ula, encontrándose en presencia de relaciones que el "ius civile" no tutelaba por faltar alguno de los requisitos indispensables. El" m agistrado daba por cum plido ese requisito, fingiéndolo realizado, y expedía la fórm ula. Por este procedim iento introdujo el "in bonis habere", o sea la institución que por un abuso de lenguaje llam an algunos dom inio o propiedad bonitaria. L o hace acordándole al que tiene la cosa "in bonis", una acción sem ejante a la que le corresponde al titular del dom inio quiritario, que dispone para la tutela judicial de su derecho, de la "reivindicatio". A l titular .de la "in bonis habere" se le concede la "actio publiciana in rem ". Por ejem plo, un ciudadano rom ano adquiere una "res m ancipi" por sim ple "tradítio"; no se hace propietario por una deficiencia de form a en el m odo de adquisición, de m anera que deberá .com pletar esa deficiencia con la "usucapio", es decir, .con el transcurso del tiem po. Será necesario que transcurran uno o dos años, según que la cosa sea m ueble o inm ueble, para que se perfeccione su título. Pero si antes de cum plirse ese plazo el adquirente es despojado de la cosa por un tercero, no podría invocar el derecho de propiedad para reivindicarla; sin em bargo, el pretor expide una fórm ula que ordena al juez que condene al poseedor a devolver la posesión, dando por existente el requisito de la usucapion, que en realidad no se ha cum plido. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC

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En segundo lugar tenemos las zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP acciones C01li trasposición zyxwvutsrqponm de sujeto, que son aquellas cuya fórmula tiene la "íntentio" redactada a nombre el de una persona, y la "condemnatio" a nombre de otra. Consigue asízyxwvu pretor responsabilizar al "pater familias" por las obligaciones que plledan resultar de los contratos celebrados por el "Iilius". El que ha contratado con este último no podrá demandar al "pater", porque no ha contratado con él. De modo que cuando pide la fórmula, la "intentio" estará a nombre del "Iílius", pero la "condernnatio" estará err contra del "páter", porque si estuviera a nombre de aquél sería .ilusoria, desde que el "filius" no tiene patrimonio. Introduce así el pretor, de manera indirecta, una nueva regla, o sea que el "páter" es responsable de las obligaciones contraídas por el hijo en determinadas condiciones, que analizaremos en su oportunidad. Otra hipótesis es la de las "acciones útiles", que son las que concede el pretor en tutela de relaciones jurídicas análogas a las protegidas por el derecho civil, que no se identifiquen con ellas. Encontramos un ejemplo claro en la acción derivada de la ley "Aquilia". Es el medio por el cual se reprime el "darnnum iniuria datum" (el daño injustamente causado a la propiedad ajena). Dicha ley imponía una serie de requisitos para que la acción de reparación de daños y perjuicios tuviera lugar, y entre ellos los de que el daño hubiese consistido en la destrucción o deterioro de una cosa corporal (corpus laesum), y fuese causado por la fuerza física del agente (corpore), o sea del autor del daño. Cu~ndo faltaba uno de esos requisitos, como en el ejemplo clásico del esclavo encadenado a quien un tercero libraba de sus cadenas, en que no hay deterioro o lesión material, no podía intentarse' la acción de la ley "Aquilia": pero el pretor, por vía de analogía, obrando "utilítatis causa" -ya que el daño que sufre la víctima es el mismo cuando se le destruye o deteriora la cosa o cuando la pierde simplemente por otro medio-e, extiende la solución a otros casos por medio de la "actio legis aquiliee utilis". Por último, tenemos las acciones "in [actum", así llamadas porque en la fórmula que da origen a esta acción no hay una "intentio" semejante a la de las otras fórmulas, ya que no existe la relación jurídica amparada por el "ius cívile", sino que se hace una simple exposición de los hechos ocurridos entre las partes. En cierto modo se identifica con la "dernonstratio" de otras fórmulas. Por este medio el pretor llega zyxw

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a sancionar convenios no regulados o tutelados por el derecho civil. La mayor parte de los contratos reales tiene su origen en esta fórmula "in factum" concedida por el pretor. Es l() que ocurre con el depósito, con .el comodato, con la prenda. En esas fórmulas' dice el pretor a] juez: "Si resulta que Aulo Agerío (nombre que se da siempre al actor) depositó en manos de Numerio Negidío (nombre que siempre se da al demandadó) una mesa. de plata, que Numerio Negidio por dolo malo no restituye, condena a Numerio Egidio a restituir a Aulo Agerío lo que a éste interesa; si 110 resulta, absuelve". Tenemos, así, nuevos tipos de acciones; pero hemos dicho que aparte de esto,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA el pretor empleaba otros medios, independientemente muchas veces de todo proceso, que derivan no de la "iurisdictio", sino de ese poder superior que es llamado "imperium", y son, en primer lugar, las zyxwvuts estipula-ciones pretorianas, por cuyo conducto consigue tutelar nuevas relaciones jurídicas. La estipulación es un negocio solemne, un contrato- que se concluye mediante una pregunta formulada oralmente por el que va a ser acreedor, seguida de una respuesta también oral del que será deudor. Ordinariamente la estipulación es el resultado de un convenio li. bremente celebrado entre las partes; pero en ciertos casos es el pretor quien constriñe a una de las partes a formular esa promesa. Así; por ejemplo, el primitivo "ius civile" no contemplaba la posibilidad de que una persona pudiese reclamar indemnización por los daños causados por cosas inanimadas de otro, y, en consecuencia, cuando un edilicio amenazaba ruina, el propietario vecino no podía reclamar absolutamente nada, aun cuando su derrumbe pudiera causarle daño. El pretor impuso al dueño del edificio en ruinas, a solicitud del vecino, la obligación de prestar una estipulación, o sea prometer bajo caución que indemnizaría al dueño si llegaba a producirse el derrumbe, y ése fué e l origen de una institución jurídica nueva conocida con el nombre de "cautio tiamni injecti" (o sea la caución por el daño temido). El otro caso es el de la "cautio legatorum", que tiene lugar cuando el pretor impone al heredero la obligación de prestar caución, concluyendo una estipulación con el legatario en virtud de la cual se asegura la ejecución del legado, lo que tiene particular importancia cuando se :rata de legados a término. Tenemos, además, la otra caución que impone el pretor al tutor,

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de asegurar la correcta administración de los bienes del pupilo, llamada zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA "cautio rem pupilli saluam [ore", Este seda otro de los medios empleados por el pretor para hacer progresar el derecho civil, ajustándolo a las nuevas exigencias económicas y sociales. Otros de los medios que emplea el pretor son las "missiones in possessionem", que consisten en la autorización que acuerda el magistrado a una persona para que se incaute de un objeto determinado, -perteneciente a otra; en cuyo caso se habla de "missio in zyxwvutsrqponmlkjihgfed re ') o de la totalidad de los bienes de otra, en cuyo caso se habla de la "missio in bona", Procede así cuando da una orden y no se cumple, como en el caso de la "cautio damni infecti", en que el dueño del edificio ruinoso debe prometer mediante estipulación la reparación del daño posible. Si la persona contra quien se dirige la orden, el dueño del edificio en ruinas, por ejemplo, no la cumple, el pretor concede al que la pidió el derecho de ocupar el inmueble en -estado de ruina, para de ese modo conminar -al dueño a prestar la caución. En otros casos se trata de la toma de posesión de todos los bienes del deudor. Es el caso, por ejemplo, de la muerte de un persona que no deja herederos, en que ~e autoriza a los acreedores para tomar posesión de los bienes. También se la autoriza cuando se transforma la ejecución del deudor de personal en patrimonial. Se permite tomar posesión de los bienes por medio de un representante de los acreedores y distribuir el producido entre ellos. Los poderes acordados a las personas a quienes se pone -en posesión de los bienes de otras consisten en facultades de fiscalización, administración y hasta disposición, que varían según los casos.-Por último, también se vale el pretor de los interdictos, que son órdenes que solicita una persona del magistrado, y que se dirigen .contra otra, intimándole la exhibición de un objeto (interdicto exhibitorío), o la restitución de una cosa (interdicto restitutorio), o que la persona contra: quien se dirige la orden se abstenga de determinado acto (interdicto prohibitorio). La persona que recibe la orden sólo debe obedecer cuando sean exactos los presupuestos de hecho invocados por 'quien la solicita. De modo que aquél contra quien se dirige el interdicto puede obedecer o no. Si desobedece sin fundamento sufrirá la pena que el pretor le imponga. Pero si las razones por las cuales desobedece son fundadas, la desobediencia no le acarreará consecuencia alguna. Asízyxw

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ampara el pretor la relación de simple posesión sin necesidad de que el poseedor invoque un título en que apoyar dicha posesión.

EL EDICfO PERPETUO DE SALVIO JULIANO: CONTENIDO y EFECfOS.

ElzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Edicto Perpetuo de Soluio Juliano representa lo que podríamos llamar la "codificación del derecho pretoriano". Como sabemos, la función específica del pretor consistía en adrninístrar justicia, a cuyo efecto,' al hacerse cargo de sus funciones, publi-. caba el "edictum", expresión que procede de "edicere", decir en voz alta, para que el publico oyese. El Edicto era una especie de programa que contenía las reglas anunciadas por el pretor y de acuerdo con las cuales administraría justicia en cada caso concreto. Si bien en muchos casos el pretor organizaba las acciones de acuerdo con lo prescripto por el "íus cívile", en otros éstas eran creaciones suyas, llamándose entonces pretorianas, porque tutelaban relaciones contempladas por primera vez por el pretor. Formóse de este modo, con el andar del tiempo, una masa enorme de normas que dieron órigen a lo que se ha llamado el "derecho preto· , riano u honorario". Posteriormente los emperadores, conformes con su política de absorción y centralización administrativa y de procurar que todo el derecho emanase de su voluntad, quisieron codificar todos los Edictos. La codificación se llevó a cabo por primera y única vez bajo la dinastía de los Antoninos. En efecto, el tercer emperador de esa familia encomendó a uno de los juristas más famosos de la 'época, Salvio Juliano, una especie de recopilación o repertorio que unificara todos los edictos de los pretores urbanos. Se ignora si el Edicto de Salvio Juliano contenía también los edictos dé los pretores peregrinos, pero de todos modos los contendría indirectamente, ya que hubo un momento en que el pretor urbano tomó sus reglas del pretor peregrino.zyxwvutsrqponm L o que se sabe positivamente es que el edicto de Salvio Juliano contenía disposiciones del Edicto Provincial, porque los gobernadores de provincia tenían también derecho de publicar Edictos; pero estos repe' tían, en la mayor parte de los casos, las normas del pretor urbano, incluyéndose por tal razón solamente las normas impuestas por las pe· culiaridades ,del derecho en las provincias.

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Se ignora la fecha exacta de la redacción del Edicto de Salvio Ju· liano, sabiéndose solamente que lo fué en la época de Adriano, quien habría gobernado durante 21 años (desde el año ll7 hasta el 138 de la era cristiana). Según San Jerónimo habría sido redactado en el año 131, pero otros contradicen esta afirmación, y en general es aceptada la que fija como fecha el año 134. Se funda esta suposición en el hecho de que Adriano Iué un emperador muy viajero, y que justamente Iué el año zyxwvu 134 una de las pocas oportunidades en que permaneció un período largo en Roma. Además, la respectiva "oratío", o sea el discurso con el cual se acompañaba cada propuesta al Senado, habría sido leída en éste por el propio Adriano en el año 134, al enviarle el edicto zyxwvutsrqponm np Salvio Juliano. Pero este asunto también es discutido entre los intérpretes, según enseña Boulard en su obra "Saloius Iulianus, sa vie et ses doctrines su,' la personnalité juridique". Hay quienes sostienen, entre otros Girard y Huvelin, basados en inscripciones halladas en Africa, que Salvio Juliano era entonces cuestor, habiéndosele recompensado luego con la distinción. de la pretura en virtud del saber que demostró con su obra de codificación. Pero otros autores, especialmente Cuq en su "Manual de las instituciones jurídicas' de los Romanos" y Declarenil en "Roma y la organización del derecho" sostienen que no es verosímil que se hubiera encargado a un magistrado inferior, como el cuestor, la codificación de los edictos de un magistrado superior como el pretor, y por tal razón consideran más aceptable que Salvio Juliano fuera ya pretor. cuando se le encargó la tarea. Para la reconstrucción del Edicto de Salvio Juliano, los autores alemanes Rudorff y Lenel tomaron las referencias de los distintos juristas clásicos con relación al Edicto del pretor urbano por una parte, y con relación al Edicto del pretor peregrino por la otra. Así tomaron todas las indicaciones contenidas en el Digesto extraídas de los Comentarios de Ulpiano y de Paulo al Edicto del pretor urbano; luego los comentarios de Gayo al Edicto provincial, y sobre esa base se ordenaron las materias' para reconstruir el Edicto Perpetuo. Resulta difícil saber cuál es el contenido del Edicto Perpetuo de Salvio Julianoy el orden de las materias de que trata, porque su texto no ha llegado directamente hasta nosotros, sino que solamente se tienen referencias a través de las obras de los juristas tIue lo comentaron, cu-zyxw

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yos fragmentos fueron recogidos en el Digesto de Justiniano. Hay así comentarios de Gayo al Edicto Provincial, y comentarios de. Paulo y Ulpiano al Edicto del pretor urbano. Es principalmente sobre esas bases que se han intentado las reconstrucciones del Edicto Perpetuo de -Salvío Juliano. Hubo numerosas tentativas de tal carácter, pero todas quedaron eclipsadas con la aparición, en el año 1869, de la obra de Rudorff titulada "De iurísdictione edictum". Posteriormente esta reconstrucción. fué superada, a su vez, por la de Otto Lenel, publicada en 1888, con el título de "Das edictum perpetuum", cuya tercera edición es del año 1927 y de la cual existe una traducción al francés de Peltier. Según esta reconstrucción, el Edicto Perpetuo de Salvio Juliano estaría dividido en un cuerpo general de disposiciones y un apéndice. Aunque no se tienen datos precisos al respecto, porque lo único que se ha encontrado son títulos aislados, parece que el cuerpo general se dividiría en cuatro partes: la H sería introductiva, referente a la iniciación de los juicios desde el momento de la demanda hasta aquel en que el pretor expide su fórmula, a fin de que los litigantes recurran al "iudex": la 2;¡tparte se referiría a los medios de derecho ordinarios, de que se usa en el curso de un proceso, hasta la sentencia; la 3;¡ta los medios de derecho rápidos y sumarios de que puede usarse en la misma fase del proceso; y la 4;¡ta la cosa juzgada, a la ejecución de las sentencias y a los recursos'. Finalmente, el Apéndice estaría reservado a las medidas extraordinarias de los magistrados, como los interdictos, las "exceptíones" y las estipulaciones pretorias. El orden que guardaban las respectivas materias era, pues, el mismo adoptado por los pretores que le habían precedido en sus respectivos' Edictos. Es así, que los autores distinguen en el Edicto Perpetuo tres partes: 1 9) las que se refieren a las medidas fundadas en el "ímperium", o sea el pod,er de mando que posee el pretor como todos los otros magistrados superiores y que lo habilita para dictar órdenes o 'prohibiciones, llamadas en este último caso interdictos; 2 9zyxwvutsrqponmlkjihgfed ) las que derivan de la "iurísdictio", o sea de la facultad de dictar el derecho; y 3 9 ) las fórmulas de acción .establecidas por el pretor para cada controversia.

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INFLUENCIA DEL DERECHO DE GENTES EN LA EVOLUCION JURIDlCA.zyxwvut

Debemos establecer, en primer lugar, qué es lo que entendemos por "derecho de gentes", porque a esta expresión se la suele emplear, aún por los mismos jurisconsultos romanos, con acepciones diversas. Así, en el primer párrafo del Comentario 1 de sus Institutas, Gayo comienza por hablarnos "del derecho civil y el derecho de gentes", tratando de 'definir una y otra manifestación de la vida jurídica, en términos que encontramos repetidos poco menos que textualmente en las Institutas de JustiDice Gayo que "todos los pueblos que se niano (Lib. 1, tít. 11, fr. 1Q). zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM rigen por leyes y costumbres usan un derecho en parte suyo propio y en partezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA común con el de todos los otros hombres"; y agrega que "e l derecho que cada pueblo establece para sí, es suyo propio y se llam",;derecho civil, como si dijéramos derecho propio de la ciudad; mas. el derecho que la razón natural ha establecido entre todos los hombres ("quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit") ":'agrega- ése se observa uniformemente entre todos los pueblos y se llama "derecho de gentes", como si dijéramos el derecho que usan todas las naciones", y termina diciendo: "Así, pues, el pueblo romano usa en parte su, propio derecho ("ius civile") y en parte el derecho común de todos Ios hombres ("ius gentium")". Con ello nos está dando Gayo un concepto en cierto modo filosófico o especulativo de lo que es derecho de gentes, ya que se lo concibe como un complejo de normas que se distinguirían por su carácter de universales, de conformidad con una construcción que ha sido calificada, y con razón, de fantástica y falsa. Lo primero porque los juristas. romanos que la formularon no conocían el derecho de todos los pueblos y, en consecuencia, trabajaban con la imaginación; lo segundo porque no existe ni ha existido nunca un derecho absolutamente universal. Pero no es ése, precisamente, el concepto del derecho de gentes que ahora nos interesa, pues tratándose de una de las manifestaciones del ordenamiento jurídico romano debemos tomarlo en un sentido positivo, es decir, como un derecho aplicable en las relaciones recíprocas entre los hombres. Desde ese punto de visto hemos de considerar al "derecho de gentes" como aquel que gobierna las instituciones que se' encuentran no sólo en las relaciones de los ciudadanos romanos entre sí, sino también

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en las que se establecen entre los ciudadanos y extranjeros, y las de los extranjeros entre sí. Originariamente el "derecho de gentes" fué exclusivamente aplicable a los extranjero" y sus instituciones no podían entrar en el "ius cívile" en virtud de eso que los autores califican de "exclusivismo" o "aislamiento jurídico" en la organización política primitiva. Cada una de las comunidades humanas que constituía una organización política independiente en el mundo antiguo, tenía un derecho exclusivamente 'nacional, y esto era debido a que el derecho estaba profundamente influído por la religión. Quien no pertenecía a la ciudad zyxwvutsrq y no participaba, en consecuencia, de su culto, no podía gozar de la protección de su derecho. Pero corno no era posible mantener la vida de esa sociedad sin vinculaciones de ninguna clase, d.e ese exclusivismo jurídico de la organización primitiva nace el "derecho de gentes". Aquella parte del derecho que e, común a ciudadanos y extranjeros, que primero se aplica sólo a los últimos, y que concluye por ser recibida por el derecho civil para constituir un derecho único: el llamado "derecho de gentes". Pero, cabe preguntar ahora: ¿cómo se opera ese proceso de recepción del derecho de gentes en el "ius civile"? De varios modos: en primer lugar a través de la actividad de un magistrado que no tiene exactamente paralelo en la VIda jurídica contemporánea: el pretor. Es el magistrado que posee la "iurisdictio", o sea la facultad de decir el derecho. Ello consiste no sólo en aplicar la norma jurídica preexistente a los casos sometidos a eu consideración, sino también en crear la norma "jurídica cuando el ordenamiento legal resulta insuficiente para las necesidades de la época. Llena así las lagunas del derecho y suaviza sus asperezas. El pretor concede acciones en casos en que el "ius civile" no las autoriza, creando las llamadas "acciones pretorianas". "En otros casos, considerando que una acción concedida por el derecho civil puede dar lugar a una injusticia, concede al demandado una "exceptio" no autorizada por el "íus civile". De este modo introduce normas del "derecho de gentes" en el derecho civil. En segundo lugar, la recepción del derecho de gentes en el "ius civile" se produjo a través" de la actividad de los juristas. La doctrina jurídica tuvo en Roma un valor excepcional como fuente del derecho, que no tiene, por cierto, en nuestros días. En efecto, las opiniones de los jurisconsultos que tenían el "ius publicas respondendi" obligaron a los jueces a partir de cierta época, porque tenían fuerza d.e ley. Fué así como penetraron en el "derecho civil" mucha, de las instituciones

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del "derecho de gentes". Por ejemplo, los contratos 'puramente censen, suales: la venta, la locación, la sociedad y, el mandato. Respecto al origen de esas instituciones del "derecho de gentes" cabe observar que en opinión de la mayor parte de los romanistas, hasta hace poco tiempo, él se encontraba en el derecho griego. Pero esta opinión ha sido rectificada en nuestros días, en que muchos tratadistas sostienen que si bien algunas instituciones reconocen un origen griego, como el préstamo marítimo o préstamo a la gruesa ("nauticum faenus"), o las llamadas averías gruesas, que parecen proceder de la "lex Rodhia", otras instituciones parecen provenir del propio "íus civile", y fueron aquellas que no hubo inconveniente alguno para que se extendieran a los extranjeros. Por ejemplo, el contrato rodeado de mayor número de formalidades, o sea la "stipulatio", que en la forma primitiva fué la "sponsio": esta forma contractual era exclusiva de los ciudadanos, pero los pretores no tuvieron reparo en extenderla a los ciudadanos y extranjeros en sus relaciones recíprocas, con la sola condición de que no se empleara el mismo verbo "spondere", sino cualquier otro, como "promittere". En otros casos las instituciones' del derecho de gentes tendrían un origen incierto: habiéndolas encontrado los romanos en el derecho de otros pueblos y siendo adaptables a sus propias necesidades, las habrían incorporado al "ius civile" sin ninguna clase de inconvenientes. En tercer lugar la recepción del "ius gentiurn" en el "íu s cívile" se produce por conducto de las Constituciones Imperiales. Cicerón dice en en una de sus obras (De off. III, 17, 69) que el "ius gentium" es siempre "ius civile", porque todas las instituciones que el derecho romano ha recibido del derecho de otros pueblos terminaron por formar parte del ordenamiento jurídico' romano en su época; mientras que lo contrario no es siempre exacto, porque el "ius civíle" no es siempre "ius gentium", desde que existen instituciones jurídicas reservadas exclusivamente a los ciudadanos; y a algunas otras sólo mediante ada ptaciones se las declaró accesibles a los peregrinos. Muchos autores confunden el "derecho honorario" con el "ius gentium", entendiendo que todas las instituciones jurídicas que el pretor introduce en el derecho de la ciudad proceden del "derecho de gentes", cuando en realidad hay muchas de ellas que son obra exclusiva del pretor. En efecto, muchas de las creaciones del derecho pretoriano no reconocen su origen en el "ius gentium", si no que son autónomas.

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CARLOS ALFIU:nO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX

La importancia del derecho honorario, desde, el punto de vista histórico, radicaría en el hecho de que el pretor se transforma en una nueva fuente de normas jurídicas, las cuales se colocan al lado de las normas , jurídicas del "íus civile", formando con el andar del tiempo. un sistema de derecho propio. Es por eso que la oposición "ius civile"-"ius gentium" tiene un carácter distinto de la que se produce entre "ius civile""ius honorariurrr", Como observa con razón Alvarez Suárez, "e! derecho de gentes no' significó nunca un ordenamiento jurídico contrapuesto al "ius civile rornanorum", ni siquiera paralelo a éste; en primer término, porque el propio "ius civile romanorum" contribuyó, según se dijo, a engendrar las normas del derecho de gentes; y en segundo lugar porque de las reglas de este derecho que tuvieron su origen en los usos del tráfico, no sólo participaron también los romanos en su creación, sino que a través de un lento proceso fueron absorbidas por el "ius civile romanorum". Cosa distinta sucede con los dos manantiales jurídicos a que se alude en la oposición "ius civile"-"ius honorarium", que wrge dentro del campo mismo del derecho romano corno un resultado de la evolución espontánea de su propio ordenamiento jurídico. Pero este derecho honorario no se fusiona con el "ius civile" sino en la última etapa de su evolución. Es así como aún en la compilación Justinianea (siglo VI), especialmente a través del Digesto y de las Institutas, advertimos las diferencias entre las instituciones del "ius civile" y las del "derecho pretoriano". Hablamos del derecho honorario en general o del derecho pretoriano en particular; pero no todo derecho honorario es derecho pretoriano. El pretor no era el único magistrado. que publicaba edictos, pues existieron otros magistrados provistos del "ius edicendi", Así los ediles curules, que tenían funciones de policía de seguridad, higiene y moralidad, y durante la república las ejercieron en los mercados, especialmente en lo concerniente a la venta de esclavos y animales, resolviendo los conflictos que con tal motivo se suscitaban. De este modo los ediles curules fueron creando un cuerpo de disposiciones propias, que integran, lo mismo que las del pretor, el derecho. honorario, pues el edil era un magistrado que desempeñaba gratuitamente su. magistratura, a la que precisamente por esta causa se la calificabas lo mismo que a las demás de la república, 'de "honores", y por consiguiente, {Os edictos forman parte también del derecho honorario. En efecto, el derecho honorario está constituido por las normas derivadas de los edíc- zyxwvu

HISTOR.IA DEL DERECHO R.OMANO

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tos de todos 106 magistrados, especialmente pretores, ediles y gobernadores de provincia.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG

5. ,....L A ORGANIZACION POLlTICA. SOCIAL y ECONOMICA DEL IMPERIO. ,....

LA DIARQUIA. ,....EL EMPERADOR: SUS FACULTADES. ,....LOS FUNCIO~ NARIOS DEL IMPERIO.

En el último tercio del siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP 1 a. C. se inicia un nuevo periodo en la historia política de Roma, que algunos autores con Mommsen denominan de ÍazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA "diarquia", otros del "Principado" y otros, en fin, del "Alto Imperio". Algunos califican también a este período como del "Imperio liberal" o "republicano", por la circunstancia de que esta época se caracteriza por una curiosa amalgama de elementos de la constitución republicana con los de un gobierno absoluto y autocrático. Este período se inicia con Octavio, que como emperador se llamó Augusto, quien echó la bases del nuevo régimen de gobierno, producto de numerosas causas. Entre las fundamentales podemos señalar la expansión territorial de Roma como consecuencia de las grandes guerras de conquista. Posteriormente, la necesidad de la paz pareció convertirse en una idea obsesiva en todos los espíritus, al punto de que los romanos prefirieron sacrificar en parte su libertad para conseguir una seguridad y una tranquilidad de la cual no disfrutaban desde hacía casi un siglo. El profesor Alvaro D'Ors, d.e la Universidad. de Santiago de Compostela, en un trabajo reciente, en el cual reúne tres conferencias bajo el título de "Tres temas de la guerra antigua", destaca esa especie de idea obsesiva en los espíritus romanos en el siglo 1 de la Roma precrístiana, y traza incluso un paralelo muy interesante con el actual estado de la humanidad, en que los pueblos anhelan la paz fatigados por el estado continuo de guerra. Puede parecer extraña la comparación entre un período de guerras civiles como las' de los romanos en la época que nos ocupa, con las guerras internacionales de la época contemporánea; pero el profesor D'Ors se adelanta a aclarar que las guerras contemporáneas tienen mucho de verdaderas "luchas civiles", ya que no son guerras entre Estados sino entre los distintos sectores en que, por razones de ideología política o económica, se halla dividida la humanidad. Otra causa fundamental del advenimiento del gobierno imperial

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fué la falta de adecuación de la vieja constitución republicana a las nuevas necesidades sociales y económicas a que dió lugar la evolución de la sociedad romana a través de tantos siglos. Aquélla fué ideada para gobernar una pequeña ciudad, como lo era Roma a partir del siglo VI a. C. y de allí que no se adaptase a las exigencias del enorme territorio que comprendía el Estado romano en el siglo I a. C., que abarcaba todos los pueblos del M editerráneo, no siendo posible gobernarlos con las viejas in~tituciones' republicanas, lo cual explica el advenimiento del nuevo gobierno impuesto por Augusto, cuya organización política, social y económica pasamos a estudiar.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU

Organizocion política. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM Del punto de vista político el principado se caracterizó por la subsistencia, por lo menos en. el aspecto formal o exterior, de todos los organismos gubernativos del régimen republicano. Subsisten en efecto todas o la mayor parte de las magistraturas republicanas, los comicios y el Senado, con la particularidad de que Augusto trató de devolver a algunos de estos organismos, y particularmente al Senado, su antiguo prestigio y autoridad., perdidos en buena parte durante el último período de la República. En consecuencia, en su aspecto formal el gobierno imperial continúa teniendo un carácter republicano. El mismo Augusto se proclamó a sí mismo. defensor zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH y custodio de las instituciones republicanas, tal como se lee en la famosa inscripción que contiene el "M onumentum \ Ancyranum". Por otra parte, en un resumen "hecho por el mismo Augusto al final de su vida, denominado "Rei gestae Divi Augusti" ("Cosas hechas durante. el gobierno de Augusto"), afirma que llegó al gobierno para defender la república y que la auxilió con la fuerza de las armas. Como su habilidad política era extraordinaria, había comprendido perfectamente que el fracaso de quienes le habían precedi en el gobierno era debido al propósito de prescinrtr de las instituciones republicanas, cuando los romanos temían a la monarquía y al parecer habían jurado al abolirla no volver a ella. Fué por eso que conservó todas las magistraturas, proclamándose a sí mismo colega de todos los magistrados, de manera que sería cónsul, pretor, censor, tribuno de la plebe, etc., y en consecuencia reuniría en su persona todas las potestades de estas magistraturas, y de hecho sería superior a todos los magistrados. El primer poder que se hizo conferir fué la potestad tribunicia, en

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el año 36 a. C., que le habría sido confirmada en el año 30 de: la~J?is_9/ era zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA y luego renovada en el 23, y con la cual adquirió una influencia-extraordinaria: en primer lugar, porque siendo tribuno de la plebe tendría el llamado "ius intercessíonis", o sea el derecho de veto, de paralizar la ejecución de los actos de cualquier otro magistrado; y en segundo término porque al mismo tiempo adquirió la "sacrosanctitas tribunicias", que le daba un. extraordinario prestigio, porque su figura evocaría la de los dos famosos tribunos de la plebe que fueron los .hermanos Tiberio y Cayo Graco. Posteriormente fué agregándose otros poderes, y así llegará a tener el poder consular, que le permitirá mandar todos los ejércitos del imperio; luego el poder proconsular, que le permitirá gobernar las provincias, aunque con mucha habilidad deja el gobierno de algunas de ellas en manos del Senado, y de allí el calificativo de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA "diarquia" (gobierno de dos cabezas) con que también se conoce e l nuevo régimen implantado por Augusto. Claro está que esto fué momentáneo, porque el poder del Senado se iría anulando fre n te al poder del emperador, y la diarquía terminaría por transformarse en monarquía. También se hizo conferir Augusto el Pontificado M áximo, que le acordará igualmente gran prestigio desde que se convierte en intérprete del derecho. Es natural que con todos estos poderes su esfera de acción resultara extraordinaria y llegara a anular a todos los otros órganos del gobierno imperial, máxime si se tiene en cuenta que se crean nuevos órganos políticos llamados "funcionarios imperiales", como el prefecto del pretorio, el prefecto de la ciudad, el prefecto de la annona, etc., sin perjuicio de los funcionarios que gobiernan el resto de Italia y los gobernadores de provincias, que serán simples agentes del emperador. Las magistraturas republicanas no desaparecieron por la circunstancia de que el príncipe adquiriera el derecho de veto respecto a todos los otros magistrados. El será simplemente un magistrado más, y esto es lo que se conserva, desde el punto de vista político, durante el Imperio. Dijimos que la experiencia de los últimos tiempos de la república, especialmente durante el siglo 1 a.C., conocido como "período de las luchas civiles", había demostrado que la constitución republicana era inadaptable a las necesidades del gobierno de un imperio cada vez más extenso y que era necesario retocar esa constitución mediante la crea-

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ción de nuevos funcionarios. Son los llamados zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV "[uncionasios imperiales", , que ofrecen características que hacen contraste con las de las magistratu~as republicanas. En primer lugar, los' poderes de los magistrados republicanos reconocen su origen en la elección, popular, mientras que los funcionarios imperiales son designados por el emperador. Por otra parte, los magistrados republicanos ofrecen aquellas características que en su oportu- ' nidad hemos estudiado, y entre ellas la de la anualidad; mientras que los funcionarios imperiales no son anuales, sino que su mandato será de duración indefinida; sólo serán removidos por el emperador. Otra característica que ofrecían las magistraturas republicanas era la de ser verdaderos "honores", y por lo tanto desempeñarse gratuitamente. Esta característica desaparece también respecto de los funcionarios imperiales, ya que percibirán una retribución. Entre estos funcionarios imperiales hay que distinguir especialmente a los ,llamados prefecios. Tenemos en primer lugar el prefecto del pretorio, cuya función primordial consistió en el comando de la guardia pretoriana, o sea la guardia militar del emperador. Estos funcionarios iban conquistando gradualmente nuevos poderes a expensas de los magistrados republicanos, y así ocurrió también con el prefecto del pretorio, a quien se le confirió la "iurisdictio" en' materia criminal para el juzgamiento de los delitos más graves, no sólo dentro de la ciudad, sino también hasta un radio de cien millas alrededor de Roma. El prefecto del pretorio adquirió estas funciones en desmedro de las atribuciones que en materia de jurisdicción criminal habían correspondido, durante los últimos tiempos zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA d~ la república, al Senado por una parte y a los comicios por la otra, si bien los comicios también habían perdido en parte, esas atribuciones con 'la creación de las llamadas "queestiones perpetua!" para el juzgamiento de determinados delitos (como el de exacciones ilegales cometido por los demás magistrados). En consecuencia, el prefecto del pretorio será quien ejerza parte de la jurisdicción' criminal. Podría pensarse que el cargo de prefecto del pretorio fuera desempeñado por hombres de armas, pero no fué así. Como eran también consejeros del emperador, dicho cargo fué desempeñado por los- más eminentes juristas de Roma. Asé vemos que tres de los más famosos juristas de la época clásica: Papiniano, Paulo y Ulpiano, fueron prefectos del pretorio. Otra de las creaciones del gobierno de Augusto fué la del prefecto

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de la ciudad,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA que era una especie de jefe de policía, cuya m isión fundam ental consistía en la custodia del orden público contra las alteraciones que pudieran provocar' los particulares. C on el transcurso del tiem po zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA el prefecto de la ciudad adquirió tam bién otras atribuciones, especialm ente el ejercicio de la "iurisdictío" en m ateria civil. C om o sabem os, el em perador desem peñaba tam bién funciones judiciales, ya fuera por vía de apelación o directam ente, ocurriendo esto últim o cuando, dentro de la jerarquía judicial de la cual él representaba la cúspide, atraía directam ente hacia sí el conocim iento de una causa que se estaba sustanciando ante otro tribunal inferior; en tales casos el príncipe delegaba el conocim iento del asunto en el prefecto de la ciudad, y éste, en Jugar de rem itir a los litigantes ante un juez privado, com o lo hacían habitualm ente los m agistrados republicanos, dirim ía personalm ente el pleito. O tro de los funcionarios im periales fué el prefecto de los vigiles, que velaba por la tranquilidad pública, sobre todo durante la noche, y tenía una función específica que consistía en. procurar la extinción de los incendios en una época en que se habían hecho frecuentes en la ciudad. A este funcionario' se' le atribuyó con posterioridad jurisdicción en m ateria de conflictos entre locadores y locatarios, porque parece que el problem a de la vivienda no es tan actual com o pudiera pensarse, ya que se les habría presentado a los rom anos en los com ienzos del im perio. Por últim o, se creó tam bién el cargo de prefecto zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb die la Il'nnlO1l'a.E ra un funcionario cuya principal m isión consistía en asegurar el aprovisionam iento de la ciudad, y al m ism o tiem po se le atribuyó el poder de dirim ir los conflictos entre los arm adores y propietarios de buques. C om o consecuencia de estas atribuciones conferidas a los. funcionarios im periales, los m agistrados republicanos fueron poco a poco perdiendo toda autoridad. Los cónsules quedan reducidos, al fin del A lto Im perio, a funcionarios honoríficos; el pretor pierde la jurisdicción civil en Italia y la presidencia de las "qusestiones", quedando reducidas sus funciones a la jurisdicción urbana. Las funciones de los ediles son, a su vez, absorbidas por el "prefecto de la ciudad".~ A dem ás de estas creaciones del em perador, encontram os el llam ado "consilium principis", que era una especie de cuerpo de asesores, cuya opinión consultaba el príncipe antes de tom ar una decisión de im portancia.

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Por otra parte existían las llamadas zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ oficinas imperiales, estableciéndose así lo que llamaríamos la burocracia administrativa, es decir, que el engranaje de funcionarios por medio de los cuales se transmitía la voluntad del emperador llegó hasta los lugares más apartados de Roma. Por otra parte vemos que en esta época se transforma no sólo el gobierno de la ciudad sino también el de las provincias. La administración de las provincias constituyó el motivo de una gran preocupación por parte del gobierno romano de la época republicana, pese a lo cual puede afirmarse que durante esa época no se consiguió establecer una administración regular y permanente en las provincias. Eran constantes las quejas que los provinciales hacían llegar a Roma contra los abusos y las arbitrariedades cometidas por los gobiernos de provincia. Las revelaciones que en tal sentido hace Cicerón resultan muy ilustrativas. Era natural, entonces, que el emperador tratara de introducir cierto orden en la administración provincial romana, a fin de afirmar su autoridad. Se creyó conveniente establecer una división entre las diversas provincias que integraban el imperio. Las provincias fronterizas o exteriores, en las cuales era necesario mantener fuerzas regulares y permanentes, fueron encomendadas al gobierno del emperador. Esto ocurrió. por ejemplo, con las provincias de España citerior (parte norte y este), de Lusitania (Portugal y parte oeste de España), de la. Galia, etc. Pero aquellas que prácticamente estaban pacificadas, y en las cuales no era necesario mantener fuerzas permanentes, el gobierno fué encomendado al Senado; asf ocurrió con las provincias de Africa, Sicilia, Córcega, etc., llamadas por tal razón provincias senatoriales. Estas últimas eran gobernadas por un procónsul, mientras que las imperiales lo fueron por un propretor, acompañado por un legado imperial y un cuestor. Desde luego, fuera de este régimen es preciso considerar el caso de Egipto, que en ese momento era una provincia romana., pero cuya situación era especialísima por la circunstancia de haberse convertido en el centro del abastecimiento de Roma en lo que se refería a granos. Su gobierno fué, por lo tanto, de una importancia vital para Roma, y de allí que Augusto mirase a Egipto no como una dependencia romana, sino como una especie de posesión personal suya y que él mismo se considerase como un sucesor de los antiguos reyes egipcios, como una especie de representante de los Ptolomeos, haciéndolo gobernar por con- zyxwvu

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siguiente, por un comisionado o delegado suyo cuyo título era el de "przfectus Aegipti", que tenía bajo sus órdenes alzyxwvutsrqponmlkjihgfedcb "iuridicus" de Alejandría para la administración de justicia, y a un "procurator" para las finanzas. Los otros órganos del gobierno republicano, que son el Senado y las asambleas populares o comicios, subsisten también durante la época imperial. Sobre todo el Senado, al que Augusto pretendió devolver su antiguo prestigio y autoridad, que habían decaído notablemente durante los últimos años de la república. Es precisamente por esta circunstancia que algunos historiadores califican a este período como el de la "diarquía", esto es, el correspondiente a un gobierno que tiene dos, cabezas: el "princeps" (después se llamará "imperator") por una parte, y el Senado por la otra. Si bien no faltan los historiadores que sostengan que esa denominación procede de otra causa, ya que en realidad el príncipe siempre asociaba al ejercicio de su gobierno a otra persona. Pero parece más exacta la primera explicación, porque el primer emperador que asoció a un colega a su gobierno fué Marco Aurelío (el penúltimo de los príncipes de la dinastía de los Antoninos), quien llevó al gobierno a su hermano adoptivo: Lucio Vero, a quien' aquél reconoció todos los atributos del jefe político, menos el pontifi-ado máximo. Pero en realidad, la existencia de un régimen en el cual los dos tuvieran el mismo poder recién ocurre en el año 218, cuando comienza. prácticamente el proceso de decadencia, preparándose el ad-' venimiento del nuevo-régimen absoluto o del Bajo Imperio. A fin de dar mayor prestigio al Senado redujo Augusto el número de sus miembros a 600. En la. última época de la república había sido aumentado a 900. Continuará siendo integrado por personas de gran experiencia política, pues tomarán asiento en él quienes hayan desempeñado alguna magistratura. Decidió Augusto .que el ejercicio de la cuestura autorizara al ex cuestor para ingresar al Senado y que los hijos de los Senadores tuvieran derecho a ser cuestores. Pero, en realidad, el prestigio que logra el Senado no es más que nominal. Como sabemos, el Senado republicano conservaba m autoridad frente a' los magistrados por la circunstancia de que mientras éstos eran funcionarios anuales, aquél era permanente, por lo cual los magistrados acataban los "Sena tus-consulta", que "de iure" no tenían fuerza obligatoria, pero que ~í la tenían de hecho. Esa autoridad desaparece con el advenimiento delzyxw

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príncipe; el Senado la conservará: en el primer período, pero con el transcurso del tiempo irá perdiendo sus atribuciones y se convertirá en un simple instrumento de las decisiones del emperador, convirtiéndose en nada mas que una "corte municipal". Debemos estudiar ahora el último de los órganos: loszyxwvutsrqponmlkji comicios o asambleas populares. Se conocen en Roma, como sabemos, tres clases de comicios: curia dos, ceniuriados y por tribus, siendo, el fundamento de los primeros el nacimiento u origen de los ciudadanos, de los segundos su fortuna y de los últimos el domicilio. Los comicios curiados desaparecen durante la época republicana; sólo se reunirán sus representantes, los 30 lictores, y exclusivamente para ciertos actos que interesan a la religión. Quedan únicamente los comicios centuriados y por tribus, que durante la última época de la república tienen funciones legislativas, ya que en ellos' se dictan leyes a iniciativa de los magistrados. La potestad legislativa de los comicios es respetada durante los primeros años del imperio. Leyes tan importantes como la "Lex Iulia de rnaritandis ordinibus" (sobre el orden en los matrimonios), la "Lex Iuiia de fundo dota lis" (sobre el fundo dotal), la "Lex Iulia et Papia Poppsea" (sobre fomento de los matrimonios y la natalidad) yIa "Lex lulia de Adulteriis" (sobre los adulterios) pertenecen a la época de Augusto. Durante el gobierno de los sucesores de Augusto continúan los comicios ejerciendo su potestad legislativa, y aún durante la época de Nerva se reúnen con esa finalidad. Pero a partir de ese momento desaparecen los comicios y las leyes son sustituídas por decretos del emperador. En cuanto a las facultades electorales también las conservan los comicios durante la época de Augusto, pero con una variante, y es que el emperador se reserva para sí el derecho de recomendar a los candidatos. Por lo tanto, formalmente subsistirán las facultades electorales de los comicios, pero en esencia han desaparecido. Durante la época de 'Tiberio- dichas facultades pasan de los comicios al Senado. Entre los nuevos funcionarios imperiales de que el Príncipe se vale para los distintos ramos de la administración de sus vastos dominics, hay que distinguir los llamados "legoii", los "preiecti", los "procuratores" y los que forman parte de ese conjunto que se califica de oficios menores, que actúan especialmente en la cancillería imperial sirviendo de intermediarios entre la Corte del emperador y las administraciones locales. Muchos de estos nuevos funcionarios tienen su origen, en el úl-

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timo período de la república, de modo que lo que en realidad cambia con el advenimiento del Imperio es el carácter de las respectivas funciones. En primer lugar encontramos a los zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS "legati" (legados), que son verdaderos lugartenientes del emperador, sea para el gobierno de las provincias imperiales, sea para el comando de las legiones. El "princeps" es el jefe de la administración pública imperial; pero, lógicamente, no puede. estar presente en todas partes del imperio, por lo cual designa para el gobierno local a los "lega ti". Son nombrados por zyxwvutsrqponmlkjih e l emperador, quien generalmente los recluta dentro del "orden senatorial". La sccic- ' dad romana está dividida por esa época en dos clases principales, constituidas por el "orden senatorial" y el "orden ecuestre", que tuvieron su origen en el último período de la república, reglamentándose los requisitos para formar parte de cada uno de ellos:' para pertenecer al orden .senatorial se requería una fortuna de un' millón de sestercios, y para el orden ecuestre de 400.000 sestercios. Los representantes del orden senatorial continúan formando parte del Senado y son los grandes terratenientes, pero el emperador no' los llama a formar parJe del gobierno sino excepci
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VOGEi.zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

forman parte de la Cancillería Imperial, especialmente or.ganizada por los emperadores Claudío y Adriano. Tienen en la casa imperial funciones diversas, porque en unos casos se encargan de transmitir las' respuestas que el emperador da a los recursos que ante él promueven ios particulares, o a las' consultas que le dirigen lo;') magistrados; en otros casos se ocupan, de registrar las decisiones del emperador que no se registran de otra, manera, etc. Se denomina al funcionario con la preposición "a" antepuesta al objeto de la respectiva función; así se habla del secretario de la oficina de los libelos, según que sus funciones consistan en contestar por orden del emperador a los particulares que los consultan (secretarios zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED "a libellis"); o funciones financieras ("a ationibus" -: o registrar los actos del emperador (secretarios "a memorial'); o contestar las consultas de los magistrados (secretarios "ab epistulis"); etc. A todos ellos habría que agregar los llamados "curatores", que desempeñaban funciones semejantes a las que en su oportunidad tuvieron respectivamente los censores y los ediles. Así encontramos los llamados "curaiores oquarum publicarum", que tienen a su cargo el cuidado de las aguas públicas; los "curatores uiarum publicarum", cuya función consiste en el mantenimiento de los caminos, que se multiplicaron no sólo a lo largo de toda Italia sino también a través de todo el Imperio; los 'llamados "curatores aedium publicarum el. operum publicorum", o sea los que tuvieron a su cargo la vigilancia de los edificios zyxwvutsrqponm y de las obras públicas. Hubo otros que tuvieron funciones todavía más específicas, como los llamados "curatores riparum et zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba a lve i Tiberis", cuya' furición consistía en custodiar las riberas y' hasta el lecho del 'Tíber. Todos estos funcionarios integraron las llamadas funciones imperiales. Pero para ofrecer un cuadro de lo que es la organización política imperial debemos referirnos a los órganos encargados de la administración de' Italia. Podemos afirmar sobre el particular que en la originaria concepción política de Augusto se' pretendió crear para Italia una situación distinta y de privilegio con relación al resto del territorio imperial, es decir, con relación al territorio de las provinias, Estas estaban' sujetas al gobierno directo del emperador, que lo: ejercitaba por medio de sus delegados, mientras que las comunidades y las organizaciones ciudadanas que tienen su asiento en territorio itálico gozaban de una mayor autonomía de gobierno por medio de magistrados locales. Pero dijimos que ésta era la concepción originaria de Augusto, que subsiste

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mientras Italia se organiza a semejanza de Roma, porque todos los habitantes de Italia son, en este momento, ciudadanos' romanos. Por otra parte, se va extendiendo la colonización a través del territorio itálico,zyxwv y esta circunstancia hace que los italianos tengan una posición jurídica y social prácticamente idéntica a los que viven en la ciudad. Pero esto ocurre solamente durante la primera etapa, ya que en la segunda se opera un proceso de asimilación de los gobiernos provinciales al gobierno itálico, y en consecuencia desaparecen esas primitivas diferenciaos entre Italia y las provincias. El mismo Augusto comienza por dividir el territorio itálico en regiones, si bien solamente a los efectos del censo. Esto significó preparar el camino para ulteriores avances del poder imperial. Vemos así que Augusto dividió el territorio en once regiones, desde lo que se llamó la Italia transpadana hasta la Apulia y la Calabria, o sea la parte más meridional de Italia, comprendiendo Venecia e Istria, Liguria, Aemilia, Tuscia, Umbría, Piceno, Samnio, Campania, Bruzzio y Lucania. Estos avances del poder del príncipe se v~n también facilitados' por las creaciones imperiales para colaborar con el gobierno de las ciudades o municipios. Ya hemos dicho que éstas gozaban de una gran autonomía en cuanto a su administración y sus habitantes tenían prácticamente los mismos derechos' que los ciudadanos romanos, lo cual es debido a diversas circunstancias: en primer lugar porque todos eran ciudadanos romanos; y en segundo lugar porque los fundos situados en territorio italiano estaban exentos de tributos, al punto de que cuando había tributos que pagar se entendía que no existía dominio. .Estc no sucedía en el territorio provincial, sujeto a estipendio o tributo según se tratara de provincias senatoriales o imperiales. Por otra parte existen diversas circunstancias que favorecerán este estado de cosas. Por ejemplo, el hecho de que los italianos fueran eximi-· dos de servir en las legiones. Pero según dijimos, después de Augusto el príncipe intervino cada vez más en la administración de Italia, invadiendo aquellas esferas que entendía que no podían confiarse a los go~' híernos locales de las ciudades o municipios, y. que de no ser así sus funciones hubieran correspondido al Senado, púo nunca al emperador. Ello no 'obstante, esas ramas del gobierno fueron invadidas' por el emperador con pretextos diversos. Por ejemplo, con motivo de la creación de un servicio de correos se dividió el territorio en distritos dis

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tintos a los fijados por Augusto, y para su vigilancia se crearon fun"proeiecti oehiculorum", Dependían del cíonarios especiales llamados zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJ emperador, y con ello se quitó a los funcionarios locales atribuciones que antes poseían. También se entendió que la custodia, vigilancia, y cuidado de los caminos no podían quedar librados a los gobiernos locales. De allí la Creación de nuevos funcionarios designados por el emperador y llamados "curatores oiarum", a quienes se 'les encomendó también la vigilancia de las fundaciones alimentarias, actuando para ello como "curotores alimentorum", porque como tendremos oportunidad de estudiar al, ocuparnos de la obra social realizada durante el imperio por la dinastía de los Antoninos, se establece una especie de fundaciones destinadas a alimentar a los, hijos de desposeídos. También hay un avance del· poder imperial en lo que concierne a la administración financiera. Tenemos un ejemplo típico en la medida adoptada por Adríano respecto al impuesto del 5 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb % (oicesimoe hereditatum). que recibe el fisco sobre las herencias de los ciudadanos, disponiendo que fuera recaudado por funcionarios imperiales (procuratores uicesimae hereditatum) y no por funcionarios locales. Hay también, en la adminútraclón jw},icial, un avance de' competencia por parte del emperador, que sustituye a los funcionarios locales. Durante los primeros siglos del imperio observamos que los magistrados locales tienen atribuciones jurisdiccionales, tanto en la esfera del derecho criminal como en lo que se refiere a la justicia civil. En la esfera criminal ejercen el derecho de represión penal del Estado con relación a los delitos cometidos por los esclavos y por los libertos, que no sean de competencia de las lJamadas "queestiones perpetua", Q sea aquella especie de "jurados populares" creados en el siglo II a. e., que juzgaban en ciertos delitos bajo la presidencia del pretor. Los delitos cuyo juzgamiento no correspondía a las "quastiones perpetua", competía en las ciudades a estos funcionarios municipales. El emperador Adriano les rué quitando esas. atribuciones y creó al efecto funcionarios llamados "consulares", que fueron suprimidos por Aritonino Pío y restablecidos por Marco Aurelio con el nombre de "iuridici", En lo que se refiere a la competencia civil, que también ejercían en ciertos casos los magistrados locales, hubo asimismo invasión por parte d-el poder imperial. Hasta entonces los asuntos de menor cuantía y aquellos otros que se referían a la libertad de. las personas y que no

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tuviesen por objeto acciones infamantes, eran de competencia de los magistrados locales, pero bajo el Imperio se crearon nuevos funcionarios a los que se atribuyen dichas funciones, de modo que las facultades jurisdiccionales de los magistrados locales quedan, en la práctica, reducidas a nada. Después de esto hay poco que distinguir entre la administración de Italia y la administración provincial.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba Organización social. - Respecto a la organización social puede decirse que encontramos como principal clase la de los funcionarios imperiales. Ya no será la que tiene mayor significación esa aristocracia republicana que se origina en el senado zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS y a la que &ecalifica de orden senatorial, sino que lo será el orden ecuestre. Este estad representado por los funcionarios imperiales y por los grandes comerciantes. Los emperadores, por su parte, favorecieron el desarrollo de esta clase social, porque era un verdadero instrumento político en la lucha contra la aristocracia senatorial, que representó siempre un obstáculo para el desarrollo de los poderes de los príncipes, por lo cual éstos procuraron fundar la nueva organización política en el orden ecuestre. Aparte de estas dos clases sociales (la senatorial y la ecuestre) -que no es una creación del Imperio sino de la última época de la República-e, encontramos otras dos clases sociales. En primer lugar la organización del ejército se transforma fundamentalmente, dando origen a una clase social: la de los militares. No se trata ya del primitivo ejército romano, constituido por ciudadanos que toman las armas fren.te al peligro común, sino que es un ejército de soldados profesionales que contraen un verdadero compromiso con el Estado y por un período bastante largo, ya que se comprometen a prestar servicios bajo las armas por el término de 20 años los ciudadanos romanos que actúan en las legiones! y por 25 lar provinciales, es decir los que actúan en los llamados cuerpos auxiliares. Estos soldados favorecen el desarrollo del poder personal de los emperadores, y ello debido a una circunstancia simple: . porque los emperadores tendrán que apoyar su poder en la fuerza. Son muchas veces las fuerzas de las armas las que exaltan a un general al rango de emperador. Por lo tanto, el emperador tiene que colmar de favores a la soldadesca, y por esto se justifican las concesiones que se hacen a las tropas. Demás está decir que desaparecen el espíritu y el sentimiento nacionales del primitivo ejército romano, que serán reemplazados por un espíritu profesional. Llegan a tal extremo zyxwv

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las retribuciones que los emperadores hacen a los soldados que cuando éstos se convierten en veteranos se les entregan sumas de dinero y hasta se les conceden lotes de terreno para que vivan de su producción, con la sola condición de que vigilen las fronteras, tal como lo hizo el emperador Alejandro Severo. Todas estas concesiones trajeron consecuencias qu~ se pusieron de manifiesto durante el período de la anarquía militar, que se inició con los últimos emperadores Severos, que fueron supelas enérgicas medidas adoptadas por Diocleciano, que radas gracias hizo privar la autoridad del príncipe, lo cual dió origen al sistema imperante en el Bajo Imperio. Por debajo de estas clases, están las laboriosas, representadas por los campesinos y paisanos de Italia y de las provincias y por los artesanos de las ciudades que se agrupan en corporaciones. Por último, se advierte la presencia, en Roma, de una numerosa Plebe ociosa y miserable, que no cuenta con otros recursos que los que le brinda la caridad pública.

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OrgarnrÍzacióneconómica. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM Desde el punto de vista económico podemos decir que la obra del principado o del Alto Imperio se caracteriza por haber logrado la llamada "unidad económica del mundo antiguo", o sea de los pueblos agrupados en la cuenca del Mediterráneo. Esa obra consistió esencialmente en haber facilitado el desarrollo del intercambio comercial entre la ribera septentrional y la meridional del Mediterráneo, y también entre el occidente y el oriente de dicho mar. Todas las circunstancias, a partir de Augusto, contribuyeron al desarrollo de la vida económica romana. La primera de ellas fué el mantenimiento de la paz, tanto en las fronteras del Imperio como en el interior del mismo. Esta paz fué realmente benéfica y trajo como consecuencia el desarrollo de las relaciones comerciales. Se construyeron entonces grandes caminos, puentes y sobre todo puertos marítimos, y todo ello trajo como consecuencia una mayor explotación de las materias primas, e incluso de minas y canteras, que hasta entonces no habían sido explotadas, Por otra parte con el advenimiento del Imperio se produce la especialización en lo que concierne a la producción. Por ejemplo, hasta ese entonces los dueños de los fundos itálicos habían vivido con el producto de sus propias tierras. El cultivo de cereales ha-

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bía sido la principal fuente de riqueza de los romanos; y al advertir que fuera de Italia había mejores medios para la producción, se abandonó la cerealicultura y se la sustituyó por la producción vitícola y la olivícola. Los cereales se trajeron del norte de África, donde su producción resultaba más económica. En lo que concierne a la industria se desarrolló también en Occidente y en Oriente. En este último sobre tocio las industrias llamadas de lujo: la fabricación de telas de lana y de seda, como también la producción de alhajas y perfumes, existiendo numerosos talleres. En cuanto al Occidente diremos que comienza a. desarroIfarse, a partir de este. momento, la industria de la edificación, que progresa sobre todo por las llamadas construcciones de lujo, en las que se emplean toda clase de materiales, no sólo ladrillos sino también piedras y mármoles. Esto ocurre especialmente en la época de. Augusto. Es de recordar aquella manifestación del testamento político de Augusto, según la cual había recibido una ciudad de madera y de piedra y había dejado una ciudad de mármol.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON

LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES; SUS DIVERSAS CLASES. - SU INFLUENCIA EN EL DERECHO PRIVADO.

Vamos a ocuparnos ahora de las fuentes del derecho en el período llamado clásico o del Alto Imperio. Las. transformaciones de orden político, social y económico que venía experimentando la sociedad romana durante este período, y que acabamos de estudiar, tenían que repercutir necesariamente sobre los órganos de producción de normas jurídicas y en las fuentes del derecho. Es así que muchas de las que fueron fuentes del derecho durantezyxwvu el período republicano se van debilitando, como ocurrió con las leyes, y que en cambio cobraron importancia otras fuentes, como las decisiones de los emperadores, llamadas "constitutiones principis". Un jurista de la época que estamos estudiando, Gayo, se ocupa en uno de los primeros párrafos del Libro I de sus "Instítutas", de las fuentes del derecho y, naturalmente, contempla el problema con relación al siglo II, en el que vivió, en pleno período clásico. Dice así, que el derecho civil se funda en las leyes, en los plebiscitos, en los "senados con-

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sultos", en. las constituciones imperiales, en los edictos de los que tienen el derecho de publicarlos y en las respuestas de lo prudentes. En realidad no hace otra cosa que enumerar las fuentes del derecho en el período que nos ocupa, con lo cual está afirmando que en este período continúa habiendo verdaderas leyes como fuentes del derecho. Es que el advenimiento del Imperio no trajo como consecuencia la cesación de la actividad legislativa o normativa de los comicios, sino que, por el contrario, éste se caracteriza en la primera época por una intensa actividad legislativa del pueblo reunido en comicios. Ya no se trata de los comicios de la época primitiva, que paulatinamente han ido desapareciendo, sino de los comicios por tribus, y sobre todo de los "concilia plebis": de donde resulta que muchas de las medidas legislativas sancionadas durante el Imperio son, más que leyes propiamente dichas, plebiscitos o decisiones de la plebe. El emperador convoca personal. mente, o hace convocar por los demás magistrados, a los comicios, y allí propone medidas que éstos votan. Pueden citarse nuinerosas leyes de la época de Augusto relativas. al derecho penal unas, .otras al procedimiento y muchas relativas al derecho privado propiamente dicho, que son las que nos interesan, porque nos estamos ocupando de las fuentes de este último. En primer lugar nOS encontramos, según dijimos, con zyxwvutsrqponmlkj leyes relativas al derecho penal, que se sancionan durante el principado de Augusto por iniciativa del emperador, entre ellas la "Lex Iulia de ámbito", la "Lex Iulia de vi publica et privata" y la "Lex Iulia de adulteriis . coercendis", La primera se refiere a los delitos de carácter electoral,zyxwvuts 'la segunda a la violencia pública y privada, contra las que prescribe penas especiales, y la última a la represión del adulterio. . Otras leyes se refieren al procedimiento, y es -así como en virtud de dos leyes fundamentales sancionadas durante la época de Augusto se procedió a la reordenación completa del procedimiento, tanto civil como penal. Son la "Lex Iulia iudiciorum privatorum" (Ley Julia sobre los procesos privados) y la "Lex Iulia iudiciorum publicorum" (Ley Julia sobre los procesos públicos). En materia de procedimiento civil se confirma, en cierto modo, la innovación realizada hacía ya un siglo por la "Lex Aebutia", que había introducido el procedimiento formulario, suprimiendo las "legis actiones" salvo para el "darnnum iníectum" (daño temido) y el procedimiento ante el tribunal de los centumviros.

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En materia de procedimiento criminal se legisla sobre la actuación de los llamados tribunales permanentes, que son las "queestíones perpetuse". El resto de las leyes en el perfodo de Augusto se refieren alzyxwvutsrqponm derecho privado, y revelan la preocupación permanente en la política de Augusto, que veremos posteriormente renovada por sus sucesores de la familia de los Antoninos', en el sentido de asegurar el mejoramiento de las costumbres, la protección de la familia -en este momento gravemente amenazada- y. al mismo tiempo solucionar el problema de la "despoblación del imperio. Tal es el objeto que persiguen las llamadas leyes lulia y Papia Poppeea, conocidas también bajo el nombre de leyes caducarias. Generalmente se vinculan estas dos leyes y se las llama "Iulia et Papia Poppsea".zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF L a primera es la "Lex Iulia de maritandis ordinibus" (Ley Julia sobre el orden de los matrimonios) del 18 a. C., y la "Lex Iulia de adulteriis coercendís" (Ley Julia para castigar el adulterio), de alrededor del 17 a. C. Estas leyes, lo mismo que la Papia Poppcea, del 9 d. C., no fueron propuestas directamente por el príncipe, sino por los cónsules, y de ellos toman el nombre, pero se conocen, como . ya dijimos, más que por el nombre de los proponentes, con la denominación común de leyes caducarias, porque beneficiaban con privilegios especiales a los matrimonios con hijos, especialmente aquellos con numerosa prole, y aplicaban medidas de coerción de todo orden, sobre todo respecto al régimen hereditario, contra los solteros, los viudos y los matrimonios sin hijos, con lo cual se advierte el propósito de favorecer la institución de la familia y el aumento de la población en todo el imperio. A partir de Augusto la actividad legislativa de los comicios va disminuyendo. Se encuentran todavía en la época del sucesor de Augusto, Tiberio, algunas leyes votadas por los comicios. Así las leyes que limitan las manumisiones de esclavos, por los abusos cometidos en esta materia, que trajeron como resultado que la población ciudadana aumentara con elementos indeseables, ya que la concesión de la libertad traía anexa la ciudadanía. Para evitar esos abusos se votan las leyes "Fufia Caninía" y "Aelia Sentía", por las cuales se limitan las facultades' de manumisión de esclavos por disposición de última voluntad y por actos entre vivos. Poco tiempo después se sancionó otra ley relativa al régimen de la esclavitud y de la manumisión: la "Lex Junia Norbana", que . decide sobre la condición de los esclavos manumitidos por un procedi-zyxwv

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miento no solemne y que los incluye en la categoría de los "latinos junianos". Después- de esta época son escasísimas las leyes que votan los comicios. Apenas si se pueden mencionar en la época de Claudia algunas leyes, como la Claudia, que suprimió la tutela legítima de los agnados sobre la mujer púber. Hay, sin embargo, un resurgimiento de la actividad legislativa de los comicios en la época de Nerva, a quien se le atribuye una ley agraria. Si fuera exacto, encontraríamos aquí las últimas manifestaciones de la actividad legislativa de los comicios. Todas las demás leyes que se sancionan en este período son "leges datze", o sea medidas dictadas por los magistrados por delegación hecha por los comicios, Son leyes que se refieren sobre todo a la organización de las colonias, cuya redacción se confió generalmente a lbs magistrados que habían conquistado las respectivas regiones. Se les atribuyó la potestad de dictar 'un régimen al cual se sometieran esas colonias. Vemos que, en definitiva, la actividad comicial desaparece con el progreso del Imperio. A partir del siglo II las leyes dejan de ser verdaderas fuentes del derecho. Los comicios no se reunirán sino para aclamar el advenimiento del nuevo emperador y para ratificar las medidas tomadas por ellos. Por lo tanto su actividad es casi nula. La ley, como fuente del derecho, será sustituída por los llamados zyxwv "senatus consulta", o sea las decisiones del Senado. Gayo, que definió aquella fuente del derecho como "quod populus iubet atque constituir" (leyes lo, que el pueblo establece y autoriza), dice que el "sena tus consultum" es "quod senatus iubet atque constituit" (es lo que- zyxwvutsrqpon e l Senado establece y autoriza). Respecto de ellos agrega en el mismo párrafo IV del comentario 1: "legis vicem obtinet", o sea, que el senado-fonsulto tiene fuerza de ley. En realidad, en la época en que Gayo escribe -siglo II de la era cristiana- es discutible si e l senado-consulto es una verdadera fuente del derecho. Hemos visto que en ese momento el Senado no tenía atribuciones legislativas propiamente dichas, porque si bien intervenía en la sanción de las leyes, las medidas que tomaba directamente no tenían fuerza de ley. L o que hacía era presentar proyectos de ley, que eran sancionados por los comicios. Sin embargo el Senado ejerció, de hecho, cierta hegemonía sobre el resto de los órganos del gobierno republicano, y por ello era difícil' que los magistrados se apartaran de

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una recomendación del Senado, porque esos magistrados eran anuales y después pasaban a formar parte del Senado. Pero en definitiva nada decide el Senado que tenga fuerza de ley. De allí que Gayo diga que sobre este punto hay discusiones. En realidad, el Senado no tendrá funciones legislativas sino cuando el príncipe quiera concedérselas, 10 que demuestra la política de Augusto de conservar las apariencias del régimen republicano, mientras cada vez se afianza más la idea menarquica, porque el mismo Senado se convierte en un instrumento suyo. Hay muchos autores que consideran que los "senado-consultes" no constituyen por sí mismos una fuente propia del derecho romano, sino que representan un estado de transición entre la actividad normativa de los comicios en vías de desaparecer, y la del emperador,· que terminará por imponerse, para llegar a constituir la fuente única de todo el derecho en el último período del Imperio. Llegamos así al análisis de otra fuente importante de derecho, que son las llamadas "constitutiones principis" o constituciones imperiales. Gayo (Inst. I, 5) dice que "constitución del príncipe es 10 que el emperador, ya sea por edicto, por decreto o por rescripto, autoriza o establece", refiriéndose sólo a tres manifestaciones de la actividad normativa del príncipe; pero hay una cuarta, que son los "mandara". Gayo no los enuncia porque en su época eran simples órdenes o instrucciones expedidas por el emperador a sus subordinados para que administrasen la región bajo su mando en determinado sentido. Entonces no constituían una fuente del derecho, pero posteriormente fueron normas pro. píamente jurídicas, y desde ese momento hubo que incluirlos en el concepto de constitución imperial. Del estudio de las características de la organización política en esta época se deduce que, cuando menos, hubo una delegación de atribuciones legislativas por parte del pueblo y del Senado en el emperador. y ésto es lo que permitió que las constitu-ciones imperiales se convirtieran, de una manera poco menos que exclusiva, en fuente del derecho civil. Entre las constituciones imperiales, hay que distinguir: los edictos, los decretos, los rescriptos y los mandatos.zyxwvutsrq

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Respecto los zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC edictos cabe observar que siendo el emperador un magistrado tiene el "ius edicendi" o sea el derecho de publicar edictos, sin las restricciones que pesaban sobre los magistrados republicanos, porque los de estos últimos eran de vigencia anualzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba y local, es decir, que

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sólo tienen fuerza obligatoria dentro del radio asignado al magistrado para el ejercicio de sus fu.nciones, y dentro del término de las mismas. Ninguna de estas dos limitaciones afectan al príncipe. En primer lugar porque el cargo es vitalicio, y por lo tanto los edictos durarán mientras, ellos vivan. Posteriormente se impuso la costumbre de confirmar los edictos del emperador precedente', lo mismo que había ocurrido entre los pretores. Asimismo, con el correr del tiempo, los edictos conservaron vigencia mientras una nueva ley no los derogase, es decir, se hicieron perpetuos, salvo en los casos de edictos publicados por emperadores cuya memoria había sido condenada, en cuyo caso era necesaria una confirmación expresa del emperador que lo había sucedido. Los edictos se caracterizaban por su ámbito de aplicación general. Eran verdaderas ordenanzas, y por tanto se los considera fuentes del derecho.

También los decretos fueron considerados fuentes del derecho, Son decisiones adoptadas: con motivo de casos particulares y concretos: constituyen verdaderos fallos del emperador. Son medidas por las que se decide una controversia entre particulares, por' vía de apelación. El emperador es el que administra justicia en última instancia, y el fallo que dicta es un decreto. De la misma manera es un decreto cuando ordena que una causa que se está substanciando venga a su conocimiento 'y la decide sin apelación de parte. Es decir, una medida que no tiene aplicación sino en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJI e l caso concreto, pero que sin embargo va adquiriendo valor para casos análogos, ya que los demás funcionarios tratan de ajustarse a los precedentes sentados por el emperador. Es por ello que los decretos terminan -por convertirse en verdaderas fuentes del derecho. Los zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA rescriptos son decisiones del emperador con motivo de la respuesta que se da a una consulta formulada por los magistrados en unos casos, y en otros casos por ún simple particular. Naturalmente, las cuestiones' jurídicas que el emperador resuelve por medio de un rescripto no obedecen a una situación abstracta, sino a un caso concreto. Las partes que litigan, y el mismo magistrado antes de dictar su sentencia; se dirigen al emperador formulándole una especie de consulta, a fin de que dictamine sobre la solución aplicable al caso. El emperador también está investido del "ius publicse respondendi", o sea el derecho de eva-

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cuar consultas, mediante respuestas que tendrán carácter obligatorio. De manera que el emperador procederá como un verdadero "jurista". Los rescriptos eran muy semejantes a los decretos, y tanto que puede afirmarse que la diferencia entre uno y otro tipo de constitución imperial consistía pura y exclusivamente en la forma, es decir, por el modo en que están redactados, porque en el decreto el emperador dirá: "decido en esta forma", mientras que en el rescripto dará instrucciones al magistrado para que resuelva en tal o cual sentido; y cuando es formulado por un particular. dirá simplemente cuál es la. solución aplicable al caso. Podemos distinguir dos especies de rescriptos: las "suscriptiones" y las "epietole", diferencia que procede únicamente de la forma en que el príncipe evacúa la consulta. Así, cuando la- consulta es formulada por un magistrado, la respuesta tiene lugar por medio de un instrumento independiente del mismo, y por esta circunstancia se llama "epístola", que es una especie de carta que dirige al magistrado consultante. En cambio, cuando la consulta es formulada por un particular el príncipe responde por medio de una nota puesta al pie del documento que contiene la consulta, por lo cual es llamada "suscriptio". Su valor será en ambos casos el mismo, ya que el magistrado a quien corresponde decidir el litigio no podrá apartarse de la decisión que le comunica el emperador, y cuando la consulta ha sido dirigida por el particular, éste presentará al magistrado la "suscriptio" que deberá aplicarse al caso en cuestión. Además ello tendrá valor no sólo para el caso particular sino también para los casos sucesivos mientras el emperador no cambie su decisión. Es por ello que los rescriptos pueden considerarse fuente de derecho. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJI Otro tipo de Constitución imperial al cual debemos referirnos son los zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA "mandatos", En -el texto que hemos mencionado de Gayo, (I05t. I, 5), cuando se refiere a la constitución imperial agrega que nunca se dudó que tales constituciones fueran verdaderas fuentes de derecho; pero Gayo omite los "mandara", y esto tiene su posible explicación en el hecho de que en la época de Gayo (mediados del siglo II de la era cristiana) sólo resolvían cuestiones de carácter político-administrativo. Son simples instrucciones que SI emperador da a sus funcionarios o magistrados para que actúen en determinado sentido, y mientras no hava en

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ellos solución de problemas jurídicos no pueden ser considerados Iuentes de derecho. En sus orígenes sólo excepcionalmente los mandatos deciden cuestiones de este carácter. Uno de los casos más conocidos es el del testamento militar, muy simplificado en su forma, en razón de haberse incorporado al ejército romano muchos extranjeros que no conocían las solemnidades de los testamentos, y por ello los .emperadores dictan mandatos dando órdenes a los magistrados para que en su jurisdicción permitan a los soldados otorgar testamento sustrayéndose al cumplimiento de las formas exigidas por las leyes ordinarias. Pero con el transcurso del tiempo muchísimas cuestiones de carácter jurídico son decididas por mandatos, que. serán entonces verdaderas fuentes del derecho, y habrá entonces que incluirlos entre, las constituciones imperiales.

LA OBRA SOCIAL DE Los EMPERADORES DESDE TRAJANO HASTA MARCO AURELIO.

Entre las diversas dinastías de príncipes que gobernaron el mundo romano desde fines del siglo 1 a.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO C . se destaca una que dió los nombres mas ilustres al .Imperío, la. cual se inicia en el año 96 de la era cristiana, con el advenimiento de Nerva, y concluye a fines del siglo II (año 198), con- el último representante, que es Cómodo. Es lazyxwvutsrqponmlkjihgfed dinastía de los Antoninos. Hablamos de dinastía, aunque en la generalidad de los' casos los emperadores no estuvieran relacionados entre sí por vínculos de parentesco natural, sino simplemente por relaciones de adopción. Casi todos los emperadores de la familia que nos ocupa fueron, en efecto, adoptados por el ex emperador; el único caso que hace excepción es el de Cómodo, con el que concluye la dinastía, que era hijo de Marco Aurelio, y que, además, fué también la excepción a la regla del brillo extraordinario de esta dinastía. Son sus representantes: Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Pío, Marco Aurelio y Cómodo, cada uno de los cuajes se distinguió por alguna característica particular. El primero, Nerua, por su extraordinaria bondad. Fué: exaltado al trono imperial como consecuencia de la revolución ocurrida en el año 96, que desalojó al último representante de la dinastía de los Flavios:

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Domiciano. Al producirse esta revolución las provincias se convencieron de que nunca estarían mejor gobernadas que con el régimen del principado. Es así que nadie pensó en volver al gobierno ~epublicano, sino en sustituir la persona del príncipe por otro gobernante más ecuánime. El Senado, que COmO siempre que se producía la acefalía tomó las riendas del gobierno, designó en este caso a un anciano jurista, pacífico hombre de letras y filósofo, Nerva. Fué la más notable de sus características, según dijimos, su proverbial bondad, y su constante preocupación por la suerte del Imperio, la que lo llevó a adoptar una serie de medidas tendientes a resolver sus más urgentes problemas. Si tuvo algún defecto consistió en su excesiva debilidad, su falta de energía, que incluso le hizo. incurrir en el error de designar jefe de los pretorianos al que había sido como un secretario del emperador .destronado por la revolución de! año 96, Casperio Eliano, quien organizó un movimiento contra el emperador que hubiera dado por tierra con e! trono si aquél, dando una prueba más de su debilidad, no hubiera consentido en perseguir a los autores de la conjuración contra el ex príncipe Domiciano. Salvó, sin embargo, el Imperio al advertir que no era posible continuar desempeñando e! gobierno sin un colega, por lo cual designó al primer emperador nacido fuera de Italia, Trajano, oriundo de Itálica, en la Bética -España-, quien se encontraba en ese momento ocupado en organizar la defensa de las fronteras del Rhin contra las incursiones de los bárbaros.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY

Trajano zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB pertenecía a la nobleza provinciana. Su padre, también natural de la Bética, había desempeñado importantes funciones de gobierno, tanto en la provincia en calidad de gobernador, como en la ciudad de Roma, en la cual fué pretor, cuestorzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY y cónsul. Tenía Trajano, por lo tanto, antecedentes familiares que lo rodeaban de un prestigio que él supo aumentar con sus condiciones de estratega. De allí que Nerva pensara en Trajano y lo asociase al gobierno, lo cual ocurrió en el segundo año del gobierno de aquél (año 97). Pero Trajano no Iué a Roma, sino que se quedó en Germania, donde era necesaria su presencia para defender las fronteras del Imperio; y sólo se trasladó a la ciudad cuando recibió la noticia de la muerte del emperador Nerva, en el año 98, .aunque no lo hizo inmediatamente. El gobierno de Trajano se caracterizó por una serie de reformas introducidas tanto en el orden po-

Iítico como en el social.

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Trajano efectuó numerosas zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON reformas de carácter político. Sabemos que hacia esta época las atribuciones de carácter electoral de las asambleas populares habían pasado al Senado. A fin de fomentar el prestigio de este cuerpo, decidió Trajano que los que deseaban presentarse como candidatos a la magistratura debían dirigirse directamente al Senado, en lugar de hacerlo al emperador, como se venía practicando desde la época de Augusto. Y decidió también, a fin de evitar la posible influencia de los candidatos sobre los senadores, que las votaciones fueran secretas, y Con el propósito de garantizar la reserva de las deliberaciones resolvió que las actas de lo que se tratase en el Senado fuesen redactadas por una comisión de senadores y no por empleados del Senado. Por todo lo cual vemos que en el orden político la actitud de este príncipe se orientó en el sentido de afianzar el orden liberal. No trató de absorber funciones, sino de compartir las propias con el Senado, y si se quiere, con más sinceridad que Augusto. Ha dicho Bullón y Fernández en "La política social de Trajano", que si este emperador se hubiera limitado a asegurar la libertad y el orden se habría quedado en la mitad del camino, pues en su' concepción el Estado debía no sólo ayudar a hacer, sino también hacer todo lo que la iniciativa particular se hubiera demostrado incapaz de realizar. Proyectó para ello y llevó a la práctica un amplio plan de reformas con el cual quiso contribuir a resolver un problema candente en todas las épocas, como lo es el de la justicia social. Para ello quiso cumplir objetivos que ya estaban previstos en el programa de Augusto. Este último se había preocupado por dos problemas: el de la agricultura en Italia y el de la repoblación de la península, que se presentaban ya ambos con caracteres alarmantes. A esa misma finalidad tienden las medidas adoptadas por Trajano, pero con la particularidad de que no se conforma con los medios indirectos o mediatos, como fueron las medidas de carácter legislativo tomadas por Augusto, sino que empleó medios directos, que van a atacar el mal en sus causas y raíces. Fué por ello que creó nuevos organismos, las "instituciones alimentarias", respecto de lar; cuales se ha dicho que fueron la más fecunda e importante manifestación de la obra de gobierno de este emperador. Pasando al estudio de las reiormas de carácter social comenzaremos diciendo que las reformas legislativas emprendidas por Augusto tendían a favorecer las uniones legítimas y la procreación, pero que zyxwv

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ellas no produjeron el resultado esperado. Sabemos asimismo que conforme a las disposiciones legales de esa época, se les concedían privilegios especiales, particularmente en el orden sucesorio, a los matrimonios que tuvieran un mínimo de tres hijos. Pero ocurrió que posteriormente los emperadores extendieron tales privilegios a matrimonios que no contaban con ese mínimo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML de tres hijos, por lo que en la práctica esas medidas quedaron desnaturalizadas. Es por ello que los emperadores de la dinastía de los Antoninos comenzaron por no extender esas- excepciones, es decir, por hacer cumplir estrictamente aquellas leyes de Augusto. Así, Trajano estableció que no se podía conceder más que un número limitado de excepciones. En una de las cartas que contiene "El panegírico de Trajano", de Plinio el Jove.n, que es un epistolario, ex" presa el autor la alegría que experimentó al saberse uno de los beneficiados con las referidas medidas sin tener el número de hijos indispensable, por la concesión extraordinaria que ello' significaba, aunque en este caso, lo mismo que en el de su amigo Suetonio, esto se justificaba porque si bien ni Plinio ni Suetonio habían dado hijos de su carne al Estado romano, lo habían compensado más que ampliamente con las creaciones de su espíritu. Pero aparte de hacer cumplir las disposiciones legales ya existentes, los emperadores de la dinastía de los Antoninos arbitraron otros medios más eficaces para la repoblación de la península itálica, organizando a tal efecto la ayuda inmediata, rápida y directa por parte del Estad.o a los necesitados. Con los emperadores Antoninos, Nerva primero y Trajano después, se desarrolla una política de beneficencia, filantropía y asistencia social mediante· formas muy ingeniosas, que dan por resultado el desarrollo de la agricultura y el aumento de la población. Así encontramos las famosas "instituciones alimentarias", cuyo mecanismo conocemos por medio de la epigrafía. Han llegado hasta nosotros inscripciones recogidas por Mommsem, en el "Corpus inscriptionum latinarum", que nos suministran noticias sobre el mecanismo de esta curiosa institución ideada por Nerva y Trajano. Este último comenzó su política social dentro de la misma ciudad de Roma, haciendo que se inscribieran en las listas alimentarias hasta 5.000 niños, a cuya subsistencia proveería directamente el Estado con fondos procedentes del tesoro público. y para el resto de Italia, fuera de Roma, ideó otro mecanismo más complicado. Comenzó por conceder a los pequeños agriculto- zyxw

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res que estaban en la ruina, préstamos en condiciones muy liberales y a largo plazo, cuando no perpetuos. El interés era módico, a lo sumo el 5 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA % en unos casos, y el 2Y2 % en otros, según la región. Así, en la de Veleya se fijó un interés del 5 % ' mientras que en otra de las regiones, que es la de las llamadas "Ligu-Beebini", localidad próxima a Benevento, en la Campania, se señaló un interés del 2Y2 %. Mommsem sostiene, aunque sin aportar pruebas, que se trataría de un interés semestral, de modo que sería lo mismo que el de Veleya. Mediante este interés módico, los agricultores obtenían capitales con que explotar sus fundos, y con el interés que pagaban se dotaba a una caja especial, lla. mada "caja alimentaria". El pago de este interés estaba asegurado mediante una garantía especial, consistente en una hipoteca sobre las propias tierras. En las inscripciones relativas' a estas instituciones alimentarias que han llegado hasta nosotros nada se dice sobre el plazo dentro del cual los propietarios rurales beneficiarios de los préstamos tenían que devolver las sumas recibidas del Fisco. Es que, según parece, más que de préstamos propiamente dichos se trataría de entregas a perpetuidad con cargo de pagar el reducido interés a que se hizo referencia con destino a la finalidad de asistencia social de la niñez desamparada. En otros términos, todo hace suponer que el Estado tenía más ínterés que en obtener la restitución de sus capitales, en asegurar la permanencia de la respectiva obra benéfica. Funcionarios especiales creados para tal fin, que fueron loszyxwvutsrqponm "cuestores alimentarii" o "procuratores alimentarii", y en otras oportunidades los "curatores viarum", se encargaban, con los fondos procedentes de los intereses del capital prestado, de la asistencia de los niños pobres de la respectiva ciudad, distinguiendo entre hijos legítimos y naturales, y entre varones y mujeres. Desde Roma el "Przefectus alimentorum" tenía a su cargo la dirección suprema del servicio. Debemos consignar sobre este particular un dato curioso: según la inscripción de Veleya, que corresponde a los años 102 o 103 de nuestra era, es decir, al gobierno de Trajano, y que fuera descubierta en el año 1747, los niños asistidos con los fondos provenientes del tesoro imperial alcanzaron a 281, de los cuales 279 eran hijos legítimos, y solamente dos hijos naturales. Asimismo, entre aquéllos los varones eran 245, mientras que solamente 34 eran mujeres, lo que está demostrando que además de la preocupación fundamental de esta medida (fomento de la agricultura),

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existía la de asegurar los' efectivos necesarios para el ejército y para la función pública, ya que sólo los varones servirán para tales actividades. Como dice Bullan y' Fernández, todo lo contemplaba el Estado con este plan de Trajano, el presente, el futuro, la moral y la caridad. El presente, porque con él se daba nuevo impulso a la agricultura; el futuro, porque se aseguraba soldados para el ejército y funcionarios para el imperio; la moral, porque se establecía una razonable preferencia a favor de los hijos legítimos sobre los naturales; y la caridad 'porque tampoco se abandonaba en absoluto a estos últimos. Se asignaban pensione, alimentarias distintas para los varones y las mujeres. A los hijos legítimos el total de la suma adjudicada mensualmente era de 16 sestercios a los varones y 12 a las mujeres; y para los naturales solamente 12 para los varones y lO para las mujeres. Asimismo se establecían diferencias en cuanto al límite de edad, ya que a los varones. se les asistía hasta los 18 años, mientras que a las mujeres solamente hasta les 14 años, y en algunos casos hasta los 12. Estas instituciones se sistematizaron durante los gobiernos pQsterieres de Antonino Pío y sobre todo durante el de Marco Aurelío, con la particularidad de que las' llevaron a otras ciudades de Italia: a la ciudad de Urbino en Umbría, y a Cupra Marítima en el Piceno; pero nunca llegaron a territorio provincial, lo que se justifica por el deseo de romanización exteriorizado ya durante la época de Augusto,zyxwvutsrqp y por otra parte porque en el territorio ele las provincias la iniciativa privada imitó la obra oficial cumplida en Italia, estableciéndose instituciones alimentarias en España, Grecia, África, etc. La inscripción N9 1174 del Vol. II del "Corpus inscriptionum Iatinarum" alude a una institución de esta naturaleza fundada en Hispalis (Sevilla). Digna también de mención, entre las fundadas por particulares en la misma Italia es la que fundó Plinio el Joven, en Como, su ciudad de origen. El mismo se refiere a ella en la carta 18 del Libro VII de su "Epistolario" explicando el mecanismo a su amigo Caninio. Entre las medidas adoptadas por los sucesores de Trajano se destaca la creación por Antonino Pío de la llamada "Puellee alimentaria! Faustínianse" o sea "Institución alimentaria de las niñas Faustinarias", destinada a las niñas pobres. Parece que a la muerte de su esposa, Faustina, quiso el referido emperador perpetuar su recuerdo mediante una fundación, y esta iniciativa rué posteriormente reproducida por uno dezyxw

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sus sucesores, Marco Aurelio, con motivo del compromiso matrimonial de Lucio Ver o con su hija Lucila, haciendo inscribir en Roma un número mayor de niños entre los que integraban la lista alimentaria. Posteriormente, a la muerte de m esposa, ocurrida en el Asia Menor, creó una nueva fundación destinada a socorrer a las niñas desamparadas y que calificó de "Nova! puellee Faustinianre" (Nuevas niñas Faustinianas). Aparte de este aspecto de la política social de los Antoninos, se adoptaron varias medidas de carácter legislativo y algunas de carácter financiero, como por ejemplo la vinculada con la llamada "vicesima hereditaria", o sea el impuesto del 5 % a las herencias, que ya existía desde la época de Augusto. Este emperador había eximido de este impuesto a los herederos de más próximo grado de parentesco en las herencias de reducido monto, pero sólo cuando se trataba de los antiguos ciudadanos. Entendió Trajano que esto importaba una injusticia, por lo que · exiinió también, en los mismos casos, a los nuevos ciudadanos, contribuyendo así a solucionar el problema del pauperismo. Asimismo elevó el límite por debajo del cual las herencias no pagaban impuestos y liberó de ellos a las sucesiones entre ascendientes y descendientes, pues los emperadores anteriores habían eximido de este impuesto sucesorio del 5 % a las sucesiones de los hijos respecto de la madre, e inversamente; pero no cuando se trataba de sucesiones entre padres e hijos, a no ser que éstos se hallaran bajo la patria potestad. Tonas' estas medidas contribuyeron a solucionar el doble problema interior que los Antoninos debieron afrontar.

EL SENADO y SUS AlRIBUCIONES. DERECHO PRIVADO.

LOS SENADO-CONSULTOS y EL

Estos temas ya han sido tratados al desarrollar los anteriores, a los cuales nos remitimos. Solamente agregaremos que entre los Senadoconsultos correspondientes a 'esta época que se refieren a las materias del derecho privado pueden recordarse: el Senado-consulto Silaniano, e" referente a las obligaciones del heredero del testador del año 10 d.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB asesinado; el Senado-consulto Claudia no, sobre la condición de la muo. jer libre que mantuviese relaciones sexuales con el esclavo de otro; el

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Senado-consulto Osidiano, de la época de Claudio, completado luego por el S_C_ Volusiano; que prohibía la venta de edificios para la demolición; el Senado-consulto Velleyano, de la época de Claudio o Nerón, sobre la intercesión de las mujeres; el S_C. Macedoníano, de la época de Vespasíano, sobre 109 mutuos de los "filii familias"; los Ss. Cs. Trebeliano y Pegasiano, sobre los fideicomisos universales; los Ss. Cs. Tertuliano y Orficiano, de las épocas' de Adriano y Marco Aurelio, respectivamente, que regulaban el derecho de sucesión de la madre respecto a los hijos y de los hijos respecto a la madre, etc.

6. - LA OBRA DE LOS JURISCONSULTOS.

DE LA REPUBLICA. -

- LOS JURISCONSULTOS

DE FINES

EL "lUS PUBLlC.tE RESPONDENDl".

LazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA obra de los jurisconsultos es lo que en nuestros días se llama la doctrina de 108 juristas, que sólo coo"Stituye-una f~ente indirecta del derecho, En Roma los u~sult~s _eran_Ilamados "iuris-pl'tlde:ntes", o sea sabios en ~O', y ya nos hemos referido a la importancia fundamental que sus opiniones tuvieron en el desarrollo del derecho' romano desde sus orígenes. Ya desde la época de las XII Tablas muchas instituciones tienen su origen no en la ley, sino en lo ue se llama a a 'interpretano , que es la primera manifestació;d'e la doctrina de 10-; juristas. --La obra de los jurisconsultos _se exterioriza en las "responsaprudentium'', consideradas como verdaderas fuentes del derecho. ~ def~~n las fustitutas de GayO', comentario 19, párrafo VII, corno "sententiee et opiniones eorum, quibus permissum est iura condere" (las respuestas de los prudentes son las sentencias y opiniones de aquellos a quienes está permitido sentarzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO el derecho). Por "sentar el derecho" se entiende formular el ~chO', establecer o crear verdaderas normas jurí~dicas. Esto parecerá extraño en nuestros días, en que no se admite que la opinión de un jurista, por grande que sea su autoridad, pueda dar origen a normas jurídicas obligatorias para los jueces; pero ocurrió durante el Imperio romano, sobre todo por concesión de los emperadores, quienes se consideraron ellos mismos con derecho a crear normas jurídicas y, en consecuencia, a delegar esta atribución en otras perso,nas., los juris rudentes, mediante el "ius publica respondendi", o sea .-la evacuación de consultas que en ciertos casos obligaban al juez.

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,.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA ( zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW Ese párrafo de Gayo dice también que cuando las sentencias de los prudentes son unámmes, o sea cuandotodos ellos están de acuerdo, ~ ~y, y que así lo estableció un rescripto del divina" Adriano. L o cierto es que estamos muy poco informados sobre las caracte"ius blictE respondenili::_ como fuente del derecho. No rísticas de este zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA contamos para conocerlo con otros elementos que lo que nos dice Pomponio, un jurista del siglo JI, en una obra cuyos fragmentos se recogen en el Digesto y que trata del origen de las reglas del derecho; asimismo esa especie de comentario que hace Gayo sobre el rescripto de Adriano a que acabamos de hacer referencia y algunas otras alusiones dispersas que contiene el Digesto de Justiniano. Pero estos elementos son muy confusos para conocer la verdadera naturaleza del "ius publica! respondendi". Pomponio dice en el libro J, título 11, frgs. 48-50 del Digesto, que es en sí mismo contradictorio, que el "ius publica! respondendi" fué una creación de Augusto; pero muy poco después agrega que el primer jurista que gozó de este privilegio fué Masurio Sabino, a quien se lo habría concedido el segundo de los emperadores', o sea Tiberio. Hay una contradicción evidente entre lo que nos dice Gayo sobre el "rescripto" de Adriano, que según él establecía que cuando las sentencias u opiniones de todos los prudentes fueran unánimes obligaban a los' jueces y tenían fuerza de ley, y lo que afirma Pomponio al decir que cuando algunos juristas ex pretores solicitaron de Adriano la concesión del "íus publice respondendi" éste se los negó, diciendo que tales cosas solían concederse y no pedirse y que, por lo demás, quienquiera que se considerara capacitado para' ello podía ejercer ese derecho. Con estos elementos resulta muy difícil saber cuál era el estado de esta fuente del derecho durante el período del principado, o" sea en los tres primeros siglos del Imperio, el llamado período clásico, durante el cual llega a su apogeo la ciencia del derecho en Roma . .sólo s~ sabe ue Augusto lo organizó y que Adriano dispuso que cuandO todos estuvieran de acuerdo la solución fuera obligatoria para el juez. Dijimos ya que en la época re ublicana la actividad de los juris~ desarrolló en tres sentIdos. Tnitábase de una actividad prác ica o profesional, que se traducía en el "respondere", el "cavere" y el "agere", a los cuales algunos intérpretes agregan una cuarta: el "scribere", que no es, en realidad, una manifestación autónoma, ya que el "scribe-

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re" se confunde con el "respondere",. con la única diferencia ele que la consulta no es evacuada oralmente sino por escrito. Esa primera actividad, el~pº-n_dere", c<;>~~~~~~_con~s que los_p"articulares formulaban al jurista con motivo de una cuestión iurídica. Se trata generalmente de litigantes que mantienen zyxwvu ._ _ . entre sí un conflicto jurídico cualquiera y que quieren llevar al juez una solución fundada en la autoridad de un jurista de nota. Ahora bien, a esas consultas no concurren solamente los interesados, sino también grupos, a veces numerosos, de simples curiosos, y en otros casos de ciudadanos interesados en especializarse en cuestiones de derecho, y es así como se desarrolla, durante el Alto Imperio, la enseñanza del derecho. Posteriormente aparecieron verdaderas escuelas de derecho, a las que asisten, alumnos que siguen cursos especiales. ~Jros caso~ los juristas actúan como lo hacen actualmente los escribanos, es decir, preparando a los particulares los contratos o mode_Jos de contratos, o de otra especie de negocios jurídicos, como. los tes~tos. Esta aciiV'fclades la llamada-"cavere", que viene de "prever", !! sea ponerse en guardia contra los peligros del formalismo, que hace que •cualquier omisión de las formas prescriptas para el otorgamiento de los negocios jurídicos provoque su nulidad, especialmente en las estipulaciones. La tercera forma de actividad es elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR "agere", que viene de "obrar", y en este caso obrar en justicia, lo cúilrw-i,i nifica ue los juristas intervengan dilecti'mente en el "proceso sino que asesora;-; los litigantes, pues son los únicos que están interiorizados de la tramitación de las causas..,Cicerón dice que mediante esta actividad los juristas preparan el plan
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trate de comentarios a.Ios edictos del pretor urbano o peregrino, o de obras elementales o manuales, o de simples repertorios de sentencias, como las de Paulo, etc.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM

PROCULEYANOSzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED y SABINIANOS: CARACfER DE ESTAS ESCUELAS; SUS PRINpP ALES REPRESENTANTES.

Pero antes de referirnos a esas distintas clases de obras en particular, tenemos que referirnos a la división en escuelas en que se mantuvieron separados los juristas por más de .un siglo. Nos referimos a la esproculeyanos y a la de los sabinianos, que propiciaron socuela de loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA luciones diversas y muchas veces opuestas sobre distintas cuestiones de d.erecho. Estas .escuelas no llevan el nombre de sus fundadores, sino de otros representantes, porque pasan por fundadores de estas escuelas Capitón zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA y Labeán, respectivamente. Hay quien va más lejos aún. Un autor italiano Carlos Arnó, en una serie dé trabajos sobre esta cuestión publicados en el curso del presente siglo,'y particularmente en uno titulado "Le due grandi correnti della giurisprudenza romana", pretende que esta división en dos escuelas no tiene su origen en la época imperial, sino que es más remota y que habría surgido con los más grandes juristas de la época republicana, que son Quinto Mucio Sceevola por una parte y Servio Sulpicio Rufo por la otra. Arnó pretende, sin llegar a demostrarlo, por lo cual no ha encontrado mayor eco,·que los sabinianos serían los sucesores de Servio Sulpicio Rufo, y que los proculeyanos serían quienes durante la primera parte del Imperio sostuvieron idénticas doctrinas a las sustentadas en el penúltimo siglo de la República por Quinto Mudo Sceevola. ' Pero lo cierto es que la escuela de los sabiriianos toma su nombre de Sabino, un extraordinario jurista, a quien en cierto modo se considera fundador del derecho civil por ser el primer autor de una obra completa y sistemática sobre la materia; y por ello es que todos los tratadistas de derecho' civil posteriores a Sabino llaman a sus obras "ad Sabinum", o sea comentarios al derecho civil. A esta escuela se le suele llamar también de los "Casianos", ya que otro de sus representantes fué Cayo Casio Longino, que algunos identifican con el excepcional jurista del siglo Il, Gayo.

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La escuela de los proculeyanos habría tomado su nombre de un gran jurista, Próculo, pero algunos la llaman también Pegasiana, porque uno de sus más destacados representantes fué Pegaso. Por cierto que son numerosísimas las controversias entre las dos escuelas relativas a diversos problemas de derecho, sobre los cuales nos detendremos al estudiar las respectivas instituciones en particular. Son muchos los autores que sostienen que hay un criterio fundamental al cual pueden reducirse esas diferencias entre sabinianos y proculeyanos, y entre ellos debemos mencionar en primer lugar a Pomponio, que vivió en la primera mitad del siglo n, es decir que Iué más o menos contemporáneo de Gayo, quien dice que Capitón era conservador en materia jurídica, mientras que en las cuestiones políticas era innovador, mostrándose partidario del régimen imperial; y que, en cambio, Labeón era innovador y progresista en materia jurídica, pero en lo que se refiere al régimen político era partidario de las instituciones republicanas, al extremo de que llegó a rechazar el consulado que le ofreciera Augusto. Estas referencias de Pomponio serían suficientes para explicar las respectivas posiciones de los fundadores de las dos escuelas: Capitón y Labeón; pero, en cambio, no llegan a explicarnos la posición de otros representantes de estas escuelas, por ejemplo de Nerva, porque en algunos casos son más progresistas las soluciones de Sabino que las de Nerva, que es proculeyano. Por lo demás, este criterio de Pomponio sólo explicaría parte de las controversias entre las dos escuelas, y por eso los romanistas modernos han buscado otras explicaciones. Así tenemos autores como Huvelin, quien sostiene que la diferencia entre sabinianos y proculeyanos provendría de los métodos empleados para sus respectivas construcciones jurídicas, y que la división de los juristas en dos escuelas no sería ni más ni menos que la reproducción de otra división que existió entre -los gramáticos de la misma época: los analogistas, que no tenían reparo en aplicar la misma regla jurídica en aquellos casos en que la razón de decidir fuera la misma, y los anomalistas, que serían verdaderos empíricos, quienes lejos de eliminar las derogaciones a las reglas jurídicas, las aceptan por ajustarse a la tradición. Pero estas explicaciones de Schanz y Huvelin ofrecen el mismo defecto que la de Pomponio, esto es, su unilateralidad, ya que darían la razón de las divergencias entre los dos jefes de las citadas escuelas respecto a

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los mismos. De allí que otros intérpretes hayan buscado un criterio distinto para diferenciar las dos escuelas, como podrían ser los principios filosóficos sustentados por una y otra. Quien ha desarrollado una teoría original a este respecto es Sokolowsky, en su obra "De la 'Filosofía en los años 1901 y 1902, donde sosel Derecho Privado", publicada entrezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP tiene que la diferencia de soluciones entre las dos escuelas se justifica porque los juristas sabinianos serían discípulos de los estoicos, mientras que los proculeyanos seguirían las doctrinas aristotélicas en materia filosófica. Pero tampoco este criterio puede aplicarse a todas las controversias y a todos los juristas de las dos escuelas. Por eso Bonfante, en su "Historia del Derecho Romano" propone un nuevo criterio que goza de gran aceptación, p~es dice que las diferencias entre las dos escuelas no hay por qué buscarlas en las soluciones, sino en los criterios de interpretación a que recurren los distintos juristas para llenar, mediante el auxilio de la .lógica jurídica, las lagunas del derecho positivo, que no contempla la totalidad de los conflictos que pueden surgir entre los particulares. Así, Bonfante afirma que los sabiníanos fundan sus conclusiones en criterios materialistas, mientras que los proculeyanos toman más en consideración el factor económico-social, y es por eso que sus soluciones se presentan por lo general como más progresistas que las de los sabinianos. Hay quien pretende, asimismo, que no hay ningún criterio general que explique esa diferencia de escuelas, considerando que existieron las controversias porque funcionaron dos escuelas de jurisprudencia con sus respectivas "stationes" o "auditoría", en torno a las cuales se iría agrupando cierto número de discípulos que con el tiempo se irían distinguiendo por sus características particulares. Hacia fines del siglo pasado se impuso nuevamente la teoría' de destacar las características especiales de esos juristas, y así se ha observado que algunos de ellos eran verdaderos creadores del derecho, como Labeón, quien sobresalió no sólo por su cultura jurídica, sino también por su intenso saber filosófico y literario, por el vigor de su ingenio y su espíritu innovador, mientras que a otros se los considera más bien como genios sistemáticos, como ocurrió con Salvio Juliano, a quien se le llamó "ordinator edicturn", o como Massuríus Sabinus, quien fué el primero en exponer el derecho civil con arreglo a un sistema más o menos riguroso, conforme se observa en las "Institutas" de Gayo; en fin, en otros casos se distinguen por su inclinación a la enseñanza, como

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en el caso de Gayo con sus "Institutas", o en el de Pomponío, que vivió también en la, época de Antonino Pío y Marco Aurelio y a través de cuyo "Manual", del que se recogen algunos fragmentos en el Digesto, conocemos datos interesantes sobre la historia de las fuentes del derecho romano. Entre los principales juristas de la escuela sabiniana pueden recordarse, aparte de los ya mencionados, Capitón que pasa por su fundador, Masurio Sabino y Cayo Casio Longino, que dieron su nombre a la escuela, javoleno, Salvia juliano, Pomponio y p.ayo; entre los de la proculeyana, aparte de su fundador Labeón, y de los ya mencionados Próculo y Pegaso, Nerva, padre e hijo, Celso, padre e hijo, y Nerado Prisco.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC

LOS GRANDES JURISCONSULTOS CLASICOS DE LOS SIGLOS II Y III. _ LA INFLUENCIA DE LA FILOSOFlA ESTOICA.

Respecto a loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED jurisconsultos clásicos -que lo son en general todos los de los siglos 1 Y 11, Y también de parte del III de nuestra 'era- nos interesa conocer especialmente a los de la segunda mitad del siglo n y los que actúan en la primera mitad del siglo III. Esta denominación de juristas clásicos se utiliza por oposición a la de juristas "veteres", o antiguos juristas, que se reserva para los prudentes del penúltimo y último siglo de la República, los llamados por Cicerón fundadores del derecho civil, y que son Marco junio Bruto, Manio Manilio zyxwvutsrqponm y Publius Mucius Scevola. Desde luego, los que más nos interesan son los que actúan en la primera parte del siglo nt de la era cristiana, porque de ellos se han recogido la mayor parte de los fragmentos que han llegado hasta nosotros' a través del Digesto de justiniano, y que son: Papiniano, Ulpiano, Paulo y. Modestino, Previamente debemos referirnos en particular a GaYQ, que actúa en la época de Antonino Pío y Marco Aurelio. Se sabeque sus Institutas habrían sido escritas entre los años 138 y 155; algunos' afirman positivamente que lo fueron en el año 143 de nuestra era. Gayo es uno de los juristas clásicos de más oscuro origen, y al mismo tiempo el más misterioso de esta serie; hasta se ignora de donde procede, si bien se cree que era del Asia Menor, aunque gozó de la ciudadanía romana.

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CARLOS ALFREDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba

Su obra se caracteriza por su escasa originalidad y falta de creación, ya que en general se limita a reproducir opiniones de otros juristas; pero se señalan como méritos de la misma, en primer lugar, su claridad, que es condición fundamental en una obra destinada a la enseñanza, y en segundo lugar el profundo conocimiento que revela de la evolución histórica del derecho. La obra de Gayo ~s una de- las pocas que han llegado casi íntegramente hasta nosotros. Gayo fué autor de varias obras cuya autenticidad se discute por algunos estudiosos del derecho romano, como por ejemplo, las "Áurea" o "Res cotidianee", un comentario en dos libros de la ley de las XII Tablas, y otras obras de menor importancia relativas a comentarios de leyes y de senado-consultos, ya 'que su producción jurídica fué muy abundante, si bien no tanto como la de Labeón, quien llegó a escribir unas 400 obras. Corresponde referirnos ahora a los juristas de la última mitad del siglo 11 de la era cristiana, y sobre todo a los de la primera parte del siglo III, es decir a los que viven durante la dinastía de los Antoninos y los Severos, después de los cuales deja de progre&ar la jurisprudencia. En efecto, a partir de este momento y como consecuencia de la anarquía militar que sobreviene después del gobierno del último de los Severos, entre los años 235 a 285, en el último de los cuales se produce una enérgica reacción con Diodeciano, tiene lugar un período de decadencia en todos los órdenes, tanto en el político, como en el socialzyxwvutsrqponmlkjihgf y en el económico, y por lo tanto también. en .el orden jurídico, como tendremos oportunidad de verlo detenidamente al ocuparnos de la vida del derecho después de Diocleciano. En.Ia segunda mitad del siglo II de la era cristiana, a partir de lo que llamaríamos la ca-regencia de Marco Aurelio y Lucio Vera, encontramos los juristas más famosos de la época, especialmente Ceecilíus Afrícanus, Ulpius Marcellus y Cervidius Scevola, Marcelo, que formó parte delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Consilium de Antonino Pío, es famoso sobre todo' por los "31 libros del Digesto", que es su obra fundamental. Tiene además un comentario en seis libros sobre las leyes Julia y Papia Poppsea: asimismo escribió otras obras de menor importancia, como un libro de "Respuestas" y cinco sobre "El oficio de los cónsules". . Cervidius Scevola es célebre por su cargo de consejero permanente del emperador Marco Aurelio, quien se atuvo con mucha frecuencia a sus consejos. De este jurista se tienen' muy pocas referencias concretas zyxwvut

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y seguras, ignorándose hasta su origen, aunque generalmente se le cree originario de Grecia, en razón de que muchas de sus obras las redactó en griego y conocía muy bien el territorio. Se hizo famoso por haber sido maestro de dos de los juristas de más fama de la época de los Severos: Trífonino, a quien se cita en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU ei Digesto de Justiniano con cierta frecuencia, y Julius Paulus. Scevola escribió, entre otras obras, unas "Notas a los digestos de Marcelo y de Juliano", e hizo además un Digesto en 40 libros. • Con lo dicho podemos pasar al estudio de los juristas de la época de los Severos, entre los cuales corresponde destacar cuatro figuras estelares:zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA PaPiniarv,o, UlpianQ, Paulo y Modestino~ nombres que juntamente con e de Gay,o, figuran en la famosa ley de las citas, que como sabemos es una constitución del año 426 de~estra era, es decir, del período de la decadencia del derecho, en la cual se reconoce valor legal a las opiniones de esos juristas que habían fallecido hacía ya tiempo. En primer término nos hemos referido a Pa. iniano, quien es calificado, con toda razón, de príncipe de los juristas romanos. Justiniano y las comisiones a las cuales dicho emperador encargó el proyecto de codificación del derecho no se refieren a Papiniano sino para ensalzarlo con calificativos realmente honrosos. De la vida de este jurista extraordinario se tienen referencias muy escasas. Se cree que era originario de Emesa, en Siria, y que desempeñó cargos de importancia en la Corte imperial desde la época del primer · emperador de la dinastía de los Severos, es decir, a partir de Septimio Severo. Esta dinastía dió grandes figuras al Imperio, como el propio Septimio Severo y Alejandro Severo; pero dió otras que la ensombrecieron, como Caracalla, famoso por su crueldad, aunque se le debe la iniciativa de ciertas medidas de importancia, como la que concedió la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio; asimismo Heliogábalo, famoso por sus depravadas costumbres y porque pretendió introducir cultos foráneos, especialmente de los dioses de Oriente; y, en fin, Macrino, cuya conducta no puede. ser objeto de juicios definitivos por lo poco que duró su gobierno. Volviendo a Papiniano diremos que actuó en la época del primero de los Severos, de quien era pariente por afinidad a través de Julia Domna, desempeñando cargos públicos importantes. En efecto, fué "magíster libellorum" de Septimio Severo, función que consistía en comunicar a los interesados las respuestas que el emperador, con el asesoramiento de su con- zyx

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cilio, daba a lar. consultas de carácter jurídico; posteriormente fué prefecto del pretorio, cargo que desempeñó en el año 203 posiblemente, y que conservó hasta el advenimiento de Caracalla, quien se lo quitó or. denando que se le diera muerte. Este es el período durante el cual menos referencias se tienen de Papiniano. Circulan diversas versiones respecto a las relaciones entre este extraordinario jurista y el emperador Caracalla, pero lo que se sabe con certeza es que la muerte de Papiniano y la 'del hermano del emperador tuvieron una misma razón, si bien se ignora cuáles fueron los sucesos que las determinaron. Según algunos Caracalla habría ordenado la muerte de Papiniano porque trató de lograr la paz entre los dos hermanos, lo que le habría atraído el odio del emperador. Según otros, luego de la muerte de Cera por Caracalla, éste habría pretendido que Papiniano justificara el fratricidio, a lo que el gran turista habría contestado, demostrando la entereza de su carácter, que hay hechos que es más fácil ejecutar que justificar; mientras otros sostienen que la contestación fué que es más fácil cometer un homicidio que excusarlo; y no falta una tercera versión según la cual el emperador habría pretendido que en la oración fúnebre de Ceta, Papiniano elogiara el homicidio, a lo cual este último se negó, lo que le valió la muerte. Se hizo famoso por algunas características de su estilo, ya que siempre trató de expresar únicamente lo. que consideraba esencial y con el menor número posible de palabras, y de allí que no obstante ser un jurista excepcional y de espíritu realmente creador, su pensamiento se resienta en ciertos casos por la oscuridad zyxwvutsrqponmlkjihgfe y en otros por la ambigüedad. Pero este defecto terminó por convertirse en una virtud para los juristas de la escuela post-clásica, ya que según parece es una característica de la época de la decadencia considerar a la expresión ambigua o deficiente como un síntoma de profundidad del pensamiento, que lo hace inalcanzable. Por ello Papiniano gozó de mayor prestigio que el resto de los juristas de la época de los Severos. Escribió treinta y siete libros de "queestíones" y otras numerosísimas obras, entre las cuales se destacan sus colecciones de respuestas ("Responsa") en 19 libros, y sobre todo las "Definitiones", dos libros sobre diversas instituciones jurídicas. A Papiniano siguen otros juristas del período de los emperadores Severos que fueron también famosos, no sólo por sus méritos intrínsecos, sino también por la circunstancia de que de sus obras se extrajeron nurnerosísimos pasajes para la compilación justinianea. Nos refe- zyxwvu

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.rimos a Paulo y Ulpiano. Ambos fueron asesores de Papiniano cuando era prefecto del 'Pretorio. Paulo se tienen menos noticias aún que respecto Sobre la vida de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH a los demás juristas de la época de los Severos, ignorándose incluso su origen. Sin embargo, por ciertas características de su estilo se cree que Paulo debía ser romano, o cuando menos itálico. Se afirma que antes de ser prefecto del pretorio habría sido miembro del consejo de asesores del emperador. Fué extraordinaria su fecundidad como jurista y hay quienes sostienen que escribió no menos de noventa obras, siendo en consecuencia, después de Labeón, el más fecundo. Se critican algunas deficiencias de su producción jurídica, observándose que en algunos casos es oscuro y que su pensamiento revela cierta tendencia hacia las construcciones abstractas. Pero la crítica moderna se pronuncia en contra de esas observaciones, afirmando que lo que .en realidad ha ocurrido es que Paulo fué el jurista de la época clásica más estudiado, anotado y resumido en las escuelas post-clásicas de derecho, por 10 que esos defectos deben atribuirse en realidad a quienes '~plllnieron sus obras, y que incluso en muchos casos se le atribuyen obras que no son suyas. Un hecho muy curioso es que se discute si la obra "Los cinco libros de las Sentencias de Paulo a su hijo" Iué escrita por este jurista o por los de la escuela post-clásica. Escribió también Paulo veintitrés libros de "Respuestas", veinticinco de "quzestiones" y comentarios a edictos del pretor urbano, del edil curul, etc., conteniendo muchas reglas y definiciones. También es autor de las notas a las Respuestas y Cuestiones de Papiniano. El otro jurista que actúa en la época de Paulo, aunque indiscutiblemente inferior a él, es Ulpiano, natural de Tiro, en Fenicia, quien tiene como característica fundamental haberse dedicado mucho menos que Paulo a la práctica de la jurisprudencia. Ulpiano transcribió íntegramente pasajes de juristas anteriores, si bien su producción jurídica es muy abundante y ha sido recogida en parte en el Digesto de Justiniano. Lo mismo que Paulo, fué asesor del· prefecto del pretorio, Papiniano, y posteriormente él mismo prefecto del pretorio, y habría sido muerto víctima de una conjuración de sus propias tropas, ocurrida en el año 228. Sus obras son semejantes a las de Paulo. Escribió comentarios "ad Sabinurn" y comentarios al edicto del edil curul, colecciones de respuestas y monografías que comentan ciertas leyes especiales. El libro que se considera más famoso, el "Libro único de las reglas", se duda

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hoy si se trata de una obra suyazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO p de los juristas a los cuales nos hemos referido de la época post-clásica. Este fué el último de los grandes juristas romanos, porque su discípulo Modestino ofrece una importancia mucho menor que los anteriores. Puede afirmarse que con Modestino se cierra la serie de los juristas clásicos. En el Digesto de Justiniano, que como sabemos es una recopilación de opiniones de juristas clásicos, sólo se citan como posteriores a Modestino, excepcionalmente a dos: Carisio y Hermogeniano.

LA ENSEJ\¡ANZA DEL DERECHO.

Durante la época de la República la enseñanza del derecho no estuvo organizada de manera sistemática, y cualquiera que considerara poseer conocimientos del mismo podía dedicarse a evacuar respuestas y a la actividad científica y literaria, todo lo cual se desarrollaba mediante la asistencia de 105 interesados en el aprendizaje, ya que no existía otra forma de enseñanza. Pero a partir del advenimiento del Imperio se establecieron verdaderas escuelas de juristas, con maestros especialmente dedicados a esta tarea. Justamente una de las explicaciones que tiene la división de' los juristas en dos escuelas: sabinianos y proculeyanos, consiste en que ellos enseñaron en dos establecimientos distintos, llamadoszyxwvutsrqponmlk "stationes ius publicae docentium et respondentium", o sea escuelas dedicadas a la enseñanza del derecho y a las respuestas. De las escuelas del Alto Imperio poseemos referencias más concretas a través de Aulio Gelio, en sus famosas "Noches Aricas", donde nos dice que Labeón pasaba seis meses del año en el campo, preparando sus obras, y otros seis meses en la ciudad dedicado a la enseñanza. Y en cuanto a Sabino se dice que no hubiera podido sobrevivir sin los emolumentos que le pagaban sus alumnos. La' característica más destacada de estas escuelas es que se trataba de establecimientos particulares, y no de escuelas públicas u oficiales, con maestros costeados por el Estado. Las escuelas oficiales aparecen en el Bajo Imperio, rivalizando p
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,""zyxwvutsrqpo

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III

Y FUENTES DE PRODUCCION (Derecho romano-helénico)

t. - EL BAJO IMPERIO: LA MONARQUIA ABSOUJfA

DE TIPO HELENO-

ORIENTAL.

Comenzaremos el estudio de la organizacíón social, política y económica del estado romano en el período llamado delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba Bajo Imperio o del Derecho romano-helénico, que representa la última etapa de su evolución. Durante el período del Bajo Imperio las bases sobre las' cuales descansaba la organización del Estado romano sufren una profunda transformación. En efecto, desaparecen todos los rastros de las, viejas instituciones republicanas que se mantuvieron durante el período del principado, es decir, desde la época de Augusto hasta fines del siglo zyxwvutsrqpo III de nuestra era. A este nuevo período suele calificárselo también como del derecho "romano-helénico", ya que las normas jurídicas que se elaboraron durante el mismo no constituyeron derecho romano puro, como el que se había construído hasta ese momento, sino que tienen cabida en él nuevas normas originarias de los Estados con los cuales los romanos entraron en íntimo contacto como consecuencia de las. conquistas, que se ven definitivamente consolidades hacia esta época. Procediendo con el mismo criterio que hemos adoptado para el estudio del período anterior; nos ocuparemos primero de la organización' político-admínistrativa del nuevo Estado romano, ya que ella ha de ejercer una influencia decisiva sobre la nueva concepción de las

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fuentes del derecho, que constituirá el objeto fundamental de nuestro estudio. Nos ocuparemos también de la vida económica y de la organización social durante este período, y trataremos por último la vida espiritual e intelectual. Comenzando, pues con lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK organización política, recordaremos que este período ha sido calificado de Bajo Imperio, o también de período de la monarquía absoluta de tipo heleno-oriental, o del dominado. Se le llama, en primer término, período del Bajo Imperio o del Imperio Bizantino por el predominio que desde fines del siglo III ejerció la parte oriental del Imperio sobre la occidental. Hasta este momemo Roma había sido el eje en torno del cual giraba toda la vida política romana; pero desde fines del siglo III dejará de serlo, y en su reemplazo lo serán Antioquía en Siria, Nicornedia en el Asia Menor y posteriormente Constantinopla, la antigua Bizancio de los griegos. Se le llama también período de la monarquía absoluta de tipo heleno-oriental por oposición a la monarquía limitada, característica del período anterior, al que también se le llamó de la diarquía. La diarquía se transformará en monarquía absoluta, tomando como modelo las monarquías de Oriente, y sobre todo el gobierno de Persia, como veremos oportunamente. También hemos dicho que se califica a este período de "dominado" por oposición al "principado", denominación reservada al período,' anterior. Esta terminología responde a las variantes que se observan en lo que se refiere a las relaciones entre el Jefe del gobierno Y'los ciudadanos, Estos últimos no serán ya partícipes en la vida política ni contribuirán con su voto a la formación del gobierno, sino que serán simples súbditos; al emperador se le llamará "Dominus" o "dueño"; porque es un verdadero amo o señor del pueblo. A partir de este período los emperadores comienzan a desconocer el fundamento popular de m autoridad y pretenden que sus poderes tienen origen d.ivino.

REFORMAS DE DIOCLECIANO zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM y CONSTANTINO. - LA ADMINISTRACION PUBLICA.

Desde el punto de vista político los acontecimientos fundamentales de este período son las reformas impuestas pO'r dos emperadores de esta época: DiocIeciano, por una parte, y Constantino por la otra.

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Diocleciano zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED llegó al trono imperial el 17 de noviembre del año. 284 de nuestra era. Concluye con este emperador el período que se había iniciado con el asesinato de Alejandro Severo (235), conocido como época de la anarquía militar, durante el cual los pretorianos unas veces zyxw y otras los legionarios de las provincias, crean y derrocan emperadores a su antojo, mediante el juego de la ley del más fuerte. A esta 'situación consiguió sobreponerse un jefe militar de oscuro origen procedente de la Dalmacia: Diocleciano. De condición muy humilde -era hijo de un esclavo-, se había distinguido en. el ejercicio de la carrera de las armas. Actuó primero como simple soldado en épocas de Claudio y Aureliano, luego como oficial en la del emperador Probo, y por último como pro-cónsul, es decir, gobernador de provincia en la Mesia. Aparte de ello, Iué conde de los domésticos durante los gobiernos de Carino y Numeriano, cargo creado en esta época, y finalmente alcanzó la púrpura imperial. Respecto a las condiciones, aptitudes, vicios y defectos de este emperador se han emitido los juicios más dispares y opuestos, desde los extremistas, corno el de Lampridio, ilustre colaborador de la "Historia Augusta", que calificó a Diocleciano como el "padre del siglo de oro" del Imperio romano, hasta los menos favorables, como el de Lactancio, famoso profesor de retórica de Nicomedia, que lo llama "hombre inferior". En realidad, puede sostenerse que la verdad se encuentra en un justo término medio, porque bajo ciertos puntos de vista Diocleciano fué un hombre superior, de extraordinaria tenacidad y prudencia, (¡ue logró sustraer al Imperio romano de ese terrible flagelo que fué la anarquía, librando al ejército del Danubio del despotismo de Carino, hijo de Caro y hermano- de Numeriano, que había sido proclamado emperador en Occidente, y demostrando así grandes condiciones políticas. Tuvo la gran virtud de dominarse a sí mismo, por lo que estuvo en condiciones de dominar a los demás. Sus reformas políticas tuvieron consecuencias altamente favorables para el Estado romano, deteniendo en cierta medida el proceso de descomposición del Imperio que se venía advirtiendo de tiempo atrás. En cambio, pueden criticársele a este emperador ciertas medidas, como la persecución que con el Edicto del año 303 desencadenó contra los cristianos. Aunque parece haberlo hecho más por razones de carácter político que religioso, ya que si él era pagano, Prisca, su mujer, y Valeria, su hija simpatizaban con el cristianismo. Pero lo cierto es que ordenó la demolición de las iglesias cristianas, que zyxw

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se quemaran los libros' sagrados y que decretó la cesantía de los funcionarios de esa religión, como así también que los libertos cristianos volvieran a la esclavitud.

Reformas políticas zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJI y administrativos. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV Diocleciano trató de encontrar solución a los dos grandes problemas de su época: el de la enorme extensión- del Imperio por una parte zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR y el de la ausencia de normas precisas sobre la sucesión al trono imperial por la otra. La solución que creyó encontrar consistió en la asociación de un colega al gobierno del Imperio. Habiendo transcurrido apenas un año de su ascensión al trono, nombró a Maximiano primero sucesor y luego Augusto, encargándole el gobierno de la parte occidental del Imperio. Señaló como asientos de los gobiernos las ciudades de Nicomedia y Roma, y se reservó para sí el gobierno de las' provincias situadas desde la Rethia en Europa hasta el Eufrates en Asia y la Nubia en Africa, y entregó a Maximiano el resto de Africa, Italia, España, la Galia e Inglaterra; aunque para conservar la unidad del Imperio mantuvo la dirección del poder supremo. Transcurridos algunos años en el gobierno (según algunos historiadores en 293), Diodeciano completó su anterior reforma mediante la creación de dos Césares, quienes habrían de reemplazar a los empera· dores cuando éstos abandonaran el trono. Fué así como designó en calidad de César suyo, o sea como vice-emperador en Oriente, a fin de adiestrarlo en las' funciones del gobierno, a Galerio; y como César de Maxirniano a Constancia Cloro, distribuyendo entre todos ellos la jurisdicción territorial. Diocleciano conservó su superioridad sobre ellos, y así se reservó el título de hijo de Júpiter, mientras- atribuía sólo el de hijo de Hércules a su colega de Occidente, pues según la mitología pagana Júpiter es el padre de los dioses y de los hombres, mientras que Hércules es' sólo un héroe o semidiós. Diocleciano trató de hacer más sólida esta organización mediante el sistema de uniones matrimoniales y adopciones, disponiendo que los Césares que habían de suceder a los Augustos se casaran con las hijas de éstos, y fué así como Galerio se divorció de su mujer y casó con la hija de Diocleciano, Valeria. Por su parte, Constancia Cloro, que anteriormente había hecho vida marital con Helena, casó con Teodora, hija de Maximiano. Además Maximiano adoptó a Constancia Cloro y Diocleciano a Galerio. Consideró Dioclecíano que de esta manera la su-

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cesión del trono se operaría de manera más na tural, dándose además solución a los problemas de la extensión territorial y de la sucesión al trono,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA y descartándose las aspiraciones de los jefes de legión para desempeñarIa más alta dignidad del Estado romano. Las previsiones de Diocleciano se cumplieron durante los primeros años, cuando los Césares sucedieron a los Augustos; pero luego fracasaron, ya que los hijos de los Augustos, que muchas veces no eran designados sucesores, no se resignaban a perder el trono. Es así como después de la sucesión de Constancio Cloro en Occidente, se producen en Oriente serios conflictos, de modo que llegó un momento en que hubo seis candidatos al trono imperial, o mejor aún, verdaderos emperadores proclamados por sus respectivas legiones. De esta, situación sólo se logró salir con Constantino, que era hijo de Constancia Cloro y Helena, quien consiguió imponerse al resto de los emperadores designados por las legiones y eliminar a su cuñado Maxencio, hijo de Maximiano, a quien venció en la batalla del puente Milvio. Unificó así bajo su mando el Imperio, entre los años 313 y 314, logrando gobernar hasta 337, en que murió. A la muerte de Constantino volvió a dividirse el Imperio entre sus tres hijos, de los cuales sólo quedó luego Constancio JI, a quien sucedió su primo Juliano, llamado el Apóstata por su intento de restaurar el paganismo como religión oficial. En el año 395 el emperador Teodosio, el último que reinó sobre todo el Imperio, lo dividió a su vez definitivamente en dos partes: la Oriental, que adjudicó a Arcadio, y la Occidental que atribuyó a Honorio. Durante este período se completan las reformas impuestas por Diocleciano, ya que Constantino lleva a la práctica la idea de la división administrativa de aquél, pero conservando la unidad política del Imperio. No lo dividió en cuatro partes, sino que creó cuatro prefecturas: Oriente, Iliria, Italia y Galia, al frente de cada una de las cuales puso un Prefecto .del pretorio, cargo que existía ya en la época de Dioclecíano. Fué Constantino, sin embargo, quien le atribuyó una jurisdicción . determinada. La prefectura de Oriente comprendió laszyxwvutsrqponmlkjih diócesis de Oriente, Asia, Póntica y Tracia; la de Iliria las diócesis de Acaya, Mesia Panonia; la de Italia el vicaria tus urbis Roma, Italia y Africa; y la de la Galia, España, Bretaña, Viennensis y las Galias. Las capitales de las prefecturas se establecieron en las siguientes ciudades: la de Oriente

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en Nicornedia (Bitinia), la de Iliria en Sirmio (HaIcanes), la de Italia en Milán (pues Roma dejó de ser la capital del Imperio), y la de la Galia en Treveris. Es decir, se van acercando las capitales a las zonas fronterizas con los bárbaros, para defenderlas de sus incursiones. Esta división del imperio en prefecturas se completó con la subdivisión de las mismas en diócesis y de éstas en provincias. En esta época habrá un total de 13 diócesis y más o menos un centenar de provincias. Se trató de reducir cada vez más las jurisdicciones territoriales, al frente de cada una de las cuales- se colocaron funcionarios subordinados a la persona del emperador. Al frente de cada prefectura habrá un prefecto, al frente de cada diócesis un viceprefecto o vicario, y al de cada provincia un presidente. Con la tolerancia de cultos dispuesta por Constantino en el Edicto de Milán, del año 313, se favoreció al cristianismo, ya que las otras religiones eran toleradas' con anterioridad. En esta época se realiza una reorganización de la Iglesia, estableciéndose en cada prefectura un patriarca y en cada diócesis un obispo. Toda esta organización impuesta por Diocleciano y Constantino lleva a la más absoluta centralización, aunque pueda parecer lo contrario. El poder del emperador, lo mismo que el de su corte, se organiza a la manera de los- soberanos orientales, no conservándose nada de sus fundamentos populares. Por otra parte, del arbitrio del emperador emanó toda la organización jurídica. El concepto de ley ha variado completamente: ésta será ahora la decisión del emperador, según se afirma en el Digesto de Justiniano: "Quod principis placuit legis habet vigorem" (lo que el prín.cípe quierezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA tiene fuerza de ley). La única fuente del derecho en este período será la decisión del emperador, y éste será, también, el intérprete definitivo de las normas jurídicas, ya que dice la última palabra en materia de administración de justicia. Hasta el mismo procedimiento varía en su fisonomía: desaparecen las dos etapas- del procedimiento: "in iure", que se desarrolla ante el magistrado, e "in iudicio", que se desenvuelve ante el juez privado, porque a partir de esta época desde la iniciación hasta el término del proceso no intervendrá en el mismo sino un representante imperial, a quien el emperador designa, remuevezyxwvutsr y hace responsable únicamente ante él; y por último todos los recursos se interpondrán ante el emperador. La totalidad de los poderes se ha-

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brán concentrado entonces en su persona, y esto se exteriorizará en .la que rige un estricto ceremonial tomado una corte numerosísima, en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM también de las cortes orientales, Pocas veces el emperador aparece en 'público, vistiéndose entonces de púrpura, con la diadema imperial. Nadie podrá presentarse ante e l emperador sino en actitud de adoración y hasta arrodillado. A pesar de la centralización de poderes en la persona del emperador, se siguió distinguiendo entre el "Iiscus" y el "eerarium", porque mientras el ultimo, se consideraba como patrimonio del Estado, el primero recaía sobre aquello que era verdadera propiedad del emperador y de la cual podía disponer a su arbitrio, .como ocurría con las grandes propiedades territoriales en determinadas regiones del Imperio, particularmente en el norte de Africa, o sea los famososzyxwvutsrqponmlkjihgfe "saltus", cuya administración entregaba a sus representantes, los "procuratores", quienes las alquilaban a los subarrendatarios, para que las explotaran mediante el pago de un pequeño canon. No obstante toda esta centralización política, Diocleciano advirtió con clara visión de estadista, las enormes dificultades con que habría de tropezar para administrar regularmente tan enorme territorio, que comprendía parte de Europa, de Africa, de Asia, y en fin, toda la cuenca mediterránea oriental y occidental. Por ello creyó conveniente dividir las funciones imperiales, creando un cargo de ce-emperador. En realidad ya existían antecedentes de emperadores que asociaron a un colega para facilitar el gobierno del imperio; por ejemplo, Marco Aurelio, que asoció como corregente a Lucio Vero, su hermano; además en 238 se ve dividir el poder a Papieno con Balbino, luego a Galo con Volusiano, y a Valeriano con Galieno. Con estas innovaciones de Diocleciano desaparecen, por lo demás, todos los restos d.e aquella antigua división de los territorios conquistados fuera de Italia, característica del período anterior, en provincias senatoriales e imperiales. Por otra parte, el proceso de 'decadencia del Senado se acentúa cada vez más. Hubo desde entonces dos Senados: uno que funcionaba en Roma y el otro en Constantinopla. Otro factor que influyó en su decadencia fué el aumento considerable del numero de sus miembros, llegando a tener cerca de dos mil integrantes y convirtiéndose en una simple asamblea de carácter municipal que no tiene ingerencia alguna en el resto del territorio romano. Es decir, que lo único que hace es co-zyxwv

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laborar en el gobierno de Ia ciudad con el jefe de la misma, o sea el "pneíectus urbis", ., Vemos también cómo 'se inicia, a partir de este momento, el proceso de decadencia de Roma, que había sido hasta entonces el centro del Imperio. Será desde ahora el centro de la vida religiosa, pero habrá perdido la jerarquía de centro político, ya que éste estará .en Constantinopla. Roma no' será sino una ciudad más, pues dejará de ser capital, para serlo Milán en una época zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO y Ravena en otra. También se observan profundos cambios en la organización de la corte imperial, ya que el príncipe no es la "autoridad suprema" sino un verdadero amo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA (dominus) del Estado, organizado a la manera helenooriental. Es característico de esta época que los altos funcionarios del imperio, que forman parte de la corte imperial, sean simultáneamente jefes de los grandes servicios deÍ Estado y servidores domésticos del emperador. Este tiene en la corte una casa militar y una casa civil. Forman la casa militar las fuerzas públicas que sirven, a su vez, como una especie de garantía de seguridad para el emperador, constituyendo al mismo tiempo su "guardia de honor". En cuanto a la casa civil estará integrada por los grandes funcionarios del Imperio. Uno de ellos es el gran chambelán, denominado "preepositus sacri cubíeuli"; en sus orígenes simple camarero del emperador, llegó a ser con el transcurso del tiempo un funcionario de gran influencia en la vida de la corte. Otro funcionario .es el "magíster officiorum", especie de ministro del interior del palacio imperial, que tiene a su cargo la superintendencia de todas las oficinas imperiales. Hay una oficina que se llama "scriniun epístolarum", otra "scriniun libellorum", otra "scriniun dispositionum" y otra "scriniun memorice", que tienen a su cargo, respectivamente, mantener la correspondencia. imperial, contestar las consultas formuladas al emperador por los funcionarios locales o los particulares la 'primera: la segunda instruir los asuntos judiciales que el emperador atraía hacia sí, comunicando su solución a los interesados; la tercera, registrar los actos del emperador, cuidando de los archivos imperiales; y la cuarta, transmitir a los interesados las respuestas del emperador, las cartas oficiales, las órdenes militares, etc. L a oficina de los libelos tiene, pues, funciones judiciales, por cuyo motivo está a su frente un jurista con el título de "magíster libellorum", al cual asiste el "sacrum consistorium", así denominado porque permanece de pie ante el magistrado zyxwvu

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imperial. Además existen otros funcionarios ele categoría: el "comes sacrarum largitionum", especie de ministro de finanzas, encargado de los impuestos zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED y de los gastos públicos; el "comes rerum prívatorum", encargado de la administración de las propiedades particulares del emperador; el "quastor sacri palatii", que tiene también funciones judiciales, siendo un verdadero ministro de justicia dentro de la casa imperial; el "magister militum", o sea el jefe de las fuerzas dentro de la casa i~perial. Porque observamos que por obra de Diodeciano 'se ha transformado la organización del ejército, distinguiéndose en él tres partes: las fuerzas que actúan dentro de la casa imperial (palatinas), las legiones que están en las zonas fronterizas y el resto del ejército) que está disperso por todo el territorio y que se agregará a las legiones para defender las fronteras. Respecto a estas últimas reformas militares debemos destacar, que las realizadas por Constantino persiguieron finalidades políticas, tendientes a separar la autoridad política de la militar, dependiendo estas últimas directamente del emperador. Los gobernadores de provincia no serán ya jefes militares. Pasando ahora al estudio de la zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO organización de las ciudades zyxwvutsrqponm y municipios observamos que pierden durante este período buena parte de su anterior autonomía, de la cual habían disfrutado con bastante amplitud en el orden financiero y judicial. El magistrado designado por el emperador o confirmado por éste para colaborar con el consejo municipal es el "curator rei publice". Desde la época de Valentiniano se designa, además, primero por el prefecto del pretorio y luego por sus conciudadanos, una especie de tribuno de la plebe, que es el "defensor civitatis", cuya función consiste en denunciar al emperador o a sus altos funcionarios los abusos de orden administrativo o fiscal que pudieran cometerse contra la plebe. Refiriéndonos ahora a la administración de Italia, observaremos que tanto el territorio romano como el italiano han perdido & U posición privilegiada, pues al fundar Constantinopla en lugar de la antigua Bizancio, Constantino despojó a Roma de su tradicional preponderancia y el Imperio tuvo, durante un siglo y medio, dos capitales, cada una de las cuales con su Senado y su prefecto de la ciudad. Italia es dividida primero en siete y luego en once circunscripciones, que tienen a su frente un funcionario con el título de "corrector", cuyos poderes son semejantes a los de un gobernador de provincia. Constituye en realidad zyxwvut

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voczi,

una diócesis que, junto con el Afríca zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT y la Pano ni a, forma parte de la prefectura del pretorio de Italia. La administración provincial, por su parte, depende en buena medida del gobierno central. Las antiguas provincias, demasiado extensas para estar directamente subordinadas a los delegados imperiales, fueron divididas en nuevas provincias y los gobernadores sometidos a superiores jerárquicos. Constantino, al abolir la tetrarquía organizada por Diocleciano, mantuvo las prefecturas del pretorio, cada una de las cuales se dividió en varias diócesis, que tuvieron a su frente "vicarios". Cada diócesis comprendía, a su vez, varias provincias dirigidas por gobernadores con los títulos de "praesides", "rectores" o "iudices", que son al mismo tiempo administradores y jueces. Cada provincia, por último, comprendía cierto número de "civitates", a cuya condición nos hemos referido ya.

Organización social. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK También se producen profundas transformaciones en la organización social. La población del Imperio está constituida en este momento por los "cives", es decir, los ciudadanos. Estamos en el siglo III de nuestra era, en el cual la ciudadanía corresponde a todos los súbditos del imperio, con muy pocas excepciones, a partir del edicto de Caracalla (año 212). Pero hay también los "latinos junianos", esto es, los ex esclavos manumitidos por un procedimiento no solemne, los cuales quedan en una condición de ciudadanos de calidad inferior; es lo que se denomina un ciudadano de menor derecho. Todavía en inferior condición están los peregrinos "dediticii", o sea los que pertenecen a pueblos que se han rendido a discreción a los romanos. Por último encontramos la categoría de los peregrinos "federati", que son los bárbaros que se han radicado en el imperio con consentimiento del emperador. Una de las características de la organización social en esta época es que aun dentro de la clase de los ciudadanos existen diferencias fundamentales entre los distintos sectores de la población, algunos de los cuales gozan de privilegios, sobre todo de orden económico y financiero, y hasta de carácter judicial- Encontramos así los que forman el llamado "orden senatorial", quienes se caracterizan porque no están sujetos a los impuestos ordinarios que debe pagar el resto de los ciudadanos.

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Tienen, además, el privilegio de no ser juzgados por los jueces comunes sino por el "pnefectus urbis", gozando de lo que en nuestros días llamaríamos un "fuero personal", · A partir de Constantino hay otra clase social privilegiada que está representada por los dignatarios de la Iglesia Cristiana -y esto en razón de que el cristianismo penetró profundamente en el Estado romano después del edicto de Milán (afie 313)-, quienes son juzgados por tri. bunales especiales llamados "episcopales audientise"; tampoco "pagan impuestos, pero están sujetos a contribuciones especiales distintas de las comunes, correspondientes a los que forman el orden ecuestre. En la época que estamos analizando la posición social de las personas depende de la fortuna y de los cargos que desempeñan o han desempeñado, pero especialmente de la fortuna inmobiliaria. Los propietarios de grandes extensiones territoriales, los ex funcionarios siguen el rango de la función desempeñada y las dignidades que hubieran recibido hacen que formen parte de una clase especial llamada de los "honestiores", por oposición a los "humiliores", que no gozan de ninguna clase de privilegio fiscal ni [udicial, y que están representados por la plebe urbana y la plebe rural. Constituyen la plebe urbana los artesanos, que están organizados en corporaciones obligatorias, porque se impone Un nuevo sistema que implica .la negación de la libertad de trabajo: el hijo debe seguir el oficio del padre. Sobre la plebe urbana pesan los impuestos normales, y. al lado de ellos está la plebe rural, representada por los colonos, arrendatarios o sub-arrendatarios de terrenos, para los cuales existe también un régimen de herencia, de adscripción obligatoria a las tierras, sistema que será el origen de la servidumbre de la gleba de la época feudal. Es así como' aunque el colono sea libre, ya que puede constituir una familia y adquirir bienes muebles o inmuebles, está adscripto a la tierra que cultiva, y si ésta se vende, con ella es enajenado el colono. Este régimen tuvo su origen particularmente en Egipto, donde se había comenzado a considerar como delito el alejamiento del campesino del fundo que se le había dado en arrendamiento por el Estado; pero el sistema se generalizó más tarde, y con la concesión hecha por el Estado a las familias poderosas de gr;ndes extensiones de tierras, los campesinos arrendatarios de la misma quedaron suj~tos al jmismo vínculo. De esta manera se entendía contribuir a combatir la plaga de los llamados "agri deserti" y, con ella, y el abandono de la tierra.zyxwvutsrqponm los peligros de la despoblación zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP

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U na de las características fundam entales de la organización social en el período del Bajo Im perio es la división de la sociedad en clases zyxw cerradas y al m ism o tiem po hereditarias, con lo cual se transform an en verdaderas "castas". H ay una clase representada por lo que llam aríam os hoy la aristocracia; una clase m edia, que es num éricam ente cada vez m ás reducida; y, por últim o, una clase hum ilde, que llam aríam os la plebe de esa época, entendiendo esta palabra no en el sentido originario de la expresión, sino en un nuevo sentido que vam os a analizar. En prim er lugar hablam os de la aristocracia. Es la llam ada aristocracia de los "potentiores" u "honestiores", por oposición a la clase de los "hum iliores"· Está representada, en prim er lugar, por los grandes funcionarios; en segundo lugar por los propietarios territoriales (una de las características de esta época es la desaparición de la pequeña propiedad) y por últim o por los dignatarios eclesiásticos. Todos ellos integran la llam ada aristocracia im perial. Los funcionarios, dentro de esta aristocracia, ocupan una posición distinta en la sociedad rom ana según la im portancia de los cargos que hubieran desem peñado, según las dignidades que tuviesen y según las distinciones que hubiesen recibido del em perador, que es quien dispensa todos los honores, dignidades y cargos. Todas las funciones públicas están jerarquizadas y atribuyen a quienes las desem peñan títulos de nobleza que van tom ando poco a poco carácter hereditario. Encontram os así, en esta clase de los funcionarios y ex funcionarios, las categorías de los "clarissim i" y los "perfectissim i", que son las más elevadas; luego están las clases de los "spectables" y de los "illustres". Los clarisimos constituyen lo que llam aríam os la nobleza senatorial, dentro de la cual se reclutaba a los cónsules, pretores, prefectos de la ciudad y del pretorio y parte de los gobernadores de las provincias. Esas m agistraturas subsisten en la época del Bajo Im perio, pero com o sim ples dignidades, sin poderes efectivos, com o los que habían tenido en otra época. A sí, lo único que el consulado conserva de sus características de la época republicana y del A lto Im perio es la condición de m agistratura anual, zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba y adem ás que el cónsul da su nom bre al año en que desem peña la m agistratura. En cuanto a los pretores han perdido totalm ente su prim itiva "iurisdictio", o sea su potestad de adm inistrar justicia, convirtiéndose en sim ples organizadores de los juegos públicos. Le siguen en orden de im portancia los perfectis im os, quienes pertenecen al orden ecuestre, que tiene raíces zyxw

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lejanas en la historia de Roma. En la época del Bajo Imperio los integrantes del orden ecuestre forman la clase de los perfectísimos, y entre ellos se reclutan los otros funcionarios superiores, como los vicarios o vice prefectos, los "pnesides", o sea los gobernadores de algunas provincias y los jefes de las oficinas imperiales o zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW scrinia. Fuera de este primer grupo de funcionarios están los grandes propietarios territoriales, que no dependen sino de los gobernadores de provincia y tratan de sustraerse a las cargas fiscales, ejerciendo una autoridad cada vez mayor sobre sus dominios. Es la época en que se van afianzando ciertas prácticas jurídicas, como la explotación de la tierra por los enfiteutas; el propietario ya no trabaja sus fundos, sino que los hace trabajar por terceros, que quedan vinculados a la tierra y a la profesión, dando origen al régimen del colonato. Estos grandes propietarios territoriales forman parte también de la categoría de la aristocracia del Bajo Imperio, dentro de la cual están también los grandes dignatarios de la Iglesia CatólicaHemos dicho que había también una clase media, integrada por una burguesía local, cuyos principales representantes son los curiales que desempeñan su actividad especialmente en los minicípios, ya que forman las llamadas curias o consejos municipales,' a los cuales están vinculados obligatoria y hereditariamente. Porque los curiales son los encargados de la percepción de los impuestos que los munícipes deben a las arcas imperiales, de cuyo ingreso son responsables personalmente. Es así como el ejercicio de este cargo termina siendo un motivo de empobrecimiento para sus titulares, quienes tratan de sustraerse al desempeño de esta pesada carga, por lo que finalmente fueron cargos obligatorios. También la clase media, d.e la que forman parte asimismo los miembros de, ciertas corporaciones privilegiadas como la de los naoicularii (transportadores marítimos), pintores, panaderos, etc. tiende a desaparecer y este es un nuevo motivo de la decadencia del Imperio. Por último tenemos la clase que llamaríamos popular, integrada por quienes no poseen ni fortuna territorial ni han desempeñado cargos públicos importantes, si bien pueden poseer una pequeña fortuna mobiliaria. Está constituída por la "Plebe urbana" y la "Plebe rural". La primera está integrada por los artesanos y comerciantes que actúan en las ciudades, y forman parte necesariamente de los "collegia" o corporaciones, imponiéndose también el principio de la transmisión here-

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ditaria de los oficios, aunque no se tenga aptitudes para ellos. En cuanto a la "plebe rural" está representada especialmente por los colonos, a quienes ya hemos hecho referencia.

Organización económica. '_ zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM Desde este punto de vista la vida del Bajo Imperio también se caracteriza por ser un período de regresión y de decadencia. En efecto, se debilita la actividad económica, lo mismo que el desarrollo' industrial y comercial, debido a la falta de seguridad. Los bárbaros se han establecido peligrosamente en las fronteras del Imperio y en ciertas oportunidades hasta las han franqueado, lo cual representa un peligro constante para el libre desarrollo de la vida económica. Por otra parte esta inseguridad se ve agravada por los disturbios provocados dentro mismo de los límites territoriales del Imperio por la soldadesca, que despoja a los habitantes de las provincias de sus bienes. Debemos destacar, asimismo, la acción de los piratas que desarrollan sus actividades en el mismo Mediterráneo, considerado el lugar más seguro, debilitando así el tráfico marítimo. A todo esto hay que agregar otra causa que se manifiesta desde comienzas del siglo m: los grandes impuestos que graván la industria, que se ve afectada, a su vez, por el fenómeno de la despoblación. En realidad, no se puede afirmar que todo esto sea nuevo, sino que en parte lo encontramos desde los últimos años de la República. Los llamados "munera publica" (cargas públicas) tienen su origen en el estado republicano, si bien tenían entonces distinto carácter. Eran las llamadas cargas personales, por las cuales se exigía la prestación de servicios que podían ser de orden intelectual o material, como por ejemplo el desempeño de cargos en las curias o la obligación de cooperar en el mantenimiento de las obras públicas. En otros casos los "munera pública" no consistían en prestaciones de servicios, sino en lo que podríamos llamar contribuciones de carácter patrimonial, entre las cuales las principales eran los impuestos, y también prestaciones que actualmente parecerían excepcionales, no admisibles en condiciones normales, pero que lo eran en esa época, como por ejemplo permitir el pasaje de las tropas imperiales por el propio terreno, contribuir al mantenimiento de las mismas, proporcionarles alojamiento, etc. Esto también influyó en la decadencia económica del Bajo Imperio. Los impuestos fueron muy pesados porque la administración pú-

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zyxwvutsrqponmlkjihgfed

blica se complicó extraordinariamente hacia esta época. Se crearon nuevos organismos burocráticos, se multiplicaron los servicios del Estado, que no fueron desempeñados ya gratuitamente, y el costo del ejército aumentó extraordinariamente, pues sus componentes fueron soldados profesionales. Dentro de las contribuciones debemos distinguir las ordinarias de las especiales. Las zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA contribuciones ordinarias son, en primer lugar, el irñpuesto inmobiliario, o sea lo que en nuestros días se llama contribución territorial. En realidad lo que se hace en estos momentos es extenderla a otras regiones donde no se aplicaba. Antes, el territorio itálico se caracterizaba por ser inmune, es decir, por hallarse exento de las cargas impositivas. A partir de la época de Diocleciano desaparece esa inmunidad fiscal, pues también él está sujeto al impuesto territorial, que se establece sobre nuevas bases en las que se advierte un principio de justicia, ya que se toma en cuenta no la extensión, sino la. productividad del respectivo fundo. La unidad tributaria es el "iugum" o "caput", que tiene una medida distinta según la clase de terreno de que se trate. Además del impuesto real o territorial, dentro de las contribuciones ordinarias, figura el "impuesto personal", que también se conoce con el nombre de "capitatío plebeia", pagado por cada individuo en proporción a sus otras entradas, no a la fortuna inmobiliaria. Todos deben pagar este impuesto y especialmente los plebeyos, que no están sujetos a otros. Hay otros impuestos aplicados a los oficios, que pagan los artesanos, industriales y comerciantes, según el rendimiento de sus respectivas actividades, llamado "collatio lustralis" o "chrysargyrum". Fué introducido por Constantino, pero como fuera atentatorio contra la libertad de trabajo, fué suprimido en el año 498 por el emperador Anastasio. Aunque, como lo indicaba su nombre, debía recaudarse cada cinco años, de hecho lo fué cada cuatro. Otro impuesto ordinario fué el "portorium" o impuesto de aduanas. Ahora bien, las personas que formaban la nobleza del Imperio y estaban exentas de estos impuestos, debían pagar contribuciones especiales. Así, los integrantes del orden senatorial pagaban lo que se llamaba el "aurum oblatícium", y también la "pretura", esta última para la organización de los juegos públicos. Existió también una especie de zyxwv

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impuesto territorial a cargo de los senadores que fué la llamada "gleba senatorial"; y por último hubo un impuesto especial a las ventas, que se percibía en los mercados. Pese a esta multiplicidad de contribuciones, los recursos del Estado fueron insuficientes para cubrir los gastos públicos. Por eso ciertos autores, como León Horno, dicen que el Imperio romano fué víctima de la desproporción entre la insuficiencia de las entradas y el volumen de los gastos, y esto se observa incluso hasta en la época de Justiniano· Por otra parte, los impuestos que acabamos de enumerar no se pagaban muchas veces en moneda, sino en especie, lo cual fué debido en parte a la desvalorización de aquélla, que sufrió alteraciones constantes, salvo la moneda de oro acuñada por Constantino, "solidus" o "aureus", que siempre conservó su peso y título. Además, las monedas eran usadas por los particulares como mercaderías sujetas a intercambio como cualquier otro producto, lo que determinó, unido a las demás circunstancias, la insuficiencia del medio circulante y que los impuestos se pagasen en especie. Así, los productos que a título de impuesto pagaban los mínicipes debían ser transportados a los depósitos del Estado, lo que implicaba a su vez gastos de transporte, pérdida de mercaderías, etc. Lo que ocurrió con la moneda sucedió después con el cambio, ya que se volvió al tipo de economía doméstica y cerrada, síntomas todos de la decadencia en el orden económico. Por otra parte hacia mediados del siglo III de la era cristiana se desencadena en el Imperio romano una grave crisis que afecta a la producción, los transportes, la circulación monetaria y los precios, y que los emperadores de la época, especialjnente Diocleciano, se esfuerzan por conjurar, particularmente con el edicto del máximun, del año 30J, llamado "de pretium rerum venalium". Se fijaron oficialmente los precios de las diversas mercaderías según su calidad, llegándose hasta a rarificar los salarios de los obreros, artesanos, profesores, etc. Las sanciones contra los violadores llegaban hasta la, pena de muerte, que alcanzaba incluso a los compradores que consintieran en abonar precios superiores a los de la tarifa oficial. La medida fracasó, pues el establecimiento de tarifas uniformes para todas las regiones del Imperio y la excesiva severidad de las sanciones concluyeron por hacerla caer bien pronto en desuso.

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EL IMPERIO DE JUSTlNIANO.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO

Para estudiar este período -que se extiende desde el advenimiento de Diocleciano (284) hasta la muerte de justiniano (565)- tenemos que dividirlo en tres períodos. El primero transcurre desde el gobierno de Diocleciano hasta la época de Teodosio el Grande (395) y se califica de período del Imperio único. El segundo período transcurre desde 395 hasta el advenimiento de justiniano (527)zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV y se llama período del Imperio escindido, desde que existe un Imperio en Oriente y otro en zyxwvutsrqp Occidente, pese a mantenerse la unidad de la legislación. El tercero y último período es el que se extiende desde el advenimiento hasta la muerte de justiniano (565). En el primer período,' llamado de la unidad imperial o del Imperio único, el Imperio estaba, en rigor, dividido, pero se trataba simplemente de una división de carácter administrativo, porque la dirección suprema la conservaba Díocleciano- Por lo demás, esa división subsiste durante un breve período, desde el año 285, en que Diocleciano crea un nuevo tipo de organización política, hasta el año 312, en que Constantino, hijo de Constancio Cloro, vence. a su cuñado Majencio en la batalla del Puente Milvio, donde el Senado hizo inscribir que Constantino había obrado a impulsos de la divinidad. Se restablece así la unidad del Imperio, porque Constantino será emperador único, organización que se mantiene hasta Teodosio. En el segundo período esta situación varía, y ello ocurre a fines del siglo IV, cuando a la muerte de Teodosio el Grande se divide el Imperio entre sus dos hijos: Arcadio, al que correspondió Oriente, y Honorio, al que se le atribuyó el Occidente. Por ello se denomina a este período del Imperio escindido. Oriente llevó una vida tranquila y pacífica hasta la época de justiniano, mientras que desde el advenimiento de Honorio comienza 10 que llamaríamos la tragedia de Occidente, pues si bien éste consiguió mantenerse firme en el trono, se"producen los primeros intentos de invasión de los bárbaros (año 410). Rechazados al principio, esos intentos se repiten hasta que con Rómulo Augústulo, en el año 476, desaparece el Imperio de Occidente, que pasa a 'depender de Oriente, ya que Odoacro, jefe de los hérulos, al encontrar el trono vacante, solicita para sí la calidad de patricio y representante

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del trono de Oriente en Italia. Establecidos así los bárbaros en Italia comienza la Edad Media, mientras que el Imperio de 'Oriente se mantiene firme hasta J ustiniano. Esa división del Imperio en Oriente y Occidente no fué oficialmente sancionada por el poder imperial. En realidad, se consideró en sus lID simple reparto privado para facilitar el gobierno del orígenes como zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC Imperio, pero sin admitir una efectiva división desde el punto de vista político, religioso y administrativo. Sin embargo, en el hecho se mantuvo desde el año 395 de la era cristiana hasta la época de Justiniano, con quien se inició el tercer período, en el año 527. La suerte que corrieron las dos partes del Imperio fué, como hemos dicho, bien distinta; pero en ambas se advierten síntomas evidentes de decadencia de la romanidad, pues se abandonan las viejas tradiciones romanas para substituirlas por nuevas concepciones políticas y económicas. El primer emperador de Occidente fué Honorio, quien pudo al principio, con el auxilio de su valiente general de origen vándalo, Estilícón, contener las frecuentes irrupciones de los bárbaros, que pretendían establecerse dentro de las fronteras del Imperio- Pero desaparecido ese jefe militar se produjo la invasión de los godos, procedentes de la península de los Balcanes, quienes llegan hasta Roma en el año .410. y con ello zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA comienza esa terrible tragedia que concluye con la caída definitiva del Imperio de Occidente. Se producen las distintas invasiones de los bárbaros: .hunos, vándalos, alanos, suevos, visigodos, etc., y el acto final de esa tragedia ocurre en el año 476, cuando el caudillo de los hérulos, Odoacro, derroca al último emperador de Occidente, Rómulo Augústulo. Vacante el trono, Odoacro pidió al emperador de Oriente, Zenón, que le concediese el título de patricio y el cargo de vicario del emperador de Oriente en territorio itálico, esto es, una especie de gobernador de provincia y representante del emperador. Desde este momento puede decirse que prácticamente desaparece el Imperio de Occidente. No queda sino el Imperio de Oriente, al cual están sujetos los territorios llamados románicos: Venecia, la Dalmacia, la Pentapolis, parte de la Emília, la Umbría, el Lacio, parte de la Gampania y Cerdeña. Pero el resto del territorio itálico se substrae a la jurisdicción de Oriente para convertirse en asiento de otros tantos reinos bárbaros.

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Llegamos así alzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG tercer periodo, que es el que más nos interesa, por coincidir con el gobierno de ]ustiniano. Este emperador llegó al trono de Oriente en el año 527; gobernando hasta 565, en que muere. Es el último representante de lo que llamaríamos las tradiciones e ideas romanas. Acaecida su muerte, el Imperio deja de ser estrictamente romano para ser bizantino, y sobre todo heleno-oriental- El gobierno de Justiniano representa el último fulgor, si se quiere breve, pero .podero. sísimo de la romanidad. Se propuso objetivos dignos, pero utópicos, irrealizables en ese momento. El principal de ellos consistió en la reconstitución d.el Imperio único, empresa demasiad.o vasta para ser realizada por un solo hombre; mas lo cierto es que los ejércitos de Justiniano llegaron a reconstruir en parte ese Imperio de Occidente cuando Belisario zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE y luego Narsés reconquistaron la parte del ex Imperio Romano que correspondía a la Italia, desalojando a los' ostrogodos. Pero estas conquistas de ]ustiniano en Occidente no fueron duraderas, ya que si bien los ostrogodos fueron definitivamente desalojados de Italia en el año 554, tres años después de la muerte de Justiniano, en 568, se estableció en Italia un nuevo pueblo, el de los lombardos, que desplazaron a los' bizantinos. Tampoco fueron definitivas sus conquistas contra los visigodos en la parte meridional y en el levante de España, ni las que se realizaron contra los vándalos en el norte de Africa. En cambio Justiniano logró llevar a la práctica la otra finalidad que se había propuesto al asumir el trono de Oriente: la unificación del derecho romano, la compilación general de las leyes y el "íu s", o sea de las constituciones imperiales y la doctrina jurídica. La necesidad de introducir un poco de orden en el ordenamiento jurídico .vígente se venía advirtiendo desde el siglo 11 de la era cristiana, especialmente la necesidad de proceder a la compilación de las leyes, o sea de las constituciones imperiales. En realidad,' las primeras tentativas de ordenación jurídica fueron efectuadas por obra de particulares, que compilaron los llamados Códigos, o sea colecciones de constituciones imperiales. Así vemos aparecer primero los códigos privado, el Gregoriano y el Hermogeniano, y después una compilación oficial en ei siglo V, denominada Código Teodosiano. Pero desde Teodosio, cuyo Código se publicó en el año 438, hasta Justiniano transcurrió 'casi un siglo, haciéndose sentir la necesidad de una nueva compílación, que fué ordenada, como dijimos, pOÍ' este 'último emperador.

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Otro tanto se hizo con la doctrina de los juristas, que hacia esa época se encontraba dispersa y cuya compulsa era muy difícil, obstaculizando las tareas de los jueces. Justiniano ordenó su compilación en otra de las partes de su famoso "Corpus Iuris Cívilis", que fué el DigestoLos orígenes de Justiniano fueron muy humildes. Había nacido en la aldea de Tauresium, en Iliria, actual Bulgaria. Se ignora la fecha exacta de su nacimiento, aunque algunos historiadores afirman, con bastante fundamento, que tuvo lugar en el año 482, y lo deducen de la circunstancia de que se sabe que cuando ascendió al trono imperial, en 518, su tío Justino, tenía Justiniano 36 años de edad. A expensas de ese tío materno, que posteriormente lo adoptó, rué educado Justiniano, adiestrándose en el ejercicio de las armas y realizando estudios que, como el derecho zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG y la teología, correspondían al hijo adoptivo de un emperador que probablemente sería llamado a sucederle. Antes de ser asociado por Justino, en el año 527, al trono imperial, Justiniano desempeñó altos cargos en el Estado, destacándose sobre todo en el de "tribuno militar" y en el de "prefecto del pretorio". Desde todos ellos trató de captarse la simpatía de aquellos que podrían contribuir a que sucediera a su tío en el trono, particularmente del pueblo y del Senado. Al pueblo lo halagó organizando magníficos espectáculos públicos, especialmente exhibición de luchas de leones y leopardos. Fué así que en. abril del año 527, cuando Justino lo asoció al trono, eran tan notables y sobresalientes las condiciones de gobernante que adornaban a Justiniano, que puede decirse que por más que nominalmente fuese Justino quien conservaba el título de emperador único, de hecho era Justiniano quien inspiraba todas sus decisiones. Fallecido Justino en agosto del mismo año 527, y una vez que Justiniano asumió el trono, hizo coronar emperatriz a Teodora, su mujer, que era comediante, hija de un director de espectáculos públicos, que con sus otras dos hermanas, ayudaba al padre en la exhibición de lucha de fieras, siendo además famosa por su extraordinaria belleza. Teodora era experta en el arte de la seducción, como también lo eran sus hermanas, que igualmente lograron matrimonios ventajosísimos. Antes de casarse con ella, Justiniano tuvo que obtener de su tío la derogación de un impedimento nupcial que prohibía el matrimonio de las personas de dignidad senatorial con la gente de teatro. Pero una vez conseguido esto, no se conformó Teodora con la simple coronación, sino que ambi-

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cionó una autoridad efectiva, logrando que el juramento de fidelidad. de los funcionarios al ascender a sus cargos se prestara no sólo al emperador, sino también a la emperatriz. Sin embargo, ésta última muy pocas veces aparecía en público, permaneciendo por lo general en su palacio del Bósforo, ocupada en acentuar su belleza y, según sus enemigos, en preparar nuevos actos de crueldad. Muchos historiadores atribuyen a justiniano más defectos que VIr· tudes, Así un conocido historiador de origen griego, Procopio de CeAnécdota, de Aedijiciis y sobre sárea, .escribió diversas obras, como zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ todo una "Historia secreta", que cayó durante muchos siglos en elzyxwvutsr 01vido, hasta que se la encontró en el s. XVII en la biblioteca del Vaticano, en la que lanza los mayores denuestos contra el emperador, calificándolo de ignorante, avaro, débil de carácter, vanidoso y hasta venal. Como la mayor parte de las biografías se han hecho tomando como fuente directa o indirecta esta obra de Procopio, resulta que la generalidad de Ios juicios son desfavorables al emperador justiniano. Sin embargo, una crítica objetiva, serena e imparcial permite desentrañar lo que hay de realmente útil en su obra y lo que fué producto de los errores y vicios de su política. Se lo calificó de ignorante, llegando algunos autores, corno Suidas, a afirmar que no sabía leer ni escribir, Io cual es inadmisible. N 00 faltan quienes sostengan que el aludido historiador se refería al tío de justiniano, justino, lo que tampoco es exacto. También se lo calificó de avaro, pero ya hemos visto qU,e antes de ascender al trono realizo gastOosextraordinarios para ofrecer espectáculos agradables al pueblo. También se dice que Iué vanidoso, y ello en razón de los títulos que se adjudicó, ya que se hacía llamar "magíster", considerándose divino y eterno, y denominando a sus decisiones "oráculos divinos"; pero, en rigor, este cargo habría que hacerlo extensivo a todos los emperadores. En cuanto a la acusación de debilidad de carácter que en su contra se lanza, obedece a la circunstancia de haberse dejado llevar por los caprichos y cedido a la influencia de la emperatriz, destacándose en tal sentido que a esta última perteneció la iniciativa de muchas leyes que favorecían a las mujeres, como la que establecía la igualdad en las sucesiones de los parientes por vía de mujeres (cognados) con los que lo fueran por vía masculina (agnador); la que eliminaba ciertos impedimentos matrimoniales establecidos para las mujeres: la que concedíazyxwv

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ciertas garantías y privilegios a las mujeres con relación a los bienes dotales. Pero, en realidad, quienes así argumentan olvidari que muchas de estas leyes son posteriores al año 548, es decir, al de la muerte de Teodora, y producto del profundo espíritu cristiano de que estaba animado el emperador. Por último, su venalidad no está probada. Esta crítica fué extendida a Triboniano, cuestor del palacio, que desarrolló una labor destacadísíma en la obra de codificación del derecho vigente, a quien Pro copio' acusa de vender las leyes, dividiendo con el emperador el precio de la venalidad; pero hasta el presente 110 se ha probado que no sea ésta también una acusación gratuita. VIDA DEL, DERECHO DESPUES DE DIOCLECIANO. ......LAS COMo 2.......LA zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA PILACIONES.

Hasta ahora hemos analizado la organización política, administrativa, social y económica del Estado romano durante el período del Bajo Imperio. Debemos ahora referirnos a las fuentes del Derecho en este mismo período, o sea a los órganos de producción de normas jurídicas en el lapso que transcurre desde fines del siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX III hasta la muerte de jusrínianoEste fué, en general, un período de decad.encia, tanto desde el punto de vista social, como del político y el económico. Esta afirmación puede también extenderse al aspecto jurídico. Así, se observa que la gran fuente del derecho en este período es la "lex", pero entendiendo esta palabra no en el sentido que anteriormente le atribuyéramos, de decisión adoptada en los comicios por el pueblo a propuesta de un 'magistrado, sino en el de la expresión de "voluntad del emperador". En este período se llama "leges" a las constituciones imperiales; ya no hay más edictos, decretos, mandatos, epístolas, etc., sino que todos ellos tienden a convertirse en edictos del emperador. Se les llama "Edicta" porque son estatutos de carácter general, verdaderas ordenanzas que serán las que luego sancionarán los reyes en los distintos estados a que diera origen la caída del Imperio romano de Occidente. Tal es la fuente principal del derecho, por no decir la única, sí bien es cierto que todavía valen como tal, en este período, las opiniones de los juristas clásicos, La doctrina de estos juristas tiene valor como fuente del derecho porque los emperadores se lo atribuyen, si bien so-

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lamente a algunos juristas, como tendremos oportunidad de verlo al ocuparnos de la famosa constitución conocida con el nombre de "Ley de las citas". La decadencia del derecho en este período post-clásico o del Bajo Imperio se manifiesta bajo dos aspectos: por una parte en lo que se refiere a la literatura del derecho, a las obras de los juristas y por la otra, en lo que se refiere al aspecto didáctico, a la enseñanza del Derecho. . • literatura del derecho) a las obras de los En 10 concerniente a lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML juristas) la decadencia es muy notable. En general, a partir de fines del siglo III los juristas no producen obras. originales. En Occidente, por ejemplo, sólo excepcionalmente encontramos alguna obra jurídica durante este período. Existe una compilación mixta que contiene la doctrina de varios juristas, extractos de Papiniano, Paulozyxwvutsrqponmlkjihgfe y Ulpiano, y las constituciones imperiales extraídas de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano, conocida con el nombre de "Fragmenta Vaticana", que constituye una verdadera "antología jurídica". Fuera de ella no se encuentran otras obras originales de derecho que no sean simples resúmenes o comentarios de obras jurídicas clásicasLos resúmenes y las interpretaciones son, pues, las obras características de esta época. Encontramos así el resumen o Epítome de las Institutos de Gayo) cuyo manuscrito Iué descubierto por' Chatelain en 1899 en la Galia (Autum), por cuyo motivo se lo conoce con el nombre de "Manuscrito de Autum", Contiene un resumen de las "Institutas" de Gayo, de las que existe asimismo otro resumen también correspondiente a este período, sin que se pueda precisar la época exacta de su redacción, en el "Breviario" de Alarico o "l.ex Romana Wisighotorum", compilación de derecho romano-bárbaro realizada en Occidente por orden del monarca visigodo Alarico Il. Esa "Lex Romana" de los visigodos tomó su contenido de los códigos sancionados anteriormente en Occidente (Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano), así como también de las obras de los juristas clásicos. Justamente en ella encontramos un resumen de las "Institutas" de Gaya" conocido como el "Gayo visigótico") junto con una síntesis de otra gran obra de jurisprudencia clásica, las "Sentencias" de Paulo, Además, tanto el "Breviario" de Alarico, como otras compilaciones de los bárbaros, contienen una "ínterpretatio" de los tres Códigos Grego-

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riano, Hermogeniano y Teodosiano, como así también de las referidas "Sentencias" de Paulo. Tales "interpretationes" debieron ser tomadas, probablemente, de glosas explicativas compuestas para la enseñanza del derecho. Observamos, así, que en esta época no se produce nada original, limitándose los especialistas a resumir las obras de juristas clásicos en unos casos, y en otros a comentarlas. Esto es lo que ocurre en la parte occidental del Imperio, y algo semejante es lo que sucede en Oriente. En efecto, en la parte oriental del Imperio no encontramos obras jurídicas de importancia, fuera de la conocida con los títulos de "Leyes de Constantino, Teodosio y León" o "Libro de derecho Siro-romano", o "Leges seculares" como también se les ha llamado, contraponiendo así el derecho laico al eclesiástico. Este libro de derecho Siro-romano es la versión de una obra griega cuyo original no ha llegado hasta nosotros y que ha sido descubierta a través de manuscritos en idioma armenio, sirio y árabe, conteniendo una síntesis de principios de derecho romano con elementos de derecho provincial. Fué redactada, con toda posibilidad, en la segunda mitad del siglo V de nuestra era. En cuanto al segundo síntoma de la decadencia del derecho en el período que nos ocupa, se traduce en elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU aspecto didáctico, o sea en la enserlanza del derecho. Han llegado hasta nosotros noticias de la existencia de escuelas jurídicas en la parte occidental del Imperio. Se habla Se habla tamde una escuela de derecho en Roma durante el siglo V.zyxwvutsrqponmlkjih bién de la existencia de otras escuelas de derecho en la Galia. Pero no se menciona el nombre de ningún jurista que se hubiese destacado como maestro del derecho en la parte occidental del Imperio. En cambio, parece un poco mejor la situación en la parte oriental, ya que allí vemos actuar durante los siglos V y VI de nuestra era a dos lamosas escuelas de jurisprudencia. Hubo otras escuelas, como la de Atenas, la de Alejandría, la de Cesárea y la de Antioquía. Pero las . dos que se destacan son, durante el siglo V, la de Berito, fundada entre fines del siglo 11 y comienzos del III, y en el VI, la de Constantinopla, fundada en 334 de la era cristiana y reorganizada como escuela oficial en 425. Allí enseñaron derecho insignes maestros, cuyos nombres y fama han llegado hasta nosotros. Especialmente en la de Berito los nombres de Patricio, Eudosio, Leoncio, Cirilo, Domnino, Demóstenes y Amblicio, todos calificados por los juristas del siglo VI, de la época de

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justiniano, como los "héroes" o "doctores ecuménicos", o sea maestros con conocimientos universales. Pero parece que exageran los maestros de Constantinopla al hablar así, porque en realidad, estos profesores de Berito no cumplieron una labor completamente original, sino que se limitaron a recoger las enseñanzas de los jurisconsultos clásicos, adaptándolas al nuevo estado de cosas creado como consecuencia del advenimiento de la monarquía absoluta y de la influencia del derecho helenooriental. Se inspiraron en las doctrinas de la filosofía neoplatónica. La escuela de Berito desapareció en 551 como consecuencia de un temblor de tierra, siendo luego establecida en Sidón. En cuanto a los profesores de Constantinopla nos ocuparemos de ellos al referirnos al período de justiniano y a su codificación: La decadencia del derecho en este período se manifiesta también en la tendencia hacia la codificación y las compilaciones. En general, esta tendencia es claramente reveladora de la decadencia del derecho, porque en cierta mdída produce una paralización en el progreso del derecho, como tendremos oportunidad de estudiar al analizar, en este y Hermismo capítulo, las compilaciones privadas: Códigos Gregoriano zyxwvutsrqpon mogeniano

LA LEY DE LAS CITAS.

Otro aspecto de la obra jurídica de Teodosio n es la llamada zyxwvutsrqp Ley de las Citas. Se trata de una constitución del año 426 con la que se ep los tribunales las quiso fijar el valor o la autoridad que tendrían zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb obras de los juristas clásicos, o sea los de los siglos n y In. En este momento los juristas de los períodos post-clásico y del Bajo Imperio han perdido toda autoridad. Ya no tienen el "ius publica! respondendi" ni el derecho de hacer leyes. Los emperadores de esta época consideraron útil reglar la invocación y aplicación, ante los tribunales, de las doctrinas y opiniones de los juristas clásicos, estableciendo cuáles de esas obras podían ser invocadas en apoyo de una determinada tesis. Esta obra la realizó Teodosio n, pero tuvo un precursor en Constantino que había tratado ya de introducir cierto orden en el empleo de la doctrina de los juristas clásicos. En efecto, en virtud de una constitución del año 321,

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que figura en el libro I del código Teodosiano, Constantino quitó toda fuerza a las notas de Paulo y Ulpiano sobre Papiniano, Los dos primeros hicieron en el siglo III comentarios a las obras de Papiniano, y estaban generalmente en desacuerdo entre sí. Para terminar con ese .caos que resultaba de la interpretación del pensamiento de Papiniano, resol.Y.i.Q C onstantino, como decimos, en el año 321, quitar fuerza obligatoria a-fas opiniones de aquellos dos respecto a Papiniano. Pero en cambio, por otra constitución del año 327, cuyo texto conocemos también a través del código Teodosiano, se reconoce pleno valor a otra obra del jurista Paulo, las "Sentencias", a la cual la constitución del emperador califica de excelente en su proemio. Sin embargo, la reforma más importante en esta materia fué lazyxwv "Ley de las Citas". e3Y . trató de resolver el problema que se les pre~_ba a _los jueces para la aplicación de la doctrina de los juristas. Hasta entonces, los jueces podían fundar SU¡; sentencias. en la doctriña de los juristas cuando todos ellos estuviesen de acuerdo. Esto ocurría en muy pocas oportunidades, porque los juristas .en Roma acostumbraban a discutir mucho, y sólo en contadas oportunidades estaban de acuerdo. Por la "Ley de las Citas" se trató de)lestablec r el procedimiento que debían seguir los jueces para aplicar la octr~. --Dicha le comenzó por hacer una clasificación de los juristas en dos grupos. El primero estaba formado por los más famosos juristas clásicos:zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA -Cayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino, a quienes se atribuyó autoridad com leta y cuya opinión podía ser siempre in~;ca-dáiñ'te los jueces. Cuando en un juicio se invocaran los opinionesoe~stos juristas, y estuvieran todos de acuerdo, esa opinión era obligatoria para el juez. La única novedad consiste, hasta ahora, en limitar el nú· -· mero de juristas que se pueden invocar. Si no hubiera acuerdo, la sen- . ...__ tencia debía.Inclínarse por .!!. ~pl!!!9n de, la m~y'oría. SL!:._~nía~ una o inión los otros dos la contraria, predominaba la primera. Pero podía ocurrir que hubiera dos a 'favor y dos en contra, y el tercer;e'ñ disidencia o no se hubiera pronunciado, el) cuyo caso debía: prevalecer . la opinión del grupo en que figurase Papiniano. y si este últim'"Oño hubiera opinado sobre el punto, el juez recuperaba, a falta de· mayoría, """S'\lliberta para resolver como lo creyera más coñ~eniente. .Qtro grUpO de juristas estaba representado, en la Ley de las Citas, ~risco~Itos anti~os a cuyas obras se hubieran referido los

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I zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY t í zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU "_ rC~..., mencionados en primer término. En este caso la opinión de aquellos UCIO CaéVoia:Si'bino, ]u.:._ juristas, entre los que podemos re~ar a liano, Marcelo, etc., también podía ser invoca- a sIempre que se pro· C lera' collado codic~-m", o seañíédiante el cotejo <.le! texto ori inal, lo que equivale a decir que había que presentar el 'r~spectivo manuscrito. Pero c.omo tales manuscritos no abundaban, Ja--ºI!inión de los "iurístas antig!:J.osno podía ser invocada sino en muy contadas oportunidades. U;-7anción de la Ley de las Citas, como es fácil advertir, cons~ euiislñtoII!.a evidente de la decadencia del derecho en este perío~rque la liber.ad de los jueces se reducía, convirtiéndose su tarea _.en aosolutamente mecánica., El '!!e~no podía detenerse q_ analizar el fundamento de las opiniones sostenidas por los juristas. Cuando había . mayoría no le quedaba otro recurso que seguir esa solución. En otros términos, no se san y. valoran las opiniones, sino gue se las' cuenta, lo que representa la mejo;-prueb;- de la decadencia de -¡;. ciencia del derecho . .

---zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA ....

LA INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO y LA GRIEGA.

Estudiaremos ahora la influencia que en el desarrollo del derecho romano, durante el período del Bajo Imperio, pudo corresponder al cristianismo y a las enseñanzas de la filosofía griega, ya que dicho pe. ríodo coincide con el que en la historia romana se califica también como Imperio Bizantino, por haberse trasladado su centro de gravedad de Roma a Constantinopla, la antigua colonia griega de Bizancio, El problema de la influencia del cristianismo en la elaboración del derecho romano ha sido causa de constantes controversias entre los especialistas. a partir del comienzo del siglo XIX. Para demostrar la tesis que afirma la influencia ejercida por el cristianismo en el desarrollo del derecho romano lo mejor es analizar toda la literatura jurídica sobrezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM e! particular. Tendremos.' que estudiar las obras que se han ocupado de la materia con un .criterio más o menos sistemático, ponderando todas las opiniones, en razón de la indiscutible autoridad científica de muchos de los que han negado esa influencía del cristianismo.

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Puede decirse que la primera obra en que sistemáticamente se trata este problema corresponde al historiador y literato francészyxwvutsrqponm Antonio Federico Ozanam (1813-1853), famoso vicentino y autor de importantes estudios sobre el Dante, quien publicó a principios del siglo XIX "La. civilisation au Véme siécle" ("La civilización en el siglo V"), cuyo título nos está demostrando lo limitado de su examen, pues se está refiriendo sólo a · la civilización universal y sus alternativas en el curso de un siglo. Este autor es decididamente partidario de la tesis que sostiene la importante influencia ejercida por la doctrina cristiana enzyxwv e l derecho romano. A esta obra sigue, casi inmediatamente, otra que se ha hecho célebre: el pequeño libro de Troplong, "De l'iniluence du christianisme sur le droit civil d.es romains" (La influencia del cristianismo en el derecho civil romano), publicada en el año 1843, de la cual existe una traducción al castellano realizada por Retortillo, y otra publicada en Buenos Aires en 1947 (editorial Desclée) , versión del ex secretario de la Diputación Foral de Navarra, Santiago Cunchillos Manterola. En este libro de Troplong se hace un análisis más o menos minucioso de la influencia de las doctrinas cristianas en el desarrollo del derecho romano, llegándose a la conclusión de que en todas las instituciones se advierten huellas más o menos directas del sello impreso por el cristianismo a sus instituciones, especialmente en lo que se refiere al celibato, el matrimonio, las segundas nupcias, el divorcio, la legitimación y la esclavitud. y es justamente con la publicación de la obra de Troplong que comienza, propiamente hablando, el debate, pues aparecen los opositores. En primer lugar la escuela histórica, que sale al encuentro de Troplong sosteniendo que es inaceptable que, por lo menos con referencia al período clásico de la jurisprudencia romana (siglos 11 y 111 de nuestra era), haya existido la influencia del cristianismo en la evolución de las instituciones, porque no puede concebirse que los juristas clásicos (Ulpiano, Paulo, Papiniano, Modestino), que asesoraron a los emperadores durante el período de las persecuciones contra los cristianos, hubieran admitido la influencia de la nueva religión perseguida. El derecho en esta época -se dice- es elaborado por los juristas, y bajo ningún concepto puede aceptarse la influencia de la nueva religión en sus construcciones. Olvidan, quienes así razonan, que el dere-

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cho no puede ser nunca exclusivamente producto de la mente de los jurisconsultos sino también, y muy especialmente, de la conciencia social. Después de este primer ataque se publican otras obras, en las cuaE r- zyxwvu les se advierte la opinión de grandes autoridades. Por .ejemplo,zyxwvutsrq nesto 'Renási (1823-1892), famoso historiador, filósofo y filólogo francés, conocido por su obra -"La vida de Jesús", así como por muchos otros escritos, especialmente sobre el pueblo de Israel y los orígenes del cristianismo, tan numerosos como discutidos. En uno de sus trabajos "Marco Aureiio", enrostra a la Iglesia cristiana el no haber logrado se desterrara del derecho romano la esclavitud. Afirma que si ella .no llegó a imponer su acción con referencia a una institución tan contraria al espíritu del cristianismo, no es admisible que tal influencia se haya manifestado sobre otras instituciones. Por ello se declara contrario a la in- fluencia del cristianismo en el derecho romano. el jurista italiano Guido Padelletti Poco tiempo después, en 1874,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS publica un trabajo que titula "Roma nella storiá del diritto" (Roma en la historia del derecho), donde rebate los fundamentos de la tesis afirmativa. Pero parece que a partir de este momento esta tesis vuelve a imponerse, según se observa en los trabajos que se publican y que sostienen la influencia del cristianismo tanto en el período clásico como en el post-clásico. La reacción se inicia con los trabajos del célebre profesor de la Universidad de Pavía, famoso tanto por su sapiencia como por su santidad, Contardo Ferrini, fallecido en 1902, quien dedica muchos de sus estudios a demostrar la tan discutida influencia. A esta obra siguieron otras, como la del profesor de la Academia Histórico-Jurídico de Roma, Evaristo Carusi, publicada en 1905, con el título de "Diritto Romano e Patrística" (Derecho Romano y Patrística), en la que se refiere a la influencia de los padres de la Iglesia en el desarrollo del derecho romano· Luego debemos recordar la de Salvador Riccobono, publicada en 19I1, mientras profesaba en la Universidad de Palermo, con el título de "Cristianesimo e diritto privato" (Cristianismo y derecho privado), en la que sostiene también la referida influencia, aunque en la doctrina de este autor se advierten ciertas fluctuaciones, que luego desaparecen para colocarse decididamente entre los partidarios de la tesis afirmativa.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR

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Sigue luego otro trabajo del profesor francés de la Universidad Católica de Lyon,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Charles Bouchaud, quien publica en 1913 "La premiére ébanche d'un Droit Chretien dans le Droit Romain" (Los primeros esbozos de un derecho cristiano en el derecho romano), donde también se sostiene la influencia ejercida por el cristianismo en el desarrollo del derecho romano en la época post-clásica. En consecuencia, puede afirmarse que la mayor parte de los autores han sostenido la tesis afirmativa, destacándose entre ellos principalmente los autores italianos Albertario, Bussi, Biondi, Vismara, profesor de la Universidad Católica de Milán, y Roberti, quien dedicó no menos de diez trabajos a este asunto. Debemos mencionar asimismo al profesor de la Universidad de Viena, príncipe Constantino Hohenlohe, quien . ha publicado a partir de 1934 una serie de interesantes trabajos relacionados con este tema. Cierto es que todavía quedan autores que niegan esta influencia, y quienes mantienen una posición ecléctica, reconociendo la influencia del cristianismo en el derecho romano pero no en la medida en que lo pretenden los defensores de la tesis afirmativa. Entre éstos puede recordarse a Baoiera y Boniante en Italia, y a Girardzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba y Monier en Francia. Pero la tesis afirmativa se impuso posteriormente, no sólo a través de los trabajos monográficos que hemos citado, sino también en ciertos intentos de síntesis, como los del profesor Melchor Roberti y los de Hohenlohe, que son trabajos bien inspirados, pero que pueden considerarse como aventurados en cuanto a sus conclusiones. Por ejemplo, en lo que se refiere a la existencia de un derecho eclesiástico anterior a la época de Constantino, y en lo relativo a la obligación impuesta a zyxwv 1 0 & cristianos de someter sus controversias a la jurisdicción de las llamadas audiencias episcopales. Este problema no está aún definitivamente aclarado. Lo cierto es que la cuestión de la influencia del cristianismo en el derecho romano ha pasado a ocupar un primer plano en la problemática de los romanistas y constituye un punto central del debate en nuestros días, no sólo en la cátedra y en los libros, sino también en los congresos internacionales. Baste recordar que el ilustre Riccobono lo planteó por primera vez en el Congreso Histórico Internacional de Berlín, en 1908, y que el asunto constituyó uno de los objetos principales de debate en reuniones posteriores, como la del Congreso Jurídico Inter- zyxwvu

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nacional de Roma, en 1934, y la del Congreso Internacional de Derecho Romano que sesionó en Bolonia y en Roma en 1933-1934, festejando el décimocuarto centenario de la publicación del Digesto o Pandeetaso Interesante resulta también el nuevo enfoque y planteo que del problema hizo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Biondo Biondi en un trabajo presentado al Congreso Internacional de Derecho Romano e Historia del Derecho reunido en Verona en 1951, en el que anunció la próxima publicación de una obra en tres volúmenes cuyo título es, precisamente, "Derecho romano cristiano". Riccobono, por otra parte, ha puntualizado con gran exactitud en el mencionado Congreso de Bolonia y Roma, 1933-34, las causas por las cuales durante mucho tiempo, especialmente durante la segunda mitad del siglo XIX, se ha pretendido desconocer la influencia del cristianismo en el desarrollo del derecho romano. Entre ellas destaca, en primer lugar, las enseñanzas de la escuela histórica, que se impuso a partir de mediados del siglo XIX, y cuyos secuaces se manifestaron, como hemos visto, decididamente contrarios al reconocimiento de la influencia a que venimos refiriéndonos. Como segunda causa indica el escaso desarrollo que tuvo durante el siglo XIX la llamada crítica de interpolaciones, que se desenvolvió principalmente en el primer tercio del siglo en que vivimos. En aquella época se encontraron en la compilación justinianea muchos fragmentos atribuídos a los juristas clásicos, de los cuales no se sabía que hubieran sido manipulados por los comentaristaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA y compiladores, atribuyéndoseles así apiniones que nunca, habían emitido. Pero en el corriente siglo el problema se ha aclarado, haciendo posible admitir la influencia del cristianismo en el detecho romano del período post-clásico. En tercer lugar señala Riccobono un nuevo factor representado por la difusión de las enseñanzas del materialismo histórico marxista, que pretende desconocer la influencia, en la evolución de la vida civil de los pueblos, de otro factor que no sea el económico. Era, pues, natural que en estas condiciones, y a partir del manifiesto comu-, nista de 1848, se negara la influencia de un factor de índole espiritual como es el cristianismo en el desarrollo del derecho romano. y aún podría agregarse este otro factor que señala A lvarez Suárez en un interesante trabajo que sobre el particular publicara en la Revista de Derecho Privado de Madrid, en 1911: la tendencia anticristiana de ~s ciencias desde 'fines del siglo ~IX y lo que va ele! actual, en

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que los autores científicos, en general, se apartaron de todo sentim iento religioso y particularm ente del cristianism o. Por nuestra parte 'pensam os que el- cristianism o ha ejercido influencia en la transform ación de m uchas de las instituciones particulares del derecho rom ano, aunque quizá no pueda. afirm arse que exista una influencia de carácter general. Pero es indudable, por ejem plo, en lo que se refiere a la esclavitud, a la organización de la fam ilia, a la patria zyxwvutsrqp ¡}atestad, a la celebración del m atrim onio, al celibato, a las segundas nupcias, a la legitim ación de los hijos naturales, a la condición de la m ujer dentro 'de la vida civil, al régim en de la sucesión "ab intestato". En todas estas instituciones la influencia del cristianism o es, com o dijim os, evidente. En otras ram as, com o lo concerniente a derechos patrim oniales, la influencia es m enor, pero en cuanto a las obligaciones puede decirse que la im portancia atribuída a la palabra em peñada en los contratos procede de la doctrina cristiana, y que otras norm as, com o las relativas al justo precio en los contratos y la rescisión de los m ism os por causa de lesión, tienen su origen en el cristianism o. En este sentido resulta "curioso com probar que son justam ente los autores que adm iten la influencia de otras religiones quienes se niegan a adm itir la del cristianism o, lo que prueba que son sim ples m otivos confesionales o de creencias y no científicos los que los guían. A sí la influencia del paganism o la adm iten todos. Ella se advierte a cada paso en la m ayoría de las instituciones, tanto en el derecho de fam ilia com o en el de propiedad, en las obligaciones y en las sucesiones. Sería largo enum erarlas todas, pero podem os hacerlo respecto de algunas. Por ejem plo, en el derecho de fam ilia, la adquisición de la "m anus" iba m uchas veces. acom pañada de una cerem onia religiosa: la "confarreatio". La adrogación era uI1 acto em inentem ente religioso, en cuya celebración debían intervenir 10s com icios curiados, presididos por el Pontífice M áxim o, lo m ism o que el testam ento prim itivo en el orden sucesorio. La propiedad fam iliar está protegida por sanciones divinas, que se hacen m anifiestas en el rito de la "lim itatio" y el "lustrum " anual del cam po. La fuerza ejecutiva de la "sponsio", deriva de un juram ento que contenía una fórm ula de carácter religioso. Por lo tanto, si se acepta la influencia del factor religioso pagano en el desarrollo del prim itivo derecho rom ano, no hay por qué no hacer lo propio con el cristianism o en la últim a fase de su desarrollo. zyxwvutsrqponmlkjihgfe

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Hemos tenido oportunidad de decir ya que para pronunciarnos" de manera definitiva en el problema de la influencia del cristianismo en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA e l desarrollo del derecho romano es conveniente distinguir las divérsas épocas de su historia: el período pre-constantiniano, el período constantiniano y por último el período justinianeo. En efecto, el infIujo ejercido por las doctrinas cristianas en la elaboración de las normas y la configuración de las instituciones jurídicas romanas ha de ser, por razones obvias, distinto en cada una de estas épocas. •

El período pre-constantiniano. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ Es el período anterior a la llegada de Constantino al Imperio, que tuvo lugar en el año 312. Son escasos los vestigios de una influencia directa y efectiva de las doctrinas cristianas en la conformación de' las instituciones jurídicas. Sin embargo, puede afirmarse que ya entonces existen ciertos gérmenes del derecho eclesiástico propiamente dicho, cuyas fuentes estarían representadas primero por el Decálogo, luego por los escritos de los Apóstoles y de los Padres de la Iglesia, y en tercer lugar por los ordenamientos de algunas comunidades particulares atribuidas a los Apóstoles; y según algunos también por lo que llamaríamos la jurisprudencia de las "Episcopalis audientia" (tribunales episcopales). Pero sobre el problema del valor de las sentencias de estos tribunales episcopales todavía no tenemos una solución definitiva, y es discutida por algunos autores e intérpretes del derecho romano la influencia que sobre el mismo hayan podido ejercer los fallos de estas audiencias. Sin embargo, no faltan quienes, como Vismara en Italia, hayan sostenido que dado que estas audiencias que intervienen en las causas entre cristianos, a las cuales éstos someten voluntariamente sus querellas, proceden como los jueces de paz de algunos países modernos, o sea más como tribunales administrativos qúe judiciales, las causas en ellas sustanciadas tuvieron una gran influencia para impulsar el progreso del derecho. En cambio, se sigue discutiendo si era obligatorio para los cristianos someter sus cuestiones a estas audiencias. En fin, aún cuando pueda sostenerse esa influencia del derecho eclesiástico en el romano de la época preconstantiniana, no faltan quienes la discutan y pretendan que las soluciones y normas jurídicas de la época se apartaron en mucho de las enseñanzas de la nueva ética cristiana, para inspirarse en la doctrina filosófica del estoicismo. Hay pruebas directas de la referida influencia

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con relación a ciertos jurisconsultos como Sceevola, Quintus Mucius y P. Rutilius Rufus, quienes orientaron su labor jurídica en las enseñanzas de los filósofos de comienzos del Imperio que rindieron tributo al estoicismo. Pueden mencionarse entre muchos otros, a Sexto Pompeyo y Servius Sulpicíus Rufus. Aparte de estas pruebas de la influencia de las doctrinas filosóficas griegas en los juristas de la época, tendríamos otra interesante en la forma cómo desarrollaron sus enseñanzas estos jurisconsultos. Hasta entonces las obras jurídicas destinadas a la ensefianza del derecho, eran colecciones de "Responsa", es decir consultas evacuadas por los jurisconsultos, respuestas a casos concretos de derecho; en cambio, desde la época de Soevola se advierte una tendencia hacia la redacción de obras de derecho simplificadas, en que las materias tratadas son distribuidas de acuerdo a un sistema y según un método corriente entre los filósofos griegos: la distribución en géneros y especies; hasta el título de una de las obras de Sceevola zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV (Líber singularis) sobre las definiciones revela la influencia de la filosofía griega. Es precisamente esta indudable influencia de la filosofía estoica en los juristas romanos de la época pre-constantiniana la que ha hecho que muchos intérpretes sostengan que es difícil -'-Cuando en el Digesto se consignan II y JII d. C.)saopiniones atribuídas a jurisconsultos clásicos (siglos zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba ber si las doctrinas con que ellos suavizan las asperezas del derecho quiritario, invocando la humanitas, la pietas o la equitas, proceden de la filosofía estoica o de la doctrina cristiana. Con todo, puede decirse que, como lo enseña Riccobono, la dificultad es susceptible de superarse con un examen atento de los textos. Se ha dicho, por ejemplo, que tanto el estoicismo como el cristianismo condenan la esclavitud, fundándose en el principio de la igualdad de todos Ios hombres ante el derecho natural. Pero esta solución que, desde luego, significaría la condenación absoluta de la esclavitud, es la que adoptan los mismos jurisconsultos de la época clásica, ya que en el Digesto encontramos un pasaje de Florentino en que al definirse a la esclavitud como una "institución del derecho de gentes pero contraria a las leyes de la naturaleza, en virtud de la cual un hombre se encuentra bajo el dominio de otro hombre", se nos dice que ella es una institución del "derecho de gentes", común a todos los pueblos que responden a un determinado tipo de civilización, pero contraria al "derecho natural". La condena también el cristianismo, pero si buscamos los fundamentos de ese re-

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pudio para unos y otros observamos que son diversos. Los estoicos apoyan su condena en la razón, ya que la filosofía estoica es racionalista, y la igualdad entre todos los hombres es conforme a la razón misma; mientras el cristianismo, que también condena la esclavitud proclamando la igualdad, lo hace porque parte del principio de la "paternidad divina" de la humanidad y de su consecuencia necesaria, que es la "fraternidad humana"· Los hombres son iguales entre sí porque son hermanos, y lo son por su común paternidad, que procede de Dios. (No hay más griegos ni judíos, hombres ni mujeres, esclavos ni libres -dice San Pablo en su epístola a los Gálatas-; todos sois hijos de Dios). Los fundamentos de esas soluciones son distintos. Es más, hemos señalado que quienes niegan la tesis de la influencia del cristianismo en el derecho romano del período pre-constantiniano, dicen que no es admisible que los juristas de la época clásica -Papiniano, Ulpiano, Modestino y Pauloque habían aconsejado a los emperadores en' su política de persecución contra la Iglesia cristiana, inspiraran sus soluciones en las enseñanzas del cristianismo; pero puede contestarse diciendo que existen dudas sobre si alguno de ellos no se habrían convertido 'en secreto al cristianismo, y que con referencia a Ulpiano, algún autor sostiene su conversión. y lo que hemos dicho de la esclavitud, lo podemos aplicar a otras reformas en el derecho de familia como la limitación de las atribuciones del "pater familias" sobre las personas dependientes, ya fuera.Ta mujer su- . jeta a la "manus", ya los hijos "in potestate", ya las personas "in mancipio", con el primitivo derecho de vida y muerte sobre los mismos, el de abandono, etc., que desaparecen como consecuencia de la influencia de la prédica cristiana. Con referencia a la misma esclavitud, podemos decir que hay pruebas evidentes de que la influencia estoica no había conseguido suavizar el rigor del vínculo reconocido' por las leyes entre el amo y el esclavo, concebido como un verdadero derecho de propiedad. La enseñanza estoica en Roma desde el siglo II a..C., toleró ciertas p · ácticas que el cristianismo condenó. Así Plutarco nos recuerda en su zyxwvuts "Vidas de varones ilustres", que Tito Flaminio, el ilustre vencedor de Filipo II de Macedonia y libertador de Grecia, queriendo en cierta ocasión satisfacer la curiosidad de un amigo suyo que no había visto nunca matar a un hombre eligió un esclavo y lo sacrificó; y Séneca (Deira,zyxwvu JI!, 40) nos dice que otro romano no menos ilustre, Asinio Polión, que vivió en la época de Augusto, historiadorzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU y literato, amigo del empera- zyxwvut

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dor y de Virgilio y Horacio, alimentaba las focas de sus viveros con carne de esclavos. Estos hechos no parecen haber sido condenados por las doctrinas estoicas, que tienen en esos momentos profunda raigambre en Roma. En cambio, en los comienzos mismos del Imperio, una ley Petronia, del 19 d. C, inspirada seguramente en las prédicas cristianas, prohibe a los amos entregar a sus esclavos a las fieras en los juegos del circo, a no ser que lo hicieran a título de pena y con la autorización del magistrado (Dig. 48-8-11-2); por otra parte un Edicto del emperador Claudia privó de su derecho de propiedad al amo que abandonaba en el templo de Esculapio al esclavo viejo o enfermo (Dig. XL, VIII, n; Cod, VII, VI, 1, 3; Suetonio, Claudia, 25); y Antonino Pío (Gayo, [ust. 1, 53) dispuso que si alguien mataba al propio esclavo se le haría responsable en los mismos términos que si se tratara del esclavo ajeno, como así también que el amo que maltratara sin motivo a un esclavo podía ser obligado por el magistrado a venderlo.

El período constantiniano. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON En este segundo período que debemos distinguir al estudiar la influencia del cristianismo en el desarrollo del derecho romano, las pruebas de dicha influencia son más directas y evidentes.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA L a nueva política religiosa iniciada por Constantino en el Edicto de Milán, del año 313, y la intervención directa del emperador en la vida interna de la Iglesia con el propósito de eliminar las herejías que por esa época minaban la unidad del dogma, parecen causas suficientes para que la nueva religión ahora tolerada y abiertamente favorecida por el emperador, fuese imponiéndose en el Imperio. Durante la época de Constantino y sus sucesores aumentó rápidamente el número de cristianos y posteriormente, hacia fines del siglo IV, Teodosio toma enérgicas medidas contra el paganismo, suprimiendo las últimas prácticas paganas del culto a los antepasados, prohibiendo ciertos sacrificios paganos, cerrando sus templos y castigando con incapacidades en el derecho sucesorio a los cristianos que retornaban al paganismo. Todo esto, decimos, ocurre recién en la época de Teodosio; pero ya con Constantino la religión cristiana se difundió con el apoyo oficial, y la Iglesia no sólo dió consuelo espiritual a los miserables sino que trató de aliviar con todos los medios a su alcance las penurias propias de la' época. Así, reconoció inmediatamente en los concilios el matrimonio de los esclavos cristianos; aconsejó a los padres dar a sus hijas en matrimonio a los es-

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clavos cristianos antes que a los paganos libres; admitió al esclavo a la dignidad episcopal y favoreció de todas maneras las manumisiones. No es extraño pues, que en este período se observe una influencia notable de la nueva religión en el desarrollo de las instituciones jurídicas. Por de pronto, se favorecen extraordinariamente las manumisiones de los esclavos, Ya hemos visto que uno de los cargos más graves que se formularon contra el cristianismo fué el de no haber logrado la inmediata abolición de esta abominable institución, consagrada por el derecho de todos los pueblos de la antigüedad, que Iué la esclavitud; pero pu.ede contestarse que quien así razona, ignora las circunstancias históricas de la época y también las características de su organización económica, fu e ra la de la esclavique no podía concebirse sobre otra base que no zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ tud, como hoy no se concebiría la organización industrial sin el maquinismo. L a Iglesia hizo cuanto estuvo a su alcance por mitigar los rigores de la esclavitud; y así Iué como los emperadores cristianos, a partir de Constantino, declararon en sus constituciones la validez de las manumisiones de esclavos, cualquiera que hubiese sido la forma en que se hubiese manifestado la voluntad del amo. Hasta ese momento ellas no podían llevarse a cabo sino por los procedimientos solemnes del testamento y del censo o mediante un proceso reivindicatorio ficticio bajo la forma de "víndicta": cuando la manumisión se llevaba a cabo sin la observancia de estas formalidades, como cuando se la hacía "in teramícos", "per-epistolam" o "per-mensam", no producía los efectos plenos de transformar al ex esclavo en ciudadano, sino que lo relegaba a la condición de latino juniano, quien según una expresión de las fuentes " ... vive libre pero muere esclavo ... ", pues no puede disponer de sus bienes por testamento. Justiniano reconoce la plena validez de las manumisiones realizadas sin sujeción a formalidades. Es más, los emperadores cristianos, a partir de Constantino, favorecen las llamadas manumisiones "in sacrosanctis ecclesiís", es decir, las realizadas en la Iglesia sin formalidad alguna y con la sola presencia del obispo y los fieles. A pesar de reconocerse el derecho de vida y muerte, que no era fácil excluir desde el momento que se concebía la potestad sobre el esclavo, llamada zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA "dominica potestas", como un derecho de propiedad, cuya consecuencia lógica era ese mismo derecho, Constantino llega a calificar de "homicidium" la muerte intencional del esclavo (Cód. Teodosiano, IX, 12, 2), Y castiga con la pérdida de su derecho al amo que

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abandona a los esclavos recién nacidos, prohibe marcar en el rostro a los esclavos condenados y que en las particiones de bienes entre coherederos se dividan las familias de los esclavos, separando a los hijos de los padres, a las mujeres de los maridos, etc.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX Y una Constitución del emperador León permite a cualquier ciudadano reclamar la libertad de una mujer esclava entregada, contra su voluntad, a la prostitución. Son, todas ellas, .conquistas logradas frente al régimen de la esclavitud, debidas poco menos que exclusivamente a la influencia de las doctrinas cristianas, que llegan así, en el tercer período, o sea el justinianeo, que pasamos a estudiar, a concretarse en las soluciones consignadas en el "Corpus Iuris Civilis".

El periodo justinianeo. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM En este tercer período se observa que la influencia cristiana es manifiesta y se revela especialmente en el derecho de las personas y en la organización de la familia. La política del Estado frente a la institución familiar ha variado fundamentalmente' Justiniano, pese al calificativo de "príncipe de los demonios" con que lo vitupera Procopio fué, en rigor, como lo llama Biondi, el "primer legislador católico". Así, aparte de cristianizar el matrimonio, protegió a la Iglesia, llegando hasta crear para ella un "ius singulare", entre cuyas manifestaciones pueden destacarse las que siguen: a) si se instituye heredero o legatario a Jesucristo, la disposición es válida, considerandosela hecha en favor de la iglesia del lugar de residencia del causante (Cód. J, 11, 26 pr.) ; b) la conditio indebiti no puede prosperar para la repetición de lo recibido sin causa en virtud del testamento legado por una iglesia (Inst. 111, XXVII, 7); c) el término de la prescripción contra la Iglesia se extiende a cien años (Cód. J, rr, 23 pI'. Y Novela 9). En el mismo Digesto los pasajes atribuídos a los jurisconsultos clásicos son motivo de frecuentes interpolaciones para acomodarlos a las nuevas ideas cristianas de castidad, caridad, humanidad, piedad, etc, Así es evidente la idea de castidad. cristiana como inspiradora de la nueva legislación matrimonial justinianea' al apartarse de las soluciones dispuestas por Augusto cuando, tratando de fomentar los matrimonios y la natalidad, hace votar por los comicios las leyes "Julia et Papia Poppsea", que decretan incapacidades en el orden sucesorio contra los solteros, los matrimonios sin hijos y los viudos y divorciados que no contraen segundas nupcias, premiando en cambio con derechos y prerroga-

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trvas del mismo orden a quienes se encontraran en las condiciones prescriptas por la ley (herederos y legatarios zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR patres) y respecto de los cuales no es exagerado afirmar, como se hiciera, que "se casaban no para tener herederos sino herencias". La legislaciÓn matrimonial augustea fracasó, como era natural, en sus propósitos. porque las costumbres no se cambian ni mejoran con medidas legislativas. En tiempos del legislador cristiano Justiniano las cosas han cambiado y el celibato llega a considerarse como zyxwvutsrqponmlkj u n " estado más perfecto que el matrimonial (Cód. VI, LI, 1; Nov. 18-5); las segundas nupcias, a las que los padres de la Iglesia califican de "speciosum adulterium " t i "honesta [ornicatio", son miradas con malos ojos por el legislador considerándoselas merecedoras de sanción (Nov. II) 2) 1); el concubinato es objeto de nueva regulación, admitiendo la legitimación de los hijos naturales; y en cuanto al dioorcio fué abolido por el Cap. x de la Novela 117 de Justiniano, del año 542, sin admitirlo por otra causa que no fuera el voto de castidad, siendo sin embargo esta reforma, que algunos consideran demasiado audaz por no ajustarse al espíritu de la. época y romper violentamente con las viejas tradiciones romanas, dejada sin efecto en el año 566 por el sucesor de Justiniano, Justino 1I, en virtud de la Novela 140. En cuanto a la idea de caridad cristiana, se impone muchas veces sobre el deber jurídico, como cuando la Novela 65, Cap. 1, 5, declara irresponsable al heredero gravado con fideicomiso que ha invertido la herencia en el rescate de prisioneros; o cuando las Novelas 7, Cap. VIII, y 65, sólo permiten la enajenación de las obras religiosas para invertir su importe en la redención de cautives o. e l alimento de los pobres; o cuando se admite la validez de las disposiciones testamentarias concebidas genéricamente a favor de los pobres, sin aplicarles las disposiciones de la Cuarta Falcidia (Cód. 1, III, 48); o se impone una rigurosa administración de los bienes a ellos destinados, invocándose la ira del cielo contra les malversadores. Son igualmente, las exigencias de la caridad cristiana, las que inducen a Justiniano a fomentar y aún a llevar a cabo por sí mismo la creación de obras pías) dando así nacimiento a las fundaciones; o le llevan a decretar la indignidad para suceder al furiosus contra los parientes que no se han ocupado de su restablecimiento, disponiendo que sus bienes sean adquiridos por cualquier persona que "movida por la misericordia, haya querido cuidarlo"

115, 111, 2).zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB

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Tampoco pueden pasar inadvertidas las innovaciones que en el régimen de la esclavitud se deben a la inspiración de la idea de zyxwvutsrqponml caridad cristiana. Así, la afirmación contenida en el Digesto (L.. XVII, 32), de que "porzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA 10 que atañe al derecho natural todos los hombres son iguales", no es ni más ni menos que una consecuencia de la ya recordada máxima de San Pablo, cuando en una de sus epístolas decía: "nadie es libre ni esclavo, todos sois hijos de Dios". Justiniano, por otra parte, deroga en su casi totalidad las antiguas leyes que restringían las manumisiones, mejora la condición de los manumitidos por actos no solemnes, haciendo que sean no latinos [unianos, como antes, sino verdaderos ciudadanos (Inst, l. v. 3; GÓd. VII, VI, 1), suprime la clase de los libertos dediticios que creara la ley Aelia Sentia (Cód. VII, V, 1; Inst. 1, v, 3) y considera a veces a la esclava como UXO'l' (Dig. XXI, 1, 1, 35; XXXIII, VII, 12, 33). Además, elimina todos los casos en que se caía en esclavitud por disposición. de la ley, desapareciendo en consecuencia la seroitus poenae (Nov. XXII, VIII), prohibe a los herejes tener esclavos cristianos y recomienda a los fieles que manumitan sus esclavos, haciendo así de la manumisión de esclavos, en cierto modo, un deber religioso y moral. La influencia de la idea cristiana de la humanitas se revela, por último, en la nueva concepción de la patria potestas, de la cual nos dice el Digesto (XLVIII, IX, 5) que "non in atrocitate sed in pietate consistere debet" (porque la patria potestad debe consistir en la piedad, no en la atrocidad), en la llamada paternas pietas que según el Digesto (XXVII, x, 4) deben los hijos a la madre, y en la ampliación del derecho a alimentos, que se extiende no sólo a los colaterales y al cónyuge sino también a los parientes ilegítimos. Todo ello nos permite observar cómo se elabora, en síntesis, una nueva concepción de la "equitas", que no es, como la clásica, una especie de derecho no escrito que tiende a cobrar vida, sino más bien una exigencia de la humanidad, la piedad y la benevolencia, que se orientan hacia una nueva ordenación de la sociedad conforme a normas de confraternidad e igualdad entre 108 hombres.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU y es también como consecuencia de la piedad y caridad cristianas que inspiran a sus emperadores, que en Constantinopla se yerguen, come dijera Aunós, para mayor gloria de la capital del Imperio, los asilos de madres lactantes, los orfelinatos, las casas de retiro para ancianos,

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los hospitales generales, los hospicios de leprosos, áurea corona que hacía del Basileus la providencia de los débiles y necesitados. El Código de ]ustiniano rodea a tales entidades de privilegios y exenciones. El personal de las mismas es objeto de cuidadosa selección, distinguiéndose por la habilidad y dignidad con que llena m delicada misión. El cargo de supremo 'director de los orfelinatos recae siempre en un eclesiástico de rango ligeralmente inferior al patriarca. Completando esta acción tutelar, una Constitución del año 519 obliga a los obispos a visitar las cárceles para oir las quejas de los presos una vez por semana, demostrando así la actitud con que el emperador trata incluso a quienes han violado sus leyes.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM y si a esto se agregan las obras de beneficencia privada, los refugios de mujeres abandonadas o de jóvenes arrepentidas, como el creado por Teodora, la esposa de ]ustiniano; los conventos donde buscaban refugio hombres de todas las clases sociales, y las instituciones para el rescate de cautivos, se tendrá reproducido el esquema del gran esfuerzo realizado por el imperio cristiano para remediar las flaquezas humanas.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ

La influencia griega. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK Después de haber examinado la influencia del cristianismo sobre el derecho romano, corresponde estudiar la influencia que las ideas filosóficas griegas ejercieron en la elaboración y el desarrollo del derecho romano post-clásico. La generalidad de los autores la admiten, debiendo citarse especialmente a Stroux en su cono-: cido trabajo "Summum ius sumrna iniuria". Pero ciertos intérpretes, como Krueger en Alemania y Perozzi en Italia, han planteado serias dudas sobre la realidad de esta influencia de las ideas o corrientes filosóficas de origen heleno en el desarrollo del derecho romano. Sin embargo, ellos constituyen la excepción, y ya hemos visto cómo con relación a una de esas corrientes, el estoicismo, hasta se discute la medida en que sus enseñanzas y las del cristianismo han podido incidir realmente sobre la evolución del derecho romano post-clásico. Con relación al período de la decadencia -fines del siglo III Y comienzos del IV- advertimos que todavía existen en este momento, en el mundo romano, algunos filósofos partidarios de las antiguar>corrientes filosóficas griegas, como el estoicismo; pero la verdad es que de en- tre todos ellos no se destaca el nombre de ninguno capaz de proceder a una renovación completa de estos sistemas para darles nueva vida.

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vo csr, zyxwvutsrqponmlkjihgfe

En cambio, tuvo particular éxito -especialmente en uno de los principales centros del Imperio, en Alejandríauna nueva corriente filosófica llamada "neo-platonismo", cuyo precursor fuera Filón, apodado "el judío", que nació en esa ciudad hacia el año 20 a. C. e intentó conciliar el Antiguo Testamento con-la filosofía platónica. Por eso algunos lo llamaron "el Platón hebreo", mientras que los cristianos terminaron por considerarlo como "el padre de los Padres de la Iglesia", El neoplatonismo llegó a influir hasta en el espíritu de los emperadores, pudiendo comprobarse que así como el estoicismo había llegado '11tr .mo imperial en el siglo II d. C. con el gobierno de Marco Aurelic el neoplatonismo lo hace, aunque en forma mucho más efímera, con el advenimiento de Juliano el Apóstata, que como restaurador del paganismo en el campo religioso, es partidario del neo-platonismo en filosofía. Los principales representantes de este movimiento neo-platónico va partir III d. C. fueron: Plotino, que enseñó en Roma, desarrollando del siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED una doctrina filosófica basada en la unión del alma con Dios mediante el éxtasis y la contemplación; su discípulo Porfirio que reunió y comentó sus obras en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC las'''Enéadas'', y Proclo, a quien se llamó "el sucesor". En sus comienzos, a principios del siglo IV, el neo-platonismo se redujo, en realidad, a una mera teología pagana que sin embargo ofrece notables puntos de contacto con las ideas cristianas. A partir de este momento, la doble influencia que provoca el progreso del derecho romano es', por una parte, la del cristianismo, y por la otra la del neo-platonismo, que a veces sostienen puntos de vista coincidentes. Con e l andar del tiempo ese carácter originario del neoplatonismo se desvirtúa, adquiriendo forma de escuela, y ya en los siglos V y VI d. c., en la época de la compilación justinianea, la casi totalidad de los filósofos vuelven a los primitivos sistemas. Con esto concluye toda influencia de las ideas filosóficas griegas en el desarrollo del derecho romano.

COMPILACIONES PRIVADAS: CODIGOS GREGORIANO zyxwvutsrqponmlkjihgfedc y HERMOGENIANO.

Ya hemos tenido oportunidad de decir, al estudiar la vida del derecho después de Diocleeiano (Cap. m, 2, íd.), que en este período la decadencia del derecho se manifiesta también en la tendencia hacia la codificación y las compilaciones· Las constituciones imperiales. que

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, zyxwvutsrqponml

comprenden disposiciones de carácter general, como los edictos', o esn de pecial, como los rescriptos, se vienen sucediendo desde el siglozyxwvutsrqpo nuestra era, y hacia fines del siglo III se advierte la necesidad de su compilación, a fin de facilitar la tarea de los jueces, cuya labor resulta complicada por la profusión de disposiciones legales, ya que algunas veces hay reglas que aparecen derogadas sin estarlo de una manera expresa, y otras veces son varias las reglas que parecen estar en vigencia. y ocurrió entonces, como en otras oportunidades, que estas -compilaciones fueron primeramente obras de particulares. Se conocen así desde fines del siglo II hasta comienzos del siglo V, tres compilaciones: dos ', privadas y una oficial. LaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA compilaciones privadas, que corresponden a fines del siglo In y comienzos del IV, son los códigos Gregoriano y Hermogeniano. La compilación ojiciol, que corresponde al primer tercio del siglo IV, es el Código Teodosiano. Respecto al Cádigo Gregoriano debemos decir que pO'co se sabe, porque no ha llegado hasta nosotros sino a través de una compilación de los bárbaros: la "Lex Romana Wisigothorum", y de otras obras jurídicas de.la época, como los "Fragmenta Vaucana", la "Collatio legum rom anorum " y la "Consultatio veteris iunsconsulti", que mosaicorum etzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED recogen, algunas de las constituciones en él contenidas. Se ha podido establecer, a través de ellas, que el código Gregoriano estaba dividido en libros que debieron ser pO'r lo menos quince; y éstos en títulos: y que las constituciones figuraban en cada título por orden cronológico. Se sabe también que su autor es un tal Cregorio O'Gregoriano que, sin embargo, no ha podido ser identificado como jurista, y que contenía constituciones imperiales, sobre todo rescriptos dictados entre los años 196 y 291, es decir, desde los Severos hasta Diocleciano. Habría sido redactado entre 291 y 292. Respecto al código Hermogeniano, también conocido a través de la "Lex Romana Wisigothorum", de la "Lex Romana Burgundiorum" y de otras O'bras jurídicas de la época, diremos que su autor fué Hermógenes o Hermogeniano, que tampoco ha sido identificado, y que se ignora si es el mismo Hermogeniano a quien nos referimos al O'cuparnos de los juristas de las postrimerías del período clásico, autor del "Epítome iuris". Este código contendría el texto de las constituciones publicadas entre los años 293 y 294, Y habría sido publicado, se-

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gún Rotondi, en el año 295, y según otros a comienzos del siglo IV de nuestra era. Lo cierto es que en él figura el texto de constituciones imperiales de los años 313 y 314 (Constantino), y también de los años 364 y 365 (Valentiniano 1), lo que haría suponer que Iué redactado hacia esa época; pero algunos afirman, con fundamento, que se trataría de agregados posteriores. Tampoco se sabe si Gregoriano y Hermogeniano fueron profesores de la escuela de derecho o simples conservadores del Registro de Comtitu~iones Imperiales de Berito.

COMPILACIONES OFICIALES: EL CODIGO TEODOSIANO.

Ya hemos dicho que la compilación oficial es elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba código Teodosiano,zyxwvu y es justamente por su carácter oficial que nos interesa particularmenteEste código habría sido publicado por iniciativa del emperador de Oriente, Valentiniano IlI, que lo envió al Senado a fin de que éste 10 hiciera conocer en la parte occidental del Imperio. Dicho código, que contiene las constituciones promulgadas a partir de Constantino, fué publicado en el año 438, para entrar en vigencia el 1Q de enero de 439. Al principio debía formar parte de una obra más completa, concebida por el emperador Teodosio Il, legislador por excelencia, quien parece que tenía pensado realizar una compilación de todo ei derecho, o sea también el "ius" o doctrina jurídica. Corno -esta labor pareciera excesiva para los miembros de la comisión de juristas que debía llevarla a cabo, se resolvió efectuar solamente la compilación de las constituciones imperiales, y que respecto a la doctrina se realizara una -obra más modesta, que fué la "Ley de las Citas". El Código, publicado en 438, no contenía más que las constituciones imperiales, y es una especie de complemento de la codificación anterior, porque contiene las constituciones publicadas desde comienzos del siglo IV (312) hasta un siglo después. En cuanto a su estructura este código se inspira en el Gregoriano, que estaba dividido en libros, lo cual no ocurrió con el Hermogeniano. El Teodosiano contiene 16 libros, y estos se dividen en títulos, y dentro de ellos las constituciones imperiales se consignan por orden cronológico. Pero las constituciones de este código han sido reelaboradas por la comisión que lo redactó, a fin de adaptar su contenido al derecho vigente en esa época, eliminándose asimismo algunas de ellas.

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El Código Teodosiano se caracterizó porque además de contener todo el derecho privado, como las otras compilaciones, contiene también disposiciones de derecho público y de derecho administrativo, de manera que es una obra de compilación completa. Su texto tampoco ha llegado íntegro hasta nosotros, pero muchas de sus disposiciones' fueron incluídas en las compilaciones de los bárbaros, especialmente en el Breviario de Alarico,

l. -

LAS LEYES ROMANO-BARBARAS:

EL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ EDlCTUM THEODORlCl.

Hasta ahora hemos estudiado los elementos y' factores que llamadamos internos de la organización del derecho romano, es decir, todos aquellos que contribuyeron a que este sistema jurídico alcanzara un notable grado de perfección al plasmar en la codificación ordenada porzyxwvu e l emperador JustinianQ. En adelante nos ocuparemQs del destino del derecho romano, ya definitivamente elaborado, en la parte occidental de Europa, que había dejado de ser romano desde fines del siglo V, analizando lo que llamaríamos la expansión y el imperio espiritual o virtual del derecho romano. Hasta este momento, el derecho romano haoía tenido una vigencia real en todo el Occidente europeo, en virtud de la dominación que SDbre él ejerciera el Imperio romano. Pero a partir de entonces habrá de aplicarse en territorios que, por lo menos desde el punto de vista político, ..n o guardan ya relación de dependencia con el imperio, que sólo abarca el Oriente' Nos referiremos, pues, a la vigencia del derecho romano en Occidente a partir de las postrimerías del siglo V de nuestra era, es decir, desde el momento en que sobre las ruinas del destru ído Imperio romano de Occidente han surgido nuevos estados independientes, Sabido es lo que ocurrió en Europa desde mediados del siglo IV. Pueblos bárbaros se desplazan desde el oriente y el septentrión hasta el occidente y el meridión de Europa, acercándose peligrosamente a las fronteras romanas, dentro de cuyos límites llegan a establecerse en virtud de alianzas con los emperadores de Occidente, como ocurrió con los visigodos, que empujadoszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG por un pueblo tártaro-mogol. el de los hunos, acaudillados por Atila, se fijaron en los Balcanes en 376, para suble-

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CARLOS ALFREDO

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varse dos años más tarde, respondiendo con la perfidia a la generosa hospitalidad que les brindaron los romanos, dando muerte a su emperador Valente en la batalla de Andrinópolis, después de la cual invadieron la parte sur de Francia y zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP el norte de España, entonces llamada Iberia, de donde desplazaron a otros pueblos, como los vándalos, suevos y alanos, Los ostrogodos, a su vez, se establecieron en la actual Francia, conocida entonces con el nombre de Galia transalpina. En Italia se habían establecido anteriormente los hérulos, con su caudillo Odoacro, cuyo triunfo sobre el emperador de Occidente Rómulo Augústulo marca el comienzo de la edad media y el fin de la antigua, en el año 476 de nuestra era. Pero su dominio sobre la península fué de efímera duración, ya que en el a ñ o 493 son desalojados por los ostrogodos, cuya dominación es más efectiva, pues se mantienen hasta el año 554, en que son sometidos por los generales de Justiniano. Otros pueblos bárbaros que se establecieron en el Occidente europeo fueron los visigodos, que ocuparon la región que actualmente se denomina España y la parte sud de la Galia (actual Francia), uno de cuyos monarcas hizo compilar la llamada zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR "Lex Romana Wisigothorum", y también los burgundios, que se establecieron en la Galia central y septentrional y compilaron la "Lex Romana Burgundiorum". La primera de las compilaciones a que se hizo referencia, es el "Edictum Theodorici", o sea el Edicto de Teodorico, ordenada por el rey que dió su nombre a la obra, Teodorico el Grande. Habría nacido este monarca en el año 454 en Viena y muerto en Ravena en 526, o sea un año antes del advenimiento de Justiniano al trono de Oriente. La importancia que atribuyó Teodorico al derecho romano se explicaría por la circunstancia de que él habría vivido durante m juventud en Constantinopla, donde se hallaba la residencia de los emperadores romanos de Oriente. Allí se le habría adiestrado en el ejercicio de las armas, toma~do al mismo tiempo contacto con la cultura greco-latina a través de la convivencia con la aristocracia de· Constantinopla. Se dice que siendo muy joven fué entregado al emperador de Constantinopla, León, como rehén, para asegurar el cumplimiento de un tratado de amistad celebrado entre los ostragodos y el gobierno imperial de Oriente. A esta circunstancia debería Teodorico la influencia que recibió de la cultura greco-latina, y en cierto modo se explicaría también con ella la influencia ejercida por el derecho romano en la compilación que ordenó Teodorico para regir a los súbditos de su reino.

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Es preciso observar que en este caso hablamos del "Edicto" de Teodorico, mientras que cuando nos referimos a la legislación de los visigodos y burgundíos aludimos a la "Lex" romana Wisigothorum y a la "Lex" romana Burgundiorum respectivamente, lo que se explica recordando que si Teodorico llamó a su compilación "Edicto", lo hizo por entender que él era un simple representante del emperador de Oriente, Zenón, de quien recabó el título romano de patricio y el cargo dezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA "magister militum" en esa parte del ex Imperio romano de Occidente. Es decir, reconoció el vínculo de dependencia con Constantinopla, ' considerándose sólo un magistrado "'Subordinado del emperador y por lo tanto, sólo con facultades para dictar ordenanzas, a las que por su carácter de disposiciones de aplicación general se llaman "Edictos". Cuando el magistrado no reconoce ninguna autoridad superior a la suya -caso del emperadorentonces dicta "leges". Teodorico pudo llamar a su Edicto "Lex Romana Ostrogothorum", pero no lo hizo así en virtud de esa relación de dependencia con el Imperio de Oriente en que se consideraba. Cabe preguntar ahora ¿por qué razón los reyes bárbaros ordenaron que se redactaran las compilaciones a que venimos refiriéndonos? En general, los códigos que ellos dictan van a regir solamente a una parte de la población, o sea aquella que esté sometida, y se hacen 'esas compilaciones por la diferencia entre el carácter del derecho romano, cuya técnica era superior, y su propio derecho, pues el de los bárbaros era esencialmente consuetudinario y sus normas y estatutos tenían carácter personal, es decir, que sólo alcanzaban a los invasores, no a los vencidos.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA L a ley que regía a un individuo era la de su raza o de su tribu, que seguía al individuo donde quiera que éste se trasladase, como la sombra el cuerpo. En cambio, los romanos observaban en este momento un principio distinto, el de la territorialidad, según el cual el derecho vigente en un territorio se aplicaba a todos cuantos en él tuvieran su domicilio, cualquiera que fuera su origen o raza. Fué por ello que los reyes bárbaros resolvieron ordenar y compilar, para facilitar su aplicación, el derecho vigente entre los vencidos, es decir, el romano, y continuaron aplicando a los de su raza sus propias costumbres. Es esto, precisamente, lo que nos explica que existíera una doble legislación: una para los vencedores, fundada en el principio de la personalidad, y otra para los vencidos, fundada en el prin-zyxwvu

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CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfe

cipio territorial. Sin embargo, esto no ocurrió en el reino de Teodorico, pues este rey entendió que podía contribuir a la obra de fusión dé ambos derechos, dando un carácter común a la legislación. En la Gália y en España ocurrió lo contrario. En este último país se rigieron los visi!rodos por el código de Eurico, y el pueblo hispano-romano por la "Lex Romana Wisigothorum" o Breviario de Alaricó. En la Galia, los vencedores. burgundios o borgoñones, se rigieron por un código que fué una compilación de sus antiguas costumbres, llamado "Lex Gambeta", por el nombre del rey que ordenó su confección, que Iué Gondebaldo, rigiendo en cambio la "Lex Romana Burgundiorum" para los galoromanos. Pasaremos, pues, al estudio en particular de las leyes romano-barbaras, es decir, de las compilaciones que ordenaron los reyes de los pueblos germanos que invadieron el ex imperio romano de Occidente para regir a las sociedades que vivían en esos territorios antes de la ocupación. Hemos visto ya como, después de algunas alternativas, los pueblos bárbaros procedentes del septentrión y el oriente de Europa se establecieron en el occidente, dando origen a tres Estados principales: el de los Ostrogodos en Italia, el de los Visigodos en el sur de la Galia (Aquitania) y en España, y el de los Burgundios en la parte oriental de la Galia. Las compilaciones legales que estos reyes bárbaros dispusieron para los respectivos pueblos fueron: el "Edicturn Theodorici", la "Lex Romana Wisigothorum" y la "Lex Romana Burgundiorum", Comenzaremos por la que se considera ele data más antigua: elzyxwvu Edicto de Teodorico. La primera característica del "Edictum Theodoríci" es su aplicación inmediata a los ostrogodos y los romanos. La legislación es en este caso común. Savigny, en su conocido trabajo sobre la "Historia del Derecho Romano en la Edad Media", nos dice que habiendo Teodorico advertido bien pronto las relaciones de afinidad existentes entre la civilización greco-latina por una parte, y la cultura que para esa época había alcanzado el pueblo que gobernaba por la otra, quiso hacerlas aún más íntimas y estrechas disponiendo que los intereses privados se confundieran mediante la sujeción de las relaciones jurídicas entre los súbditos de los dos pueblos a una misma ley. Por eso, sólo reservó par~ los godos el derecho exclusivo de llevar armas, asimilándolos bajo todos los otros aspectos a los romanos. Creyó que de esa manera creaba una identidad de situaciones que llevaría a los dos pue·

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blos a una unión perfecta y duradera, por lo menos en todo cuanto se refiriese a la vida civil. Sin embargo, observa el mismo Savigny -yen esto no coincide con otros autores- la medida en que la legislación fué común a romanos por un lado y ostrogodos por otro, resultó reducida en razón de que el Edicto por más que fuera mas o menos extenso (aparece dividido en 155 artículos) es un código incompleto en el que .se advierten muchas lagunas. Además, en todo 10 que no. estaba expresamente contemplado por él, se aplicaba a la población romana el derecho romano, y a los ostrogodos las costumbres que éstos introdujeron en Italia como verdaderos estatutos personales, por lo que sólo en una mínima parte sería común el derecho de los dos pueblos. Pero a Savigny se le ha objetado que, en rigor, su razonamiento no se funda en motivos atendibles, porque si insuficiente se podía considerar para reglar la vida civil del reino de los ostrogodos el Edicto de. Teodorico, cuyo contenido fuera tomado del derecho romano, más habían de serlo aquellas rudimentariaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG y primitivas costumbres germanas. Por eso otros intérpretes, como Puchta, sostienen que, en realidad, cuando faltaban en el Edicto reglas para las relaciones entre ostrogodos y romanos, se aplicaban las del derecho romano. En consecuencia, la medida en que se habría operado la unidad legislativa entre los ostrogodos a raíz de la publicación del Edicto de Teodorico, sería mucho mayor que lo que Savigny supone. Pero lo que acabamos de exponer es sólo una, y por cierto no la más aceptada, de las explicaciones que se ha pretendido dar a la vigencia de la ley única en el reino de los ostrogodos. PO'r e50 otros autores, como Van Wetter ('Pandecten", vol. 1, § 23, pág. 87), partiendo de la premisa de que las relaciones entre los dos pueblos no podían ser tan estrechas como para justificar la unidad legislativa, puesto que subsistieron entre ambos diferencias religiosas, buscan la explicación del fenómeno en otros motivos, sosteniendo que los favoreció la circunstancia de que Teodorico se considerase representante en Italia del emperador de Oriente, que lo era entonces Zenón, viendo en el reino de los ostrogodos de Italia una simple dependencia de Constantinopla, según resultaría hasta del propio hecho de que las monedas de los príncipes ostrogodos llevaran en el anverso la efigie imperial y en el reverso sólo el nombre del jefe godo gobernante. Pero no debemos dejarnos impresionar demasiado con este argumento, ya que la pretendida dependen-zyxwvut

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cia de Italia con relación a Constantinopla fué más nominal que efectiva. En consecuencia no queda sino una explicación, más o menos aceptable de este fenómeno de la unidad legislativa, y es el de la evidente superioridad de la técnica del 'derecho romano sobre las normas del derecho consuetudinario, es decir, sobre los estatutos que constituían la base de la legislación germana en general y de la ostrogoda en particular. Teodorico, cuyo espíritu se' había nutrido con la savia de la cultura greco-latina, estaba preparado para comprender esa superío, rídad porque -como lo enseña Gibbon, vol. 11 Cap. 39- había alternado con la aristocracia de Constantinopla, donde pasara su juventud y recibiera su educación. Por eso ordenó la redacción de un. código único. No se sabe quién fué el compilador del Edicto debido a la iniciativa de Teodorico, pero algunos historiadores del derecho romano opinan que lo habría sido Magno Aurelio Casiodoro, destacado escritor latino de la época (468-562) y ministro de Teodorico, a quien el rey habría encargado la compilación, ignorándose si tuvo o no colaboradores. En realidad, él no habría creado nada nuevo, porque como pronto vamos a observarlo, el Edicto está totalmente compuesto con materiales "tomados del derecho romano; pero habría sido el autor de la compilación, de la ordenación y distribución de las materias dentro del mismo. Pensamos que hay razones suficientes para aceptar esta conjetura, abonada además por la circunstancia de que en los manuscritos de la época aparece siempre él Edicto a continuación de obras de Casio. doro y como apéndice a las mismas, lo que hace suponer que aquél fuese realmente su autor. En cuanto a su contenido ya dijimos que el Edicto de Teodorico lo toma del derecho romano pre-justinianeo. Se sirvió, en primer lugar, de las constituciones contenidas en el "Código Teodosiano", que es la compilación de donde el Edicto toma material más abundante. Incluye las Novelas posteodosianas, es decir, las que Teodosio JI publicó luego de la entrada en vigencia de su Código, en 439, y las de los emperadores que en Oriente sucedieron a Teodosio JI hasta Marciano y Maiorano, y en Occidente hasta Severo y Antemio. Contiene también constituciones tomadas de los códigos "Gregoriano" y "Hermogeniano". En cuanto al "íus" su material se extrajo de varias obras jurídicas anteriores y especialmente de las "Sentencias" de Paulo. De estas distintas fuentes habría tomado el Edicto de Teodorico el mate-

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rial con que se formó su contenido, que está distribuido sin arreglo a ningún criterio, como 110 sea la distinción entre la "lex" y la doctrina de los jurisconsultos. Estaba dividido en 155 artículos de gran brevedad y lenguaje simple y rudo, y en ocasiones hasta incorrecto. Los textos aparecen a veces tan alterados que resulta difícil determinar su origen. Existen divergencias con 'relación a la fecha de su publicación; pero hay datos históricos exactos y suficientes para considerar que 1_0 fué a comienzos del siglo VI, quizá en el mismo año 500, hipótesis éstá aceptada por la mayor parte de los historiadores del derecho romano. Hay quienes lo ponen en duda y sostienen que debió .necesariamente ser redactado con posterioridad al año 506, y ello en razón de que el Edicto habría tomado parte de su material de la "Interpretatio" que contiene la "Lex Romana Wisigothorum", publicada en el año 506. Por eso Gaudenzi 10 sitúa entre los años 511 y 515. Pero este razonamiento ha sido rechazado por los partidarios de la tesis tradicional de que fué redactado en el año 500, afirmando que, en realidad, el material de la "Interpreta tia" que pretenden habría tomado el Edicto de la Ley Romana de los visigodos, figuraba ya en otras obras de la época, anteriores al siglo VI, como los "fragmenta Vaticana" y la "Consulta tia veteris cuiusdam iurísconsulti", de manera que es posible que tanto el Edicto como la "Lex Romana Wisigothorum" lo hubieran tomado de ellas. El Edicto de Teodorico rigió en Italia hasta el año 553, en que los ostrogodos fueron sometidos por las fuerzas bizantinas de Justiniano, mandadas por Narsés, En 554 Justiniano impuso a la vieja Roma reconquistada, en virtud de la Pragmatica Sanctio pro petitiora Vigilii, su legislación codificada y las Novelas que le siguieron. El Edicto de Teodorico fué publicado con su comentario por Rhon (Halle, 1816) y luego por Bluhme.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH

LAzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA LEX ROMANA-W1S1GOTHORUM.

La segunda de las leyes mencionadas es lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW "Lex Romano-Wisigothorum", también conocida desde el siglo XVI con el nombre de "Código o Breviario de Alasico"zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML y de "Breviario de Anicno", aunque esta denominación es la menos justificada porque en realidad Aniano no rolaboró pan nada en su redacción, sino que se limitó a poner su firma

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en los ejemplares originales que se distribuyeron entre las autoridades del territorio hispánico, dando con su sello carácter oficial y auténtico a la obra. El nombre más frecuente es el de "Lex Romana-Wisigothorum" o "Ley romana de los visigodos", lo que nos indica su contenido: se trata de la ley ordenada por los visigodos para regir las relaciones entre los romanos vencidos. Los escritores de la época la llaman simplemente "Lex romana" o "Liber legum" o "Liber iuris". también zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Fué publicada en 506 por orden de Alarico JI, quien encomendó su redacción a una Comisión de juristas romanos presidida por el Conde de palacio Goyarico. Esta compilación fué precedida por otra ordenada por Eurico, a quien se considera el primer rey godo de España, padre de Alarico II y su antecesor en el trono. Cuando los visigodos se establecieron en territorio español, desde mediados del siglo V y comienzos del VI, comprendieron que la técnica jurídica de los romanos era superior a la propia, y que era preferible p.ara la estabilidad de las relaciones jurídicas, contar con leyes escritas antes que con estatutos personales como los que ellos traían. Por eso el rey Eurico (466-484 d. C.), poco tiempo después de su ascensión al trono, encargó a un [urísconsulto, de nombre León, una compilación de los usos, costumbres y leyes vigentes entre los visigodos, que habían sido aprobadas por sus antecesores y que, en parte, había tornado también el derecho romano. Con lo que advertirnos cómo el propio Código de Eurico, destinado a regir las relaciones mutuas de los invasores, se encuentra igualmente romanizado. Sin embargo falta en él armonía, ya que al lado de las normas' primitivas, rústicas, inciviles, tomadas de las costumbres visigodas', aparecen otras que traducen la perfección de la técnica del derecho romano· Esto fué lo que hizo que la población hispano-romano lo mirara con verdadero desagrado, que advertido por Alarico II, el monarca sucesor, lo indujo a ordenar para las relaciones mutuas de los vencidos una nueva compilación: la "Lex Romana Wisigothorum". Se encomienda la tarea de compilar la legislación y la doctrina jurídica romanas pre-justinianeas a uno de los funcionarios de la administración regia, que es el conde de palacio Goyarico, a quien se encarga de designar una comisión de jurisconsultos romanos para' que se ocupara de la tarea. Goyarico toma como base para la redacción de sus proyectos las mismas fuentes a que habían recurrido los compiladores del

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Edicto de Teodorico, es decir, las' constituciones de) "Código Teodosiano", las Novelas publicadas por Teodosío después de la publicación del Código y las de los emperadores que le sucedieron ("NoveIlre Post'Theodosianre), las constituciones contenidas en los códigos "Gregoriano" (iura) contenida en las "seny "Hermogeniano" y .la doctrina jurídicazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR tencias" de Paulo. Además, los compiladores tomaron la doctrina jurídica de un Epítome de las ·"InstitUtas" de Gayo redactado tiempo antes en Occidente para ser usado, según parece, en las escuelas, y un fragmento de las "Responsee" de Papiniano, es decir, de las respuestas del famoso "príncipe de los jurisconsultos". Esas fueron las fuentes de donde extrajeron las normas que formaron el contenido de la "Lex Romana Wisigothorum" los comisionados encargados de prepararla, a quienes, según parece, Alarico II había limitado bastante sus atribuciones, por lo que se vieron obligados a ceñir sus funciones a límites muy estrechos, reduciéndose a coleccionar las "leges" y el "ius", copiando literalmente los respectivos textos y reproduciendo de muchas constituciones, partes o disposiciones ya derogadas o fuera de uso. y a esto parece deberse que los redactores de la ley romana, queriendo salvar su prestigio de jurisconsultos, agregaran a los textos, con la sola excepción de las "Institutas" de Gayo, una "in terpretatió" que en algunos casos, como en el de las constituciones imperiales, son un resumen claro' de las mismas, mientras que en otros, como en el de las "Sentencias" de Paulo, se trata de verdaderas paráfrasis, comentarios más extensos que los propios textos. Tal el contenido de la Ley Romana Visigoda que tuvo en Occidente una influencia muy grande, mayor que la de las otras' compilaciones análogas, como la "Lex Romana Burgundiorum", que sólo rigió en parte de la Galia, o como el Edicto de Teodoríco, que dejó de ser ley vigente entre los romanos de Italia cuan.do los =strogodos fueron vencidos por las fuerzas de Justiniano (554), de manera que sólo rigió durante unos cincuenta años (500-554).zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA La ley romana de los visigodos es, en efecto, la más importante realización legislativa de la reyecía romano-bárbara en Occidente. Se aplicó no sólo en España sino también en la Galia y otras regiones y sobrevivió durante más de un siglo, ya que su vigencia en la península se extendió hasta 654, en que con el advenimiento del nuevo monarca visigodo Recesvinto y la publicación del "Liber iudiciorum", quedózyxwvu

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CARLOS ALFREDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfed

derogada la "Lex Romana Wisigothorum". Luego qué los compiladores entregaron el Breviario al rey Alarico H, éste convocó una asamblea de Obispos y de legos notables que se reunieron en Air sur I'Adour, en Gascuña, y obtenida su aprobaciónzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ -adhibitis sacerdotibus ac nobilibus viris- se lo promulgó en el año 506, el vigésimo segundo del reinado de Alarico y anterior al de su derrota y muerte por C1odoveo, rey de los francos. . Para asegurar la ejecución del nuevo Código, Alarico hizo girar a todos los gobernadores locales una circular conocida comozyxwvutsrqponmlkji co m m o n ito rium, especie de advertencia en la cual se explicaba la manera de aplicar las disposiciones del Breviarium y que acompañaba siempre al ejemplar de la compilación. En lo que concierne a su estructura, el Breviario no fué uniformemente dividido, según resulta de los manuscritos que lo contienen, en los cuales aparece distribuído en títulos hasta el que lleva el número 8 y de ahí en adelante en libros. El carácter de la obra ha provocado divergencias entre los' especialistas. Krüger sostiene que fué sólo práctica y que ninguna preocupación teórica o docente movió a los compiladores. Sin embargo, parecería resultar 10 contrario de la circunstancia de que ellos tomaran buen número de pasajes de las "Institutas" de Gayo, obra eminentemente didáctica y que sirvió de modelo a las del mismo género de VIpiano, Florentino y Modestino, destinadas precisamente a exponer las teorías dominantes en cada una de las materias fundamentales del derecho,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA L a "Lex Romana Wisigothorum" continuó estudiándose en las escuelas como libro de derecho aun posteriormente, hasta el siglo XII y, como lo expresa Pacchioni, fué por mérito suyo, que la tradición romanística se conservó en Francia durante todo el medioevo. Fué publicada por primera vez por Sicardo en Basilea, en 1528, pero la mejor edición es, sin duda, la publicada por Hamel en Leipzig en 1848 bajo el título de Lex Romana Wisigothorum. El editor se valió de más de setenta manuscritos del Breuiarium, adoptando sólo como texto definitivo el que resultara de un riguroso y paciente cotejo.

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LA zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA LEX ROMANA·BURGUNDIORUM.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ

Aparte de esta ley romana de los visigodos, tenernos la zyxwvutsrqponmlkji "Lex Romana Burgundiorum", que rigió en la parte oriental de la Galia, es decir, en el reino de los burgundios o borgoñones. Esta compilación del derecho romano fué precedida por otra del derecho germánico vigente entre los borgoñeses, ordenada porzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR e l mismo rey que mandó componer la "Lex Romana Burgundiorum", Gondebando o Gondebaldo, quien publicó primero la "Lex Gambeta", destinada a regir exclusivamente las relaciones entre los borgoñones vencedores, Pero ocurrió con esta ley "Gombeta" lo que con el Código de Eurico entre los visigodos. Sus disposiciones resultaron insoportables para la población romana de la Galia, por cuyo motivo el mismo rey admitió la necesidad de una ley especial para los galo-romanos habitantes del territorio de Borgoña, y de allí que anunciase su próxima redacción al publicar la ley de los borgoñones. La "Lex Romana Burgundiorum" habría sido publicada en el año 516. Savigny, que se ocupa de ella en su "Historia del Derecho Romano en la Edad Media", afirma que se habría publicado entre 517 y 543; pero su opinión no se ha impuesto entre los romanistas, quienes partiendo -como Bluhme- de la base de que el rey Gondebando murió en 516 y sabiendo que la ley fué publicada durante su gobierno, la ubican en esta última fecha. Se la llamó, además de Lex Romana Burgundiorum, "Papianus", pero esta denominación procede de un error cometido por su primer editor, el famoso jurista y filólogo Cuiacio, quien la llamó así en su edición del año 1566 porque habiendo tomado como base para 'esta edición un manuscrito en que figuraba la ley romana' de los burgundios a continuación de la ley romana de los visigodos que, corno sabemos, terminaba con un fragmento de las respuestas de Papiniano, por lo que creyó que este fragmento correspondía al título de la ley romana de los borgoñones, cuyo texto venía a continuación, y de ahí el nombre de "Papianus", contracción, del de "Papinianus", según era frecuente en los manuscritos de la época. El error fué luego advertido por Cuiacio, quien lo rectificó en una nueva edición de veinte años después, es decir, de 1586; pero la denominación se había difundido

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de tal manera que los especialistas continuaron llamándola "Lex Romana Burgundiorum", "Papianus", "Papiniani Liber Responsorum" o "Papiniani Responsa". Pero la denominación exacta es, en rigor, la primeraLas fuentes de donde fueron tomadas sus disposiciones son las mismas ~que sirvieron a los compiladores del Edicto de Teodorico y de la "Lex Romana Wisigothorum", es decir, el Código Teodosiano, las Novelas Teodosianas y posteodosianas, los Códigos Gregoriano y Hermogeniano, las Sentencias de Paulo, resúmenes de las Institutas de Gayo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA y fragmentos de Papiníano, mezclando a veces el derecho romano con la "Lex Gombeta", adoptando su orden de materias, distribuídas en 47 capítulos, probablemente con el propósito de que pudieran confrontarse con mayor facilidad los respectivos textos. La importancia de la "Lex Romana Burgundiorum" es menor que la de la ley visigoda si se la considera desde el punto de vista de su difusión territorial y de su vigencia en el tiempo, porque desde otro punto de vista parece que los comisionados a quienes se encomendó la compilación no estuvieron sujetos a las restricciones impuestas a los redactores de la ley romana de los visigodos, por cuyo motivo no se limitaron a copiar, sino que seleccionaron, dejando de lado las Constituciones derogadas o caídas en desuso y aprovechando cuanto estuviera en vigencia. Además, los redactores 'de la ley se sirvieron no solamente de las fuentes mismas sino también de sus "interpretaciones". Ella está, csin embargo, en desventaja en cuanto a su ámbito de aplicación y duración; que es menor que el de la ley visigoda que, como dijimos, fué la que tuvo mayor difusión y vigencia en el Occidente europeo. . Sólo se conocen de la Ley Romana Burgundiorum los siguientes manuscritos: a) el de Ottobon; el mejor y más completo de todos, que lleva a continuación el texto de las Novelas de Teodosio II y se conserva en la Bibilioteca del Vaticano; b) el del Vaticano; cuya segunda mitad se ha perdido y en el que figura el exto de la ley a continuación del "Breviarium Alaricianum": e) el de la Biblioteca de Parfsj- en que también figura el texto de la ley a continuación del "Breviarium" y cuya primera parte, hasta la mitad del 7Q capítulo no existe ya; d) otro más incompleto del Vaticano; que publicó Savigny en 1823. Entre sus principales ediciones figuran, fuera de las dos mencionadas de Cujas en 1566 y 1586, la de Amaduzzi, publicada en Roma en 1767, y la pu. blicada por Biener en Berlín en 1.815.

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LA COMPlLACION DE JUSTINIANO. - SUS PARTES: CODIGO. DIGESTO. INSTITUTAS. NOVELAS. .,...FORMACION. CARACTER y CONTENIDO DE CADA UNA DE ELLAS.

Desde comienzos del siglo IV la capital del Imperio de Oriente Iué Constantinopla, ciudad que por su posición geográfica se encontraba en una situación realmente excepcional para asegurar la conservación durante un período de diez siglos, del tesoro de sabiduría de la cultura greco-latina. Y decimos que tenía una posición privilegiada porque las orillas del Bósforo representaban la unión de Europa con el Asia Imperial; los BalcaneszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH y el Danubio defendían a Constantinopla contra las incursiones de los bárbaros del septentrión de Europa. Por otro · lado, Constantinopla miraba hacia el Oriente, donde dominaba Persia, ocupada por un pueblo que había constituído siempre un serio peligro para la subsistencia del Imperio Romano, y por lo tanto estaba en condiciones de vigilar sus movimientos y adoptar las precauciones necesarias para defenderse contra sus posibles ataques. De ahí que no obstante las enormes dificultades de toda índole con que tropezara y el peligro exterior que ofreciera para el Imperio la proximidad de estos enemigos potenciales, Justiníano pudiera cumplir, en parte, la tarea que se propuso de restablecer la integridaddel antiguo Imperio Romano. En efecto, apenas llegado al trono decidió llevar a la práctica un ambicioso plan que consistía en la restauración de todo el Imperio Romano bajo un solo emperador, una iglesia y un derecho. En otros términos, quiso restaurar la unidad del imperio desde el triple punto de vista político, jurídico y religioso. Para ello desarrolló una acción militar cuyo resultado fué la reconquista, contra sus ocupantes germánicos, del norte de Africa (vándalos), de Italia (ostrogodos) y de la parte sur de España (visigodos), aunque por poco tiempo. Además, emprendió la construcción del templo de Santa Sofía en Constantinopla, el mayor de la cristiandad y símbolo de la unidad de la Iglesia y el Imperio- Pero fué sobre todo en el tercer aspecto -el derecho-- que justiniano consiguió concretar una magnífica obra, en la cual habían fracasado ilustres antecesores suyos desde hacía cinco siglos. Corno dice Pacchioni, "la obra de la codificación de todo el derecho romano público y privado que según refiere Suetonio, fué cara a la mente genial

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de Julio César, que Adriano había realizado ya en parte con su "Edictum Perpetuum", y que Teodosio II había tentado llevar a la práctica en más vasta escala, fué enérgicamente retomada y felizmente cumplida y aforpor ]ustiniano en los primeros siete años (527-534) de su largo zyxwvutsrqp tunado reino. La necesidad de una vasta codificación se venía sintiendo vivamente desde hacía tiempo en la práctica; pero las circunstancias no habían sido nunca tan favorables a su ejecución como precisamente en la época en que ]ustiniano fué elevado al trono. Caído el Occidente en manos de los bárbaros, ,la, idea imperial se concretó en Oriente y los estudios del derecho, que en los siglos precedentes parecieron totalmente abandonados, recobraron dignidad y fuerza en las escuelas de Berito y Constantinopla. Es justamente de estas escuelas que vino el impulso para la codificación justinianea y sin su ayuda difícilmente ]ustiniano habría llegado a conservar y transmitir a los siglos futuros tanta parte de la jurisprudencia clásica". En efecto, transcurrido casi un siglo desde la publicación del CÓ· digo Teodosiano, ]ustiniano consiguió llevar a la práctica en un reducido plazo de siete años (527-534), ese ambicioso proyecto de codificar el Derecho Romano en una monumental obra que no sólo satisfizo las necesidades del momento, sino también las de todos los tiempos, realizando una labor de importancia fundamental para la humanidad, ya que los códigos que desde fines de la Edad Moderna y comienzos de la contemporánea sé vienen sucediendo en las naciones de estirpe latina, están inspirados en los principios fundamentales de esa magna compilación, con la cual el emperador logró vincular' a su siglo con el pensamiento jurídico actual. Justiniano llegó al trono en 527 y al año siguiente, el 13 de febrero de 528, dictó una constitución conocida bajo el nombre dezyxwvutsrqponmlk "Haec zyxwvutsr q U tI! necesario", por ser estas las palabras iniciales de su texto. Por esa constitución, ]ustiniano designó una Comisión a la que se le encomendó la tarea de proceder a la recopilación de las, leyes, es decir, las constituciones imperiales entonces vigentes, que habrían de tomar de los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, agregándole las constituciones posteriores del mismo Teodosio II y las llamadas Novelas pos-teodosianas. Dicha comisión, cuyos miembros eran diez, estaba presidida por Juan de 'Capadocia, ex cuestor del palacio imperial; y de ella formaron

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parte también el famoso Triboniano, entonceszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV magíster ojiiciorum, y Teóíilo, profesor de derecho en la escuela de Constantinopla. Esta. comisión recibió el encargo de reunir. las constituciones imperiales, logrando del emperador autorización para proceder a una recopilación de las que estuviesen en vigencia en ese momento, pudiendo modificar su redacción y hasta su contenido, a fin de adaptarlas a las necesidades de la época, ya que la obra perseguía una finalidad esencialmente práctica: facilitar la aplicación del derecho. Los comisionados hicieron amplio uso de. esta autorización, y transcurridos menos de catorce meses desde su designación, presentaron su proyecto al emperador, que el 7 e l 16 de abril de de abril de 529 publicó una constitución que fijabazyxwvutsrqponmlkjihgfedcba ese mismo año como fecha para la entrada en vigencia del "Nouus Iustinianus Codex", o sea "Nuevo Código [ustiniano", En realidad fué "nuevo" con relación a los Códigos que se habían tenido en cuenta como antecedentes para la obra, pero dejó de serlo cuando posteriormente el mismo ]ustiniano . (534) ordenó la redacción de una nueva recopilación de constituciones imperiales, que fué aprobada por el emperador con el título de "Codex repetitae praelectionis" y que es, en rigor, el "Nuevo Código" justinianeo. . El texto del primitivo Código de ]ustiniano, del año 529, no ha llegado hasta nosotros y sólo se conserva en un manuscrito conocido por "Papiro de Oxyrrinco" (XV, 1814) publicado en 1922, un frag-: mento de su índice en que figuran las inscriptiones de las constituciones incluidas en los títulos 11 a 16 del libro I, a través del cual se sabe que en este primitivo "Codex" figuraba la famosa "L e y de las Citas" de . Teodosio 11, que no fué incluída en el nuevo del año 534, circunstancia ésta que ofrece interés porque nos demuestra que en el momento en que ]ustiniano ordenó la redacción del primer "Codex" no había concebido todavía la idea de hacer compilar un cuerpo de doctrina jurídica como el Digesto, ya que, de lo contrario, no se explicaría aquella inclusión. El "Codex Vetus", como también se le llama a este de ]ustiniano, consideró como "leges" y no como "ius" a los códigos Gregoriano y Hermogeniano, a la inversa de lo que ocurrió con la "Lex Romana Wisigothorum", donde se los incluyó como "ius", lo cual se explica porque tanto el Código Gregoriano como el Hermogeniano eran producto dezyxwvut

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la iniciativa privada de dos juristas, Gregoriano y.Hermógenes, que habían procedido a la compilación por su cuenta, considerándoselos, en consecuencia, como obra de doctrina jurídica. ]ustiniano, en cambio, al ordenar que los compiladores tomaran en cuenta también las constituciones contenidas en ellos los consideró como "leges". Ahora bien, poco tiempo después de la publicación de este primer Código, ]ustiniano comenzó a dictar una serie de Constituciones preparatorias .de un nuevo trabajo, con las .cuales resolvió legislativamente diversas dudas doctrinarias y disidencias provocadas por los "iura". Con esta labor, que fué continuada durante la compilación del Digesto, el emperador facilitó notablemente el trabajo de la comisión encargada de la preparación de este último. Tales constituciones fueron recopiladas, según parece, hacia fines del año 530, en una compilación provisoria con el título de "Quinguaginta decisiones", incluídas luego, junto con las ,constituciones posteriores, en el segundo Código. De .esta compilación no quedan rastros, por cuyo motivo se ha discutido mucho entre los romanistas sobre las constituciones que ya estaban contenidas en ella entre el material del "Codex repetitze praelectionis". "Codex", el emperador ordenó Terminada la redacción del primerzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU la segunda parte de su obra: el Digesto. Se trataba de componer un cuerpo de doctrina jurídica; para lo cual dictó, con fecha 15 de diciembre de 530, una nueva constitución ("de conceptione Digestorum") denominada "Deo auctore" por sus palabras iniciales, con lo cual autorizaba a su "queestor sacri palatii" Triboniano, para designar una comisión, esta vez más numerosa que la nombrada para redactar el Código, ya que debía constar de dieciséis miembros, a los cuales debía unirse él con el carácter de presidente, de modo que el total de sus miembros fué de diecisiete. De esa comisión debían formar parte representantes de todos los sectores que tuvieran alguna vinculación con la ciencia del derecho, es, decir, tanto zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM 10& ' juristas teóricos como los prácticos, por lo que debían incluirse en ella profesores de derecho y abogados que ejerciesen su profesión. Por eso Triboniano llamó a formar parte de la misma a cuatro profesores de derecho pertenecientes a las escuelas de jurisprudencia más famosas de la época: Beirut y Constantinopla. De la primera tomó a Doroteo y Anatolio, y de la de Constantinopla a Teófilo -quien habría de participar también en la comisión redactora de las "Institutas"-, y a Cratino. A estos profesores de derecho se agrega·

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ron un zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA alto funcionario de Estado, Constantino, que era' entonces "comes sacrarum largitionum", y once abogados inscriptos en el foro de Constantinopla, con los cuales se integró el número de .dieciete miembros. A esta comisión se le encargó de examinar las obras de la jurisprudencia clásica, limitándose a los.Iibros de los juristas que hubiesen obtenido el "ius publica! respondendi", o sea el derecho de evacuar públicamente consultas jurídicas con fuerza de ley, privilegio que, según se ha visto, tuvieron algunos de ellos a partir de la época del Imperio; por eso se dice que este derecho fué acordado por primera vez pOorel emperador Augusto, Sin embargo, los comisionados justinianeos no respetaron este límite impuesto por el emperador, ya que entre las obras consultadas para formar el Digesto incluyeron las de muchos juristas que no tenían el "ius publica! respondendi", entre los cuales Cayo, a quien ese derecho le Iué reconocido recién por la "Ley de las Citas", es decir, muchos años después de su muerte, y otros que no pertenecían a la época propiamente clásica sino a la de la República, como Quinto Mucio Scevola, Alfeno Varo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM r Elio Gallo. La obra debía dividirse en cincuenta libros subdivididos en títulos, y su plan debía ser. el del Código, que para la parte del derecho privado seguía el del Edicto Perpetuo; sería precedida de un Indice de los autores y las obras utilizadas par.a redactarla y concluirse en el plazo de diez zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb años- A los compiladores se les concedió plena libertad para elegir las obras a consultar entre las de Jos juristas provistos del "ius publica! respondendi", como también la de modificar mediante agregados, supresiones o alteraciones los textos originales. La comisión se entregó inmediatamente a la tarea .de redactar la obra de consulta y recopilación de la doctrina jurídica, que habría de llamarse "Digesto" o "Pandectas", que san sus nombres latino y griego respectivamente. Digesto equivaldría a recopilación metódica y sistemática (de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA digerere) y Pandectas procede del carácter general de la obra que contiene todo el derecho vigente. Con la preparación del Digesto, Justiniano quiso completar la obra iniciada por sus antecesores, de reducción de todas las fuentes del derecho a una sola, que fuera la voluntad del emperador, porque a partir de este momento sólo tendrían fuerza de ley y podrían ser invocadas ante los tribunales las opiniones de aquellos juristas que hubieran sido consultados para la confección del Digesto.

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Cumpliendo la orden del emperador, el Digesto se distribuyó en cincuenta libros divididos -salvo los que llevan los números 30 a 32 que tratan de los legados y fideicomisos- en títulos que van precedidos. de una rúbrica en la que se indica la materia que contienen. Los títulos a su vez están divididos 'en fragmentos, en cada uno de los cuales los compiladores indican el nombre del jurista de donde ha sido extraído el mismo,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA e l de ia obra de donde ha sido tomado y el respectivo libro dentro de la obra. Como estos fragmentos eran a veces muy extensos, a partir de fines de la' edad media se impuso la práctica de dividirlos en párrafos o parágrafos, que en algunos casos tienen una especie de proemio, y elresto lleva una numeración corrida. Por eso en las citas de esta parte de la compilación justinianea' se menciona el libro, título, fragmento y parágrafo. La cantidad de obras de juristas clásicos consultadas por los redactores del Digesto fué enorme. La constitución imperial que ordenó la publicación de esta obra, lleva fecha 16 de diciembre de 533 y dispuso que aquella debía regir desde el 30 de diciembre del mismo año. Es la constitución "Tanta", donde el mismo justiniano dice que los comisionados tuvieron que realizar una labor realmente ímproba, consultando dos mil libros escritos por 39 juristas. Estos serían · en realidad 38 ó 39 según se consideren algunos de los que figuran en el Indice como una o como dos personas, como ocurre en el caso de Venuleyo Saturnino y Claudio Saturnino. Los fragmentos contenidos en el Digesto fueron tomados en sus dos terceras partes -6137 sobre un total calculado de 9142- de los juristas cuyos nombres se mencionan en la ley de CItas: Gayo, Paulo, Papiniano, Ulpiano y Modestino. Más de una cuarta parte procede de un grupo de siete juristas que no figuraban en la "Ley de las Citas" y que son: Cervidio Scavola, juliano, Marciano, Pomponio, javoleno, Africano y Marcelo, los cuales en conjunto habrían aportado unos 2470 fragmentos aproximadamente, y 538 fragmentos habrían sido proporcionados por el resto de veintisiete juristas mencionados en el Indice· · Los compiladores del Digesto procedieron a hacer uso de la autorización concedida por el emperador para proceder a la depuración del derecho, ya que tomaron entre las opiniones contradictorias de los juristas aquellas que les parecían más en armonía con las necesidades de la época, eliminando las que consideraban envejecidas, dando una nueva redacción; a fin de aclararlas, a algunas de las opiniones contenidas . 'zyxw

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en las obras de los juristas. Esto dió origen a las llamadas interpolaciones, o sea las alteraciones por las cuales se atribuyen a los juristas de la época clásica opiniones que nunca sostuvieron, ya que fueron de los . compiladores, quienes prestigiaban las propias poniéndoles bajo el nomo bre de aquéllos.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF

Institutos de [ustiniano. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON Ya en la famosa constitución "Deo auctore", que ordenaba la compilación del Digesto, 1ustinianó amrnció la necesidad de proceder a la redacción de una obra elemental de derecho destinada a la enseñanza, para lo cual no podía servir el Digesto, ya que no era apto para comenzar, mediante un estudio profundizado, la carrera de las leyes. Pero no dictó hasta algún tiempo después la constitución que ordenaba la redacción de las "Institutas" o "Instituciones", mediante las cuales se sustituyera a las obras elementales debidas a la -iniciativa privada que, como las Institutas de Gayo, habían servido hasta entonces como manuales para la introducción en el estudio de las leyes. En efecto, antes de que los comisionados dieran término a su labor de compilación del Digesto, ordenaba el emperador que una comisión de tres miembros, presidida por Triboniano, e integrada por dos profesoreszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA de derecho: Doroteo y Teófílo, procedieron a la redacción de esta obra, que serían las Institutas. Los comisionados se pusieron inmediatamente a la labor, y tomaron de obras semejantes de los juristas clásicos, especialmente de las Institutas de Gayo, de las de Marciano, de las de Paulo y de las de Ulpiano, aparte de otros materiales, los elementos para la redacción. Dieron término a la obra en el mismo año 533, de modo que [ustiniano la publicó antes que el Digesto, el 21 de noviembre de ese ano, con la constitución "Imperatoriam maiestatem" ("De la majestad imperial"), porque son éstos los términos con que ella s-e inicia. Dice que la majestad imperial no debe apoyarse solamente en la fuerza de las armas, sino también en la justicia de las leyes, para que el Estado esté bien gobernado tanto en la guerra como en la paz, y para que el emperador sea celoso en la lucha contra la injusticia como en la celebración de sus triunfos en la guerra. También se dice allí que el manual está destinado a la "cupida legum iuventus", es decir a la juventud ávida del estudio de las leyes,

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lo cual nos está demostrando el carácter elemental de la obra, cuya vigencia fué fijada por la Constitución "Tanta" igualmente que la del Digesto, para el 30 de diciembre de 53~. A diferencia de lo ocurrido con el Código y el Digesto, los fragmentos de jurisprudencia clásica recogidos en las Institutas no llevan la indicación de la fuente de donde proceden sino que, por el contrario, han sido objeto de manipulación por· parte de los compiladores para dar a la obra las apariencias de una exposición continuada que realizara el mismo emperador . .El plan es el siguiente: en el Libro L'se trata de las personas; en el II de las cosas, de la propiedad y demás derechos reales y de la sucesión testamentaria; en el III de la sucesión "ab intestato" y de las obligaciones que proceden de un contrato, y en el .IV de las obligaciones delíctuales, del proceso privado y de los juicios públicos. Lo mismo que en el Digesto, los libros se dividen en títulos y éstos en parágrafosOrdenó ]ustiniano que el manual sustituyera a los empleados hasta entonces para la enseñanza del Derecho, y al mismo tiempo le dió fuerza de ley, de manera que en realidad la obra venía a tener un doble carácter: didáctico y legislativo. En esta última calidad era complementaria del Código ya sancionado,. del Nuevo Código que luego habría de subrogarlo y del Digesto. Los autores de esta parte de la compilación, que ofrece características que la distinguen de las demás; tomaron el material con que la compusieron de las obras del mismo carácter redactadas por los jurisconsultos de la época clásica, valiéndose especialmente de las Institutas de Gayo, en parte de otra obra también atribuída a Gayo, las "Res cotidianee' , de otras instituciones de autores clásicos como Ulpíano, Marciano y Florentino; y quizás de Paulo, no resultando en cambio que tomaran como modelo a las de Calistrato. Los intérpretes modernos han debido, para fijar las fuentes de cada una de las partes de las Institutas de ]ustiniano, realizar un intenso y paciente trabajo de comparación que les ha permitido llegar a resultados más o menos satisfactorios. Huschke sostiene que los dos primeros libros se deben a la pluma de Doroteo y los dos 'Últimos a la de Teófilo. Ferrini opina lo contrario, pero reconociendo ambos que la dirección le correspondió a Triboniano. En efecto, las Institutas de Justiniano están divididas en cuatro libros siguiendo en esto, casi al pie de la letra, el plan metódico de

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las Institutas de Gayo, en las que se dice que "todo el derecho que usamos se refiere a las personas, ~ las cosas o a las acciones". Comprende cuatro libros, tratando de las personas en el 19, de las cosas en el 29 y 39 Y de las acciones en el 49. El mismo plan siguen las Institutas de justiniano- El primer libro trata de las personas y de las ínstítuciones a ellas relativas: de la libertad, de la ciudadanía, del estado de familia, del matrimonio y demás instituciones familiares. El segundo libro se ocupa de las cosas, tratando del dominio y de los demás derechos reales, y de los modos de adquisición a título particular del dominio, agregándose disposiciones sobre uno de los modos de adquisición a título universal, que es la sucesión testamentaria. En el libro tercero se completa la exposición sobre los modos de adquisición a título universal, ya que se trata de la sucesión ab-intestato, que reconoce su fuente en la ley, ocupándose también de las obligaciones que nacen de los contratos y de lo que llamaríamos la teoría general de las obligaciones. El libro cuarto se ocupa de las obligaciones que nacen de los delitos y de ciertos hechos ilícitos que no son delitos, a los que la terminología de los comentaristas e intérpretes llamara cuasi-delitos; trata también del proceso civil, y de la teoría de las acciones, terminando con una 'exposición sobre el oficio del juez y los juicios públicos. La forma que ofrece este pequeño libro de Instituciones. es la de una exposición continuada, un discurso corrido en el que aparece hablando directamente el emperador, ya que se presenta como la manifestación de su pensamiento. Las citas de las Institutas de Justmiano se hacen habitualmente aludiendo en primer lugar al libro, luego al título y por último al fragmento. Así, por ejemplo, para referirse a la regla que divide a las "res nullius divini iuris" en "sacreee", "religiosee" y "sanctae" hay que remitir a Inst, lib. H, tít. I, fr. 7.

E l zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA nueoo C ódigo. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH Debemos estudiar ahora el llamado Nuevo Código: "Codex Justinianus repetitse prseelectionís". El primitivo Código que, como dijimos, fué publicado en el año 529 y puesto en vigencia por la constitución "Sumrna republice", había envejecido ya en el lapso de cuatro años transcurridos hasta 533, en que se puso en vigenda el Digesto- Por otra parte justiniano desde el año 529. y antes de que concibiera ese monumental proyecto que se tradujo en el Di-

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gesto, dictó una serie de disposiciones, las llamadas "Quinquaginta decisiones", o sea cincuenta constituciones imperiales con las cuales se resolvían las diferencias de opiniones existentes entre los jurisconsultos clásicos sobre puntos controvertidos de derecho.· Quiso luego el emperador que el primitivo Código, ya atrasado, fuera sustituido por otro en que se incluyeran las Nuevas Constituciones que resolvían las aludidas cuestiones. Por eso a principios de 534, luego de puesto en vigencia el Digesto, nombró una nueva comisión presidida por Triboniano e integrada por Doroteo y tres abogados más: Constantino, Merina y ] uan, a la cual encomienda la misión de proceder a la redacción de un nuevo Código, es decir, una nueva colección de constituciones imperiales, que tomaría como base el código de 529; eliminando lo anacrónico, corrigiendo las contradicciones y agregando las nuevas constituciones imperiales. Esta comisión se puso inmediatamente a la ejecución de la obra y antes del término de un año presentó al emperador su proyecto, que ]ustiniano publicó por medio de la llamada constitución "Cordí nobis" del 17 de noviembre de 534, para que entrara en vigencia el 29 de diciembre del mismo año con la denominación de "Codex ]ustinianus repetirse prselectíonís", y es éste el único Código de ]ustiniano que ha llegado hasta nosotros, ya que el de 529 se perdió y sólo se ha conservado, .comozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA ya se dijo, un fragmento de su índice en el "Papiro de Oxyrrinco", En cambio, del nuevo Código de 534 se dispone de versiones completas, hechas sobre la base de manuscritos de los siglos IX Y X. En este Código, las materias están distribuidas en doce libros, siendo menos extenso que el Digesto, pero más que las Institutas. Los libros se distribuyen en títulos y estos enzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ leges, dispuestas según el orden cronológico. Cada una de las leges lleva su respectiva inscriptio (nombre del emperador y del magistrado o persona a quien se dirige) y suscriptio (lugar y fecha de 'emisión). L a constitución más antigua es de Adriano (Lib. VI, tít. XXIII, ley 1) y no lleva fecha; la más reciente es de ]ustiniano y corresponde al 4 de noviembre de 534 (Lib. 1, tít. IV, ley 34)· Hay muchas constituciones de los Severos y de Diocleciano, -sobre todo de los años 293 y 294, extraídas estas últimas del Código Hermogeniano. El libro primero se ocupa del derecho eclesiástico, de las fuentes del derecho y de los oijicia, o sea de las funciones y deberes de cada

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uno de los magistrados de la jerarquía imperial. En los libros segundo a octavo se tratan las materias del derecho privado propiamente dicho, siguiéndose el orden de los antiguos Digestos, en los que se hacen exposiciones completas de derecho, comprendiendo los comentarios zyxwvutsrqp ad Sabinum (derecho civil) y ad. Edictum (derecho pretoriano), El libro noveno trata del derecho penal, complementado con el procedimiento criminal. Por último los otros tres (10C?a 12C?)s e refieren a lo que llamaremos el derecho administrativo, a la organización del estado imperial y al régimen financiero, especialmente al sistema de recursos de que dispone el Imperio. La circunstancia de dividirse este Código en doce libros, hace pensar que ello se debiera al propósito de rendir homenaje al monumento más antiguo del derecho romano: la Ley de las Doce Tablas.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

Nooelas. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Además de las obras mencionadas: el "Cndex vetus", las "Quinquaginta decisiones", el Digesto, las Institutas y el Nuevo Código de ]ustiniano, se acostumbra incluir desde la edad media dentro de lo que se llama el "Corpus Iuris Civilis", a otra parte de la obra justinianea que, sin embargo, no fué objeto de compilación por orden del emperador. Nos referimos a las constituciones publicadas por Justiniano con posterioridad a la redacción del Nuevo Código del año 534, hasta su muerte en el año 565. Durante ese período de treinta años y especialmente en su primera parte (desde 535 hasta 540) se publicaron, en efecto, gran cantidad de constituciones imperiales, redactadas generalmente en griego y sólo por excepción en latín, relativas a las más diversas materias y especialmente a la religiosa, a la del Derecho público y a cuestiones sociales. Las referentes al derecho privado propiamente dicho son escasas, correspondiendo destacar entre ellas las que llevan los números 118 Y 127, relativas a las sucesiones intestadas, y la número 22, sobre el régimen del matrimonio. Esas constituciones no fueron, como dijimos', objeto de compilación por orden del emperador, que por otra parte había manifestado ya al publicar la constitución "Cordi Nobis" (§ 4), que ponía en vigencia el Nuevo Código, que su estructura no sería modificada por las constituciones que posteriormente se dictaran, pensando, en cambio, en la posibilidad de una recopilación oficial de estas últimas, que no se llevó a cabo, limitándose a la práctica de registrarlas en el archivo del quaestori sacri palatii, para publicarlas

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luego cada seis meses. Por eso algunos particulares creyeron conveniente proceder a la compilación de esas constituciones, a las que se llamó zyxwvu "Nouella leges" o simplemente Novelas} en verdaderos repertorios de carácter privado y no oficial. Es así como conocemos tres colecciones, que pretenden ser completas, de estas constituciones publicadas por justiniano con posterioridad al Nuevo Código. De ellas una es del año 555 aproximadamente y contiene las constituciones dictadas entre 535 zyxwv y 555, es conocida con el nombre de "Epi tome Iuliani", por la doble circunstancia de ser obra de 1uliano, profesor de derecho de Constantinopla, y de presentarse las constituciones bajo la forma de resúmenes en latín, lo que demuestra también que estaba destinada a los prácticos de Occidente. Contiene un total de 124 constituciones, que en rigor quedarían reducidas a 122, porque dos aparecen repetidas, coincidiendo la número 25 con la 120, y la 68 con la 97. En cuanto al método con que están distribuídas las Novelas de este "Epítome Iulíani", se advierte que para las primeras 39 hay cierto orden de materias, prescindiéndose de su fecha, pero que a partir de la 40~ se sigue el orden cronológico, con prescindencia de la materia, y que con las que llevan los números 112 Y 124 se integra un apéndice. Una recopilación o repertorio más completo de las llamadas Novelas de justiníano y que contiene las Constituciones publicadas entre los años 535 y 556, es la que se conoce con el nombre de "Líber Auihenticorum" o simplemente itA uthenticum" (Auténticas), cuyo autor se desconoce, pero que debió ser seguramente ~un jurisconsulto contemporáneo de justinlano o poco posterior al mismo. L a denominación de este nuevo repertorio de Novelas justinianeas procede de la circunstancia de qU( el manuscrito en que ellas estaban contenidas llegó a poder del famoso profesor de la Universidad de Bolonia, Irnerius, quien al principio no las consideró genuirias, pero después de un estudio más detenido admitió que se tratara de una obra auténtica, nombre este último que se impuso por tradición a partir del siglo XII. Comprende esta compilación un número mayor de Novelas que la anterior: 134; sin embargo puede reducirse, porque algunas constituciones tienen doble numeración. En cuanto a la época en que se redactó es posible que 10 fuera la de Justiniano, aunque muchos la atribuyen a una fecha posterior a su muerte, llegando hasta sostenerse que lo fué en el siglo XI. Tenemos, por último, otra colección griega de las Novelas de Jus-

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tiníano, también obra breve pero más completa que la anterior, ya que abarca un conjunto de 168 constituciones y que habría sido redactada en época posterior, quizás en tiempo del emperador Tiberio n. La diferencia en el número de constituciones con relación a las anteriores se explica, en parte, porque también se advierten en ella las repeticiones de las anteriores y en parte porque figuran no sólo las constituciones que corresponden al período de Justiniano, sino que también hay cuatro de la época de Justino II, que sucede a Justiniano (565-578),·Y tres más de Tiberio II, que gobierna entre 578 y 582. L o que nos hace presumir, asimismo, que las "Auténticas" fueron una colección completa, es decir, que contuvieran la totalidad de las constituciones emanadas de Justiniano con posterioridad al' Nuevo Código, y justifica, por lo demás, que durante la edad media, y sobre todo a partir de Imerius, se hicieran de uso común en las escuelas, llegando incluso a sustituir al "Epi tome Iuliani".zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH

EDICIONES DEL CORPUS IURIS CNILlS.

En el siglo XV aparecen las primeras versiones impresas del "Corpus Iuris Civílis", 10 que se explica por ser ése el siglo de la invención de la imprenta. Ocurrió al principio lo mismo que con los manuscritos: las primeras ediciones fueron de partes aisladas. Primero se publicaron laszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK Institutos, de las que se conoce una edición dirigida por Pedro Schoffer que vió la luz en Maguncia en 1468, a la que sigue la edición francesa de J. Chappuis publicada en 1503· En 1529 se publicó en Nurenberg, Baviera, una de las mejores ediciones, que dirigió Gregorio Meltzer, más conocido con el nombre de Haloander, por cuyo motivo la edición ha sido denominada también "Lectura Haloandrina". De 1567 es la edición francesa de Contíus,zyxwvutsrq y una de .las mejores fué la del gran humanista Cuiacius -al que tendremos oportunidad de referirnos más adelante-, publicada en 1585. Por último pueden recordarse las ediciones de Biener en 1812, de Bucher en 1826, de Rossberger en 1829, de Schrader en 1832, de Huschke en 1868, de Krüger en 1872, aparte dé las de Vinnius, Juan Sala, etc. Ediciones del Digesto existen también muchas de la misma época, o sea desde la segunda mitad del siglo XV, con la característica de que

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el Digesto aparece publicado en tres partes, que corresponden respectivamente al "Dígestum vetus" ; al "infortiatum" y al "novum", Las primeras ediciones fueron publicadas en la segunda mitad del siglo XV; en 1476 por primera vez en Perugia, por Clayn, el "Digestum vetus"; en 1475 en Roma, por Puecher el "Infortiatum" y en 1476, también en Roma, el "Digestum novum" por el mismo Puecher. Entre las edi. ciones de todo el Digesto pueden recordarse la publicada por Haloander en Nurenberg en 1529; la que en 1553 publicaron en Florencia Lelio Torelli y su hijo Francisco, con el auxilio del famoso romanista español Antonio Agustín, Arzobispo de .Tarragona: y la que preparada por Pothier se publicó en París en 1748. Pero la más importante es, sin ningún género de dudas; la mommseniana, a que haremos especial referencia más adelante cuando nos ocupemos de las ediciones generales del "Corpus 1uris Civilis". DelzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Código se publigaron numerosas ediciones entre los años 1550 y 1573 por Miraeus (Le Mire), Russardus (Russard) y Contius (Le Comte), aparte de la que de los tres últimos libros publicara Cuiacius en 1563. De las Novelas, por último, considérase corno la mejor edición la moderna, cuya publicación dirigieran Schóel y Kroll, que constituyezyxwvu e l volumen III de la edición del "Corpus' Iuris Civilis" de Mommsen y Krüger (1866-1870), de que luego nos ocuparemos en particular. Por lo que se refiere a las ediciones completas de toda la compilación justinianea -"Corpus Iuris Civilis" -, las primeras realmente importantes corresponden a fines del siglo XVI. La primera bien cuidada se publicó en 1583, es obra de Díonisio Godofredo y vió la luz en Ginebra, sirviendo de base a muchas otras ediciones sucesivas. Otra de las más interesantes es la que publicaron hacia fines del siglo XVIII Gebauer y Spangemberg (1776-1797). A la primera mitad del siglo XIX corresponde la edición de los hermanos Kriegel (1828-1843), en la cual la publicación del Código fué dirigida por Hermann y la de las Novelas por Osenbrüggen· Pero la que en la actualidad se considera más perfecta es la edición publicada entre 1866 y 1870 por Mommsen y Krüger. En esta edición colaboraron muchos especialistas y en particular Schoell y KrolI. Mommsen dirigió la publicación del Digesto, Krüger la de las Instítutas y el Código y los últimos mencionados la de las Novelas, Esta es la edición más usada por los romanistas. Existe, ade-

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más, otra edición de bolsillo, publicada en -Milán entre 1908 y 1931, que fué dirigida por los eminentes profesores italianos Bonfante, Scialoja, Riccobono, Fadda y Ferrini.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU

LAS INTERPOLACIONES.

Pasamos a considerar ahora el problema de las interpolaciones. Bonfante ha dicho en su "Historia del Derecho Romano", en frase muy afortunada, que la compilación justinianea es una obra de mosaico literario. Decimos que esta expresión es afortunada porque nos da una idea realmente clara del trabajo de los compiladores justinianeos. En efecto, éstos establecieron las bases del ordenamiento jurídico justinianeo tomando como elementos la doctrina jurídica dezyxwvutsrqponm la época clásica. Pero agrega Bonfante que los materiales con que se confeccionó ese mosaico no fueron introducidos en la compilación sin antes retocarlos para que se adaptaran a esa obra de conjunto. El mismo emperador ]ustiniano, que designó la Comisión encargada de redactarla, autorizó a los comisionados para llevar a cabo las supresiones, adiciones y modificaciones que éstos considerasen necesarias para el ajuste del derecho clásico a las exigencias de la vida social, política y económica del momento. Los comisionados hicieron amplio uso de esta atribución. Tanto es así que al publicar su famosa constitución "Tanta", nos dice el mismo ]ustiniano (~ 10) "multa et maxima sunt, quae propter utilitatem rerum transformata sunt" (muchas e importantes fueron las cosas transformadas por razones de utilidad). Es indudable que los materiales tomados no 50n los textos clásicos genuinos en la forma pura que les dieron los juristas de esa época. y estas adiciones, supresiones y alteraciones llevadas a cabo por 105compiladores constituyen las llamadas interpolaciones, a c1;lYo estudio se han entregado los romanistas' desde la escuela culta del siglo XVI, volviendo a renovarse por obra de la escuela histórica de fines del siglo XVIII, para acentuarse en lo que va corrido del siglo XX. Las interpolaciones recién se comenzaron a estudiar por los especialistas cuando al derecho romano se le atribuyó otra finalidad que la exclusivamente dogmática y práctica. El derecho romano contenido en la compilación justinianea fué \

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objeto, a partir del siglo XIIzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP y por obra de Universidad de Bolonía, con los glosadores y post-glosadores, de nuevos estudios con una finalidad práctica: la de aplicarlo en las distintas regiones de Europa con fines de unificación legislativa, y al mismo tiempo de consolidación política. Mientras esto sucedía, no había por qué ir a investigar en la compilación justinianea las alteraciones que los encargados de reali-, zarla hubiesen podido introducir en los textos de los juristas clásicos. Pero en cuanto se concibió la obra de justiniano, no como eminentemente legislativa y práctica, sino como un monumento compuesto por reglas de derecho elaboradas en distintas épocas, se puso de manifiesto la preocupación por estudiar esas'alteraciones, a fin de restituir el texto genuino, el verdadero pensamiento de los juristas clásicos. Es entonces cuando comienza la búsqueda de las interpolaciones, distinguiéndose especialmente en ello Antonio Faber y j acobo Cuiacio. Son los representantes de esta escuela quienes califican a esas alteraciones de tribonianismos ("emblemata Triboniani"), debido a que Triboniano fué el presidente de las distintas comisiones designadas por justiniano para realizar la obra de compilación del derecho romano. Conviene tener presente que existen, fuera de las señaladas, otras alteraciones que no son propiamente justinianeas, sino pre-justinianeas, o sea de juristas post-clásicos que al tener en sus manos las obras de los clásicos las enriquecen con notas y comentarios, que muchas veces fueron recogidas por los compiladores, tomándolas como manifestaciones del pensamiento de estos últimos. Pero las más importantes son, indudablemente, las efectuadas por los compiladores, a las que, como dijimos, se ha calificado de tribonianismos. El estudio de las interpolaciones' fué renovado durante los siglos XVIII y XIX, Y comienzos del siglo presente, en que la actividad dirigida a este fin por los juristas fué tan extraordinaria que se la ha calificado por algunos autores, como ,Riccobono, de "caza de interpolaciones", expresión que denota los abusos a que se llegó, pues hubo intérpretes que no vacilaron en sostener qué no hay en toda la compilación justinianea un solo texto que figure en ella tal como lo concibieron los juristas clásicos, lo que es, sin duda, una exageración. Los procedimientos utilizados para descubrir las interpolaciones han ido mejorando con el transcurso del tiempo, y algunos intérpretes han llegado a fijar los criterios generales aconsejables para orientar

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las respectivas investigaciones. Así se ha hablado de un criterio textual, de un criterio histórico, de un criterio lógico-jurídico, de un criterio sistemático, de un criterio exegético y otro legislativo y hasta de un criterio diplomático y filológico. Los hemos enunciado de acuerdo a lo que consideramos su respectiva importancia. El criterio más seguro para descubrir la existencia de una interpolación sería, pues, elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE textual, que consiste a confrontar. el pasaje de jurisprudencia clásica llegado hasta nosotros a través deIa compilación justinianea, con otro texto del mismo jurista que nos haya llegado directamente- Este procedimiento ha podido ser utilizado con éxito a raíz del descubrimiento, a comienzos del siglo XIX, de las Institutas de Gayo. De este manual de derecho, escrito en el siglo II de la era cristiana, no se tuvo otra referencia hasta comienzos del siglo XIX -en que el manuscrito palimpsesto que lo contenía fué descubierto por Niehbur~ que la que nos suministraba el llamado "Epi tome Gai", que es un resumen contenido en la "Lex Romana Wisigothorum" .. Pero se trataba de un resumen muy incompleto. Con el descubrimiento del siglo XIX, y con otros posteriores, como el de los fragmentos del Cairo en 1933, y luego de efectuadas varias confrontaciones, se comprobaron diferencias notables entre el pensamiento gayano expresado en sus Institutas y el que le atribuía el Digesto. Tal es el criterio textual, el más seguro de todos, pero también el de resultados prácticos más reducidos, porque es mínimo el número de casos en que podemos contar con el auxilio de este criterio, por ser limitadísimo el número de obras de jurisprudencia clásica que han llegado hasta nosotros en forma más o menos completa. De ahí que .se haya hecho necesario recurrir a otros criterios, como el histórico, que ofrece, según De Francísci, dos manifestaciones: una negativa y otra positiva. La primera consiste en descubrir la interpolación comprobando la incompatibilidad del pasaje atribuído por el Digesto a un jurista de la época clásica, con lo que se sabe sobre el estado del derecho en la misma época, o con opiniones vertidas por 106 mismos juristas en otros pasajes de la compilación justinianea. La forma positiva consiste en investigar la interpolación comprobando que el texto responde a las características del derecho en la época de la compilación,zyxwvuts y no a las del · período clásico propiamente dicho. Otro criterio es el llamado lógico, que consiste en descubrir la al-zyxwvut

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CARLOS ALFR.EDO VOCELzyxwvutsrqponmlkjihgfedc

teración por medio de las contradicciones existentes entre dos pasajes de un mismo texto, o de dos períodos dentro de un mismo pasaje. En cuanto al criterio zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJ lógico-jurídico resulta de las contradicciones intrínsecas de los textos, cuando en la compilación justinianea aparecen aproximadas dos instituciones diversas que sabemos corresponden a épocas distintas. Hay también un criterio sistemático) que es aquel que permite descubrir las interpolaciones por la falta de correspondencia de la institución contemplada en el texto con lo que se sabe tratado por el respectivo jurista en el libro o parte de su obra indicados en la "inscriptio". El criterio exegético es aquel en virtud del cual la interpolación se revela por la incongruencia, y aun por zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW la contradicción, entre texto y texto o entre dos series de textos. En orden de importancia le seguiría el criterio diplomático) que es el que tiene en cuenta las incorrecciones del manuscrito más divulgado sobre el Digesto, que es la "Littera Florentina", cuyas lagunas y deficiencias fueron salvadas por los copistas con los elementos de que disponían en la época. En cuanto al criterio filológico consiste en descubrir la interpolación por las características del lenguaje empleado por los compiladores justinianeos, que no coincide con el estado de la lengua latina en el momento en que viviera el jurista a quien se atribuye el pasajeExiste otro criterio que es el llamado legislauoo, en virtud del cual puede descubrirse la interpolación por el cambio de tono en el discurso. Por ejemplo, se está haciendo hablar a un jurista clásico y en un momento dado se abandona el modo de expresión explicativo de la doctrina jurídica, para adoptar el tono imperativo de las constituciones imperiales, o viceversa. Empleando todos estos métodos algunos juristas, especialmente italianos y alemanes, han llegado a redactar verdaderos catálogos de interpolaciones. Así, en Alemania tenemos- la obra iniciada por el gran jurista Mitteis, "Index Interpolationum", y en Italia la de Gtiarneri Cita ti, publicada con el título de "Indice de las palabras, frases, construcciones, consideradas indicios de interpolación en los textos jurídicos romanos", que es una nómina que pretende ser completa y que por cierto es una de las más empleadas por los cultores del derecho romano.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

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CAPITULO zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT IV zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU

INfLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN EL MODERNO 1. -

EL DERECHO ROMANO EN LA EDAD MEDIA.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX

Comenzaremos el estudio de la supervivencia del derecho romano a través de la edad media y de su difusión durante la época moderna y contemporánea hasta nuestros días. En general los historiadores suelen marcar la vida del Imperio Romano de Oriente después. de la muerte de Justiniano zyxwvutsrqponmlkjihg y hasta su derrumbe con la toma de Constantinopla por los turcos (1453), con el estigma de los pueblos estériles, en los cuales no se advierten sino síntomas de decadencia, señalando en ese Imperio un despotismo aniquilador de la dignidad de la persona humana, que sus súbditos viven entregados a discusiones filosóficas y teológicas' que a nada conducen y que, por último, la actividad de los ciudadanos está absorbida por los juegos, perdidos los hábitos de trabajo y sensiblemente debilitada la noción de patria con el abandono del ejercicio de los derechos de ciudadanía de que fueran tan celosos los antiguos romanos. Se afirma, en consecuencia" que la vida cívica de los súbditos del Imperio de Oriente se desarrolló sin una conciencia clara de su misión histórica y olvidando las gloriosas tradiciones de virtud y de valor que habían recibido de sus antepasados. En .principio tales afirmaciones son exactas, porque se trata de un período de general decadencia; pero desde el punto de vista jurídico el fenómeno se acentúa, desde que no hay durante él una producción jurídica' propiamente dicha, ya que la mayor parte de los autores se reduce a producir y comentar las obras de los' juristas anteriores. Todo esto es exacto; pero también lo es que el Imperio de Oriente

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cumplió, durante este período de la edad media, una doble misión de indudable importancia: la primera consistió en haber contenido la avalancha de los persas y, como consecuencia, haber salvado al Occidente de su barbarie; la segunda, en haber conservado el tesoro de la jurisprudencia clásica para trasmitirlo con celoso cuidado a las generacíones futuras, haciendo que llegara por su conducto hasta nuestros tiempos. Pero con el derecho romano se ha producido un fenómeno curioso -del que no encontramos parangón con el elaborado por ninguna otra cívilízación=, que consiste en que, como lo expresa Alvarez Suárez, ofrece no sólo al jurista, sino también al sociólogo, el ejemplo único en la historia universal del derecho, de un ordenamiento jurídico que se mantiene a través de los siglos alcanzando hasta la época moderna y contemporánea, en la que sigue siendo, de un modo directo, ley vigente en algunos países. Así, aunque ello parezca extraordinario, el derecho romano se halla aún vigente. en algunos países, como la República de San Marino y la UniÓn Sud-Africana, aunque, naturalmente, con las modificaciones impuestas por las modalidades de la vida de cada región. En algunas regiones de España se aplica todavía, aunque con carácterzyxwv subsidiario o supletorio, es decir, sólo para aquellas materias no contempIadas por el ordenamiento jurídico nacional. y de una manera indio recta puede afirmarse que el derecho romano conserva su imperio a . través del derecho de la mayor parte de las naciones civilizadas, en cuya elaboración, por lo demás, ha ejercido un influjo sensible. Naturalmente que el derecho romano que ha llegado hasta la época contemporánea no es el clásico, ni tampoco el contenido en la compilación justinianea, que modificó el clásico de acuerdo con las exigencias del momento- Y es por eso que para tener una clara noción del mismo debemos estudiar las alternativas de su evolución, tanto en Oriente como en Occidente.

8) EN ORIENTE. -

LA ACTIVIDAD JURIDICA j

zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ

Ya hemos dicho que la actividad jurídica se inclinó en esta parte de! Imperio hacia los resúmenes del material contenido en las diversas partes de la compilación justinianea. El propio emperador ]ustiniano, tanto al ordenar como al promulgar el Digesto, privó de todo valor a las fuentes del derecho hasta entonces respetadas y prohibió, bajo se-

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veras penas, que los juristas hicieran comentarios a la nueva obra. Aunque la prohibición se refirió sólo al Digesto, no es exagerado suponer que el deseo del emperador fuera evitar el comentario respecto de toda su compilación, lo cual no era, por otra parte, arbitrario; sino que obedecía a una razón de mérito: Justiniano había tro'pezado, en la ejecución de su obra de ordenamiento del derecho, con dificultades extraordinarias procedentes, en-su mayor parte, de la diuersidad de criterio de los juristas clásicos, y quería evitar que esa situación se reprodujera por las posibles divergencias de opiniones entre los intérpretes. Por ello prohibió cualquier interpretación o comentario sobre el derecho compilado. Sólo permitió: 1 9) las traducciones literales al griego, lo cual era tanto más necesario cuanto que ese idioma era de uso corriente en zyxwvu e l Imperio durante todo el siglo VI, y que en el VII llegó a ser el oficial, y no el latín; 2 9) los índices, que eran resúmenes o extractos, también indispensables en razón de que algunas partes de la compilación, como el Digesto, eran demasiado extensos, y 3 9 ) los trabajos de comparación y cotejo entre los diversos títulos o pasajes de la Compilación, bajo el nombre de "paratitla", o sea trabajos de confrontación entre los diversos títulos o pasajes del Digesto y los respectivos títulos y pasajes que trataban de las mismas materias en las Institutas o el Código. Pero al amparo de esta autorización los juristas del Imperio de Oriente realizaron trabajos de mayor fuste, pues no sólo hicieron traducciones y resúmenes, sino también comentarios bajo el nombre de pardfrásis. Por lo tanto, la prohibición justinianea sólo fué respetada formalmente, y los primeros comentarios se publicaron ya en vida del emperador.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

LA PARAFRASIS DE LAS INSTITIJTAS DE TEOFILO.

Los comentarios a las Institutas de Justiniano, conocidos como zyxwvut Paráfrasis Griega de las Institutas de Teáiilo, según toda probabilidad fueron redactados' durante la vida del emperador. Hay quienes sostienen que lo fueron entre los años 533 y 534, o sea con posterioridad al Digesto, pero antes del Código. Así lo afirman, con bastante fundamento, quienes sostienen que la Paráfrasis Griega fué obra del mismo Teófilo, que juntamente con Doroteo colaboró con

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Triboniano en la redacción de las Institutas justinianeas. El primer trabajo sobre la codificación justinianea procede, pues, de Teófilozyxwvuts y consiste en una versión comentada en idioma griego de las. Institutas de ]ustiniano, realizada en el siglo VI de nuestra era, según toda probabilidad, aunque el manuscrito que lo contiene recién fué descubierto en la biblioteca de San Marcos de Venecia hacia la segunda mitad del siglo XV,. por Angel Poliziano, aquel a quien, según afirma Giraud, "cupo la gloria de liberar a la jurisprudencia de la barbarie en que la habían sumido los discípulos de Bartola, y que la dió a conocer al mundo científico, provocando la atención de los especialistas, en suszyxwvu "M iscelianea", Se han suscitado discusiones en torno a la Paráfrasis de Teófilo, tanto en lo que se refiere al autor como al mérito de la obra. Con relación al autor está hoy generalmente admitido que lo es el mismo Teófilo que participó en la redacción de las Institutas. Sólo alguno que otro especialista, como Contardo Ferrini, le niega esa paternidad. Respecto al mérito de la obra se han formulado los juicios más dispares. Algunos, como Hugo, en su "Manual de Instituciones de Derecho Romano", la han calificado como "el más antiguo y el mejor comentario de las Institutas de justiniano"; Cujas no vacila en llamar a Teófilo "el mas antiguo, el más fiel y el mejor comentador de las Institutas de justiniano'tt, como lo hace también el sabio arzobispo de Tarragona, don Antonio Agustín, en el Libro 111, Cap. VIII de sus estudios sobre derecho justinianeo, publicados bajo el título de "Enmendationes et opiniones"; Charles Giraud, en su "Histoire du droit roma in", dice que "la paráfrasis de Teófilo es la más concisa y luminosa explicación de las Institutas". Pero frente a estas opiniones se levantan las de los detractores como Alciato, para quien Teófilo no representa para la historia y la literatura del derecho un 'aporte mejor que el de Accursio; o la opinión más radical de Francisco Hotmann, en cuanto • sostiene que el parafrasista no dice casi nunca más que "inexactitudes, falsedades o ridiculeces". Con todo, se admite en. nuestros días que la obra posee relevantes méritos; se considera que está escrita en lenguaje sencillo, que contiene un pensamiento profundo y que el método es, en general, correcto, todo lo cual ha permitido pensar que procedía de la pluma del Teófilo, profesor en Constantinopla. Quienes lo niegan, ob-

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servan que Ias inexactitudes históricas que se advierten en la obra, las etimologías inexactas, etc., serían impropias de un profesor de derecho. Pero ya hemos dicho que la crítica moderna, menos apasionada, reconoce los méritos a que acabamos de hacer referencia, y admite que sea la obra de Teófilo, Por, último, hay quienes han tratado de explicar tales defectos afirmando que el trabajo no habría sido redactado directamente por Teófilo en su gabinete, sino que "habierido éste dictado un curso en griego, algunos de los oyentes tomaron notas del mismo, y que al recogerlas se deslizaron los errores que se le imputan, con lo cual se conciliarían las dos opiniones extremas. Ahora bien, la Paráfrasis de Teófilo no consiste, simplemente, en una versión al griego del texto latino de las Institutas de Justiniano, y menos aún en un resumen de dicha obra. No puede ser ninguna de las dos tosas desde zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED el momento que su extensión abarca casi eÍ triple del contenido de la obra comentada, ya que la exposición está casi siempre ampliada con explicaciones y ejemplificaciones. El autor de esta paráfrasis respetó, pues, la prohibición de justíniano sólo en cuanto a la forma de su trabajo, que en su estructura exterior es la misma que la de la obra comentada, o sea de las Instítutas; pero en lo que se refiere al contenido no se trata de un resumen .ní de una simple versión al griego del texto latino, sino de co..,E!en..!_ariq.s _~~~~.!!.cºs._aveces amplísímos, del_ text~ _origi!lal, ~mo ten-zyxwvu _Aremos oportunidad de comprobarlo. Previamente debemos referirnos a las fuentes de que' se sirvió el autor de esta paráfrasis. Como lo ha demostrado Ferrini, entre otros, Teófilo recurrió, para la redacción de su trabajo, a otras obras de jurisprudencia clásica, especialmente a las Institutas de Gayo, por cuyo motivo la paráfrasis. resulta útil no sólo para el conocimiento del derecho . justinianeo, sino también para la reconstrucción del clásico. y del prejustínianeo. Y según parece, no se valió precisamente del texto. original sino. de una reelaboración de las Institutas de Gayo, debida a un jurista posterior, posiblemente del período postclásico, quien habría reeditado. las primitivas .Institutas con el nuevo título de "Res cotidianae", o sea "Cosas de cada día". El texto más o menos completo de la Paráfrasis de Teófilo ha llegado. hasta nosotros a través de diversos manuscritos, el primero de los cuales, según dijimos, fué descubierto. en la segunda mitad del si-

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glo XV por el sabio filólogo italiano Angel Poliziano, Sobre la base de este manuscrito se publicaron numerosas ediciones de la Paráfrasis de Teófilo, ia primera de las cuales.se realizó en el siglo XVI (año 15'34) Y es obra de Viglius de Zuichem; dos ediciones aparecidas en el siglo XVII fueron publicadas por Fabrot en 1637 y 1656; al siglo XVIII (1751) corresponde la edición publicada por el hol-andés Guillermo Otón Reitz, que -es la más cuidada y la que han utilizado casi todos los que posteriormente publicaron nuevas ediciones de la obra, especialmente Ferrini, quien publicó, entre los años 1884 zyxwvutsrqponmlkjihgfed y 1897, una edición que es a la que se recurre con más frecuencia en la actualidad, con el título de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA "Institutionuni graeca paraphrasis Theophilo antecessori vulgo tributo", En 1847 se publicó en París, por J. C. Frégier, una versión francesa de la paráfrasis de Teófilo que ha alcanzado gran difusión y de cuya introducción hemos tomado parte de' las referencias sobre la obra que nos ocupa. Transcribiremos a continuación algún pasaje que permita comprender en qué consistió el trabajo de Teófilo, haciéndolo en primer lugar con el texto original de las Institutas justinianeas y luego con el parafraseado por Teófilo. Veamos el título II del libro 1 de las Iristitutas, que se refiere al derecho natural, al de gentes y al civil, e inmediatamente observaremos cómo, al texto escueto de las Instítutas, que está concebido en forma de sentencia y en tono dogmático, agrega el autor de la Paráfrasis comentarios tendientes a aclarar el texto, a fin de hacerlo más accesible al lector. Dice ]ustiniano en sus Institutas (Lib. 1, tít. 2,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC pr.): "Derecho natural es el que la naturaleza enseñó a todos los animales. Mas este derecho no es privativo' del género humano, sino de todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar. De aquí proviene la unión del macho y de la hembra, que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y la educación de los hijos: porque vemos- que también los demás animales se rigen por el conocimiento de este derecho". El título correspondiente de la Paráfrasis de Teófilo (Lib. 1, tít. 2, pr.), que lleva el mismo acápite "Del derecho natural, de gentes y civil", dice: "El derecho natural es aquel que se extiende a todos los animales que viven sobre ia tierra, en el agua 'y en el aire; pues la naturaleza no ha limitado su acción al hombre solamente, sino que ella ha sometido también a reglas inmutables al animal que vive en el aire o sobre la

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tierra; y tampoco ha permitido que el que vive en el mar quedara nunca fuera de la protección de su providencia. La unión del macho y de la hembra, a que nosotros llamamos matrimonio; la educación y e l cuidado de los hijos, son otros tantos ejemplos del derecho natural. Vemos, en efecto, que no solamente los' hombres, sino también los animales, se cuentan entre los observadores del derecho. Ahora bien, la naturaleza, viendo que todo animal era una presa de la muerte, ha encontrado para los padres una especie de inmortalidad en el matrimonio y la procreación de los hijos, que es su consecuencia, en el amor, la educación de sus hijos y el derecho que estos hijos tienen de sucededos". La simple lectura de ambos pasajes permite comprobar cómo la explicación que da Teófilo de lo que es el derecho natural no se reduce al texto escueto de las Institutas, sino que trata de desarrollar el contenido de las instituciones del mismo. Con el análisis de cualquier otro pasaje podría verse que existe la misma correlación.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH

Indices y comentarios del Digesto, el Código y las Novelas. - zyxwvutsrqp Debemos señalar que el Digesto fué objeto de numerosos resúmenes o "summee", como eran llamados en esta época en la parte oriental del Imperio, no así en Occidente, donde las partes de la Compilación justinianea más utilizadas fueron -como 'lo enseña de Francisci- el Código, las Novelas y las Institutas, y no el Digesto. Así nos encontramos, en primer lugar, con que el mismo Teófilo, autor de la Paráfrasis de las Institutas que lleva su nombre, compuso un Indice del Digesto, aunque no de toda la obra, que era muy extensa, sino que comprendía solamente sus tres primeras partes ("de iustitia et jure", "de iudiciis", "de rebus"), el "liber singularis de dotibus" y quizá los otros tres libros singulares, "de tutelis", "de testamentis" y "de legatis". De este trabajo, que ,representa la elaboración más antigua sobre las Pandectas, sólo han llegado hasta nosotros algunos fragmentos. El colaborador de Teófilo en las Institutas, Doroteo, profesor en Berito, es autor también de otro trabajo enriquecido con anotaciones sobre todo el Digesto, publicado en 542 y que, aunque calificado por muchos de "Índice" es, en rigor, más bien, una traducción al griego del texto latino de ]ustiniano.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON L o mismo querlel anterior, sólo se conocen directamente algunos fragmentos.

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Otro de los Indices del Digesto fué redactado después de la muerte de Justiniano, por Stéfano o Esteban, profesor universitario, no se sabe si de Constantinopla o de Berito, quién abarcó en su. comentario sólo zyxwvuts los primeros treinta y seis libros del Digesto, es decir, aquellos com- zyxwvu prendidos en la enseñanza del derecho en la época de Justiniano. Se conoce también otro Indice de un jurista de fines del siglo VI, es decir, de la época de Justino 11, Cirilo, que comprende todo el Digesto y se caracteriza por su concisión y claridad, como así una "Summa" que fué muy utilizada en Oriente durante la edad media, cuyo autor probablemente contemporáneo de Cirilo, se desconoce y que por e50 suele denominarse el Anónimo. De esta "Summa" y del "In dice" de Cirilo había de tomarse luego el texto de las "Basílicas". La "Summa" del Anónimo fué objeto de anotaciones hacia fines del siglo VII por otro escritor desconocido, que es también autor de una obra sobre "Contradiccioy de la nes en el Digesto", de la que tomó el nombre de "Enantiofanes" zyxwvutsrqponm que nos ha quedado un resumen en los Escolios de las Basílicas, y de otra sobre los "Legados zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH y donaciones por causa de muerte", que no ha llegado hasta nosotros. Fuera de estos Indíces y comentarios sobre las Pandectas, conocemos otros que se refieren al Código de Justiniano, que igualmente fué objeto de elaboraciones por parte de varios juristas, entre los cuales corresponde destacar a Taleleo, Anatolio, Isidoro y Teodoro. El más importante de estos Indices o sumarios del Código es el de Taleleo, probablemente profesor de Berito, que consta de tres partes: 1 9 ) un Indice propiamente dicho; 2 9 ) una traducción literal de las constituciones que contenía el Código, que estaba redactado en latín, realizando su versión al griego, y 3 9 ) notas del autor. Este es el más importante y extenso de los Índices comentarios del Código de Justiniano, como así también el más' antiguo, ya que data de poco tiempo después del 534 d. C. Su texto fué luego Utilizado para la confección de las "Basílicas". Se conocen también otros comentarios menos amplios al Código de que 50n autores Isidoro y Anatolío, el último de los cuales no hizo,· en realidad, más que un breve resumen de las constituciones contenidas en aquél. Stefano, que no debe ser confundido con el mencionado anterrormente, es autor de otro Indice, lo mismo que su discípulo Teodoro de Herrnópolis, a quien se le llamó el "Scholasticus", pues era abogado de Egipto. De ninguna de estas obras ha llegado directamente hasta noso

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otros fragmento alguno. y sólo las conocemos a través de las "Basílicas". Por último tenemos los comentarios a la otra parte de la Compilación justinianea, las Novelas, de los que son autores el mismo Teodoro de Hermópolis, que redactó un Indice al Código, durante el gobierno del emperador Mauricio, y Atanasio de Emesa, que hizo lo mismo en la época de Justino II. Uno y otro han llegado hasta nosotros a través de las ediciones que en el siglo XIX hicieron Zachariae von Lingenthal y Heimbach, respectivamente. • Ahora bien, estudiada zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM ya la actividad de los juristas particulares tenemos que referirnos a la actividad legislativa, o sea a la obra de los emperadores de Oriente en el período que transcurre desde la muerte de justiniano, en el año 565, hasta fines de la edad media. La compilación justinianea durante este extenso período fué objeto de reformas, retoques y modificaciones destinados a adaptarla a las necesidades jurídicas de la época. En la primera parte del mismo, o sea desde la muerte de- justiniano hasta el año 867, en que pasa a ocupar el trono de Constantinopla Basilio Macedoniano, la actividad legislativa oficial es poco menos que nula. Durante ese período hubo 27 emperadores, de los cuales 15 lo fueron arbitrariamente, y los 12 restantes pertenecieron a. la casa de los Isáuricos, que se inicia en 717 con León III, el Isaurio, cuyo nombre mencionamos especialmente porque puede decirse que con él comienza la actividad legislativa oficial propiamente dicha en el Imperio Oriental. En efecto, con la colaboración de su hijo Constantino Coprónimo, decide' realizar una obra de fusión o síntesis del material jurídico disperso en las diversas partes de. la Compilación justinianea, designando una comisión que realizó esa tarea durante su gobierno (717-741), siendo publicada por el emperador en 740 con el título de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA "Ecloga legum", o sea, extracto o selección de las leyes. Su finalidad fué e-ninentemente práctica, ya que consistió en facilitar el cumplimiento de su labor a los jueces y tribunales. La comisión reunió el material jurídico compilado por justiniano y reelaborado con posterioridad por los demás emperadores de Oriente, que se distribuyó en un total de 18 libros, de los cuales 16 se refieren al derecho privado y los otros dos al derecho penal y militar. En su mayor parte, el material está tomado de la. Compilación justinianea, aunque también se tomaron disposiciones aisladas de emperadores' posteriores, sobre todo en cuanto al derecho de familia, que siguió experimentando zyxwvu

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la influencia de la prédica cristiana. Es así como quedó abolido el concubinato, que había llegado a adquirir jerarquía de institución jurídica hasta transformarse en una especie de matrimonio de rango inferior. Pero en lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA "Ecloga" se mantienen instituciones como el divorcio y la esclavitud, no obstante los ataques del cristianismo, en las mismas condiciones que en la compilación justinianea. La compilación ha llegado hasta nosotros a través de diversos manuscritos. Encontramos nuevas tentativas de compilación jurídica en la época del advenimiento de los emperadores de la dinastía Macedonia, con Basilio, y sobre todo con su hijo León VI, el Filósofo. Basilio ordenó tres años después de llegar al trono imperial, o sea en 870, la redacción de un manual de leyes en que se recogiera el material de la Compilación justinianea, en parte también contenido en la "Ecloga legum" que llevó el títul~ de "Prochiron" (Manual de Derecho), publicado en 879. En el año 886 fué sustituído por otro manual que se llamó "Epanagoge" (Introducción) y que probablemente no recibió nunca la sanción oficial. En el prefacio de estas dos obras que conocemos a través de las publicaciones de Zacharise von Lingenthal, se anuncia ya la redacción de otra- de más vastas proporciones, destinada a la vida jurídico-práctica, que serían las llamadas Basílicas o Leyes Imperiales, a las cuales sólo se dió redacción definitiva cuando había llegado ya al trono el hijo de Basilio, ,León VI, el Filósofo. El nombre de Basílicas atribuído a la obra se debería, según algunos, al deseo de León el Filósofo, al promulgarías, de rendir homenaje a la memoria de su padre Basilio, mientras que otros pretenden que procedería de Basileus, la designación dada entre los griegos al monarca, y que con él se entendería expresar que se trataba de actos emanados de la autoridad imperial.' Las Basílicas, la compilación oficial más importante cumplida en Oriente después de ]ustiniano, constituyen una obra extensísima y las normas en ellas contenidas están distribuidas en 60 libros, divididos en títulos, y éstos a su vez en parágrafos. El método se inspiró en el del Código justinianeo,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF el cual, a su vez, estaba inspirado en el del Edicto del pretor, que logra influir así en una obra realizada en el siglo IX de la era cristiana. En cada uno de los títulos de las Basílicas se reúnen las materias correspondientes de cada parte de la Compilación justinianea. Se toman, por ejemplo, las normas sobre el matrimonio existentes en el Código, el Digesto, las Institutas y las Novelas y se las incluye en

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una sola Basílica, basándose en la técnica justinianea de separar el "ius" de las "leges", viéndose de este modo muy facilitada la tarea de los tribunales. Pero las Basílicas fueron objeto posteriormente de comentarios hechos en los mismos manuscritos (Escolios), que según se cree fueron debidos a la inspiración de otro emperador, Constantino Porfirogeneta, y se habrían realizado entre los siglos X Y XI. Estos Escolios consisten en extractos de la jurisprudencia del siglo VI y de la posterior, y p.?r ello se distinguen los "Scolia antiquares" de los "Recentiores", Los primeros fueron tomados. de los trabajos (Indices, Paráfrasis, Paratitla, etc) de los jurisconsultos del siglo VI y 109 últimos de los siglos posteriores. Hacia fines del siglo X y seguramente para eliminar las dificultades que provocaba su extensión, un autor desconocido redactó una "Synopsis Basilicorum", es decir un resumen de las Basílicas. Algún tiempo después se publicó, sobre la base de las mismas Basílicas y entre fines del siglo XI y comienzos del XII, una especie de sumario o clave para e l manejo de la obra atribuído a un jurista de nombre Patzus, y que se llamó "Tipucito", que es la versión al latín de una palabra griegazyxwvutsrqp (T ipukeitos) que quiere decir "donde se encuentra" -que Nicolás Commeno Papadopoli confundió con un supuesto jurista del mismo nombre- y resulta de gran utilidad para la reconstrucción de los libros perdidos de las Basílicas. Indica para cada materia, el lugar. que ella ocupa en la compilación.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJ

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EN OCCIDENTE. ,....EL DERECHO ROMANO EN LAS COl\1PILACIONES DE LOS BARBAROS.

L a zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA destrucción delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF Imperio Romano de Occidente por obra de los invasores germanos, si bien provocó la caducidad del poder político de los romanos en esta parte de Europa, no trajo como consecuencia la desaparición de la vigencia del derecho romano, que sobrevivió a través de las obras jurídicas de los reyes bárbaros. Establecidos los bárbaros en las diversas partes del territorio. que perteneciera al Imperio Romano de Occidente, el primer problema que tuvieron que afrontar fué el de la determinación de las leyes conforme a las cuales habrían de solucionan€ los conflictos jurídicos entre vencedores y vencidos, ya que los bárbaros Se encontraron con que tendrían

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que observar un derecho doble: el propio y el que los romanos tenían en esa época, que no era precisamente el justinianeo porque los bárbaros se establecieron en la parte occidental del Imperio antes de que se llevara a cabo la compilación de, Justiniano. De manera que el derecho que regía a los romanos era el prejustiniane6, contenido principalmente en el Código Teodosiano (438) y en las compilaciones privadas que le habían precedido, como los Códigos Gregoriano y Herrnogeniano y en las obras de ciertos juristas' de la época clásica que tenían fuerza de ley' porque ese carácter les había sido conferido por la Ley de las Citas. Por más que la civilización de los germanos fuese, bajo muchos aspectos, inferior a la de los romanos, también contaban, como lo reconoce el mismo Tácito al describir la constitución de su familia y de sus costumbres, con una organización jurídica. Los jefes de las tribus germanas que invadieron el Imperio se, encontraron con esta situación: advirtieron en primer lugar la evidente superioridad de la técnica del derecho romano, escrito y por lo tanto estable, sobre el derecho germánico esencialmente consuetudinario, constituído por normas no sancionadas por la autoridad sin.o elaboradas en el seno del pueblo, aunque algunas veces estuvieran redactadas por escrito; pero por otra parte se encontraron también con que sus pueblos habían observado un principio que era el de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB la personalidad de las leyes, según el cual cada individuo debe estar siempre sujeto, cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, a la ley de su raza o de su tribu. La conciliación se produjo dispol(iendo los reyes bárbaros la reunión en Códigos -las llamarlas leges romdne-barbcrorum-: de las leyes de origen romano que se aplicarían exclusivamente a los súbditos romanos, y transformando los usos y costumbres de sus respectivas' tribus en leyes que también fueron reunidas en Códigos de exclusiva aplicación para los germanos. Fué así cómo tomaron para ellos, del derecho romano, lo que consideraron utilizable, o sea la técnica jurídica, convirtiendo sus normas consuetudinarias en leyes escritas y concretándolas en Códigos. Pero al mismo tiempo reunieron para sus súbditos romanos las reglas dispersas a través de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y de las obras de los juristas clásicos .incluídos en la Ley de las Citas. Por eso encontramos en las distintas regiones del ex Imperio romano de

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Occidente, ocupadas por los bárbaros, una doble legislación: la destinada a regir las relaciones entre los invasores y la reservada para los vencidos. Esto fué lo que ocurrió, en general, en todas las naciones surgidas sobre las ruinas del ex Imperio romano de Occidente, con la sola excepción de Italia, donde se establecieron los ostrogodos, cuyo rey publicó e}"Edictum Theodorici", que rigió indistintamente para los ostrogodos vencedores y los romanos vencidos. El "Edictum. Theodorici" hemos tenido ocasión de estudiarl~ detenidamente al analizar las "Leyes romano-bárbaras"> Asimismo, hemos tenido ocasión de estudiar detalladamente la "Lex Romana-Wisigothorum", también llamada "Breoiarium Alaricianum" o "Breviario de Alarico" o "Breviario de Aniano", al considerar las "Leyes romano-bárbosas".» En cuanto a la "Lex Romana-Burgundiorum" también hemos tenido oportunidad de estudiarla detenidamente, por lo que no entraremos en repeticiones ínnecesaríasFuera del "Edictum T'heodorici", la "Lex Romana- Wisigothorum" zyxwvut y la "Lex Romana-Burgundiorum" no han llegado hasta nosotros otras compilaciones bárbaras del derecho romano. A través de ellas continuó viviendo el derecho romano en Occidente, por lo menos en la primera parte del medioevo, conocida como la alta edad media, o sea la que se extiende entre los siglos VI y XII. Pero ya hemos dicho que para tener un conocimiento cabal y completo de la supervivencia del derecho romano durante el período que nos ocupa no podemos limitarnos a su examen en lo que Ilamaríamos su vida diaria en la práctica de los tribunales, sino que tenemos que contemplarlo también en la literatura jurídica, es decir, en el cultivo científico y en el aspecto docente, a través de su enseñanza en las Universidades. En cuanto a literatura jurídica, Savigny, en su monumental obra "Historia del Derecho Romano en la Edad Media", publicada por primera vez entre los años 1825 y 1831, Y de la que Flach ha dicho que impresiona y asombra por la grandeza del conjunto y la belleza de los detalles, ha demostrado cómo durante este período de la alta edad tnedia se escribieron en Occidente obras de derecho sobre la base de

1 Ver Cap. 111, lI:zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF "Las leyes romano-bárbaras: El Edictum Theodorici", 2 Ver. Cap. 111, lI: "La, Lex Romana-Wisigothorum". 3 . Ver Cap. 111, lI: "Lex Romana Burgundiorum".zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ

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la compilación justinianea, que si bien no admiten parangón con las análogas realizadas en Oriente en la misma época, ponen de manifiesto que la vida científica del derecho romano no se interrumpió allí en el período comprendido entre los siglos VI y XI, como muchos lo pretendieran antes de la difusión de sus enseñan zas. Es así como se tiene conocimiento. de la existencia de algunas obras jurídicas publicadas por esa época en Occidente, aunque muchas son de fecha incierta o autor desconocido. En primer lugar nos encontramos, según parece en el mismo siglo "Glosa Turinesa" o de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX T u rín , conocida con este VI, con la famosa zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE nombre por la circunstancia de haber llegado hasta nosotros en un manuscrito del siglo X de esa ciudad, y que consiste en un comentario explicativo . de las Institutas de ]ustiniano, al parecer redactado en vida del emperador, ya que en cierta parte del referido manuscrito se llama a j ustiniano "Iniperator nosier", o sea nuestro emperador, calificación que sólo se atribuía a los príncipes durante su vida. Fuera de este comentario de las Institutas, encontramos otras glosas o resúmenes de otras partes de la compilación justinianea, especialmente del Código y de las Novelas. De lo que no se conocen comentarios correspondientes a la época es del Digesto. Encontramos, en cambio, la llamada "Summa Codicis", o sea una especie de extracto del Código justinianeo, conocido como "Summa Perusina", por haber sido encontrado el manuscrito que lo contiene en la ciudad de Perugia. Es un resumen de los ocho primeros libros del Código de ]ustiniano, que no habría sido tomado directamente de éste, sino de los Indices o Sumarios que sobre el mismo se redactaran en Oriente. Otra obra relativa al Código es la llamada "Glosa Pistoyesa", por haber sido hallada en Pistoia. Parece que es del siglo VI, y no se conoce el nombre del autor. También se ha hallado en Occidente un resumen del Epitome de las Novelas de Juliano, la "Summoria Apitum",-que Iué redactado en el siglo VI. A estas obras, producto de la vida jurídica en Occidente, tendríamos que agregar otras de mayor jerarquía e importancia, como el "Brachilogus iuris cioilis" o "Corpus legum", verdadero manual de enseñanza calcado en las Institutas de ]ustiniano; un tratado elemental de derecho privado y procedimientos, en forma de respuestas que le da un

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maestro a su discípulo resolviendo cuestiones jurídicas, publicado, según parece, en el siglo XI, con el título de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS "Qucestiones de iuris subtilitatibus"; como así también la llamada "Summa Codicis" o sumario del Código, también de autor anónimo, aunque atribuída, sin-mayor fundamento, a Irnerio. Aunque es difícil establecer con precisión las' fechas en que fueron escritas estas obras, puede afirmarse, con relativa seguridad, que ninguna de ellas es posterior al siglo XII. Todas estas obras, sin contar algunas otras de menor importancia, fueron redactadas, probablemente, en Italia. Otras lo habrían sido en la región oriental y meridional de Francia, como lo afirma Savigny respecto de las llamadas "Petri Exceptionis legum romanorum" (extracto de las leyes romanas hecho por Pedro), una especie de tratado sistemático de derecho civil tomado de las diversas partes de la compilación de ]ustiniano y dividido en cuatro libros redactados, según se cree, hacia la primera mitad del siglo XI. Clemente De Diego, por su parte, duda que las "Petri Exceptionis" fueran redactadas en Francia, donde no se aplicaba zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA el derecho justinianeo, del que éstas fueron tomadas, considerándolas por ello como aparecidas' en Italia. Asimismo encontramos elementos de derecho romano, en el período que nos ocupa, a través de las compilaciones hechas por los canonistas. La Iglesia en esta época favoreció el, desarrollo del estudio y la aplicación del derecho romano, porque este derecho era fuente de import,antes privilegios para ella, y en consecuencia en las colecciones de carácter canónico se advierten muchos elementos tomados de las, leyes romanas. Así ocurrió, por ejemplo, con una redacción posiblemente de la primera mitad del siglo IX (825 según algunos), y que sería la "Lex Romana canonice compta", basada en el "Epítome zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ de Juliano") .el Código, las Institutas y las Novelas del "Authenticum". Esta habría servido de modelo, a su vez, para una colección posterior de derecho canónico con elementos de derecho romano: la "Collectio canorum Anselmo dedicata", de fines del mismo siglo IX, redactada en su mayor parte bajo la inspiración de la anterior. Además, para la reforma eclesiástica que preparó el papa Oregorio VII entre los años 1073 y 1085, fueron explorados los archivos de Italia, siendo probable que en tal oportunidad se sacaran a la luz manuscritos de legislación romana que sirvieron de estímulo para el primer renacimiento de ese derecho en el siglo XI. El análisis de todas estas obras nos lleva a la conclusión de que es

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exagerada la posición de quienes pretenden que el cultivo científico del derecho romano en Occidente fué nulo durante la primera parte de la edad media (siglos VI al XI inclusive). Claro está que estas manifestaciones son esporádicas, lo que hace que algunos juristas afirmen que sea difícil fundar sobre la base de ellas un alegato en favor de la perrnanencia y continuidad del cultivo del derecho romano en esta época. Se trataría, si se quiere, de un período de decadencia en la vida científica del derecho romano, pues ni la jerarquía de las obras realizadas, ni el mérito de los juristas que las compusieron serían suficientes para acreditar un período de franco florecimiento literario del derecho romano. Pero esta circunstancia no es por sí sola suficiente para afirmar que en esta época se hubiera abandonado el estudio del derecho romano, cuyo cultivo se mantiene a través de la literatura jurídica, como vimos que subsistió en la vida práctica mediante su recepción en las compilaciones de los bárbaros. Tanto el "Edicto de Teodorico" como lazyxwv "Lex Romana Wisigothorum" y la "Lex Romana Burgundiorum", tomaron la mayor parte de su material de las fuentes romanas pre-justinianeas y se aplicaron en la vida de los tribunales.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

LA ENSEÑANZA DEL DERECHO ROMANO ENmE LOS SIGLOS VI Y Xl.

Observemos ahora cómo también bajo el tercer aspecto que nos interesa, o sea el didáctico, la enseñanza del derecho romano se realizó sin interrupción en las escuelas durante la primera parte de la edad media. Las investigaciones realizadas al respecto por los especialistas han demostrado la continuidad del cultivo científicozyxwvutsrqponmlkjihgfe y la enseñanza del derecho romano a través de toda la edad media, como así también las exageraciones en que incurrían quienes, como Conrat y Flach, lo negaban para el período comprendido entre los siglos VI y XI. Los juristas que vivieron por esa época en el Occidente e,uropeo hicieron estudios sobre el derecho romano y lo enseñaron en las escuelas, utilizando en parte el material de que' luego habrían de servirse los doctores de la escuela de Bolonia. La existencia de escuelas en las que se enseñaba el derecho romano en las principales ciudades del Occídente europeo entre los siglos VI Y XI, puede considerarse como un hecho indudable, , habiéndose comprobado que las hubo en Roma, Ravena y Pavía. Y si I .-1

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bien en esta última predominó la enseñanza del derecho lombardo, es decir, de los usos y costumbres de ese pueblo, los mismos lornbardistas, como el famoso Vacario, dieron allí lecciones de derecho romano, según lo. ha demostrado Fitting. Naturalmente, ocurrió con la enseñanza del derecho romano lo que con la literatura, es decir, no fué objeto de atención principal por parte de las escuelas medioevales: la enseñanza no era autónoma; sino que formaba parte de la de las artes liberales, trivium: gramática, dialéctica zyxwvutsrqpo "Y retóy más particularmente de la delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO rica. En la enseñanza de esta última Se le atribuía especial importancia al llamado "genus iudicialis", con el cual se trataba de desarrollar la oratoria forense sobre la base de los textos del derecho romano. Pero subsisten dudas con relación a la época de erección de las respectivas escuelas. La de Roma se sabe que existió antes de la época de ]ustiniano y que subsistió después. Este emperador, al publicar la Constitución Omnem reizyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK p u b lice , del año 533, prohibió, al reglamentar en el § 7 la enseñanza del derecho, que funcionaran escuelas de derecho en otras ciudades que en las llamadas "villas reales", es decir, en las. ciudades que servían de asiento a las autoridades imperiales (en Oriente: Constantinopla; en Occidente: Roma), con la única excepción de Berito, que se explica por haber servido esta ciudad de cuna a una de las más famosas escuelas de derecho, de la cual salieron parte de los profesores que colaboraron en la redacción de la compilación justinianea, como Doroteo. Ahora bien, la existencia de una escuela de derecho en Roma hacia mediados del siglo VI es, como lo enseña Alfonso Rivier, un hecho comprobado, incontestado y muy conocido, citándose con frecuencia el edicto de Atalarico relativo alos honorarios de los profesores, que Casiodoro llama iuris expositores, y el pasaje sobre el mismo asunto de la Pragmatica Sanctio del año 554, en que ]ustiniano ordena pagar, lo mismo que solía hacerse en el pasado, sus emolumentos a los gramáticos, oradores, médicos y jurisconsultos. Sobre la subsistencia de la escuela de Roma en los siglos posteriores, hay controversia, pues mientras Patteta afirma que desapareció en tiempos del papa Gregorio Magno, Fitting, Chiapelli y Besta sospechan que duró mucho más. En cuanto a Ravena, si también tuvo su escuela de derecho en el siglo V y todavía bajo Odoacro y Teodorico, ella debió ser de las que Justiniano prohibió. Ficker, por su parte, ha llega-

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do a sostener que existió también una escuela de derecho en Verona y otra en la famosa Abadía de Nonantola, cerca de Bolonia, en los estados de la condesa Matilde; y Chiappelli ha tratado de demostrar que funcionaron escuelas jurídicas cuyo influjo se hizo sentir luego en la de Bolonia, en las ciudades de Florencia y. Pisa, Es por lo demás probable que, como lo enseña De Diego, en algunas ciudades como Pisa, Parma, Reggio, Milán y Salema, aunque no hubiera escuelas especiales de derecho, se intensificara el estudio de éste en las artes Iiberales. Fuera de Italia supone Fitting que existieron centros de estudios jurídicos, ya independientes, ya accesorios de las escuelas de artes liberales de Lyon, Orleans, Toul, París y Reirns. Pero las partes de la compilación justinianea que se enseñaron en las escuelas de derecho de Occidente después de justiniano fueron fundamentalmente el Código, las Institutas y también las Novelas en las diversas colecciones de que fueron objeto, especialmente en el "Corpus . Authenticorum" y el "Epi tome Iuliani". En cambio no ocurrió la mismo con el Digesto, cuyo estudio sistemático se inició recién en el siglo XII, con el renacimiento del derecho romano en la escuela de Bolonia. Vemos así cómo, en realidad, el derecho romano fué enseñado en todas las universidades del Occidente europeo desde el siglo VI hasta fines del siglo XI y comienzos del XII, en que es objeto de un florecimiento extraordinario merced al impulso que le da la escuela de Bolonia, en Italia, cuyos profesores fueron conocidos con el nombre dezyxwv glosadores. Dicho impulso es vinculado por los autores con una leyenda que se ha venido repitiendo por los romanistas y cuyo grado de verosimilitud es difícil de establecer exactamente. Trátase de lo que los italianos llaman la "scoperta di Amalfi", es decir, el descubrimiento de Amalfi. Dicen los historiadores antiguos que en el año 1135 el emperador del Santo Imperio romano germánico, Lotario H, saqueó la ciudad de Amalfi, situada en la Italia meridional, en las proximidades de Salerno, donde se encontró un manuscrito del cual se apoderaron sus huestes, comprobándose luego que se trataba de un precioso hallazgo ya que contenía nada menos que el texto del Digesto justinianeo o Pandectas, como en esa época se lo llamaba. y afirman los historiadores que el manuscrito fué obsequiado por el citado emperador a la ciudad de Pisa,

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en recompensa por los servicios que éste le prestara durante la toma de Amalfi. Después, el manuscrito habría sido ll~vado por los pisanos a Florencia a comienzos del siglo XV (1406), conservándose desde entonces en la biblioteca Laurenciana de esta ciudad. El manuscrito existe allí, de manera qU€ de lo único que en realidad puede dudarse es de de que sea el mismo procedente de Pisa. Se lo conoce con el nombre de "Littera (versión) Pisana" o "Littera Florentina", por oposición a otro de los manuscritos confeccionado por los doctores de Bolonia sobre la base de esa littera Pisana o Florentina,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS y que es la llamada "Littera Vulgata" o "Líttera Bononniensis". Como dijimos, la mayor parte de los historiadores del derecho romano han recogido la tradición sobre el descubrimiento de Amalfi, considerando a este hecho como la causa fundamental del notable florecimiento que adquirió el cultivo científico del derecho romano a partir de fines del siglo XI y comienzos del XII. Era necesario buscar una razón que explicara el contraste entre lo que para muchos intérpretes había sido el total abandono del derecho romano en los siglos precedentes y ese resurgir súbito del mismo a partir del siglo XII; y la explicación la encuentran en este pretendido descubrimiento que, no obstante satisfacer a la mayoría de los historiadores clásicos, no resulta aceptable para la crítica histórica contemporánea, que en general rechaza la "leyenda de Amalfi", explicando ese renacimiento de los estudios del derecho romano a partir del siglo XII y el extraordinario desarrollo adquirido por la escuela de Bolonia, por otras razones. En primer lugar, por el apoyo que habría prestado la Iglesia al derecho romano en razón de los privilegios que éste le reconocía. y en segundo lugar debido al apoyo que le prestaron los nuevos emperadores del Santo Imperio, que se consideraron sucesores de los antiguos emperadores romanos, Esto ya tenía profundas raíces en el pasado. El derecho romano fué un instrumento de que se valieron los emperadores para luchar contra la confusión, característica del régimen feudal, entre los conceptos de soberanía y propiedad, que impedían el afianzamiento de la soberanía política de los emperadores. Carlomagno tomó los principios del derecho romano como pilares de su organización imperial, y luego los emperadores del Sacro Imperio Romano Germánico fomentaron la aplicación del derecho romano porque favorecía su politica centralizadora. I

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La tradición sobre el descubrimiento de Amalfi agrega que el emperador Lotario II, aconsejado por Irnerío, habría ordenado la sustitución, en la práctica, del derecho germánico por el romano contenido en el manuscrito del Digesto que se acababa de descubrir, y la creación de cátedras para su enseñanza en las Universidades dependientes del Imperio, explicando algunos autores de esta manera el interés que despertó el cultivo del derecho romano en Europa a partir del siglo XII. Pero lo cierto es que, como vimos que lo demostró Savigny, no fué tan grande el contraste entre el pretendido abandono del derecho romano durante la primera parte de la edad media y su ulterior florecimiento desde los glosadores, porque si bien' las manifestaciones anteriores del derecho romano científico fueron, es verdad, aisladas y esporádicas, ello no quiere decir que hubieran desaparecido por completo. De manera que no hay por qué recurrir a la leyenda zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW de Amalfi para explicar el fenómeno del renacimiento del derecho romano en el siglo XII. El foco por medio del cual el cultivo literario y científico del derecho romano irradió en Occidente fué el Estudio General, Escuela o Universidad de Bolonía, que no obstante su fama mundial, y la circunstancia de haber sido entre todas las universidades italianas de los siglos XII YXIII la que más contribuyó al desarrollo intelectual de los pueblos de Europa, no ha tenido, como lo señala Savigny, su historiador. Subsisten aún, en efecto, muchas dudas sobre el origen de esta Universidad. Es cierto que en su biblioteca se. conserva un manuscrito, cuyo autor es Alex Formagliari, donde se afirma que fué fundada en el año 433 por Teodosio II el Joven, emperador a quien el derecho romano postclásico debe muchos de sus instrumentos. Pero semejante afirmación de Formagliari ha sido desmentida por Ruggieri, quien con argumentos serios y meditados niega autenticidad al relato, habiendo razones suficientes pa. ra creer a este último, en primer lugar porque no se ve cómo el emperador de Oriente, Teodosio Ú , pudo fundar una Universidad en Occidente, cuando lo lógico sería que fuera fundada por el de Occidente, que en esa época era Valentiniano III; y por otra parte, de admitirse que fuera exacto que la Universidad de Bolonia se fundó en el siglo V no habría podido subsistir después del VI sin interrupción hasta el XII porque, como hemos visto, por la Constitución zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT Omnen rei publicae de Justiniano, del año 533, se declararon suprimidas todas las escuelas de derecho con excepción de las existentes en las villas reales y la de Berito.

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En realidad, el documento histórico más remoto con el cual puede vincularse la existencia de la famosa Universidad de Bolonia es.el que contiene la concesión del privilegio acordado por el emperador Federico 1 a los estudiantes extranjeros de esa ciudad; en la dieta de Roncagli del año 1158. .

LOS ESlUDIOS DE DERECHO ROMANO A PARTIR DEL SIGLO XII: 'LA ESCUELA DE BÓLONIA. - LA GLOSA.

LazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Escuela de Bolonia, que a semejanza del resto de las universidades medioevales era una verdadera "Corporación" de profesores y alumnos, contaba con privilegios otorgados por el emperador, que favorecían sobre todo a los últimos. El entonces titular del Santo Imperio RomanoGermánico, Federico 1, concedió en Roncaglia a los estudiantes de Bolonia, especialmente a los extranjeros, varios privilegios. En primer lugar el de libre locomoción, luego la garantía de que no serían objeto de ningún vejamen y por último' el derecho de. ser juzgados por tribunales especiales. Estos privilegios se concedieron en 1158, lo que significa que en ese momento la Universidad boloñesa debía tener ya varios años de existencia, como lo revela la circunstancia de que .concurrieran a sus aulas estudiantes de otras naciones, lo que hace slJponer que había adquirido ya fama y renombre, que no se logran sino con el transcurso de cierto tiempo. Por eso no parece aventurado aceptar que al reunirse la Dieta de Roncaglia, la Universidad de Bolonia tuviera ya, por lo menos, cincuenta años de vida. Algunos autores, renunciando a la pretensión de establecer una fecha fija para su fundación, retrotraen su origen al siglo anterior, o sea a la última mitad del XI, fundándose para ello en la reputación hacia entonces adquirida por quien pasa por uno de los promotores del estudio del derecho en Bolonia, Irnerius, el famoso fundador de la escuela de los. glosadores. En efecto, ya en un documento de los primeros años del siglo XII figura Irnerius actuando en la función pública como "causldicus", es decir, una especie de abogado de la ciudad, entre 1113 y 1118. Si se considera que ya entonces era famoso, no sería exagerado sostener que hubiera alcanzado su reput~ción a través de la cátedra de Bolonia, desde la" cual arrojara tanta luz sobre el derecho romano como para merecer el título de "lucerna zyxwvut iu ris" (antorcha del derecho) con que se le ha honrado.

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Todavía podría irse más lejos, como lo hacen algunos autores, destacando que en un documento del año 1076, se hace referencia a otro "professor iurís", de nombre Pepo, que habría enseñado en la Universidad de Bolonia antes que Irneríus, Aunque no se conozcan las características ni la calidad de sus enseñanzas, el solo hecho de que hubiera profesado en la Universidad de Bolonia nos conduce necesariamente .a admitir la existencia de esta última en las postrimerías del siglo XI, aune l XII alcanzara la reputación universal que atrajo hacia que recién en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC sus aulas a estudiantes de todas las nacionalidades. Los primeros síntomas de su decadencia se advierten en los albores del siglo XIII, tanto que el nuevo emperador Federico II la suprimió en 1226, aunque el decreto que así lo disponía no llegó a cumplirse, siendo expresamente derogado al año siguiente. Según la tradición, la Escuela de Bolonia fué creada por la condesa Matilde de Toscana, que llama para dirigirla a Irneríus, con motivo de las luchas entre el papado y el imperio. La organización de la Universidad, así como 'sus estudios, estaban previstos en los estatutos, lo mismo que ocurrfa con todas las demás corporaciones de' la edad media. Según algunos historiadores la primera Escuela de dicha, Universidad fué la de derecho, a la cual se habrían agregado luego las de medicina y teología; y aunque los estudios de artes liberales fueran de fecha anterior, lo .cierto es que llegaron a eclipsarse ante la importancia adquirida por los de derecho. Es05 estudios abarcaban un plan de seis años, para los cuales tenía la Universidad seis cátedras, correspondiendo un año de estudios en cada una de' ellas. Los estudiantes tomaban su denominación de la materia que cursaban cada año. La enseñanza se impartía por tres clases de profesores, a los que se calificaba dezyxwvutsrqponmlk "doctor", "magister" y "dominus", Los primeros eran los profesores de curso, si bien el significado de la palabra "doctor" cambió posteriormente para tomar el que tiene en nuestros días, como lo veremos luego. Magíster se llamaba al profesor de' "repetición" y "dominus' al de "argumentación". . Con el transcurso del tiempo se estableció que los estudiantes, para alcanzar el título máximo que otorgaba la Universidad, debían someterse a un determmado orden de estudios y rendir luego una doble prueba: la pri nera se denominaba "examen" o "pritrata examinatio" y se rendía {'11 el seno de la propia Universidad, debiendo redactar el

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candidato un trabajo escrito, una especie de tesis sobre dos temas, extraídos a la suerte, que luego se sometía a discusión, y si era aprobado el aspirante obtenía el título de licenciado; la segunda se denominaba zyxwvuts "conuerüus" o "publica examinatio" y se realizaba con toda solemnidad en la Iglesia de la localidad, en presencia del doctor que apoyaba al candidato y el resto de los estudiantes; y una vez leída la nueva tesis era sometida a discusión; en caso de ser aprobada se le otorgaba el título de "doctor", con los atributos, emblemas o símbolos inherentes a tal calidad, que eran el Libro, el anillo y la borla. Este fué el nuevo significado que tomó el título de "doctor": graduado con el título máximo de la Universidad. Los cursos duraban un año, iniciándose las clases el primer día hábil posterior al de San Lucas (19 de octubre), y en su transcurso se concedían a los estudiantes ciertos períodos de vacaciones, particularmente en la época de Navidad y Pascua. Las clases se dictaban por la mañana zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA y por la tarde, con obligación de asistencia. Se enseñaba el derecho romano, otorgándose los títulos de doctor en derecho romano, en derecho canónico o en ambos derechos ("in utroque iure"), según la clase y extensión de los estudios cursados- L a base de la enseñanza fueron las diversas partes de la Compilación justinianea, especialmente el Digesto. A Irnerius se le atribuyen glosas 'sobre una de las colecciones de las Novelas justinianeas, las "Authentice", 10 que prueba que también esta parte de la Compilación Iué estudiada en Bolonia. Los profesores escribían resúmenes ("summa") de algunas materias y en ciertos casos formulaban, sobre la base del caso contemplado en el texto, reglas generales llamadas "brocarda", Otras veces se ocupaban de los llamados "casus", tratando de reconstruir los hechos a que se refería algún pasaje de difícil inteligencia; o redactaban los "singularia", verdaderos extractos de lugares importantes de algún autor famoso. Pero su labor principal consistió en las llamadas glosas (glosa), o sea los comentarios de los textos, que consignaban en los mismos manuscritos que contenía la Compilación de justinian 'l. En algunos casos estos comentarios eran extensos y como no podían Í1 ter calarse en el texto, se lo hada al margen, y de allí procede el título de "glosa marginalis". Cuando el comentario era menos extenso, por red.icirse a la explicación de una palabra o de una frase contenida en el te.ero, se lo hacía entre líneas, de donde procede el nombre de "glosa interiit ealis".

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Imerius usó los dos procedimientos, el de la glosa interlineal y el de la glosa marginal. Muchos historiadores atribuyen este método de Irnerius a las alternativas de su enseñanza, pues antes de dedicarse a la del derecho había sido profesor de gramática, utilizando entonces la Compilación justinianea para desarrollar sus enseñanzas de retórica y recurriendo a la filología para explicar -las palabras y giros empleados en la Compilación. Cuando dejó de ser profesor en artes (retórica, gramática y dialéctica), para serlo especialmente en derecho zyxwvutsrqponmlkjihgfe (in' legi bus), habría empleado el otro método; el de las glosas marginales, pues ya no explicaba solamente el significado de las palabras, sino que procuraba desenvolver el pensamiento jurídico extractado en, los textos. Lógicamente, necesitó mayor desarrollo en sus ideas, debiendo recurrir entonces a la glosa marginal, fijando así la forma en que los glosadores habrían de trabajar. Considerando a las glosas con independencia del lugar que ocupaban en el texto,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED y atendiendo sólo a su contenido intrínseco, se las, ha clasificado también en gramaticales -que podían ser etimológicas, históricas y de referencias- e interpretativas, que podían consistir a su vez en indicación de lugares paralelos, continuationes titulorum, brocarda, summl1? y apparatus, estos últimos los más importantes porque comprendían todo un título. Las glosas de Irnerius no han llegado directamente hasta nosotros sino que están dispersas, habiendo sido recogidas por otros autores, especialmente por sus discípulos'. En algunos manuscritos, al comienzo de la glosa se indica con una inicial o sigla el origen de la misma. A Irnerius se lo distinguía con una "1", o "Y", o también con la "G .", correspondiente al otro nombre -Guarneriuscon que se le conoce, siendo posible, por esta inicial, identificar gran parte de las glosas del mismo; como se lo hace, por ejemplo, en la "Magna glosa", "Glosa ordinaria" o "Glosa Magistral", de Accursio, jurista que, en el curso del siglo XIII, compiló las glosas que estaban dispersas, ordenando el material jurídico elaborado en los siglos XII y XIII en torno a la compilación justinianea. Este trabajo fué muy importante desde el punto de vista práctico, porque durante la época de los glosad-:;res no se aplicó directamente la Compilación justinianea sino a través de la "interpretatio" de la glosa, tanto que pudo llegar a decirse: "quidquid non agnoscit glossa, non agnoscit iura" (lo que no reconoce la glosa no lo reconoce

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el tribunal). Algún glosador de la época como Azon, logró adquirir tal fama que de su glosa llegó a decirse: "Chi non ha Azzo, non vada a palazzo" (quien no tenga a Azon, que no vaya al tribunal). A Irnerius se le atribuyen, aparte de los trabajos mencionados, algún resumen del Código (Summa Codicis) y de la colección de Novelas "Authentica", corno también otra obra de carácter docdenominadaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA trinario "QutEstiones de iuris subtilitaiibus", de que ya hemos tenido oportunidad de ocuparnos. También se le han atribuído un "Formularium tabellionum", especie de guía práctica para el ejercicio de las funciones notariales y unas "QutEstiones de actionibus", verdadero tratado sobre las acciones. Irnerius dejó, discípulos, entre los cuales se destaca un grupo al que se ha calificado de "los cuatro doctores": Bulgaro, Martín Gosia, Hugo y Jacobo. Se ha dicho que estos cuatro doctores no pueden haber sido los continuadores directos de la obra de Irnerius, dado que transcurren muchos años desde que este último enseñara hasta que lo hicieron aquéllos. Pero hay pruebas evidentes de que Irnerius vivió hasta el año 1225, y se sabe también que en 1240 uno de los doctores, Bulgaro, enseñó en la Universidad dé Bolonia, es decir, que hay una diferencia de quince años, que no es suficiente para negar una relación directa entre ambos. Casi todos los doctores actuaron en la primera mitad .del siglo XII afirma la tradición que fueron juzgados por el maestro Irnerius según sus merecimientos, atribuyendo a cada uno de ellos un mote especial y designando a quién podía sucederle en la dirección de la escuela. Un cronista de la época, Oton Morena, dice que presentes estos cuatro doctores en el lecho de muerte de Irnerius, lo interrogaron sobre quién debía ser el sucesor, y el maestro les contestó así: "Bulgarus 015 aureum, Martinus copia legum, Mens legum est Rugo, Jacobus id zyxwvutsrqpon quod ego". Como boca de oro (Ol5 aureum) calificó a Bulgarus por la elegancia de su estilo y la belleza y pulcritud de su verbo; a Martín, de "abundancia de la ley" por la extension de sus conocimientos jurídicos, revelada en los numerosos comentarios y glosas de las diversas partes de la compilación justinianea que le pertenecen; a Rugo, de "pensamiento de la ley", porque en lugar de ajustarse al sentido gramatical de los textos indagaba su espíritu; y por último a jacobo, de "16 que yo" (id quod ego), queriendo decir con ello que era el elegido para sucederle en la dirección de la escuela.

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Bulgorus,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA que alcanzó gran celebridad como jurista, es de oscuro origen. No se conocen a su respecto datos de familia, ignorándose incluso el lugar de nacimiento. Muchos pretenden que sería oriundo de Cremona, otros de Pisa, pero la mayoría lo consideran nacido en la misma Bolonia- Sus glosas están identificadas en los manuscritos con la inicial B. Fué un admirable expositor, según resulta de la calificación de "os aureurn" con que se lo distingue en el dístico atribuído al maestro, conociéndosele también en razón de su brillante elocuencia, como "el Crisóstomo de la jurisprudencia", asociándolo así al famoso orador griego del siglo 1 de nuestra era, cuyo nombre significa, precisamente, "boca de oro". Fué un serio rival de Martín Gosia, y aunque no parece haber sido superior a él en ciencia, lo Iué sin embargo en condiciones morales, como lo puso de manifiesto en m actuación como consejero y asesor del emperador, cuando llamados ambos doctores para ..Iíctaminar sobre si éste tenía o no derecho a disponer de la fortuna de 105 particulares, Martín, deseoso de congraciarse con el consultante, contestó que sí, mientras que Bulgarus, con una admirable entereza (' indepe.iden -ia y agregan las crónicas que de carácter, se pronunció por la negativa.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV con motivo de este episodio, se hizo general la divergencia de opiniones entre los dos doctores, como también que el emperador obsequió con un caballo a Martín, olvidándose en cambio de .Bulgarus, por lo que un sabio compuso un verso que anduvo luego en boca de la gente y decía: "Bulgarus dixit cequum sed Martinus habuit equum", o sea qm~ "Bulgarus dijo lo equitativo, pero fué Martín el que tuvo el equino". Es una especie de juego de palabras porque equidad y equino se pronuncian en latín de la misma manera. Otra adécdota que nos da una idea clara de la rectitud de la conducta de Bulgarus es la que sigue: sostuvo una controversia con su rival Martinus sobre los casos de restitución de una dote; posteriormente murió la esposa de Bulgarus, y éste, anteponiendo su doctrina a los propios intereses, restituyó la dote que hubiera podido conservar siguiendo la opinión de Martín. L0 cierto es que siempre hubo entre ambos doctores una marcada oposición y rivalidad, llegando incluso a constituirse con sus discípulos dos escuelas, como ocurriera en Sil época ton Labeón y Capitón, a las que se denominó, respectivamente, de los "Gossiani" y los "Bulgariani", Fué también por ello que al morir estos dos jefes de escuela se los enterró uno frente al otro en la Iglesia de San

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Próculo, en Bolonia, para que continuara -como álguien dijo- después de la muerte la enemistad que los separara en vida. Bulgarus escribió una serie de obras importantes aparte de sus numerosas glosas a la compilación de Justiniano que constituyen el principal de sus trabajos. Es autor de un comentario, muy apreciado en su época y también posteriormente, al título XVII del libro L del Digesto, cuya leyenda es "De regulis iurís", o sea "De las reglas del derecho" uno de sus trabajos más notables. Escribió también un comentario coh el título "De iudiciis" (de los juicios), especie de tratado sobre el proceso, dividido en quince títulos y publicado como anexo a la obra de otro glosador,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Placentinus, cuyo título es "De. Varietate Actionum", Como rival de Bulgarus encontramos a Martín Gosia, oriundo de Bolonia, donde Iué primero discípulo y luego profesor. De familia noble, perteneció al partido gibelino, favorable a las pretensiones del emperador contra las de la Iglesia. Se distinguió por su preocupación por ajustarse; en sus glosas, a la letra de la ley, característica ésta de la que procede la calificación de "copia legum" que se le diera en el dístico atribuído a Irnerio. Sus trabajos fundamentales consisten en los llamados apéndices, complementos o adiciones a las "Auténticas", del Código, de 'Ias Institutas y de las Novelas. Además, es autor de numerosas glosas, que aparecen en los manuscritos identificadas con 'la inicial de su nombre, M.; otras veces con Ma. o con M. C. Murió, según parece, en 1166, es decir, el mismo año que Bulgarus. El tercer jefe de la escuela fué Hugo, también boloñés y conocido con, el nombre de "Hugo Porta Ravenata" o con el de Rugo Alberico, por ser este último el de su padre. El primero procede del lugar en que tenía su residencia, uno de los cuatro barrios en que se dividía la ciudad de Bolonia. Las glosas y los autores que lo citan lo designan tanto con una U como con Ug, pues la inicial H que se encuentra en algunos no le corresponde a él, sino a Hugolinus, otro glosador. Tanto Hugo como Jacobo fueron inferiores a Martín Cosia y a Bulgarus eri conocimientos, no obstante lo cual Hugo gozó de gran fama · entre sus contemporáneos. No conocemos de él trabajos especiales como no sean las glosas al Código, r.I Digesto y sobre todo a las Institutas, y algunas distinciones. Otro tanto ocurre con [acoboide Porta Ravenala, de quien únicamente se conocen glosas a las diversas partes de la Compilación justí-zyxwvut

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nianea. Se sabe que era natural de Bolonia, que Iué también discípulo y luego profesor de esa Universidad, y que murió en 1178. Ejerció además funciones dezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA iudex en 1151, lo que se sabe porque existe un fallo suyo de ese año del que Sarti, citado por Savigny, hace un caluroso elogio poi' la pureza y elegancia de su. estilo. Sus glosas sólo se conocen por las citas hechas por los autores, identificándose en general con una J} aunque algunas veces también con dos letras,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW [a , y otras con tres, [a c. Aparte de estos cuatro glosadores se conocen los nombres de muchos otros destacados representantes de la escuela, como Rogelio Alberico de Porta Raoenata, cuya fama como profesor hizo que debiera enseñar en el palacio municipal; Placentino, natural de Plasencia (P iacenza) que luego de enseñar en Bolonía emigró a Francia para profesar en Montpellier; Juan. Bassiano, que tuvo como maestro a Búlgaro y como discípulo a Azón; Vaccario, introductor de la enseñanza del derecho romano en Inglaterra y fundador de la Universidad de Oxford, quien redactó un resumen del Código de Justiniano, en nueve libros, llamado Liber pauperum, por estar destinado al uso de los estudiantes pobres, a quienes se calificaba de "pauperiste"; Azón o Azolino, quien adquirió tal fama y autoridad ante los prácticos de la época que en algunos pueblos no eran admitidos al Colegio de Jueces quienes no poseyesen la "Summa" del Código de este jurista, lo que dió origen al ya recordado adagio: "Chi non ha Azzo non vada a Palazzo"; alcanzó a tener, según la tradición, diez mil" auditores". Fuera de este primer período, al que Serafini llama de formación o creación de la glosa, hay que hacer referencia a un segundo período: comienza con Hugolino y concluye con Accursius, en la segunda mitad del siglo XIII, y fué denominado período de recopilacián, porque ya no se hacen nuevos comentarios sobre las diversas partes de la Compilación justinianea, sino que 109 nuevos glosadores se aplican a recopilar los de las anteriores. Tal ocurre con Accursius, quien publicó hacia fines de la primera mitad del siglo XIII la "Magna glosa"} que no es otra cosa que un repertorio de las varias glosas y de. las de todos los intérpretes que le precedieron en la Escuela, con lo que en cierto modo facilita el conocimiento del derecho romano contenido en la Compilación de Justiniano. Pero al mismo tiempo produce un estancamiento en el desarrollo y progreso de este derecho, ya que a partir de entonces no se creará nada nuevo. Sin embargo, puede afirmarse que la obra cumplida por

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Accursius rué de gran utilidad para el conocimiento del derecho romano, con relación al cual llevó a cabo una labor de síntesis que algu-nos han comparado con la realizada por Justiniano en Oriente. Sobre todo tiene el indudable mérito de haber contribuido a la conservación de los escritos o glosas de muchos intérpretes anteriores que no han llegado directamente hasta nosotros. Por eso dice Felipe Serafini, en la séptima edición de sus "Instituciones de Derecho Romano", traducidas por Juan de Dios Trías, que la publicación de la "Glosa Ma-gna" o "Glosa Ordinaria" de Accursius ofreció abundante pasto de literatura jurídica, ahorrando la fatiga de pensar por sí. Es que, en efecto, con la obra de Accursius se facilitó la labor de una nueva escuela de jurisprudencia, denominada de los postglosadores, Bartolistas, Baldistas, dialécticos, escolásticos o prácticos, que se especializaron en el estudio del derecho romano durante los siglos XIV y XV.

BARTOLO y LOS COMENTARISTAS.

A loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA postglosadores se les denomina también Bartolistas por el nombre del jefe de la escuela, Bartolo de Saxoferrato, así llamado por la ciudad de origen. Bartolo, nacido en 1314 y muerto en Perusa en 1357, comenzó a estudiar derecho romano en Bolonia, don dé tuvo como maestro a Cino de Pistoia, llevando a cabo su obra científico-literaria .hacia mediados del siglo XIV. Pero no llegó a interesarse directamente en la Compilación justinianea, como habían hecho los glosadores, sino que trabajó sobre la base de la obra ya cumplida por estos últimos. La tendencia práctica iniciada por los glosadores se acentúa en Bartolo y sus discípulos, quienes se apartan no solo de la letra, sino también del espíritu de los textos, formulando definiciones que no caben en aquéllos y abusando de las distinciones y subdivisiones, con las cuales crean todo un aparato de clasificaciones a veces sin apoyo alguno en las fuentes romanas, lo cual significó desde muchos puntos de vista un retrocesoLos principales representantes de la escuela de los Bartolistas fueron, aparte del fundador Bartolo, profesor en Bolonia y Perusa y que' mereció el título de "Moncrcha iuris": Oldrado de Ponte, maestro del anterior y autor de unos Consilia; Cino de Pistoia, que escribió unos Comentarios y una Lectura al Código; Juan Andrés y Baldo de Ubal-

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dis,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA éste último de una extraordinaria precocidad, con el cual se cierra el ciclo de la escuela de los postglosadores. Surge entonces una nueva, la de los humanistas, en el siglo XVI, o sea con el Renacimiento, que Iué ese movimiento intelectual, científicozyxwvu y artístico que provocó un cambio total en el modo de concebir la vida, desde que significó un retorno a lo clásico, que, como es natural, no podía dejar de manifestarse también en los estudios jurídicos. También en el campo del derecho encontramos precursores de ese movimiento. Uno de ellos es Angel Poliziano, que no era propiamente un jurista sino un filólogo de la Universidad de Florencia, pero que manejó especialmente textos jurídicos, sobre todo de las Pandectas. Habría vivido entre los años 1454 y 1494, Y con motivo de haber hallado el manuscrito de la Paráfrasis de Teófilo a las Institutas de justiniano en la biblioteca de San Marcos, inició un nuevo método para el estudio del derecho romano, valiéndose no .sólo del contenido del texto en sí, sino de otros auxiliares, como la filología y la · historia. No le interesaba solamente el texto, ni se circunscribió nunca al mismo, sino que prestaba preferente atención a las circunstancias políticas, sociales y económicas que influyen en su elaboración, surgiendo así el método que da origen a la escuela humanista del siglo XVI, cuyos principales representantes son Aleiato en Italia y Cuiacio y Doneau en Francia. . Antes de ocuparnos de ella haremos una ligera referencia a la labor realizada por los glosadores y postglosadores y al mérito de la obra cumplida por unos y otros. LOs glosadores marcan, sin duda, un importante jalón -en la historio del cultivo y la difusión en Europa del derecho romano, cuyas bases científicas echan trabajando directamente sobre los textos de la compilación justinianea que tratan de explicar, aclarar o interpretar por medio de la glosa interlineal o marginal, redactando al mismo tiempo extractos o summa de las diversas partes de la Compilación y proponiendo a los alumnos casos prácticos de derecho, a fin de discutir sobre las normas de la legislación justinianea aplicables a los mismos. Lo que en rigor les faltó Iué la perspectiva histórica, despreocupándose en absoluto del estudio de la evolución de las instituciones que manejeron y de sus antecedentes. Sin embargo, no se justifica el profundo desprecio ni el tono agresivo con que los han tratado algunos autores, como Rabelais, cuando dice que "en el mundo no hay libros tan her-

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masas, tan aderezados, tan elegantes, como los textos de las Pandectas: pero sus bordados, es decir, la glosa de Accursio, es tan desabrida, tan infame, tan punible, que no contiene más que suciedad y villanía". e l mérito indiscutiC'Pantagruel", Cap. v). En verdad, la escuela tiene zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb ble de haber provocado la recepción del derecho romano en muchos países, por la irresistible atracción que su sede -Boloniaejerciera sobre los juristas de diversas nacionalidades. La escuela de Bolonia fué en efecto, el centro cultural de mayor prestigio de la época, a "cuyas aulas acudían estudiantes de toda Europa que, al regresar a sus respectivos países, llevaban una formación jurídica que los convertía en poderosos instrumentos de propaganda y difusión del derecho romano. Por otra parte, los profesores de Bolonia, como en el caso de Vaccario en Oxford y Placentino en Montpellier, llevaron la glosa fuera de Italia, contribuyendo también con ello a la expansión del derecho romano. En cuanto a loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE postglosadores o comentaristas que, como dijimos, abandonan en sus escritos el estilo conciso de los glosadores para perderse en prolijas disquisiciones elaboradas no precisamente sobre los textos justinianeos, sino en torno a la glosa, sólo se preocupan por forjar un sistema de derecho de aplicación inmediata con los elementos jurídicos proporcionados por esta última, revelando un absoluto desprecio por el examen de los antecedentes históricos y la evolución de las instituciones. Su escuela carece, pues, en absoluto de valor científico. Con sus glosas a las glosas, que en lugar de aclarar el texto justinianeo lo obscurecían con distinciones y subdistinciones, no perseguían otro objetivo que el eminentemente práctico de procurar la aplicación del derecho romano a las necesidades jurídicas del tiempo en que vivieron. El empleo del método escolástico los condujo hacia la elaboración de un sistema de principios y reglas de frecuente aplicación en los tribunales de la época y que formó la base del derecho romano recibido en las diversas naciones europeas. Berriat-Saint-Prix observa que los postglosadores introdujeron en sus discusiones la dialéctica de los árabes, entonces en boga, y el uso, o mejor aún el abuso de las citas, caracterizándose además por el desorden y la extrema sutileza de sus argumentaciones. Y agrega que como la dialéctica se complace en las distinciones, divisiones y subdivisiones de las materias y cuestiones sobre que trata, Bartolo y sus sectarios abra-

zaron con furor este método.Alguno>ejemplo;bastaránpar,~~

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nos sobre las exageraciones del mismo. Así Bartola, antes de tratar sobre la jurisdicción propiamente dicha, la divide en seis especies, que califica de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA máxima, maior, magna, parva, minor y minima; criterio erróneo que aplica también a la división del imperium plenum y del imperi.um mixtum. Por su parte, Albérico de Rosate, contemporáneo de Bartola, queriendo dar una idea de su libro sobre el Código, anuncia que será liber libans, liber literans y liber liberans: lo primero porque deleitará a los lectores, lo segundo porque en él pesará el texto, las glosas y las opiniones de los doctores, y lo último porque librará a los estudiantes de sus opiniones erróneas. La multiplicación de las citas representa, como se dijo, otro de los más notables defectos de los postglosadores o bartolistas. Se ocupan menos de buscar el verdadero sentido de la ley, apoyando sus decisiones sobre una discusión razonada, que de verificar si sus antecesores o contemporáneos han emitido opinión al respecto, prefiriendo la que cuenta con mayor número de adeptos. Llegan hasta el extremo de sos" tener que en las cuestiones controvertidas la opinión adoptada por una gran parte de los doctores -que se califica de communis opinio=, sea o no justa, debe tener una autoridad indiscutible, tal que obligue no sólo a los demás juristas sino incluso a los tribunales. Por último cabe recordar, con Camus, que a la escuela de los glosadores no le deben nada los estudios críticos, históricos, ni filológicos· En este sentido podrían justificane las palabras que Rabelais pone en boca de Pantagruel, calificando a los glosadores de ... "viejos mastines que jamás entendieron la ley más fácil de las Pandectas ... , ... ignorantes de todo lo necesario para la inteligencia de las leyes, porque no tenían conocimiento de las lenguas griega y latina y sí sólo de la gótica zyxwvu y bárbara"; agregando que "de humanidades, historia y conocimiento de la antigüedad están tan. cargados como lo está de plumas un renacuajo, mientras que el derecho está saturado de ello y sin estas nociones no se puede comprender ... " ("Pantagruel", Cap. x), Sin embargo, no deben exagerarse los defectos de esta escuela, dejando de lado sus aciertos. El desprecio del aspecto histórico se debe sólo a la circunstancia de que su postura filosófica tenía necesariamente que alejarla de esa corriente. Pero lo que de ninguna manera puede negarse es que la dialéctica escolástica que utilizó para sus construcciones, dió al derecho romano nueva vida, desarrollando su valor práctico, al ponerlo al día, des-

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pojándolo de cuanto tuviera de vetusto e inadaptable a las nuevas C Ircunstancias históricas.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJ

2. - EL DERECHO ROMANO EN LA EDAD MODERNA EL RENACIMIENTO Y EL DEB-ECHO ROMANO.

(SIGLOS XVI A XVIII).

En los primeros años del siglo XVI se produce un notable florecimiento en los estudios del derechó romano como consecuencia de los trascendentales cambios políticos, socialeszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU y económicos operados en la vida de la humanidad, que dan origen al llamadozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX Renacimiento, con el cual todas las manifestaciones de la inteligencia hurriana toman nuevas direcciones y la filología, la lingüística, la historia, la religión y la filosofía se unirán para dirigir e impulsar el pensamiento por rutas hasta entonces ignotas. La toma de Constantinopla por los infieles y su consecuencia, que fué la caída del Imperio Romano de Oriente, el descubrimiento del Nuevo Mundo y la invención o generalización de la brújula, la pólvora y la imprenta, fueron acontecimientos fundamentales que, producidos en la segunda mitad del siglo XV o la primera' del XVI, no podían dejar de ejercer una .influencia decisiva en la vida del derecho. El Renacimiento, iniciado en Europa como consecuencia del éxodo de los sabios bizantinos depositarios del antiguo saber de 19S griegos, tuvo sus manifestaciones en ·las artes y la literatura, y el humanismo provocó el advenimiento de nuevas corrientes de pensamiento en el orden científico y filosófico. Tanto los hombres de ciencia como los filósofos hicieron lo que los artistas: volver al pasado, buscando e~pecialmente su fuente de inspiración en el mundo greco-latino, considerado como lo único digno de ser imitado. Pero debe observarse que el movimiento de los estudios jurídicos íué promovido más por los hombres de letras que por los juristas, y la mayor parte de las veces con fines lingüísticos, es decir, para estudiar mejor las lenguas antiguas. Son principalmente Lorenzo Valla, que falleció en 1457, Angel Poliziano, que vivió en 1454 y 1494, Y Pomponio Leto (1428-1498), quienes inician este movimiento de renovación en el examen de los textos clásicos y quienes orientan, en consecuencia, la nueva posición que adoptan los juristas a partir de este momento, y

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CARLOS ALFREDO VOCEL

que consiste en estudiar directamente los textos justinianeos', prescindiendo de la glosa. Son justamente esos literatos los que demuestran la necesidad de abandonar ese fárrago de interpretaciones elaboradas en torno a los textos por la glosa y la escolástica, a fin de ~olver la vista directamente hacia los originales, trabajando sobre ellos y examinando la forma que adquirieron al ser recogidos en la Compilación justinianea. y lo hacen con el auxilio de otras fuentes o instrumentos que hasta entonces no habían sido utilizados, especialmente la filología y la crítica histórica, con las cuales la investigación se orienta hacia los textos de los jurisconsultos clásicos antes de su reelaboración e incorporación a la Compilación justinianea. Esta nueva corriente se inicia en Italia con la labor de Andrés Alciato, pasando luego a Francia, donde cuenta con las dos figuras prominentes de Cuiacio y Doneau-

LA ESCUELA

HUl'vIANISTA: LA OBRA DE ALCIATO.

CUIACIO

y

DONEAU,

Andrés Alciato zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE nació en Milán y vivió entre los años 1482 y 1550. Representa para la ciencia jurídica -dice uno de sus biógrafos- el comienzo de la edad moderna y las últimas manifestaciones de la edad 'media, ya que con él se inicia el Renacimiento en los estudios del derecho romano en Italia. Estudió primero en la Universidad de Pavía, donde fué discípulo de Jasan, y luego en la de Bolonia, donde alcanzó zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba el grado de doctor en derecho en el año 1500. Pero ya antes, cuando apenas contaba quince años de edad, había escrito un trabajo en el que analiza el significado de todas las expresiones griegas contenidas en los textos de la Compilación justinianea, demostrando con ello los profundos conocimientos que poseía sobre la lengua, lo que por otra parte lo colocaba en inmejorables condiciones para iniciar ese movimiento de desbarbarización de la jurisprudencia y de renovación en el estudio del mundo grecolatino, con lo cual echaría las bases de la nueva escuela que desarrollarían los franceses Cuiado y Doneau. Además de estudiar las fuentes 'justinianeas propiamente dichas, hizo lo mismo con otras', especialmente las postjustinianeas, las Basílicas y demás manifestaciones del derecho romano en Oriente.

HISTORIA

DEL DERECHO

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Alciato no solamente enseñó en Italia, en las Universidades de Ferrara, Pavia y Bolonia, sino que también lo hizo durante parte de su vida en Francia, donde fuera llevado por el rey Francisco J, a quien habían llegado noticias sobre las dotes excepcionales de este jurista italiano. Enseñó así en Avignon, pero parece que disgustado por los reducidos honorarias que se le abonaban, se retiró, por lo que Francisco J le creó especialmente una cátedra en Bourges, ciudad qu~ tiene excepcional importancia ~n la historia del derecho romano, ya que representó el centro de los estudios humanísticos durante un buen per íodo. Alciato hizo pagar· allí a precio de oro sus lecciones. Si bien fué el fundador de la escuela francesa en Italia, no logró formar discípulos en este país, lo que nos hace recordar una vez más aquello de que nadie es profeta en su tierra. Su ejemplo no fué seguido en Italia sino en casos excepcionaleszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV y completamente aislados; tuvo en cambio en Francia buenos discípulos y sinceros admiradores, por lo que puede calificársele, con toda justicia, de creador de la "escuela francesa de jurisprudencia culta o zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU e egante", como se la llamó posteriormente, pues los intérpretes de la época, especialmente los eclesiásticos, que reservaron para sí el nombre de realistas, calificaron a sus secuaces de otra manera, llamándoloszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP nominalistas, gramáticos o humanistas. En este sentido enseña Berriat - Saint - Prix en su "Histoire du droit romain suiuie de l' histoire de Cujas": "Sostenían los defensores del método antiguo que los innovadores criticaban las obras de los Accursianos y Bartolistas únicamente porque, semejantes a los perros que ladran a los desconocidos, carecían de capacidad para comprenderlos. Preferían v,er en sus excursiones literarias un entretenimiento pueril y a fin de desacreditarlos a los ojos del vulgo, los llamaban jurisconsultos gramáticos o humanistas, calificándose a sí mismos de jurisconsultos realistas como si sólo sus discusiones tuvieran un objeto real y fuesen las únicas de alguna utilidad para la decisión de las cuestiones judiciales". De todos estos nombres el único que sobrevivió fué el de humanistas, en razón de que los intérpretes de esta escuela se caracterizaron por su tan vasta como profunda cultura clásicaEs por eso que lo que les interesó especialmente a los jurisconsultos de esta escuela no fué el período de codificación del derecho romano en el siglo VI, sino aquel en que éste alcanza más alto grado de

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perfección, durante los siglos II y III, es decir, la época de los grandes juristas clásicos. Alciato ganó la fama con sus obras Paradoxa, Tres libri, De Magistmtibus} etc., pero mayor renombre le dieron aún sus lecciones, con las cuales logró despertar en sus discípulos un. caluroso entusiasmo por los trabajos clásicos jurídicos. Bajo su inspiración los jurisconsultos franceses del siglo XVI crearon un nuevo método para el estudio de las fuentes jurídicas romanas, levantando frente al mos itaiicus iura docendi (enseñanza del derecho a la manera itálica) el mos gallicus (a la manera de los franceses), que hiciera famosa a la escuela humanista, Entre los discípulos de Alciato se destacan, como dijimos, principalmente dos: Cuiacio. y Doneau.

Cuiacio,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA también conocido como Cujas, y a quien se ha llamado' "anima iuris cioilis", nació en Tolosa en 1522 y murió en Bourges, donde profesó durante la última.parte de su vida, a fines del siglo XVI, el año 1590. Enseñó no sólo en la citada Universidad, sino también en la de Valence, Cahors y en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML la de París, que era en esos momentos una de las más famosas del mundo occidental, juntamente con la de Bolonia en Italia, la de' Salamanca en España y la de Oxford en Inglaterra. Tambiéri enseñó Cuiacio en algunas Universidades de Italia, especialmente en la de Turín. Sus biógrafos y los historiadores del derecho francés lo consideran como el más célebre de los juristas que haya conocido la humanidad después de los sabios, de la. Roma pagana} o sea Cayo, Paulo, Papiniano, Ulpiano y Modestino., Su cultura era tan vasta como profunda, y ofrecía las características de la de todos los r.epresentantes de esta escuela, por lo que, puede considerárselo, además, como el afortunado. iniciador de los estudios de derecho grecolatino y bizantino. Sus obras consistieron, especialmente, en estudios más o menos completos sobre las diversas partes de la Compilación justinianea, preocupándose además por reunir los fragmentos de los diversos juristas clásicos de la Compilación, para formar con ellos una sola obra; re rlizando así lo que en nuestros días llamamos una 'Palingenesia} o sea,' la reunión de los materiales dispersos de un mismo autor y obras, En tal sentido puede considerarse a Cujas como un pretursor de esos trabajos de Palingenesia} producto de los cuales fueron la reconstrucción de las obras de Papiniano, Paulo y Africano, sobre las que hizo magníficas

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exégesis. Las obras de Cujas fueron. editadas en cinco oportunidades: la primera en París hacia el año 1658 y la última en Prato, provincia de Florencia, entre 1835 y 1847. Comprenden, aparte de las ya citadas zyxwvut Recitationes sobre Paulo y Juliano y los Comentarios a Papiniano y el Tractatus ad Ajricanum, los Paratitla y las Obseroationes et enmen· dationes, que le acreditan como notable escritor de derecho. Para su uso es de gran utilidad el Promptuariuni uniuersorum operum [acobi Cuiacii" (Compendio general de las Obras de Jacobo Cujas), -de Albanesi. Su rival más constante y poderoso, a pesar de pertenecer también a la escuela, fué Rugo Doneau, conocido, además, con el nombre latino de DonelIus, de la misma manera que Cujas fuera conocido también como Cuiacio. Nació Doneau 'en 1537, en Chalons sur Saone, y murió en Altdorf, en 1591. Su fama trascendió de Francia, ya que no sólo enseñó en universidades de este país, como la de Burdeos, la de Bourges, Orleans, etc., sino que también lo hizo friera de Francia, en las universidades holandesas y alemanas, Así, fué primero profesor en Heidelberg; luego en Leyden y posteriormente en Altdorf, donde fa. lleció. Opositor permanente de Cuiacio en razón de la diversidad de método con .que emprendieron el estudio de las fuentes romanas [ustinianeas y bizantinas, lo consideran muchos historiadores como un espíritu más riguroso, aunque menos fecundo que aquél. Cuiacio seguía un método exegético; consideraba a los monumentos legislativos zyxwvutsrqpo y jurídicos romanos, especialmente los justinianeos, como fragmentos de la antigüedad, y en consecuencia los estudiaba con un criterio exclusivamente histórico, científico. En cambio, Doneau fué el iniciador, dentia de la escuela, del método que se califica de dogmático, ya que consideró a esos monumentos legislativos y jurídicos romanos como algo vivo, actual, pretendiendo edificar con ellos un sistema susceptible de aplicación práctica. Propúsose Doneau, en efecto, realizar una labor de enlace y sistematización del derecho, que insensiblemente lo alejó de Cuiacius, a quien sólo le interesaba el análisis exegético de los frag. mentos clásicos. En su obra principal, "Commentarium iuriscivilis libri XXVIII" (Comentario del Derecho Civil en 28 libros), expone su particular concepción sintética del derecho civil (romano, se entiende), al que considera como un organismo cuyas partes guardan entre sí las zyxwvu

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CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

relaciones impuestas por los principios generales que lo gobiernan. Pero los materiales agrupados los obtiene con la aplicación del método histórico crítico. Aparte de Cujas y Doneau podemos mencionar, entre otros nombres de juristas pertenecientes a la escuela, el de Duareno, que fué contemporáneo de los dos primeros (1509-1589); así como también el de M olinaeus, cuyo nombre francés era Charles du Moulin y cuyo conocimiento ofrece cierto interés para nosotros, ya que una de sus obras, 1::: famosa "Extricatio labyrinthi dividui et irulioidui" (Del modo de despejar el laberinto de lo divisible e indivisible), sirvió de fuente al código francés e indirectamente al nuestro, en materia de divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones. Estos son los principales representantes de la escuela humanista en Francia en el siglo XVI. A partir del siglo XVII el centro de los estudios romanistas se desplaza a Holanda.

LOS HOLANDESES: GROTIUSzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM y VINNIUS.

En rigor, los grandes intérpretes del derecho romano no los encontramos durante el siglo XVII en Francia, sino eIJ Holanda, lo que se explica en razón de que los Países Bajos alcanzan en esos momentos su independencia, y Holanda, sobre .todo, se transforma en centro de Iibertad política y civil, hacia el cual confluyen todos aquellos estudiosos que quieren consagrar su vida a la investigación científico-jurídica, libres de las convulsiones sociales que caracterizan la época. He ahí el motivo fundamental del florecimiento de la escuela holandesa del siglo XVII. Esto no quiere decir, sin embargo, que no hubiera en otros países notables cultores de esta clase de estudios; pero lo cierto es que casi todos ellos pertenecen al siglo XVI, durante el cual se destacaron en Alemania, como ya lo hemos visto,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV Juan Ulrico Zassius, que fué profesor de la Universidad de Friburgo y escribió obras como las "Lucubrationes" y el "Intelectus iuris singularis", con las cuales quiso conciliar las tendencias humanistas con las necesidades de la práctica jurídica: y Gregorio Melzer (Haloander), famoso por los estudios exegéticos que realizó sobre la Compilación justinianea. Al siglo XVII pertenece, en cambio, el francés Antonio Faber, con quien se inicia el estudio de las interpolaciones en el Digesto.

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Pero es evidente que los más caracterizados representantes del romanismo desde' fines del siglo XVII los encontramos en Holanda. Allí Rugo Van Groot, o sea Grotius; Amoldo se destacan los nombres dezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK Vinneu, más conocido como Vinnius, figuras a las cuales habría que agregar las de Juan Voet (Voetius), Gerardo Noodt, Antonio Schultingh, y también Antonio Pérez, este último español, pero que se educó y residió la mayor parte de su vida en Holanda, Francia e Italia. Grotius nació en 1583 y murió en 1645. Fué una personalidad de múltiples matices, ya que se le conoció no sólo como jurista sino también como teólogo, historiador, filósofo y poeta, siendo pocos' los campos del saber que 'no cultivaba. Escribió una obra famosa en la historia del derecho internacional que tituló "Derecho de la guerra y de la paz", realizando, además, importantes estudios sobrezyxwvutsrqponml e l derecho romano, como el contenido en "Floruni spartio ad. ius [ustinianeum", con los cuales se vinculó a la escuela francesa del siglo XVI, cuyo método utilizó al penetrar en la investigación del proceso .histórico de las respectivas institucionesTambién se destacó en la escuela holandesa del siglo XVII Vinrnius, profesor en Leyden, que vivió entre los años 1588 y 1657, Y escribió un famoso Comentario de las instituciones imperiales de Justiniano (Institutionum imperialium commentarius). Se caracterizó especialmente, más que por la sutileza de su talento, por la claridad de la exposición, tanto que se le utilizó como texto para la enseñanza del derecho romano no sólo en Holanda, su país natal, sino también en el exterior, trascendiendo sus enseñanzas allende los mares. Entr~enosotros mismos, al crearse la cátedra de derecho romano en la Universidad de Córdoba, en el año 1791, se adoptó para la enseñanza de las Institutas de Justiniano el Comentario de Vinnius, modernizado por un español, el pavorde Juan Sala, quien publicó en el siglo XVIII el llamado "Vinnius Castigatus et ad usum tironum hispanorum accomodatus" (Vinnius corregido y adaptado al uso de la juventud hispana), que luego compendiara en unas "Institutiones romano-hispanae", y cuyo título nos da ya una idea de la alteración que sufrió la obra de Vinnius al ser adaptada por Sala. Si nos trasladamos al siglo XVIII advertimos, en general, un notable descenso en el nivel de los estudios de Derecho Romano, lo que es explicable en razón de que en dicho siglo llegó a su apogeo la llamadazyxwvu

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CARLOS ALFREDO VOGEL.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

escuela del Derecho Natural. Esta escuela, cuyos. propulsores: fueron e l Renacimiento, la Reforma y la filosofía cartesiana, exaltó el derecho producido por la razón, negando valor a lo histórico, lo consuetudinario o 10 elaborado por la conciencia social, postulando, en cambio, la idea de la existencia de un derecho universal inmutable fundado en la razón, un derecho con valor espacial y temporal absolutos, es decir, un derecho válido para todos los tiempos y todos Jos países. En estas con. diciones, era lógico que el ambiente fuera poco propicio para el estudio de un derecho positivo, corno lo fuera el romano, y menos aún para e l derecho perteneciente a un pueblo cuyo ciclo histórico estaba con'cluído, Sin embargo el derecho romano, considerado como la razón escrita, no podía dejar de ofrecer interés en muchas de sus manifestaciones a estos intérpretes, empeñados en encontrar un derecho universal e inmutable. Y ello justifica que en el siglo XVIII, en medio de esta decadencia, surgieran sobre todo en Francia y en Alemania, ciertos juristas que consagran su tiempo y sus afanes al .estudio del derecho romano. Entre ellos podemos recordar en Francia a Domat y Pothier, y en Alemania a Heinecio,

LOS FRANCESES DOMAT Y POTI-lIER.

Domar zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA nació en 1625 y murió en 1696, pero sus doctrinas estuvieron en auge durante buena parte del siglo XVIII. Es uno de los comentaristas del derecho francés. anterior a la revolución que más influyó en la redacción del código 'de Napoleón. Es por ello'ique se incluye a Domat entre los· representantes de la escuela romanista del siglo XVIlI. Víctor Cousin dijo que Juan Domat es el jurista filósofo por excelencia y el primero de los juristas del siglo XVII, 'pues trató' de conciliar las exigencias de la razón con .Ias enseñanzas de la experiencia. En su obra "Traite des lois civiles dans leur ordre naturel" ("Tratado de las leyes civiles en su orden natural") elabora un sistema completo de derecho civil inspirado en las ideas filosóficas que profesa, por lo que lo califica Boileau como zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF "e l restaurador de la razón en la jurisprudencia", ya que está fundado en las ideas filosóficas que sustenta, pero entrando también como elementos fundamentales el derecho romano y el derecho francés, por lo que podemos calificar su .obra como una "síntesis de.

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filosofía con derecho romano y nacional francés"· En el prólogo de la misma nos explica la razón que lo indujo a redactarla. Dice que las leyes .romanas, a pesar de la importancia que tenían en Francia en ese momento, eran muy mal conocidas en razón de. dos causas principales: primero, porque estaban escritas en latín, siendo accesibles solamente a la gente culta de la época; y segundo, porque estaban expuestas sin sujeción a método alguno; inconvenientes ambos que él subsana exponiendo las leyes romanas en lengua francesa y según su orden ñatural.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA y corona su obra con una exposición sistemática del derecho romano despojado de sus elementos históricos y presentado como lazyxwvutsrqponmlk razón escrita, aplicable a todos los países y en todos los tiempos. Esta obra de Domat es de tál importancia pata la historia del derecho francés que se la ha calificado de "prefacio del Código de Napoleón"; y ello es tan exacto .que, a pesar de ser él un precursor de ese código, el mejor comentario de muchas de sus disposiciones se- encuentra en la obra de Domat. El otro gran intérprete de la escuela francesa del siglo XVIII es Roberto José Pothier (1699-1772), que fué profesor de la Universidad de Orléáns y escritor simultáneamente de derecho romano y de derecho francés. Su fama no fué sólo local, sino universal, encontrándose sus doctrinas al estudiarse derecho en general. A través de sus obras ilustró todas las partes de. lo que se llamó derecho civil, pero especialmente el sector de Ias obligaciones, en e l que se inspira la mayoría de' las disposiciones del código civil francés sobre la materia. Es un expositor claro y sistemático, incluso cuando desarrolla las teorías del derecho romano, particularmente en la obra titulada "Pandectae [ustinianae in nooum ordinem redactae", o sea "Manual de Pandectas expuestas con arreglo a un nuevo orden", publicado en 1748. Sigue aquí el método del Digesto de ]ustiniano, observando la división en librosy títulos; pero cuando analiza los fragmentos de cada jurista clásico ya no respeta ese orden, sino que lo hace con arreglo a un sistema propio, componiendo una obra de exposición orgánica, para lo cual se inspira muchas veces en Cujas. De ahí la importancia del trabajo de Pothier,

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HEINECIO.

En el siglo XVIII los estudios d.e derecho romano alcanzan también algún vuelo en Alemania, sobre todo con Juan, Teoiilo Heinecke ('-'Heineccius"), nacido en 1681 y muerto en 1741. Fué profesor de las universidades de Halle, Francker y Francfort, realizando estudios especiales sobre el derecho romano, como las "Antiquitates iuris" y la "Historia iuris", Pero la más conocida de sus obras es la llamada "Elernenta iuris civilis" ("Elementos del Derecho Civil"), es decir, una especie de Manual de las Institutas, obra muy apreciada en su época y aun posteriormente, que fué traducida a la mayor parte de los idiomas y reimpresa en numerosas oportunidades, en la que se distingue por la claridad de la exposición y la' concisión del estilo, que fueron las bases de su prestigio en la escuela y en el foro. En gran número de países de Europa se la adoptó, conjuntamente con la obra de Vinnius, como manual para la enseñanza del derecho romano. Entre nosotros fué utilizada también en la Universidad de Córdoba desde fines del siglo XVIII. Heineccius no logró, sin embargo, dejar discípulos, ni formar escuela.

EL DERECHO ROMANO EN EL CODlGO NAPOLEON MANO EN LA EPOCA CONTEMPORANEA.

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EL DERECHO

RO-

Nos corresponde estudiar ahora la influencia del derecho romano , en elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Código de Napoleón, sancionado en 1804. A fin de establecer, de rnodo preciso, en qué medida el derecho romano influyó en la redacción del código civil francés, tendremos que referirnos al estado en que el derecho se encontraba en ese país antes de la codificación. Durante buena parte de la edad media hay que distinguir en el territorio francés, en lo que se refiere a la aplicación del derecho, dos regiones: primero, los países del nortezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT y centro, que se rigieron por el derecho consuetudinario, por costumbres de origen principalmente germánico; y segundo, los países del sur, donde se aplicaba sobre todo el derecho escrito, de origen romano, contenido especialmente en la "Lex Romana-Wísígothorum", y en menor proporción en aquella colección

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occidental de Novelas de justiniano conocida con el nombre dezyxwvutsrqponml "Epitome Iuliani", En realidad, recién en el siglo XII comienza a regir en el sur de Francia el derecho justinianeo, debido al influjo del renacimiento bolonés, o sea el del derecho romano en la escuela de Bolonia, de donde salió una versión especial de las Pandectas de ]ustiniano conocida con el nombre de "Vulgata". Tanto a los abogados como a los jueces les resultaba más fácil resolver las cuestiones planteadas ateniéndose a las reglas escritas que recurriendo al derecho consuetudinario. Pero no tardó en producirse una doble corriente de influencia entre los derechos del norte y el del sur. Así se advierte que muchos de los principios del derecho escrito vigente en las regiones del sur penetran en el derecho consuetudinario de los países del norte y centro,zyxwvutsrqpon y ello debido a dos razones fundamentales. En primer lugar porque el derecho germánico, cuyas costumbres aplicaban los países del norte, no tenía reglas definidas y concretas sobre los contratos, de manera que se vieron obligados a buscar la solución de los problemas que sobre el particular se les planteaban en el derecho de las regiones del sur. y en segundo lugar porque el ordenamiento jurídico, a medida que avanza la civilización, resulta insuficiente para satisfacer las necesidades de la vida diaria, y en consecuencia, para suplir tales deficiencias, los países del norte debieron ir a buscar las soluciones en el derecho vigente en el sur, que por ser escrito era también más completo y susceptible de aplicaciones extensivas. Por otra parte, a partir de los siglos XV y XVI, a raíz de una ordenanza dictada en 1453 por Carlos VII, se impuso en los países del norte la práctica de redactar por escrito las costumbres. Por donde vemos que a pesar de esa separación que al principio existió en materia de derecho entre los países del norte y los del sur, tal división, con el correr del tiempo, no pudo considerarse ya absolutaDurante los siglos XVII Y XVIII la historia del derecho francés será la de la lucha entre esos dos tipos de derecho, el de los romanistas y el de los costumbristas. Estos últimos comentaron el derecho consuetudinario reproducido en forma escrita, y los romanistas comentaron el derecho vigente en el sur, con lo que van progresando ambos derechos. El derecho progresa también por obra de los monarcas, que empeñados en su lucha secular contra el régimen feudal que les restaba autoridad, se esforzaron porque en la administración de la justicia nozyxwvu

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. dijeran la última palabra los tribunales locales, sino que de las 'sentencias de dichos jueces, que aplicaban las costumbres del lugar, pudiera e l de París, integrado por apelarse ante los parlamentos, especialmente zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV legistas formados en el derecho romano, que asesoraban en sus funciones judiciales al rey. El hecho de que las sentencias fueran susceptibles de apelación obligó a redactar las costumbres por escrito, a fin de que ellas pudieran ser conocidas por los integrantes del parlamento, ya que dichas costumbres variaban a veces fundamentalmente con recorrer unos pocos kilómetros. Hasta ese momento el sistema empleado para probar las costumbres vigerites en un lugar el de las "turbas", que eran grupos de personas de dicho lugar, generalmente diez, con cuyo testimonio se acreditaba la existencia de las mismas. Pero ocurrió con frecuencia que los integrantes de Una "turba" sostuvieron que la costumbre del país era diferente de lo que se había sostenido en otra ocasión. Por lo demás, era un procedimiento demasiado complicado y oneroso, ya que a dichas personas había que pagarles. Para evitar todos esos inconvenientes se impuso la práctica de redactar las costumbres por escrito, con lo cual se contribuyó a la codificación del derecho en todo el' territorio francés. Desde entonces, la lucha entre los jurisconsultos costumbristas y los romanistas se redujo a establecer qué es lo que debía hacerse cuando al contemplar determinado aspecto de una institución reglada por la costumbre local, no se encontrara una disposición expresa que se refiriera al mismo. Los romanistas sostenían que en tal caso había que aplicar el derecho romano, por ser éste una especie de derecho común, que se consideraba vigente en todo el territorio, por la autoridad. que siempre se le reconociera. Pero los costumbristas, por m parte,' afirmaban que la solución del caso había que buscarla en las costumbres de otro lugar y, sobre todo, en la costumbre que por e l radio territorial a que se extendía, pudiera ser considerada como una especie de denominador común de todas las costumbres, y con el correr del tiempo Iué admitida como tal la costumbre de París. Llegamos así al siglo XVIII. Al estallar la Revolución de 1789 se producen cambios fundamentales y profundos en la organización del derecho privado francés. Esa revolución significó una violenta reacción contra el antiguo régimen feudal, es decir, contra el régimen de la propiedad territorial y de los privilegios feudales que influían también en íué

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la organización del Estado, Durante el período que transcurre desde 1789 hasta 1804, los gobiernos revolucionarios elaboran y consagran una serie de principios nuevos, que son la antítesis de los del antiguo régimen y que constituyen el llamado derecho intermedio o revolucionario. Entre esos principios pueden destacarse tres o cuatro. En primer lugar, el de la unidad del Estado, con la consecuencia de que no puede . haber en todo el territorio francés más que un solo derecho, igualmente obligatorio en todas las regiones del país. En segundo lugar, el principio de la más absoluta separación entre el poder eclesiástico y el civil, con m consecuencia necesaria, que era la secularización de los registros del estado civil de las personas, que debían quedar en manos del Estado. Por último, el principio fundamental de la más absoluta igualdad entre todos los franceses para el goce de los derechos civiles y la abolición de todos los privilegios feudales, Eran, como se ve, principios radicalmente opuestos a los del antiguo régimen. . En el año 1804 comienza la obra de codificación en Francia con la sanción del código civil. Hubo proyectos de codificación anteriores al año 1800, en que comenzó la preparación del proyecto que luego se convertiría en el código civil francés de 1804, corno el redactado por Cambaceres, que no fué aceptado por los legisladores de la Convención ni por el Consejo de los Quinientos, por no considerarlo suficiente- . mente ajustado a los nuevos principios proclamados por la Revolución. Fué recién al llegar Napoleón al Consulado, en 1800, cuando comenzó a prepararse el proyecto que habría de transformarse en código. civil de los franceses. . Ese código fué sancionado por el Consejo de Estado en 1804 y comenzó a regir ese mismo año. En lo que respecta a suszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML fuentes, que es lo que más nos interesa, podemos decir que es el producto de una transacción entre los principios del derecho revolucionario -que no pudieron ser llevados en toda su extensión a la práctica- y algunos de los principios del derecho del antiguo régimen, del derecho romano, del derecho consuetudinario y . del derecho canónico (por ejemplo en lo relativo a las cuestiones de familia, para las que puede considerarse su fuente principal) y, por último, de · las Ordenanzas reales que se impusieron a partir de la époea de Luis XIV.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF

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En realidad, dos fueron las fuentes principales: el derecho consuetudinario y el derecho romano. Se discute cuál de ellas predominó. Algunos autores sostienen que Iué el de costumbres, en primer lugar porque el derecho consuetudinario se presentó a los ojos de los redactores del código civil como un derecho en cierto modo autóctono, mientras que el romano se ofrecía como un derecho indiferenciado y cosmopolita: y en segundo término porque la mayoría de los integrantes del Consejo de Estado, en el cual se discutió el proyecto de código civil, eran originarios de las regiones del norte y centro de Francia, es decir, de aquellas donde predominaba el derecho consuetudinario. Pero quienes a&í argumentan parecen olvidar que esas costumbres tomadas por los autores de} código civil francés lo fueron después de haber sido objeto de redacción por escrito, como ocurrió a partir del siglo XVI en adelante. y según vimos, el derecho consuetudinario de esos países había sido objeto de una notable influencia por parte del derecho romano, por lo que éste habría influido no sólo de modo directo sino también indirectamente en el nuevo código. Por eso algunos intérpretes han realizado trabajos de investigación especial, con los cuales se ha llegado a demostrar que en las nueve décimas partes del código civil francés hay principios del derecho romano. . Esto no quiere decir, desde luego, que el código civil francés haya sido una obra desprovista de toda originalidad. Se trata, sencillamente, del producto de una transacción entre sistemas jurídicos divergentes y de una obra que -como dice uno de los comentaristas más autorizados del código, Baudry-Lacantinerie- representa lo mejor que pudo hacerse a principios del siglo XIX, cuando se trató de reducir a un texto único las reglas del derecho recogidas eh las fuentes del más diverso origen. Hay determinados aspectos del código de Napoleón en que es innegable la influencia del derecho romano. Ante todo en lo que se re. fiere al método, pues se encuentra dividido en un título preliminar y tres libros que tratan respectivamente de las personas, las obligaciones, los bienes y sus distintos modos de adquisición. Este método está directamente inspirado en el de los libros romanos de Instituciones de la época imperialzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE y particularmente en las Institutas de Justiniano, que a su vez habían seguido el método de las Institutas de Gayo. En lo que se refiere al derecho de las obligaciones también está

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tomado, en su mayor parte, del derecho romano. Puede afirmarse que es muy poco lo que desde la época clásica del derecho romano se ha adelantado en materia de reglamentación de los derechos creditorios, salvo en lo que se refiere al nacimiento de nuevas relaciones provocadas por el progreso de los medios técnicos aplicados a la producción de la riqueza y el transporte; pero los principios básicos proceden, sin duda alguna, de las reglas establecidas en el derecho clásico y en la compilación de Justiniano. • En lo que concierne al derecho de familia el Código de Napoleón conserva el régimen dotal, cuyos orígenes se encuentran también en el derecho romano; asimismo aquel principio que atribuye la paternidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio al esposo de la madre, presunción que sólo puede ser destruída por una prueba en contrario sumamente severa. También la institución de la muerte civil in' puesta a los autores de Ciertos delitos -que no ha sido recogida por nuestro Código- es originaria del derecho romano. Y así podrían multiplicarse los ejemplos en las instituciones del Código de Napoleón, que tienen &U legítima filiación en las reglas de la Compilación justinianea.zyxwvutsrqponmlkjihgf

l. -

EL DERECHO ROMANO EN ESPMlA. - LAS PARTIDAS. - L\ UNIVERSIDAD DE SALAMANCA y SU INFLUENCIA EN EUROPA.

Al estudiar elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB derecho romano en España debemos comenzar diciendo que la historia de la península ibérica se caracteriza por una serie de invasiones que dieron por resultado el establecimiento de pueblos de distintas razas, de la más diversa procedencia, que se mantuvieron mucho tiempo en territorio hispánico. Como consecuencia de la fusión de todas esas razas quedaron en la civilización dezyxwvutsrqponmlkjihgf la península rastros del paso de todos esos pueblos, influyendo por cierto en su vida jurídica. Se sabe que los primitivos habitantes de la península fueron los iberos, y que luego llegaron los celtas. No nos detendremos en el examen del problema del origen de estos pueblos, que ha dado lugar a dos teorías, sostenidas, respectivamente, por Guillermo Humboldt y por Niebuhr.

Según la primera,

serían de origen europeo, mientras

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CARLOS ALFREDO VOCEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

conforme a la segunda, procederían del Africa.' Manifestaremos, sin embargo, nuestra preferencia por la tesis de Niebuhr, que estaría confirmada por ciertos hechos, como la poca resistencia que opusieron los celtíberos contra la dominación cartaginesa, que se explicaría por. la 'comunidad de origen de estos do~ pueblos. Entre lar; diversas invasiones a la península debemos recordar las de los griegos, fenicioszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK y cartagineses, ninguno de los cuales dejó vestígios más o menos profundos de su paso por el territorio en lo que se refiere a la elaboración de su ordenamiento jurídico. Es que, en rigor de verdad, el punto de partida de la. historia jurídica de España hay que buscarlo, de acuerdo con las enseñanzas de los más reputados historiadores del derecho español, en el período de la dominación romana. Así lo sostiene, entre otros, don Manuel Torres López, en un trabajo que constituye el segundo tomo de la "Historia general de España", dirigida por don Ramón Menéndez Pidal. y es también lo que enseña Hinojosa en su "Historia del Derecho español". Para facilitar el estudio de la vigencia y el cultivo, así como el de la enseñanza del derecho romano en España, es decir, sus aspectos legislativo, doctrinario y docente, vamos a dividir la historia .de este derecho en varias etapas: 1) ElzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK período de la dominación romana; I1) el período visigodo, es decir, aquel durante el cual la península ibérica se transforma en el asiento del reino bárbaro; III) el periodo de la Reconquista, que se extiende desde el siglo VIII, en que se produce la invasión de los sarracenos, hasta ~l siglo XV, en que son definitivamente desalojados del suelo hispano; dentro de este período habrá que distinguir, a su vez, dos épocas: a) la que va desde el siglo VIII basta el XII, en que desaparece momentáneamente, o por lo menos se reduce, la influencia del derecho romano como consecuencia de la formación de los estados musulmanes y de los reirios cristianos, que crean una legislación propia, contenida en las "Cartas-pueblas" y en los fueros; y b) la época que se extiende desde el siglo XII hasta el XV, durante el cual se advierte un notable renacimiento en el estudio de derecho romano, como consecuencia del influjo que ejerció en España la escuela jurídica de Bolonia, así como otras famosas universidades de Italia, romo la de Padua, Pavia, etc.; IV) .luego el período que abarca los sigl'os XVI zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA y XVII; V) con el siglo XVIII se constituirá un período. aparte, en virtud del desarrollo que en él adquiere la escuela del dere-

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DEi. · DER.ECHO ROMANO

cho natural; VI) pasaremos en seguida al estudio delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY siglo XIX; zyxwvutsrqponmlkjih y VII), por último, estudiaremos el cultivo del derecho en la península en el siglo que vivimos.

l. - Nos corresponde, pues, comenzar con el período de la dominación' romana. El territorio de España, o Iberia, como entonces se lo llamaba, quedó sometido al poder de Roma a partir del siglo 11 C· Las invasiones cartaginesa y romana se iniciaron más o menos s.imultáneamente, a partir del siglo 11 a C., es decir, cuando Roma, que era todavía una República, después de haberse extendido a través de toda la península itálica comenzó a trasponer los límites de esta última, para penetrar en nuevos territorios. España fué 'primero el asiento. de colonias de Roma, para transformarse luego en provincia romana. A partir de Semprónío Graco buena parte del territorio español, el que ocupan actualmente Andaluda, Cataluña y Valencia, la parte oriental de Castilla y la. occidental de Aragón, quedaron sujetas al dominio romano. Desde el afio 197 a. C. e l territorio español fué dividido en dos regiones: la llamada España citerior, por hallarse aquende el Ebro, y la ulterior, situada allende el Ebro. L a dominación romana en la parte oriental de la península ibérica no se impuso fácilmente, sino que fueron necesarios grandes luchas y .esfuerzos para consolidarla, porque la población de España, en este momento constítuídapor los celtíberos, opuso tenaz resistencia a la dominación romana. Pero los romanos lograron al fin vencer numerosos focos de oposición. Con todo, los últimos gritos de independencia que escuchará Roma, ya organizada en Imperio y antes de la Paz Octaviana, procedieron. precisamente de España. Los cántabros y los astures sólo pudieron ser sometidos mediante tenaz esfuerzo por las legiones romanas; pero desde este momento la península es totalmente romana, y a partir de Augusto el territorio español se distribuye entre las tres provincias: Tarraconense, Lusitania y Bética. L a primera comprendía el norte de la actual España, incluida la parte septentrional del territorio portugués que queda al norte del Duero. La Lusitania ocupaba la zona occidental de la península, comprendiendo la parte de Portugal ubicada al sur del Duero y la región de Extremadura, en España. Y por último la llamada Bética, que abar- . caba toda la región de la actual Andalucra, es decir, el territorio bañado por el G~adalquivir -entonces Betis-:- con las actuales ciudades' de Jaen,zyxwvuts

a

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Sevilla, Córdoba, Granada, etc. De esas tres provincias, dos fueron imperiales, es decir, gobernadas por representantes del emperador: elzyxwvu L a tercera, o sea la Bética, fué orga"Legatus Caesaris" o "A ugustalis" zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ nizada como dependencia del Senado -provincia senatorial, gobernada por un procónsul-, ya que su suelo fué considerado como propiedad del "populus romanus" Aunque no han llegado hasta nosotros noticias directas al respecto, es lo más probable que ocurriera con. España lo que con el resto de los territorios conquistados por Roma, es decir, que se hubiese mandado allí la comisión de diez senadores, presidida por el jefe conquistador, para redactar la fórmula o "lex prooinciae", es decir, esa especie -de síntesis de derecho local y de derecho romano, de acuerdo con la cual habría de gobernarse y regirse esa nueva parte del territorio romano. Dicha fórmula estaba integrada por las costumbres y leyes indígenas, a las que se agregaban los principios del derecho romano que se CODsideraba conveniente adicionar. A ellas habían de añadirse luego las disposiciones dictadas por 10&· magistrados romanos y por los emperadores desde el asiento de su gobierno en Roma, y los edictos-que publicaran los magistrados encargados del gobierno local. Para España hubo algunas disposiciones especiales, como la "Lex Flavia Salpensana." y la "Lex Flavia Malacitana", leges datae que contenían los estatutos municipales con los privilegios acordados por el emperador Domiciano a las ciudades latinas de Salpensa y Málaga, cuyo texto ha llegado hasta nosotros por medio de inscrip nes grabadas en planchas de bronce, descubiertas hacia 1851 en los alrededores de Málaga. También. había disposiciones especiales para España en la "Lex Colonia Genitiua fuliae" que contenía el estatuto municipal de la colonia de ciudadanos romanos de Urso (hoy Osuna) en Andalucía, del año 710 de Roma (44 a. C.), de la cual quedan importantes fragmentos en los llamados bronces de Osuna, descubiertos en la misma ciudad en 1870 y 1874 Y que se conservan en el Museo de Madrid. Cuando. los 'bárbaros penetraron en la península, era derecho vigente en ella el contenido en la Ley de las Citas, en el Código Teodosiano, en las Novelas de este emperador y &US sucesores, los emperadores Valentiniano, Marciano, Mayoriano y una de Alejandro Severo, agregando Hinojosa a todos éstos, los Códigos Gregoriano y Herrnogeniano .

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H. - Nos corresponde examinar ahora elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW período zyxwvutsrqponmlkjihgfe de la. dominar ción visigótica, durante el cual subsiste la aplicación del derecho romano en España. Lo lógico hubiera parecido que la invasión determinara un cambio radical en el ordenamiento jurídico; pero no fuézyxwvutsr asíLos pueblos del norte, físicamente superiores a los que se habían establecido en la península anteriormente, no lo eran culturalmente. Por el contrario, la cultura superior de los romanos se impuso sobre la de los germanos, y con ella las distintas manifestaciones de su derecho. El derecho romano continúa, en efecto, rigiendo en la península durante todo el período de la dominación visigótica, o sea desde comien- zas del siglo V hasta los primeros años del VIII, en que los visigodos se vieron obligados a ceder su lugar a los hijos del "Islam". La península ibérica fué objeto de una serie de invasiones por parte de los pueblos bárbaros. Primero penetraron los sueuos, que se establecieron en las regiones de Castilla la Vieja y Galicia. Los alanos se radicaron en la actual Cataluña y en Lusitania, Los vándalos en Anda. lucía, para luego pasar al Africa. Los oisigodo« se establecieron en la parte sur de la península (Bética) sometiendo posteriormente a los demás pueblos, hasta llegar a dominar en todo el territorio. Al producirse la invasión, los visigodos se regían por usos y costumbres, o sea por el derecho consuetudinario, que tenía además carácter personal. Pero como advirtieran pronto las ventajas del derecho escrito, resolvieron recopilar sus usos y costumbres y fué así como uno de sus reyes, Eurico, que gobernó entre los años 466 y 484, ordenó la reunión de los usos de su pueblo y de muchas reglas del derecho r,omano en un cuerpo único de disposiciones que se conoce con el nombre de "Código de Eurico". Pero tuvo también carácter personal, porque estaba destinado a regir sólo las relaciones de los visigodos entre sí, aunque posteriormente se aplicó también a las de aquellos con los hispano-romanos. En él resulta visible la influencia del derecho remano en materia de sucesiones, donaciones y derechos de patronato. Los romanos, por su parte, continuaron aplicando el derecho que los regía antes de la invasión visigoda. Pero advirtiéndose también la conveniencia de reunir en un código esa legislación dispersa, el hijo y sucesor de Eurico, Alarico Il, encomendó al conde palatino Goyarico la tarea de prepararlo, lo que dió origen a la "Lex Romano-Wisigothorum", O "Código de Alarico", o "Breviario de Aniano", aprobada •

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CARLOS ALFREDO VOGEt.zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

probablemente en el año 506. El Código fué acompañado por una zyxwvutsr "interpretatio" o especie de comentario, salvo en la parte tomada de las Institutas de Gayo; pero a veces esta ."interpreta,(io" contradice el texto. Ahora bien, los vínculos de toda índole a que dió origen la convivencia diaria entre visigodos e hispano-romanos se fueron multiplican; do constantemente 'y se estrecharon aún más como consecuencia de la unidad religiosa lograda en la península, cuando en el Concilio III de Toledo del año 589, los visigodos, con su rey Recaredo, abjuraron de la religión arriana y aceptaron el catolicismo. Agregada esta nueva unidad a la lengua, usos y costumbres, gustos artísticos, etc., quedaba preparado el camino pata la uniformidad legislativa, que se produjo cuando el Código de Alarico y zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO e l de Eurico se fusionaron en una ley territorial única conocida primero con el nombre de "Liber iudiciorum", y luego con el de "Fuero, Juzgo", aprobado en una asamblea mixta de' obispos y nobles y promulgada por el rey Recesvinto hacia el año 654. Fué resultado de una' lenta elaboración, que comenzó en el VI9 Concilio Toledano en 648, y concluyó en 693 en el XVI9. y quizá pudieran encontrarse antecedentes en la iniciativa de un rey anterior, el padre de Recaredo, Leovigildo, quien ordenó la revisión del Código de Eurico y de la "Lex ,Romana. Wisigothorum", lo que dió origen al código revisado de Leovigildo ("Codex revi~us"). Encontramos allí el punto de partida de esta nueva Recopilación, que es el "Liber iudiciorum", y que quedó definitivamente elaborada entre los años 648 y 693. En ella se encuentran, al lado de disposiciones, usos y . costumbres dé origen germánico, una gran cantidad de preceptos procedentes del derecho romano. Cierto que con la sanción del "Fuero Juzgo", el derecho romano fué aparentemente eliminado de la península, porque con esta nueva compilación se prohibió la aplicación de otras leyes que no fueran las contenidas en ella, pero esto se refiere sólo a las leyes romanas no incluídas en el "Liber iudiciorum", es decir, a la "Les Romana-Wisigothorum" y a las demás disposiciones que no formaban parte del nuevo Código; no a las recogidas en él, que fueron por cierto muchas. El derecho vigente en España en la época de que nos estamos ocupando, lo conocemos especialmente a través de las llamadas "Etimologías" u "On'genes" de San Isidoro, arzobispo de Sevilla que vivió en el

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último tercio del siglo VI y en los primeros años del siglo VII. Fué un verdadero enciclopedista y como tal se nos revela a través de sus' "Etimologías". En la parte de la obra destinada a la materia jurídica nos brinda una serie de conceptos sobre las cosas y los negocios jurídicos, el legislador, el derecho y sus fuentes, el derecho penal, 'etc., que presenta bajo la forma de etimologías, tomándolas principalmente de las obras de algunos juristas clásicos, especialmente de las Instituciones de Gayo, de los trabajos de Paulo y Ulpiano, y de las constituciones reunidas en el Código Teodosiano ' Daniels y Gaudenzi sostienen que cuando el rey Recesvinto, al or"Líber Iudiciorum", prohibió la aplicación denar la promulgación delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK de las leyes romanas, lo hizo justamente con referencia a las Institutas de Justiniano, o al Código y las Novelas, como lo pretende Fitting. A estas razones habría que agregar otra: la circunstancia de que las huestes de Justiniano extendieran la dominación bizantina por la parte sud de España, la que se mantuvo luego por más de cincuenta años, ya que llegaron a la península en el año 550 y sólo la abandonaron en 624. Y no es de presumir que el emperador Justiniano, orgulloso como estaba de la obra legislativa que había cumplido, pues la consideraba como la única duraderazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ y estable, no hubiese extendido esa legislación en España. Todo, lo cual nos induce a creer que el derecho romano justinianeo fué conocido y aplicado, y no indirectamente, sino de una manera directa, también en España. Esta unidad legislativa que se logró en la península con notable influencia del derecho romano, a través del "Fuero Juzgo", se rompe con la iniciación de un nuevo período en la historia jurídica de España.

111.- Nos referimos al período de la Reconquista del territorio contra los sarracenos invasores. Este nuevo período se extiende desde el siglo VIII el XV, iniciándose en el año 718 con la batalla de Covadonga, en la región montañosa del N E . de la península, donde se habían refugiado los españoles. Para examinar mejor la influencia y la vigencia del derecho romano durante este período tendremos que distinguir en él dos etapas: la primera se extendería desde el siglo VII hasta el XII; y la otra abarcaría desde este último siglo hasta el fin de la Reconquista, en el siglo XV.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJI

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VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

a) Respecto delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB primer periodo son muy pom explícitos los documentos de que se dispone para reconstruir la historia del derecho romano en la península. Con la invasión de los hijos del Islam se produce no sólo la caída del reino visigodo: sino que también desaparece la uniformidad legislativa lograda hacia mediados del siglo VII con el "Líber Iudiciorum", para no ser reconquistada jamás, pues-to que no se ha logrado ni aún en nuestros días. En efecto, en Navarra y Cataluña quedan todavía rastros zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE de la legislación foral y aún se aplican, si bien con carácter supletorio, las disposiciones del derecho romano, no obstante haberse dictado en 1889 un código civil único para toda España. Durante esta primera etapa del período de la Reconquista, en algunos territorios de España, como los reinos cristianos del N., cuyos monarcas toman a su cargo esa empresa, continúa rigiendo el "Liber Iudsciorum", pero no con carácter de ley general, sino de derecho local para esos territorios. Por otra parte, en algunas regiones, como Cataluña, rigen usos locales, que son compilados en el año 1068; al llevarse a cabo una de las publicaciones más importantes bajo el título de "Usatges", Pero a medida que los monarcas cristianos van extendiendo sus fronteras, dentro de las cuales incluyen territorios reconquistados a los reinos moros, las necesidades de la guerra los" obligan a hacer concesiones a quienes van a poblar dichos territorios, las cuales están contenidas en las llamadas "Cartas pueblas" o cartas de población", lo mismo que en los fueros municipales acordados a las poblaciones que prestaran su auxilio en la campaña contra los infieles. Estas son "las dos fuentes de un nuevo derecho, que puede calificarse de auténticamente español, genuinamente nacional o castizo, porque no sufre la influencia del derecho romano. Parecería, pues, que el derecho romano fuera a d.esaparecer. Pero no rué así, porque siguió rigiendo a través tanto del "Líber Iudiciorum" como del derecho catalán. " b) Llegamos así al siglo XII, con el cual se inicia la segunda etapa en la historia del derecho romano durante el período de la Reconquista. En ella se advierten síntomas evidentes de la influencia del renacímien to boloñés, es decir, de ese brillante resurgir de los estudios de derecho romano operado en Bolonia en la segunda mitad del siglo XI y en la primera del XII. Con relación a esta época, son mucho más abundantes y seguros los documentos de que se dispone para reconstruir la historia del derecho romano en la península. Por otra parte. también

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aumenta la producción literaria relativa al derecho romano en España por obra de los glosadores, y aún de los canonistas y decretalistas, cuya obra interesa también para el mejor conocimiento del derecho romano, porque muchas de estas decretales contienen principios de la compilación justinianea. Durante la Reconquista el territorio de la península queda dividido entre los reinos cristianos del norte y el ernirato del sud, especie de provincia del Imperio árabe, que luego se transforma en el califato de Córdoba, y por último se fracciona entre los distintos reinos de "Taif¡ts", facilitándose con esta división el avance de los cristianos del norte. Entre los reinos, cristianos pueden distinguirse, en lo que se refiere a su legislación, los de la región oriental de los de la occidental. Comenzando por el influjo del derecho romano en la parte oriental, nos encontramos en primer lugar con Cataluña. Aquí la influencia del derecho romano es escasa, pero en cambio advertimos una influencia ~6table en las costumbres compiladas en cada una de las ciudades del condado de Cataluña, particularmente en las de Lérida, Gerona, Tortosa y Perpíñán. Así, encontramos la compilación denominadazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX "Consuetudines Ile~denses", o sea la recopilación de las éoslumbres de Lérida, que fué con\ feccionada en el año 1228 por el cónsul de dicho ciudad, Guillermo Bo~ tet, en las que se advierte una gran influencia del derecho romano. Lo , propio ocurre con las "Consuetudines Derthuse", o fea las costumbres de Tortosa, que fueron compiladas en el año 1294. Las costumbres de Gerona ("Consuetudines Gerundenses") fueron redactadas, por Tomás Mieres, quien revela no sólo un profundo conocimiento del derecho feudal, sino también del canónico, el visigodo y sobre todo' del derecho romano. A todas ellas habría que agregar las llamadas "Consueiudines" de Perpiñán, respecto de las cuales, según advierte Alvarez Suárez, la in", fluencia del derecho romano es mucho más de carácter práctico que ' , erudito. En la región de Cataluña las. constituciones reales citan al derecho romano, el cual es invocado con cierta frecuencia en los tribunales. Pero su influencia fué tan grande que Jaime 1 debió pronunciarse contra su uso, mediante una serie de pragmáticas dictadas en los años 1243, 1251 Y 1255. La influencia del derecho romano continúa imponiéndose en los años posteriores, hasta que en 1409 y 1599 las cortes de Barcelona admiten que él sea invocado en el Foro, aunque sólo con ca~ rácter supletorio.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED Y en 1529 una Constitución de Felipe II estableció zyxwvu

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CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW

el siguiente orden para la aplicación del derecho supletorio en Cataluña: 19, derecho canónico; 29, derecho romano; 39, doctrina: de los doctores. En Cataluña la recepción se operó más o menos fácilmente, mientras que en Aragón, a partir del siglo X, la hostilidad es mucho más notable. Ello no quiere decir que no haya habido ninguna influencia del derecho romano; en efecto, encontramos el Código de Huesca, conjunto de 384 leyes que fué redactado por un discípulo de la escuela de Bolonia, el obispo de aquella ciudad, Vidal de Canellas, en 1247, por encargo de Jaime 1, advirtiéndose en él lo que se ha llamado la "influencia formal del derecho romano", porque lo que se destaca es cierta "Corpus ]uris" y analogía con la forma exterior de algunas partes delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ aún con los epígrafes de 105 diversos títulos del Código. Hay coincidencia de carácter formal, de manera q~e alguna influencia del derecho ,romano se advierte en Aragón a través de su código- Por otra parte, a pesar de la résistencia a que acabamos de referirnos hace un momento, respecto a la influencia del derecho romano en Aragón, los juristas aragoneses que estudiaron en la escuela de Bolonia y que, en consecuencia, se educaron en la corriente jurídica del derecho romano, influyeron notablemente en los tribunales, invocando constantemente la autoridad de ese derecho y haciendo que en muchas oportunidades fuese aplicado por 105jueces. Ello no obstante que en algunas oportunidades las cortes aragonesas dictaron disposiciones expresas prohibiéndolo; por ejemplo las Cortes de Alcañiz, en los años 1256 y 1251. Las mismas Cortes prohibían a los abogados de Cataluña fundar sus peticiones en la · legislación romana o en la visigoda, fijando como único derecho aplicable las costumbres, los "Usatges" y demás' constituciones catalanas y, en su defecto, el "sentido común". En el derecho valenciano se advierte una especie de confluencia de elementos del derecho catalán y del aragonés, e incluso del derecho castellano, en todos los cuales se observan rastros del romano. Por otra parte, el mismo autor del Código de Huesca, Vidal de Canellas, redactó antes de dicho Código (año 1247), el "Libro de las costumbres", que .fué en realidad el primer código valenciano (1240), para cuya preparación se valió de importantes fuentes romanas. . Otro de los reinos cristianos de la parte oriental de España donde también se recibió el derecho romano, .fué Navarra. Allí la influencia

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del derecho romano se advierte a través de los documentos correspondientes a los siglos XIII y XIV, en los que se encuentran especiales referencias a instituciones romanas, que fueron conservadas por conducto de-las prácticas notariales, Por otra parte, en el año 1576 las cortes de N avarra, reunidas en Pamplona, atribuyeron al derecho romano el carácter de supletorio, que todavía conserva en la actualidad. Ocupándonos de la vida del derecho romano en la parte occidental de España, especialmente en los reinos, de León y Castilla, diremos que la recepción del derecho romano en estas regiones tiene un carácter distinto del que ofrece en la parte oriental. Puede decirse que los reinos. de Castilla y de León se rigen hasta el siglo XIII casi exclusivamente por las costumbres, que en muchos casos se presentan codificadas bajo la forma de fueros. Así, en el llamado "Fuero Real", publicado por Alfonso X, el Sabio, en 1255, se advierten ciertos síntomas de la penetración del derecho romano en España, según parece a través del' "Fuero de Seria". Con dicho "Fuero Real" el monarca trató de unificar la legislación, por lo menos en aquellas zonas que no tenían un fuero especial. Esa obra de unificación era muy difícil en las regiones que tenían fueros locales, es decir, privilegios otorgados por los monarcas . La penetración del derecho romano en Jos reinos de Castilla y de León tiene lugar, de una manera definitiva, con elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY Código de las Siete Partidas, publicado por el mismo Alfonso X, entre los años 1256 y 1265. En la redacción de esta recopilación se habrían empleado unos nueve años, utilizándose como fuentes no sólo la Compilación justinianea sino también la labor -cumplida por los juristas de la escuela de Bolonia, a través de la obra de los glosadores, y particularmente de Azón, GodoCredo y Accursio. Se tuvieron en cuenta también las enseñanzas y las obras de uno de los más grandes maestros del derecho de la época, [ay preceptor de Alfoncobo el de las Leyes, quien en su carácter de ayo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ so X compuso" para la preparación jurídica de este último, una obra titulada "Flores del' derecho", de la que se habría tomado buena parte del material que contienen Las Partidas. Jacobo escribió también otras obras que, no obstante su mérito, son de menor interés ( l los efectos de nuestro estudio, por ser posteriores al Código de las Partidas. Por ejemplo, el "Doctrinal 'de las Leyes", extracto de la 3l1-P artida, referente al procedimiento y un libro muy curioso, "Los nueve tiempos de los pleitos", donde se describen con notable concisión las diversas etapas

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del proceso, desde la demanda. hasta la sentencia. Todo cuanto en las Siete Partidas se refiere al derecho privado está directamente inspirado en el derecho romano. Así ocurre por ejemplo con la Partida IV, que se refiere al régimen de la familia, a la patria potestad, al matrimonio, etc.: con la V, que se ocupa de los contratos; y con la VI, que trata de las sucesiones; tanto que a veces parecen una simple versión al romance de las respectivas partes de la compilación justinianea. Fué, en realidad, tan radical 'el cambio que se operó en la vida del derecho nacional español con la redacción de "Las Partidas", que éstas nunca alcanzaron sanción oficial directa. Fueron publicadas, se las estudió y se las enseñó, pero no tuvieron aplicación práctica, por lo menos de carácter oficiaL Ello no obstante, sin invocarlas expresamente eran aplicadas por los jueces de la época. La vigencia oficial la tendrían recién un siglo después, en 1348, con Alfonso XI, biznieto de Alfonso X, quien publicó en la ciudad de AlcalázyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH de Henares un Ordenamiento en el cual se fijó el orden de prelación en la aplicación de las leyes, disponiéndose que en primer término lo fueran las contenidas en el propio ordenamiento de Alcalá; en segundo término los fueros y, por último, Las Partidas. En cuanto a la vigencia y cultivo del derecho romano en España durante el siglo XV, observamos que en este siglo se inicia una era de prosperidad material extraordinaria para España, 10 cual, como ocurre con cierta frecuencia, coincide con un gran desarrollo de la actividad del espíritu. es decir, de la cultura. Con el triunfo ele las huestes cristianas sobre los invasores infieles se consumó en l'I.92, de manera definitiva, la , obra ele la Reconquista. Desaparecen así los enemigos de la religión y de la patria. Por otra parte, el descubrimiento del Nuevo Mundo proporcionó nuevas fuentes de recursos con los cuales no se contaba hasta entonces, parte de los cuales se destinaron al fomento de la vida científica y cultural. Hay que agregar a esta circunstancia, en el orden material, las conquistas realizadas por los reyes de España en el norte de África y en Italia, que permitían una mayor expansión de todo orden al poderío español, y en el espiritual, la invención de la imprenta, el apoyo que los reyes católicos prestaron a los estudios de carácter clásico y los privilegios quc concedieron a las diversas universidades, especialmente la de Salamanca. Todo ello habría de influir muy favorablemen'te en el desarrollo de la actividad científica en general y particularmente en el cultivo de los estudios de derecho romano en la península. Es

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así como encontramos juristas especializados en el derecho romano, de fama más que local, universal. Debemos recordar los nombres de Díaz de Montalvo, GaIíndez de Carbajal, Nebrija, Palacios Rubios, etc.

siglos XVIzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJ y XVII se advierte un notable florecimiento IV. - En loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB en los estudios del derecho romano en la península. A ' los comienzos del siglo XVI pertenece una de las figuras más extraordinarias que ofrece la historia de los romanistas españoles de todos los tiempos. Se-trata de un verdadero polígrafo, un enciclopedista, porque no sólo escribió sobre derecho romano y canónico, sino que también lo hizo sobre muchas otras manifestaciones del saber humano, especialmente sobre teología, historia, numismática, epigrafía, etc.. Es el arzobispo de Tarragona, don Antonio Agustín, natural de Zaragoza, qlle nació en 1517 y murió en 1586. Puede considerársele como el más caracterizado representante de la ciencia jurídica española en lo que se refiere al cultivo del derecho romano, y el introductor en España del "mas docendi gallicus", saludado por Cuiacius como "Vir numquam laudatus satis" (varón nunca suficientemente elogiado). Cursó sus estudios primero en la Universidad de Alcalá de Henares y después los completó en Salamanca. Luego abandonó España y se dirigió a Italia, perfeccionando sus conocimientos sobre jurisprudencia en la Universidad de Bolonia, de donde pasó a Padua, para escuchar la palabra del gran Alciato, iniciándose en la escuela de jurisprudencia culta o elegante. Regresó después a Bolonia para dedicarse al estudio de Las Pandectas en el Colegio de San Clemente, hasta lograr el grad.o de' "Doctor in utroque iure", es decir, en ambos derechos, en 1541. Producto de los estudios realizados por Antonio Agustín sobre el manuscrito florentino de Las Pandectas fueros dos' obras, llamadas "Enmendationum et opinionum iuris civilis libri IV", o 'sea las Enmiendas y observaciones al derecho civil en cuatro libros; y "De nominibus propriis Pondectarum", la cual ofrece un interés particular, porque se considera que con ella su autor' se anticipó, como lo enseña de Zulueta, nada menos que en tres siglos a Otto Lenel con su famosa "Palingenesia iuris civilis"· Es una obra compuesta sobre la base de la doctrina de los juristas romanos recogida en el Digesto, y se llevó a cabo mediante un proceso inverso al que se había observado al compilar el mismo. En efecto, su trabajo consistió en reunir los fragmentos de un mismo jurista. dispersos en las distintas partes del Digesto y tratar de reconstruir con ellos la obra del jurista. Es. lo mismo que en 1'869zyxwvu

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hace el famoso jurista alemán Otto Lene!. Sabernos que palingenesia y por este medio se han podido reproducir significa reconstrucción zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK obras de juristas clásicos, o sea de los siglos JI, JlI Y IV de nuestra era, que no han llegado directamente hasta nosotros. Esta sola circunstancia basta para valorar la importancia de la obra jurídica de Antonio Agus"Epitome Nooellarum tín. A esta obra podría agregarse otra, que es elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX luliani aniecessoris", es decir, una edición de la colección.de novelas [ustinianeas compuesta por el profesor de Constantinopla, Juliano. En las "Enmendationes et obseroationes" Antonio Agustín alude a la falta de conocimientos históricos de 10l>intérpretes de la escuela de los postglosadores o comentaristas y a su desconocimiento o "bárbara ignorancia" del latín. Otras obras de Antonio Agustín son: "De legibus et senaiusconsultis", "Ad. titulum Pandectarum. de diversis regulis iuris antiqui explanationes", "Constitutionum graecarum Codicis [ustiniani Imperatoris Collectio et interpretatio", Otro de 10l>más notables representantes de esta escuela es don Diego de CooorrubiaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG y Leiua, natural de Toledo, donde nació en 1512, muriendo en Ciudad de Rodrigo en 1577, luego de llegar al obispado de la ciudad. F u é tan extraordinario su saber en materia jurídica sobre los textos de la compilación justinianea, que se lo calificó de el "Bartola español". No sólo fué romanista, sino también canonista y además historiador destacado, considerándosele como uno de los clásicos exponentes de la escuela de la jurisprudencia culta o elegante en España. Entre sus obras principales figuran. diversos estudios sobre la posesión y la prescripción, los contratos, e l derecho sucesorio, todas ellas inspiradas directamente en la doctrina de los juristas romanos a través de las Pandectas. La más notable
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cado en 1598, en el cual trató temas de derecho público más bien que de derecho privado. En el contenido de esta obra se desarrolló lo que llamaríamos la "teoría general del Estado romano", ocupándose de la división de la jurisdicción en el derecho romano. ' En el curso del siglo XVII se destacan diversas figuras. Francisco de Amaya, que murió en 1640, de quien se conocen unas "Obseruationum iuris libri m", o sea una colección de disertaciones sobre cuestiones de derecho, como las relativas a la ley regia y a la potestad del prtncipe, y en particular un estudio sobre el "Postlinunium'', o sea aquella ficción en virtud de la cual al ciudadano, romano que había caído prisionero, si recuperaba su libertad llegando a sustraerse del cautiverio y volviendo a Roma, se le restablecía en el pleno goce de sus derechos civiles y políticos, como si la prisión de guerra no hubiera ten,ido lugar.

Antonio Pichardo o Picardo de Vinuesa, oriundo de Segovia, vivió entre los años 1585 y 1651 Y su obra se caracterizó, sobre todo, por la tendencia a concordar el derecho romano con el derecho nacional hispano de ese momento. Entre sus obras se suelen recordar, aparte de sus "Inquatuor Institutionum [ustiniani libros", varias monografías, como la titulada "De adquirenda et omittenda hereditatis", es decir, sobre la aceptación y renuncia de la herencia; otra sobre "De- liberis et posthumis" que trata sobre los hijos y póstumos; y por último "De legatis", o' sea sobre los legados.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG

José Fernández de Retes,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK natural de Ontiveros y muerto en 1679, quien estudió humanidades y jurisprudencia en Salamanca, enseñando luego en ella, Escribió varias monografías relativas a temas de der-echo romano, entre las que se destacan estudios sobre "De Bonorum possessione contra tabulas", es decir, de la posesión de los bienes contra el testamento, "De in:officioso testamento" o sea sobre el testamento inofício50 y sobre "De donaiionibus" (de las donaciones). Son sus obras principales "Ad titulum Digestorum de interdictis et relegatis commenta, rium"zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA y "Variorum opusculorum iuris libri VIII", Pero la figura cumbre del romanismo español en el siglo XVII es la de Francisco Ramos del Ma;'lZano, natural de Vitigudino en Salamanca y muerto en 1683. Se caracterizó por su extraordinaria precocidad en los estudios, ya que alcanzó el grado de bachiller en cánones cuando

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apenas tenía dieciséis años de edad, y e l de bachiller en leyes, que era la primera etapa en los estudios jurídicos, cuando sólo había cumplido diecisiete, ganando la cátedra de "Código" en la famosísima Uníversidad de Salamanca á · la edad de 24 años, y desempeñando después en la misma las de Volumen, Digesto viejo y Víspera de Leyes, Se destaca entre sus trabajos, por la claridad de la exposición, el que confeccionó sobre las leyes matrimoniales de la época de Augusto, o sea las leyes Iulia et Papia. Poppea: "Ad. leges [uliani et Popian et quae ex libris iurisconsultorum fragmenta ad illas inscribuntur, Commentarii et reliquatienes", en el cual aplica el método histórico-crítico al modo de CujasEscribió además "De usufructo municipib us legato", "De domesticis et protectoribus", "De posseesione", etc. Cabe agregar, por 10 demás, que no son éstos los únicos autores cuyo conocimiento puede ofrecer interés dentro de la corriente romanística española en los tiempos que nos ocupan. La influencia del derecho romano en el derecho patrio español fué tan grande que puede afirmarse que la mayoría de los tratadistas del derecho nacional, como Gregario López, Gómez, FontaneIla, etc., se nos presentan como profundos conocedores del derecho de Roma.

V. - En el siglo XVIII puede observarse fácilmente cómo los cambios políticos traen como consecuencia una transformación en la vida del derecho romano y también de su cultivo como ciencia en la península. Sábese que a comienzos de este siglo se extingue en España la dinastía de los Austrias, cuyo último representante es Carlos II, el Hechizado, llegando al gobierno un representante de la dinastía francesa de los Borbones, nieto de Luis XIV, quien asciende al trono con el título de Felipe V. Decimos que las circunstancias políticas cambian porque los legisladores que actúan en esta época, bajo la influencia d.el monarca, se oponen al progreso de la vigencia del derecho romano, con el propósito de fomentar la aplicación del derecho nacional. Pero no obstante esta política, nos encontramos con que no faltan tampoco en este período ciertos cultores del derecho romano que consiguen mantener la vida científica del mismo a una altura digna de consideración. Debey Monsaluo, Momos mencionar especialmente tres nombres: Finestres zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb yans y Sisear, y el pavorde Juan Sala.

José FinestreszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA 'Y Monsalvo vivió entre los años 1688 y 1777. Esta última fecha se suele señalar, por muchos historiadores del derecho zyxwvutsrqpo es

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pañol, como la del comienzo de un período en que se inicia el proceso de la decadencia de la famosa Universidad de Cervera, atribuyendo ea crisis a la desaparición de esta extraordinaria figura de la jurisprudencia española. Era natural de Barcelona y Iué profesor de la Universidad de Cervera, en Cataluña, donde puede considerársele como el más caracterizado representante. de la escuela de Cujas, ya que fué el introductor de la nueva corriente en los estudios del derecho romano de esa escuela, que se calificó de jurisprudencia culta o elegante. Fué igualmente muy docto en historia, en filología y en humanidades- Pero sobre todo cabe admirarlo como jurista insigne, ya que como tal se nos mues"In Hermogenumi iurisconsulti iuris epitomarun libros VI tra en su zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Commenltarrius" (Comentario al Epítome de derecho del jurisconsulto Hermogeniano, en seis libros) publicado en Cervera en 1757, en sus "Exercitationes academicae XII" (Cervera, 1745) y en una valiosa monografía sobre "De iure dotium" (1754). Además publicó en Cervera, en 1782, las "Praelectiones Ceroarienses", que contienen comentarios académicos a diversos títulos del Digesto, Dirigió' una edición de las "Institutas" de ]ustiniano y otra de las "Novelas" del mismo emperador, trabajando asimismo en la reconstrucción, con otros especialistas, del Código Hermogeniano y en una "Colección de las Inscripciones latinas en España". En los comentarios al "Epitome de derecho del [urisconsulto Hermogeniano" se ocupa del manual de derecho que para 'uso de los principiantes escribiera el referido j-urisconsulto. Están precedídos por una carta de MayanszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON y 'Sisear, en la que éste defiende con calor el cultivo del derecho romano, invocando para ello numerosos argumentos, y llega a afirmar que esta obra de Finestres es superior al comentado que sobre Papiniano escribiera Cujas, lo que ya es bastante decir á favor del prestigio que había alcanzado de' Finestres como jurista y experto en derecho romano. Otra gran figura del romanismo español en el periodo que nos ocupa es lél de Gregorio zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE M ayam y Sisear, que vivió entre 1699 y 1781. Era natural de Oliva, en el reino de Valencia, en cuya universidad fué catedrátic8 de Código, enseñando también en Cervera. Se distinguió, lo mismo que de Finestres, como historiador y como filólogo, pero a nosotros nos interesa sobre tod.o como jurista. De él se conocen especialmente las llamadas "Disputationes Iuris", publicadas en 1752, que contienen comentarios sobre fragmentos de varios jurisconsultos clásicos y

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"Ad: Triginta iurisconsultorum omnium fragmenta quae extant in iuris civilis corpore commentarii",zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK que vió la luz en 1764. Interesan además sus cartas, entre las que cabe recordar, fuera de la ya mencionada al analizar la obra de de Finestres, otra que precede a las "Exercitationes academicae" de este mismo autor, en la que discurre sobre la misión del jurisconsulto: y la dirigida a don José Berní y Catalá, que figura en la "Instítuta Civil y Real" de este último (1775), en la que se ocudel origen y los progresos del derecho español. . A los nombres mencionados, hay que agregar el de zyxwvutsrqponmlkjihgfed [uaru Salla, quien vivió entre los años 1731 y 1806. Fué catedrático de Institutas en la Universidad de Valencia, aparte de pavorde y vicario general del arzobispado de dicha ciudad. Escribió una "Institutiones romano-hispania", o sea del derecho romano y español, que en realidad no son más que una especie de compendio o resumen de otra obra que publicara anteriormente bajo el título de "Vinnius castigatus el. a:d usum tironum hispanorum accomodatus", Publicó también un '~Digesto romano-hispano" y una "Ilustración del derecho real de España", obras todas éstas que ejercieron una extraordinaria influencia no sólo en las universidades españolas, sirio también en las nuestras. Cuando en la Universidad de Córdoba se estableció por primera vez, en 1791, la cátedra de "Institutas", el decreto del gobierno que ordenaba la erección de dicha cátedra establecía que las explicaciones debían ser desarrolladas por el profesor y seguidas por los alumnos según el orden del "Vinrius castigotus", lo que equivale a decir que está obra debía servir de texto. En las bibliotecas cordobesas se han encontrado ejemplares de la obra de Vinnius, pero todas en la adaptación del pavorde Juan Sala, es decir, que ella era ampliamente conocida en la Universidad de Córdoba durante el período hispano.

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VI. - Llegamos así al siglo XIX, que se caracteriza en toda Europa por el extraordinario impulso dado a las ciencias y por el desarrollo alcanzado por éstas en todas sus ramas. Sin embargo, ha sido funesto para el progreso del estudio del derecho romano en España, que quedó un . poco a la zaga de ese movimiento por las distintas circunstancias que pasamos a analizar. En primer lugar, España tuvo que sostener la guerra por su independencia contra las huestes napoleónicas, que habían invadido la península. Por otra parte, el primer tercio de este siglo estuvo ocupado por numerosas revoluciones de carácter político, como zyxwvu

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DEL bERECHO

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consecuencia de las cuales comienza a operarse un proceso de decadencia en la vida de las universidades españolas, cuyos claustros no podían continuar ofreciendo ámbito propicio para el, cultiv.o de los llamados buenos estudios, Sin embargo no faltaron juristas que sustrayéndose a ese ambiente de hostilidad para los estudios jurídicos, impartieran enseñanzas y publicaran obras en las que el derecho romano fuera nuevamente elevado al grado de prestigio que alcanzara en' España en los siglos precedentes, y aún superado en algunos casos. Podernos recordar, en primer lugar, a zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU Pedro Gómez die la Serna, que fué profesor de "Instituciones civiles" en la Universidad de Alcalá y de "Legislación comparada" en la Central de Madrid, Escribió un "Curso histórico exegético de derecho romano comparado con el español", que sustituyó. por cierto que con bastante ventaja, a los tratados de Heinecclusv de Vinnius, que hasta entonces habían estado en boga en la enseñanza' universitaria y contado con la preferencia de los estudiantes, Por otra parte, es autor de un trabajo titulado "Introducción histórica al Código de las Siete Partidas", que es el mejor estudio publicado hasta la fecha sobre la historia de la recepción del derecho romano en España. . Merece también ser especialmente recordado Pedro zyxwvutsrqponmlkjihgfe P idal, que Iué introductor de las doctrinas de la escuela. histórica del derecho en España, a partir de 1840, según puede advertirse a través de las páginas de su "Discurso inaugural leído en la Academia de Jurisprudencia y ,Legislación de Madrid", en 1843, y en las lecciones dictadas en el Ateneo de Madrid durante 105' años 1841 y 1842 Y publicadas en 1880, después de su muerte, bajo el título de "Historia del gobierno y legislación de España". Hacia la misma época (1842) publican en Madrid, Ruperto Navarro Zamorano, Rafael Joaquín de Lara y José Alvaro de Zafra, un "Curso completo elemental de derecho romano" en el que, siguiendo el método dogmático, presentan un cuadro bastante bien trazado sobre el estado de las investigaciones en la materia en ese momento, A éstos debemos agregar los nombres de .Juan Manuel Montalbán, quien escribió en colaboración con Gómez de la Serna los "Elementos de derecho civil y penal de España" y de Martí de Eixala cuyo "Curso de derecho romano y civil", publicado en 1847, contribuyó notablemente a difundir en España las enseñanzas de Savigny·

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En cambio, en la obra de [ulián. Pastor y Aluira: "Prolegómenos del Derecho, Historia y Elementos del Derecho Romano", se advierte la influencia de un autor rival de Savigny, como lo fué Ihering, que no aceptaba las conclusiones de la escuela histórica, _sino que trataba de construir un sistema en el que convergieran el factor histórico con el filosófico. También es digno de mención Antonio José Pou y Ordinas, autor de una "Historia externa del derecho romano", publicada en Barcelona en 1884 y que tradujo varias obras de autores extranjeros, especialmente el "Curso de derecho romano" de Carlos Maynz.

José Maria Maranges es autor de una interesante monografía, "Estudio sobre el derecho de familia en la historia del pueblo romano", y Fabio de la Rada y Delgado, de un "Discurso sobre la importancia del derecho romano" y de unos "Elementos del derecho romano", publicados en Madrid en 1886, en colaboración con su hermano Juan de Dios. La nómina de romanistas españoles del siglp XIX debe, por fin, completarse con los nombres de Rodriguez de Berlanga, que se destacó por SIIS estudios sobre las más importantes inscripciones jurídicas de España, y del gran Eduardo de Hinojosa, autor entre otras obras de importancia, de' una "Historia' del derecho romano" y de un "Estudio del derecho romano en Cataluña".

VII. - Nos corresponde examinar ahora el estado en que se encuentran los estudios del derecho romano en la península desde comienzos delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA presente siglo. Hacia fines del siglo XIX parece advertirse cierta decadencia en el cultivo del derecho romano, pero desde comienzos del siglo en que vivimos se destacan las enseñanzas universitarias de Felipe Clemente de DiegozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE y Gutiérrez, quien se inició como profesor de derecho romano en la Universidad de Santiago de Compostela, para pasar luego como catedrático a la Central de Madrid, publicando durante los años de su docencia en aquélla, un Iibro-verdaderamente extraordiy completo resumen de los pronario en el que nos ofrece un magníficozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS blemas históricos del derecho. romano. Nos referimos a la "Introducción al estudio de las Instituciones de Derecho romano", publicada en Madrid en 1900. Después de las enseñanzas de este ilustre romanista, que luego profesara como civilista, se inicia en España un breve período de decadencia en el cultivo del· derecho romano, del que apenas si logran hacerlo salir los esfuerzos aislados de algunos especialistas, como el

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D EL D ERECHO

ROMA N O

que fuera hasta hace poco tiempo catedrático de la Universidad de Madrid,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA José Castillo y Duarte, quien publicó en 1935 una obra titulada "Historia del Derecho romano (Política, doctrinas, legislación y administración)", que constituye un trabajo de apreciable valor didáctico en el que se recogen las más modernas investigaciones sobre la materia.zyxwvuts A su nombre deben asociarse los de Eusebio Diaz González, que fuera catedrático de Barcelona y autor de unas interesantes "Instituciones de Derecho Romano"; José Arias Ramos, que profesa en Valladolir, y cuyo "Derecho romano (apuntes didácticos para un curso)" ha circulado con éxito en nuestros medios universitarios; y Francisco de Pelsmaeker e Iváñez, profesor en Sevilla y autor, entre otros trabajos sobre la especialidad, de una excelente traducción de la "Historia del Derecho Romano" de Vicente Arangio-Ruiz, En nuestros días ejerce la cátedra en las más importantes universidades españolas un destacado grupo de romanistas jóvenes, dedicados asimismo a la investigación. Lo forman; entre otros, . Urcisino Aluarez Suárez, actual catedrático de la Universidad de Madrid, autor del "Horizonte actual del Derecho Romano"; Alvaro D'Ors Pérez Peix, profesor de la universidad de Santiago de Compostela, que publicó entre otros trabajos unos "Presupuestos críticos para el estudio del Derecho Romano"; José Santa Cruz Teijeiro, catedrático de Valencia; juan Iglesias Santos, que enseñara hasta no hace mucho en Barcelona y actualmente en Madrid; Francisco Herández Tejero, profesor de Salamanca; D.zyxwvutsrqp Espin, de Murcia; M_ de la Higuera, de Granada; C. Sánchez del Río, de Zaragoza; J. Aparici, de La Laguna (Canarias), donde enseña también desde 1952 Manuel Iglesias Cubría, etc. A estos nombres podrían agregarse, como de cultores del derecho romano en España, los de Martín Martínez, Pérez Leñero, Reverte, Sánchez Peguero, Gutiérrez Alviz, etc.

LA INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN

a, DERECHO

NACIONAL

Para trazar un cuadro completo de la historia de la recepción del derecho romano en el derecho nacional debemos referirnos, en primer lugar, a la vida del mismo durante el llamado 'período hispano, es decir, mientras estas tierras formaron parte, no en calidad de colonias, como zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA sostienen algunos, sino dé provincias de ultramar; del dominio te·

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rritorial de los reyes de España, o más exactamente aún, de la corona de Castilla, para luego continuar dicho examen con la vida del derecho romano a través del período de la independencia nacional. Nuestro país, como la mayor parte de los europeos y también de los americanos de estirpe hispánica, no pudo sustraerse a ese fenómeno de carácter histórico-jurídico universal que fué la recepción del derecho romano· ' Para explicar este fenómeno se han sostenido distintos criterios. Quien se ha dedicado especialmente en nuestro país al estudio de este problema es el ex-profesor titular de la cátedra de derecho romano en la Universidad de Córdoba, doctor Agustín Díaz Bialet que, aparte de diversos trabajos consagrados al examen de la influencia del derecho romano en la obrazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE de Vélez Sársfield, ha publicado en el año 1951 una "La recepción del Derecho Romano en interesante obra con el título dezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM la Argentina". Sostiene Diaz Bialet que el fenómeno de la recepción del derecho romano en nuestro. país se manifiesta con caracteres e intensidad diversos a través de cada uno de los cuatro períodos que .distingue en la historia de esta recepción. . El primer período, que califica de primitivo, se extiende desdemediados del siglo XVI, en que puede considerarse perfilada con caracteres. definitivos la colonización y la organización jurídica, política y eclesiástica de esta parte del dominio español, hasta el año 1614. El segundo período comenzaría en 1614, año en que tiene lugar la fundación de la Universidad Mayor de San Carlos en Córdoba, con cuya erección había de intensificarse ese fenómeno de la recepción, y en cierto modo habría de cambiar el tono de la ida del derecho romano en nuestro país, ya que desde entonces no sólo sería prácticamente aplicado, sino también científicamente cultivado y enseñado. El tercer período comenzaría en 1791, fecha en que se crea, en la , Universidad de Córdoba, la primera cátedra para la enseñanza del derecho laico o derecho civil, ya que hasta entonces sólo se estudiaban los cánones en la cátedra de teología. Con este acontecimiento, el estudio del derecho romano en nuestro país tenía que ser motivo de una mayor preocupación por parte de quienes se dedicaban a la enseñanza, desde que era objeto de una cátedra especializada; el derecho civil debía ponerse de acuerdo con la enseñanza de las Institutas y se llegó hasta el detalle, en el decreto de creación de dicha cátedra, de indicar los textos de acuerdo con los cuales habría de impartirse la' enseñanza.

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ElzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA cuarto período comienza en 1834, fecha en que el que habría de ser más adelante al autor del código civil argentino, Dalmacio Vélez Sársfíel, publica unas Notas a las llamadas "Instítutas del Derecho Real de España", obra del profesor de la Universidad de Guatemala don José María Alvarez, en las cuales Vélez Sársfield realiza un trabajo de concordancia entre el derecho emanado de las leyes de las Partidas, el Ordenamiento de Alcalá, las Ordenanzas Reales de Castilla y la Nueva Recopilación, con las disposiciones correlativas de los textos romanos. De esta manera el estudio del derecho romano toma un nuevo giro, ya que se hace su examen comparativo con las disposiciones del derecho patrio. Es por ello que la publicación de esta obra de Vélez Sársfield se considera un acontecimiento decisivo como para señalar la iniciación de un nuevo período en la historia de la recepción. Sin perjuicio de que, dentro del mismo, puedan destacarse otros sucesos importantes, tales como la fundación de la Universidad de Buenos Aires en 1821 y la creación de la cátedra de derecho romano en 1862. Este cuarto y último período se extenderá hasta el año 1871, en que entra en vigencia el código civil, que vino a suplantar al derecho español y a la legislación indiana. En nuestra exposición sobre la recepción del derecho romano en la Argentina sólo esbozaremos los' puntos de vista sustentados por Díaz Bialet, porque de otro modo el tema exigiría una extensión desmesurada. Por ello estudiaremos los hechos más sobresalientes señalados por aquél con relación a los dos períodos: hispano y de la independencia, sin detenernos en el momento en que entra en vigencia el código civil, en 1871, con referencia al cual sólo examinaremos la medida en que el derecho romano sirvió de fuente al codificador y la influencia que ejerció después de su sanción en la vida jurídica nacional. Comenzando, pues, con el período hispano, recordaremos que el derecho entonces vigente en el país lo constituían las leyes'españolas, en particular las castellanas, ya que fué con el auspicio de la corona de Castilla que se llevó a cabo la empresa del descubrimiento de las tierras que habitamos. Dentro de esas leyes castellanas se aplicaban especialmerite las de Partidas y la Nueva Recopilación, a través de las cuales entró en nuestro país el derecho romano. Sabemos, en efecto, que al sancionarsezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED e l Fuero Juzgo, en el siglo VII, por obra de la monarquía visigótica, se prohibió la aplicación de las leyes romanas en España, ,

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disposición que no tuvo otro alcance que zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS el de quitar a las leyes romanas el carácter de vigentes; pero ello no pudo impedir que la doctrina jurídica elaborada por los jurisconsultos romanos y recogida en la compilación justinianea, o la procedente de la enseñanza de los juristas medievales -glosadores y postglosadores o comentaristasse mantuviera .en España como criterio inspirador de las soluciones jurídicas en los tribunales, cuarido éstos no encontraban normas expresas en el derecho patrio. Es así como en pleno siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR XIII las leyes de Partidas hacen constantes referencias a los dichos de los zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP sabios, es decir, de los romanistas, y de los santos} o sea de los canonistas. Con lo que queda dicho que las Partidas son, entre todas las leyes españolas, las que están más impregnadas del romanismo, a tal punto que no faltan intérpretes que pretendan que ellas no representan ni más ni menos que la traducción al romance de las disposiciones del "Corpus Iuris Cioilis" de Justiniano. y como las leyes de Partidas fueron aplicadas indistintamente en nuestro país, en los tribunales del fuero eclesiástico y en los del secular, con mayor frecuencia aún que en la misma España, el derecho romano reguIó nuestra vida jurídica durante el período hispano a través de aquélIas, y también de una manera directa, ya que muchos de los que las aplicaban se habían formado en las universidades del virreinato, especialmente en la de Chuquisaca, fundada con posterioridad a la de Córdaba, en 1625, pero que tuvo antes que ella una cátedra de Institutas, que data del año 1681, donde "los cursantes de las facultades de Leyes y Cánones estudiaban las Instituciones de Justiniano durante dos años y a través de cuatro cursos", De manera, pues, que a través del texto de las Partidas y de sus comentaristas -Gregario López especialmente-e, el derecho romano tuvo una aplicación amplísima en nuestro territorio. Durante la primera etapa, hasta 1614, en la vida práctica, y en la segunda, con la creación de la Universidad de Córdoba en 1614, también en la científica. Pudiera parecer una contradicción afirmar que el derecho romano se estudió en nuestras universidades desde comienzos del siglo XVII, con la creación de la Universidad de Córdoba, y señalar que la primera cátedra de derecho romano se creó en 1791; pero no hay tal contradicción, porque ya desde sus orígenes la Universidad de Córdoba tuvo dos escuelas, como entonces se llamaba a las actuales facultades: la de Artes y la de Teología. En la primera, que se identificaría con la actual

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de Filosofía, se estudiaban diversas especialidades como la gramática, el latín, la lógica; la metafísica y la física; y en la última, que sería actualmente la de Derecho, se cursaba, además de teología de prima y de vísperas, cánones y moral, habiéndose creado posteriormente una cátedra de Escrituras y otra de Historia Sagrada. En ambas' ramas, la de Artes 'y la de Teología, eran frecuentes las remisiones al derecho, y por cierto que no a otro que el que se conocía mejor en ese momento, ,que era precisamente el romano. Pero sabemos que en América rigieron también las leyes de Indias, y no subsidiariamente, como las españolas, sino con el, carácter de legislación especial para el territorio. El derecho indiano estaba contenido en las Cédulas Reales y en las órdenes y Pragmáticas expedidas por los reyes con asistencia del Consejo de Indias, que fueron objeto de ordenación y recopilación en un cuerpo conocido con el nombre de "Recopilación de las Leyes de Indias", aprobado en 1680. Y también estas leyes estaban profundamente impregnadas por la doctrina jurídica romana, como lo prueba la circunstancia de que el más ilustre y conocido de los tratadistas del derecho indiano, aquél a quien se considera como el "príncipe de los juristas indianos", don Juan de Solórzano y Pereyra, fuera más que todo romanista. Muy versado en teología, en poIítica y en cuestiones internacionales fué, sin embargo y por sobre te-lo, un entusiasta estudioso del derecho romano. Nacido en Madrid en 1575, inició sus estudios en la Universidad de Salamanca, donde se escucharon las voces de los más eminentes maestros de la península: Alderete, Covarrubias, Victoria, Azpilcueta, Soto, el propio fray Luis de León, etc. El derecho romano se enseñaba en esta Universidad, en el último tercio del siglo XVI, a través de las cuatro cátedras de Institutas, Código, Volumen y Digesto. Solórzano y Pereyra cursó de acuerdo con ese plan de estudios y recibió la enseñanza de los grandes profesores de' Salamanca, graduándose de licenciado 'en leyes en 1599. Llega luego a ser profesor en reemplazo de don Diego Enríquez, a quien llama "varón sapientísimo, cuya memoria debe ser eternamente venerada", y después de la 'cátedra de Prima de Leyes desempeña la de Código en 1605 y la de Digesto Viejo en el mismo año. En 1.607 se le designó catedrático de Vísperas de Leyes, graduándose de doctor en leyes en 16Q8. Al año siguien te se ausenta del país, porque Felipe II lo' designa Oidor de la audiencia de Lima, en la que actúa por un período de 18 años, durante

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el cual logrará, con la sólida subestructura de su formación romanista, echar las bases de la magnífica superstructura del derecho indiano, que le servirá como antecedente para la redacción de su "Política Indiana". "De Indiarum Jure!', o sea el "Derecho Esta obra fué precedida por elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK Indiano", que fué concebido durante su permanencia en el cargo de Oidor, aunque lo publicó recién después de regresar a España en 1627, ya que el primer volumen apareció en Madrid en 1629, y el segundo en 1639. Luego de desempeñar cargos de importancia, como el de Fiscal del Consejo de Hacienda y del Consejo Supremo del Reino, y por fin el de miembro de número de este último, se jubiló y comenzó a publicar su ramosa "Política Indiana", en seis libros, que fué el producto de una constante preocupación de Solórzano por orientar la labor de codificación del derecho indiano, que se estaba realizando, y que luego había de traducirse en \a "Recopilación de las Leyes de Indias", de 1680. En homenaje a-ía justicia ha de reconocerse, sin embargo, que no se encuentra en la obra de Solórzano y Pereyra ni la elegancia ni la finura de construcción que se observa, por ejemplo, en las de un Covarrubias, ni mucho menos esa profundidad en el análisis y la crítica de las fuentes clásicas que es la característica de las obras que hicieran famoso al célebre arzobispo de Zaragoza, don Antonio Agustín, como que tampoco resiste una comparación con las producciones de sus conternporáneos de la Universidad de Salamanca, Pichardo de Vinuesa o Ramos del Manzano. Aunque puede decirse, en defensa de Solórzano, que el carácter en cierto modo elemental y exegético de sus obras se justifica por cuanto estaban destinadas a la enseñanza, y algunas a la elemental, por cuyo motivo no sería razonable exigirle mayor profundidad. Tallo que ocurre, por ejemplo, con otra obra publicada por Solórzano mientras desempeñaba la cátedra de Digesto, en Salamanca, como es el tratado "De eoictionibus", es decir el "Tratado sobre la evicción", en que se ocupa de la obligación del vendedor de garantizar al comprador contra las posibles turbaciones de derecho que pueda sufrir en el goce de la cosa comprada. Volviendo a la obra más importante de Solórzano, la "Política Indiana", sobre cuya base ha de compilarse posteriormente la "Recopilación de las Leyes de Indias", de 1680, observamos que uno de sus defectos capitales consiste en el exceso de citas, que constituye en él una verdadera obsesión, al extremo de apartarse del texto en tal forma que

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llega a olvidarse de él. Por lo demás, es ésta una característica de casi todas las obras de que es autorPero, lo que sobre todo interesa destacar es la influencia notable que sobre esta obra ha ejercido el romanismo de Solórzano. Basta recorrer sus páginas para comprobar la versación realmente notable del autor en los principios del derecho romano. Aparecen citados con extraordinaria frecuencia tanto los nombres de juristas romanos, como los de romanistas de la edad media, los comentaristas del Renacimiento y aún otros intérpretes posteriores. Así encontramos con frecuencia los nombres de Aretino, Azón, TiraqueIlo y, sobre todo, Accursio, al autor de la "Glossa Magna", en la que se resumen las doctrinas de las glosas anteriores; entre los postglosadores son comunes las citas de Bartola, el fundador de la escuela, y de Baldo; entre los representantes de la escuela de jurisprudencia culta del siglo XVI aparecen citados Alciato, Po10 cual nos prueba que los conociliziano, Cuiacío y Donellus. Todo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO mientos de Solórzano en materia de derecho romano eran realmente extraordinarios, y no sólo a través de los juristas romanos, sino también de los especialistas, intérpretes y comentaristas de distintas nacionalidades, particularmente italianos, como también de los maestros clásicos del derecho español. Claro está que en ciertos casos resulta muy difícil identificar la fuente de donde toma la doctrina jurídica que expone. Justamente, para tratar de reducir sus méritos, algunos de sus biógrafos sostienen que la tarea le resultó notablemente simplificada porque se valió con mucha frecuencia del recurso de repetir lo que encontraba ya consignado en materia de citas, de modo que no hizo un verdadero trabajo de investigador, porque sus citas fueron de segunda mano. Aunque así fuera, Solórzano resulta un romanista extraordinario y un especialista en temas clásicos y de teología, derecho natural, derecho internacional, cuestiones políticas, etc., que hacen que fuera la figura más indicada para influir en la preparación de ese verdadero monumento jurídico que f~é la "Recopilación de las Leyes de Indias". Debemos referirnos ahora a la medida en que elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcb "Corpus Iuris Civilis" de Justiniano influyó en la "Política Indiana". Las doctrinas de los autores medioevales, de los intérpretes del Renacimiento, de los representantes de la escuela humanista, no son más que la vía o el vehículo por el cual la romana legalidad penetra en Solórzano. La fuente mediata hay que buscarla en el propio "Corpus Iuris'' de justirriano, y

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más especialmente en el Digesto y las Institutas. Así, hay quienes han realizado pacientes trabajos de confrontación entre las diversas partes de la "Política Indiana" de Solórzano y las correspondientes delzyxwvutsrqponm "Corpus Iuris", como el profesor de la Universidad de Sevilla don Carlos López Núñez, quien ha publicado al respecto en el "Anuario de Estudios Americanos" un interesante artículo con el título de "El romanismo en la Política Indiana", donde analiza esa influencia, primero en todo lo relativo a la norma jurídica y el negocio jurídico; segundo en las personas y el derecho de familia; tercero, en los derechos patrimoniales, ya sean reales o' creditorios y, por último, en lo referente al derecho de sucesión. En lo que se refiere a la teoría de la norma -observaSolórzano repite en su "Política Indiana" aquel principio según el cual las convenciones particulares no pueden derogar las leyes de carácter público, que no es ni más ni menos que la traducción al castellano de aquel principio enunciado en el Digesto de Justiniano (50, 17, 45, 2) según el cual "priuatorum conventio iure publico non d'erogat"· En lo que se refiere a los derechos de las personas y la familia, Solórzano comienza su exposición con un concepto de la libertad que coincide con el del Digesto (1, 5, 4, pr.) y las Institutas (1, III, 1) de Justiniano. Al dar el concepto del domicilio emplea los propios términos de Justiniano (Cód. X, 40, 2). Cuando se refiere a los esponsales, las expresiones con que explica esta institución jurídica, "uerba de futuro" o sea promesa de matrimonio, están tornados de la compilación justinianea (Dig. XXIII, 1, l Y 2). Lo mismo cuando dice que el matrimonio se funda en el consentimiento, "Nuptias non concubitus, sed consensus facit", que no es otra cosa que la regla de los juristas clásicos (Dig. XXXV, 1, 15; L. XVII, 30). Al referirse a la dote de la mujer emplea los mismos términos consignados en la compilación de Justiniano (Dig. XXIII, I1I, 56 Y 76).zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED y así podrían multiplicarse indefinidamente los ejemplos, con refere~cia 'a los derechos reales y de obligación y al derecho sucesorio. Pero, para no extendernos más, sólo recordaremos un caso del que resulta bien manifiesta la influencia del "Corpus Iuris" en la obra de Solórzano, Aludimos a la equiparación del trabajo personal de los indios -institución típica de la colonización española en América- con el colonato romano a partir del período bizantino o postcIásico, es decir; con ese estado de semiescIavitud en que se encontraban ciertos indivi-

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duos, en razón de su situación de dependencia con relación a la tierra qúe trabajabanNo es necesario abundar en mayores consideraciones para demostrar lo numerosas que son las reglas y principios que Solórzano toma en su zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA "Política Tndliama" del derecho romano justinianeo. Siguiendo con nuestro análisis de la influencia del derecho romano en el derecho nacional y-entrando en el tercero de los períodos de la recepción que oportunamente señaláramos, observaremos. qúe al crearse la primera cátedra de Institutas, en 1791 en la Universidad de Córdoba, el auto respectivo indicaba el texto con arreglo al cual había de impartirse la enseñanza, que debía serlo el comentario -de Vinnius, señalando las concordancias y discrepancias con el derecho vigente, que no era otro que el derecho patrio. Y se agregaba en el mismo decreto que la enseñanza del derecho civil comenzaba por la del derecho romano. Para impartir esta enseñanza se había utilizado en las escuelas, desde la época de Justiniano, un manual elemental cuya composición oro denara el emperador y que se denominó "Insritutas". La obra dezyxwvutsrqpo V innius, según lo hemos visto oportunamente, no era sino un comentario de ese manual. En la Universidad de Córdoba se utilizó la versión de un autor español, Juan Sala, profesor de la Universidad. de Valencia, tirulada "Vinnius castigatus et ad tlsum tironum hispanoruni accomodatus", o sea, una adaptación de la obra de Vinnius a la enseñanza de la juventud española. Así lo han demostrado las investigaciones ele los especialistas 'de la Universidad de Córdoba, quienes han encontrado en bibliotecas especializadas de la época numerosos ejemplares del referido Vinnius.

EN EL CODIGO CIVIL y SUS NOTAS.

La enseñanza impartida en la Universidad de Córcloba tiene importancia para conocer la medida de la influencia del derecho romano en nuestro país, porque fué justamente en esa universidad donde se foro mó nuestro ilustre codificador don Dalmacio Vélez Sársfield. En efecto, entre 1812 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH y 1817, estudió Vélez Sarsíield en la Escuela de Artes de la Universidad de Córdoba, adquiriendo en ella una sólida cultura clásica. Entre 1818 y 1819 completó sus estudios llegando a ob-

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tener el título de bachiller en leyes; no hay, en cambio, constancias auténticas de que haya alcanzado el grado de doctor en jurisprudencia. Pero los estudios jurídicos que realizó en la Universidad y que consístieron sobre todo en el derecho romano y el canónico, prueban que la base de la mentalidad jurídica de Vélez Sársfield, por lo menos en su formación universitaria, era esencialmente romanista. Sin embargo, no se puede dejar de reconocer la extraordinaria cultura jurídica de qt\(! Vélez Sársfield hace gala a través de las notas con que ilustra el articulado del Código de Napoleón y sus comentaristas y de los demás códigos derivados del francés o inspirados en él. Lo que no quiere decir, tampoco, que para la preparación de su proyecto de Código Civil haya dejado por completo de lado los precedentes nacionales, como lo pretenden algunos de sus críticos. Por una Notas puestas a Heinecio muestran bien a las claras que la forparte, laszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA mación jurídica de Vélez Sársfield era, ante todo, romano-hispana; por la otra, el mismo codificador dijo en sus respuestas a los ataques de Alberdi, que la primera fuente que tuvo en cuenta para la preparación de su Código fué la propia legislación del país y que por eso el mayor número de sus artículos tiene la nota de una ley de Partida, del Fuero Real o de las Recopiladas. La profunda formación romanista de Vélez Sársfield se revela también en el carácter de sus primeras obras, y muy especialmente en su famosa edición anotada de las "Institutas de Derecho Real de España" de Alvarez, publicada en Buenos Aires en 1834 para. uso de los estudiantes de derecho. Destaca en ella Vélez Sársfield · las concordancias del "Derecho Real de España" con el derecho romano, indicando al pie de cada uno de los párrafos de la obra el pasaje del Digesto, de las Institutas o de los Comentarios de Cuiacius, Heineccius, Vinnius o Mysingerius con que concuerda. También publicó otras obras en las que hizo precisamente lo contrario, partir del derecho romano para compararlo 'con el vigente en España, como ocurrió con las concordancias a los "Elemento" y a las "Recitationes" de H eineccius, para las cuales puso a contribución sus extensos conocimientos sobre las Partidas, el Fuero Real, el ordenamiento de Alcalá, la Recopilación de las Leyes de Indias, etc. Con estos antecedentes, fácil resulta explicar la influencia del derecho romano en la preparación del Código Civil, la que se advierte incluso en su método, que está inspirado, aunque indirectamente y a

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través del Código Civil francés, en el de las Institutas de ]ustiniano, vez lo tomaron del de las de Gayo. Así, la estructura del Código que a su zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Civil argentino, que trata primero de los derechos personales en las relaciones civiles, después de los derechos reales y, por último, de las disposiciones comunes a los derechos reales y personales, no es ni más ni menos que el resultado de un perfeccionamiento del método de las Institutas de Justiniano. También a través del articulado del Código se descubre ñítidamente la influencia del derecho romano. El sector donde ella es más débil es .el de los derechos de familia, lo que se explica fácilmente por tratarse de relaciones que están estrechamente vinculadas con las características propias de la organización de cada sociedad, que hacen que las modalidades de las instituciones jurídicas familiares varíen a veces notablemente de Estado a Estado. La parte en que la influencia del derecho romano es más visible en, nuestro Código Civil es, sin lugar a dudas, la que se refiere a lag obligaciones y los contratos. En cuanto a los derechos reales, el influjo es también considerable, aunque menor que en los creditorios. Debe observarse, sin embargo, que aún en esa materia hay principios que Vélez Sársfield tomó directamente del derecho romano, apartándose del Código Civil francés. Así, por ejemplo, cuando se trata de adquirir el dominio de un cosa que se ha comprado, no basta el titulo, por ej., el contrato de compraventa, para que el comprador adquiera su propiedad; hay que agregarle la tradición, porque "antes de la tradición de la cosa el acreedor no puede adquirir ningún derecho real sobre ella"; así lo estableció Vélez (art- 577 Cód. Civil), mientras que el Código Civil francés adopta otro temperamento; de donde se desprende que el Código Civil argentino se ha mantenido más fiel a la tradición romanista que el mismo Código que le sirviera de modelo. La influencia del derecho romano sobre el Código Civil argentino se advierte también, por último, en materia de sucesión; pero como ésta se 'funda, a su vez, en las relaciones de familia, el influjo es menos notable que en materia de derechos creditorios y reales. Si del texto del Código pasamos a las notas con que el codificador ha ilustrado sus artículos, la influencia del derecho romano no es menos visible. Como lo ha comprobado, tras paciente investigación, Diaz Bialet, el codificador ha hecho 1303 citas de Derecho Romano y 799

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artículos, es decir, aproximadamente la quinta parte del total, tienen como fuente directa textos de ese derecho. Debe advertirse, sin embargo, que, como lo destaca el autor citado, si para la determinación de las fuentes legales de la codificación se recurre solamente a las notas puestas por el codificador al pie de los artículos, puede llegarse a conclusiones erróneas, que sólo permitirá rectificar Un detenido examen de los zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON manuscritos del Código Civil. Es precisamente este último el que ha permitido demostrar lo injusto de las críticas deAlberdi en cuanto pretendía que Vélez Sársfeld hubiera seguido poco menos que al pie de la letra a Freítas, 0' de las de Segovia cuando afirmaba que el codificador tomó las citas de las fuentes romanas y españolas de Carda Goyena. El trabajo directo sobre los manuscritos del Código demostró, por el contrario, que, si bien coinciden las citas de García Goyena y Vélez Sársfield, unas y otras proceden de la glosa de Gregario López a las Partidas, que, corno se sabe, es decididamente romanista, predominando en ella la doctrina de los glosadores y postglosadores. Por el mismo camino ha podido establecerse que las fuentes romanas citadas por Vélez Sársfield en el Libro Primero del Código Civil proceden: 1 9) De su conocimiento directo de fas mismas. 2 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA 9 ) De la glosa de Gregario López a las Partidas, que fué fuente para Vélez Sársfield y Carda Goyena. 3 9 ) De la Gran Glosa o Glossa Magna, de Accursio, que íué, a su vez, fuente común para Gregario López y Vélez Sársfield. 4 9 ) De los tratados y comentarios, como los de Savigny, Serrigny, Ortolán, Pothier, Domat, Maynz, etc. De todo ello se desprende, por lo demás, que, tal como lo enseña Salvat, el derecho romano ha servido de fuente para nuestro Código Civil, de dos maneras: directa e indirectamente. De la primera, en los numerosos casos en que el codificador tomó para convertirlos en ley los textos romanos recogidos a través de la compilación justinianea y de los comentarios que en torno _a la misma hicieran la glosa y la escuela; de la segunda, a través de las doctrinas y enseñanzas de los más reputados expositores del derecho romano de esa época, como Savigny, Pothier, Maynz y Molitor, y de las antiguas leyes españolas, algunas de las cuales estaban, como las Partidas, según oportunamente observamos, profundamen te romanizadas.

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Evidente resulta, pues, como lo destaca Elguera en su interesantezyxwvutsr y documentado artículo sobre "La influencia, del derecho romano en nuestra vida jurídica"} el romanismo del jurisconsulto encargado de

la redacción del Código Civil, debido, en primer lugar, a su educación jurídica; en segundo término, a los estudios realizados con posterioridad a m egreso de la Universidad de Córdoba; y por último, a los trabajos jurídicos que publicara, todo lo cual nos explica, lo mismo que los ejemplares de Accursius, Cuiacius, Pothier, Voet, Rivier: etc-, encontrados en su biblioteca, que e l Código Civil que nos legara fuese "el más romanista entre los modernos".zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV

SU GRAVITACION

EN LA VIDA JURIDICA ARGENTINA.

Saliendo de la órbita del Código Civil y penetrando en el de nuestrazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA vida jurídica} se advierte también cómo al margen de aquél se han impuesto instituciones jurídicas romanas no recogidas en el mismo. Un caso altamente ilustrativo a este respecto es el de la llamada "herencia yacente", cuyos principios se han impuesto en. la práctica de nuestra vida jurídica, reconocida por la mayoría de los tribunales del país, pese a su supresión por el Código Civil. Se denomina con la expresión de herencia yacente =hereditas iacefTIs- la situación o estado particular en que se encuentra el patrimonio del causante desde su fallecimiento hasta la aceptación de la herencia por el heredero. Los romanos, considerando que ese intervalo puede ser largo, y que sería contrario al interés social que esos bienes quedaran durante el mismo abandonados o inmovilizados, ya desde la época clásica dispusieron medidas tendientes' a su protección, llegando hasta considerar a la masa de los bienes hereditarios como una entidad capaz de actuar en la vida del derecho, ya fuera adquiriendo u obligándose. ' ' Vélez Sársfield, por el contrario, inspirado en esta parte de su obra por la construcción de 109 comentaristas' franceses Aubry et Rau, que conciben el patrimonio como un atributo de la personalidad, doctrina a la que repugna la idea de la existencia de un patrimonio sin sujeto, rechazó la noción de la "herencia yacente", admitiendo, por el contrario, que el pasaje o trasmisión de la titularidad de los derechos

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del causante al hered.ero se operase "ministerio legis" en el acto mismo del fallecimiento y sin solución de continuidad. Es el principio que consagra de una manera expresa la segunda parte del arto 3415 del Cód. Civil, donde se dice que. .. "se juzga que "los herederas haru sucedido inmediatamente al difunto sin ningún intervalo de tiempo y con efecto retroactivo al día de la muerte del autor de la sucesión". Pero la claridad de dicha norma no ha constituído un obstáculo para que, corno lo ha .demostrado acabadamente Elguera a través de diversas publicaciones, la realidad de la vida jurídica haya puesto de manifiesto la falsedad e inconsistencia de semejante doctrina, imponiéndose sobre ella la tradición romana, que ha hecho que no sólo en el léxico forense se reconozca la existencia de upa entidad sucesión, que demarida o es demandada, compra, vende o' celebra en general toda clase de contratos', sino que también la doctrina jurídica considere a la sucesión como un verdadero "sujeto de derechos" capaz para todos esos actos. La jurisprudencia, por otra parte, ha reconocido también. de una manera expresa la existencia de una "entidad )ucesión" como lo prueba, entre otras, la circunstancia de que el más alto tribu. nal del país, la Corte Suprema de la Nación, haya dicho que -Ia sucesión es una "entidad moral". Pocos ejemplos, como dijimos, podrían demostrar más claramente que éste la fuerza de la tradición romanista en la vida jurídica de nuestro país, en el que ha llegado a imponerse incluso contra prescripciones expresas y terminantes del derecho-positivo.

SU ENSEKI'ANZA EN LAS UNIVERSIDADES.

El derecho romano, por último, ha sido objeto de preferente atención en la enseñanza impartida por las distintas Facultades de Derecho de las Universidades del país. En la actualidad se lo enseña en todas "Derecha Romano.", salvo ellas a través de un "Curso" que se llama de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU en la de La Plata, donde hasta hace poco se le denominó "Evolución del derecho privado en Roma"· No vamos a ocupamos en particular de todas; porque ello. exi-. giría una exposición extensa; pero sí consignaremos algunos datos sobre y Córdoba. la enseñanza en Buenos AireszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO La primera tuvo Universidad desde el año 1821, en que la funda-

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ción quedó decidida el 9 de agosto, y se llevó a cabo el día 12 del mismo mes, durante el gobierno de Martín RodríguezzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ y ministerio de Rivadavia, siendo su· primer rector el doctor don Antonio Sáenz, Tuvo a su cargo también la dirección de la enseñanza primaria y de la secundaria, por cuyo motivo estuvo dividida en seis departamentos, que fueron: el de primeras letras, el de estudios preparatorios, el de ciencias sagradas, el de ciencias exactas, el de medicina, y el de jurisprudencia. En este último; que luego habría de transformarse en Facultad de Derecho, no se enseñó, sin embargo, como disciplina autónoma el derecho romano hasta el año 1862, en que se creó la respectiva cátedra, para cuyo desempeño Iué designado el primer titular con fecha ,9 de marzo de 1863, recayendo la designación en la persona del doctor Exequiel Pereyra, quien dictó el curso hasta 1867, en que, a propuesta suya, lo hizo como suplente el doctor Aurelio Prado y Rojas. Sin embargo, ya desde el año 1834 recibían los alumnos del departamento de jurisprudencia de la Universidad de Buenos Aires enseñanzas sobre el derecho romano, en razón de que el profesor de derecho civil, doctor Rafael Casagemas, dictaba sus cursos sobre la base de las "Institutas de derecho real de España", de Alvarez, anotadas por Vélez Sársfield según el plan de laszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ "Recitaciones" de Heinecio, como ya hemos tenido oportunidad de destacarlo, lo que equivale a decir que la enseñanza del derecho civil se impartía con arreglo a un crite. rio fundamentalmente romanista, Por otra parte, ya desde el año 1814, en que por iniciativa de don Manuel Antonio de Castro se creó la Academia de jurisprudencia, que comenzó a funcionar en 1815, y cuyo primer presidente fué también don Antonio Sáenz, era necesario, para el ejercicio de la profesión de abogado en Buenos Aires, pasar por dicha Institución y rendir ante ella un examen que versaba, precisamente, sobre las Institutas de justiniano_ Volviendo a la cátedra de Derecho Romano en el departamento de jurisprudencia de la Universidad de Buenos Aires, recordaremos que en 1868,retomó su Curso el doctor Pereyra, quien lo dictó hasta 1871, en que renunció, designándose titular de la cátedra, en su reemplazo, en febrero de 1872, al doctor don Vicente Fidel López, quien renunció, a su vez, al año siguiente, designándose en enero de 1874 a don Pedro Goyena. Transformado el referido departamento en Facultad de Derecho

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y Ciencias Sociales, el primer plan de estudios aprobado por ésta, el 19zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA de junio de 1875, distribuyó el estudio del Derecho Romano en dos cursos, del primero y segundo año de estudios; y como materia indispensable para la obtención del título de Licenciado en derecho. Pero sólo hubo una cátedra hasta el año 1892, en q_ue se creó una para cada curso. Goyena continuó siendo titular hasta este último año, pero a propuesta suya dictó el curso en 1882 y 1883 don José María Rosa, reiniciándolo él en 1884. En 1883 se instituyeron con el carácter de permanentes los profesores sustitutos, siendo el primero a quien se designó como tal y en calidad de interino don Carlos L. Marenco. Luego de Goyena, la enseñanza del derecho romano continuó desarrollándose en dos cursos, de los que fueron profesores titulares los doctores Carlos L. Marenco, Calixto de la Torre, Enrique S· Quintana, Raymundo Wilmart, Osvaldo Magnasco, Enrique Obarrio, Carlos Ibarguren, Ernesto Weigel Muñoz, Ricardo Cranwell, José María Rizzi, Luis B. de Estrada, Gastón Federico Tobal y Horacio C. Rivarola, La reforma del plan de estudios de 1947 redistribuyó de acuerdo con un nuevo criterio la enseñanza del derecho romano, asignando un Curso elemental de "Instituciones del Derecho Romano" al primer año del Ciclo Básico de las carreras de Abogacía y Notariado, y otro de "Derecho romano profundizado", que, con un contenido semejante al de los cursos de Pandectas de las universidades europeas, debía dictarse en el ciclo de intensificación del sexto año de la carrera de Abogacía, dentro del grupo de materias del derecho civil y con carácter optativo. En el mismo año fueron designados titulares -de las respectivas cátedras los doctores Eduardo R. Elguera -'-para el ciclo de intensificación- y José M. Caramés Ferro ·para el básico, actuando como adjuntos los doctores César Blaquier Casares y Santiago de Estrada en aquélla, y Osvaldo R. Z. Pérez Pardo y Edgardo Hilaire Chane ton en ésta. Posteriormente, luego de las renuncias de Hilaire Chaneton, Blaquier Casares y Estrada, se incorporaron ~omo adjuntos los doctores, Juan N. Lucero Schmidt, Jorg<;!E. Martorell, que anteriormente pertenecía a la cátedra de Derecho Cariónico, y la doctora Lucila de Gregario Lavié. El nuevo plan de estudios, de 1952, redujo la enseñanza del derecho romano a un solo curso, que se dicta en primer año, aunque con-

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servando las dos cátedras, que actúan como paralelas y continuaron desempeñándolas los mismos profesores designados en 1947. La reforma de ese año unificó los planes de estudios de todas las universidades nacionales, como así también el contenido básico de los respectivos programas, estableciendo su uniformidad, La Universidad de Córdoba, a la que uno de sus profesores de Derecho Canónico en el siglo XVIII -el padre don Domingo Murielcalificara de "tan célebre en la América meridionalzyxwvutsrqponmlkjihgfedc corno la de Salamanca en España y la Sorbona en Francia"; tuvo su origen en la donación de fray Hernando de Trejo y Sanabria, que tenía pO'r objeto "sustentar con sus rentas cátedras de latín, artes y teología, y que se otorgasen con licencia real grados de bachiller, licenciado, maestro y doctor", propósitos que fueron comunicados a Su Majestad en carta que le fuera dirigida el 15 de marzo de 1614. . Funcionó sin facultad para conferir grados universitarios por sí y sin organización interna hasta 1664, año en que el padre visitador don Andrés Rada redactó sus primeras "Constituciones". De acuerdo con estas últimas, que fueron completadas por el Claustro en 1710, la Universidad comprendió, como ya hemos visto, las Facultades de Artes y Teología, en la primera de las cuales se otorgaban los grados de bachiller, Iicencíado y maestro, y los de bachiller, Iicenciado y doctor en la última. . En 1767, con la expulsión de 'los jesuitas, la Universidad pasó a manos de los franciscanos, con quienes cambiaron los principios doctrinales que orientaran la enseñanza hasta entonces impartida en ella, y en 1784 fueron sustituidas las "Constitucíonesv-de Rada por otras que ese mismo año redactara don josé Antonio de San Alberto, a quien el virrey Vértiz designara visitador, La más importante de las reformas introducidas hacia esa época consistió en la creación de la cátedra de "Institutas", El 15 de noviembre de 1790 el virrey Arredondo prO'pusO'al claustro de la U niversidad, en cumplimiento de lo dispuesto en una Real Orden de. ese mismo año, la creación de una cátedra de Institutas, señalando los recursos arbitrados para sostenerla y nombrando visitador al gobernadorintendente de Córdoba, marqués de Sobremonte. La nueva cátedra, que quedó establecida en junio de 1791, debía dictarse de acuerdo con el Comentario de Amoldo de Vinnio, "con

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advertencia de lar; concordancias zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP y discordancias que guardase con el derecho real". El catedrático que había de desempeñarla debía ser designado la primera vez por el virrey, y en lo sucesivo por oposición. El nombramiento recayó en la persona del doctor don Victoriano Rodríguez, abogado de la Real Audiencia, quien tuvo como pasante, es decir, algo así como un asistente de cátedra, al doctor Dámaso Gigena. Con la creación de la referida cátedra se inicia la secularización de la Universidad, pero se deja sin resolver una importante cuestión como' lo es la de la autorización para otorgar grados en derecho civil, cosa que sólo podía hacerse cuando por lo menos existieran dos cátedras de la especialidad. Por eso el virrey crea, en 1793, la segunda cátedra de jurisprudencia civil, junto con otra de cánones, que no llega a instalarse por falta de fondos, y en 1795 se expide la Real Cédula que autoriza a la que desde entonces sería zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP Facultad de Jurisprudencia para conferir grados de bachiller, licenciado y doctor. La secularización definitiva de la Universidad, 'sacándola de manos de los franciscanos, se de diciembre de 1800, cuyo llevó a cabo recién por Real Cédula del 1QzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV cumplimiento ordenó Liniers en noviembre de 1807, instalándose la nueva Universidad el 11 de enero de 1808 y siendo designado rector el doctor Gregorio FunesEn la nueva cátedra de jurisprudencia civil creada en 1793 debía enseñarse el derecho castellano, explicándose las disposiciones del derecho positivo, pero siempre conforme a los principios doctrinarios aprendidos en la de Institutas, de manera que el romano continuaba siendo el objeto principal de la enseñanza del derecho, que se desarrollaba de acuerdo con el método exegético. Posteriormente, ya declarada la independencia, la enseñanza del derecho romano comenzó a desarrollarse en Córdoba a través de dos cursos, hasta 1952, en que, con la unificación de los planes de enseñanza universitaria, quedó reducido a uno solo, aunque, lo mismo que en Buenos Aires, se mantuvieron las dos cátedras, que continuaron desempeñando, con el carácter de titulares, los profesores doctores Agustín Díaz Bíalet y Luis Garzón Funes, Desempeñaron, además, la cátedra de Derecho Romano, en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata el doctor Gastón Federico Tobal, en la de la. Universidad del Litoral, el doctor Tito J. B. P. Derchi; y en la de Derecho y Ciencias Sociales

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de la Universidad de Tucumán, los doctores Benjamín Frías Silva zyxwvuts y David Figueroa Román. Como otra de las manifestaciones de la vida científica del Derecho Romano en nuestro país puede recordarse la fundación de la zyxwvutsrqpo "So. ciedad. Argentina d.e Derecho Romano", que tuvo lugar en la ciudad de Córdoba el 15 de agosto de 1953, fecha en que fueron aprobados sus estatutos, y que publica una "Revista", la de la "Sociedad Argentimi de Derecho Romano", cuyo primer número apareció en la "misma ciudad en noviembre de 1954.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT

IN D IC E

Prólogo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA 5

Pronunciación

del

latín

.

7

CAPÍTuLO 1

PARTE PRELIMINAR

NOCIONES zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU

1. - Concepto y.s;ontenido Importancia particular

.

11

de su estudio para la formación del jurista en general, y en para el mejor conocimiento del derecho positivo argentino ..

del derecho románo

14

2. - Evolución y fases del desenvolvimiento del derecho romano. - Criterios diversos: las clasificaciones de Rugo, Ven MayrzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW y Bonfante . 20 • ~I derecho _q.lJiritªriQ;" sus' caracteres

'.'

• ELder~c!!º_c!!;..._gt;Q!!!_s: sus caracteres, su influencia y su recepción por el derecho civil • El derecho romano-helénico: 3. ...!. Las divisiones

su carácter, influencias

.

26

en la evolución jurídica . .

31

griega y cristiana

del derecho

_

.

36

.

39

• ElzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA ius civile: sus fuentes y clasificaciones. - Derecho público: ius honorum y ius suffragium. - Derecho priv~d,?: ius zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU co m m e rciu m , tu s cOllnubium, testamenti [actio. - El ius gentium su influencia en la transformación del ius civile . 44

'r

El jus naiurale: su concepto en las obras de Cicerón, en la doctrina y en las Institutas de justiniano

de Paulo .

Fuentes de conocimiento de derecho romano. - Textos jurídicos romanos: Institutas de Gayo. - Reglas de Ulpiano. - Sentencias ele Paulo. - F ragmenta vaticana. - Otras fuentes pre-justinianas, - El corpus iuris civilis: forma en que ha llegado hasta nosotros: ediciones.' . Epigrafía: Papirología: Bibliografía

las inscripciones

más importantes

elementos. que aporta:

el derecho

romano-egipcio

51

55 zyxwvu

, ..

62

.

63 65

INDICE

316

11

CAPÍTULO

PARTE IDSTORICA

DE PRODUCCIONzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ

y FUENTE

HISTORIA.

(Derecho quiritario 1. - Epoca monárquica. -

y de .gentes)

La sociedad primitiva

67

La zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA gens y la familia: carácter de ambas, su origen y su constitución primitiva. - Teoría de Bonfante. - Los patricios. - Plebeyos y clientes. Teorías sobre su origen .'.............................. 68 La ciudad-estado:

s\l constitución y su organización política

76

F.Cp~~;--;e~1 - .-~~..................................................... 'I!i!:m_s~_:::Curias. -

84

Comicios curiados: su constitución y atribuciones

EL"~~nad
El carácter de las. reformas atribuídas Los colegios sacerdotales. -

86

y carácter

90 a Servio Tulío

92

95

Pontífices, augures, feciales

La costumbre como fuente del derecho.. -

La cuestión de las leyes regias.

99

- 101 zyxwvutsrqp

2. -;- L~__~ep_~~I_i~_ .. .: f

y s~s_car~_c~~es.- El ius edice!!!!.i. - El consulado. Pretos urbano y pretor peregno'o: at¡:¡6ucioñes.~--= La edilidad: la cuestura. - La censura. - Los tribunos de la plebe

Las magistraturas

--ra-pialira:--:::: El

CUTSUS

honorum

..................................................

104

115

Imperium zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA y potestas Il8 El senado: su carácter, composición, funcionamiento autoritas patrum. y su evolución

y atribuciones. -

3. -; La ley: su concepto jurídico y político

La '. . . . .

.Formación de las leyes. - Promulgación. - Votación: diversas clases de comicios. - Comicios centuriados, comicios de la plebe, comicios por tribus Los plebiscitos

.'. . . . . . .

• La ley de las XII Tablas: antecedentes de formación

• Carácter y contenido de las XII Tablas: normas principales sobre procedímiento, familia, propiedad, obligaciones y sucesiones

136 143

153

La obra de los jurisconsultos ueteres ...................................• El edicto del. pretor: sus partes

158

• Las acCiones'ptet0t1anas: AG:lOnes útiles e in [actum, - Las excep_ciones -.' El edicto p~epetuo de Salvio Juliano: contenido y efectos Influencia del derecho de gentes en la evolución jurídica

127 131 134

Críticas de Lambert y Pais; la doctrina contemporánea. - Opinión de Bonfante .. . .. . . .. . . . . . . . . .. .. . . . . .. .. . . . .. . .. .. . .

4. --:;E l derecho honorario. -

120

; .. 125

161 168

,

171

1 N DIe

E

377

5. _ La organización política, social y económica del imperio .. _ La diarquia. _ El emperador: sus facultades. _ Las funciones del imperio ..... ,..... Las constituciones recho privado

imperiales:

sus diversas clases. _ Su influencia

La obra social de los emperadores El senado y sus atribuciones.

Ius publicae

Proculeyanos sen tan tes

Los grandes jurisconsultos de la filosofía estoica

_ Los jurisconsultos

de fines de la república.

189 202 203

carácter de estas escuelas; sus principales

repre"

206

clásicos de los siglos Il y IlI. _ La influencia ',' '. . . . ..

209

del derecho

:............................

y

214

III

CAPiTULO

HISTORIA

175

196

y el derecho- privado.

respondendi

y Sabinianos:

La enseñanza

desde Trajano, hasta Marco Aurelio

_ Los senado-consultes

6. _ La obra de los jurisconsultos.

_

en el de,

DE PRODUGCION

FUENTES

(Derecho romano-helét¡ico) 1. _ El bajo imperio:

la monarquía

Reforma 'de Dioclecíano El imperio

de tipo heleno-oriental _ La administración

215.

pública

216

de Justiniano

2. _ La vida del derecho •

absoluta

y Constantino.

231

después

de Diccleciano.

_

Las compilaciones

236

La ley de las citas

_ La influencia

239

del cristianismo

Compilaciones

privadas:

Compilaciones

oficiales: .el

y la griega

códigos

3. _ Las leyes romano-bárbaras:

gregoriano

241 256

código "I'eodosiano

258

ElzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJI edicturn theodorici :._.. 259

La lex

Lex

.-...................... y .hermogeniano

rornana-wesigothorum romana-burgundiorum

, ,

, ,.,

,........

265

'.

269

• La compilación de Justiniano. _ Sus partes: código, digesto, institutas, noy contenido de cada una de ellas _. .. .. 271 velas. _ Formación, carácter zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML Ediciones • Las

de corpus

interpolaciones

iuris civilis

283 285

IN D ICE zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT

378

CAPITULO

zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ IV

INFLUENCIA DEL DERECHO EN EL MODERNO

ROMANO

1. - El derecho romano en la edad media a) En Oriente.

-

La actividad

289

jurídica

.. La parafrasis de las Institutas

'.. . .

. . . . . . . . . . . . . . . . ..

290

de Teófilo

291

299 zyxwvutsr

b) En Occidente. - El derecho romano en las compilaciones de los bárbaros

y XI . 304 La enseñanza del derecho romano entre los siglos VIzyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

Los estudios de derecho romano a partir del siglo XII: La escuela de Bolonia. - La glosa . Bartolo

y los comentaristas

.

2. - El derecho romano en la edad moderna (siglos XVI a XVIII). El Renacimiento y el derecho romano ......................................• La escuela humanista: Los holandeses:

la obra de Alciato, Curiacio y Donneau

Grotius y Vinnius

Los franceses: Domat

y Pothier

317

321

.

322

.

326

.

328

Heinecio

330

• El derecho romano en el Código de Napoleón. - El derecho romano en la época contemporánea . 3. - El derecho romano en España. - Las Partidas. manca y su influencia en Europa

La Universidad de Sala.

La influencia del derecho romano en el derecho nacional En el código civil y sus notas Su gravitación en la vida jurídica argentina Su enseñanza en las universidades

309

.' Oo,

••••••••••••••••••••••••••

330

.

335 355 zyxwvuts

.

363

.

367

:

368