Gc Tomo 55 Julio 2012

ESPECIAL

O O I V I R T A A T R U T B I S I R N I T Y M D A S I S I L Á N A

Poder de policía administrativa, derechos de libertad y amparo constitucional: autorización tipo, autorización en precario y licencias de funcionamiento Análisis de jurisprudencia L. Alberto HUAMÁN ORDÓÑEZ* ORDÓÑEZ*

A partir de la jurisprudencia constitucional sobre las autorizaciones administrativas, el autor explica que debe compatibilizarse los derechos del ciudadano y el poder de policía de la Administración Pública, a pesar de las dificulta- des de las que da cuenta. De la misma manera, aprecia que la autorización en precario, comparada con la licencia (ambas derivadas de la figura genéri- ca de autorización administrativa), permite el ejercicio de derechos en un diferente grado y resalta las diferencias existentes entre ambas, aun cuando guardan similitudes.

I. AUTORIZACIÓN AUTORIZACIÓN EN PRECARIO Y LICENCIA DE FUNCIONAMIENT FUNCIONAMIENTO O COMO ESPECIES DE LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA Autorización, licencia y otras figurillas de ha- bilitación de derechos del administrado, se trate o no de su otorgamiento, conforme a potestades regladas o discrecionales. Lo concerniente a la adquisición, revocación o declaratoria de nulidad de las licencias de funcionamiento como acto administrativo o como parte de dicho procedimiento es uno de los temas cruciales de conocido interés en el ámbito

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jurídico-administrativo que ha suscitado, a nivel de la judicatura, la intervención del juez de amparo, pues encierra situaciones de hecho y de Derecho tanto diversas como dispares en las que se contraponen, como irreconciliables enemigos, los derechos fundamentales del administrado frente al poder de policía administrativa como parte del elenco de potestades gubernativas dadas a los poderes públicos para el cometido de los fines de interés público. Para ingresar de lleno a lo que nos interesa, viene a bien determinar una línea clara, además de coherente, que permita establecer

Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo. Con estudios de Especialización en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administración de Empresas.

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el entendimiento saludable de lo que es materia de estudios, así como unificar, desde nuestra palestra, la diversidad conceptual que existe –en la práctica– entre poder de policía, autorización como figura base, licencia y autorización (dejando para otro momento el tratamiento del permiso y la habilitación como formas exteriorizadas de la autorización como género), lo que meritaremos en el presente trabajo buscando orientar al lector sobre el alcance de dichas instituciones y su manejo en la realidad. En cuanto al poder de policía, debemos manifestar que esta es una institución vinculada al elenco de poderío exhibido por la Administración Pública para limitar los derechos de los administrados, como con buen detalle lo rescata la jurisprudencia: “8. Las potestades a las que se hace referencia (…) la Ley Orgánica de Municipalidades corresponden a la función de policía de la Administración, es decir, aquella que le permite limitar la libertad y la propiedad de los administrados mediante el ejercicio de la coacción, y cuya finalidad no es otra que posibilitar el ejercicio de los derechos y libertades de los propios ciudadanos, garantizar la seguridad ciudadana y velar por el desarrollo urbano del territorio de su competencia. 9. Este deber de crear las condiciones para el ejercicio de los derechos y a la vez garantizar la seguridad ciudadana y el desarrollo de los ciudadanos como sociedad que justifica el poder de limitar derechos de los administrados es lo que fundamenta el poder de policía de la Administración. (…) 14. En el caso de autos, el demandante cuestiona el ejercicio del poder de policía de la Municipalidad, poniendo en tela de

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juicio la medida de clausura temporal que le fue impuesta. Alega que para su validez, la clausura requería necesariamente de un procedimiento administrativo previo con todas las garantías del debido procedimiento, en donde fuera posible discutir la existencia de la infracción que se le imputa y la pertinencia de una sanción. (…) 20. Tolerar Tolerar el ejercicio de una actividad que no cuenta con los requisitos mínimos exigidos por la ley supone incrementar indebidamente un riesgo para la seguridad pública y amenazar el desarrollo urbano del distrito, perjudicando así la calidad de vida de los vecinos del distrito y el valor de su propiedad. En esa medida, no resulta acorde con las exigencias de la función de policía de la Administración y su deber de garantizar la seguridad pública”1. Si la esencia de los entes públicos es el bienestar general, como bien lo señalan las cartas constitucionales española2 y nacional3, es dable afirmar que el accionar de la Administración debe ir acompañado, en uso de su poder de autotutela, de las necesarias herramientas que permitan, con todo detalle, limitar o restringir de manera razonable y proporcional los derechos de los administrados al punto de proceder, inclusive por la fuerza si es que el ciudadano no lo hace de buena gana, esto es, espontáneamente, a hacerle entender el real alcance de dicha limitación o restricción, consonante con el derecho de los otros. De manera justificada, el poder de policía es, en sí mismo, la forma más depurada de proceder a dicha limitación, la que debe sostenerse, para evitar alguna desorientación de su parte, en una habilitación previa tasada en la lex o en instrumento que se le compare, por ejemplo, una ordenanza municipal; en caso contrario,

STC Exp. N° 03951-2007-PA/TC, 03951-2007-PA/TC, ff. ff. jj. 5-9 y 14-21 (Grifo Escorpio Escorpio S.R.L. vs. Municipalidad Provincial del Callao). Artículo 103, Constitución Española de 1978.“1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (…)”. Artículo 44, Constitución 1993.“Son deberes primordiales del Estado: (…) promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación (…)”.

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

el poder de policía sin habilitación previa que le sirva de soporte o andamiaje puede constituirse en sinónimo de la más pura y descarada arbitrariedad de los poderes públicos. Por ello, no le falta razón a Garrido Falla cuando afirma en abundante cita que “(…) hemos configurado la policía administrativa como el conjunto de medidas coactivas utilizables por la Administración para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública. Si bien es cierto que se trata de un concepto que tiene un perfecto encaje en el sistema actual del Estado de Derecho, debe de advertirse que estamos ante una noción heredada de la etapa anterior. Cabalmente, el Estado-policía se caracterizaba en su actividad por las numerosas medidas de tipo limitativo con que interfería la actividad de los particulares desde la tasa del pan hasta la censura de las publicaciones. Al consagrarse legislativamente el Estado de Derecho, el individuo aparece como titular de una esfera de libertad (status (status libertatis ) protegida jurídicamente contra las intervenciones del Estado. Tal Tal esfera está constituida por el conjunto de los derechos de libertad . Ahora bien, la posibilidad de que del uso de los derechos de libertad puedan derivarse peligros para el interés público, justifica las potestades de policía en manos del Estado. Con la policía administrativa el estado de libertad civil deja de ser un derecho absoluto del ciudadano. Se desprende, pues, de lo anterior la siguiente definición de la policía administrativa: aquella actividad que la Administración despliega en el ejercicio de sus propias potestades que, para garantizar el mantenimiento del orden público, limita los derechos de los administrados mediante el ejercicio, en su caso, de la coacción sobre los mismos. Es esta, por lo tanto, una definición de la policía en función del concepto de orden público. Empero, plantear así la cuestión significa relativizarla de una vez para siempre, siendo este concepto contingente y variable. Lo que se entiende por orden público, en efecto, depende en cada momento de las concepciones dominantes acerca de los fines del Estado. Siendo el Estado de Derecho

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abstencionista en sus comienzos, el orden público casi se limita a asegurar la tranquilidad de la calle . La policía administrativa es simplemente policía de seguridad . Pero antes de entrar en los linderos del siglo XX se produjo ya una tal ampliación de los fines estatales y autorizaron las leyes tan considerable número de nuevas intervenciones administrativas que, junto a la policía de seguridad –que, por antonomasia, siguió denominándose policía general– comenzó a hablarse de policías especiales , para comprender con tal denominación aquel conjunto de medidas limitativas de la actividad de los particulares dictadas en relación con materias específicas: policía minera, forestal, de, aguas, de la circulación, etc. Realmente lo que había ocurrido es que el concepto de orden público se estaba ampliando, o, dicho de otra forma, que nuevos aspectos del interés público venían a justificar el empleo de las típicas medidas de coacción en que la policía consiste. La antiguamente denominada policía general queda, general queda, entonces convertida, a su vez, en una más entre las policías especiales: la policía de seguridad. Se ha verificado así, en sentido ampliatorio, un desplazamiento de la causa justificante de la acción coactiva estatal. Lo que caracteriza el Estado intervencionista de nuestros días es cabalmente esto: que la Administración está legitimada para limitar coactivamente las actividades de los particulares y no solamente por razón de orden público, tal como este era concebido hace un siglo. Sin hacer estas advertencias resultaría un anacronismo seguir hablando del orden público en aquel sentido estricto como finalidad exclusiva de la policía. Lo único cierto es que para asegurarlo aparece una de las especies de la policía: la policía de seguridad. En definitiva, lo que hemos conseguido de esta manera es verter el viejo conjunto del Derecho policial –de tan impresionante tradición en la literatura jurídico-pública– en los moldes del moderno sistema de Derecho administrativo, para constituir uno de los fundamentales capítulos en la teoría de los medios coactivos de la Administración”4.

GARRIDO FALLA, FALLA, Fernando. “Los medios de la policía y la teoría de las sanciones administrativas”. En: Revista Revista de AdmiAdministración Pública . N° 28, enero-abril de 1959, p. 11.

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Establecido lo que podemos entender por poder de policía en toda su amplitud, debemos señalar que la licencia es una forma, también objetiva, y por ello jurídica, de permitir a los ciudadanos el ejercicio de los derechos por ellos invocados, sirviendo –entonces– como instrumento para ejercitarlos en el marco de la ley:

“6. De lo anterior se desprende que la recurrente no cuenta con la respectiva autorización municipal de funcionamiento para desarrollar la actividad comercial que se constató el 5 de octubre de 2007. En ese sentido, si bien es cierto que toda persona tiene derecho a trabajar libremente, según dispone el artículo 2.15 de la Constitución, no lo es menos que este derecho no es absoluto, pues está sujeto al cumplimiento de ciertas exigencias legales y administrativas dispuestas, en este caso, por los municipios; tal como se ha reconocido, por ejemplo, en la STC Exp. N°00190-2006-PA/TC (f. j. 7)”5. Precisamente este llamado marco de la ley es ley es el que queda engarzado al hecho de que los derechos fundamentales no son absolutos. Es este el que constituye la razonable, racional y proporcional limitación o restricción de tales derechos; actuar que se ve justificado, tal cual debemos señalarlo, en el poder de policía: “[L]as municipalidades, por mandato constitucional, son competentes para regular actividades y servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, cultura, recreación y deporte, dentro del marco legal correspondiente. En ese sentido, en el ámbito de competencia municipal, para

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realizar alguna de las actividades o servicios regulados por la administración municipal, y a fin de ejercitar válidamente el derecho a la libertad de empresa –y consecuentemente, de ser el caso, poder alegar la vulneración a la libertad de traba jo, como derecho accesorio–, se debe contar previamente ” con la respectiva autorización municipal, sea esta licencia, autorización, certificado o cualquier otro instrumento aparente que pruebe la autorización municipal para la prestación de un servicio o el desarrollo de una actividad empresarial (…)”6.

[L]a licencia es una for“ ma, también objetiva, y por ello jurídica, de permitir a los ciudadanos el ejercicio de los derechos por ellos invocados, sirviendo –entonces– como instrumento para ejercitarlos en el marco de la ley.

Revisemos el entendimiento de Santofimio Gamboa: “En una primera aproximación a la discusión doctrinal sobre el tema, podríamos afirmar, sin lugar a equívocos, que algunos sectores del Derecho Administrativo han edificado el concepto de licencia a partir de consideraciones vinculadas a la presencia de la administración para viabilizar el ejercicio de derechos subjetivos preexistentes de los interesados, frente a limitaciones impuestas por el legislador para su ejercicio directo e ilimitado. El acto administrativo de licencia es considerado, así las cosas, un acto esencialmente de verificación y de naturaleza reglada, vinculado al ejercicio de los derechos subjetivos del interesado, razón por la cual se entiende como determinante para su expedición el cumplimiento de los requisitos imperativos de carácter legal por parte del interesado, lo que para la Administración implica irremediablemente el deber de expedir las licencias correspondientes si se dan estos presupuestos. Bajo este concepto, se reitera el carácter reglado de la decisión de licencia y la imposibilidad del ejercicio de facultades discrecionales por la Administración para estos efectos”7.

STC Exp. N° 02898-2008-PA/TC, 02898-2008-PA/TC, f. j. 6 (Gayoso Agramonte vs. Municipalidad Provincial de Arequipa). STC Exp. N° 00467-2009-PA/TC, ff. jj. 2 y 3 (Barrial Flores vs. Municipalidad Provincial de Arequipa, Gerente de Administración Tributaria, Subgerente de Fiscalización y Procurador Público de la Municipalidad Provincial de Arequipa). SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “Carácter colectivo de las licencias urbanísticas bajo los presupuestos del Estado Social y Democrático de Derecho. La ruptura del individualismo clásico en el procedimiento y la decisión administrativos de licencia urbanística”. En: Revista digital de Derecho Administrativo. N° 2, primer semestre, 2009, pp. 44 y 45.


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Aunado a lo señalado, debemos indicar que la licencia se desprende de otra figura o institución de mayor envergadura representada por la autorización administrativa en cuanto género. A su vez, esta última institución podemos entenderla como una de las técnicas de alcance jurídico (otras son la concesión y la delegación de la que nos habla la norma procedimental nacional8) a través de la cual, en pleno uso del poder de policía administrativa, se permite al administrado el ejercitar derechos que ya tiene9, vale decir, al contarse con derechos que

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preexisten a la permisión solicitada a la Administración, el papel de esta viene a ser el de un emisor de un pronunciamiento declarativo de dichos derechos: “(…) En el concepto de autorización, (…) se parte de la remoción de un límite legal para el ejercicio de un derecho o poder preexistente”. A partir de dicha comprensión –el de la autorización como género– se desprenden importantes figuras como la licencia, la autorización como especie10 11 (vale decir, como derivada de la autorización como género), la habilitación12, el permiso13 14, etc.

Artículo I, Título Preliminar, LPAG.-Ámbito de aplicación de la ley “La presente ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente ley, se entenderá por ‘entidad’ o ‘entidades’ de la Administración Pública: (…) 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen funciones administrativas, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia”. Los textos en cursivas nos corresponden. Un claro ejemplo de autorización tipo o general es la otorgada por el Instituto Nacional de Cultura (INC) referida a los supuestos de obras públicas o privadas constitutivas de Patrimonio Cultural de la Nación, se trate de edificación nueva, remodelación, restauración, ampliación, refacción, acondicionamiento, demolición, puesta en valor o cualquier otra ya que, para su ejecución, se hace necesario contar con la autorización previa del ente administrativo de cultura, conforme a la ley N° 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (LGPCN). “[S]e entiende por autorización el acto administrativo discrecional y precario mediante el cual la administración hace posible que el interesado pueda realizar determinadas actividades, prestar servicios, utilizar determinados bienes, cuando la ley condiciona estas actividades al beneplácito previo de la administración. En esta hipótesis, a diferencia de la licencia, así el interesado satisfaga plenamente los requisitos de ley, de todas maneras la autorización queda sujeta a la decisión discrecional de la administración, al igual que su duración, que puede ser revocada discrecionalmente por las autoridades cuando lo consideren oportuno y necesario”. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Ob. cit., p. 44, nota al pie 82. Somos de la idea de que la autorización como especie, para diferenciarla de la autorización tipo, autorización como género o autorización “a secas”, puede ser calificada como “autorización sobre precario”. “[L]a habilitación es el acto administrativo mediante el cual se faculta a una persona para realizar una actividad profesional, comercial o industrial determinada. Por ejemplo, se lo habilita para ejercer la medicina, para ser comerciante o actuar como una sociedad comercial”: ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro. “Privatización de la función de policía”. En: Anales de XLVII, Córdoba-Argentina, 20 08, p. 49. la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Tomo XLVII, “[E]l permiso es entendido como aquel acto administrativo administrativo igualmente igualmente discrecional, precario precario mediante el cual se faculta a un particular para que ejecute algún servicio de interés público, o haga especial uso de ciertos bienes de uso público, a título gratuito o remunerado, en las condiciones establecidas por la administración”. SANTOFIMIO SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Ob. cit., p. 44, nota al pie 82; “(…) el permiso es el acto administrativo mediante el cual se faculta a una persona para utilizar una porción de un bien que pertenece al dominio público”. ALTAM ALTAMIRA IRA GIGENA, Julio Isidro. Ob. cit., p. 49. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Decreto N° 813/09 (10/09/2009).“(…) Que aquellos permisos otorgados sobre bienes del dominio público revisten carácter esencialmente precario, y en tal sentido la doctrina es constante en afirmar que: ‘El permiso de uso solo constituye una tolerancia de la Administración, ya que en este orden de actividades, la Administración actúa dentro de la esfera de su poder discrecional; este último constituye el verdadero fundamento de la precariedad del derecho del permisionario (…) y la posibilidad de que sea revocado sin derecho a resarcimiento. De lo expuesto resulta que la atribución o facultad emergente de un permiso no constituye un derecho perfecto, un derecho subjetivo, ya que su propia esencia admite que sea revocado sin derecho a indemnización (…) el hecho mismo de que la revocación del permiso por principio general y sin necesidad de cláusula expresa que así lo establezca no entrañe indemnización demuestra que no se trata de un derecho subjetivo, ya que sería inconcebible el sacrificio de un derecho sin el correlativo resarcimiento por el menoscabo sufrido’. ‘Por otra parte, pudiendo el permiso de uso ser revocado en cualquier momento por la Administración y sin recurso alguno, de acuerdo a una fundamental declaración de nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional, resulta obvio que la potestad emergente de un permiso no constituye una propiedad

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Es verdad que los poderes públicos tienen el papel de promover las actividades de los particulares dentro del rol de bienestar general predicado en la Constitución15, empero, esto debe operar de modo racional cautelando los derechos subjetivos e intereses legítimos de terceros y no solamente los del administrado que se dice afectado por la conducta administrativa en acción u omisión, como es alegado en las demandas de amparo lo cual, por cierto, no siempre contiene la realidad de la intrincada relación entre administrado y Administración Pública, pues oculta detalles que, más tarde, salen a aflorar en la decisión jurisdiccional final y que colocan, en unas situaciones, al ciudadano y, en otras, a los poderes públicos, en una desventajosa posición frente al papel de afectado o afectador, según convenga, que exhiben en el proceso. Advirtiendo dicho escenario es que ofrecemos, esta vez, un estudio dirigido al agudo tema de las licencias de funcionamiento y el amparo constitucional, buscando indagar, a lo largo de este, en el sentido de los fallos supralegales emitidos por el Tribunal Constitucional (TC), así como el alcance, en el plano real, de las decisiones asumidas.

II. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL MATERIA DEL PRESENTE ESTUDIO El Tribunal ha emitido diversos pronunciamientos, por esto, consideramos detenernos en los que juzgamos de mayor importancia en cuanto encierran el tema del aparente choque de las potestades públicas de fiscalización y control que traducen, finalmente, el ejercicio del poder de policía administrativa, todo ello frente a los derechos de los administrados: unos, los tienen como preexistentes, y otros, a criterio del ente público por derivarse de un pedido

de gracia. Sobre esta base, pasemos a tratar lo concerniente a las decisiones del Tribunal.

1. La STC STC Exp. N° 02326-2003-AA/TC, 02326-2003-AA/TC, del del 7 de octubre de 2003, o el tema de las restricciones administrativas al dominio privado La revocación de licencias de funcionamien- to se genera a partir del incumplimiento de determinadas obligaciones legales, pero esto no habilita a que la Administración actúe arbitra- riamente, lo que debe ser verificado por el juez de amparo. La alegación de vicios procesales en el procedimiento de revocatoria de licencia de funcionamiento es otro de los tópicos debatibles en sede constitucional de amparo que se contrapone al incumplimiento de ciertos requisitos limitativos de la propiedad que toca obedecer al administrado. En situaciones como esta, toca al juzgador constitucional balancear el ejercicio de poder de policía frente a las limitaciones establecidas al administrado como bien lo señala el Colegiado Constitucional: “2. Mediante Resolución de Alcaldía N°6673, de fecha 20 de marzo de 2002, se revocó la licencia de funcionamiento del local comercial de la demandante, ubicado en la avenida Tacna N°398, esquina jirón Huancavelica Huancav elica N°s N°s 526-534, Lima, Lim a, por haber subdividido el inmueble, por estar ello prohibido en el Centro Histórico de Lima, y por haber alterado el giro del negocio sin contar con la correspondiente autorización municipal. 3. Si bien es cierto que toda persona tiene derecho a trabajar con sujeción a ley, no lo es menos que este derecho no es irrestricto y que debe estar sujeto al cumplimiento de las disposiciones de cada Gobierno

del permisionario’ y ‘lo atinente al otorgamiento de permisos de uso sobre dependencias dominicales, no pertenece a la actividad reglada de la Administración. Al contrarío, por principio general, pertenece al ámbito de la actividad discrecional de ella (...) el otorgamiento de dichos permisos depende de la discrecionalidad administrativa, pues la Administración hallase habilitada para apreciar si el permiso que se pide está o no de acuerdo con el interés público’ (MARIENHOFF, Miguel S. Tratado Tratad o del Dominio Público . p. 331 y ss.); Que el permiso de uso es una mera tolerancia y por lo tanto revocable sin derecho a indemnización alguna y sin necesidad de cláusula expresa que así lo establezca; (…)”. 15 Artículo 44 de la Constitución de 1993: “Son deberes primordiales del Estado: (…) promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación (…)”.


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local; caso contrario, la municipalidad tiene la facultad de clausurar el local y de sancionar. 4. Asimismo, es pertinente precisar que del estudio de autos se aprecia que los emplazados han respetado el debido proceso administrativo en la emisión de las resoluciones cuestionadas; por lo tanto, este Tribunal estima que la decisión de la municipalidad de revocar la licencia de funcionamiento del local de la demandante, ha sido tomada en virtud de las atribuciones establecidas en el artículo 192 de la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades; en consecuencia, no se ha acreditado la vulneración de ningún derecho constitucional invocado en la demanda”. Del estudio del fallo, esto es de la STC Exp. N°02326-2003-AA/TC, del 7 de octubre de 2003, podemos advertir que la revocatoria se sustenta en dos situaciones objetivas: una, determinada a partir de la imposibilidad de subdividir el bien inmueble sobre el que recae la autorización de licencia de funcionamiento, y otro, por alterar el giro del negocio sin contar con la autorización de la comuna. Acudiendo a la doctrina, Bellotti en cuanto a las restricciones administrativas al dominio sostiene: “Las restricciones administrativas al dominio se establecen con el objeto de lograr concordancia entre los derechos de dominio de los particulares y los intereses públicos. Limitan la amplitud del derecho de dominio de los particulares y de acuerdo con la doctrina en general se modifica el alcance del carácter absoluto, que el derecho romano atribuía al derecho real que otorga mayor número de facultades sobre una cosa a su titular (…). El derecho de dominio debe definirse atendiendo a sus limitaciones legales, pero no solo con referencia al Derecho Civil, sino también al Derecho Administrativo. El art[ículo] 2611 [del Código Civil argentino] dispone: ‘Las restricciones impuestas al

dominio privado solo en el interés público, son regidas por el Derecho Administrativo’. Las limitaciones o restricciones al dominio son civiles cuando tutelan intereses privados de los vecinos, recíprocamente considerados en sus relaciones individuales, tienen por objeto salvaguardar intereses de las propiedades contiguas. Las limitaciones o restricciones administrativas contemplan los intereses públicos de toda la comunidad o de un grupo social o una zona de la ciudad (…). Los motivos determinantes de las restricciones por interés público son muy variados, se pueden fundar en razones de seguridad, higiene, salubridad, moralidad, cultura (ej., prohibición de exportación de restos fósiles o de objetos arqueológicos), y por razones de urbanismo para lograr una ciudad armónica, equilibrada y modernamente en la normativa urbanística por razones ambientales, con el objetivo de alcanzar un medio ambiente urbano sano. Es uno de los medios jurídicos empleados para procurar la calidad del medio ambiente urbano”16. Al encontrarse ello regulado en una norma expresa, esto es, en la Ordenanza N°337-2001, que establece que el órgano de fiscalización y control remitirá al órgano competente un informe que sustente la procedencia de la revocación o suspensión de autorizaciones, habilita a que la Administración opere conforme a ley disponiendo la revocación de la licencia otorgada no cabiendo apreciarse lesión alguna a los derechos que se invocan como afectados, por lo que la demanda termina siendo declarada infundada.

2. La STC Exp. N° 02002-200302002-2003-AA/TC, AA/TC, del 29 de octubre de 2004 La utilización de licencias provisorias para giros comerciales distintos de estas da pie a que el Ayuntamiento, en ejercicio del poder de policía administrativa, imponga potestades de control materializadas en multa. La autorización de licencias provisorias o provisionales es un tema delicado, ya que, al amparo de ellas,

16 BELLOTTI, Mirta Liliana. “Restricciones administrativas al dominio con finalidad ambiental en el Derecho Urbanístico”. En: Tutela jurídica del medio ambiente . Vol. XLV, Ediciones de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba-Argentina, 2008, pp. 22-24.

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el administrado puede realizar actividades diferentes a las autorizadas de modo momentáneo sin ningún aparente control de policía. En el caso concreto, el accionante de amparo arremete contra la Municipalidad de Santa Eulalia de Acopaya solicitando la inaplicación de decisiones emitidas por la alcaldía que le imponen multas por seguir laborando con licencia vencida, requiriendo –además– la restitución del funcionamiento de su establecimiento comercial, así como un pedido para dejar sin efecto diversos puntos de otra resolución de alcaldía. Como se puede extraer de los fundamentos del fallo, la licencia provisional había sido otorgada para un giro en específico pero el uso que se le daba a esta es diferente del decidido por el ente público, lo cual faculta al ejercicio de la potestad atribuida por las competencias municipales: “14. Conforme consta en autos, pese a que la licencia provisional del recurrente ha sido otorgada para el giro hospedaje y restaurante campestre, se acredita que en el referido local se han venido realizando actividades bailables o fiestas sociales que se prolongaban hasta la madrugada, perturbando la tranquilidad de los vecinos del lugar; lo que no aparece refutado por el recurrente, quien, por el contrario, ha insistido en que tiene licencia definitiva al amparo de la Ley N°27180 y, refiriéndose a los hechos que se incluyen en la Resolución de Alcaldía N°179-2002 (considerando 2), ofrece como prueba de descargo una discutible autorización subprefectural que, más bien, prueba la realización de actividades para las que no contaba con autorización de la autoridad competente”. El ciudadano común, como podemos extraer de la trama de la STC Exp. N°02002-2003AA/TC, del 29 de octubre de 2004, mantiene el pensamiento de que una licencia provisional es una patente de corso para hacer lo que venga en gana. Con todo lamento, esto no es así, puesto que el ejercicio de la actividad a realizar no constituye sinónimo de abierta transgresión o menoscabo de normas de orden público, o a derechos de terceros. En la situación concreta, el realizar actividades


bailables superando la tarde no es un buen fundamento para argüir la afectación de un derecho fundamental, ya que la licencia tiene un giro específico; todavía más cuando la citada autorización del subprefecto alegada por el actor en nada ayuda a clarificar la situación sino, antes bien, contribuye a apreciar con mayor nitidez y detenimiento la situación de afectación de derechos; por ello, el amparo viene a declararse infundado, dado que la multa impuesta por laborar con licencia vencida ha sido emitida en ejercicio de las potestades de control y fiscalización.

3. La STC Exp. N° 00411-200500411-2005-PA/TC, PA/TC, del 31 de marzo de 2005 El inicio del procedimiento administrativo para solicitar una autorización administrativa bajo la forma de licencia de funcionamiento constituye un acto de trámite que no acredita el ejercitar los derechos a la libertad de empresa y de trabajo conforme a ley. La confrontación entre lo afirmado por el administrado y las alegaciones de los poderes públicos en cuanto al uso de licencia de funcionamiento es uno de los puntos de quiebre que encierra un eterno pero silencioso debate entre derechos preexistentes y la autorización para ejercerlos o, dicho de otra manera, entre derechos fundamentales y policía administrativa. El amparo, en cuanto proceso de tutela sumaria de derechos fundamentales, es el instrumento usado para un debate así, como se puede apreciar en la STC Exp. N°00411-2005-PA/TC, del 31 de marzo de 2005, la que nace a propósito de la demanda planteada por la conductora de un centro nocturno de diversión para adultos, doña Blanca Yanet Romero Hurtado, quien había solicitado el certificado de compatibilidad de uso como uno de los pasos para la obtención de la licencia de funcionamiento. Este no le es otorgado y, además, le es impuesta una multa, ante ello acude en vía de recurso para, más tarde, ir al amparo. Atendiendo al uso residual de este proceso constitucional y a la defensa jurisdiccional de un derecho preexistente, el Alto Tribunal expresa: “2. Merituados los argumentos de las partes, así como, las instrumentales obrantes

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en el expediente, este Colegiado considera que la demanda no resulta legítima en términos constitucionales, debido a que de su mismo texto se desprende que la recurrente no cuenta con licencia para funcionar en el giro de Night Club , habiéndose limitado a tramitar la expedición de la misma. En todo caso, el hecho de que haya venido realizando el pago correspondiente ante la Municipalidad Distrital de San Ramón, sin contar con la citada licencia, no significa que ella se expida sin que se c umplan los requisitos legales; en todo caso ha debido regularizar su situación mediante la licencia correspondiente antes de comenzar a operar, caso contrario su funcionamiento se constituye en ilegal, por lo que la multa aplicada al local nocturno se ha efectuado con arreglo a ley. Por consiguiente, la autoridad emplazada ha actuado conforme a las atribuciones conferidas por el artículo 46 de la Ley Orgánica de Municipalidades N°27972, no resultando arbitrario o irrazonable su proceder en el presente caso”. De la sentencia constitucional podemos extraer un punto de importancia el amparo es un proceso que, por su propia naturaleza jurídica, se constituye en una justicia de restablecimiento de derechos del ciudadano. El juzgador constitucional de amparo es un juez de tutela por ende resultaría extraño solicitar la reposición de las cosas al estado anterior a la vulneración de un derecho fundamental que, con todo detalle, no se tiene. La sola tramitación de un procedimiento, a excepción de que el derecho haya sido reconocido por acto expreso o ficto, o por silencio positivo administrativo, no habilita a argüir su ejercicio conforme a ley, ya que el derecho al trabajo, base de las argumentaciones de la accionante, necesita agotar exigencias tasadas en la ley para ser ejercitado. Estas exigencias, por supuesto, no han sido satisfechas por la accionante.

4. La STC Exp. N° 03330-2004-A 03330-2004-AA/TC, A/TC, del 11 de julio de 2005 Si el administrado no acredita que viene ejerciendo el derecho subjetivo preexistente

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secundum legem, legem, el amparo no es el orden procesal indicado de defensa de sus reclama- ciones jurisdiccionales. Como hemos señalado en párrafos precedentes, no debe confundirse la autorización administrativa que obra como género respecto de la licencia de funcionamiento que es la especie. La licencia es parte de los cometidos del poder público y, como tal, permite regular de manera ponderada el ejercicio de derechos constitucionales tales como las libertades de trabajo y de empresa. Los derechos fundamentales –debemos tenerlo siempre presente– no son irrestrictos. Al amparo de dicha argumentación, en todo momento debe efectuarse un balance entre el ejercicio de derechos preexistentes y los derechos de terceros teniendo como árbitro a los poderes públicos, los que pese a contar con la potestad autorizante no abdican la potestad de fiscalización y control pudiendo articular, también, su potestad sancionadora. En este punto, el Constitucional, en la STC Exp. N°033302004-AA/TC, del 11 de julio de 2005, sostiene lo siguiente: “27. El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de la licencia Este Colegiado, por más que reconoce la capacidad judicial de resolver las causas, debe solicitar a los magistrados que, en la medida de lo posible, reestablezcan la autoridad municipal y su autonomía funcional, para que otorguen las licencias de funcionamientos, según las competencias asignadas constitucionales. Solo si es que existe un derecho fundamental vulnerado, puede intervenirse judicialmente, pero debe evitarse la ‘amparización’ de la resolución de problemas municipales, hecho al que contribuye el presente Código Procesal Constitucional. El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de licencia se encuentra plenamente sustentada en la Constitución (artículo 195, incisos 4 y 8), y por el principio de interpretación de ‘corrección funcional’, un órgano jurisdiccional no puede interponerse en las competencias de otro ente con reconocimiento

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constitucional. Este el fin básico de la presente sentencia, que va a tratar de analizar el fondo del asunto, al margen de que se deba declarar improcedente”.

Municipalidad Provincial del Callao (MPC) dispone la prohibición de la actividad comercial de venta de frutas que realiza en su local comercial, norma que, según entiende, revocaría la autorización municipal con la que cuenta. Resulta puntual afirmar que el administrado Así, argumenta que la citada norma constitucuestiona diversas fases del procedimiento inye una vulneración de su derecho al trabajo cluyendo en dicha discusión la confrontación en su manifestación a la libertad de trabajo. de actos administrativos, básiEn sede de primer grado la decamente resoluciones de alcalmanda es amparada pero, al día y resoluciones directorales, [L]a autorización tipo y ser cuestionada, esta es revo“ y actos de administración interla licencia tienen un gracada por el órgano jurisdicciodo o escala de género a na como informes; empero, la nal superior. Por esto, el ciuespecie pero esto no las situación de nulidad no solo de dadano acude al recurso de ata, con toda certeza, a un actos, sino de actos de trámite agravio constitucional para la único régimen de enten –equiparado –equip arados s tanto tanto a actos actos adtutela de sus derechos. Para dimiento ya que la licenministrativos como a diversas conceder protección al admicia como parte de la autoactuaciones procedimentales– nistrado, el Tribunal afirma que rización administrativa es no puede implicar el pase por se ha afectado el derecho a la otorgada en uso de faculalto del hecho de que el ampatades absoluta y enteranotificación de las actuaciones ro va dirigido a la tutela de demente regladas, en tanto previas a la prohibición de la rechos fundamentales preexisla autorización en precario actividad comercial, por esto, tentes. El juez de amparo no es es dada en virtud a faculllega a sostener en la STC Exp. un juzgador que crea un deretades o potestades discreN°01921-2009-PA/TC, del 6 cho ex novo, ya que la atribucionales de la Administrade diciembre de 2010, que: ción constitucional dada no le ción, nunca regladas. ” permite ser un juez emisor de “12. En el caso en concreto, la sentencias constitutivas; el que Municipalidad actuó de manese dice afectado con el daño ra arbitraria al poner en vigenprovocado por el Estado (eficacia vertical de decia una norma que deja sin efecto un acto rechos fundamentales) o por particulares (eficaadministrativo obtenido de acuerdo a ley y cia horizontal de derechos fundamentales), con previo procedimiento administrativo, lo que base en lo antes señalado, debe ser titular del resulta lesivo al derecho al trabajo del acderecho. Justamente, el derecho constitucional tor, al privarlo de seguir ejerciendo su actique sostiene la demanda de amparo es el rovidad comercial. paje que acompaña el sano ejercicio del dere13. La entidad demandada señala como cho de acción en sede constitucional; sin contar justificación el haberse otorgado un placon este, el accionante acude a la justicia con la zo de 15 días para que el actor pueda podesnudez propia de nuestros primeros padres nerse a derecho cumpliendo las disposibíblicos antes de comer la manzana prohibida. ciones materia de impugnación, lo que a juicio de este Tribunal resulta ser un plazo 5. La STC STC Exp. N° 01921-2009-PA/TC, del por demás impertinente e improbable para 6 de diciembre de 2010 el cumplimiento de los citados dispositivos, Una ordenanza municipal no puede revocar que acarreaban salir del local de su propieuna licencia de funcionamiento obtenida en fiel dad y abandonar su actividad comercial. cumplimiento de los requisitos de validez del acto, más aún si ha sido otorgada por ley. En 14. En todo caso, la demandada debió dar este caso, el accionante solicita al juzgador de a conocer o notificar oportunamente al deamparo que declare la inaplicación, a su caso, mandante de los planes que tenía para de la Ordenanza Municipal N°00044, en viresta zona del Callao. No basta con dispotud a la cual la autoridad, representada por la ner la probable y condicional reubicación


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del demandado y más aun cuando se trata de un negocio en un bien inmueble de su propiedad desde hace varios años, el que, como ya se ha señalado, es conducido de acuerdo a una autorización obtenida en cumplimiento de una serie de requisitos válidos y vigentes. 15. En conclusión, este Tribunal considera que la Municipalidad ha excedido las facultades que le otorgaba la Constitución habiéndose vulnerado el derecho a la libertad de trabajo del demandante”. Si ya el actor contaba con licencia de funcionamiento indeterminada otorgada al amparo del Decreto Legislativo N°776 desde el 2002, entonces, carecía de todo sentido que la ordenanza cuestionada, sin más, dispusiera prohibir la actividad comercial que venía realizando conforme a ley. Así pues, al ponerse en vigencia la norma municipal en clara transgresión de la norma nacional, sin tomar en cuenta que el administrado ha obtenido una licencia de funcionamiento cumpliendo con todos los requisitos para su expedición, se ha producido la afectación de uno de los elementos de validez del acto referido al procedimiento regular. Es más, corresponde rechazar, como lo hace el TC, la argumentación referida al otorgamiento de un plazo de 15 días para adecuarse a la citada ordenanza, puesto que este es un plazo excesivamente breve para quien sí ejerce sus derechos fundamentales de conformidad con la regulación establecida, aún cuando resulte suficiente para quien no contase con licencia.

6. La STC Exp. N° 04160-2010-PA/TC, del 4 de marzo de 2011 La afectación de la libertad de trabajo y de empresa requieren, de modo urgente, que se venga ejercitando estos derechos subjetivos conforme a ley, por lo que el ejercicio del poder de policía administrativo deviene en legítimo en tales intervenciones. En otro pronunciamiento contenido en la STC Exp. N°04160-2010PA/TC, del 4 de marzo de 2011, del cual vale la pena echar mano, el Tribunal Constitucional ha tratado el –delicado y siempre vigente– tema de la licencia de funcionamiento que no se tiene con el ejercicio de derechos

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ciudadanos, los cuales sí se tienen. En el caso concreto, la demandante sostiene, como parte de su pretensión procesal, la inaplicación de determinada ordenanza municipal por afectar el derecho a trabajar libremente, pues alega que, pese a contar con un certificado de seguridad en Defensa Civil, hasta la fecha no le ha sido otorgada la licencia de funcionamiento a más de un año de haberlo peticionado a través de un primer escrito al cual han acompañado otros a los que, en igual medida, tampoco se les ha otorgado respuesta. Al no haber logrado acreditar al TC, en sede judicial previa, que se cuenta con el derecho, la demanda es declarada improcedente en primer y segundo grado judicial, ocurriendo igual situación en sede del tribunal. A saber: “5. Que, según lo reconoce la propia recurrente en su escrito de demanda, su local comercial no cuentan con licencia de funcionamiento expedida por la autoridad municipal, por lo que no habría situación anterior que reponer, toda vez que en el proceso de amparo no se declaran derechos, sino que se restituyen. Por lo tanto, al no evidenciarse en el actuar de la autoridad edil arbitrariedad alguna que denote afectación de los derechos constitucionales invocados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, la presente demanda deviene en improcedente”. Como se ha señalado, el amparo no es un auxilio al cual pueda acudirse para superar situaciones normales de control administrativo; el amparo es un mecanismo de excepción en la protección de derechos fundamentales que anteceden a su menoscabo. Por lo señalado, al no contarse con el derecho, no es posible amparar la demanda.

7. La STC Exp. N° 00022-2010-P 00022-2010-PI/TC, I/TC, del 23 de mayo de 2011 El entendimiento de la autorización como gé- nero frente a la autorización en precario y la licencia en cuanto especie de la primera. La constitucionalidad de la Ordenanza N°173- MDLM, que regula el uso comercial de la vía pública en el distrito de La Molina. Un pronunciamiento de importancia, a propósito del tema,

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es el establecido en la STC Exp. N°000222010-PI/TC, del 23 de mayo de 2011, seguido por 1,177 ciudadanos contra la Municipalidad Distrital de La Molina (MDLM) en un proceso de inconstitucionalidad en el que al Pleno Jurisdiccional del Tribunal le tocó pronunciarse sobre la autorización administrativa como especie y la licencia de funcionamiento, ello en razón de la Ordenanza N°173-MDLM, que regula el uso comercial de la vía pública en el distrito de La Molina, y los cuestionamientos a diversas normas de esta. Entre ellas, se atacaban en sede de constitucionalidad abstracta diversas disposiciones de la norma. A saber: saber: -

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El artículo 4, segundo párrafo, que llegaba a establecer que la autorización municipal regiría por el plazo de un (1) año, debiendo exhibirse de modo permanente en el módulo de venta o portada diariamente por el mismo comerciante o titular, pudiendo darse su renovación a solicitud del interesado, con escrito presentado en la Unidad de Trámite Documentario dentro de los 30 días anteriores a su vencimiento.

que la Subgerencia de Comercialización (SGC), previa solicitud escriturada, autorizará el reemplazo del titular hasta por 45 días en caso de enfermedad y, hasta 30 días por año, por razones de índole personal. La norma precisaba, además, que la designación del suplente se efectuará con la presentación de la solicitud, siendo la SGC de la MDLM la encargada de extender la autorización temporal respectiva. -

La prohibición de trabajo o la permanencia de menores de edad en el módulo, extendida a la restricción de alimentarse o pernoctar en este, así como la presencia de personas distintas al titular de la autorización, en cuyo caso dará lugar a la sanción correspondiente; esto, conforme a su artículo 12.

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El artículo que regula –de modo expreso– que los titulares de la autorización municipal para la conducción de módulos dedicados al expendio de periódicos, diarios, revistas, loterías y complementarios, están terminantemente prohibidos de exhibir en sus módulos imágenes, figuras, estampas, fotografías, afiches, o cualquier otra representación que atente contra el pudor público, la moral y las buenas costumbres; limitación que se extiende a la venta este tipo de publicaciones a los menores de edad.

El artículo 6, que regulaba que el uso comercial de la vía pública podía concederse solo a personas que tengan como única fuente de ingreso esta actividad en los rubros de comercialización de bienes o servicios que se precisarán en el respectivo reglamento, en la ubicación determinada por el municipio y dentro de los horarios que para cada actividad fije la norma reglamentaria. La segunda parte del artículo 7, el cual de jaba sentado que no pueden ser sujetos de autorización administrativa, entre otros, dos o más miembros de una misma familia que mantengan parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con otro comerciante que cuente con autorización municipal, prohibición que alcanza también al conviviente. El artículo 8, que planteaba que el comercio en la vía pública con autorización municipal es ejercido en forma personal, directa y exclusiva, salvo situaciones excepcionales, debidamente acreditadas, en las


La misma norma, entiende por complementarios aquellos productos publicitarios o de comunicación tales como discos compactos, videos, libros, fascículos, y encartes distribuidos por los diarios y revistas. -

La regulación establecida en la ordenanza materia de presunta inconstitucionalidad que establece que el titular de la autorización municipal queda obligado a desempeñar personalmente la actividad autorizada como parte de las condiciones establecidas en dicha norma, esto, merced a lo precisado en el artículo 20.1.

Identificadas las normas objeto del proceso de constitucionalidad, damos por conveniente efectuar un análisis de los dispositivos que son materia de juzgamiento, pasando a efectuar esto en función del tema de la autorización tipo,

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autorización en precario y precario y la licencia de funcionamiento. Pasemos al examen de dicho con junto normativo.

7.1. Análisis del artículo artículo 4 de la ordenanza distrital materia de proceso de inconstitucionalidad y puntos flacos de la argumentación contenida en el fundamento 19 El límite temporal para el concesorio de una autorización en precario, precario, por ser un acto de tolerancia,, eminentemente gracial de las ad- tolerancia ministraciones municipales, se basa en que el título habilitante que sostiene la autoriza- ción a título de precario no se basa en derecho subjetivo alguno del administrado. El Constitucional, antes de entrar al análisis de interés en cuanto a este apartado, deja sentado que, conforme a la regulación de la Carta Suprema, una de las competencias de los ayuntamientos en cuanto al comercio ambulatorio es el de establecer tanto su regulación como su control en la medida en que son parte de las potestades otorgadas a estos poderes públicos. Para un proceder así, sostiene el Tribunal, esta atribución de poder jurídico, tratándose de una comuna distrital, es que se guíe o ampare en una norma emitida por el municipio provincial. Esta situación se cumple en el caso concreto, ya que la Ordenanza N°173MDLM, que regula el uso comercial de la vía pública en el distrito de La Molina, se sostiene en la Ordenanza N°002-MML de la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), que reglamenta el comercio ambulatorio en la provincia de Lima. Precisado lo anterior, debemos indicar que la licencia de funcionamiento es la forma más emblemática, pero no la única, de expresar la potestad autoritativa de extender autorizaciones administrativas. Por lo señalado, yerran enormemente los argumentos de la demanda (fundamento 7 de la sentencia) respecto del artículo 4, segundo párrafo, de la ordenanza sometida al tamiz de constitucionalidad, cuando sostienen que la autorización municipal para el uso comercial de la vía pública – autorización autorización en precario – tiene en esencia la misma naturaleza jurídica que la licencia de funcionamiento pues, como se sostiene de parte nuestra, la autorización tipo y la

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licencia tienen un grado o escala de género a especie pero esto no las ata, con toda certeza, a un único régimen de entendimiento ya que la licencia como parte de la autorización administrativa es otorgada en uso de facultades absoluta y enteramente regladas, en tanto la autorización en precario es precario es dada en virtud a facultades o potestades discrecionales de la Administración, nunca regladas. Resulta cierto que ambas instituciones, que se desprenden de la autorización tipo (de la cual se desglosan la habilitación y el permiso), requieren que el ciudadano cumpla con los requisitos tasados en la ley pero, con toda certeza, el uso de las potestades administrativas varía, pese a provenir de la autorización como género, según se trate de una o de otra. Lógicamente, la autorización tipo, como técnica jurídico-administrativa en cuanto género que expresa el poder de policía que puede quedar sujeta a potestades regladas o discrecionales, se expresa de corrido con la figura de la licencia aun cuando, siendo claros, esta no sea la única forma que exprese la naturaleza jurídica de la autorización tipo, pues si se agotare en ella, carecería de todo sentido que, amén de las licencias, existan los permisos, la habilitación y la autorización en precario o precario o autorización a título de precario para el uso de vías públicas que son otras formas de expresión de la autorización administrativa general o tipo. Sobre las autorizaciones tipo, en general o como género, de nuevo acudimos a Garrido Falla: “De las reglamentaciones de policía se desprenden dos tipos de prohibiciones: unas con carácter absoluto, en el sentido de que niegan al particular toda posibilidad de hacer o actuar en un determinado sentido, incluso previendo normalmente para el caso de que la transgresión del precepto legal o reglamentario se produzca, una intervención policial de carácter represivo; otras prohibiciones, en cambio, no tienen sino un carácter relativo, pues en relación con la actividad de que se trate, permiten a la policía que examine y aprecie las circunstancias que se dan y, en su caso, que remueva los obstáculos que para el particular derivaban de la reglamentación

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establecida. Esta es, cabalmente, la técnica de las autorizaciones. Se trata, por lo tanto, de una técnica que repugnaba, hasta cierto punto, al Estado de Derecho Liberal, pero que deviene rasgo típico del Estado intervencionista de nuestros días. Cada vez más los derechos individuales que se consagran en las nuevas constituciones y Leyes fundamentales son derechos condicionados en su ejercicio a una reglamentación previa que acarrea un consiguiente sistema de autorizaciones administrativas. Esta afirmación es especialmente válida en relación con el derecho de propiedad (…). Puesto que son muchos los l os derechos individuales cuyo ejercicio depende de autorizaciones de policía, estas adquieren una gran variedad de contenido. Si en una materia determinada el principio general es el de la libertad sin restricciones, o el de la necesidad de la autorización previa, es cuestión que habrá de resolverse de acuerdo con el Derecho positivo. En cualquier caso –como antes se advirtió– es siempre necesaria la existencia previa de una reglamentación”17. A contraparte, en cuanto a la autorización como especie, Altamira Gigena nos explica: “La autorización es el acto administrativo mediante el cual una persona puede hacer lo que está prohibido para la generalidad, por ejemplo, estacionar un vehículo en lugares no permitidos. Se trata de un acto administrativo dictado en ejercicio de facultad discrecional, que crea un derecho precario y que, como tal, puede ser revocado si las circunstancias tenidas en cuenta han cambiado”18. Apreciemos, de jando de un lado los pareceres de la doctrina, lo manifestado por el Tribunal: “19. En efecto, la licencia de funcionamiento se miento se otorga sobre un ‘inmueble, parte del mismo o instalación determinada con

carácter de permanente’, mientras que la autorización municipal se municipal se concede para el comercio en la vía pública y tiene un carácter temporal. Como ha dicho este Tribunal, ‘la autorización para el comercio ambulatorio es un acto específico de tolerancia por tolerancia por el que las municipalidades facultan a particulares a realizar un uso especial de los bienes públicos. La características de este tipo de autorizaciones son son:: acto ju- rídico unilateral, revocable y puede ser objeto de la aplicación de una tasa ’ (STC Exp. N°03893-2009-PA/TC, f. j. 2; STC Exp. N°05420-2008-PA/TC, f. j. 5)” 19. Lo dicho por el Alto Tribunal en cuanto a la diferenciación entre licencia de funcionamiento y la autorización en precario en precario en el fundamento de este fallo es de interés pero presenta un defecto irreconciliable en la argumentación: que la primera tiene vocación de permanencia respecto del inmueble, parte de este o instalación determinada, mas no habla de la permanencia o constancia del negocio como bien se puede leer en el artículo 2 de la Ley N°28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento (LMLF) más aún teniendo en cuenta que el artículo 3 de la norma nacional relativa a licencias de funcionamiento prescribe que el otorgamiento de la licencia no obliga a la ejecución de la actividad económica, con fines de lucro o sin él, en un plazo determinado, en tanto la segunda es temporal, nunca constante en cuanto a la realización del negocio al operar por permisión excepcional en un espacio público normalmente incompatible para el ejercicio de los derechos a la libertad de empresa y de trabajo; sin embargo, creemos que hubiese sido necesario establecer un radio de diferenciación basado en otros criterios, estos sí de mayor poderío respecto de los alegados por el TC. A saber:

17 GARRIDO FALLA, FALLA, Fernando. Fernando. Ob. cit., p. 11. 18 ALT ALTAMIRA AMIRA GIGE GIGENA, NA, Julio Isidro. “Privatización de la función de policía”. Ob. cit., p. 48. 19 STC Exp. N° 00022-2010-PI/TC, f. j. 19 (Rodrigo Martín Fernández Nazario en representación de 1177 ciudadanos vs. MuMunicipalidad Distrital de la Molina por los artículos 4, segundo párrafo, 6, 7, segunda parte, 8, 12, 15 y 20,1 de la Ordenanza N° 173-MDLM, del 31 de diciembre de 2008, que regula el uso comercial de la vía pública en el distrito de La Molina).


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Enfatizar poderosamente el uso y conse- cutivo alcance de las potestades públicas como criterio medular y tangencial para realizar la diferenciación entre esta y aquella; entre la licencia de funcionamiento y la autorización en precario: dado que en la dación de la licencia de funcionamiento se hace uso de la potestad necesariamente reglada20 debiendo cumplirse fielmente con los requisitos recogidos en la ley o norma que se le equipare y, a contraparte, la autorización en precario , pese a derivar de la figura general de la autorización administrativa (generalmente vinculada a potestades regladas aun cuando no siempre sea así), se da bajo el amparo de potestades discrecionales21. La licencia de funcionamiento y la autorización en precario parten de procedimientos administrativos disímiles uno del otro : la primera se otorga luego de un procedimiento de evaluación previa22 sujeto a silencio positivo administrativo, por lo que, en caso de no expedirse la licencia dentro del plazo, demuestra la expedición ficta 23 de esta tras la generación de un proceso intelectivo por parte de la Administración; la autorización en precario , en cambio, es resultado de un

procedimiento de aprobación automática 24, en donde la Administración no necesita pensar . -

El derecho que sostiene la la autorización autorización en precario se alza sobre una petición aunque esta sea de corte gracial, lo que no suce- de con la petición que sirve de base al pedido de licencia de funcionamiento , cual si fuere una venia a título de conmiseración por cuanto no hay un título legal específico que permita exigirlo a los poderes públicos como si se tratara de una inexorable obligación de la Administración. Es decir, ya que no existe, con propiedad y en esencia, una norma específica que regule el derecho del ciudadano a que las entidades gubernamentales le concedan la posibilidad de vender sus productos (léase bienes o servicios) en la vía pública, nada los obliga, entonces, a conceder la autorización a título de precariedad sobre el uso de las vías públicas. El derecho que sostiene el pedido o petición de licencia se asienta en uno previamente tenido por el administrado y asentado en la Constitución a través de su artículo 20.2, así como en la LP LPAG AG y de la norma relativa a las licencias de funcionamiento, ello, en sustento de una solicitud de derecho25; la autorización como

20 Esto es, cumpliendo con los requisitos tasados en la ley sin otorgar, otorgar, strictu sensu, al empleado empleado público la posibilidad de valorar la oportunidad, conveniencia del pedido del administrado. 21 RODRÍGEZ DÍAZ, Óscar. “La discrecionalidad en el ejercicio de la potestad subvencional”. En: Auditoría Auditoría Pública. Pública. Revista de los órganos autonómicos de control externo . N° 43, 2007, p. 82: “(…) la potestad discrecional es una autorización realizada por las Cortes Generales hacia la Administración para que de forma parcial (ya que existen necesariamente elementos reglados) pueda optar entre una pluralidad de soluciones justas, o, en otros términos, optar entre alternativas que son igualmente justas desde la perspectiva del derecho”. 22 LMLF, artículo 8.- Procedimientos para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento “La licencia de funcionamiento se otorgará en el marco de un único pro cedimiento administrativo, el mismo que será de evaluación previa con silencio administrativo positivo (…)”. 23 “[L]o que se espera con la técnica del silencio positivo es que la Administración remueva unos límites que han sido impuestos a los derechos de los particulares y cuyo ejercicio queda condicionado a la constatación de su compatibilidad con el bien común”. CALVO CHARRO, María. “Silencio positivo y acciones declarativas”. En: Revista de Administración Pública. N° 128, mayo-agosto de 1992, p. 341. 24 LPAG, artículo 31.- Régimen del procedimiento de aprobación automática (…) 31.4. Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos conducentes a la obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración (el resaltado es nuestro). 25 STC Exp. N° 01042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.5. (Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales del Rímac vs. Municipalidad Distrital del Rímac):

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especie o a título de precario se hace sobre el solo derecho de petición.

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revocación para dejar sin efecto la decisión discrecional tomada si, por ejemplo, no se ha usado dicha autorización en determiEl derecho de petición será simple en una nado tiempo o se le ha dado un fin difeforma de la autorización con título de preca- rente al solicitado al abrir el procedimiento rio y calificado en la otra : será simple en la o si es que se han incumplido determinaautorización para el uso de la vía pública con das obligaciones establecidas en el título fines de comercio informal; en cambio, será habilitante, tales como no conducir persocalificado en el otorgamiennalmente el negocio, no renoto del pedido de licencia. var la autorización en los pla[E]l ejercicio del poLa vigencia de la licencia zos establecidos, etc. “ der de policía es ponderade funcionamiento es in- ble, pues se busca generar La Administración Pública Mudeterminada, salvo con- que los ingresos económinicipal, dentro de su facultad tados casos de vigencia cos derivados de la activide ordenación territorial, distemporal a solicitud del dad de comercio, aceptapone lo que es más convenienadministrado; en cambio, da de modo proporcional te para el interés público como la autorización en cabeza por el municipio, vayan diparte de sus competencias adde precario siempre va a rigidos a la manutención ministrativas. En este sentido ser temporaria , ya que no de los administrados, con Rincón Córdoba establece que cabe la posibilidad de que recursos generados por “la autoridad administrativa por esta última, dada su natuellos y dirigidos a su submedio de su actividad no crea raleza jurídica, llegue a ser sistencia. ” un derecho, sino que en ejerotorgada de modo permacicio de su función de policía y nente ni siquiera de modo cumpliendo los parámetros fijados por el ordeexcepcional, único o singular. namiento jurídico, supedita su ejercicio al cumLa tendencia a utilizar las figuras de revo- plimiento de ciertas condiciones”26. Dicha decación o nulidad serán de mayor o menor terminación trae como correlato el hecho de magnitud según se trate de la licencia o la que el uso de la vía pública, por parte del coautorización a título de precario : así como mercio ambulatorio, debe ser enteramente señalar la remota o muy pequeña posibirestrictivo, más aún cuando se ven comprolidad de acudir a la revocación para elimetidas las vías públicas o, de modo general, minar la licencia otorgada, pues para ello los espacios públicos. Por ello, es lógico estapuede utilizarse la figura de la nulidad, sea blecer un límite temporal a la autorización mude parte (a través de la vía de recurso ) o nicipal. La MDLM dispone, dentro de sus comde oficio; a contraparte, en la autorización petencias reguladoras, prever el plazo de un a título de precario es posible utilizarse la año para el uso del espacio público para el

“2.2.5. Las diferencias entre entre el derecho de petición y las solicitudes solicitudes de derecho Tal como lo expone Juan Carlos Morón Urbina (Comentarios/Nueva Ley de Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, Lima, 2002), la diferencia más saltante entre ambos institutos radica en que las solicitudes de derecho son aquellas en ‘donde el administrado cuenta a su favor, además del derecho genérico a la petición, con el apoyo de otra norma específica que le reconozca iniciativa cualificada o legitimación especial dirigida a provocar la actuación de la Administración o recibir alguna autorización o reconocimiento’. Es decir, el amparo legal del recurrente no se sujeta única y exclusivamente a los alcances del inciso 20) del artículo 2 de la Constitución, sino que invoca de manera exacta, precisa y particular una norma legal que le otorga concreta y cabalmente el goce o ejercicio de un derecho, facultad o atribución de naturaleza jurídica. En ese contexto, queda claro que el contenido diferenciador del derecho de petición reside en el fundamento jurídico en que el acto se apoya. En caso de que este encuentre un mínimo respaldo en una norma específica y diferente a la anteriormente citada, escaparía del ámbito de derecho objeto de examen y se orientaría a ser stricto sensu una típica solicitud de derecho”. 26 RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. “La aplicación del artículo artículo 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos en las actuaciones administrativas y en el control judicial ejercido sobre las actividades de la Administración Pública”. En: Revista de J urisprudencia Administrativa. N° 4, Departamento de Derecho Administrativo-Universidad Externado de Colombia, setiembre de 2003, p. 14.


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ofrecimiento ambulatorio al público de bienes y servicios, lapso que consideramos razonable, ya que el comercio ambulatorio no debe tener –necesariamente– vocación de permanencia, más aún si se pretende informalizarlo. Creemos que, en este extremo, el artículo 4 de la ordenanza no habría superado el filtro de constitucionalidad si la llamada autorización municipal no hubiere regulado la posibilidad de renovación a solicitud del administrado o, en el peor de los escenarios jurídicos, hubiese impedido su renovación; al no suceder esto, la norma cuestionada supera el examen de constitucionalidad constitucionalidad..

Toda restricción de derechos fundamentales debe tener una base legal. En el caso concreto, dicho pilar está en la ordenanza cuestionada que, de ninguna manera, atenta contra la libertad de trabajo. Este último derecho constitucional no puede ser entendido de modo independiente de la regulación establecida ex lege , ya que la finalidad de la dación de la autorización municipal para el ejercicio del comercio ambulante no es la creación de riqueza del administrado sin cumplir con los requerimientos legales establecidos dentro del claro marco competencial del ayuntamiento de La Molina.

7.2. La prestación de actividades económicas de modo ambulatorio debe ser la fuente única de ingresos del administrado beneficiario con la autorización en precario establecida precario establecida en el artículo 6 de la ordenanza distrital

“26. A juicio de este Tribunal, la prohibición de que el autorizado para el uso comercial de la vía pública no tenga más fuente de ingreso que esta actividad, tiene como fin constitucional legítimo reservar esta autorización –acto específico de tolerancia para el uso especial de un bien de dominio público– a aquellas personas de escasos recursos que no estén en condiciones de generarse otra fuente de ingreso para su subsistencia, autorización que está sujeta a regulación municipal conforme al bloque de la constitucionalidad, según se ha visto”27.

La permisión municipal no debe tender, en el uso de esta técnica administrativa de restric- ción de derechos del particular, a promover mayores fuentes de ingresos que las necesarias para la subsistencia. Igualmente, se somete a examen la constitucionalidad del artículo 6 de la MDLM, dispositivo que regula el comercio ambulatorio como única fuente de ingresos del beneficiario con la autorización municipal. El baremo para entender que el uso de la vía pública, a los efectos efe ctos del comercio ambulante, ha de concederse a personas que tengan en él su única fuente de ingresos radica en buscar el mantenimiento o la manutención del sujeto; sería contrario a dicha regulación que el individuo genere riqueza de modo contrario a la regulación exigida para quienes sí cuentan con una licencia de funcionamiento. Es precisamente este, además del elemento de la temporalidad, el que separa gravemente el entendimiento entre autorización y licencia.

Si el uso comercial de la vía pública, concedido de manera temporal como forma objetiva y racional de medir su excepcionalidad, fuere concedido a personas que tuvieran otros ingresos, se quebraría enormemente la finalidad altruista promovida por el municipio cuestionado resultando el acto específico de tolerancia en un acto de plena aceptación, lo que dañaría la naturaleza general de una licencia de funcionamiento, la cual es de corte indefinido o permanente frente a una aceptación administrativa en el uso del espacio público, signada por la excepcionalidad.

27 STC Exp. N° 00022-2010-PI/TC, f. j. 26 (Rodrigo Martín Fernández Nazario en representación de 1177 ciudadanos vs. Municipalidad Distrital de la Molina por los artículos 4, segundo párrafo, 6, 7, segunda parte, 8, 12, 15 y 20.1 de la Ordenanza N° 173-MDLM, del 31 de diciembre de 2008, que regula el uso comercial de la vía pública en el distrito de La Molina).

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7.3. El carácter asistencial asistencial de la permisión excepcional insertada en el artículo 7 de la ordenanza distrital La limitación de que varios miembros de una misma familia formen diversas unidades eco- nómicas que sean pantalla de una más grande rompería el alcance altruista de la autorización la autorización en precario. Respecto de la segunda parte del artículo 7, debemos indicar que los accionantes sostienen que este dispositivo se constituye en una honda limitación al derecho fundamental a la libertad de trabajo. Al respecto, el TC determina que la intencionalidad de la regulación efectuada por el ayuntamiento es la de evitar la generación de lucro, pues la finalidad de instaurar un régimen jurídico en cuanto al uso de la vía pública atiende a un ingrediente de solidaridad, más aún si se repara en que el uso de la vía pública mediante autorización debe ser de corte provisorio, esto es, no signado con las líneas de lo permanente. Esto lo advierte el Alto Tribunal: “31. El Tribunal observa que el objetivo de la norma objeto de control es impedir que los miembros de una misma familia obtengan más de una ‘autorización municipal’, pues las ganancias obtenidas por la suma de ingresos de todos ellos desnaturalizaría la finalidad perseguida con dicha autorización que es conceder, excepcionalmente y de modo temporal, el uso de la vía pública para un fin comercial a aquellas personas de escasos recursos que no están en condiciones de generarse ingresos de otro modo para su subsistencia. Sin embargo, a juicio de este Tribunal, ello no justifica una prohibición absoluta como la contenida en la norma impugnada, pues pueden darse circunstancias que hagan que no se presente la situación que la norma bajo análisis intenta proscribir, no obstante que la autorización municipal se municipal se otorgue a más de un miembro de una misma familia. Este podría ser el caso de los miembros de una misma familia que mantengan parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad

o afinidad que puedan tener su propia carga familiar”28. Si se aceptara que personas que no sean, necesariamente, de escasos recursos económicos, lleguen a ser titulares de autorizaciones breves para el ejercicio del derecho a la libertad de comercio en dicho distrito, quedaría en el aire asumir que la autorización concedida por la ordenanza debatida en el proceso abstracto busca promover fines comerciales que superarían, en el plano real, la propia organización administrativa dirigida a la ordenación territorial. Juzgamos que el ejercicio del poder de policía es ponderable, pues se busca generar que los ingresos económicos derivados de la actividad de comercio, aceptada de modo proporcional por el municipio, vayan dirigidos a la manutención de los administrados, con recursos generados por ellos y dirigidos a su subsistencia.

7.4. Análisis de los artículos artículos 8 y 20.1 La conducción personal del negocio buscando evitarse la venta venta,, cesión o traspaso de la autorización y los plazos para el ausentismo del titular del negocio. El ejercicio personal de la actividad de comercio ambulante es otro de los temas que se debaten en torno a la ordenanza cuestionada. De una parte, los demandantes alegan la presencia de una irrazonable limitación en el ejercicio de los derechos constitucionales a las libertades de trabajo y de empresa llegando a señalar que habrá situaciones que superen la calidad personal del conductor del negocio indicando, además, que no toca a la Administración Pública el decidir el tiempo de la contingencia que haga imposible la conducción personal del negocio materia de ordenanza municipal. Somos de la idea que la norma no deviene en inconstitucional al establecer, de modo razonable, la posibilidad de autorizar el reemplazo del titular del negocio. El poder de policía administrativa del cual emana la institución de la autorización es un poder jurídico de fiscalización. Altamira Gigena, al hablar del poder de policía, procede

28 Ibídem, f. j. 31.


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a afirmar: “He sostenido (…) que los derechos reconocidos por la Constitución Nacional [Argentina] a todos los habitantes no son absolutos, ya que deben ejercerse ‘conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio’ (artículo 14). Estas normas pueden emanar del Congreso de la Nación, o de las legislaturas provinciales o del Concejo Deliberante de los municipios mediante ordenanzas, ya que solo puede ser por ley. Son necesarias para hacer posible la vida en sociedad, ya que en ellas se establecen los derechos y obligaciones que cada persona tiene. Están dirigidas al mantenimiento del orden público y del bienestar general. Restringen y limitan las actividades privadas, pero no pueden llegar a cercenar los derechos. Esta competencia que tiene el Estado para dictar las normas que reglamenten el ejercicio de los derechos se denomina ‘poder de policía’, que en doctrina también se le conoce con otros títulos como ‘actividad administrativa de coacción’, ‘intervención estatal’ o ‘regulación’ (…). [E]l poder de policía (…) debe ser razonable, lo que significa que debe ser proporcionad[o] y adecuad[o] a las circunstancias y a la finalidad perseguida, ya que no solo se trata de una restricción de derechos, sino que tiene por finalidad preservar el derecho de los demás para satisfacer el bienestar general. Además, no debe olvidarse que toda limitación a un derecho debe producir el menor daño posible, ya que si se puede elegir entre varias medidas se debe adoptar la que sea menos gravosa para el afectado”29. Pues bien, la norma escrutada regula que el ejercicio personal, directo y exclusivo se vea modulado a situaciones de no conducción personal del negocio, siempre y cuando se presenten supuestos de excepción que, para variar, deberán estar acompañados de su debida prueba. Otro de los puntos, aun cuando no es abordado por el Alto Tribunal, es el que el pretexto del reemplazo sea visto como una forma jurídica de encubrir la venta o traspaso del negocio

29 ALT ALTAMIRA AMIRA GIGENA, Julio Isidro. Ob. cit., pp. 43 y 44.

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alterando de modo tangencial su condición altruista inherente a su otorgamiento. Imaginemos que el “suplente” que viene reemplazando al titular del negocio más allá de los 45 días en caso de enfermedad o de 30 días en situaciones de orden personal sea, en la realidad de las cosas, un beneficiario totalmente ajeno y lejano a la relación jurídico-administrativa establecida inicialmente al no acompañar la solicitud escriturada, además de la falta de autorización emitida por la SGC de la MDLM de la que nos habla el artículo 8 de la ordenanza. Así, dicho “suplente” será en el plano no jurídico un “comprador” de la autorización administrativa concedida, pero ante la ordenanza pasará como si fuere un común sustituto del titular quien, en realidad, ya no lo es. El Tribunal, en cuanto a los plazos de 45 y 30 días propuestos en la ordenanza, no le concede la razón a la MDLM, ya que esta, en la norma debatida, no recoge la posibilidad de su ampliación o prórroga. Si bien el TC propone dicha fórmula, no nos mostramos de acuerdo con tal posición, puesto que la prórroga debe operar para casos necesariamente graves como la ocurrencia de una enfermedad incurable o gravosa como el cáncer, Sida u otra que impida al titular conducir su negocio. Si falleciese un familiar del titular del negocio no creemos que dure más de 30 días el realizar todos los trámites necesarios para su entierro, situación harto irreal, salvo que dicho familiar domicilie en el extranjero, lo cual, a su vez, pondría en entredicho que dicho titular es una persona de escasos recursos. Entonces, en consonancia con nuestras afirmaciones, creemos que los plazos señalados de 45 y 30 días, conforme corresponda, son proporcionales y razonables con la situación de hecho que se pretende regular. En cuanto al artículo 20.1 que establece que el titular de la autorización municipal queda obligado a cumplir estrictamente las condiciones establecidas en la relación jurídica de permisión, entre ellas, la referida al desempeño

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personal de la actividad autorizada, creemos que esto no es incompatible con el poder de policía, ya que justamente el control forma parte de este. La actividad administrativa no solo queda en promover la ocupación de los particulares, siempre que ella se adecue a ley, sino que también lleva impresa la potestad administrativa de fiscalización y control; de lo señalado, el administrado no puede verse beneficiado con un haz de derechos sin que esto lleve atado, como correlato, el cumplimiento de diversos deberes y hasta obligaciones, puesto que la naturaleza jurídica de la autorización no radica solo en permitir sino en vigilar. Esto puede dar la oportunidad de revocar la autorización si no se cumpliese, entre otros puntos, con las regulaciones establecidas entre el comerciante ambulante y la MDLM en cuanto Administración Pública, entre ellas, las relacionadas con la conducción personal del puesto, salvando las situaciones plenamente aceptadas del suplente, siempre que este opere como tal y no como una fachada de un negocio más grande, pero fragmentado bajo diversos titulares.

7.5. La prohibición del trabajo a menores de edad en el comercio ambulatorio busca impedir afectaciones a sus derechos El Tribunal debió confrontar esta medida administrativa con la falta de cunas y guarderías públicas, habiendo podido ordenar a la municipalidad que realice todos los actos tendientes a habilitar estas instalaciones. La ordenanza objeto de examen de constitucionalidad, al establecer de modo expreso la prohibición del trabajo de menores de edad en el módulo, extensible a su permanencia y al alimentarse o pernoctar en este, así como a la presencia de personas distintas al titular de la autorización, señalaba que la contravención a estas disposiciones daría lugar a una sanción, esto último en clara aplicación de la potestad sancionadora. A criterio criterio de los demandantes, dicha norma se constituía en un evidente atentado contra

los derechos al trabajo y del niño a permanecer al lado de sus padres, especialmente, en los primeros años de vida; a contraparte, el Municipio alegaba que la norma buscaba evitar que menores de edad sean objeto de utilización en el trabajo del comercio ambulante, lo que ya había sido, además, objeto de constatación por el ente municipal: “51. Sobre el trabajo de menores en el módulo, la norma impugnada, en efecto, establece su prohibición absoluta. Respecto a esta materia, el Código de los Niños y Adolescentes permite el trabajo de menores a partir de los doce años, bajo ciertas condiciones, como, por ejemplo, que la actividad laboral no importe riesgo o peligro (cfr. artículo I de su Título Preliminar y artículo 22). Desde esta perspectiva, el traba jo en la vía pública puede ser considerado riesgoso para el menor y así lo ha entendido el Decreto Supremo N°003-2010MIMDES, pues ha incluido dentro de la relación de trabajos peligrosos para los adolescentes los que se ‘realicen en la vía pública y que exponen a las y los adolescentes a accidentes de tránsito, violencia, explotación sexual y abuso’. Por estas consideraciones, este Tribunal considera que la norma impugnada no es inconstitucional al prohibir el trabajo de menores”30. Como es visto, el TC acepta que la regulación jurídica existente permite el trabajo de menores siempre que su realización no traiga aparejado algún riesgo o peligro para el menor trabajador, por lo que –con la finalidad de evitar esto– se recoge la citada prohibición, también susceptible de evaluación jurisdiccional especial. Así pues, atendiendo a que existe un listado prohibitivo que sostiene que, entre otros, el trabajo infantil en el ámbito ambulatorio es reprobable, el Tribunal sostiene que la regulación efectuada por la ordenanza no genera inconstitucionalidad alguna. En cuanto a la permanencia de menores en el trabajo, a su vez, sostiene:

30 STC Exp. N° 00022-2010-PI/TC, f. j. 51 (Rodrigo Martín Fernández Nazario en representación de 1177 ciudadanos vs. Municipalidad Distrital de la Molina por los artículos 4, segundo párrafo, 6, 7, segunda parte, 8, 12, 15 y 20,1 de la Ordenanza N° 173-MDLM, del 31 de diciembre de 2008, que regula el uso comercial de la vía pública en el distrito de La Molina).


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“52. Sin embargo, la norma impugnada no solo prohíbe el trabajo de menores de edad, sino también, conforme señalan los demandantes, la permanencia de estos en el módulo, con lo cual proscribe también su presencia aun cuando no fuera para el trabajo. 53. La Constitución, en su artículo 4, señala el deber del Estado de protección del niño y del adolescente, especialmente en situación de abandono. De conformidad con la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, los derechos del niño deben interpretarse de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas (1989). El artículo 18, numeral 3, de dicha Convención, prescribe: ‘Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas’. 54. Desde esta perspectiva, si la emplazada no está en posibilidad de poner a disposición del autorizado para el comercio en la vía pública el servicio de cunas y guarderías infantiles, debe permitir, en protección de los derechos del niño y su interés superior (cfr. artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes), la presencia de menores de edad en el módulo cuando ello se justifique en razón de la necesidad de que estos permanezcan al cuidado de sus padres. 55. Puede tenerse en consideración aquí, por ejemplo, lo regulado por la Ley N°27240, que en su artículo 1 (modificado por la Ley N°28731), numeral 1.1, dispone que ‘la madre trabajadora, al término del periodo postnatal, tiene derecho a una hora diaria

de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un año de edad. En caso de parto múltiple, el permiso por lactancia materna se incrementará una hora más al día. Este permiso podrá ser fraccionado en dos tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada laboral, en ningún caso será materia de descuento’. 56. En vista de ello, este Tribunal no encuentra razonable que la norma impugnada prohíba, por ejemplo, la presencia en el módulo de un menor hasta de un año de edad, a quien su madre deba asistir en sus necesidades de lactancia o la prohíba en otras circunstancias en las que la presencia de menores de edad se justifique en razón de la ineludible necesidad de que permanezcan al cuidado de sus progenitores. 57. Consecuentemente, en lo que respecta a la inconstitucionalidad del artículo 12 de la ordenanza impugnada, el Tribunal considera que la prohibición de la permanencia de menores de edad en el módulo no debe entenderse como si se tratara de una regla absoluta, sino que admite excepciones, en casos debidamente justificados, como los expresados en el fundamento anterior”31. En cuanto a la permanencia de menores de edad en el centro de trabajo representado por el puesto ambulatorio, debemos indicar que si, bien el TC ha reforzado su tesis de declarar constitucional el artículo 12 de la ordenanza, se debió ordenar a la MDLM que habilite el sistema de cunas y guarderías infantiles para el conjunto de madres trabajadoras y así impedir que estas participen con sus hijos menores de edad en el trabajo. Es más, revisando la Ley N°27972, Ley Orgánica de Municipalidades (LOM), esta norma precisamente regula dicha competencia municipal en su artículo 84.3.232,

31 Ibídem, ff. jj. 52-57. 32 LOM, artículo 84.- Programa Programass sociales, defensa y promoción de derechos “Las municipalidades, en materia de programas sociales, de defensa y promoción de derechos, ejercen las siguientes funciones: (…) 3. Funciones específicas compartidas de las municipalidades distritales: 3.2. Promover, organizar y sostener, de acuerdo a sus posibilidades, cunas y guarderías infantiles, establecimientos de protección a los niños y a personas con impedimentos y ancianos desvalidos, así como casas de refugio (…)”.

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por lo que, si la finalidad de la ordenanza es impedir que menores de edad sean partícipes del elemento trabajo en edades que no superan el mínimo legal de los doce (12) años, se debió ordenar a la comuna, como medida de ponderación y atendiendo a la realidad de las cosas, la toma de acciones materiales y jurídicas tendientes a la apertura de dichos centros de atención a menores, más aún si puede emplear el ingreso de S/. 55.00, pagaderos como tasa por la renovación anual de la autorización municipal, para sostener las cunas públicas atendiendo a que la regulación del comercio ambulatorio tiene una finalidad altruista y no la mera concepción de fuente de ingresos para el municipio, como suele ocurrir en la gran mayoría de ayuntamientos del país, en los que el cobro de tasas y demás derechos al comercio ambulante se convierte en la “gallina de los huevos de oro” o la mal llamada “caja chica” de las municipalidades.

7.6. La prohibición al precario (comercian(comerciante ambulatorio) de desarrollar más de un giro comercial Se afirma en armonizar los derechos de otros administrados que sí cuentan con licencia de funcionamiento. El pluralismo económico es un derecho constitucional alegado por los demandantes para cuestionar el artículo 15 de la ordenanza municipal aduciendo la inexistencia de sustento técnico o legal que permita limitar a un solo giro comercial, impidiendo la realización de giros secundarios, ya que la norma materia del proceso solo permite el giro principal de la venta de periódicos, diarios, revistas, loterías y complementarios, así como la venta de discos compactos, vídeos, libros, fascículos y encartes distribuidos con periódicos y revistas, no permitiendo como giro secundario la venta de golosinas y bebidas envasadas en fábrica. Contrariamente, la municipalidad sostiene que conceder la vía pública para la

venta ambulatoria usando la técnica de la autorización no constituye, de modo alguno, una abierta libertad de empresa. En ese sentido, la autorización dada para el uso de la vía pública, por tener la calidad de singular, no puede usarse de modo libérrimo. Es de allí, entonces, que la ordenanza ha recogido de modo taxativo los giros de negocio a ser desarrollados por los titulares del negocio. El TC sostiene que la disposición materia de proceso no impide la venta de golosinas alegada por los accionantes de este juicio abstracto, lo cual resulta cierto, pues el artículo 15 solo establece que dicha norma recoge la prohibición de exhibir imágenes, figuras, estampas, fotografías, afiches o cualquier otra representación que se constituya en un atentado contra el pudor público, la moral y las buenas costumbres en sus módulos, así como vender este tipo de publicaciones a menores de edad. El Tribunal expresa que la regulación que establece como parte de las obligaciones el desempeño concreto y único de la actividad comercial se afirma en no generar interferencias entre quienes sí tienen dicha autorización respecto de los comerciantes ambulantes: “66. El Tribunal considera que la limitación que la disposición impugnada establece no es excesiva, sobre todo si se tiene en cuenta que la autorización para realizar actividades de comercio ambulatorio es excepcional y que su finalidad es brindar la misma oportunidad a quienes no tengan otra fuente diferente de ingreso”33. Sería incongruente, y hasta arbitrario –además de contrario al principio de igualdad–, no tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales: permitir a quienes no cuentan con licencia de funcionamiento ejercer la misma actividad de comercio respecto de quienes sí la tienen, afecta, con tal proceder, el giro realizado por estos últimos.

33 STC Exp. N° 00022-2010-PI/TC, f. j. 66 (Rodrigo Martín Fernández Nazario en representación de 1177 ciudadanos vs. Municipalidad Distrital de la Molina por los artículos 4, segundo párrafo, 6, 7, segunda parte, 8, 12, 15 y 20,1 de la Ordenanza N° 173-MDLM, del 31 de diciembre de 2008, que regula el uso comercial de la vía pública en el distrito de La Molina).


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III. FINAL Como se ha podido extraer del sentido de los fallos del TC, no resultaría sencillo para la justicia compatibilizar los derechos del ciudadano frente al poder de policía, puesto que el administrado no siempre va a expresar la v erdad en juicio, muchas veces, insistiendo en el papel de afectado cuando viene ejercitando derechos sin contar con el respaldo legal necesario para ello. De la misma manera, se ha

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podido apreciar que entender el sentido de la figura de la autorización en precario en precario en comparación con la figura de la lic encia pese a que ambas se desprenden de una figura de corte o alcance general llamada autorización administrativa. Estos poderosos elementos, como se ha sostenido, separan a la una de la otra pese a que, ante los ojos del administrado de a pie, parezcan tener similitud que, en realidad, no presentan.

Gc Tomo 55 Julio 2012

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