García Pullés, F. Régimen de Empleo Público en La Administración Nacional. Introducción

FERNANDO GARCÍA PULLÉS (Director)

Régimen de Empleo Público en la Administración Naciona 1 Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional aprobado por la ley 25.164 y reglamentación, comentados y anotados con remisión a los convenios colectivos de trabajo generales vigentes Colaboradores: Viviana Bonpland y Marcelo Ugarte Tercera edición

ABELEDOPERROT

INTRODUCCIÓN

l. NATURALEZA DE LA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO

La discusión acerca del género jurídico en el que corresponde insertar a la especie "relación de empleo público" ha provocado debates prolongados en el ámbito del derecho constitucional, administrativo y laboral, que no sólo afincan en las divergencias respecto de su condición de vínculo estatutario o contractual, sino también en las distintas opiniones sobre la incorporación de la materia al derecho público o privado. Han de tratarse estos dos aspectos, que entendernos preliminares, en puntos separados de esta introducción, por considerar que su comprensión ilumina todo lo que pueda decirse, más tarde, respecto de la regulación del empleo público.

1. Preliminar Para acercarse al desarrollo de esas cuestiones será menester establecer algunas pautas que permitan comprender los términos que habrán de utilizarse. Así, adviértase que a lo largo de esta obra, por lo general y salvo aclaración expresa, hemos de referirnos a la relación de empleo público aludiendo a la noción restringida del concepto de función o empleo públicos, intentando superar la vieja disquisición entre el concepto de funcionario y empleado, que no corresponde reponer aquí1 11. En su momento, hubo de identificarse corno función o empleo público -en sentido amplio- a la actividad cumplida por personas físicas para concretar la realización de actividades esenciales y específicas del Estado; mientras que se reservó la figura -en su acepción restringida- para la actividad realizada por esa misma categoría de sujetos del derecho, en determinadas condiciones y sujeta a diversas (1) Agustín Gordillo ha expresado, de manera particularmente precisa, la futilidad de esta distinción que ha perjudicado el estudio de la materia durante años. Ver su Tratado de derecho administrativo, t. 1, 8ª ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003, cap. XIII, ps. 1 y ss.

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modalidades, destinada a llevar a la práctica la función administrativa, entendida ésta en su sentido material y superador de la mera referencia subjetiva u orgánica 121. En el ámbito nacional, la doctrina y la jurisprudencia han atribuido a la relación de empleo público dos categorías jurídicas diversas, a saber: 2. Relación estatutaria

Algunos autores entienden que el empleo público constituye una especie de relación estatutaria, privilegiando la valoración del régimen legal que disciplina la actividad y entendiendo que el peso del consentimiento de las partes, para la formación del vínculo, resulta inocuo, comparado con la trascendencia que adquiere el poder regulatorio estatal sobre la materia. A su respecto, Diez hubo de expresar que la causa jurídica del empleo público estaba dada por un acto unilateral del Estado, al cual daba validez o eficacia el consentimiento del administrado y que la situación jurídica del agente y empleado tenían forma legal o reglamentaria 131. Alberto B. Bianchi, tornando en consideración el criterio amplio de la función pública -abarcador de relaciones jurídicas tan distintas corno las que entrelazan con el Estado a un magistrado judicial, un funcionario político, un diplomático o a un agente de la Administración- se inclina a pensar que la función pública está muy alejada de lo que es un régimen contractual y, pese a reconocer que la noción clásica del contrato perfectamente bilateral nacido del acuerdo de voluntades ha sido sustituida por la surgida de las contrataciones en masa en las que la autonomía de la voluntad se reduce sustancialmente, termina orientándose por atribuirle carácter eminentemente estatutario. En tal orden de ideas, afirma: " ... Es evidente que el único vestigio de contractualidad que esta relación jurídica tiene es la aceptación de la designación efectuada y el consiguiente acatamiento del orden jurídico que regula la función respectiva. Pero no puede de tal aceptación voluntaria deducirse que existe allí contrato, pues de lo contrario caeríamos en una suerte de pancontratisrno (... ); luego del ingreso el (2) MARJENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. 111-B, 3ª ed., Abeledo..: Perrot, Buenos Aires, 1983, ps. 14 y ss.; DROMI, Roberto, Derecho administrativo, 7ª ed., Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, ps. 428 y ss. (3) Ver DIEZ, Manuel M., Derecho administrativo, t. 111, Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, ps. 505 y ss.¡ PARRY, Adolfo E., "Diferencia entre contrato de trabajo y empleo público",

ED 15-933 y ss., en especial 942.

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agente carece ya de poder alguno para modificar su situación. Ello no implica que esté despojado de derechos; que los tiene y son muchos, pero le son reconocidos por el ordenamiento jurídico sin intervención alguna de su voluntad ... " 141. En este mismo campo debería inscribirse la opinión que sostiene que la relación de empleo es consecuencia de un acto jurídico bilateral en el origen, en el que la voluntad del agente es importante, pero no lo suficiente para engendrar la figura del contrato, de modo que en definitiva constituye una situación calificada como estatutaria, que la Administración puede modificar a su arbitrio 151. Este criterio parece ser seguido por Ildarraz, a través de la teoría del "acto condición" que llevaría al contrato normativo obligacional 161. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la antigua Cámara Federal de la Capital Federal se pronunció a favor de esta postura desde el inicio, como resulta de los casos "Herrera v. Gobierno nacional", de 19041 7 1, "Rossi v. Gobierno nacional" l&I y varios precedentes de los años 1931, 1932 y 193319 1. En el primero de estos precedentes, cuya doctrina también ilustra con particular precisión el estado de evolución del debate que por entonces se sostenía respecto del alcance de la demandabilidad estatal luego de la sanción del art. 1º de la ley 39521 10 1, sostuvo el más Alto Tribunal de la República: "El nombramiento de los empleados de la administración, la conservación de sus empleos y la jubilación son materias ajenas al derecho común y no constituyen un contrato entre la Nación y dichos empleados. En consecuencia, la demanda contra (4) BIANCHI, Alberto 8. 1 "Prólogo", en YüUNG, Carlos A. - BIANCHI, Alberto 8. 1 Rég;men jurídico básico de la función pública, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1990, ps. 17 y SS. (5) Ver la exposición de esta idea, con Ja que-parecería no concordar el autor, en PosSE, Guillermo A., Régimen jurídico de la función pública, Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 7; y, de modo más extenso, en MAR!ENHOFF, Miguel S., Tratado ... , cit., t. lll-B, p. 186. A pesar de su consideración escindida por el profesor Marienhoff, entendemos que laposición guarda tal analogía con el criterio del régimen estatutario que debe considerarse una especie dentro de aquella corriente. (6) ILDARRAZ, Benigno, "Las nuevas modalidades en el ejercicio de la función pública", en AA.VV., Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 1049 y ss., con cita de ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Curso de derecho constitucional y administrativo, Macchi, Buenos Aires, 1986, p. 331.

(7) Fallos 99:309. 18) Fallos 121:260. (91 Ver JA 37-107; 39-35 y 43-924; en parecidos términos Sup. Trib. Just. Chubut, 28/6/1984, "Mansilla, José B. v. Provincia del Chubut', Repertorio ED 20-A, p. 625, sum. 9.

(10) GARCÍA PULL~S, Fernando, Tratado de lo contencioso administrativo, t. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, ps. 279 y ss.

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el gobierno por pago de una jubilación, no es una acción civil, de las previstas en la ley 3952, debiendo rechazarse si no se ha llenado el requisito previo de la autorización legislativa ... ". Hacia 1931, la Corte mantuvo el criterio sostenido en "Herrera" con similares términos, al afirmar: "Las relaciones jurídicas derivadas de la condición de empleado público (nombramiento, remoción, retribución, etc.), no están regidas por el derecho común en concepto de locación de servicios, sino por el derecho administrativo, y el Estado procede en ellos como Poder Público y no como persona jurídica" 111 1. También podría predicarse, aunque de un modo menos lineal, la continuación de este criterio en el fallo "Kaczatowska" de 1986, ocasión en que la Corte expresó: "Es improcedente el recurso extraordinario deducido contra la sentencia que -al rechazar la indemnización reclamada con fundamento en el art. 212 de la LCT- consideró que el personal civil de la Dirección de Fabricaciones Militares no está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha ley según lo dispuesto por el art. 2º, párr. 2º, por tratarse de agentes de la Administración Pública nacional regidos por un estatuto especial que no han sido expresamente incluidos en las disposiciones de la ley o en el régimen de convenciones colectivas de trabajo. Ello es así, pues la argumentación del recurrente carece de sustento porque parte de la afirmación dogmática de que la demandada es una empresa del Estado sin hacerse cargo de las razones expresadas por el a quo con base en las normas que la rigen y que expresamente la tipifican como entidad autárquica del Estado nacional" 1121. 3. Relación contractual

La doctrina nacional mayoritaria predica que la relación de empleo público tiene naturaleza contractual y constituye una especie entre los contratos administrativosl 13 1. Dromi señala que la existencia de normas reglamentarias o estatutarias no contradice la esencia contractual de la relación de empleo público, expresada en una concurrencia de vol untades y que no sólo se expresa en el origen del vínculo, sino también en la ejecución del contrato. (11) Fallos 160:160. (12) Fallos 308:539. (13) MARIENHOFF, Miguel 5., Tratado ... , cit., t. 111-A, ps. 93 y ss., y t. 111-B, p. 187, y las citas de su nota 1212; BIELSA, Rafael, Derecho administrativo, t. 2, 4ª ed.-, Ateneo, Buenos Aires, 1947, ps. 30, 102 y ss.; DROMr, Roberto, Derecho administrativo, cit., p. 429; GORDILLO, Agustín, Tratado ... , cit., t. 1, cap. XIII, ps. 2 y ss.; F10R1Nr, Bartolomé A., 11 EI trabajo que se aliena al Estado", Derecho del Trabajo, 1964-342.

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Marienhoff, a su turno, estima que con exclusión .de los funcionarios superiores de los tres départamentos de gobierno, cuya situación es de fuente constitucional, por constituir órganos individuos, los funcionarios y empleados de la Administración Pública están vinculados a ella por una relación contractual de derecho público. Para arribar a tal conclusión, el autor citado descarta fundada y puntualmente las objeciones a esta corriente, a saber: la inexistencia de actos administrativos bilaterales o contratos administrativos; la pretensión de falta de consentimiento en la formación del vínculo; la alusión a la pretendida ausencia de designación del objeto del contrato; la aparente desigualdad de las partes que impide al empleado cuestionar el régimen al que se somete; la exclusión del objeto del contrato del comercio; la subordinación del agente público y el derecho de la Administración para modificar la relación jurídica en cualquier forma (14 1. Gordillo sostiene que " .. .los argumentos con los cuales se pretende demostrar que la relación de empleo público no constituye un contrato administrativo, parten por lo general de un cierto preconcepto acerca de qué es un contrato administrativo ... ", detallando las semejanzas del régimen respecto de esta categoría de relaciones jurídicas propias del derecho administrativo y concluyendo que " ... si un contrato existe cuando dos o más personas hacen una declaración de voluntad común destinada a regir sus derechos, no vemos cómo puede negarse al acuerdo de voluntades entre la Administración y su agente, respecto de sus derechos y deberes recíprocos, la naturaleza de contrato"( 15 1. Balbín ha expresado que " .. .la relación es claramente contractual, porque es esencial y necesario el consentimiento del agente con el propósito de perfeccionar el vínculo ... Por su parte, el decreto 1023/2001 sobre contrataciones del Estado, establece el carácter contractual de las relaciones de empleo público", pues al excluirlas de su aplicación las menciona con tal naturaleza jurídica (161. También la corriente contractualista invoca en su favor precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los demás tribunales (171. En la jurisprudencia reciente, el más Alto Tribunal de la República ha afirmado, con claridad, que la relación (14) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado ... , cit., t. 111-B, ps. 197 y SS. (15) GORDILLO, Agustín, Tratado ... , cit., vol. 1, cap. XIII, ps. 19 y ss. (16) BALBÍN, Carlos, Curso de derecho administrativo, t. 1, la Ley, Buenos Aires, 2007, p. 705. (17) Fallos 266:19; 311 :216; 314:1471, voto del Dr. Fayt; 316:2003, voto de los Ores. Fayt y Belluscio; C. Nac. Fed. Bahía Blanca, 18/911987, "Guillomia", voto del Dr. Planes, ED 135-299 y SS.

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de función o de empleo público es de naturaleza contractual, pero no configura un contrato de derecho privadol 18 1.

4. Teoría de la relación jurídica o sujeción a principios constitucionales y legales especiales Recientemente, la Dra. Miriarn Ivanega ha sostenido que debería superarse la discusión entre relación estatutaria y contrato, para considerar exclusivamente el terna de las potestades de la Administración y las garantías del administrado, pues en los hechos los efectos son similares. En tal sentido, afirma que las normas constitucionales y las contenidas en tratados internacionales con jerarquía constitucional han generado un marco de regulación tal, que hace innecesario recurrir a aquellas categorías jurídicas para fijar los límites de los derechos y obligaciones, el empleo público debe ser entendido corno una relación jurídica -aparentemente sui generis, en el sentido estricto de la acepción- que no es útil categorizar en las figuras tradicionales de la relación estatutaria o contractual, sino sólo sujetarse a los principios que resultan de las fuentes recién citadas y en las normas de la Organización internacional del Trabajo1 191. En Brasil, una posición en cierto modo semejante parece haber sido sostenida por Ivan Barbosa Rigolin, quien afirma que la relación jurídica trabada entre la administración y los funcionarios públicos en el país vecino no puede ser incluida en el régimen estatutario ni en el convencional del trabajo, sino que debe caracterizarse por su sujeción a principios y parámetros constitucionales mínimos que fijan derechos y deberes para los servidores de la Administración Pública y también para esta última 12o1. Por su parte, invocando la opinión de Celso Antonio Bandeira de Melo, Raquel Dias Da Silveira, en un trabajo reciente, ha explicado que, más que negarse la existencia de un régimen estatutario en beneficio de un régimen de consensualidad de la relación de empleo, aquello que debe destacarse es que el régimen jurídico estatutario resulta limitado de orden constitucional, corno los que resultan de la dignidad de la persona humana, la seguridad jurídica, los derechos adquiridos, la estabilidad de los actos administrativos, la buena fe y el control judicial pleno1 2 11. (1 SI Fallos 320:74. (19) IVANEGA, Miriam M., Las relaciones de empleo público, La Ley, Buenos Aires,

2009, ps. 101/102. (20) RIGOLIN, lván, o servido publico na Constitucao de 7988, Saravia, sao Paulo, 1989, ps. 120 y SS. (21) D1As DA SILVEYRA, Raque!, Profissionalizacao da funcao publica, Forum, Belo Horizonte, 2009, p. 57.

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5. Nuestra opinión Sin dejar de reconocer que, enfocada la cuestión desde la perspectiva de la función pública en su sentido amplio, el caso presenta aristas de difícil solución, entendemos que debe aceptarse que la relación de empleo público se funda en la existencia de un contrato administrativo, causa jurígena que se base en el consentimiento del empleado y de la Administración y aun en los acuerdos colectivos en los que ese acuerdo se inscribe, voluntad común que no sólo se expresa en el origen del convenio sino también durante su desarrollo y que ese encuadramiento tiene importancia impar en la regulación del tema. Por cierto, no es dudoso que para que exista empleo público debe mediar el concierto de dos voluntades: la de la Administración, contenida en el acto de designación, y la del administrado, expresada en la notificación y, generalmente en forma tácita, en el inicio de su prestación de servicios. Es claro que detrás de ese consentimiento aparece una regulación normativa a la que ha de subordinarse el acuerdo, aunque tampoco lo es el valor fundamental de las convenciones colectivas de trabajo en la delimitación de esa regulación normativa. No es menos evidente que esa sujeción por partida doble someterá no sólo al empleado, sino también a la Administración, extremo que ocurre de igual modo en todos los casos de contratos administrativos respecto de las normas legales y de otros estatutos, como ocurre con reglamentos, pliegos de bases y condiciones, de concursos, etc., que no han impedido calificar de contractuales a las relaciones jurídicas surgidas de esos acuerdos. No intenta soslayarse que la Administración tiene un poder extraordinario de modificación de ciertas condiciones del contrato. Sin embargo, tampoco podría dejar de advertirse que esa condición expresa, en el contrato de empleo público, el régimen de exorbitancia típico del contrato administrativo, como ocurre con el ius variandi en el contrato de obra pública y que el conocimiento previo que las partes tienen sobre tal extremo impide considerar que, por sí, haya de viciar la eficacia del consentimiento contractual como fuente jurígena 122 1. En apoyo del criterio que se postula, debe citarse la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación que, desde antiguo, viene atribuyendo naturaleza contractual a la relación de empleo público, sea a través de su vinculación con la figura de la locación de serviciosl 23 1, (22) Esta misma advertencia es realizada para la caracterización del empleo público en Brasil por Dias Da Silveyra (ver ÜIAS DA S1LVEYRA, Raquel, Profissionalizacao da funcao

publica, cit., ps. 59/60. (23) Dictámenes 93:109.


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para invocar una sujeción al derecho público que justifique su régimen exorbitante1 24 1, considerando que se perfecciona cuando opera el acuerdo de voluntades entre las partes 125 1, aludiendo directamente a su condición de contrato 126 1 o a su perfeccionamiento surgido del consentimiento 127 1. También cabe inscribir en este orden de ideas la jurisprudencia que decidiera que "Si bien es dable reconocer en la relación jurídica de empleo la facultad unilateral del Estado para efectuar modificaciones al régimen vigente, dichas modificaciones tienen su contrapartida en la debida indemnización de los perjuicios que puedan producirse" 128 1. Por otra parte, discrepando con el criterio expuesto por Alberto Bianchi -por cuya opinión, no sólo en materia jurídica, guardarnos un respeto singular-, entendernos que la voluntad de las partes se manifiesta a lo largo de toda la relación, no sólo por cuanto es necesaria para su continuidad -ya que la modificación del objeto del contrato, realizada por la Administración, no resulta aplicable al agente si éste no la acepta, caso en el que su renuncia no tiene consecuencia patrimonial adversa alguna para éste-, sino también porque adquiere singular vigencia en el ámbito de la negociación colectiva, que ahora ha sido incorporada al estatuto regulador de esta relación jurídica corno una fuente más de derechos y obligaciones, aun por encima de otras normas. Por lo demás, considerarnos que los fallos judiciales dictados a partir de las reducciones salariales dispuestas por la Administración, a través de los
Dictámenes 106:295. Dictámenes 197:127. Dictámenes 142:317. Dictámenes 197:127. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4', 20/10/1995, ED 165-656.

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ruada en su significación econ\)mica" y que "La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales durante la emergencia debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales"i 29 1, criterio que encuentra paralelo en otra jurisprudencia de los tribunales inferiores, anterior y posterior a ese fallol 30 1. Entre estos fallos, vale destacar la opinión de la sala 5ª de la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, en cuanto expresara que "Mediante la aplicación del
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actividades -a través de metodologías y procedimientos que permitan cumplir eficientemente los servicios a la comunidad-, en modo alguno se alzan contra aquellas conclusiones. En primer término, porque ese reconocimiento sólo opera en el marco " ... de la legislación vigente ... " y no es dudoso que el legislador puede establecer reglas imperativas para algunos contenidos contractuales. En segundo lugar, porque la inclusión de una afirmación de esta naturaleza resultaría innecesaria si fuera una regla evidente y no una excepción al principio de autonomía -individual o colectiva- derivado de la naturaleza contractual de la relación de empleo. Entendemos, además, que el criterio aparecía corroborado por los principios ordenadores de la función pública, expuestos en el art. 15 del CCTGAPN, homologado por dec. 66/1999, entre los que se destacan el sometimiento pleno a la Constitución Nacional y a la ley; la igualdad, mérito y capacidad; la estabilidad, la ética y eficacia en el desempeño; la jerarquía en la atribución y desarrollo de funciones y, particularmente, la participación y negociación de las condiciones de trabajo. Como dijéramos en su oportunidad, los contenidos generales del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional, homologado por el dec. 214/2006, lo presentan como una nueva descripción de la relación de empleo público, que alcanza no sólo al empleo permanente, sino a todas sus expresiones, que ratifica con especial énfasis su naturaleza convencional, ahora explicitada en la fuerza ordenatoria de esos preceptos colectivos, que convocan a un manejo plural, participativo y negociado de la relación de empleo o, cuando menos, a una supervisión plural de su gobierno, como lo exhiben el contenido explícito del art. 16, apart. h), del Convenio, y las competencias atribuidas a las comisiones de Administración del Fondo Permanente de Capacitación y Recalificación Laboral, Permanente de Aplicación y Relaciones Laborales (CoPAR), de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (CyMAT) y de Igualdad de Oportunidades y de Trato 132 1, a la que ahora debe sumarse la Comisión Permanente de Interpretación y Carrera (COPYC), creada por el art. 4º del Convenio Colectivo Homologado por el dec. 2098/2008. El criterio, recogido expresamente en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 133 1, se corrobora de una manera incontrastable cuando se examina el efecto que ha causado la incor(32) GARCÍA PULLtS, Fernando (dir.) - BüNPLAND, Viviana - UGARTE, Marce!o (colabs.),

Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública nacional. Decreto 2 74/06, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 9. (33) Fallos 320:74.

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poración de Convenciones Colectivas de Trabajo en los términos de la ley 24.815, que desplazarán aun a las disposiciones legales, en la medidá de resultar más beneficiosas para el trabajador públicol 34 1, criterio que -por lo demás- no es diverso del que califica a todo el universo de las relaciones laborales 135 1. En este orden de ideas, también se ha indicado que no pueden invocarse facultades administrativas de los órganos de la Administración frente a disposiciones convencionales homologadas por el Poder Ejecutivoi 36 1, pues en definitiva " ... tanto las exigencias económicas, técnicas y productivas, como los derechos o intereses individuales deben encontrar un adecuado balance en la conformación colectiva de las condiciones de trabajo [... ] y ese balance sólo puede concebirse en un marco de respeto de las libertades recíprocas de los negociadores y sus representados. Ésa es la finalidad que persigue la cláusula constitucional plasmada en el art. 14 bis al asegurar a los gremios la concertación de convenios colectivos de trabajo'', agregando que "La negociación y el acuerdo constituyen para la Organización Internacional del Trabajo las reglas a tener en cuenta en la instrumentación de los cambios estructurales; sin embargo, admite también, dentro del marco de la negociación colectiva y del respeto a la libertad sindical, aunque con carácter excepcional, la intervención del Estado" 1371. La incorporación de las Convenciones Colectivas de Trabajo como fuente normativa de regulación de las "condiciones de trabajo" obliga a restituir la máxima jerarquía al valor de las convenciones, aunque pudieran considerarse desde una perspectiva de acuerdos colectivos y no individuales, circunstancia que también ocurre en la caracterización de la relación laboral del derecho privado. Desde ese atalaya, parece evidente que la Administración ya no podría invocar las "potestades inherentes" del carácter estatutario, o de una "especial relación jurídica", para dejar sin efecto normas convencionalmente establecidas con la representación gremial y oportunamente homologadas, si no fuera a través del ejercicio de "poderes de policía de emergencia", que deberían respetar el principio de la legalidad formal de origen y que también podrían referirse -como ha ocurrido tan asiduamente- a otros derechos de las partes en relaciones contractuales. Y si admitiéramos tal vigencia de las normas conven(34) Ver comentario al art. 1° de la Ley Marco y su reglamentación con referencia al principio protectorio. (35) Fallos 313:664, en especial las disidencias de los ministros Fayt y Belluscio.

(36) Fallos 326:1327. (37) Fallos 316:2624, "Cocchia v. Estado nacional''..

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cionales, resultará especialmente complejo justificar el apartamiento de la tesis contractualista. No se nos olvida que las Convenciones Colectivas de Trabajo, homologadas por los
raleza de los actos emitidos por los entes reguladores y el aclance de sus competencias, Universidad Austral, Buenos Aires, ps. 402 y ss.

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validado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación l39L, como también ha reconocido carácter de empleo público a estas relaciones (arts. 7° y 8º de la Ley Marco) y en ese campo también pretende mantener idénticas prerrogativas que en el de los "empleados permanentes", debe concluirse que ambas especies participan del género de la relación jurídica contractual. Es que, desde la tesis doctoral de Risolía sobre la "Soberanía y crisis del contrato" hasta aquí, ha pasado mucha agua bajo el puente, pero sólo para confirmar que debe rescatarse al contrato por sobre estos cambios de circunstancias, porque únicamente a partir de su consideración como elemento base de la relación jurídica, podrá darse a esta última su verdadero sentido. En este orden de ideas, creemos que sigue siendo trascendente establecer una categoría jurídica que supere la mera contextualización de prerrogativas, potestades y obligaciones, como ocurre con la caracterización "contractual" de la relación1 40 1, pues ello permite a las partes involucradas y a los jueces, conocer por anticipado con qué criterios deben interpretarse las conductas y los preceptos y, sobre todo, integrarse las lagunas normativas1 41 1. Así se ha visto, recientemente, en algunos fallos judiciales que han definido, por ejemplo, el plazo de prescripción de las acciones vinculadas al cobro de deudas concretas, a la que se aplicó el plazo decena! del art. 4023 del Código Civil o de deudas por haberes, a los que se aplicó el quinquenal del art. 4027, inc. 3º, de igual Código 142 1. La cuestión apuntada en estas líneas recibe ahora una especial calificación derivada de la sanción y vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, que aprobara la ley 26.994. No se soslaya que en materia de responsabilidad civil, tanto en la versión final de dicho Código como en la ley 26.944, se insertaron cláusulas de doble cerrojo para evitar la aplicación de las normas civiles. No obstante, parece (39) Fallo del 9/6/2009, "Schiavone, Diego v. EN -Administración Federal de Ingresos

Públicos", en www.csjn.gov.ar. (40) Recientemente han adherido a esta idea Marcelo

ABAL-.)t

Ricardo

SOTURA,

en su

artículo "Agentes contratados por la Administración Pública nacional. Derecho a la estabilidad", La Ley, 21/5/2009, ps. 1 y ss. (41) Agustín Gordillo ha señalado, en mi opinión con su característica agudeza, que " ... hablar de la naturaleza de alguna institución jurídica no tiene sustento en la teoría

genera! de! derecho ... lo que aquí en verdad se discute es cuál será el régimen jurídico aplicable, si derecho público o privado, o el derecho laboral, o una mezcla de todos ellos" (GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho adm;n;strat;vo, 1Oª ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, cap. Xlll, ps. 21 y ss.). (42) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5", 31/10/1996, "Sánchez, Julio y otros v. Dirección General de Fabricaciones Militares"¡ íd., íd., 4/2/1997, 11 Fernández, Rubén"; íd., sala 2ª, 19/4/2005, "Carignano, Horacio"; todos en www.pjn.gov.ar.

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evidente que esa exclusión debe limitarse al capítulo referente a dicha responsabilidad civil, y no impide que pueda hacers~ extens1_vo el efecto de principios esenciales del derecho, que tamb1en mantiene la ley laboral, tales como los criterios de especialidad regulatoria contenidos en los arts. 962 a 964, o la vigencia del principio de buena fe en la interpretación y ejecución de los contratos y el respeto a la confianza legítima a que aluden las previsiones de los arts. 961, 1061y1067 del nuevo Código, o la declarada inclusión de los derechos contractuales al ámbito de la garantía de la propiedad, contenida ahora en el art. 965 de dicho cuerpo legal. Esta nueva regulación de los contratos ha de impactar seguramente sobre todas las relaciones jurídicas e impactará claramente sobre las relaciones laborales, porque se traduce nuevamente aquella vieja idea según la cual un Código Civil y Comercial resulta también, en algunos casos, una expresión de principios generales del derecho. En este orden, cabe recordar que la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, con anterioridad a la sanción del nuevo Código, sostuvo que los daños que podrían producirse en una relación de empleo público " ... derivan de una relación contractual. En tales casos, el artículo 522 del Código Civil establece la facultad de los jueces de condenar la reparación del agravio moral, 'de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso"', agregando que "los daños derivados del no reconocimiento de licencias por matrimonio, por maternidad o por vacaciones constituyen un daño en las relaciones de familia y afectaron el derecho a la vida personal y familiar de la actora. En tal contexto, el reconocimiento de una suma en concepto de daño moral aparece como ajustada a derecho, habida cuenta de la indudable repercusión que los hechos indicados pudieron tener en las afecciones íntimas de la actora" 143 1. Finalmente, entendemos que esta caracterización también se desprende de modo implícito de los tratados internacionales incorporados a la Constitución Argentina 144 1. Como señalara Marienhoff, recordando las palabras de Masagao, referidas a la concesión de servicio público: "No se conoce ejemplo de concesión de servicio público, a la cual el concesionario haya sido compelido, llevado por la fuerza, violentamente obligado. Admitir que (43) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5', 14/2/2012, "B. M., M. E. v. SIGEN - res. 112/05 s/empleo público, en www.pjn.gov.ar. (44) Como ocurre con la mención al 11 respeto de las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana", a que alude el art. 6° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros.

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ella pueda surgir de ese modo, es desconocer todas las conquistas de la libertad individual y de la, seguridad humana ... " 1451. 11. "EMPLEO PÚBLICO" Y "EMPLEO PRIVADO''. CRITERIOS DISTINTIVOS Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS. LAS DOCTRINAS

Tradicionalmente, la materia "empleo público" ha sido aprisionada entre el derecho administrativo y el laboral, circunstancia que ha determinado diferente tratamiento doctrinario y jurisprudencia! dependiendo de la óptica o rama jurídica desde la que se examinen sus instituciones principalesl461. Esta particularidad ha generado la aplicación de matices para responder a situaciones "virtualmente" similares que atañen derechos esenciales del trabajador, que algunas veces se consideraron injustas, extremo que debería llevar a reflexión en el futuro, en procura de una pacificación de opiniones sobre la temática que, en definitiva, facilite la comprensión de la situación por los propios agentes y los aplicadores del derecho. Desde hace mucho tiempo, se han destacado las grandes semejanzas existentes entre el empleo público y privado, motivo que encuentra sustento lógico en que ambas relaciones jurídicas tienen el mismo objeto, cual es la prestación de un servicio intuito personae de una persona física a favor de otra que ejerce prerrogativas de supraordinación a su respecto. En este razonamiento, diversos adrninistrativistas y laboralistas han coincidido en subrayar los aspectos o puntos de regulación común entre las relaciones de ambos empleos, advirtiendo que las dos categorías de trabajadores tienen con su empleador una dependencia jerárquica, técnica y económica, su retribución o remuneración corno contraprestación constituye un crédito alimentario y asistencial para sí y su familia, su jornada laboral se encuentra limitada, existe la libre agremiación, el derecho a huelga, normas de seguridad e higiene del trabajo, obras sociales, jubilación, etcétera. A pesar de las críticas que se han formulado al proceso de "laboralización" o "privatización" del empleo público, que han de examinarse más abajo, es indudable que esa tendencia ha permitido un (45) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado ... , cit., t. lll-A, p. 31, con cita de MASAGAO, Mario, Naturaza jurídica da concessao de servicio público, sao Paulo, 1933, ps. 69/70. (46) Las citas de la doctrina brasileña realizada en e! capítulo anterior, a la que puede añadirse el análisis que realiza BANDEIRA DE MELO, Celso A., en "Régimen constitucional dos servidores de administracao publica directa e indirecta", Revista dos Tribunais, S.10 Paulo, 1991, son relevantes para exhibir que allí también se mantiene este debate.

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avance hacia la comprensión de la necesidad de unificar algunos criterios, que no impliquen necesariame_nte la destrucción de los _valores calificantes de cada una de las especres. No obstante, el cammo por. andar en esa línea es aún muy largo, pareciendo inconcebible para el Estado de derecho y la seguridad jurídica que las sentencias de los tribunales de un Estado no puedan homogeneizarse en una materia tan importante para la vida de muchísimas personas, al punto que la suerte de sus pretensiones jurisdiccionales siga dependiendo de su encuadramiento en la condición o no de "empleado público", del fuero que resulte competente para entender en el litigio, o hasta del ámbito territorial en que se decida la cuestión. En este orden, basta con revisar los precedentes jurisprudenciales (por ejemplo, en materias de contratados o estabilidad) de los fueros Contencioso Administrativo Federal y del trabajo en la Capital Federal, respectivamente, para corroborar estas aseveraciones 147 1. No es dudoso que existe una diferencia trascendente que da pábulo al estancamiento de la diversidad de opiniones, cual es la distinción entre las características personales del empleador en cada una de las relaciones jurídicas. En el empleo público, el Estado empleador es una persona jurídica de carácter público, cuyo accionar, aun en el ámbito de la contratación, está regido por el derecho público, extremo que implica el sometimiento de las relaciones en que interviene a un régimen de exorbitancia que las delimita y caracteriza, provocando consecuencias jurídicas diversas a las que resultarían de la aplicación del orden jurídico privado. En la relación laboral ordinaria, el empleador es una persona del derecho privado, física o jurídica que no transmite impronta alguna a las relaciones en que interviene. Por otra parte, también existen diferencias regulatorias que surgen de esos caracteres propios de cada una de las relaciones jurídicas. Así, la propia Constitución Nacional protege en su art. 14 bis de forma distinta al trabajador público y al privado, otorgando al primero "estabilidad:' y al segundo sólo "protección contra el despido arbitrario". (47) Un conjunto de fallos recientes muestran cabalmente la gravedad de esta denun-

cia. Así, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, a través de su sala 5ª ordenó la reincorporación de un agente de la Anses, sometido a la una relación de trabajo gobernada por la LCT desde su inicio, aludiendo a su supuesta estabilidad propia. Paralelamente, un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en una causa contra la Sociedad del Estado Casa de la Moneda resolvió exactamente lo contrario, afirmando que nacida la relación labora! como sometida a la LCT no podría transfomarse en una relación con

estabilidad propia. Los fallos de la Cámara del Trabajo, en autos "Buyatti v. EN - Anses", del 29/11/2013 y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Rolando Baltasar v. Sociedad del Estado Casa de la Moneda", del 27/10/2015, serán objeto de especial comentario al examinarse el derecho a la estabilidad.

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Los administrativistas reconocen, con mayor naturalidad que los laboralistas, la potestad estatal de modificar unilateralmente las condiciones que rigen la relaCión de empleo, que se ha visto empleada en los últimos años con tanta asiduidad en materia salarial y otros aspectos de la relación de empleo, y cuyo traslado al ámbito privado podría aparejar consecuencias jurídicas distintas a las que normalmente aparejan en el campo del derecho administrativo. Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, no es posible soslayar que una serie de personas jurídicas estatales, sometidas al derecho público y regidas por los mismos principios y régimen exorbitante que caracteriza a la Administración, se vinculan a sus empleados a través de la Ley de Contrato de Trabajo, extremo que no puede ya ocultarse tras el aparente fin económico comercial de los entes, en tanto instituciones como la Administración Nacional de la Seguridad Social han optado por tal regulación. Con tales antecedentes, es más difícil predicar conclusiones dogmáticas sobre la materia, aun cuando resulte indispensable analizar los fundamentos principales de cada corriente.

1. La doctrina administrativista Los autores del derecho administrativo consideran al empleo público, aun en el marco de una relación de contrato administrativo, como expresión de una relación de subordinación en la que los poderes, prerrogativas y derechos del Estado, como defensor del interés general, siempre deben prevalecer sobre los derechos del empleado, que sólo puede invocar un interés particular. "Es el Estado quien fija las pautas de la relación habida entre las partes, eliminando la autonomía de la voluntad del empleado. Se le reconoce al Estado incluso la facultad de modificar unilateralmente las condiciones esenciales que rigen esa relación" 1481. Este modelo, sindicado como autoritario por algunos autores laboralistas 149 1, constituye un sistema homogéneo, coherente y cerrado, en tanto no admite el ingreso de elementos extraños provenientes de otras ramas jurídicas, de modo que el empleo público se rige únicamente por las normas y principios de derecho público (constitucional y, en especial, administrativo). La separación del resto del ordenamiento jurídico -en particular, los regímenes de derecho privado- es tajante y categórica, como sostuviera la más autorizada doctrina. (48) PETRELLA, Alejandra, 11 Contratos administrativos (en particular). 1. Empleo público ... El empleo público en la órbita de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: perspectivas a la luz de una Constitución garantista", JA 2002-fll-1580. (49) DE LA FUENTE, Horacio H., "La privatización del empleo público", LL 2001-8-984.

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· ' ·Etr ~ste sentido, Marienhoff hubo de expresar que "si bien hoy se ·• · t ··s·• ¡a respectiva relación es contractual o no, en modo alguno d ISCU e 1 si ella corresponde al derech o pnva . d o o a J pu'bJ"1co: actua Jdiscute seente se descarta en absoluto la vigencia del derecho privado en esta , rn · de actividades: estas esfera se go b.1ernan por eId erech o pu'bl.ico "1 ·101 . A su turno, Cornadira recuerda que en la mayor parte del derecho comparado se ha planteado la cuestión relativa a la naturaleza jurídica del vínculo que une al agente estatal con el Estado, pasando desde las tesis estrictamente civilistas, por las teorías de cuño político que aludieran a la coacción legal, hasta llegar a " .. .las visualizaciones típicamente publicistas -hoy decididamente preponderantes- que ubican el vínculo corno resultado de un acto unilateral del Estado o bien corno consecuencia de un contrato administrativo" 151 1. Drorni sostiene que se trata " ... de una relación contractual, de derecho público, que guarda analogía, en cuanto al objeto, con el contrato de trabajo y con la locación de servicios, y que difiere de ellos por el régimen jurídico específico en razón de ser el Estado el contratante y en razón de los fines del servicio contratado" 1521, mientras que Gordillo también la encuadra en el derecho público, caracterizándola corno propia de un contrato administrativo 153 1. La posición de la doctrina adrninistrativista ha sido recogida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de una evolución que hemos de considerar más adelante, tribunal que ha decidido de modo pacífico que la relación de función o de empleo público es de naturaleza contractual, pero no configura un contrato de derecho privado 154 1 y que se rige por pautas de derecho público en las que el Estado goza de prerrogativas que resultarían exorbitantes para el derecho privado, pero que componen el marco en que se desenvuelve su poder de gobierno 155 1. La Procuración del Tesoro de la Nación también se ha expedido en tal sentido en sus dictámenes, al considerar que la relación de empleo público está regida por normas de derecho público -constitucional o administrativo- y que ello sitúa a la Administración en una posición de supremacía que le permite adecuar las condiciones de la (SO) MARIENHOFF, Miguel 5., Tratado ... , cit., t. 111-B, 4' ed. actual., p. 188.

Julio R., Derecho administrativo, actO administrativo, procedimiento administrativo y otros estudios, 2ª ed. actual., LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 628. (52) OROMI, Roberto, Derecho administrativo, cit., p. 429. (S3) GORDILLO, Agustín, Tratado ... , cit., vol. 1, cap. XIII, p. 19. (51) (OMADIRA,

(54) Fallos 320:74. (55) Fallos 323:1566.

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relación a las exigencias que emanan de la satisfacción de los fines de interés general que constituyen su cometido, prerrogativas irrenunciables para el órgano está tal 15 61. En el marco de estos criterios, la doctrina administrativa tradicional no admite la aplicación por analogía de otras ramas del derecho, tales como los principios del derecho laboral, aunque exista gran similitud entre el contrato de trabajo y el empleo público. Es en este sentido en el que, parcialmente, discrepamos con la opinión general, conforme se verá más adelante.

2. La doctrina laboralista Según la enseñanza laboralista, el principio protectorio -base del contrato de derecho de trabajo privado- resulta también de aplicación al empleo público, extremo que encuentra sustento en la amplia redacción del art. 14 bis de la CN, que consagra la protección del trabajo en sus diversas formas, abarcando ambos tipos de relación de empleo. El sector más extremo de esta doctrina 1571sostiene que la naturaleza jurídica de los empleos privado y público son idénticas, aunque en el propio seno de los laboralistas se critica esta posición 158 1, aludiéndose a que ambas relaciones se distinguen por pertenecer una al derecho público y otra al derecho privado y, por ende, tener distinta regulación. Con la evolución del proceso de privatización o laboralización del empleo público y la incorporación de la negociación colectiva, primero a través de suscripción de convenios internacionales y luego a través de sucesivas leyes reglamentarias de la materia, los laboralistas comienzan a asimilar ambos tipos de relaciones jurídicas. Así, en el año 1994, en el marco del Congreso de Derecho del Trabajo, se fija como objeto de estudio y análisis el tema "Tendencias actuales respecto del principio protectorio frente a la relación de empleo público", título que resulta ilustrativo por sí, conforme se sostuviera, de la posición que la doctrina laboralista aceptaba respecto de la aplicación del principio a ambos tipos de relación de empleo con fundamento en el art. 14 bis de la Constitución. (56) Dictámenes 119:375; 200:63. entre otros, cit. por PETRELLA, Alejandra, 11 Contratos ... ", cit., JA 2002111-1580. (58) RODRÍGUEZ MANCINI, Alberto, "La fijación de remuneraciones del personal de la Administración Pública por convenciones colectivas", Caceta del Trabajo 1965-9; JusTO LóPEZ, Mario, cit. por PETRELLA, Alejandra, "Contratos ... ", cit., JA 2002-111-1580, entre otros. (57) GU!BOURG,

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Debe ponderarse, que si bien la doctrina laboralista ha influenciado en las _decisiones judiciales del fuero del trabajo, no ha tenido recepción en la jurisprudencia emanada del fuero Contencioso Administrativo Federal, ni en la doctrina especializada en derecho público. Marienhoff hubo de expresar que "Las teorías que, basándose en el derecho privado, trataron de explicar la naturaleza jurídica de la relación de función o de empleo público, ubicaron a ésta, fundamentalmente, dentro de las figuras del mandato y de la locación (de obra o de servicios personales). Pero tales concepciones fueron desechadas, por cuanto la relación de función o empleo público ofrece notas específicas que no aparecen en la relación contractual de derecho privado"l 59 1, habiendo indicado la Corte Suprema que la situación de supremacía del Estado surge de considerar que " .. .las relaciones de derecho entre el Estado y el empleado público, no nacen de un contrato de locación de servicios, sino de un acto de imperio o de mando, en virtud del cual se inviste al agente que acepte su designación, de la función pública, reglamentada por leyes, decretos y resoluciones del superior" 160 1. 3. Los antecedentes jurisprudenciales

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de otros tribunales con competencia contencioso administrativa ha recibido la impronta de la corriente administrativista, si bien no podría desconocerse que las dos corrientes han influido significativamente en el legislador. La evolución de la doctrina de nuestro más Alto Tribunal al respecto ha sido rica en expresiones valiosas y criticables 161 1, como ocurriera -por ejemplo- en cuanto a su restringida visión sobre la estabilidad. En 1890, en los autos "Richieri" 162 1, el tribunal sostuvo que la materia vinculada al empleo público era ajena al derecho común, criterio que ratificó con mayor precisión más adelantei 63 1, indicando que se encontraba regida por el derecho administrativo y que ostentaba carácter público. (59) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado ... , cit., t. 111-B, p. 183. (60) Conf. consid. 6°, Corte Sup., 25/2/1969, "De Luca", DT 1969-159. (61) PETRELLA, Alejandra, "Contratos ... ", cit., p. 1580, cita, entre otros, a Bidart Campos, Marienhoff, Luqui, Vanossi y Fiorini. (62) Fallos 22:38. (63) "López", Fallos 179:391; "Corti", Fallos 187:16.

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En el año 1932, la Corte Suprema de Justicia de la Nación 1641 sostuvo que el nombramiento de los empleados públicos era un acto de impeúo, caracterizando más tardel 65 1 la naturaleza jurídica del empleo público como resultado de un contrato administrativo, regulado por un régimen jurídico específico, del que resulta excluida la Ley de Contrato de Trabajo. Con posterioridad, el tribunal supo diferenciar la situación de los empleados del Estado -regidos por el derecho administrativo y constitucional- de aquellos dependientes de las empresas del Estado que podían estar regidos por el derecho laboral privado según las convenciones colectivas celebradas o los estatutos particularesl 66 1. Sin embargo, aquel criterio diferenciador pareció perderse respecto del enfoque que se otorgara a la estabilidad del empleado público, pues la Corte decidió atribuirle un carácter relativo que terminó por desvirtuar la garantía, en cuanto convalidó las sucesivas leyes de prescindibilidad o racionalización que fueron de aplicación en el ámbito de la Administración, acrecentando la discrecionalidad del Poder Ejecutivo y restringiendo cada vez más el derecho a la estabilidad. En este sentido, ya en el año 1968 sostuvo que "La estabilidad del empleado público no importa un derecho absoluto a la permanencia en la función pública, sino el derecho a una equitativa indemnización cuando por razones de su exclusiva incumbencia el Poder Ejecutivo decide remover a un empleado sin culpa de éste" 167 1, criterio que fue seguido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que admitió la compatibilidad de estas leyes con la garantía de estabilidad contenida en la Constitución Nacional. No es posible dejar de considerar, en este macro, el impacto que ha causado sobre todo este campo de análisis el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Madorrán". Allí, el Tribunal sostuvo que la estabilidad propia de los empleados públicos, fijada por una cláusula constitucional, no podía ser soslayada por un convenio colectivo de trabajo, respecto de los agentes que hubieran trabado su relación de empleo con acuerdo a aquella estabilidad propia, con un esmerado examen de antecedentes y principios jurídicos aplicables, en los votos de mayoría y minoría, que reclama su detenida lectura1 68 1. (64) "Berges v. Nación", Fallos 166:264. (65) "Allen", Fallos 210:85, y "Ferlero", Fallos 220:383, entre otras. (66) Fallos 244:196, "Echeverry v. Aerolíneas Argentinas", y 247:263, "Benedetti", entre otros.

(67) Corte Sup., 8/11/1968, "Tornese", LL 139-71. (68) Fallos 330:1989.

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Respecto del personal no permanente, e_specífican;iente del contratado, la jurisprudencia del fuero Contenc10:0 Adrnm1strat1vo Federal se inclina por desestimar la incorporac1on de tales empleados al régimen de estabilidad, sosteniendo que la transitoriedad pactada no se borra por el transcurso del tiempo que puede haber durado la relación 169 1. La Corte Suprema de Justicia de la Nación también esbozó su opinión con relación al régimen de contratados, al desestimar la pretensión de acceder a la instancia del recurso del art. 14 de la ley 48, estableciendo que "el voluntario sometimiento sin reservas expresas a un régimen jurídico comporta un equívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional mediante el recurso extraordinario"l 7o1, aunque en este ámbito parecieran sentirse vientos de cambio, en especial a partir de las consideraciones que se realizaran con motivo de la audiencia pública desarrollada en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el trámite del proceso "Sánchez, Carlos Próspero v. Auditoría General de la Nación" que se desarrollara el 1 de abril de 2009, que aún no ha tenido decisión del Máximo Tribunal. Por otra parte, corresponde precisar que los conflictos del personal perteneciente al Servicio Civil de la Nación se dirimen -por principio- ante el fuero Contencioso Administrativo Federal, sin que pueda silenciarse que algunos casos de personal no permanente han tramitado por ante la justicia nacional del trabajo, arribándose a sentencias que generalmente resultaron más favorables para los agentes. En la órbita de la Ciudad de Buenos Aires 171 1, hasta el mes de octubre del año 2000, en que comenzó a operar el nuevo fuero Contencioso Administrativo y Tributario local, las cuestiones atinentes a la relación de empleo público local eran entendidas por la justicia nacional en lo civil. En este último ámbito, en autos "Romeo v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", la Corte hubo de sostener que "Dentro del concepto de empleo público están comprendidos tanto los supuestos de incorporación permanente a los cuadros de la administración corno aquellos del personal contratado y temporario" 172 1. (69) Conf. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4', 5/10/1993, "Pereda, Rodolfo v. Osplad s/juicio de conocimiento"; íd., íd., 6/4/1995, 11Torres de Copie, Ana María v. Estado nacional (Ministerio de Defensa - EMGA) s/empleo público 11 , www.csjn.gov.ar; entre otros. (70) Corte Sup., "Figueria de Álvarez", JA 1988-1-109, Fallos 310:2117. (71) Ver PETRELLA, Alejandra, "Empleo público en la órbita de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", DJ 2001-XVll-14. (72) Fallos311:216.

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La mayoría de los fallos dictados por la Cámara de Apelaciones del Trabajo se dirigen a calificar la naturaleza del vínculo, pues están dirigidos a resolver a priori una disputa de competencias jurisdiccionales, para la cual el actor plantea la aplicación de normas laborales y el demandado pretende la exclusión de éstas invocando la existencia de un vínculo de carácter público administrativo. En muchos casos, el fuero Laboral ha desestimado las pretensiones con fundamento en no haber el accionante acreditado la existencia de una relación laboral subordinada al derecho privado, dejándola supeditada a una eventual reclamación ante el fuero Contencioso Administrativo Federal, con invocación de normas de derecho públicol731. Rodríguez MancinW41ha sostenido que "en el fuero del trabajo, por definición para los contratados, sólo puede obtenerse la protección de la Ley de Contrato de Trabajo o nada". En este razonamiento, cabe señalar que para el caso del personal contratado por la Administración (tal vez los menos resguardados por el marco jurídico vigente) no existe una verdadera protección judicial, aunque se registran fallos del fuero Laboral que consideran que el carácter de contratado de los empleados -cuando éstos desarrollan tareas no comprendidas en las propias de la planta permanente- no califica a éstos como "empleados públicos" y, por tanto, debe buscarse su regulación y amparo en la Ley de Contrato de Trabajo, regulatoria del empleo privado. En este sentido, encontramos sentencias en casi todas las salas de la Cámara Nacional del Trabajo. Así, la sala 3" ha sostenido que "El personal contratado que no forma parte del plantel estable y desempeña tareas que no pueden ser consideradas imprevistas o de duración limitada está incluido en el ámbito de la Ley de Contrato de Trabajo" 175 1; mientras que la sala 6ª ha resuelto: "En los supuestos de trabajadores contratados no contemplados en el plantel permanente, aunque no se haya producido el acatamiento del Estado al régimen del derecho privado, ni expresa ni implícitamente, debe aplicarse por analogía la normativa de la Ley de Contrato de Trabajo"i 76 1. Aun así, como estos conflictos -por lo general- no pueden dirimirse por ante la justicia del trabajo -que tiene un criterio amplio en relación con el vínculo y a la estabilidad-, debe recordarse que el fuero Contencioso Administrativo Federal interpreta la relación bajo la (73) (74) (75) (76)

C. Nac. Trab., sala 1", 2/10/1981, sent. 43.276. DT 1994-8-1141. Ver DT 1998-A-608. VerTySS 1993-718.

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órbita de la doctrina de los actos propios, rechazando las pretensiones que no se adecuen a los términos de los convenios suscriptosl 77 1. No es posible dejar de destacar la incongruencia de una conducta del Estado, persona ética por excelencia, de contratar a personas en abierta violación de los principios que reclama para los empleadores privados y aun a las normas legales, en tanto toma trabajadores para realizar tareas equivalentes a las que cumple su personal de planta permanente, con dedicación ful! time, renovando indefinidamente sus contratos en abierto fraude laboral. Agréguese a ello que los contratados por el dec. 1184/2001, antes 92/1995, no tienen prácticamente ningún derecho convencional, carecen de vacaciones, sueldo anual complementario, jubilación, obra social, etc., en un contexto en que se desdeñan principios de salud pública y social que ni siquiera podrían esgrimirse públicamente. La cuestión se agrava cuando se advierte que el Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública nacional, homologado por dec. 21412006, enumera separadamente los derechos para el personal permanente y no permanente, de modo que excede a la mera diferencia de la estabilidad propia, aunque iguala sus obligaciones y prohibiciones, en sus arts. 34/35, y 36137, respectivamente. La eventual solución a este problema social -sigue siendo importantísima la cantidad de contratados en la Administración- es propia de la política de recursos humanos del Estado, que debería respetar el concepto del contrato, sus obligaciones respecto de la dignidad de las personas y los principios que surgen de la normativa laboral y estatutos propios, que no parecen seguir admitiendo una cerrada invocación de la doctrina de la "adhesión al régimen jurídico sin reservas sobre su ilegalidad o inconstitucionalidad". El personal contratado -por fuera de los previstos en la Ley Marco, art. 9°- debe serlo sólo en situación excepcional por tiempo determinado y las condiciones de rescisión deben pautarse en el respectivo contrato. De modo que si el Estado abusa de su poder discrecional y viola las normas vigentes, el trabajador contratado devenga o no en permanente, debe encontrar amparo en la justicia como si fuera lo que en definitiva es, un agente público más.

4. Nuestra posición Hemos sostenido, más arriba, que la relación de empleo público tiene naturaleza contractual. Digamos ahora que, por sus caracterís(77) Ver comentario art. 9° de Ja Ley Marco.

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ticas propias y peculiar naturaleza, debe ser regulada por normas de derecho público. No obstante tales pautas centrales, entendernos que el régimen de exorbitancia que sustenta las potestades del Estado en la materia no puede autorizar una extralimitación al marco de legítima causalidad y razonabilidad que la ley impone. Ppr tanto, entendernos que si el Estado no cumple con la normativa pública aplicable y crea -per sefiguras asimilables al régimen de empleo privado, aun cuando éstas se sustenten corno reglamentarias del art. 4 7 de la ley 11.672, desvirtuando el espíritu de esa norma, cabe considerar que aquéllas deben hallar regulación en normas del ámbito público o privado (estas últimas por analogía), sin que pueda alegarse en contrario la naturaleza pública del empleador o los cometidos públicos encomendados. Por otra parte, ante la existencia de lagunas en el derecho público para la regulación de algunos aspectos de la relación de empleo, no vernos tampoco una barrera infranqueable para aplicar por analogía 178 1, respetando la diversidad de principios que en cada caso corresponda, las normas previstas para el ámbito privado, máxime con la redacción actual de la Ley Marco y de la Ley de Contrato de Trabajo. Así, si pretendernos aplicar pautas del derecho privado a los "empleados contratados" y que ellos no resulten alcanzados por los beneficios de la estabilidad propia de los agentes públicos, deberá otorgárseles -correlativamente- la protección propia del derecho del trabajo, que reclama considerar la existencia en ese campo de la llamada "estabilidad impropia", según la cual el empleador puede despedir al trabajador sin causa, aunque en tal supuesto debe abonarle la indemnización correspondiente. De otro modo, los agentes contratados resultarán los parias del derecho, y el Estado el principal violador de los principios que pregona y genera en materia de protección para el trabajador en general. Por lo demás, con las salvedades antes expuestas, compartimos íntegramente el pensamiento de la doctrina administrativa tradicional. No obstante, creernos que el proceso de "laboralización" o "privatización" del empleo público auxiliará a flexibilizar las polémicas suscitadas sobre la materia, a uniformar las respuestas jurisprudenciales y a resolver algunas cuestiones que plantean las fallas del régimen regulatorio del empleado público.

(78) Ver comentario a los arts. 1ºy 3º de la Ley Marco.


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111. "LABORALIZACIÓN" O "PRIVATIZACIÓN" DEL EMPLEO PÚBLICO

Desde hace años se registra en el ámbito internacional un movimiento que se ha denominado "laboralización" o "privatización" del empleo público, que se halla enderezado a equiparar su régimen con los que disciplinan la relacióri de trabajo en el ámbito del derecho privado. Esta tendencia ha tenido correlato en nuestro ordenamiento jurídico, como se observa en algunas de las modificaciones introducidas en las últimas décadas en la legislación nacional, provincial y municipal relacionadas con la materia, influyendo asimismo -aunque con menos intensidad- en la doctrina administrativa y en la jurisprudencia en general. Como se explicará más adelante, el proceso de laboralización del empleo público en nuestro país se ha presentado casi en paralelo con: la privatización de numerosos servicios públicos; la disminución del número de dependientes estatales permanentes y el concordante aumento de personal transitorio y contratado; la "mala prensa" de viejos y buenos conceptos como "burocracia" y "funcionario público"; los adelantos científico-tecnológicos y el dinamismo de los cambios estructurales, entre otros. Dígase que algunos de ellos han pasado a la lista de anatemas, en los vaivenes de la política, pero el que es ahora objeto de análisis todavía no ha sido alcanzado por los nuevos vientos, quizás porque el poder nunca reniega de todo aquello que lo libera de controles y limitaciones. También en nuestro medio el proceso pretendió y aún pretende un acercamiento de la legislación administrativa, aplicable en materia de empleo público, a la que rige para los trabajadores del ámbito privado, de un modo que se expresa en múltiples facetas, como por ejemplo, la incorporación de un contexto de negociación colectiva mediante la aplicación de normas sobre negociación colectiva de trabajo, propias del derecho privado. En el derecho comparado, la ley italiana 29 de fecha 31211993, autodenominada de "Racionalización de la organización de las administraciones públicas y revisión de la reglamentación en materia de empleo público'', también conocida como "Ley de privatización del empleo público" 179 1, constituye una clara muestra de la tendencia aquí descripta. (79) Presentación del profesor Marco Cammelli, presidente de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Bolonia, 13/4/1994, en la ex Secretaría de la Función

Pública.

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El instrumento legal, en su art. 1°, consigna específicamente que su propósito es "aumentar la eficiencia de las administraciones( ... ), racionalizar el costo del trabajo público (... ) e (... ) integrar gradualmente la reglamentación del trabajo público con la del trabajo privado". En este orden de ideas, su art. 2º, incs. 2º y 3º, establece que "Las relaciones de trabajo de los empleados de las distintas administraciones públicas serán reglamentadas a través de las disposiciones que figuran en el Cap. 1, Tít. II del Libro V del Código Civil y las leyes acerca del trabajo subordinado a la empresa, salvo los límites establecidos ... " en la norma y sin perjuicio de los "contratos colectivos". La ley italiana presenta dos notas de relevancia en el diseño de la regulación del empleo público, a saber: 1) la previsión de objetivos y programas por parte de la dirección política, extremo que reclama la correspondiente verificación de los resultados alcanzados por la gestión administrativa -responsabilidad exclusiva de los "dirigentes" (directores nacionales y generales o simples directores, conforme equiparación con nuestra denominación)-, y 2) la delgada capa de estabilidad en el empleo, que cubre sólo a esta porción de "dirigentes" o agentes públicos, por cuanto "la verificación periódica de la carga de trabajo y productividad de la oficina ... " puede conllevar " ... en caso de rendimiento insuficiente o por situación de excedencia, las iniciativas para el traslado a otra oficina o la puesta en disponibilidad" (inc. d], art. 17). El cambio en la legislación de nuestro país no ha sido tan marcado como en Italia y otros países, posiblemente como consecuencia de la activa participación e influencia del sector gremial estatal en la redacción de los instrumentos normativos dictados en el ámbito federal sobre la materia en cuestión, en los últimos años. Aun así, no es posible dejar de tener en cuenta que la doctrina viene advirtiendo sobre esta circunstancia desde hace tiempo. De este modo, Cassagne hubo de señalar, hace más de una década, que "El derecho laboral, con sus tendencias proclive.s a la extensión de los criterios estrictamente contractualistas y a la afirmación de los principios más favorables al trabajador (v.gr., in dubio prq operario) logró, en muchos países, irrumpir en el campo reservado an.teriormente al derecho administrativo, donde no se concebía la huelga de los servicios públicos; el avance fue espectacular y así lá sindii:alizadión de los agentes públicos y la realización de convenciones colectivas de dicho sector pasó al reconocimiento de la huelga, tánto en el ámbito de la función pública como en los servicios públicos, ya fueran éstos prestados por particulares o empresas estatales" ¡so¡. (80) CASSAGNE, Juan C., La huelga en los servicios públicos, Civitas, Madrid, 1993, AP

1701/009471.

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. Así, desde el punto de vista formal, cabe recordar que siguiendo el criterio establecido por el art. 23 del dec. 558/1996, la conformacióffdel Equipo de Trabajo redactor del proyecto d~ la .Ley M~rco de Regulación del Empleo Público Nacional contemplo, la mclus10n ?e la asociación gremial más representativa del sector publico en caracter de invitada. No obstante ello, la verdadera prueba de la importancia que tuvieron las asociaciones sindicales, en la atenuación de la aplicación de aquella corriente "laboralizadora" en nuestro país, se advierte en los cambios registrados en el proyecto de la Ley Marco originariamente elaborado por el Poder Ejecutivo nacional y elevado mediante el mensaje 187 del 5/311997 al Honorable Congreso de la Nación, durante su trámite parlamentario. Tales cambios se constatan cuando se compara el texto de aquel proyecto con el del régimen finalmente aprobado por la ley 25.164. De tal cotejo se desprenden con claridad las grandes modificaciones que afectaron a la mayoría de los artículos del proyecto 181 1, alteraciones que se basaron en las mociones gremiales efectuadas en última instancia ante el Congreso de la Nación, luego de haber tal sector supuestamente consensuado los términos del proyecto de ley en el ámbito del Ejecutivo nacional. La doctrina ha indicado: "El aludido proceso de 'privatización' se inició, en nuestro país, en el año 1945 en virtud del dec. 23.852/1945, ratificado por ley 12.921, el cual consagró el primer régimen de asociaciones profesionales de trabajadores con un alcance general, aplicable tanto a empleados públicos como a privados. Aunque el dec. 23.852/1945 no lo especifica expresamente, nunca se discutió que tanto ese régimen legal como los que le sucedieron hasta ahora (ley 14.455, año 1958, ley 20.615, año 1974, ley 22.105, año 1980 y ley 23.551, año 1988, en vigencia) tienen plena aplicación en la función pública, de acuerdo también con lo dispuesto por el art. 14 .bis de la CN (año 1957), y la convención internacional 87ª de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, ratificado por nuestro país el). el año 1959"1 821. Con sustento end mencionado dec. 23.852/1945 (BO 13/10/1945) y sus normas modificatorias y complementarias, surgieron en 1946 la (81) Compulsar arts. _1 ~, 4°, 5°, 8º, 9°, 11, 12, 14, 18, 25, 27, 32, entre otros. En tal orden de ideas, se destaca como ejemplo, el art. 16 (original), que asimilaba el régimen de licencias, justificaciones y franquicias a! del ámbito privado (LCT), que quedó sustituido en su redacción por el actual art. 19, que remite !a cuestión al convenio colectivo de trabajo, manteniendo las características propias del ámbito público. (82) DE LA FUE1\JTE, Horacio H.,

"La privatización ... ", cit., p. 984.

INTRODUCCIÓN

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Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) y en 1948 la Unión de Personal Civil de la Nación (UPCN), instituciones gremiales que habrían de representar mayoritariamente a los empleados del sector público nacional hasta la actualidad. Posteriormente obtuvieron personería gremial otros gremios estatales, que agrupan a determinados empleados de diferentes sectores. Con el dictado del
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y expectativa propio de cualquier relación laboral, siendo en virtud de aquélla, que si el empleador despide a un dependiente sin causa, debe indemnizarlo en forma proporcionada a su antigüedad. Es forzoso colegir, ante la claridad del texto constitucional, que la voluntad del constituyente fue considerar al empleado público una especie heterogénea de trabajador, diferenciada del privado, extremo que justifica el trato desigual otorgado a los desiguales, protegiendo más a la relación más vinculada con el interés público. Consecuentemente, entendernos que la ley otorga al trabajador en general una protección contra el despido arbitrario -que ocurre cuando la relación laboral se rompe por la voluntad unilateral del empleador, sin que haya una justa causa que la imposibilite-. Esta garantía, conocida por la doctrina corno estabilidad impropia o relativa, es la que caracteriza el contrato de trabajo privado, diferenciándose de la estabilidad propia o simple que es exclusiva del empleo público1 84 1. Esta última estabilidad responde a un criterio diverso al que preside la garantía contra el despido arbitrario, pues parece evidente que si el bien jurídico protegido fuera aquí también el derecho del trabajador público a no ser despedido sin causa prevista por una ley previa y a través de pautas o procedimientos prefijados, ninguna diferencia debería haberse establecido entre su régimen y el de la relación laboral de derecho privado. Por el contrario, la estabilidad del empleo público se sustenta también en el bien común e interés general, pues presupone que la garantía hace a un mejor funcionamiento de las organizaciones públicas, en tanto limita el poder y el nepotismo de los funcionarios temporarios -figura emblemática de la alternancia democrática-, mientras que preserva el gasto público insumido en la capacitación profesional de los empleados 185 1. Es, justamente, tal sustento en el interés público el que hace que la estabilidad no sea un derecho absoluto para el trabajador estatal, sino para la defensa del Estado en sí mismo, en cuanto enderezada a posibilitar que continúe con aquellas funciones indelegables que le son propias y que dan sentido a su existencia, manteniendo su actividad con permanencia y sin alteraciones sustanciales a pesar de los avatares políticos y cambios de gobierno, sin que la experiencia y conocimientos del empleado público pasen a ser parte de un botín electoral, o se pierdan en el traspaso del mando. Entendemos que tales han sido los (84) Ver, en el mismo sentido,

COMADIRA,

Julio R., Derecho administrativo ... , cit.,

p. 623. (85) Ver el cap. IV, punto 1 del voto del Dr. Buján en C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1', y Salud Públicas/empleo público", ED 178-733 y ss., en especial ps. 739 y sus citas.

16/4/1998, "Marenco, Guillermo v. Estado nacional - Ministerio de Acción Social

INTRODUCCIÓN

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criterios expresamente considerados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al fallar la ya citada causa "Madorrán", en particular habida cuenta de los intereses allí en juego 186 1. Desdichadamente, estos criterios se siguen desvirtuando ante la falta de una reglamentación adecuada, toda vez que las leyes sancionadas hasta la fecha no han distinguido entre estabilidad propia e impropia, corno lo hace la doctrina mayoritariamente, ni demarcado un límite de aplicación a la primera y la Administración se "afana" en no dictar los Reglamentos que permitirían conocer perfectamente los derechos y obligaciones de los contratados en materias tales corno licencias, sueldo anual complementario, régimen disciplinario, etc. Es así cómo la estabilidad aparece "debilitada" sólo corno un derecho declarativo común a los dependientes públicos sin distinción en sus funciones 187 1, violentándose -a nuestro criterio- la ratio legis de su inclusión en la economía constitucional. Desde la perspectiva que venirnos señalando, cabe agregar que el mismo Código de Ética de la Función Pública 188 1 establece en su art. 1º: "El fin de la función pública es el bien común, ordenado por las disposiciones de la Constitución Nacional, los tratados internacionales ratificados por la Nación, y las normas destinadas a su regulación ... ". No parece extraño, pues, que la anterior doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya limitado, en reiteradas oportunidades y hasta extremos impensados, los efectos y alcances del derecho a la estabilidad consagrado por el art. 14 bis de la CN, una vez aislada su hermenéutica desde el valor de aquellos intereses públicos e interpretado corno beneficio de todos los agentes públicos, sean nacionales, provinciales o municipales. En los hechos, la jurisprudencia del Máximo Tribunal impidió que la estabilidad (corno derecho no absolutol 891) operara corno cláusula destinada a restringir los poderes discrecionales de los funcionarios políticos del Estado en los aspectos que hacen a la extinción de sus relaciones laborales, reconociendo sólo la existencia de la llamada "estabilidad impropia", lo que terminó por implicar -corno contracara de tal garantía para el trabajador público- sólo el derecho a percibir una indemnización en caso de despido incausado, en un gran número de casos. (86) Fallos 330:1989. (87) Como referimos anteriormente, al aludir al ordenamiento jurídico vigente en la República de Italia, cabe advertir que existen otros regímenes en el plano internacional donde la estabilidad propia se respeta aunque sólo se aplica a determinados cargos o estratos, generalmente de dirección o técnico-profesional.

(88) Ver dec. 41/1999 (BO 3/2/1999). (89) Corte Sup., 19/3/1993, "Fernández, Eduardo v. TA La Estrella SN'.

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Germán J. Bidart Campos hubo de indicar que "La Corte interpreta desde hace años atrás que el derecho a la estabilidad del empleado público no configura un derecho absoluto a permanecer en el cargo, y que, en cambio, se satisface con una adecuada compensación indemnizatoria. O sea, traduce la estabilidad que consagra el art. 14 bis de la CN, en la llamada estabilidad impropia" 19 o1, criterio que el tribunal ha mantenido 1911. Estos criterios han sido claramente corregidos en el caso "Madorrán ", recién citado, cuya doctrina deberá ratificarse reiteradamente a los efectos de promover una corriente de actuación administrativa congruente con la "restauración" de los principios constitucionales vigentes. Dígase que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal había ya tenido ocasión de sostener que la reforma constitucional de 1957 acuerda al empleado público una protección diversa que al trabajador privado, basándose la diferencia en que el agente público -salvo causa a él imputable que lo pudiere hacer merecedor de una cesantía- no puede ser privado del empleo, ni aun mediando indemnización compensatoria excepto cuando superiores razones de interés público tornen necesario sacrificar su interés privado. En esa oportunidad, se agregó que si bien la estabilidad del empleo público no constituye un derecho absoluto, el constituyente ha establecido una serie de garantías para evitar el sistema de despojos, en los que no es descartable la presencia del interés sectorial 192 1. Atendiendo a un orden cronológico de la legislación nacional relacionada con este proceso de laboralización del empleo público, cabe destacar que, si bien la antes aludida cláusula constitucional hace expresa referencia a la posibilidad de "recurrir a la conciliación y al arbitraje", recién en 1958 se reglamentó dicha facultad mediante la sanción de la ley 14.786, de arbitraje y conciliación obligatoria. Dicha norma también rige en todos los conflictos de intereses que se plantean tanto en el ámbito público como privado, teniendo aplicación asimismo cuando el Estado es parte de dichos conflictos. En idéntico sentido, la ley 16.936 de arbitraje obligatorio (año 1966) se aplica a todos los conflictos laborales, sin restricción por su ámbito. (90) BIDART CAMPOS, Germán J., "La estabilidad del empleado público", ED 84-248. (91) Conf. Corte Sup., 19/6/1979, "Leloutre, Cornelio A. v. Gobierno Nacional (Consejo Nacional de Educación Técnica, Conet)", Fallos 32:162: "Considerando ... 4º) Que la estabilidad del empleado público no constituye un derecho absoluto a la permanencia en !a función, sino el derecho a una adecuada indemnización compensatoria ... ".

(92) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1', 16/4/1998, ED 178-733.

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A partir de 1970, en diversas esferas del sector público nacional se concertaron convenios colectivos de trábajo, pasando una numerosa cantidad de funcionarios públicos a regirse por el derecho laboral privado. De modo tal que empleados de bancos oficiales y de organismos nacionales de previsión (ley 16.506), Dirección Impositiva, Aduana, Vialidad (CCT 1/1975), Mercado de Hacienda, Junta Nacional de Granos, etc., comenzaron a desenvolverse conforme a tal normativa. A partir del retorno de la democracia en 1983 se avanza aún más en este proceso de mutación hacia la normativa laboral privada, pues la plena vigencia de la Constitución Nacional implicó un mayor reconocimiento de los derechos colectivos en el empleo público, tales como la libertad sindical y el derecho a huelga. Cabe aquí también señalar la importancia que tuvieron los tratados internacionales suscriptos por nuestro país. Mediante la ley 23 .328 _ (BO 8/9/1986) se aprobó el convenio 51 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre protección de derechos de sindicación y procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública. La sanción de la ley 23.451 (BO 14/4/1987), que aprobó el Convenio sobre la Igualdad de Oportunidades y de Trato entre Trabajadores y Trabajadoras; Trabajadores con Responsabilidades Familiares 156, adoptado por la sexagésima séptima reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) el 23/6/1981, acercó al ámbito laboral en general la garantía ya consagrada por el art. 16 de la Constitución. Finalmente, la ratificación del convenio 154 de dicha Organización Internacional, relativo al Fomento de la Negociación Colectiva, mediante la promulgación de la ley 23.544 (BO 15/1/1988), aplicable tanto al empleo público como privado, terminó por reforzar -como ya adelantáramos- esta tendencia. La doctrina nacional ha puesto de relieve que "Cumpliendo los compromisos asumidos en dichas normas internacionales, algunas provincias fueron las primeras en dictar leyes que consagraron regímenes especiales de convenciones colectivas aplicables a sus empleados pú-blicos: Santa Fe en 1987, La Rioja en 1987 y Santa Cruz en 1988. En lo sustancial, dichas leyes establecieron regímenes similares al previsto por la ley 14.250 para los trabajadores privados, con algunas variantes introducidas para adecuar la negociación a las características propias que presenta la relación de empleo público"i 93 1. También cabe destacar la aparición de las denominadas entidades "interestaduales" y "binacionales", tales como la Coordinación (93)

DE LA FUENTE,

Horacio H., "La privatización ... ", cit., p. 984.

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Ecológica del Área Metropolitana (CEAMSE), Yacimiento Minero Aguas de Dionisio (YMAD), Mercado Central de Buenos Aires, el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) o de la Entidad Binacional Yaciretá (EBY), cuyo personal no está regido por normas nacionales de empleo público, sino a través de la aplicación de regímenes especiales propios o de la aplicación de normas laborales del ámbito privado. A nuestro criterio, toda esta tendencia se vio acelerada en la década de 1990, aunque mantuvo su aún tenue intensidad, a nivel nacional hasta la actualidad. En este sentido, cabe registrar la sanción de la ley 23.929 (BO 29/4/1991) de negociación colectiva aplicable al sector docente, y posteriormente la promulgación de la ley 24.185, de negociaciones colectivas del sector público (BO 21/12/1992) y su reglamentación. Con esta última ley termina una etapa de reconocimiento de los derechos colectivos a los empleados públicos nacionales, otorgándoseles similares prerrogativas a las que gozan los trabajadores del ámbito privado (ver ley 14.250), aunque con algunas limitaciones (su art. 8º) que aún dejan en claro las diferencias existentes entre ambas figuras. La norma se hizo operativa durante el año 1998, al celebrarse la primera convención colectiva aplicable a todos los empleados públicos nacionales, que fue homologada por dec. 66/1999, aunque únicamente fue suscripta por solamente uno de los gremios estatales mayoritarios (UPCN), manteniéndose dicha situación hasta el año 2004, en que adhirió a dicho convenio ATE, reabriéndose la negociación. Este error fue suplido, más tarde, con la firma del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional (CCTGAPN), homologado por el dec. 214/2006, en el que -aun con reservas- también intervino ATE y, recientemente, por el Convenio Colectivo de Trabajo Sectorial del Personal del Sistema Nacional de Empleo Público (SINEP), aprobado por el dec. 2098, del 3/12/2008, aplicable a los trabajadores designados bajo el régimen de estabilidad para prestar servicios en cargos de Planta Permanente en el Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA), para quienes estuviesen designados en las respectivas Plantas Transitorias y para el personal comprendido en el régimen de contrataciones de conformidad con el art. 9º del anexo de la ley 25 .164. Este convenio ha marcado el comienzo del ejercicio de facultades de regulación convencional de la carrera, en los términos previstos en el art. 9º del CCTGAPN homologado por dec. 214/2006. No es posible soslayar, sin embargo, que el art. 19 de la ley 24.185 dispone expresamente: "Los regímenes convencionales que se esta-

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blezcan corno consecuencia de esta ley se regirán por .criterios de interpretación e integración dé normas generales que rijan la materia, no resultando de automática aplicación las disposiciones de la ley 20.744 (t.o.
Paulo, 2008, ps. 63 y ss. (95) Fallos 327:4607, "Milone", 330:563; 331:570y1488; 24/6/2008, "Aquino", entre otros.

(96) Ver arts. 9° y 10 del dec. 1536/2002 (BO 21/8/2002).

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públicos que son regidos por normas propias del ámbito público con otros que son regidos por normas de derecho laboral pertmentes al ámbito privado. Desde otra perspectiva y tal como fuera adelantado en párrafos precedentes, cabe tener en cuenta el efecto distorsivo que provoca -en el avance del proceso de privatización del empleo público y en un contexto de gran desocupación- la utilización de prerrogativas públicas para incorporar al empleo público nuevos trabajadores mediante seudocontratos de locación de servicios u obra, de un modo que soslaya la vigencia de la garantía constitucional antes descripta y favorece la provisionalidad de la relación, el clientelismo político y, muchas veces, la corrupción, sin que pueda omitirse considerar que esta afectación a los principios de transparencia y legalidad se ha visto muchas veces avalado por la jurisprudencia 197 1. Estos contratos -cada vez más usuales- se fundamentan en diversos preceptos legales o reglamentarios. Usualmente se acude a la reglamentación del art. 4 7 de la Ley Complementaria Permanente de Presupuesto 11.672 (t.o. 1999), según concretara el dec. 1184/2001 que sustituyera a su similar 92/1995, aplicable a las locaciones de servicios y decs. 1023/2001 y 436/2000 para las locaciones de obra; pero también debe atenderse a la existencia de fondos extrapresupuestarios provenientes de entes cooperadores (Acara, La Ley, Boletín Oficial, etc.); a los "convenios" con universidades y a las múltiples contrataciones que se realizan a través de organismos multilaterales de crédito como el BIRF (Banco Mundial), BID (Banco Interamericano de Desarrollo), PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo), entre otros, que no constituyen daciones graciosas de aquellos organismos, pues contienen un verdadero costo fiscal. El personal contratado de este modo, muchas veces idóneo, suele ser capacitado durante años, desarrollando tareas propias del personal permanente del Estado. Luego, los recambios de gobierno llevan a que sea descartado o reemplazado por nuevos amigos de los funcionarios de turno, produciéndose serios perjuicios a la gestión administrativa por la pérdida de recursos humanos valiosos y, correlativamente, por la incorporación de nuevos contratados que no tienen los conocimientos, la experiencia ni la pericia necesaria para suplir a los primeros y que reclaman, obviamente, el inicio de un nuevo y costoso proceso de (97) Ver C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3', 18/5/1995, "Anguilli v. Estado nacional"; íd., íd., 1/2/1996, "Mustacciolo v. Estado nacional"; íd., sala 4ª, 5/10/1993, "Pereda, Rodo!fo v. Osplad s/jUicio de conocimiento"; íd., íd., 26/9/1994, "Jellen, Viviana v. TCN"; íd., íd., 6/4/1995, "Torres de Copie v. Estado nacional"; en sentido contrario, ver C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1', 24/5/1996, "Dirito".

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capacitación, extremo que la doctrina ha denunciado como causa de desmotivación del agente 1981; Setá necesario resaltar que los doctrinarios del derecho administrativo han fustigado los procesos de laboralización del empleo público, poniendo de relieve que ellos atentan contra la profesionalización que es típica de la carrera administrativa y, en definitiva, contra la garantía expresada en el art. 14 bis de la Ley Suprema, denuncia que debe potenciarse frente a la irreverente conducta administrativa de reemplazar la supuesta flexibilización de la "laboralización" por la oscura "precarización" del régimen de contrataciones a plazo y la invocación de la doctrina de los actos propios para la extinción de esas relaciones jurídicas. En este sentido, Comadira ha señalado que el proceso de laboralización, excluido el reconocimiento de la negociación colectiva de condiciones de trabajo que entiende apartado de la cuestión central, constituye otra fisura en la estabilidad constitucional, destacando que ello no implicaba desconocer que cuando el Estado asumió cometidos empresariales ello exigía someter a ese personal a regulaciones de derecho privado, pero que la invasión del derecho laboral en el campo del derecho público y administrativo es perniciosa, concluyendo: "Si se toma en cuenta que la estabilidad, como requisito para la carrera administrativa y la consecuente profesionalización, cede ante la precariedad laboral propia del régimen privado en ámbitos importantes de la organización estatal, es posible concluir que, al menos en este aspecto, la profesionalización de la función pública en nuestro país está seriamente afectada" 199 1. Hemos dicho más arriba que si ha de entenderse "laboralización" por "regulación por el derecho privado" de ciertas relaciones de empleo, el criterio puede merecer adhesiones. Pero si se intentara esconder en el rechazo a la laboralización el mantenimiento de aquellas relaciones "seudocontractuales" bajo el paraguas del derecho público, al solo efecto de escapar el Estado a las previsiones del "orden público laboral", la postura debe denunciarse como ilegítima y contraria a los principios éticos que deben presidir la actuación estatal. De todos modos, ha de advertirse sobre una cierta tendencia en las autoridades administrativas, que vulnera expresamente los contenidos del art. 14 bis de la Constitución Nacional, en los términos (98) Ver el estudio de IVANEGA, Miriam M., "Consideraciones acerca del empleo pú-

blico'', ED, Supl. de Derecho Administrativo, 2000/2001-764 y ss. (99) CoMADIRA, Julio R., Derecho administrativo ... , cit., cap. XXV, "La profesionalización de la Administración Pública", ps. 617 y ss.

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que fueran explicitados en la Convención Constituyente de 1957 y aclarara expresamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al resolver la causa "Madorrán" 1100 1. En efecto, al amparo de la "precaria" situación jurídica de los empleados públicos "contratados" se ha registrado una costumbre administrativa nefasta, cual es la de incorporar nuevos agentes a las plantas permanentes, manteniendo a los contratados -tal vez incorporados hace años- en la misma condición que revistaban. De tal modo, se ha vuelto a la doctrina del "botín" del cambio de gobierno fustigada al aprobarse la reforma constitucional antes mencionada. A falta de una norma legal que impida semejantes tropelías, sería necesario que el propio Poder Ejecutivo, a través de un reglamento que significara una "autovinculación para sus potestades", en los términos explicados por Greccoi 101 1, impusiera a la propia administración otorgar un grado de preferencia a los agentes contratados con más anterioridad, en los concursos y sistemas de selección para el ingreso a las plantas permanentes de la Administración Pública. IV. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO

La incidencia de la negociación colectiva en la regulación actual del empleo público, que fuera materia de algunas consideraciones vertidas en el punto III de esta introducción, reclama desde el inicio el examen de sus antecedentes principales 11021. A lo largo de esta obra hemos de considerar los aspectos principales del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública, homologado por el dec. 66/1999, las modificaciones que se introdujeran en el posterior Convenio Colectivo de igual nombre, homologado por dec. 214/2006 y aun, en lo pertinente, en el Convenio Sectorial homologado por dec. 2098/2008, en cada una de las instituciones que se examinarán, cuando ello resulte de trascendencia para la comprensión del tema.

(100) Fallos 330:1989. (101) GRECCO, Carlos M., "Apuntes sobre una teoría de las autovinculaciones de la Administración Pública", en MuNoz, Guillermo - GRECco, Carlos, Fragmentos y testimonios de derecho administrativo, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 175. (102) Es imprescindible, en este tema, la ocurrencia a lo expuesto por MUÑ!Z, Daniel

A., Estado argentino, transformación de las relaciones laborales, convenio colectivo de trabajo 1999-2000, 1ª ed., Fundación Unión

Buenos Aires, 1999, ps. 93/94.

y Universidad Nacional Tres de Febrero,

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1. Antecedentes en materia de negociación colectiva. Los convenios 151 y 154 OIT Según quedara expuesto más arriba, con excepción de algunos casos aislados durante el período 1973-1976, en el que se concretaron negociaciones colectivas para determinado personal (Dirección General Impositiva, Administración Nacional de Aduanas, etc.), puede afirmarse que en nuestro país es recién a partir de 1983 que comienza el verdadero proceso de incidencia de la negociación colectiva en el ámbito de la regulación del empleo en el sector público. El proceso vino especialmente calificado por la incorporación de la República Argentina a convenios internacionales en la materia. Así, en 1988 y a través de la ley 23.544, la República ratificó el convenio 154 de la Organización Internacional del Trabajo, que hubiera sido adoptado en su 67" reunión, en la conferencia celebrada en 1981. Dicho convenio fomenta la negociación colectiva en todos los campos de la actividad económica, incluyendo expresamente entre ellos a la Administración Pública, admitiendo que la legislación o la práctica nacional puedan fijar modalidades particulares de aplicación, incluso respecto de las Fuerzas Armadas y la Policía (art. 1.1). El convenio establece que la negociación colectiva "Comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador o un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de fijar condiciones de trabajo y regular las relaciones entre empleadores y trabajadores" (art. 2º). Debe tenerse en cuenta que, ya en 1978, el citado organismo internacional había aprobado el convenio 151, sobre relaciones de trabajo en la Administración Pública, que había incorporado a nuestro derecho positivo a partir de su ratificación por ley 23.328 del año 1986. Es así que a partir del dictado de estas dos leyes, el Congreso Nacional comenzó a tratar diversos proyectos destinados a regular la materia de la negociación colectiva para el sector público, proceso que culminara en noviembre de 1992, con la sanción de la ley 24.185, más tarde reglamentada por dec. 447 del 17/3/1993. 2. La ley 24.185 y el Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública nacional. Su ámbito de aplicación La ley 24.185 establece que será aplicable a las negociaciones colectivas que se celebren entre la Administración Pública nacional y sus empleados, aunque prevé la posibilidad de extensión del sistema

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a los ámbitos locales, en caso de adhesión de las provincias o la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Desde el punto de vista subjetivo, la ley excluye de su ámbito de aplicación a las personas que taxativamente enumera en su art. 3º, dentro de las que podrían entenderse relacionadas con la Administración Pública por una relación de servicio. Debe tenerse presente que algunas de las previsiones de este precepto quedaron desprovistas de su validez inicial, dada la reforma de la Constitución Nacional en 1994, corno ocurre con la mención del procurador general de la Nación, del fiscal general de Investigaciones Administrativas y sus adjuntos, que ya no podrían considerarse vinculados a la Administración Pública 1103 1. El art. 1ºdel antes citado
"a) El presidente y vicepresidente de la Nación, y el procurador general de la Nación; "b) El fiscal general de Investigaciones Administrativas y los fiscales adjuntos; "e) Los ministros, secretarios y subsecretarios de! Poder Ejecutivo de la Nación, el procurador del Tesoro de la Nación, funcionarios superiores y asesores de gabinete; "d) Las personas que, por disposición legal o reglamentaria ema:nadas de los poderes del gobierno, ejerzan funciones asimilables o de jerarquía equivalente a los cargos mencionados; "e) El personal militar y de seguridad de las Fuerzas Armadas de la Nación, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Policía Federal, Servicio Penitenciario Federal u organismos asimilables; "f) El personal diplomático comprendido en la Ley de Servicio Exterior, que reviste en jerarquías superiores que requieran acuerdo del Senado; "g) El Clero oficial;

"h) Las autoridades y funcionarios directivos o superiores de entes estatales u organismos descentralizados nacionales; "i) El personal que requiera un régimen particular por las especiales características de sus actividades cuando así Jo resolviere el Poder Ejecutivo nacional mediante resolución fundada;

"j) Los sectores de la Administración Pública nacional que a Ja fecha de la sanción de esta ley se encuentren incorporados al régimen de las convenciones colectivas de trabajo, a no ser que por acuerdo de las partes se optara por el sistema que aquí se establece". Ver comentarios art. 3° de la Ley Marco.

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tración Pública nacional, que fuera homologado por el dec. 66/1999, cuyo art. 1º estableciera un criterio amplio para delimitar su ámbito de aplicación, toda vez que se declara extensivo a los trabajadores de la Administración Pública nacional que pertenezcan a las jurisdicciones y entidades que se enuncian en uno de sus anexos, agregando que el personal no incluido allí podría ser incorporado por el Poder Ejecutivo nacional al ámbito del convenio, previa consulta a la Comisión Permanente de Aplicación y Relaciones Laborales (COPAR), órgano paritario creado por su art. 67. Similar tratamiento se preveía respecto de la exclusión del personal por el Poder Ejecutívo nacional, de conformidad con lo dispuesto por el inc. i) del art. 3º de la ley 24.185 (arts. 1º, párrs. 1ºy2º)1io4 1, Por otro lado, teniendo en cuenta la existencia de numerosos organismos creados tanto por el legislador como por el Poder Ejecu' tivo -entre los que no podrían soslayarse hoy los entes reguladores de servicios públicos- a cuyo personal se aplica en forma directa la Ley de Contrato de Trabajo, para dejar claramente expuesto que el hecho de regularse la relación de empleo bajo la indicada forma contractual no significará que tales agentes deban ser considerados excluidos de la Administración, se incluye expresamente a dicho personal, aunque brindándosele un tratamiento diferenciado. La cuestión medular de tal diferencia radica en los derechos, que para el empleo público se derivan de la llamada estabilidad, de la cual carecen aquellos trabajadores. Es así que el personal cuya relación de empleo estuviera sometida a la Ley de Contrato de Trabajo, pero que estuviera comprendido en el ámbito de aplicación del convenio, por pertenecer a los organismos que se mencionan en su anexo I, queda alcanzado por las prescripciones contenidas en los artículos correspondientes a Ingreso, Deberes y Prohibiciones, tratamiento que también recibe. Cabe recordar que el Poder Ejecutivo nacional pretendió elevar a rango legislativo este criterio, previendo su incorporación como art. 3º del Proyecto de Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional, que remitiera al Congreso (mensaje 187 del 5/3/1997). Sin embargo, dicho artículo fue inexplicadamente modificado por la Comisión de Legislación del Trabajo (ver art. 3º, orden del día 1627 de las sesiones ordinarias del año 1998). (104) Ley 24.185, art. 3°, inc. i): "Quedan excluidos de la aplicación de la presente normativa: (. .. ) El personal que requiera un régimen particular por las especiales características de sus actividades cuando así lo resolviere el Poder Ejecutivo nacional". Dec. 447/1993, art. 3º: "Con relación a lo dispuesto en el inc. i) previo al dictado del acto administrativo que excluye al persona!, deberá consultarse a la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo General".

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Tiempo después, en cumplimiento del mecanismo establecido por la ley 24.185 y por el art. 4° del CCTGAPN homologado por
A tenor de lo establecido por su art. 4º, el CCTGAPN homologado por
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oor el art. 12 de la ley 24.185ºº 51. Es así que el convenio conservó su ~peratividad hasta el inicio de la vigencia de la nueva regulación convencional homologada por el dec. 214, que fue publicado en el Boletín Oficial el 1 de marzo de 2006 y entró en vigencia al día siguiente. Las consideraciones del párrafo precedente son trasladables al CCTGAPN homologado por dec. 214/2006, pues su art. 6º otorga a los preceptos convencionales una vigencia de dos años, previéndose que" ... dentro del plazo de sesenta (60) días corridos anteriores a su vencimiento, la Comisión Negociadora deberá constituirse a pedido de cualquiera de las partes, para negociar su renovación ... ". En concordancia con el principio de supremacía del convenio general respecto de los sectoriales -prevalencia que está regulada expresamente por el art. 5° de los dos CCTGAPN-, si bien los convenios sectoriales pueden tener un plazo de vigencia diverso a aquél, a su vencimiento o renovación, debe adecuárselos al general. En punto a la adecuación de los convenios sectorialesl 1061, la Comisión Permanente de Aplicación y Relaciones Laborales (órgano pa(105) Ley 24.185, art. 12: 11 Vencido el término de vigencia de una convención co~

lectiva, se mantendrán subsistentes las condiciones de trabajo resultantes de la' misma, al igual que las normas relativas a contribuciones y demás obligaciones asumidas por el Estado empleador. Todo ello hasta que entre en vigencia un nuevo acuerdo, siempre que

en e! anterior no se haya convenido !o contrario". (106) Ley 24.185, art. 6°: "La negociación colectiva podrá realizarse dentro de un

ámbito general o sectaria!. Las partes articularán !a negociación en los distintos niveles. "Para cada negociación, general o sectorial, se integrará una comisión negociadora, en la que serán pa.rte: !os representantes del Estado empleador y de los empleados públicos que será coordinada por la autoridad administrativa del trabajo. "En el caso de negociaciones en el ámbito sectorial, intervendrán conjuntamente las asociaciones con personería gremial que correspondan a dichos ámbitos y aquellas que en el orden nacional incluyan a este sector en su ámbito de actuación". Dec. 447/1_993, art. 5° (reglamentario del art. 6° de la ley): "En el convenio general, el Estado empleador y las asociaciones sindicales con personería gremial y ámbito de actuación nacional, establecerán e! ámbito de la negociación colectiva, su articulación en distintos niveles y sectores y las materias a negociar en cada uno de ellos. Mediante el Convenio Colectivo de Trabajo General las partes podrán establecer, entre otras materias que en ejercicio de la autonomía colectiva decidan incluir, lo siguiente: a) la estructura de la negociación colectiva de los niveles sectoriales; b) procedimientos para resolver los conflictos de concurrencia de normas entre convenios colectivos de trabajo en diferente nivel; c) las materias que deleguen para el tratamiento de los convenios colectivos de trabajo del nivel sectorial y las de negociación exclusiva en el nivel genera!, tales como la estabilidad en el empleo, remuneraciones limitadas a las partidas presupuestarias, escalafones, condiciones de ingreso del personal, concursos y promocioiles, calificaciones, régimen horario, licencias, movilidad funcional, régimen disciplinario, capacitación, extinción de la relación de empleo e indemnizaciones, entre otras. "Mediante el convenio colectivo de trabajo sectorial, las partes podrán negociar: a) las materias no tratadas a nivel general; b) las materias expresamente remitidas por el nivel general; c) las materias ya tratadas en el nivel general para adecuarlas a la organización del trabajo en el sector. Un convenio colectivo de trabajo sectorial prevalecerá sobre

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ritario creado por el art. 67 del convenio), tiene, entre otras funciones, la de fiscalizar la adecuación de los convenios colectivos sectoriales a los alcances que haya establecido el convenio general (art. 69, inc. 2º). También cabe destacar que conforme a lo normado por decisión administrativa 164/2003, las actuaciones de tratamiento de la referida Comisión Permanente deben presentarse a los titulares de la. representación del Estado empleador determinados por el art. 5º de la ley 24.185. Como se dijo en la primera edición, las reuniones con los representantes gremiales que se habían iniciado, con participación de la ATE según lo antes narrado, culminaron en el nuevo convenio general, homolgado por el
El legislador de la ley 24.185 ha expresado con exactitud la intención de privilegiar un procedimiento concreto de negociación, que se sustente en la obligación de actuar de buena fe. Así, el art. 9º de la ley citada dispone: "Las partes estarán obligadas a negociar de buena fe. Este principio comporta para las partes los siguientes derechos y obligaciones: a) la concurrencia a las negociaciones y a las audiencias citadas en debida forma; b) la realización de las reuniones que sean necesarias, en los lugares y con la frecuencia y periodicidad que sean adecuadas; c) la designación de negociadores con idoneidad y representatividad suficientes para la discusión del tema que se trata; d) el intercambio de la información necesaria a los fines del examen de las cuestiones en debate; e) la realización de los esfuerzos conducentes a lograr acuerdos que tengan en cuenta las diversas circunstancias del caso. Sin perjuicio de las sanciones que correspondan por la legislación vigente, ante el incumplimiento de estas obligaciones por alguna de las partes, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá dar a conocimiento público la situación planteada a través de los medios de difusión adecuados a tal fin". Resulta meridianamente claro que la ley no ha querido que la obligación de negociar concluya con una reunión meramente formal de las partes en la mesa paritaria para acordar, desatendiendo al resultado de esos encuentros. Al respecto, la Organización Internacional del Trabajo ha entendido que el deber de negociar de buena fe constituye una condición indispensable, indicando a su respecto que " ... cada cualquier otro siempre que sea globalmente más favorable para los trabajadores a cuyos efectos será unidad de comparación el texto íntegro de cada convenio".

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parte debe estar dispuesta a oír los argumentos de la otra y a tomarlos en consideración", y advirtiendo asimismo que, "en algunos países, en particular el Canadá y los Estados Unidos, el concepto de la negociación de buena fe figura en la legislación nacional y ha sido definido con frecuencia en decisiones de organismos oficiales competentes en materia de relaciones de trabajo, los cuales han estimado por locomún que existe una obligación de negociar y evitar todo recurso a las prácticas laborales desleales" 11071. En realidad, la buena fe negocia! es inescindible del proceso de diálogo entre las partes. Dicho proceso no tiene por finalidad probar que una de las dos partes tenga razón y que la otra esté equivocada; tampoco se trata de un medio para una consiga que la otra piense como ella. En el diálogo, una parte debería explicar con claridad, decisión y sin pretensión alguna que no sea el legítimo interés de la mejor defensa de su postura, el objeto de sus pretensiones. A su vez, la otra tiene el deber de escuchar con la mayor simpatía posible. Ninguna de las dos necesita comprometerse en las ideas básicas, pero las dos deben compartir un método de entendimiento que se inicia por la recepción y comprensión de la posición de su interlocutor. Como resultado de este proceso de diálogo, aunque es probable que no exista un claro proceso de mutación de posiciones, sin duda compartirán y aprovecharán las reuniones, conservando cada una su identidad, y seguramente mediante una participación y progreso auténticos, muchas de las cuestiones debatidas serán consensuadas. Se ha dicho con acierto, al respecto, que el consenso al que se arribe producto del diálogo y no de un mero intercambio crematístico, conllevará un beneficio adicional no cuantificable en términos económicos: el mínimo desgaste de la relación entre partes y la consecuente capitalización a futuro dentro de la propia convención colectiva, como consecuencia de haber resuelto confrontaciones 1rns1. De modo más general, la inclusión expresa del principio en este ámbito obliga a recordar, en las palabras de Jesús González Pérez, que "Cualquiera que sea el tipo de obligación y la naturaleza de la prestación, el obligado no sólo debe realizar lo específicamente previsto, sino todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe. Si el obligado, sea Administración pública o administrado, no lo hace y (107) ÜRGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Las negociaciones colectivas. Manual

de educación obrera, Ginebra, 1986, p. 4, cit. por SIMÓN, Julio C.~ AMBESI, Leonardo J., "Las obligaciones de negociar y de buena fe en la negociación colectiva", Derecho del Trabajo 1997-A-1. (108) Ver Mufi1z, Daniel A., Estado argentino ... , cit., ps. 93/94.

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se limita a realizar lo específicamente previsto, no habrá cumplido la obligación ... " 11091 . El proceso de diálogo es mucho más que una red de contención o soporte. Es una premisa imprescindible que permite que la buena fe negocia! fluya casi naturalmente, aventando o reduciendo a su mínima expresión el riesgo de que durante el curso de las tratativas no se use la intimidación, las maquinaciones dolosas ni el aprovechamiento por una de las partes del error en que la otra incurra. Es también la vía idónea para que " ... ambas partes se abstengan de formular peticiones desorbitadas o extravagantes, de adoptar actitudes cerradas en cuanto a la discusión de las propuestas propias y de las mínimamente sensatas de la otra parte o, extremo importante éste, de negarse a presentar las pruebas, informes o documentación en que basen sus afirmaciones de hecho" 1uo1.

5. Las partes en la negociación Los arts. 4º y 5° de la ley 24.185 definen la representación de los empleados públicos y del Estado. Respecto de los primeros, establecen que será ejercida por las asociaciones sindicales, uniones o federaciones con personería gremial y ámbito de actuación nacional. En caso de desacuerdo entre las asociaciones sindicales con derecho a negociar respecto de la conformación de la voluntad del sector trabajador en la comisión negociadora, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social definirá el porcentaje de votos que le corresponde a cada parte, tomando en cuenta la cantidad de afiliados cotizantes que posea cada asociación en el sector que corresponda. En el ámbito de la Administración Pública central, el sector sindical está compuesto por dos sindicatos con representación personal y territorial a nivel nacional: Unión del Personal Civil de la Nación (UPCN) y Asociación de Trabajadores del Estado (ATE), juntamente con algunos otros sindicatos representativos de sectores de la Administración. Es así que al convocar el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a las partes en su carácter de autoridad administrativa de aplicación (conforme al art. 10 de la ley), a los fines impulsar la negociación colectiva, no existió consenso en el sector sindical acerca de la composición de las citadas organizaciones. (109) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, 4ª ed., Civitas - Thomson, p. 140). (110) ALONSO ÜLEA, Manuel - CASAS BAAMONDE, María E., Derecho de/ trabajo, 11 ª ed., Madrid, 1989, ps. 720 y ss.

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La importancia de esta representación gremial plural ha quedado particularmente de manifiesto en la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema, que sostuvo que al consagrar la democracia gremial, el art. 14 bis de la Constitución Nacional manda que el régimen jurídico que se establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad las mentadas actividades y fuerzas asociativas, en aras de que puedan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el propio universo laboral quiera darse, y los términos "libre y democrática" mencionados en aquél, no pot su especificidad y autonomía, dejan de ser recíprocamente complementarios" 1111 1. Tal vez considerando aquellas razones, más tarde recordadas por el Tribunal Cimero, el citado Ministerio requirió a UPCN y a ATE que acompañen la nómina de sus afiliados cotizantes, tanto de la administración central corno de los organismos a que se refiere el art. 1º del dec. 447/1993, a fin de determinar la representación gremial en la mesa de negociación. Recibida dicha información, que fuera verificada con la existente en los respectivos organismos, por res. 42 del 9/3/1998, la autoridad de aplicación determinó que UPCN tenía una representación de la voluntad del sector trabajador de 12.350 afiliados cotizantes, suma esta equivalente al 72,30% proporcional a la cantidad de afiliados a los que representa en la Administración Pública nacional, y ATE, 4 731 afiliados cotizantes, equivalente al 27,69% también proporcional a la cantidad de afiliados a los que representa en la Administración Pública nacional. Para así resolver, el Ministerio de Trabajo tuvo en consideración que el personal civil del Estado Mayor General del Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Estado Mayor de las Fuerzas Armadas, no se encuentran comprendidos dentro del ámbito de la negociación. Sostuvo, igualmente, que no correspondía incluir al Hospital Posadas y a la Colonia Dr. Manuel Montes de Oca, en razón de pertenecer al presupuesto de la provincia de Buenos Aires y, por lo tanto, resultar ajenos a la jurisdicción del convenio. No obstante ello, esta última institución, al igual que el Instituto Nacional de Rehabilitación Psicofísica del Sur, fue incorporada posteriormente al convenio mediante el dictado del dec. 1027 del 6/11/2003. Con relación a la representación del Estado, en su art. 5º, la ley dispone que ella será ejercida por el exrninistro de Economía y Obras y Servicios Públicos y el exsecretario de la Función Pública o sus respec(111) Fallos 331 :2499.

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tivos representantes con jerarquía no inferior a subsecretario, debiendo recordarse que es doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación que "Cuando el legislador determina a un organismo de la Administración Centralizada como ejecutor o autoridad de la ley de que se trate, debe considerarse que tal designación lo es en carácter de dependencia del Poder Ejecutivo nacional. Si así no fuere, si se pretendiera que esas atribuciones otorgadas por el Poder Legislativo importaran una suerte de gestión autónoma, por parte del órgano designado del resto de la Administración, las mismas aparejarían un avance constitucionalmente inadmisible de un Poder sobre otro, dado que se vulneraría el principio esencial de la jerarquía y del contralor administrativo, fundamental para una gestión armónica y eficiente" 1112 1. Por otra parte, no podría soslayarse que con posterioridad al dictado de la ley 24.185, la reforma constitucional de 1994 incorporó la figura del jefe de Gabinete de Ministros, a quien encomendó la administración general del país y atribuyó competencia para los nombramientos de la administración, excepto los que correspondan al presidente (art. 100, incs. 1ºy 3º de la CN), de allí que corresponde concluir que la representación del Estado empleador quedó integrada asimismo con representantes de la citada Jefatura.

6. Las materias objeto de negociación Entre un esquema de negociación amplio, sin limitaciones, y uno con contenido limitado a determinadas materias, el legislador se inclinó hacia el primer esquema, al indicar en el art. 8º de la ley 24.185: "La negociación colectiva regulada por la presente ley será comprensiva de todas las cuestiones laborales que integran la relación de empleo, tanto las de contenido salarial como las demás condiciones de trabajo, a excepción de las siguientes: a) la estructura orgánica de la Administración Pública nacional; b) las facultades de dirección del Estado; c) el principio de idoneidad como base de ingreso y de la promoción en las carreras administrativas". Buena prueba de la señalada amplitud de elección de materias a negociar es el extenso listado de tópicos que ambos sectores -el sindical y el Estado empleador- aceptaron como materias objeto de la negociación colectiva, dentro del proceso negociador, entre las que pueden citarse: ámbito de aplicación (inclusiones y exclusiones de personal); estructura de la negociación colectiva de los niveles sectoriales; materias delegadas para el tratamiento de los convenios sectoriales; modalidades de contratación; estabilidad; remuneración; suplemen(112) Dictámenes 162: 121 .

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tos; adicionales; incentivos; horas extraordinarias; compensaciones, indemnizaciones y subsidios; plazos para el pago de salarios, tiempo y forma; licencias, justificaciones y franquicias; asistencia social; salas maternales; medio ambiente laboral; exámenes preocupacionales; accidentes de trabajo; reconocimientos médicos; extinción de la relación laboral; registro de personal del Estado; régimen disciplinario jornada laboral; igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y varones y políticas activas contra toda forma de discriminación; conflictos colectivos y derecho de huelga; conciliación; entre muchos otros de similar importancia. Los dos Convenios Colectivos han abordado tales materias, privilegiando algunas y postergando otras, mientras que el Convenio Colectivo Sectorial aprobado por
Teniendo en cuenta los antecedentes del caso, esto es, la ratificación del convenio 154, OIT, y la sanción de la ley 24.185, algún sector de la doctrina hizo notar que resultaba indispensable que el derecho positivo aclarase expresamente si la negociación colectiva podría expedirse dentro de algunos parámetros respecto del tratamiento de la cuestión salarial. Así, Rodríguez Mancini retornó en 1990 una posición que sostuviera muchos años atrás1 113 1, afirmando que la inclusión del tema salarial de modo indiscriminado en la negociación colectiva del sector público es incompatible con los principios elementales de la ciencia financiera y de las técnicas presupuestarias, ya que implican la impre' cisión del cálculo de gastos que es el supuesto de la ley presupuestaria. Indicó ahora este autor que la admisión de la negociación colectiva en el ámbito de la Administración Pública exigía condicionar toda convención sobre la materia salarial a su sometimiento a las pautas presupuestarias, expresando: " .. .la negociación puede presentar la característica de una propuesta de gastos en forma de un monto máximo o global, para que sea aprobado por el Poder Legislativo en uso de sus atribuciones constitucionales para el respectivo ejercicio. No de otro (113) RODRÍGUEZ MANCINI, Alberto, "La fijación ... ", cit., p. 9.

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modo puede concebirse la compatibilización entre unos y otros valores jurídicos y sociales como el del reconocimiento a los gremios de negociar convenciones colectivas (art. 14 bis de la CN) y el de las facultades indelegables del Poder Legislativo de aprobar el presupuesto general de los gastos de la Administración Pública (art. 67, inc. 7º)"1 1141. El criterio fue recogido en el art. 8º de la ley 24.185, que estableció: "Las tratativas salariales o aquellas referidas a las condiciones económicas de la prestación laboral, deberán sujetarse a lo normado por la Ley de Presupuesto y a las pautas que determinaron su confección". Parece claro que la señalada limitación no obsta a la negociación que las partes puedan desarrollar en materia de componentes de la remuneración, incentivos y régimen de carrera (todos ellos sin duda con un alto componente económico). Ello no obstante, cuadra advertir que por el art. 79, segundo párrafo del CCTGAPN, homologado por dec. 214/2006, las decisiones que pudiera adoptar la COPAR que tuvieran implicancia económica requerirán la previa.intervención de la Subsecretaría de Coordinación y Evaluación Presupuestaria de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Subsecretaría de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía y Producción para evaluar la factibilidad de su implementación.

8. Eficacia de los acuerdos A los fines de la vigencia del convenio colectivo, y frente a la alternativa de someterlo a su homologación por el Ministerio de Trabajo o el dictado de un acto administrativo expreso, el mecanismo establecido por el art. 15 de la ley 24.185 combina acertadamente ambos procedimientos, al disponer: "Instrumentado el acuerdo por la autoridad que corresponda, o vencido el plazo sin que medie acto expreso, el texto completo de aquél será remitido dentro de los cinco días al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para su registro o publicación dentro de los diez días de recibido. ·El acuerdo regirá formalmente a partir del día siguiente a su publicación, y se aplicará a todos los empleados, organismos o entes comprendidos". En el desarrollo de la formación del primer Convenio Colectivo, los trabajos, informes y documentos de las diversas subcomisiones fueron compatibilizados en el seno de una de ellas (comisión 1, Ámbito - Personal comprendido), plasmándose así un proyecto de convenio colectivo que fue elevado para su tratamiento por la Comisión Nego(114) RODRÍGUEZ MANCINI, Alberto, La negociación colectiva, Astrea, Buenos Aires,

1990, p. 137.

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ciadora. El día 15/12/1998, los representantes del Estado empleador y del sector sindical (en este caso únicamente la representación de UPCN, por cuanto la de ATE se retiró de la reunión) procedieron a votar aprobando el referido proyecto. Finalmente, el Poder Ejecutivo nacional dictó el
(115) Dictamen 398/2000 ex DNSC, www.sgp.gov.ar.

García Pullés, F. Régimen de Empleo Público en La Administración Nacional. Introducción

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