Competitividad, productividad e integración en el plano económico, fragmentación, exclusión y marginalidad en el plano social son algunos de los rasgos y tensiones producto de la transnacionalización de los mercados acaecida a partir de los años ochenta. En este trabajo se pretende identificar el perfil de las instituciones jurídicas surgidas con el advenimiento de la globalización, los problemas que ese fenómeno plantea a la reflexión jurídica y los rnodelos analíticos más adecuados para examinarlos, partiendo del derecho corno un sisterna diferenciado de normas, instituciones y valores, privilegiando su papel como instrurnento de organización social. Se pretenden cartografiar los tipos de instituciones, regulaciones y culturas jurídicas que están siendo forjados por el proceso de transnacionalización de los mercados, así como indicar algunos esquemas conceptuales y rnodelos analíticos que -superando las arnarras rnetodológicas que circunscriben el derecho, la soberanía y la dernocracia al espacio estatal- han sido forrnulados y utilizados para exarrlinar el impacto de la conversión de la economía en un «sistema rnundo» sobre, por ejemplo, los derechos y garantías fundamentales, los contratos, las prácticas cornerciales, la legislación laboral, la protección del medio ambiente, los rr10virnientos migratorios y el propio rnercado profesional de los operadores jurídicos. La dinárnica de estos carnbios, el alcance de ese impacto y los rasgos rnás característicos de las nuevas formas de normatividad, son, en síntesis, lo más destacado de este texto.
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El derecho en la economía globalizada
El derecho en la economía globalizada José Eduardo Paria
Traducción de Carlos Lema Añón
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ÍNDICE
COLECCIÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Derecho
Consejo Asesor:
Pefecto Andrés Joaquín Aparicio Antonio Baylos Juan Ramón Capella Juan Terradillos
Presentación ............................................................................... .
1.
2.
Título original: O Dereito na Economía Globalizada
© Editorial Trotta, S.A., 2001 Sagasta, 33. 28004 Madrid Teléfono: 91 593 90 40 Fax: 91 593 91 11 E-mail:
[email protected] http://www.trotta.es
3.
© José Eduardo Faria, 1999 © Carlos Lema Añón, 2001 ISBN: 84-8164-464-1 Depósito Legal: M. 27.750/2001 Impresión Laxes, S.L.
4.
Introducción ... ....... ... . . .. .. ... . .... ... . . . . .... . . .. . . . . . . . .. . ... . . ... .... .... . . . .. 1.1. Nación, Estado y soberanía: el impacto de la globalización .............................................................................. 1.,2. Crisis del derecho y agotamiento paradigmático ...... .. .. . 1.3. Globalización y derecho: objetivos de este trabajo........ El fenómeno de la globalización económica: orígenes, implicaciones y manifestaciones ................................................... . 2.1. La «sociedad de la información» y los nuevos paradigmas de producción .............................................................. . 2.2. La expansión tecnológica y la «economía-mundo» ....... . 2.3. Concurrencia, inversiones y soberanía: cuestiones del nuevo orden económico mundial ...................................... . Los cambios del derecho entre dos tiempos económicos ....... 3 .1. Ingobernabilidad sistémica e ineficiencia jurídica: los problema~ del derecho en la economía keynesiana ............ . 3.2. De la inflación legislativa al trilema regulatorio: los desafíos del derecho positivo en el Estado-nación .......... .. 3.3. Del Estado-nación a la «economía-mundo»: el derecho emergente con la globalización ................................... .. Pluralismo, autoorganización, «reflexividad» y mediación corporativa ............................................................................... . 4.1. «Derecho de la producción» y «derecho sistémico»: el pluralismo jurídico de la economía globalizada ............ . 4.2. El «derecho de la producción» y la «sociedad organizacional» ......................................................................... .
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4.3. El «derecho reflexivo» y el «engarce estructural» del pluralismo jurídico······································~·.····················· 4.4. Los «programas normativos» y sus modelos contractuales básicos ......................................................................... . 4.5. Los «programas normativos relacionales» y el «neocorporativismo procedimental>} ............................................. . 5.
La globalización económica y su estructura jurídica: democracia organizacional, exclusión y derecho social ....................... 5 .1. «Derecho reflexivo» y «democracia organizacional» .... .. 5 .2. La globalización económica y sus implicaciones sociales . 5. 3. Integración sistémica y desagregación social ... .... ..... ...... 5.4. La nueva agenda jurídica del Estado-nación.................. 5.5. El «derecho social» .......................................................
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179 180 185 202 210 221
Conclusión .......................................................................... . 6.1. El carácter preparadigmático del «derecho social» y del «derecho reflexivo» ....................................................... . 6.2. La globalización económica y sus manifestaciones institucionales .................................................................... . 6.3. Principio de legalidad y neofeudalismo jurídico ............ .
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Bibliografía ................................................................................. .
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6.
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PRESENTACIÓN
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La globalización es un tema recurrente en la agenda contemporánea. Se trata de un fenómeno complejo con profundas implicaciones en las más variadas áreas de conocimiento y en los más diversos sectores de la vida social. El objetivo de este trabajo es examinar el impacto de la globalización en el ámbito del derecho. El punto de partida es la relativización de principios y categorías como soberanía, legalidad, jerarquía normativa, derechos subjetivos y ciudadanía, profundamente afectados por cambios económicos, sociales y políticos que en gran parte se han producido al margen de las estructuras jurídicas, de los procesos judiciales, de los engranajes institucionales, de los controles democráticos y de la capacidad de regulación, gestión y dirección de los Estados nacionales. Integrando mercados a velocidades y dimensiones avasalladoras, gracias al desarrollo de las tecnologías, a la expansión de las comunicaciones y a la difusión de la información en tiempo real, la globalización ha provocado la descentralización y la fragmentación del poder, ha cambiado el perfil y la escala de los conflictos, ha vuelto crecientemente ineficaces las normas y los mecanismos procesales tradicionalmente utilizados por el derecho positivo para dirimidos o neutralizarlos, ha redefinido el tamaño y, especialmente, las propias funciones del Estado, ha difuminado las líneas delimitadoras entre lo interno y lo externo, ha propiciado modos inéditos de articulación entre esferas locales, microrregionales, nacionales e internacionales, ha redefinido las relaciones entre intereses particulares y la idea de bien común y ha abierto el paso a nuevas formas de ac~ión política, nuevos modelos de legalidad y nuevos patrones de legitimidad. Ampliando la diferenciación funcional de los sistellJaS económico
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y social a un ~itmo jamás visto anteriormente, la globalización también ha vuelto las identidades más lábiles y polimorfas. Ha debilitado y subvertido los parámetros o marcos de referencia sociales hasta entonces imperantes. Ha modificado las concepciones de responsabilidad y de obligación moral. Ha alterado los patrones ético-políticos. Ha puesto en cuestión el estatuto científico y las potencialidades explicativas y justificativas de los saberes subyacentes a la organización de las esferas individuales y colectivas. Ha llevado a la generalización de los términos y argumentos habituales en economía tanto en el lenguaje común como en los discursos especializados de los diferentes dominios de la vida contemporánea. Y, finalmente, ha conducido a la extensión de tecnologías sociales basadas exclusivamente en criterios y valores como la eficiencia, la competitividad, la productividad y la acumulación. En este escenario el derecho positivo -tal como ha sido entendido convencionalmente- tiene que afrontar un cruel dilema: si permanece preocupado por su integridad lógica ante todos estos cambios de carácter estructural, corre el riesgo de ser funcionalmente ineficaz y, como consecuencia de ello, de acabar siendo despreciado y descartado por la realidad socioeconómica; y en caso de que se deje seducir por la tentativa de controlar y disciplinar directamente todos los sectores de la vida social, económica y política, substituyendo la preocupación por su unidad dogmática por el énfasis en la eficiencia reguladora, corre el riesgo de ver comprometida su identidad sistémica y, por extensión, de desdibujarse como referencia normativa. ¿Cómo salir de este atolladero? Esta pregunta abre el camino a varias otras. ¿Qué tipo o modelo de derecho sería apto para dar cuenta de tantos cambio y de tanta complejidad? ¿cómo organizar y disciplinar jurídicamente -y con qué fundamentos- el funcionamiento de sistemas y subsistemas económicos y sociales cada vez más diferenciados y complejos, para los cuales las instituciones jurídicas concebidas por el Estado liberal y por el Estado social parecen excesivamente simples o elementales? ¿Qué cambios cabe esperar en los sistemas político-jurídicos (en sus instituciones centrales, en sus formas de organización, en sus procedimientos, en sus instrumentos sancionadores, en sus operadores y en su cultura)? ¿Qué dificultades teóricas y analíticas pueden conllevar esos cambios para un pensamiento jurídico construido y organizado precisamente en torno a principios y categorías tales como soberanía, legalidad, jerarquía normativa, derechos subjetivos y ciudadanía? ¿Hasta qué punto una realidad en profunda y continua transformación -como la contemporánea-· puede ser aprehendida por los m o-
delos doctrinales hasta ahora imperantes en el ámbito de ese pensamiento? ¿cuáles son los modelos nuevos y originales con capacidad para pensar el derecho en un contexto histórico marcado por nuevas estructuras de poder, por nuevas e~trategias de decisión, por nuevos patrones normativos, por nuevas formas contractuales en las relaciones entre los agentes económicos y por la tensión permanente entre lo nacional y lo transnacional, entre lo local y lo global? . Al discutir esas cuestiones he procurado examinarlas a la luz de las transformaciones más intensas provocadas por el fenómeno de la globalización, como son la disolución de las fronteras geográficas, la desterritorialización de la producción, la desreglamentación de los mercados, la interdependencia funcional y patrimonial de las esferas productiva y financiera, la fragmentación de los procedimientos de representación y decisión política, la «desconstitucionalización» y la deslegalización de ilos derechos sociales, la creciente aparición de riesgos no calculables ni previsibles, los nuevos procesos de formación de la normatividad, etc. En el curso de la redacción de este trabajo he contado con apoyos valiosos que, por gratitud, no puedo dejar de mencionar. Joaquín Herrera Flores me concedió el honor de ser contratado como profesor visitante en 1995 del curso de especialización en Teoría General del Derecho que dirige en la Universidad de Andalucía, en La Rábida; él me animó también a impartir un curso sobre legitimidad jurídica, movimientos sociales y globalización económica; y me incluyó entre los organizadores de un programa de estudios para 1996 dedicado específicamente al tema del derecho Y la transnacionalización de los mercados. Boaventura Santos, Maria Manuel Leitáo Marques, José ~1anuel Pureza y Antonio Casemiro Ferreira me facilitaron, dentro de su proyecto «La sociedad portuguesa ante los desafíos de la globalización», una gratificante estancia en el Centro de Estudios Sociales de la Universidad de Coimbra, en noviembre de 1996, proporcionándome las condiciones necesarias para concluir los últimos capítulos de la tesis. Con una generosa invitación para encargarme de un ciclo de conferencias sobre globalización económica y derecho, en noviembre de 1995, y un curso de Teoría General del Derecho, en diciembre de 1996, ambos en la Universita degli Studi di Lecce, Raffaele de Giorgi me abrió las puertas del Centro di Studi sul Rischio y me posibilitó el acceso a textos inéditos, de vital importancia para la redacción de este trabajo. Por mediación de André-Jean Arnaud, su primer director, el lnternational Institute for Sociology of Law me convirtió en investigador asociado, en el marco de un proyecto coordinado por Roberto Bergalli, lo que me ha permitido pasar un mes por año en Oñati y contar con la infra~
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estructura de su respetado Centro de Documentación y de su actualizadísima biblioteca. Tampoco puedo dejar de manifestar mi reconocimiento a Ronaldo Porto Macedo, por su inestimable intermediación con la Harvard University Law School. Y a David Trubek, Vitório Olgiatti, Alessandro Bar atta, Mário Garófallo, W anda Cappeler, Juan Ramón CapeHa, José Antonio Estévez Arauja y Antonio Maués, por haberme proporcionado textos, informaciones bibliográficas y enormes dosis de estímulo y aliento. Un diálogo cotidiano, decisivo para las ideas aquí desarrolladas, fue posible gracias a la paciencia bíblka de José Reínaldo de Lima Lopes, del Centro de Estudios Derecho y Sociedad, y de Rolf Kuntz, del Departamento de Filosofía de la Universidad de Sáo Paulo. Ambos, junto con Antonio Rodrigues de Freitas Jr. y Celso Fernandes Campilongo, mis antiguos alumnos de postgrado y hoy docentes en la Unicamp y en la Universita degli Studi di Lecce respectivamente, fueron lectores atentos y agudos de las sucesivas versiones de este trabajo. La infraestructura de mecanografiado, confección de tablas y gráficos y soporte logístico fueron asegurados por Tereza Cristina de Carvalho y Maria Claudina Ferreira de Souza Guerra. La revisión del texto fue realizada por Kathia Regina Martín, Jean-Paul Cabral Veiga da Rocha y Laurindo Dias Minhoto Neto. Aunque sacrificados por razón de mis sucesivos viajes para la redacción de este trabajo, Sandra, André y Murilo me animaron a escribirlo. Y no dudaron en proponer la inclusión de las diez últimas palabras en la página final. 7 de diciembre de 1996
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INTRODUCCIÓN
El advenimiento de la transnacionalización de los mercados de materias primas, producción, capitales, finanzas y consumo ha transformado radicalmente en poco más de una década las estructuras de dominación política y de apropiación de recursos. Igualmente ha subvertido las nociones de tiempo y espacio, ha derrumbado barreras geográficas, ha reducido las fronteras burocráticas y jurídicas entre naciones, ha revolucionado los sistemas de producción, ha modificado estructuralmente las relaciones laborales, ha transformado las inversiones en ciencia, tecnología e información en factores privilegiados de productividad y competitividad, ha creado formas de poder e influencias nuevas y autónomas, y, finalmente, ha multiplicado de modo exponencial y a escala planetaria los flujos de ideas, conocimiento, bienes, servicios, valores culturales y problemas sociales. Ante todo ello, el pensamiento jurídico parece encontrarse en una situación análoga a la del pensamiento económico de finales de los tumultuosos años veinte. Es decir, parece estar ante el desafío de encontrqr alternativas para el agotamiento paradigmático de sus principales modelos teóricos y analíticos, pues tal es la intensidad del impacto producido por todas esas transformaciones en sus esquemas conceptuales, en sus presupuestos epistemológicos, en sus métodos y en sus procedimientos. Al final de la década de los años veinte, el estruendoso colapso del capitalismo mercantilista o concurrencia! y la gran depresión llevaron a la economía a cambiar a un ritmo mucho más rápido que la capacidad de las teorías y sistemas económicos entonces imperantes para identificar, comprender, evaluar y procesar cambios complejos, heterogéneos, diversificados y sobre todo conflictivos. Los concep·r
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INTRODUCCIÓN
tos, las premisªs, los axiomas, los postulados, las categorías, las hipótesis y los métodos hasta entonces dominantes, que otorgaban a la economía el estatus de ciencia, vieron súbitamente agotado su potencial analítico y diluida su operatividad, perdiendo a gran velocidad su aceptación y, a consecuencia de ello, su legitimidad. La perplejidad de los economistas ante la ausencia de un marco conceptual capaz de proporcionar el correcto entendimiento de los cambios estructurales en marcha llevó a muchos de ellos a poner en cuestión el sentido, el alcance y la propia naturaleza científica de su disciplina. La crisis paradigmática de la teoría económica llegó hasta tal punto que, durante un cierto período de tiempo, los economistas ni siquiera consiguieron alcanzar un consenso sobre los factores responsables del colapso del capitalismo mercantilista o concurrencia! y sobre las alternativas posibles y disponibles a aquellas alturas para su superación. Pensar la teoría económica exigía, por ello, pensar la propia crisis del pensamiento económico. El pensamiento jurídico parece enfrentarse, hoy en día, a un drama no muy diferente. El origen de este drama entreabre el campo temático de este trabajo. Hasta hace poco, el escenario social, político, económico y cultural era identificado con los Estados-nación y con su poder para realizar objetivos y llevar a cabo políticas públicas p~r medio de decisiones y acciones libres, autónomas y soberanas, mientras que el contexto internacional era una extensión natural de esas realidades primarias. Ahora lo que tenemos es un escenario interdependiente con actores, lógicas, dinámicas y procedimientos que se entrecruzan y superan las fronteras tradicionales. Estos actores ya no hacen distinciones entre países, acostumbran a situar ante enormes dilemas a los gobiernos, no dudan en desafiar la autoridad de los policy makers [formuladores de políticas] cuando les conviene y, en muchos casos, llegan al punto de ignorar las propias identidades nacionales. Superada la fase inicial del desafío de la transnacionalización de los mercados de materias primas, producción, capitales, finanzas y consumo, se vive actualmente una etapa de cambios jurídicos e institucionales necesarios para asegurar el funcionamiento efectivo de una economía globalizada. Y cuanto más veloz y más acentuada es esa globalización, más ejerce un profundo impacto transformador en los sistemas políticos y normativos forjados en torno a determinados postulados (como el del monopolio estatal del ejercicio legítimo de la violencia) y determinados principios (como los de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica), llevando su poder de control, decisión, dirección y mando a estar crecientemente presionado, condicionado y penetrado por una plétora de entidades multilaterales, organi-
zaciones transnacionales, grupos nacionales de presión, instituciones financieras internacionales, corporaciones empresariales multinacionales, etc. Con todo ello, se originan situaciones en las que la idea de un sistema ~conómico nacional autosustentado pasa a ser vista como un anacronismo. En este orden socioeconómico de naturaleza cada vez más multifacética y policéntrica, el derecho positivo se enfrenta a dificultades crecientes para regular mediante normas vinculantes los distintos ámbitos de la vida socioeconómica. Sus «reglas de cambio», «reglas de reconocimiento» y «reglas de adjudicación», que hasta hace poco aseguraban la oper~tividad y la funcionalidad del sistema jurídico, se revelan ahora ineficaces. Los derechos individuales, los derechos políticos y los derechos sociales hace tiempo institucionalizados son crecientemente «flexibilizados» o «desconstitucionalizados». Los conflictos colectivos de carácter pluridimensional son cada vez menos integrables en textos legales que habían sido concebidos originariamente para dirimir conflictos unidimensionales e interindividuales. La intensificación de situaciones de interdependencia a escala mundial «desterritorializa» las relaciones sociales. La multiplicación de reivindicaciones desde órdenes jurídicos de naturaleza supranacional relativiza el papel del Estado-nación, uno de cuyos principales rasgos característicos es la territorialidad, entendida como unidad privilegiada de interacción. Finalmente, las tradicionales normas abstractas, generales e impersonales articuladas en términos jerárquicos por una estructura constitucional, ven crecientemente desafiada su efectividad por la aparición de reglas generadas espontáneamente en las diferentes ramas y sectores de la economía a partir de sus necesidades específicas (como es el caso, por ejemplo, de los procedimientos normativos nacidos de las prácticas mercantiles adoptadas por las empresas transnacionales en la economía mundial). Simultáneamente, esos cambios contribuyen a la erosión del monismo jurídico, otro principio básico constituido y consolidado en torno al Estado-nación, y abren camino al advenimiento de una situación de efectivo pluralismo normativo. Es decir: se abre-camino a la existencia de distintos ordenamientos jurídicos autónomos en un mismo espacio geopolítico y que se interpenetran constantemente, lo que sitúa al pensamiento jurídico ante problemas nuevos de difícil integración en l
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Nación~
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Estado y soberanía: el impacto de la globalizaeión
La identificación de la naturaleza de las instituCiones jurídicas surgidas con la globalización económica, el cartografiado de las prácticas normativas emergentes con ese fenómeno y el examen de los innumerables y complejos desafíos teóricos, problemas analíticos y cuestiones metodológicas que tales instituciones y prácticas plantean actualmente al pensamiento jurídico, pasan necesariamente, como se ve, por la importante cuestión de la efectividad del principio de soberanía del Estado-nación en tanto que condición epistemológica necesaria (aunque no suficiente) de la teoríajlifídica moderna.' Nación, Estado y soberanía, como se sabe, son conceptos conectados o relacionados con procesos económicos y sociales que se implican y se complementan. La natio -vista en la antigüedad romana como equivalente a gens y populus y en oposición a civitas- se refiere originariarnente a comunidades integradas básicamente por asentamiento y vecindad, en términos espaciales o geográficos, y por lengua, costumbres y tradiciones comunes, en términos de unidad histórica o cultural, pero no organizadas bajo formas estatales, en términos de unidad formal o política. Dicho de otro modo: en sus orígenes natío expresaba una realidad prepolítica o, con más precisión, una integración cultural a partir de una unión de personas con la misma procedencia, con la misma identidad colectiva y con la misma experiencia histórica. Ese sentido llegará al siglo XV, en el que el término «nación» pasa a ser empleado cada vez más con propósitos políticos, designando «una cantidad considerable de población que vive en una cierta extensión de territorio, comprendido dentro de ciertos límites, y que obedece al mismo gobierno» 1• A partir del siglo XVIII, período marcado por las tres grandes revoluciones burguesas (la inglesa, la norteamericana y la francesa), la nación incluye a la societas civilis (los ciudadanos con derecho a participar en la elaboración de las leyes, así como en la construcción y en la conducción de las instituciones de gobierno) y la idea de «conciencia nacional» se transforma gradualmente en una poderosa fuerza movilizadora, de cohesión y de afirmación social. Éste es el momento histórico en el que la nación pasa a ser identificada como fuente de soberanía. Es decir, como la consecuencia concreta del derecho de una comunidad dada o de un pueblo a autodeterminarse políticamente y a hacer valer, dentro de su territorio, la 1. Ésa es la definición clásica de la Encyclopédie, Paris, 1751-17 65, vol. 11, p. 36, reproducida en la entrada «Diderot» del archivo del diario O Estado de S. Pauto.
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INTRODUCCIÓN
universalidad de sus decisiones, como resultado objetivo de la capacidad de una sociedad históricamente integrada para constituirse libremente y para organizarse de modo independiente. El concepto de «Estado» -derivado de stato, participio del verbo stare y que designa una «organización estable»- indica y describe una forma específica de ordenamiento político que empezó a adquirir cuerpo a partir del siglo XIII, desarrollándose a través de los conflictos entre iglesia, baronía, señorío, monarcas y burguesía mercantil en torno a la unificación de las estructuras de poder territorialmente fragmentadas. El Estado, que hizo de las máximas amat enim unitatem suprema potestas y nulla obligatio consistere potest su principio justificador, vio su fisonomía delineada desde el tratado de Westfalia y acabó logrando contornos precisos en el transcurso del siglo XIX. La soberanía en su acepción moderna aparece ligada a la consolidación de esos Estados y se refiere a un poder de mando incontrastable en una sociedad política; a un poder independiente, supremo y sobre todo exclusivo, es decir, sin igual y sin competencia en el ámbito de un territorio. Originariamente, la expresión soberanía había surgido de la palabra superior en la fórmula clásica superiorem non recognoscens. De ella resultó superanus en el sentido vulgar, dando lugar a souverain en francés y a sovrano en italiano. En el siglo XIII la expresión aparece en los Livres des Coutumes et des Usages du Beauvaisis de Beaumanoir, entreabriendo la existencia de dos esferas concomitantes de poder, una señorial y otra real: «cada barón es soberano en su baronía; el rey es soberano por debajo de todos». Con el tiempo, la expresión va cambiando de sentido, pasando entonces a indicar sólo la posición de preeminencia, es decir, la posición de aquel que era superior en un sistema jerárquico bien definido. En la sociedad feudal se unían en orden vertical las distintas categorías y las diferentes clases, desde el rey hasta el más humilde súbdito, pasando por una extensa serie de mediaciones en las que a cada grado le correspondía un status bien definido caracterizado por un conjunto de derechos y deberes que no podía ser violado unilateralmente. Este orden jerárquico trascendía al propio poder, puesto que tenía como modelo el orden cósmico: a nadie era permitido violarlo; todos encontraban en él sus derechos. Más tarde, a partir de la gradual monopolización por parte del Estado de los instrumentos de violencia y poder, la soberanía deja de ser un concepto dualista y se convierte en un concepto absoluto. «La creciente civilización reclamó una seguridad jurídica más amplia y firme dentro del territorio del reino y, al mismo tiempo, la unidad y ampliación del poder legislativo central», recuerda Hell~.r. «En conse"
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cuencia, de copformidad con este proceso, la esencia de la soberanía consiste en la positivación de las normas jurídicas fundamentales, las cuales, mediante ese acto, se transforman en las normas jurídicas, ya determinadas, de la comunidad»1 • Ese concepto de soberanía se forja, así, en la dinámica de un largo proceso de eliminación de los particularismos de los órdenes locales, de concentración de poder, de centralización administrativa y tributaria, de separación entre la cosa pública y los negocios privados, de consolidación de amplias organizaciones burocráticas e impersonales, de positivación normativa y de institucionalización tanto de ejércitos permanentes cuanto de fuerzas policiales profesionales. Este proceso puso fin a la naturaleza fragmentaria o poli céntrica de la ordenación política medieval basada en el derecho personal, en los privilegios, en las riquezas y en la autonomía de las corporaciones de oficio, de los señoríos, de las baronías y de la iglesia. Por ello, con el paso del tiempo abrió el camino de la progresiva institucionalización de un modelo contractual de organización social fundado en el derecho territorial, en el principio de legalidad, en las obligaciones generales válidas erga omnes, en la garantía de la integridad física, en las libertades de iniciativa y manifestación del pensamiento, en la igualdad formal, en el pluralismo político, en la regla de la mayoría y en el reconocimiento de los derechos de la minoría. La soberanía significa poder de mando y dirección en última instancia. Se caracteriza por su unidad, individualidad, centralidad, inalienabilidad e incondicionalidad y está relacionada con la esencia de la política: el orden en el plano interno; la guerra en el plano externo. Pero precisamente está relacionada con la convivencia regulada entre los súbditos en el ámbito de la nación, mediante el recurso a mecanismos jurídico-procesales como un sistema singular de administración de los conflictos internos y neutralización de su potencial desagregador de las estructuras sociales; y con la delimitación y afirmación (defensiva) de un territorio frente al enemigo extranjero o al propio sistema de Estados. «Gracias a la soberanía externa, el Estado tiene, pues, una potestad suprema, en el sentido de que su potestad está libre de toda sujeción o limitación respecto a cualquier potestad exterior; en la expresión soberanía exterior la palabra soberanía es en el fondo sinónimo de independencia», afirma un autor clásico como Malberg, empeñado en elaborar los conceptos y las categorías de la
Teoría del Estado a la luz de las transformaciones históricas recordando que esa soberanía externa está ligada a una soberanía interna a una autoridad suprema sobre entidades y miembros. «Un Estad~ que .no estuviese obligado por alguna sujeción hacia un Estado ex~ranJ~ro, no sería dueño tampoco de una potestad soberana en el Intenor» 3 • La elab:>ración teórica y la profundización doctrinal del concepto de so~eran~a se producen mediante los sucesivos intentos y esfuerzos de racwnahzación jurídica de ese poder absoluto, teniendo en cuenta por los menos tres objetivos básicos: a) la transformación de la fuerza bruta (Macht) en dominio (Herrschaft), b) la conversión del poder de hecho en poder de de~echo y e) la asignación al proceso político de n_na estructura ~ormativa capaz de propiciar la conjugación de estabiltdad con cambto y de legalidad con legimitidad. Espina dorsal de la así llamada Teoría General del Estado, esa elaboración teórica se desarro~la a principios .del siglo XIX con base en la concepción de la soberama como expresión del poder político «incontrastable»· se expande con . .el ~dvenimiento, décadas más tarde, de las doctri~as del derecho pubhco ~lemán sobre la personalidad jurídica del Estado como «centr. .o de Im!mtaci~n de deberes y obligaciones jurídicas» y desen:b~cara, a partir del siglo XX, en diversas concepciones. Entre estas ultimas,. :n el norm~tivismo kelseniano -que ve la soberanía con;? expreswn de !a umdad de un orden coactivo-, en la visión pohtica del ordenamiento jurídico basada en un decisionismo -como la de Carl Schmitt- y .en los abordajes culturalistas, que la definen como poder de orgamzación jurídica para la realización del bien c?mú~ _Y la fundamentación de sus decisiones en los límites de los fme~ ~treos de conviv~ncia: Más allá de las diferencias conceptuales y anahttcas, estas doctrmas tienen su denominador común en el problema del poder -una ?oción. soci.ológicamente amorfa, según W eber-. «Tod~s las cualidades 1magmables de un hombre y toda suerte constelaciOnes postbles pueden colocar a alguien en la posición de Imponer su vol,untad en una sit11ación dada», afirma este autor. «El concep~o ~e. dominación tiene, por eso, que ser más preciso y sólo pue?e st~~tficar la P?sib~l~dad ~e q~e un mandato sea obedecido[... ]. La sttuac~on de dommacwn esta umda a la presencia de alguien mandando. eftca~mente a otro, pero no está unida incondicionalmente ni a la existencia de un cuadro administrativo ni a la de una asociación·
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2. Cf. Hermann Heller, La soberanía: contribución a la teoría del derecho estatal y del derecho internacional, FCE, México, 199.5, p. 13.5.
. 3. Cf. Raymond Carré de Malberg, Contribution Pans, 1920-1922, p. 71.
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a la Théorie de l'État I
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por el contrario, sí lo está ciertamente -por lo menos en todos los casos normales- a una de ambas» 4 • En la .misma línea teórica y cultural que Weber, Aron afirma que un individuo tiene Macht, en una relación social, cuando dispone de la posibilidad de imponer su voluntad a otro, o a otros, aunque encuentre resistencia. El concepto de Herrschaft tiende a delimitar, dentro de la amplia gama de las relaciones de Macht, un campo más estrecho, en el cual aquel cuya voluntad es impuesta recurre a una orden y es obedecido. Es preciso, concluye, que la relación de Macht se estabilice para que «el sujeto de esa relación ordene a los que son objetos de la misma; para que tenga seguridad de su derecho y de su capacidad para exigir y obtener obediencia» 5 • Por consiguiente, en los albores del Estado moderno el derecho es reducido a la ley impuesta por el soberano, siendo superior a todas las demás fuentes de normatividad. Sin embargo, ¿puede esa ley ser promulgada y aplicada de modo absoluto, es decir, sin frenos y límites, sin previsibilidad y certeza, en definitiva, sin un mínimo de seguridad? O formulando la pregunta en otros términos, ¿se encuentra el soberano en una posición supra legem, o por el contrario está también vinculado por las leyes que él mismo dicta? Estas preguntas conducen: a) en un primer momento, a los problemas de la limitación del ejercicio del poder mediante su división en tres instituciones independientes y con funciones complementarias, a la producción de normas organizativas y procedimentales sujetas a un ordenjerárqui · co, a la distinción entre un pouvoir constituant [poder constituyente] y diversos pouvoirs constitués [poderes constituidos] y al reconocimiento de las libertades de iniciativa, opinión y movimiento, de los derechos fundamentales de la persona humana y de sus respectivas salvaguardas o garantías; b) en un segundo momento, al advenimiento de las declaraciones de derechos del hombre y de las constituciones escritas, ambas --declaraciones y constituciones- surgidas en el seno de las tres revoluciones burguesas victoriosas paradigmáticas -la inglesa de 1688, la norteamericana de 1776 y la francesa de 1798que estallaron con el objetivo de imponer un freno al gobierno absolutista, de racionalizar el poder monopolizado por el Estado y de legi-
INTRODUCCIÓN
timar su ejercicio por medio de la democracia representativa y de un aparato judicial enteramente profesionalizado, esto es, administrado sobre la base de los principios del conocimiento técnico y de la especialización; y e) en un tercer momento, la afirmación del principio de «autodeterminación de los pueblos», que constituye una norma programática de vital importancia para la consolidación del Derecho Internacional, principalmente en el siglo XX (por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en su artículo 21.3, establece que «la voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público»; y la Resolución 1.514 de la Organización de las Naciones Unidas, de 1960, afirma en su apartado segundo que «todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural») 6 • Tanto este engranaje institucional forjado en torno al Estadonación como el pensamiento jurídico constituido a partir de los principios de soberanía, de autonomía de lo político, de la separación de poderes, del monismo jurídico, de los derechos individuales, de las garantías fundamentales, del judicial review [control de la legalidad y/o constitucionalidad] y de la cosa juzgada, han sido crecientemente puestos en jaque por la diversidad, heterogeneidad y complejidad del proceso de transnacionalización de los mercados de materias primas, producción, capitales, finanzas y consumo. A medida que los precios de los bienes y servicios negociados en esos mercados pasan a formarse fuera del alcance de las competencias reguladoras estatales, quebrándose el vínculo entre la producción y circulación de riquezas y el territorio, se inicia un período histórico en cuyo ámbito la economía cada vez más se impone sobre el debate público y las agendas gubernamentales de todos los países (aunque de modo diferenciado). En este nuevo contexto socioeconómico, aunque en términos formales los Estados continúen ejerciendo soberanamente su autoridad en los límites de su territorio, en términos sustantivos muchos de ellos
4. Cf. Max Weber, Economía y sociedad, FCE, México, 1977, p. 43. 5. Cf. Raymond Aron, «Macht, Power, Puissance: prose démocratique ou poésie démoniaque>>, en Études politiques, Gallimard, París, 1972, p. 177. Ver, también, Wolfgang Schluchter, The Rise of Western Rationalism: Max Weber's Development History, University of California Press, Berkeley, 1981; David Beetham, The Legitimation of Power, MacMillan, London, 1991.
6. Ese principio fue ampliado por la Resolución 2.625 de la ONU (1970), según la cual «en virtud del principio de igualdad de derechos y de libre determinación de los pueblos consagrado en la Carta de las Naciones, todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia interna, su condición política y de buscar su desarrollo económico, social y c:ultural, y todo Estado tiene el deber de respetar ese derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta>>. Añade además que <
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ya no consigruen establecer y realizar sus objetivos exclusivamente por sí y para sí mismos. En otras palabras, los Estados se descubren materialmente limitados en su autoridad decisoria. Así, conforme al peso relativo de sus respectivas economías nacionales en la economía globalizada, a la dimensión de su mercado consumidor, a la capacidad de inversión de los capitales privados nacionales, al control de la tecnología productiva, a la especificidad de sus bases industriales, al grado de modernidad se su infraestructura básica y de los niveles de escolaridad e información de sus sociedades, ya no disponen de condiciones efectivas para llevar a cabo políticas monetarias, fiscales, cambiarías y asistenciales de modo independiente, ni para controlar todas las eventualidades posibles dentro de su jurisdicción territorial. En una situación extrema, los Estados llegan al punto de no conseguir ya establecer los tributos que se hayan de aplicar sobre la riqueza, pues ésta se transnacionaliza y pasa a escoger dónde pagarlos. Para los estudiosos de la ciencia política, los especialistas en relaciones internacionales, los científicos sociales y los juristas, el gran desafío es, precisamente, dar cuenta de esta ruptura entre la soberanía formal del Estado y su autonomía de decisión sustantiva, así como de la consiguiente recomposición del sistema de poder provocada por el fenómeno de la globalización. Puede ser tan precipitado como ingenuo hablar de aniquilación de la soberanía. Pero no se puede negar que los formuladores de políticas se ven forzados a tomar en consideración, con peso creciente, variables externas a la jurisdicción y a los propósitos del Estado, como afirman los analistas de estas transformaciones. La soberanía del Estado-nación no está siendo simplemente limitada, afirman, sino comprometida en su base. «Cuando se lleva a sus últimas consecuencias el principio de la maximización de la acumulación de capital, ello se traduce en desarrollo intensivo y extensivo de las fuerzas productivas y de las relaciones de producción a escala mundial [... ]. Está claro que no se apagan el principio de soberanía ni el Estado-nación, pero sí son radicalmente debilitados en sus prerrogativas; [... ] aunque esta entidad, el Estadonación soberano, permanezca o incluso se regenere, está cambiando de forma en el ámbito de las configuraciones y movimientos de la sociedad global>/. Y éste es un cambio altamente problemático, «a 7. Cf. Octávio Ianni, Teorías da Globalizafáo, Civiliza¡;áo Brasileira, Rio de Janeiro, 1995, p . .34. Del mismo autor y en el mismo sentido, ver A Sociedade Global, Civiliza¡;áo Brasileira, Rio de Janeiro, 1993. Para comprender mejor ese «cambio de forma» del Estado provocada por el fenómeno de la globalización, David Potter afirma que es preciso tener en cuenta que «1) la palabra Estado hay que usarla con cuidado
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pesar de las tendencias hacia el desarrollo de una estatalidad transnacional, el Estado-nación/territorio continúa constituyendo el cuerpo central de legitimación normativa y es también el cuerpo más importante al cual se dirigen las demandas de la población. Esto lleva a una precaria situación en la cual el incremento de la socialización global produce problemas sociales, económicos y ecológicos que conducen a un incremento de las demandas realizadas por los ciudadanos de un país hacia el Estado-nación, mientras que precisamente la capacidad de resolver problemas del propio Estado-nación está siendo constantemente erosionada» 8 • Una de las facetas más conocidas de este proceso de redefinición de la soberanía del Estado-nación es la fragilización de su autoridad, el agotamiento del equilibrio de poderes y la pérdida de autonomía de su aparato burocrático, lo que se revela por el modo en cómo se sitúa en la confrontación entre los distintos sectores económicos (sean públicos o privados) más directamente afectados, en términos positivos o negativos, por el fenómeno de la globalización. Los sectores vinculados al sistema capitalista transnacional-que están en condiciones de actuar en la «economía-mundo»- presionan al Estado utilizando los medios de persuasión, presión, negociación, confrontación y veto de que disponen. Al estar situados en posiciones clave del sistema productivo, tienen, por eso mismo, poder sustantivo de influencia en la formulación, establecimiento y ejecución de políticas públicas. Sus presiones se dirigen a mejorar y ampliar las condiciones de «competitividad sistémica», reivindicando la eliminación de las trabas que bloquean la apertura comercial, así como la desregulación de los mercados, la adopción de programas de desestatización, la «flexibilización de la legislación laboral» y el establecimiento de otros proyectos-de «deslegalización» y «desconstitucionalización». Por el contrario, los sectores desfasados tecnológicamente, sin poder de
[ya que] los Estados pueden adoptar diferentes formas; 2) no es lo mismo autonomía estatal que poder estatal [aquí entendida por el autor en el sentido de soberanía formal]; 3) el Estado puede aparecerse al mismo tiempo como más o menos autónomo si no se hacen distingos entre diferentes dimensiones de la autonomía; 4) una institución dentro de un Estado puede ser más autónoma que otra institución en el mismo Estado· 5) el nivel de autonomía estatal puede variar a través del tiempo; 6) el nivel de autono~ mía estatal de un determinado momento puede variar dependiendo del lugar de ese Estado en la economía global». Cf. «The autonomy of Third World States within the global economy» (en Anthony G. McGrew y Paul G. Lewis [coords.], Global Politics, Globalization and the Nation-State, Polity Press, Cambridge, 199.3, pp. 224-225). 8. Cf. Wolfgang Hein, «The new world order and the end of the Nation-State>>: Law and State, Institute for Scientific Cooperation, Tübingen, 48 (1994), p. 45.
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competitividad a nivel mundial y, por eso mismo, dependientes en algún grado de la protección por parte del Estado para sobrevivir o modernizarse, luchan por retardar esas medidas lo máximo posible, presionando para la ejecución de políticas sectoriales_ y por el mantenimiento de un mercado local «reservado», mediante obstáculos jurídicos, administrativos, tarifarios y aduaneros a la entrada de bienes y servicios extranjeros. Lo mismo ocurre con las empresas poseedoras de «tecnología punta», que reivindican una protección destinada a ampliar el período en que consiguen extraer rentas schumpet~rianas de sus innovaciones . .La principal característica de ese tipo de confrontación es que ésta tiende -casi siempre- a aparecer fuera de la arena electoral, a desarrollarse independientemente de la intermediación del poder Legislativo y a quedar al margen de la intervención del poder Judicial, circunscribiéndose, básicamente, al ámbito del poder Ejecutivo. Así, estas confrontaciones pasan a ser dirimidas cada vez más mediante procesos informales de negociación, poco transparentes al gran público y fuera del alcance de los mecanismos de control representativo partidario, lo que provoca que las formas universalistas de agregación de intereses típicas de la democracia sean colonizadas y vaciadas por prácticas y acuerdos de carácter neocorporativo 9 •
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Por eso mismo, otra importante faceta de ese proceso de recomposición del sistema de poder del Estado-nación son las recurrentes discusiones sobre el sentido, el alcance y el espacio de la democracia representativa en el ámbito de la economía globalizada; sobre la sustitución de la política por el mercado como factor determinante del «ámbito público»; sobre la erosión de los distintos mecanisrnos de formación de la identidad colectiva forjados por la modernidad; sobre los nuevos tipos de sociabilidad generados por la mercantili'zación de las más diversas relaciones sociales; sobre el impacto fragmentador ocasionado por la diversidad de ritmos, dinámicas y horizontes temporales con relación a las percepciones de la historia y de un futuro nacional; sobre la efectividad de la representación parlamentaria; y, finalmente, sobre el carácter cada vez más difuso y menos transparente de la elaboración de las normas jurídicas en materia económica, monetaria, financiera, industrial y comercial. «La política en los confines del estado-nación, ya sea a nivel de vecindario, local o nacional, no puede aislarse de poderosas fuerzas internacionales ni de ramificaciones de sucesos en países distantes [... ]. El marco futuro de la política global aparece inherentemente incierto excepto en el hecho de que marcará una ruptura históricamente característica, aunque no completa, con el presente», afirma un respetado participante en esta discusión. «A finales del siglo XX, la política ya no puede ser entendida como una actividad social puramente local o nacional, sino que debe ser concebida como una actividad social con una dimensión global[ ... ]. Esto también demanda un cierto reajuste conceptual: pensar la política como una actividad que se extiende en el espacio (y en el tiempo) más que una actividad social que esté confinada en los límites del Estado-nación o, a un nivel internacional, como una actividad confinada a las interacciones entre gobiernos [... ]. Hablar de política global es saber que la actividad política y el proceso político, incluyendo el ejercicio del poder y la autoridad, ya no está definida primariamente por límites jurídicos y territoriales nacionales» 10• No es difícil comprender cómo y por qué ha adquirido cuerpo, intensidad y actualidad esta discusión, especialmente en lo que se
9. Expresión comúnmente dotada de enorme carga ideológica, el concepto de corporativismo tiene aquí un sentido específico. Desarrollada por la Sociología Política en la década de los setenta como marco teórico y analítico para el estudio de las relaciones entre el Estado y la sociedad en América Latina y en el sur de Europa, la noción de «corporativismo>> viene utilizándose para expresar un sistema político peculiar, en el que la negociación se sobrepone al reconocimiento de derechos. Más precisamente, para traducir una estructura político-administrativa en cuyo interior las posiciones de poder se establecen de cara a restringir las disputas. Cuando éstas ocurren, tienden a ser limitadas y hasta incluso «privatizadas>> por determinados grupos especializados situados tanto en el mercado como en el interior del propio aparato estatal. Durante décadas el corporativismo formó parte del repertorio de propuestas de los regímenes autoritarios, especialmente de los de inspiración católico-conservadora. En los últimos tiempos, de todas formas, se ha promovido en las ciencias sociales una distinción entre los sistemas corporativos autoritarios, basados en la ordenación jerárquica de la sociedad por un Estado fuerte y protagonizados por asociaciones de intereses dependientes de éste y los sistemas corporativos «pluralistaS>>, resultantes de situaciones de mercado que, por medio de asociaciones autónomas, imponen límites y parámetros aJa acción del Estado. Ver, en este sentido, Philippe Schmitter, «Still The Century of Corporatism?», en Frederick Pike y Thomas Stich (coords.), The New Corporatism: Social-Political Structures in the Iberian World, University ofNotre Dame Press, Notre Dame, 1974; y «Democratic Theory and Neocorporativism Practice>>: Social Research, New York School for Social Research, New York, 50 (1983). Estos autores denominan «estatal>> al corporativismo autoritario. Por el contrario designan como «Social>> o como «neocorporativismo>> al corporativismo forjado a partir de los sistemas de representación de intereses de las sociedades industriales. Este sistema
produce una legalidad fragmentaria y asimétrica, cuya validez formal ejerce funcionalmente el papel de una compleja tela simbólica en la cual muchas decisiones con implicaciones socioeconómicas son enmascaradas y en cuyo ámbito lo que vale no es lo que está escrito y formalmente establecido, sino lo que de hecho se pacta a partir de las negociaciones mencionadas. 10. Cf. Anthony G. McGrew, «Conceptualizing Global Politics>>, en Global Politics, Globalization and the Nation-State, cit., pp. 3 y 328-329.
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refiere al alcaqce y al futuro de la democracia representativa como estructura institucional para la formación de la voluntad colectiva y la definición de los «intereses generales» y como ámbito privilegiado de producción legislativa de normatividad. Con los sucesivos avances de la tecnología surgen nuevos tipos de interacciones sociales y modos inéditos de comunicación y de transmisiones culturales instantáneas entre polos bastante lejanos, llevando a que la proximidad física entre los individuos sea progresivamente sustituida por los efectos interactivos de las redes tecnológicas de intercomunicación de las personas en el tiempo y en el espacio. Dicho de otro modo, cuanto más disponibles y sofisticadas son las formas de vinculación electrónica entre las personas, más amplias acaban siendo las posibilidades de «encuentros sociales» no en los espacios públicos constitutivos de la ciudadanía, sino en el espacio virtual entre quienes jamás se han encontrado frente a frente, entre quienes jamás se han hablado personalmente. Cuanto más se superponen las relaciones por medio de redes informatizadas a la proximidad física -lo que conduce a que el uso de imágenes restrinja el «don de la palabra» y a desterritorializar los universos simbólicos-las formas de introspección y aislamiento social son más numerosas y diversificadas. En consecuencia, si representar significa una relación entre sujetos por medio de un diálogo y de un mandato, cuanto más intensa sea esa vinculación electrónica y cuanto mayor sea el aislamiento social que produce, mayor será la fragmentación de las identidades colectivas y mayor tenderá a ser la velocidad de empobrecimiento cualitativo de los mecanismos de participación y representación política. Pero no sólo esto. Con los continuos avances de la tecnología y de la infoqnática, la comunicación global en tiempo real también tiende a vaciar determinadas iniciativas tanto de los líderes políticos como de las autoridades gubernamentales, que son tradicionalmente lentas y pausadas por depender de innumerables consultas y negociaciones locales para ser llevadas adelante; a debilitar la capacidad organizativa, agregadora y conductora de las asociaciones partidarias, piezas fundamentales del sistema representativo, encargadas de canalizar demandas, movilizar esfuerzos, articular intereses, construir coaliciones y expresar las diferencias sociales; como consecuencia, solapan la mediación promovida por éstas entre el Estado y los ciudadanos; y, finalmente, a precipitar la toma de decisiones sin la debida evaluación de sus consecuencias y sin la debida apreciación de su desenlace. «Un aspecto crucial de la política es la distancia temporal que media entre presente y futuro, entre decisión y resultado», afirma otro conocido participante de esta discusión. «Toda decisión es una
apuesta, en la medida en que anticipa un resultado desconocido por todos. Que una decisión sea correcta o no sólo puede ser constatado ex post; el éxito o fracaso son juicios posteriores a la acción, por cuanto la decisión es anterior. Esta anticipación arriesgada del futuro se vuelve problemática con la actual aceleración de los plazos. Vivimos un presente omnipresente en el cual el futuro se desvanece y, por lo tanto, resulta más difícil fijar metas y comprometerse con determinados resultados>> 11 • Pero además, el tenor de la comunicación en tiempo real muchas veces también acaba siendo incompatible con el conjunto de valores de ciertos países, destruyendo consensos, rompiendo alternativas políticas y provocando la pérdida de referencias básicas. Determinados modelos institucionales pueden ser apresuradamente irradiados, diseminados e incluso aceptados en esta o aquella nación, a causa de su resonancia mundial pero sin mayor cuidado por su adecuación o viabilidad. Procedimientos democráticos institucionalizados desde hace tiempo pueden resultar minados por la creciente interdependencia de empresas, sectores económicos y cadenas productivas enteras en relación con los recursos específicos de cualquier territorio nacional, al mismo tiempo que mecanismos, ritos y lógicas políticas tradicionales también corren el riesgo de perder parte de su capacidad de articular y «sincronizar» los diversos procesos y cambios sociales. Con la intensificación de los flujos comerciales y financieros y de las inversiones productivas y especulativas a escala planetaria, ¿cómo, por ejemplo, pueden los elegidos en un proceso democrático cumplir sus compromisos con los electores una vez que los mecanismos de control del movimiento de los capitales reales y financieros en el espacio territorial y los instrumentos de adopción y ejecucíón de políticas públicas a su disposición, han sido debilitados en su poder de enforcement [cumplimiento de los objetivos políticos y jurídicos] por la globalización económica?.¿ Cómo ejercer la accountability [responsabilidad]? ¿Qué mecanismos, en definitiva, pueden asegurar el control sobre los gobernantes y su responsabilidad en el nuevo orden internacional? En síntesis, según lo expuesto, ¿sería posible establecer un continuum entre democracia en cuanto forma de organización jurídico-política del Estado-nación y democracia como forma de or-: ganización de las distintas esferas transnacionales o infraestatales? En suma, según se interroga otro respetado analista, «si ya no existe la
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11. Cf. Norbert L~chner, «Reforma do Estado e condu~áo política>>: Lua Nova, Centro de Estudos de Cultura Contemporanea, Sáo Paulo, 37 (1996), p. 47, y «¿Por qué la política ya no es lo que fue?>>: Leviatán, Madrid, 6.3 (1996), p. 68.
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12. Cf. Roland Axtmann, Liberal democracy into the twenty-first century: globalization, integration and the nation-state, Manchester University Press, Manchester, 1996, p. 141.
te»? Es decir, aquel tipo particular de texto constitucional que, además de consistir en un estatuto organizativo definidor de competencias y regulador de procesos en el ámbito de un determinado Estado nacional, actúa también como una especie de estatuto político, estableciendo qué deben hacer, cómo lo deben hacer y cuándo lo deben hacer los legisladores y los gobernantes para concretar las directrices programáticas y los principios constitucionales. Esta conocida y peculiar concepción de Constitución es evidente que ya no tiene hoy en día el poder de seducción que tenía en el pasado reciente, más precisamente en el período áureo del Welfare State [Estado de Bienestar]. Sin embargo, con la transnacionalización de los mercados y la consiguiente «desterritorialización» de la producción -fenómenos que serán examinados en el capítulo 2- la propia idea de Constitución va gradualrnente dejando de ser un principio absoluto susceptible de ser visto y reconocido como <). Otra hipótesis --no incompatible con la anterior- es su conversión en un centro de convergencia de valores y principios en cuyo ámbito tendrían carácter absoluto sólo dos exigencias constitucionales: desde el punto de vista sustantivo, los derechos de la ciudadanía y el mantenimiento del pluralismo axiológico, mediante ht adopción de mecanismos neutralizadores, de soluciones uniformizantes o medidas capaces de bloquear la libertad e instaurar una unidad social amorfa e indiferenciada; desde el punto de vista procedimental, las garantías para que el juego político tenga lugar dentro de la ley, esto es, de reglas jurídicas estables, claras y acatadas por todos los actores. Sin embargo, por lo que ya ha sido y por lo que será expuesto, ¿en qué medida un texto constitucional y sobre todo la propia noción de soberanía están en condiciones efectivas de ser salvaguardados en el ámbito de unos Estados que, por la ya mencionada fuerza transnacionalizadora de los capitales y de los mercados, por la conocida imposibilidad material de proyectos económicos autárquicos y por la comprobada inviabilidad de sociedades nacionales autosuficientes y encerradas en sí mismas, hoy ven cuestionadas tanto la centralidad como la exclus.i-
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summa potestas, ¿quién puede entonces ser. responsable ante el pueblo? Y si nosotros, como individuos y miembros de grupos y comunidades, estamos «sepultados>> bajo una plétora de redes de poder, que nos llevan a relaciones de dominio y dependencia con diferentes individuos, grupos y comunidades, ¿quién o cuál es la «circunscripción electoral» que puede legítimamente reclamar el derecho democrático de control y participación? En un mundo global ¿acaso no ha llegado a ser anacrónico el interés por la creación y el mantenimiento de la ciudadanía y de los derechos ligados a la nacionalidad y al territorio? ¿cómo hablar de democraciaen un mundo plurilateral y cómo instituir nuevas formas de democracia conmensurables con la complejidad y con la fragmentada estructura del mundo?» 12• Por todos esos motivos, la «unidad» del Estado, o, más precisamente, el comportamiento unitario de la esfera pública frente a la extrema diversidad de los intereses privados y del creciente número de decisiones económicas tomadas fuera del alcance de su jurisdicción funcional y de sus fronteras territoriales, pasa a ser un problema y no un hecho natural. Con el fenómeno de la globalización, las estructuras institucionales, organizativas, políticas y jurídicas forjadas desde los siglos XVII y XVIII tienden a perder tanto su centralidad como su exclusividad. En el ámbito de una economía transnacionalizada, las relaciones entre los problemas internacionales y los problemas internos de cada país van siendo progresivamente invertidas, de tal forma que los primeros ya no son simplemente parte de los segundos. Por el contrario, los problemas internacionales no sólo pasan a situarse por encima de los problemas nacionales, sino también a condicionarlos. Con ello, las intervenciones reguladoras, los mecanismos de control y dirección socioeconómica y las concepciones de «seguridad nacional» que instrumentalizaron las estrategias de planificación entre la posguerra y los años setenta pierden vigor y efectividad. Las políticas de desarrollo a medio y largo plazo, tan comunes en ese período histórico, chocan frontalmente con el cálculo coyuntural y con el sentido de urgencia resultantes de la fuerza internacionalizadora del capitalismo. En este nuevo contexto, una vez que la decisión de participar o no del fenómeno de la economía globalizada muchas veces acaba quedando fuera del alcance de los legisladores y de los formuladores de la política económica naCional, por más extraño o paradójico que esto pueda parecer, ¿qué papel, por ejemplo, podrá ejercer una «Constitución dirigen-
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vidad de sus e~tructuras institucionales, de sus fonnas organizativas, de sus mecanismos políticos y de sus engranajes jurídicos? Esta pregunta, formulada en términos muy simples y esquemáticos, sólo para situar y precisar el problema que se discutirá aquí, encierra un juicio de hecho más que de valor. Cuanto más veloz es la integración de los mercados en un «sistema mundo» o en una «economía-mundo», más se reduce la capacidad de coordinación macroeconómica de los Estados-nación impidiéndoles con ello establecer políticas keynesianas de altas tasas de gasto público para sustentar el crecirniento o el empleo. Por ello las decisiones emanadas del sistema jurídico-político apenas se traducirán en un acto de autoridad que exija obediencia ilimitada. En la medida en que la interpenetración de las estructuras empresariales, la interconexión de los sistemas financieros y la formación de los grandes bloques comerciales regionales se convierten en efectivos centros de poder ~por razones y factores que serán vistos en los próximos capítulos- el sistema político deja de ser el locus natural de organización de la sociedad por ella misma. En lugar de un orden soberanamente producido, lo que se pasa a tener es un orden crecientemente recibido de los agentes económicos. Como se ilustra en el diagrama de flujo reproducido más abajo (figura 1.1 ), se trata de un orden cada vez más autoorganizado y autorregulado. Al operar en forma de redes formales e informales de intereses que implican a un número variable de actores empresariales con distintos grados de influencia y poder (los cuales están preocupados sólo por negociar acuerdos específicos sobre materias determinadas) este orden tiende a trascender los límites y controles impuestos por el Estado, a sustituir la política por el mercado como instancia máxima de regulación social, a adoptar las reglas flexibles de la lex mercatoria en lugar de las normas de derecho positivo, a condicionar cada vez más el principio de pacta sunt servanda a la cláusula rebus sic stantibus, a sustituir la adjudicación por mecanismos de mediación y arbitraje en la resolución de los conflictos y a poner en jaque la distinción clásica entre lo público y lo privado. En el ámbito de este orden, las estructuras administrativas, políticas y judiciales del Estado-nación no desaparecen, es obvio. Pero ven relativizados algunos de los instrumentos básicos que habían caracterizado su acción en las últimas décadas: la «gestión normalizadora» de los mercados; la intervención en las negociaciones entre capital y trabajo para mantenerlos dentro de los límites con niveles de crecimiento y de pleno empleo; la producción directa de bienes y la prestación directa de servicios por medio de empresas públicas; el establecimiento de barreras legales a la entrada y salida de capitales y
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Figura 1.1 MODELO INTERACTIVO DE LAS ACTIVIDADES PRODUCTIVAS DE BIENES Y SERVICIOS
manufacturas Fuente: Adaptado de D. Riddle, Service Led Grow, Praeger, New York, 1986.
productos; la imposición de determinadas restricciones al régimen de propiedad privada fundamentadas en la «función social de la propiedad»; y, finalmente, la utilización de la política tributaria con vistas a inducir determinados comportamientos y decisiones de los agentes económicos, a la financiación de los programas sociales y a la distribución de la ren~a. Las estructur(lsadministrativas, políticas y jurídicas del Estado-nación se hacen vulnerables a la disciplina establecida por opciones y decisiones económicas hechas en otros lugares por personas, grupos empresariales e instituciones sobre las que tienen escaso poder de control. Por ello son reformadas y redimensionadas ~e~i~nte procesos de deslegalización y privatización formulados y Justificados en nombre de la «gobernabilidad», de la resolución de la «crisis fiscal», de la adecuación de los mecanismos de formación de precios a los costes económicos reales, de la «flexibilización» de las relaciones laborales, de la captación de recursos externos para inver-
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siones productivas, del acceso a tecnología punta y a nuevos productos y procesos, del aumento de la productividad industrial o de la competitividad comercial y de la inserción de la economía nacional en la economía transnacionalizada. El drástico «vaciado» de las restricciones gubernamentales sobre la actividad económica y la consi- · guiente «desregulación» del mercado propiciados por la reforma y por el redimensionamiento del Estado-nación, hace que sus estructuras administrativas, políticas y jurídicas pasen a ejercer nuevos papeles y nuevas funciones. Tales estructuras, como se ha dicho, dejan de ser un locus:natural y privilegiado de dirección, deliberación, asignadón de recursos e imposición de comportamientos obligatorios, para limitarse a actuar como simples mecanismos de coordinación, de adecuación de intereses y de ajustes pragmáticos (figura 1.2). Son mecanismos cada vez más delimitados por los imperativos técnicos de los sistemas productivos, por las tasas mínimas de lucro autoimpuestas y/o aceptadas por los conglomerados empresariales, por los niveles de automatización propiciados por el desarrollo tecnológico, por los mercados de capitales globales (cuyo volumen diario de negocios compromete la autonomía de los gobiernos para controlar sus respectivos tipos de cambio o para proteger sus monedas) y por las nuevas configuraciones políticas e institucionales de las relaciones internacionales. Lejos de representar un criterio orientador para las decisiones del Estadonación y para su producción legislativa, esos imperativos son un verdadero principio normativo destinado a establecer límites a las intervenciones gubernamentales reguladoras, disciplinadoras, directoras y protectoras. En palabras de uno de los más agudos analistas de este proceso, «mientras que antaño el poder político se. caracterizaba precisamente por crear su propio espacio -la nacióq-, el actual proceso de globalización no sólo permea las fronteras nacionales como nunca antes, sino que socava la relativa congruencia que existía entre los espacios políticos, económicos y culturales. Por consiguiente, no sólo la soberanía nacional, sino también la categoría de soberanía popular, tan crucial para la idea democrática, se ha vuelto problemática. La vieja tensión entre democracia y capitalismo se expresa hoy en la distancia que separa la integración sistémica de economía y administración, que se produce a nivel supranacional, de la integración política que apenas se realiza en el ámbito del Estado nacional» 13 •
Figura 1.2 PROCESOS Y ESTRATEGIAS EN LA ECONOMÍA GLOBALIZADA Sujeto clave Proceso económico global
Estrategia económica global
Fuente: Adaptado de Mario Pianta, «Globalizzazione dell'economia e dimensione locale»: Democrazia e Diritto, Napoli, XXIV/3-2 (1994), p. 223.
1.2.
Crisis del derecho y agotamiento paradigmático
13. Cf. Norbert Lechner, <
Una vez descrita la tensión entre democracia y capitalismo y comprendida la pérdida de centralidad del Estado-nación como unidad privilegiada y exclusiva de gestión económica, dirección política, control social e iniciativa legislativa, se puede ya retomar la tesis inicial de este trabajo, en el sentido de que el derecho y el pensamiento jurídico -como la economía y el pensamiento económico al final de los años veinte- se ecuentran próximos a un agotamiento paradigmático. Con impresíonante rapidez, muchos de los conceptos y categorías fundamentales hasta ahora imperantes en la teoría jurídica están siendo vaciados y problematizados por el fenómeno de la globalización. Al mismo tiempo, sus códigos interpretativos, sus rnodelos analíticos y sus esquemas cognitivos se revelan cada vez más carentes de operatividad y funcionalidad. Entonces, ¿de qué modo los conceptos y categorías construidos en torno al principio de soberanía (como monismo jurídico, norma fundamental, poder constituyente, jerarquía normativa, derecho subjetivo y seguridad jurídica)
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pueden utilizarse para identificar, comprender, evaluar e instrumen-· talizar el pludilismo normativo inherente a mercados transnacionalizados, cuyos distintos agentes se caracterizan por crear las reglas que necesitan ___:cuando y como quieren- y por juridificar según sus conveniencias las áreas o esferas de la vida económica que más les interesan? Sería precipitado, evidentemente, asociar las actuales dificultades del pensamiento jurídico con un conjunto definido de proposiciones -como, por ejemplo, las formuladas por el positivismo normativista o las forjadas por las corrientes de inspiración analítica. Sería igualmente precipitado identificarlas con un espectro determinado de políticas, proyectos y discursos jurídicos (como, a título de ilustración, los que hicieron quienes justificaron en los años sesenta la conversión del derecho en instrumento de «modernización y desarrollo»; y aquellos que, durante los procesos de distensión y democratización en el ámbito de los regímenes burocrático-autoritarios, entre las intensas décadas de los setenta y noventa, hicieron de la restauración constitucional y de la reconstrucción del orden jurídico sinónimos de legitimidad política). También sería ingenuo limitar la discusión a las conocidas ideas de «metamorfosis socioeconómica» de las instituciones normativas, «rebelión de los hechos contra los códigos», «impotencia de las leyes», «decadencia del derecho», o «derecho flexible», que durante décadas habían dinamizado, balizado y alimentado los análisis sobre la tan debatida crisis del derecho. Desde finales del siglo XIX a la actualidad, como se sabe, esa crisis ha sido uno de los temas más recurrentes del universo jurídico, habiendo sido siempre utilizada por los pensadores con alguna sensibilidad sociológica para tratar de la descompensación entre las instituciones político-jurídicas del Estado liberal clásico y las estructuras socioeconómicas del Estado intervencionista o keynesiano Los términos en que fue situada esa crisis por los autores clásicos del derecho privado encierran una concepción bastante específica de la sociedad, vista como un sistema formado por diferentes instituciones, con lógicas y racionalidades propias de cada una de ellas. En el límite, el equilibrio social sería posible gracias a una articulación funcional de esas instituciones, sean familiares, educativas, culturales, religiosas, económicas, políticas, etc. En este sentido, la forma en que se piense o se conciba la sociedad determina la manera en que se admite la racionalidad de sus formas de organización institucional. La idea de crisis aparece cuando las racionalidades parciales ya no se articulan unas con las otras, con lo que se generan graves distorsiones o disfunciones estructurales para la consecución del equilibrio social.
Cada institución .aparece como independiente en relación a las demás, de modo que la crisis representaría la sociedad como afectada de incoherencias e invadida por contradicciones. Así considerada, la idea de crisis configura un concepto analítico que sirve para oponer un orden ideal a un desorden real, en el cual el orden jurídico resulta contrariado por acontecimientos para los .que no consigue ofrecer soluciones o respuestas técnicas y funcionalmente eficaces. La crisis que viven actualmente el derecho positivo y el pensamiento jurídico, enfrentados a las transformaciones provocadas por el fenómeno de la globalización económica, guarda alguna similitud con este tipo de diagnóstico. Sin embargo lo trasciende con mucho, hasta el punto de expresar el descrédito de la propia noción de frontera del conocimiento. Durante mucho tiempo se creyó que el estadio actual del pensamiento jurídico había incorporado las formulaciones, los conceptos y las categorías más importantes aparecidas en el pasado. Aunque se supiese que la historia del pensamiento jurídico está formada por controversias, polémicas y rupturas, se aceptaba que, de algún modo, las verdades surgidas en el pasado estaban ya incluidas en el presente. Estudiar el derecho, para esta perspectiva, no sería más que aprender las últimas contribuciones teóricas, la mayoría de las cuales estaría basada en la creencia en torno a un pluralismo social, político y económico reductible a una unidad lógico-formal capaz de permitir la coexistencia del «politeísmo de valores», de equilibrar distintos antagonismos, de armonizar diferentes intereses según cálculos de conveniencias y oportunidades y de propiciar la decisión en los más variados tipos de conflictos. Dicho de otro modo, se estimaba que la atomización social era susceptible de ser unificada por un orden jurídico-formal obtenido gracias a una técnica singular, como es la dogmática jurídica. Se trata de un técnica impersonal y neutra de construcción de conceptos y categorías para la organización del derecho y de fijación de criterios axiomáticos referenciales para su aplicación 14 •
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14. La dogmática jurídica es el resultado de la convergencia entre: a) la consolidación de un concepto moderno de ciencia, ocupado no tanto del problema de la verdad o falsedad de las conclusiones del raciocinio científico, como de su carácter sistemático y lógico-formal; b) la identificación entre los conceptos de derecho Y ley positiva, en un primer momento, y de derechos y sistema conceptual de la ciencia, en un segundo momento; e) la separación entre teoría y praxis y la consiguiente afirmación de un modelo de saber jurídico como actividad prioritariamente teórica, avalorativa y descriptiva; d) el énfasis en la seguridad jurídica como sinónimo de certeza de una razón abstracta y general, resultante de un Estado soberano, con la consiguiente transposición de la problemática científica a las cuestiones de coherencia y completud de la ley en sí misma.
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La funcionalidad de esta técnica siempre estuvo directamente asociada a la creencia en la «racionalidad del legislador». Y más precisamente, a su capacidad de: a) convertir leyes y códigos en técnicas de control social fundadas más en mecanismo formales que en la coacción personal; b) hacer de las normas jurídicas unas medidas universales de comportamiento social no vinculadas a ningún contenido material; e) sistematizar de modo coherente la legislación bajo la forma de un jerarquía de normas superpuestas, en cuyo ámbito las inferiores se subordinan a las superiores err un movimiento lineal y unidireccional de fundamentación y validez; d) forj:;1r técnicas para la «interindividualización» procesal de los conflictos con la finalidad de permitir su «desarme», su «dispersión» y su «biodegradación» por parte de las instituciones jurídicas; y finalmente e) de expresarse con un lenguaje objetivo, claro, unívoco y preciso 15 • Sin esa capacidad, sin esa técnica y sin ese lenguaje (posibilitados tanto por el recurso a normas genéricas y impersonales jerárquicamente dispuestas en órdenes completos carentes de lagunas o antinomias, como por abstracciones tales como la idea de igualdad ante la ley o «la primacía de la autonomía de la voluntad»), el derecho positivo difícilmente estaría en condiciones reales de desempeñar sus cometidos básicos, tales como: reducir incertidumbres; unir y al mismo tiempo separar; hacer viable la división y la atomización de una sociedad concebida como
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un sistema de individuos independientes y realizar su unificación; asegurar la previsibilidad de las expectativas, el cálculo económico y la certeza jurídica; promover la garantía institucional de la constitucionalidad; asegurar el equilibrio de los poderes; e imponer el principio de la prohibición de denegación de justicia. En el límite, por lo tanto, la dogmática aspira a hacer posible la reducción de la experiencia a la estricta dimensión de la norma. Para ello, configura lo jurídico como una realidad que se basta a sí misma, es decir, que es capaz de autofundarse y de no verse condicionada ni por poderes coercitivos absolutos ni por ideologías. La dogmática concibe el derecho -en cuanto fuerza legal destinada a impedir el uso privado de la violencia- como una técnica de producción, de mandatos mediante procedimientos disciplinados por el propio derecho. En esta perspectiva, el derecho regula su propia creación, el derecho genera y adapta al derecho: el derecho se autoproduce. Al ver así el derecho no como un hecho social ni como un valor trascendental, sino simplemente como un conjunto de reglas positivas bajo la forma de un orden coactivo, la dogmática permite la conversión del pensamiento jurídico en un aparato conceptual depurado de contaminaciones valorativas. De este modo, el pensamiento jurídico no está autorizado para promover juicios morales o evaluaciones políticas de la experiencia jurídica, debiendo encarar las relaciones sociales concretas exclusivamente desde la óptica de las prescripciones nonnativas, es decir, de la relación de imputación entre sanciones y actos considerados ilícitos 16 • Por lo tanto, si el valor inherente a las conductas o comportamientos sociales es aquel atribuido por las normas, los únicos juicios de valor aceptados por la dogmática jurídica acaban siendo aquellos que comprueban la conformidad o oposición de un hecho a una norma. Tal es juicios se consideran «científicos» por ser juicios de hecho, puesto que la regla positiva es -ella misma- un hecho. Como consecuen-
15. La dogmática privilegia los aspectos técnicos y procedimentales de las leyes y de los códigos partiendo del derecho como un <>, garantizando la seguridad jurídica y, al mismo tiempo, volviendo tan previsibles como controlables los actos de autoridad emanados de los órganos decisorios del sistema legal. En nombre de una concepción legal-racional de legitimidad, que desprecia las determinaciones genético-políticas de sus categorías, preceptos y procedimientos, este sistema se ve autolimitado a resolver los '~onflictos jurídicos a partir de decisiones estrictamente legales, pues el orden institucional es asumido como una estructura formalmente homogénea, exclusiva y disciplinadora de los ciudadanos y del funcionamiento del Estado.
16. Como técnica de organización de la vida social, el derecho no sería un fin en sí, sino un simple medio o instrumento. Sus normas, al establecer una relación de imputación entre actos ilícitos y sanciones, dan origen a una sucesión de deberes jurídicos -el elemento primario de todo orden normativo-. Estos deberes, a su vez, no tienen ningún significado moral: como las ideas morales están por encima de toda experiencia y su contenido varía infinitamente, al derecho positivo le importa simplemente el establecimiento de sanciones como consecuencia de la transgresión de las prescripciones normativas. En suma, el hecho ilícito no es, en sí, necesariamente inmoral o éticamente condenable; es, simple y llanamente, una cond4cta contraria a aquella fijada por la norma. Cf. Hans Kelsen, Teoría Pura do Direito, Arménio Amado, Coimbra, 1974 [Teoría Pura del Derecho (1960), Porrúa, México, 1991].
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miento científico a las condiciones cambiantes de la historia (en una perspectiva que ponía en cuestión los conceptos positivistas hasta entonces imperantes):, se sabe que las ciencias, por estar directa o indirectamente relacionadas con el modo de producción material y comprometidas con el sistema social, no pueden pensarse con independencia del examen del universo o medio social, económico y político en que son producidas. Es decir, se sabe que la configuración del contexto sociológico en que se genera el conocimiento científico se traduce necesariamente en éste, con independencia del estatuto epistemológico del conocimiento científico producido en otros contextos. Es justamente por ello que la ciencia no crece necesariamente de modo acumulativo y continuo como un proceso de descubrimiento de verdades objetivas y de construcción progresiva de la sociedad en torno a ellas. Por el contrario, si la explicación de las razones de las opciones científicas básicas trasciende el círculo de las condiciones estrictamente teóricas, la ciencia se desarrolla por saltos cualitativos. Estos saltos, que se fundan más en razones sociológicas que en los propios criterios internos de validación del conocimiento científico, suelen ocurrir cuando los enfoques, métodos, axiomas, hipótesis, principios, categorías y conceptos básicos de la ciencia -llamados por Kuhn paradigmas- son puestos en cuestión 17 • De ahí la importancia de los estudios enfocados hacia una comprensión integrada de los distintos aspectos de su producción, como la planificación y procesamiento de las experiencias, la delimitación del campo temático, la definición de los instrumentos de investigación, cuantificación y transcripción de los resultados, la elaboración de teorías, los debates académicos en torno a las conclusiones, etcétera. Para Kuhn una disciplina sólo se convierte en ciencia cuando una comunidad de especialistas sostiene una opinión común en cuanto a su paradigma, esto es, al conjunto de problemas relevantes y de patrones estandarizados de abordaje. Al aprehender un paradigma -afirma- el científico adquiere conjuntamente teoría, métodos y
cía, si por un lg.do el Estado pasa a ser visto simplemente como un mera instancia jurídica neutralizadora y superadora de los conflictos o como un conjunto de normas que prescriben sanciones de modo organizado, muchas veces bajo la forma de figuras metafóricas dotadas de alto poder persuasivo (como máquina, instrumento o aparato de toma de decisiones), por otro lado, el derecho positivo es entendido como un orden coactivo constituido por normas. Se trata de un orden que, como se ha dicho, no se limita a disciplinar y regular el uso de la fuerza en las relaciones sociales, sino que (en términos básicamente weberianos) también monopoliza toda la producción legislativa -lo que nos devuelve nuevamente al principio de la soberanía como condición epistemológica básica de la teoría jurídica. Toda esa sofisticada técnica esbozada más arriba en términos bastante esquemáticos y elementales está siendo puesta en cuestión por el complejo fenómeno de la globalización económica, que supone al mismo tiempo uniformidad y diferenciación, integración y fragmentación, codificación y deslegalización, formalismo e informalismo, ordenamiento jurídico-positivo estatal y órdenes normativos autónomos infranacionales y supranacionales, etc. Desde la eclosión de este cuestionamiento, la noción de «frontera de conocimiento» se ha revelado insustentable. El tipo de reflexión jurídica hasta ahora imperante en la formación profesional de los operadores jurídicos se muestra cada vez más incapaz de interpretar, con sus propios términos, hechos inéditos, así como de reescribir, con su propio lenguaje, teorías de naturaleza «crítica». Las dificultades a las que se enfrenta en la actualidad la dogmática jurídica parecen configurar una situación en donde las diferentes alternativas que se le plantean: a) o retoman importantes controversias y tomas de postura de un pasado que se creía enteramente superado, o b) proponen cuestiones inéditas que solamente pueden ser afrontadas por medio de análisis al mismo tiempo sociológicos, políticos y económicos, tan interdisciplinares que corren el riesgo de acabar por diluir la propia especificidad del derecho. Esto explica el resurgir del interés -hasta hace poco casi enteramente confinado al campo de actuación de los filósofos- por las cuestiones epistemológicas en el universo jurídico y por las discusiones sobre la cientificidad del derecho. Períodos históricos como éste, cuando deviene trivial lamentar la ausencia de reglas y cuestionar el contenido, la forma, el alcance y la frontera de la ciencia, son también momentos bastante ricos y creativos en catarsis y en autocrítica. Son, en otras palabras, momentos de revolución paradigmática. Desde los fecundos estudios de Kuhn -a finales de los años cincuenta y principios de los sesenta- sobre cómo se ajusta el pensa-
17. Cf. Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, Chicago University Press, Chicago, 1970 [La estructura de las revoluciones científicas, trad. Agustín Contín, FCE, México, 1971]; The Essential Tensions: selected studies in scientific tradition and change, Chicago University Press, Chicago, 1970 [La tensión esencial: estudios selectos sobre la tradición y el cambio en el ámbito de la ciencia, FCE, México, 1977]; La función del Dogma en la investigación científica, Alianza, Madrid, 1980; y «Reflexáo sobre meus críticos», en I. Lakatos y A. Musgrave (coords.), A Crítica e o Desenvolvimento do Conhecimento, Cultrix, Sáo Paulo, 1981 [«Reflexiones sobre mis críticos», en I. Lakatos y A. Musgrave, La crítica y el desarrollo del conocimiento, Grijalbo, Barcelona, 1975].
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patrones, formando una «mezcla inextricable». Constituido a imagen de una matriz disciplinaria, un paradigma implica así una teoría básica, una tradición científica y algunas explicaciones ejemplares que son aceptadas por los científicos hasta el punto de suspender el esfuerzo crítico de discusión de sus presupuestos y de sus posibles alternativas. Mientras la «mezcla>) entre esa teoría, esa tradición y esas aplicaciones ejemplares no se acata consensualmente, no se está ante una ciencia, sino ante una «preciencia» en la que distintas corrientes de pensamiento se enfrentan en busca de su afirmación hegemónica. Al expresar una visión del mundo articulada bajo la forma de explicaciones científicas, los paradigmas determinan los problemas investigados, los datos considerados pertinentes, las técnicas de investigación que deben ser utilizadas y los tipos de solución admitidos. Los paradigmas evitan, de esta forma, discusiones interminables en torno a problemas improductivos e insolubles, motivo por el cual acaban estableciendo el sentido y el límite de las actividades científicas. El interés de la ciencia se enfoca, pues, casi exclusivamente hacia una extensión del ámbito de aplicación de un determinado paradigma hacia cuestiones no originariamente tematizadas por el mismo. En el límite, los científicos se volverán indiferentes tanto al problema de los principios teóricos como al contenido material de las proposiciones sometidas a su consideración. Por eso, en el momento en que los paradigmas se aceptan unánimemente por los científicos, la ciencia ingresa en un período de normalidad y el trabajo intelectual se limita a la resolución de problemas y a la eliminación de incongruencias en conformidad con los esquemas conceptuales, teóricos y metodológicos universalmente aceptados. Para Kuhn la ciencia avanza cuando los científicos y los investigadores se forman en una tradición intdectual común, utilizándola para resolver los problemas que ella· misma plantea. Una ciencia «madura» es, así, el fruto de una sucesión de tradiciones, cada una con su propia teoría y sus propios métodos de investigación, cada uno de los cuales guía a una comunidad de científicos durante un cierto período de tiempo. De esta forma, las teorías científicas se presentan como un conjunto estratificado cuyos elementos van siendo incorporados aftodo en momentos diversos. Esto es posible en la medida en que existe un compromiso de los investigadores y científicos con la comunidad científica a la que pertenecen y con los modelos aceptados de su disciplina. En ese sentido, de la misma manera en que un paradigma es una creencia compartida por los miernbros de la comunidad científica, una comunidad científica es un conjunto de científicos reunidos en torno a un paradigma. Consecuentemente, la au-
toridad de una proposición científica pasa a fundamentarse en su capacidad de generar consenso en el ámbito de una comunidad dada. Tal consenso, a su vez, no depende de que las proposiciones científicas proporcionen una visión indiscutible de la trama íntima de lo real. Depende, eso sí, de que su elaboración haya sido orientada por los criterios de demarcación imperativamente vigentes en el ámbito de esa comunidad. Por este motivo -afirma Kuhn-los paradigmas se caracterizan por su inconmensurabilidad. Si cada paradigma establece las condiciones de cientificidad del conocimiento producido en su ámbito, las pruebas invocadas a favor de los demás paradigmas tienden a ser descalificadas a priori. En suma: un determinado razonamiento o argumento no se considera «científico» por ser resultante de la aplicación global de un método cualquiera, sino por ser producto de la aplicación de modelos y de enfoques consensualmente aceptados, lo que lo singulariza como evidente, verdadero y cierto. Sin embargo, hay momentos en que los paradigmas entran en crisis, comenzando un período de turbulencia y anormalidad -en lenguaje kuhniana-, alcanzando el estatus de ciencia extraordinaria. Esa crisis surge cuando los paradigmas ya no consiguen enfrentarse con hechos nuevos, ni proporcionar orientaciones, ni establecer normas capaces de orientar el trabajo científico. De este modo, las dudas y los problemas dejan de resolverse de conformidad con las reglas vigentes. Por cada problema solucionado surgen otros de mayor complejidad. En un determinado momento, el efecto acumulativo de este proceso hace entrar en un período de «agotamiento». Al no estar en condiciones de proporcionar soluciones, los paradigmas vigentes empiezan entonces a revelarse problemáticos e incongruentes, al mismo tiempo que el universo científico que les corresponde se convierte en un sistema anómalo. A partir de ahí, otros paradigmas van emergiendo en el horizonte científico: el proceso en el que aparecen y se consolidan constituye justamente lo que Kuhn denomina revolución científica. Ésta sólo termina cuando un nuevo consenso se impone en la comunidad científica mediante la afirmación hegemónica de otro paradigma, instaurándose de este modo un nuevo período de ciencia normal. Por tanto, cuando una determinada comunidad de investigadores empieza a aceptar en el plano instrumental aspectos parciales de teorías alternativas, entreabriendo un creciente descreimiento con respecto a los paradigmas vigentes y una gradual aceptación de los nuevos paradigmas, la transición no es necesariamente resultado de un impulso irreversible inmanente a la propia estructura $fe la ciencia, ni el fruto de una ruptura en la lógica de la investigación científica determinada por la ineficacia de las explicaciones vig,eentes; lo que
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La dogmática jurídica surgió con la expansión del capitalismo concurrencia! o mercantil, con la institucionalización de las formas político-jurídicas del Estado liberal burgués, con el primado del derecho sobre la política, con el papel integrador de la ciudadanía democrática y con la afirmación de una identidad nacional forjada en torno a una historia, una lengua y una cultura comunes. Ciertamente, la dogmática constituye lo que más hay de paradigmático en el ámbito del pensamiento jurídico moderno. Originariamente la dogmática se caracteriza por su matriz «hobbesiana», en la medida en que, al instituir la norma legal y el proceso judicial como técnicas disciplinarias exclusivas de las relaciones sociales, concibe el derecho positivo como un instrumento de cesación de la guerra subyacente al «Estado de naturaleza» y de afirmación de la paz civil típica del «Estado de derecho». Al alcanzar el estadio de «ciencia madura» (en la acepción dada por Kuhn a ese término), la dogmática destaca por su conocido rigor analítico, por su racionalidad básicamente formal, por la precisión de su lenguaje y por su «purismo» metodológico, al encarar el poder inherente a la producción legislativa como una instancia autónoma en relación a la economía y a la política. Víctima de lo que apresurada y acríticamente ha sido denomina-
da «victoria final del imperialismo de la teoría económica» y de la «hegemonía de un cierto racionalismo económico sobre todas las otras visiones del mundo», ese modo específico de encarar el derecho parece agotarse con el fin de una economía mundial compuesta por mercados nacionales relativamente «protegidos» o «cerrados» y con la creciente transnacionalización de los mercados de materias primas, producción, capitales, finanzas y consumo. En la dinámica de este proceso, los flujos de materias primas, de servicios, de bienes, de recursos financieros, de informaciones y de conocimiento especializado, pasan cada vez más a obedecer a la lógica propia de esos mercados, que es independiente de las intenciones de los sujetos. La maximización ilimitada de la acumulación, enfatizada por esa lógica y multiplicada por el fenómeno de la globalización, condiciona y somete de manera avasalladora todos los comportamientos, al tiempo que se convierte en un instrumento anónimo de integración económica que opera muy por encima de la voluntad política de los ciudadanos. Se trata de una integración de naturaleza eminentemente sistémica, cimentada sobre todo en la especialización y «mercantilización» del conocimiento, en la tecnología, en la competitividad, en la producción y en el dinero. Se trata, por consiguiente, de una integración que entra en conflicto con la integración social, pues ésta, a su vez, estaría fundada en valores, normas, acuerdos y contratos, es decir, mediada por la consciencia de los actores. A causa de este conflicto -como se verá en los próximos capítulos-la globalización económica es un fenómeno altamente selectivo y contradictorio, que no puede ser nunca tomado como sinónimo de universalización en lo que se refiere, por ejemplo, al reparto equitativo de sus resultados materiales y al acceso de todos a lo que es común. Por tanto, si porglobalización se entiende básicamente esa integración sistémica de la economía a nivel supranacional, surgida de la creciente diferenciación estructural y funcional de los sistemas productivos y de la consiguiente ampliación de las redes empresariales, comerciales y financieras a escala mundial, que actúa de modo cada vez más independiente de los controles políticos y jurídicos a nivel nacional, ese fenómeno -como afirma Habermas- compromete mortalmente la «idea republicana de comunidad». Esta idea, desarrollada a partir de la «praxis de la autodeterminación colectiva» en una «dimensión ético-cultural», fue la idea en torno a la que se forjó, se organizó y se institucionalizó el Estado-nación, aquel que -en sus palabras- «Vig~la casi neuróticamente sus fronteras». Globalización significaría, en esta línea de argumentación, violación, quiebra, transgresión y ruptura.
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acelera y cogforma el desarrollo científico es la propia tensión interna d~l ethos subyacente a la estructura institucional de la ciencia. Este es, en síntesis, el motivo por el cual, al alternar momentos de continuidad con otros de ruptura y transformación cualitativa, el desarrollo de la ciencia acaba no siendo ni lineal ni acumulativo, como usualmente se imagina a nivel de sentido común. En última instancia, la elección entre paradigmas emergentes alternativos no suele estar fundamentada en las condiciones teóricas de cientificidad debido a la ausencia de criterios universalmente aceptados tanto para la suficiencia de las pruebas como para la adecuación de las conclusiones. Por el contrario, la oposición entre diferentes paradigmas acaba conduciendo a un período de persuasión, de carácter básicamente retórico, motivo por el cual la justificación de los criterios y de los motivos de las opciones científicas debe buscarse, como argumenta Kuhn, en una amplia gama de factores sociales, políticos, económicos, culturales e incluso ideológicos, y no necesaria u obligatoriamente en el círculo estricto de las condiciones teóricas y de los mecanismos internos de validación de la lógica formal, positivista y racionalista.
1.3.
Globalización y derecho: objetivos de este trabajo
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Individualmente, afirma Habermas, los Estados-nación son cada vez más débiles, ineptos e ineficientes en la conducción autónoma e independiente de sus respectivas economías. Es decir, son cada vez menos capaces de administrarlas y de controlarlas como si fueran su «propiedad exclusiva». Es verdad -prosigue- qué desde sus orígenes el capitalismo surgió y se desarrolló con las dimensiones de un «sistema-mundo» o de una «economía-mundo» y que, durante varios siglos, la dinámica de la acumulación capitalista fortaleció claramente la posición de los Estados-nación europeos. «Los Estados soberanos pueden también convivir bien con zonas de libre comercio. Pero los gobiernos sólo obtienen benefiéios de sus econoÍnías cuan'do éstas se desarrollan en forma de economías nacionales en las que ellos pueden efectivamente influir en términos de políticas económicas, financieras y sociales. El campo de aplicación de estas políticas ha venido, entretanto, reduciéndose. Con la internacionalización de los mercados financieros, de capitales y de trabajo, los gobiernos nacionales han sentido crecientemente el desequilibrio entre el limitado margen de maniobra de que disponen y los imperativos resultantes básicamente no de las relaciones de comercio a nivel mundial, sino de las relaciones de producción tramadas globalmente. Éstas escapan cada vez más a las políticas intervencionistas de los gobiernos: ya no simplemente a las de redistribución monetaria, sino también a las de incentivo a la industria, subsidios crediticios, protección arancelaria, etc. La administración y la legislación nacionales no tienen ya un impacto efectivo sobre los actores transnacionales, que toman sus decisiones de inversión a la luz de la comparación a escala global de las condiciones relevantes de producción» 18 • El campo temático de este trabajo queda delimitado, pues, por la pérdida de la autonomía de decisión de los gobiernos, la unificación de los mercados en un único sistema económico de extensión mundial, la superación de las barreras geográficas, la merma de las prácticas políticas democráticas convencionales, la aparición de nuevos órdenes normativos al lado del tradicionalmente regido por el derecho positivo y el agotamiento paradigmático del repertorio de categorías, conceptos, procedimientos y teorías constituido a la luz del
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Estado-nación y del principio de soberanía. En líneas generales, el propósito de este trabajo es identificar el perfil de las instituciones jurídicas surgidas con el advenimiento de la globalización, los problemas que ese fenómeno plantea a la reflexión jurídica y los modelos analíticos más adecuados para examinarlos, partiendo del derecho como un sistema diferenciado de normas, instituciones y valores, y privilegiando su papel como instrumento de organización social. Más precisamente, enfocándolo como un sistema con tres dimensiones: una estructural (a la que pertenecen las instituciones legislativas y judiciales), otra de carácter sustantivo material (a la que corresponden los códigos y leyes en vigor) y una tercera de naturaleza cultural (que traduce las actitudes, hábitos, orientaciones, valores y opiniones que hacen del ordenamiento jurídico una unidad y determinan el lugar de sus normas y de sus aparatos burocráticos en la sociedad) 19 • Con base en esta concepción, el presente trabajo tiene como finalidad cartografiar los tipos de instituciones, regulaciones y culturas jurídicas que están siendo forjados por el proceso de transnacionalización de los mercados de materias primas, producción, consumo, capitales y finanzas, así como indicar algunos esquemas conceptuales y modelos analíticos que, superando las amarras metodológicas que circunscriben el derecho, la soberanía y la democracia al espacio estatal, han sido formulados y utilizados para examinar el impacto de la conversión de la economía en un «sistema-mundo» sobre, por ejemplo, los derechos y garantías fundamentales, los contratos, las prácticas comerciales, la legislación laboral, la protección del medio ambiente, los movimientos migratorios y el propio mercado profesional de los operadores jurídicos. La dinámica de estos cambios, el alcance de ese impacto y los rasgos más característicos de las nuevas formas de normatividad (no sus aspectos técnicos específicos) son, en síntesis, lo que más interesa en este texto. Para la realización de este propósito, el trabajo ha sido estructurado en cinco capítulos además de esta introducción. El capítulo 2 apunta brevemente los orígenes históricos de la globalización y se detiene más profundamente sobre las manifestaciones contemporá-
18, Cf. Jürgen Habermas, «Ü Estado-na~áo europeu frente aos desafíos da globaliza~áo>>, en Novas Estudos, Centro Brasileiro de Análise e Planejamento, Sáo Paulo, 43 (1995), pp. 89-99; <>, clase inaugural de la Cátedra Lluís Companys, Universitat de Barcelona, 17 de octubre de 1991; y «Tres modelos de democracia: sobre el concepto de una política deliberativa>>: Debats, Valencia, 39 (1992), pp. 18-21.
19. Esta visión del derecho a partir de tres dimensiones básicas es dásica en la literatura jurídica norteamericana. Los trabajos de Lawrence Friedman han contribuido a consagrarla en el ámbito de la teoría y sociología jurídicas. Véase en este sentido «Legal rules and the process of social change>>: Stanford Law Review 19 (1967); «Legal culture and social development>>, Law and Society Review, Denver, 24 (1969); Law and Society, Prentice-Hall, Englewoods Cliffs, 1977; y, principalmente, The Republic of Choice: law, authority and culture, Harvard University Press, ~ambridge, 1990.
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INTRODUCCIÓN
neas del proces,o de transnacionalización de los mercados de materias primas, produéción, consumo, finanzas y capitales. Concebido con la preocupación de trazar el telón de fondo económico de la discusión sociológico-jurídica que será afrontada más adelante, este capítulo dedica una especial atención al papel ejercido por las sucesivas ondas de transformación tecnológica en la sustitución de la sociedad industrial por la sociedad de la información; a la consiguiente transformación del modelo «fordista» de producción al paradigma de la «especialización flexible» y a la consolidación de la economía internacional en una «economía-mundo». Quizá pueda causar extrañeza el volumen de informaciones económicas en un trabajo sobre instituciones jurídicas, pero éstas son de vital importancia para la correcta ubicación y examen de los problemas jurídicos que aquí serán examinados. No se trata de afirmar qrie un fenómeno esencialmente económico como la globalización determina nuevos modelos jurídicos, ni -menos aún- de decir que el derecho puede condicionar el perfil y la dinámica del orden económico transnacionalizado. Lo que está en cuestión aquí no son relaciones de causalidad y necesidad entre el derecho y la economía. El problema es otro. Para una correcta comprensión de las e1!9rmes posibilidades que se abren para el derecho a partir de la globalización, es preciso mucha claridad respecto al alcance y la naturaleza económica de ese fenómeno. Partiendo de los cambios estructurales e institucionales provoca-· dos por tal fenómeno y que han llevado a los diferentes «campos» o esferas de la vida social a ganar autonomía y a obedecer a racionalidades propias no siempre congruentes entre sí, el capítulo 3 discute algunos de los principales problemas político-jurídicos afrontados por el Estado-nación para la afirmación de su autoridad, el establecimiento de sus decisiones y la imposición de sus normas generales y homogéneas. De entre esos problemas se destaca la «Íngobernabilidad sistémica», la conocida «crisis fiscal», la tan comentada «inflación legislativa» y el llamado «trilema regulatorio». El capítulo 4 trae a colación el tema del pluralismo jurídico y examina los diferentes órdenes normativos existentes en la economía globalizada, como los regidos por el «derecho de la producción», por la Lex Mercatoria y por el «derecho sistémico»; pone en discusión el desafío de su articulación en una perspectiva funcional ante los imperativos técnicos del fenómeno de la globalización; analiza la emergencia de mecanismos normativos basados menos en sanciones y más en simples procedimientos de negociación y técnicas de inculcación de un «sentido de responsabilidad»; y, finalmente, intenta mostrar (aunque de modo bastante esquemático y en términos de «tipos ideales») cómo la trans-
nacionalización de los mercados, al introducir nuevas formas de contractualidad en las relaciones entre los actores económicos, convierte contratos atípicos en contratos típicos y, con ello, resitúa la teoría contractual en unos nuevos términos. El capítulo 5 trata de las consecuencias políticas y de las consecuencias sociales de la transnacionalización de los mercados y de algunas de sus implicaciones jurídicas. Aquí se apunta el carácter esencialmente fragmentador y la naturaleza potencialmente anómica de la globalización, en términos de vaciamiento del proceso democrático, movilidad social descendente, ampliación de la pobreza, aumento de la marginalidad económica, social y la vinculada a la criminalidad, debilitamiento de las organizaciones sindicales, aceleración de los movimientos migratorios, etc. Finalmente se introduce uno de los modelos teóricos específicamente orientado a la neutralización de esa fragmentación yde esa anomia. Se trata del «derecho social», que tiene como principales rasgos característicos la búsqueda del equili·· brio y de la integración de la sociedad por medio de estrategias normativas «compensatorias», «correctivas» y «distributivas». El sexto y último capítulo tiene un enfoque más especulativo. Se formulan críticas a las contribuciones más recientes de algunos teóricos que se han ocupado de desarrollar modelos analíticos capaces de dar cuenta de las implicaciones jurídicas de la globalización económica, poniendo en duda la viabilidad tanto de las ideas de autoorganización, autorregulación y «reflexividad normativa», como de la creencia en la capacidad del derecho para neutralizar problemas sociales complejos y provocar cambios con objetivos «compensatorios» y «distributivistas». Se busca hacer una evaluación prospectiva de las posíbles manifestaciones institucionales y normativas de ese fenómeno. La mención de las experiencias de formación de bloques regionales y desarrollo de un «derecho comunitario» como sucedáneo ante la fragmentación jurídico-institucional provocada por la globalización económica, debe ser entendida lisa y llanamente como una tentativa de encontrar alguna fundamentación empírica en la que sustentar, dentro de lo posible, las afirmaciones hechas a lo largo de este trabajo. La idea de revolución científica ha sido recordada a causa de la extrema actualidad y de las múltiples facetas del objeto central de este trabajo -el derecho en la economía globalizada-. Por todo lo que ya se ha dicho, no se puede dejar de recordar el carácter polémico de los argumentos de Kuhn con respecto a las «crisis de paradigma» en la ciencia. Este autor ,ha sido acusado por el positivismo de subestimar las posibilidades de una verdad científica descubierta por métodos invariables y universales. También ha sido censurado por marxistas por
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justificar la construcción de una sociología de la ciencia más adecuada a las exigencias de la producción científica en el ámbito de una sociedad de clases. Y ha sido igualmente criticado por los teóricos de la ciencia por su baja operatividad en el caso específico de las ciencias sociales, en cuyo ámbito el concepto de paradigma sería utilizado de modo . excesivamente amplio; es decir, aplicado a cualquier conjunto de nociones aceptadas sin cuestionamiento por un subconjunto de la comunidad académica y en el que la validación del conocimiento tendría una naturaleza más persuasivo-discursiva que empírico-fáctica. De cualquier forma, tales controversias no deben desviar nuystra aten~ión. Lo que importa es tomar la idea de «agotamiento paradigmático» como marco referencial para reconocer y justificar la necesidad de nuevas concepciones del fenómeno jurídico en el ámbito de un contexto socioeconómico mundial cuyas transformaciones estructurales han planteado más dudas e inquietudes que certezas.
2
EL FENÓMENO DE LA GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA: ORÍGENES, IMPLICACIONES Y MANIFESTACIONES
Convertido en una de las claves interpretativas del mundo contemporáneo, el concepto de globalización no es unívoco. Por el contrario, es un concepto polisémico, generalmente asociado al énfasis dado por la literatura anglosajona de los años ochenta a una nueva economía política de las relaciones internacionales. Desde la última década, este concepto ha sido ampliamente utilizado para expresar, traducir y describir un vasto y complejo conjunto de procesos interrelacionados. Entre los procesos más importantes destacan, por ejemplo, la creciente autonomía adquirida por la economía en relación a la política; la emergencia de nuevas estructuras de decisión que operan en tiempo real y con alcance planetario; las alteraciones en curso de las condiciones de competitividad de empresas, sectores, regiones, países y continentes; la «desnacionalización» de los derechos, la desterritorialización de las formas institucionales y la descentralización de las formas políticas del capitalismo; la uniformización y la estandarización de las prácticas comerciales a nivel mundial, la desregulación de los mercados de capitales, la interconexión de los sistemas financiero y de seguridad a escala global, la reasignación geográfica de las inversiones productivas y la volatilidad de las inversiones especulativas; la unificación de los espacios de reproducción social, la proliferación de los movimientos migratorios y los cambios radicales acaecidos respecto a la división internacional del trabajo; y, finalmente, la aparición de un estrucnf'a político-económica multipolar que supone nuevas fuentes de cooperación y conflicto tanto en el movimiento de capital como en el desarrollo del sistema mundial. La globalización tampoco es un fenómeno nuevo. Ya estaba presente, por ejemplo, en los antiguos imperios, provocaQdo sucesivos
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impulsos de mpdernización económica, cultural y jurídica. En la era moderna, se vio impulsada por la interacción entre la expansión de la cartografía, e~ creciente dominio de las técnicas de navegación por parte de los pueblos ibéricos y la propia evolución del conocimiento científico. Éstos fueron los factores responsables tanto de los grandes descubrimientos y de los proyectos ultramarinos de Portugal y España a partir del siglo xv, como de las nuevas formas manufactureras desarrolladas en Génova, Venecia y otras ciudades del norte de Italia en el siglo XVI, haciendo posible el establecimiento de rutas comerciales globales, la explotación sistemática del oro y de la plata en las Américas, el inicio de un amplio y complejo proceso de colonización y la llegada de la civilización europea a los confines de Asia. Entre los siglos XVII y XVIII esos flujos mundiales de comercio y riqueza llevaron a la aparición de nuevos polos de poder en Europa, con el fortalecimiento económico, social y político de la burguesía, así como a la formación de Estados nacionales unificados y centralizados en ese continente, además de al advenimiento del mercantilismo. Más tarde, especialmente en el apogeo de la hegemonía inglesa entre finales del siglo XIX y el principio del siglo xx, ese fenómeno se vuelve objeto de un intenso debate. Es un momento en el cual el patrón oro proporcionaba monedas automáticamente convertibles y estimulaba la creación de instituciones destinadas a garantizar el librecambio y las inversiones extranjeras, aumentando significativamente el movimiento de materias primas, productos acabados, productos semiacabados, capitales y servicios entre las fronteras nacionales. El debate versaba sobre el alcance de la interconexión de las economías relevantes; sobre las consecuencias de la internacionalización de los factores de producción; sobre las nuevas funciones del capital financiero; y sobre las implicaciones políticas y sociales del imperialismo económico. Por todo eso, la globalización está lejos de ser un concepto original o inédito en la historia, en la sociología política, en la teoría económica o incluso en la ciencia del derecho. Aunque con otra denominación, puede encontrarse en textos clásicos sobre la organización de espacios económicos autosuficientes y adecuados a la naturaleza mercantil de los imperios modernos (como es el caso, por ejemplo, del conocido y respetado trabajo de Fernand Braudel sobre el Mediterráneo en tiempos de Felipe II, escrito hace casi cinco décadas1). Lo que parece ser realmente nuevo es su aplicación a un proce1. Cf. O Meditemineo e o Mundo Mediterraneo na Época de Felipe II, Don Quixote, Lisboa, 1983 (la versión original data de 1949) [El Mediterráneo y el mundo mediterráneo, FCE, Madrid, 1976]. Del mismo autor, véase igualmente Escritos sobre
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so inédito de superación de las restricciones de espacio por la minimización de las limitaciones de tiempo, gracias al vertiginoso aumento de la capacidad de tratamiento instantáneo de un gigantesco volumen de información; a un complejo fenómeno de interacciones transnacionales, donde la empresa privada progresivamente sustituye al Estado como actor principal, creando algo cualitativamente diferenciado de casi todo lo que se conocía hasta ahora en rnateria de ordenación socioeconómica y de regulación político-jurídica; y a la avasalladora e inconstante dimensión alcanzada por los movimientos transnacionales de capital, especialmente el financiero. Este proceso, este fenómeno y esa hipertrofia de la dimensión financiera son los resultantes de la convergencia de distintas e importantes transformaciones institucionales, políticas, organizativas, comerciales, financieras y tecnológicas ocurridas a lo largo de las décadas de los setenta, ochenta y noventa. En la década de los setenta, la explosión de la deuda federal norteamericana, la solución entonces adoptada para la financiación de la emisión de bonos del Tesoro de los Estados Unidos, el creciente déficit comercial de su balanza comercial resultante del intercambio con las economías japonesa y alemana y la obsolescencia de las normas reguladoras del intercambio económico, financiero y comercial abrieron camino a una amplia revisión estructural y conceptual del Fondo Monetario Internacional, del Banco Mundial y del Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio (GATT). Estas transformaciones se vieron aceleradas en la década siguiente cuando agentes productivos y gobiernos se vieron obligados a afrontar defensivamente los graves problemas de costes industriales, suministro de materias primas, pérdida de competitividad, caída de productividad e insuficiencia de escala, así como a reformular sus· respectivas políticas de inserción internacional, sus prioridades, sus orientaciones estratégicas y sus tácticas de negociación. Culmina todo ello en la década de los noventa con una profunda reorganización de la división internacional del trabajo, proceso en gran medida alimentado por las diferencias de productividad y costes de producción entre países industrializados y países en desarrollo. Estas transformaciones fueron desencadenadas por diversos factores convergentes, de los que por lo menos dos merecen particular atención de cara a los objetivos de este trabajo. El primero de estos a História, Perspectiva, Sáo Paulo, 1978 [Escritos sobre la historia, Alianza, Madrid, 1991]; Civilisation Materielle, Economie et Capitalisme-x.vJme siecle/XVIIeme siecle, Ar-· mand Colin, Paris, 1980 [Civilización material, economía y capitalismo, Alianza, Madrid, 1984].
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GLOBALIZADA
factores es la crisis del patrón monetario mundial, surgida con el fin del gold exchange standard [patrón oro] decidido unilateralmente por el gobierno norteamericano. Esta crisis -iniciada en 1971 con la insustentabilidad de la paridad dólar-oro y con la consiguiente erosión del dólar como moneda-reserva internacional estable-llevó a· la fluctuación del cambio, abrió camino a la progresiva desorganización del sistema de regulación creado a mediados de la década de los cuarenta por el acuerdo de Bretton W oods y posibilitó la apertura de los mercados internos de las economías desarrolladas a los productos industrializados provenientes del Tercer Mundo. El segundo factor vino constituido por las crisis del petróleo de 1973/1974 y 1978/ 1979. La acumulación de los efectos de esas crisis se concretó en una aumento de cinco veces el valor real del barril, por lo que desnivelaron súbitamente los precios relativos de los bienes y servicios; acentuaron los desequilibrios comerciales; alteraron las direcciones de los flujos del sistema financiero; potenciaron la inestabilidad de los tipos de cambio y de interés; llevaron al descontrol repentino de las balanzas de pagos; agravaron aún más el ya excesivo endeudamiento externo de los países en vías de desarrollo; provocaron el aumento de la inflación en las economías industrializadas; frenaron el ritmo de crecimiento de los países desarrollados; y, finalmente, acabaron paralizando temporalmente los mercados (gráfico 2.1). Gráfico 2.1
CRECIMIENTO DEL PIB Y DE LA INFLACIÓN EN LOS PAÍSES DE LA OCDE
1:: 11
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'
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'
-'
,.. ...
\
' 82
80
84
86
--Inflación
88
90
·----- PIB
Fuente: OCDE, 1995.
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2.1.
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ECONÓMICA
La «sociedad de la información» y los nuevos paradigmas de producción
Por su alcance, por su intensidad, por su impacto y por su impresionante velocidad, en forma de una sucesión de efectos y decisiones recíprocamente alimentadas y multiplicadas, la crisis del patrón monetario internacional y las dos crisis consecutivas del petróleo acabaron por llevar al agotamiento del potencial de expansión del modelo financiero, productivo, industrial y comercial hasta entonces vigente. Y, en consecuencia, exigieron respuestas extremadamente rápidas y eficaces para un estancamiento económico conjugado con un proceso inflacionario sin precedentes, a los problemas de liquidez mundial, a la acentuada caída de los precios de las commodities [materias primas], a la saturación del mercado de bienes duraderos tanto en Europa occidental como en los Estados Unidos, a la retracción de la demanda, a la reducción de los niveles de inversión y al deterioro de las condiciones de rentabilidad de los capitales tangibles e intangibles, especulativos y productivos. Una de esas respuestas fue la progresiva desregulación de los mercados financieros, la revocación de los monopolios estatales y la apertura del comercio mundial de servicios e información (figura 2.1). Este proceso de liberalización jurídica y desbloqueo burocrático llevó a economías de crédito a transformarse en economías de títulos negociables; hizo posible el acceso de los capitales privados a importantes espacios de acumulación real; propició el desarrollo de mecanismos destinados a asegurar mayor protección, flexibilidad y liquidez de los activos financieros; multiplicó las alternativas de nuevos servicios y de nuevos negocios al ampliar el abanico de ofertas en materia de plazos, monedas y tipos de interés; liberalizó y/o revocó las reglas que hasta entonces disciplinaban rígidamente los flujos financieros entre residentes y no residentes; posibilitó la ampliación de las carteras de los inversores institucionales y no institucionales; abrió el camino a operaciones que no aparecen en los balances de las instituciones y son difíciles de detectar por controles oficiales (off balance sheet operations); desarrolló nuevas formas de capitalización, ahorro y financiación; y, finalmente, condujo a una creciente interpenetación patrimonial entre empresas, por un lado, y bancos y agentes no bancarios por otro. Todos estos cambios independientes, pero articulados, provocaron una amplia reestructuración del sistema financiero internacional conduciendo a un capitalismo crecientemente protago~izado por ge~
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GLOBALIZADA
EL
Figura 2.1 TIPOLOGÍA DE LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL MERCADO FINANCIERO
DIRECCIÓN DE LA LIBERACIÓN LIBERALIZACIÓN DE
Externa
Interna Movimiento de capitales
-Liberalización de las reglas - Desregulación de las proque disciplinan las inversio- hibiciones de inversión en cartera o directa en el nes extranjeras directas e exterior. imponen restricciones sectoriales. -Liberalización del acceso al -Liberación de las restricciones sobre repatriación mercado interno por agende capitales. tes bancarios y no bancaríos extranjeros. -Liberalización de las reglas qu~ disciplinan préstamos extranjeros a empresas y bancos domésticos.
-Liberalización de las restricciones a remesas de beneficios, dividendos y bonificaciones.
- Desregulación del mercado - Desregulación de la comdoméstico de seguros a ase- pra y venta de seguros y de monedas extranjeras guradoras extranjeras. por residentes <>. Entrada de capitales
-Liberalización de la entrada e instalación de bancos extranjeros, aseguradoras, fondos de inversión y demás agentes financieros no bancarias.
~
1 1
Permiso y estímulo para que bancos, aseguradoras y agentes financieros no hancarias nacionales abran filiales en el exterior y amplíen sus redes de relaciones en el mercado internacional.
Fuente: Adaptado de Stephan Haggard y Sylvia Maxfield, «The political economy of financia} interriationalization in the developing world», en International Organization, The MIT Press, Cambridge, .50/1 (1996), p. 36.
rentes anónimos con amplios poderes decisorios y operativos sobre una enorme gama de recursos. Operado por grandes bancos de inversiones y bancos comerciales (muchas veces al margen del control
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directo, de la supervisión o incluso del seguimiento de la mayoría de los bancos centrales), el sistema financiero aprovechó la expansión tecnológica en el área de la informática y el desarrollo de las comunicaciones para informatizar su red de operaciones. La significativa caída del coste de transmisión de información (ilustrada en el gráfico 2.2) y la rapidez en el procesamiento de los datos posibilitaron la conexión on-line desde largas distancias y llevaron al advenimiento del Real-Time Gross Settl~ment System en los Estados Unidos, y al Trans-European automated Real-Time Gross Settlement Express Transfer en el ámbito de la Unión Europea. Con ello, el tiempo empleado en las transacciones pudo ser progresivamente eliminado, lo que ha permitido reducir de modo significativo los desfases en los horarios de funcionamiento de los principales sistemas domésticos de pago; aumentar la velocidad de flujos de recursos y de la circulación de capitales; facilitar el acceso a distintos mercados, principalmente de los países emergentes, en el Sudeste Asiático; crear mecanismos multilaterales de compensación de cambios; y asegurar la consecución de ventajas crecientes para los inversores en cada fluctuación en los valores de las acciones y en los tipos de cambio e interés 2 • Con todo esto, el sistema financiero internacional puede universalizar su campo de actuación, teniendo Tokio como mayor exportador de capitales, Londres como el más importante centro de procesamiento del capital internacional, Nueva York como el principal centro captador y los mercados de Singapur y Hong Kong creciendo a velocidades extraordinarias y superando incluso a Suiza en transacciones mundiales de divisas. Su estructuración por medio de redes telemáti-cas globales ha creado las condiciones para la transferencia instantánea de recursos hacia cualquier parte del mundo, aumentando el 2. Uno de los indicadores de la rápida integración mundial del sistema financiero, vía conexión on fine de los mercados, es la explosión de las llamadas telefónicas internacionales con costes decrecientes (un dólar de coste de una comunicación internacional en 194.5 caería a sólo un centavo en 1990). En Alemania, por ejemplo, las llamadas de este país al exterior pasaron de 217 millones en 1979 a 694 en 1989; en los Estados Unidos saltaron desde 170 millones hasta 835 millones; en Japón crecieron de 10 millones a 167 millones; y en China aumentaron de 1,2 millones hasta 68 millones. Gracias a los sistemas on fine, una institución financiera efectúa como media entre tres mil y cuatro mil operaciones cambiarías en un día normal, lo que aumenta hasta cerca de un .50o/o más los días ajetreados. Las cotizaciones pueden alterarse veinte veces en sesenta segundos en el caso de las principales monedas (dólar, marco, libra o yen), cambiando hasta dieciocho mil veces en un solo día. En los períodos ll)ás ajetreados un único dealer [corredor] suele concluir una operación de entre doscientos y quinientos millones de dólares entre cada dos y cuatro minutos. Cf. GAIT, International Trade 89-90, Geneve, 1990, p. 39.
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montante en circulación en terceros mercados, especialmente en los llamados «paraísos fiscales» y elevando así las disponibilidades financieras inmunes a controles de autoridades monetarias y hacendísticas. El sistema financiero internacional ha posibilitado también una ex-
traordinaria diversificación de las carteras de acciones y la diferenciación interna del propio proceso de absorción, incorporación y concentración de capitales mediante la creación de fondos de pensiones y fondos de inversión, la expansión de las compañías aseguradoras, el perfeccionamiento del mercado interbancario, la venta de informaciones por medio del acceso a centros de datos y servicios de ingeniería financiera, la formulación de ingeniosas estrategias de aseguramiento de los activos, el desarrollo de las operaciones de hedge [cobertura] y swaps [permuta financiera] preventivas contra riesgos de crédito y de precio, la extensión de los mercados de cambio, acciones, futuros, opciones, etc. (figura 2.2). El resultado ha sido la creciente movilidad y «desmaterialización» de la moneda, convertida en información electrónica. Gracias a estas transformaciones, los flujos de capitales han pasado a cruzar fronteras con independencia casi absoluta de la base económica real. De este modo, han conseguido separarse de los movimientos físicos de los productos, motivo por el cual las formas tradicionales de comercio han pasado a representar una fracción decreciente de las actividades económicas transnacionales. Finalmente, el sistema financiero internacional también ha adoptado sofisticados mecanismos propios de control sobre capitales que desertan de sus países de origen para permanecer girando las veinticuatro horas del día en busca de los mejores tasas de lucro, convirtiéndose así en el parámetro global de las actividades productivas y de las relaciones comerciales desarrolladas por empresas nacionales, corporaciones transnacionales, gobiernos y entidades multilaterales. Otra importante respuesta a las crisis del petróleo y a la crisis del patrón monetario internacional de los años setenta ha sido el énfasis en la racionalización de las estructuras organiza ti vas, de los procedímientas decisorios y de las propias actividades productivas. Tal respuesta ha sido posible, entre otros factores, gracias a la vertiginosa reducción del coste de los transportes y de las comunicaciones (gráfico 2.2). Al desencadenar un veloz y completo proceso de reingeniería operativa, logística, técnica y accionarial, las nuevas estrategias de racionalización organizativa, decisoria y productiva han llevado a las empresas a promover --con amplitud transnacional-- un sinfín de asociaciones de unidades productivas hasta entonces autónomas, por medio de un ambicioso proceso de incorporaciones, fusiones, adquisiciones, escisiones, transferencia de activos, formación de joint-ventures [empresas conjuntas], creación de holdings y constitución de grupos de sociedades, como está ilustrado en la figurareproducida más abajo (figura 2.3). Estas estrategias fueron especialmente concebidas para asegurar y maximizar la sinergia financiera,·-¡-· patrimonial,
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Gráfico 2.2
COSTE DE LOS TRANSPORTES Y COMUNICACIONES INTERNACIONALES
índice de costes
100
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-
Fletes marítimos y tasas portuarias medias
--
índice CIF-FOB Tarifas de uso de satélites
• • •
Factura media del transporte aéreo por pasajero 1 milla Coste de una comunicación telefónica de tres minutos de Nueva York a Londres
Fuente: Banco Mundial, Relatório sobre o Desenvolvimento Mundial, Wash· ington, 1995, p. 59. Observación: El índice CIF-FOB se basa en el cálculo del coste agregado de seguro y flete con respecto al precio puesto a bordo de los bienes disponibles para embarque.
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Figura 2.2
AT&T EN EL MUNDO (un ejemplo de estructura original y societaria)
1986
1990
1994
1995
Instrumentos negociados en bolsa
618,3
2.290,4
8.862,.5
9.185,3
Futuros de tipo de interés
370,3
1.454,5
5.757,4
5.863,3
::>
><
:S
z"' ¡..!.
"'z ¡..!.
Opciones de tipo de interés
1
146,5
599,5
2.623,5
2.741,6
Futuros de moneda
10,2
17,0
40,1
37,9
Opciones de moneda1
39,2
56,5
55,6
43,2
Futuros de índice de acciones
14,5
69,1
127,3
172,2
~ ..J
oll
¡...
Opciones de índice de acciones 1
37,8
Instmmentos en paralelo2
-
93,7
238,3
326,9
3.450,3
11.303,2
17.990,0
8.815,6
Swaps de tipo de interés 3
400,04
2.311,5
Swaps de moneda3• 5
100,04
577,5
Otros derivados con swap 3• 6
-
561,3
914,81 1.572,8
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1. Opciones de compra más opciones de venta. 2. Los números en paralelo presentados en la tabla son sólo de la International Swaps and Derivatives Association (ISDA) y no son tan completos como la primera estimación de los mercados paralelos del Bank for International Settlements publicada en julio de 1996. La estimación de los mercados paralelos de derivativos hecha por el Bank for International Settlements estima en unos 47,.5 billones de dólares (ajustados por ia doble contabilización) al final de marzo de 1996 el valor hipotético de los contratos de derivados referentes a divisas, intereses, acciones y commodities . .3. Contratos entre miembros de la ISDA declarados sólo una vez. 4. Estimación. 5. Ajustados por las declaraciones de ambas monedas 6. Operaciones de swap. - Datos no disponibles.
Fuente: International Monetary Fund, World Economic and Financia/ Surveys, Washington, 1996.
económica, tecnológica, industrial y comercial; la reducción de los costes de coordinación de sus diferentes áreas de actuación; la estandarización de las técnicas de producción; la desverticalización de las estructuras productivas para una mejor adaptación a la volatilidad de los mercados; la división o dilución de los riesgos inherentes a las
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ECONÓMICA
Figura 2.3
CRECIMIENTO DE LOS DERIVADOS (eq millardos de dólares, datos del final del ejercicio)
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GLOBALIZACIÓN
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Fu_ente: Riccardo ~etrella, «Globalization and Internationalization: the dynamtcs of the emergmg world order», en States against Markets, Routledge, London, p. 6.5.
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nuevas empresas y su externalización a terceros (una vez que cada unidad del conglomerado en principio responde sólo hasta el límite de su propio patrimonio por sus deudas y obligaciones ante sus respectivos acreedores); el cierre de las unidades poco lucrativas y el consiguiente fortalecimiento de los sectores más competitivos y ren- · tables; la obtención de préstamos en locales o plazas en los que los tipos de interés reales son bajos, como fuente de financiación de las unidades situadas en los centros o áreas donde éstos son más elevados; la puesta en marcha de proyectos de ingeniería financi<;!ra para huir de la progresividad de los impuestos; el aumento del grado de sincronía entre planificadores, proveedores, montadores, distribuidores, transportistas, contables, analistas, abogados, auditores y demás prestadores de servicios; el establecimiento de patrones de cooperación y colaboración determinados por la escala de recursos humanos, materiales y financieros necesaria para las áreas de investigación, producción y comercialización; y la elevación de la precisión de los análisis, diagnósticos y pronósticos del comportamiento de los diferentes mercados de insumo, consumo y trabajo. Este amplio proceso de racionalización organizativa, decisoria y operativa es responsable de la aparición de problemas jurídicos cada vez más complejos en materia de contratos, estructura societaria, estrategias de control accionarial, abuso de poder del controlador, protección de los accionistas minoritarios, responsabilización civil y penal de los gestores, control de la concentración económica, ventas fraudulentas, violación de correspondencia electrónica, acceso ilegal a archivos, protección de los derechos de autor, falsedades documentales, intercepción de informaciones, «fraude telemático» y varias otras formas de borderless crimes surgidas con la universalización del uso de la informática. Pero, ante todo, este proceso ha significado que la tradicional empresa multinacional es gradualmente sustituida por la compañía global o por la corporación transnacional. La empresa multinacional--como está ilustrada en la figura 2.4- tiene una estructura decisoria rígidamente jerarquizada, que se reproduce en todos los países en que actúa. La compañía global o corporación transnacional tiene estructuras decisorias bastante más ligeras y ágiles, de carácter básicamente «multidivisional». La compañía global o corporación transnacional posee una gran capacidad de adaptación a las especificidades de cada mercado, con extrema sensibilidad para detectar nuevas tendencias, con sofisticadas estrategias para alcanzar la más alta productividad al menor coste posible y con enorme competencia para ejercer diferentes actividades en diferentes contextos y actuar en distintas líneas de producción y
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negocios. Y posee esa capacidad porque tiende a organizarse por medio de unidades o divisiones empresariales altamente flexibles, modulares y, sobre todo, articuladas en perspectiva reticular. De este modo, la actuación de las corporaciones transnacionales o compañías globales ya no configura un agregado de actividades a nivel de países en forma de estructuras burocráticas y organizaciones estables y rígidas. Por el contrario, pasa a adoptar la forma de un sistema de negocios desagregado, administrado como un proceso interconectado, controlado por informaciones compartidas y organizado horizontalmente por materia, producto o servicio 3 • Ese tipo de estructuración y organización funcionales permite a un conglomerado transnacional o a una compañía global establecer entre sus diferentes unidades un intrincado conjunto de relaciones horizontales y de transacciones comerciales cuyo valor o precio no está determinado por el mercado, sino por criterios de orden básicamente contable y financiero a partir de los costes de producción. En la medida en que esas unidades reciben insumos y distribuyen su producción en el ámbito del propio conglomerado, los precios de transferencia -más precisamente, de cesión interna- se determinan discrecionalmente por la administración central. Ésta es una estrategia que se vuelve bastante acentuada cuando se trata de flujos de bienes semifacturados o de componentes específicos del producto final, lo que da a los conglomerados una enorme autonomía frente a los mercados, a los sistemas regulativos y autoridades fiscales nacionales, a los grupos de intereses organizados y podere~ locales en donde cada una de sus unidades está localizada. Con ello pulveriza las posibilidades de control sobre su contabilidad, sobre sus flujos horizontales y verticales de pago y sobre sus remesas de capital. El resultado es que todas esas medidas han acabado produciendo, en un período de tiempo bastante pequeño, la maximización del nivel de ejecución de todas las formas sociales de trabajo y producción.
3. Ésta es la distinción entre la tradicional multinational corporation y la emergente transnational corporation. «Con esta forma organizativa, el aspecto de la base de operaciones tiende a volverse significativamente menos importante>>, afirma Grahame Thompson. «Una corporación transnacional representa el arquetipo del capital global; su base de operación podría ser la arena global más que un país particular o incluso un pequeño número de países. Podría proveerse y producir en una amplia variedad de lugares alrededor del globo y tener una visión global de sus mercados, sin permanecer confinada en un solo centro de operación. El proceso de planificación del desarrollo, manufacturado y márketing podría formar un todo integrado e interdependiente en el contexto global>>. Cf. «Economic autonomy and advanced industrial State>>, en Global Politics, Globalization and the Nation State, Polity Press, Cambridge.~ 1993, p. 199.
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La respuesta más importante, sin embargo, ha surgido a partir de la progresiva conversión de las ciencias exactas, biomédicas y humanas en técnicas productivas. Su consiguiente metamorfosis, gracias a los progresos de la mecánica de precisión conjugada con la revolución electrónica, las ha convertido en factores privilegiados de competitividad, de generación de nuevas formas de ventajas comparativas dinámicas y reciclaje de las ventajas hasta entonces existentes. Ante la fuerte desaceleración del crecimiento del sector industrial, las grandes inversiones en conocimiento, el apoyo financiero público y privado a las investigaciones básicas y aplicadas y a la sucesión de innovaciones tecnológicas y descubrimientos científicos subsiguientes se han
revelado como las estrategias más adecuadas tanto para la neutralización de los costes provocados por la elevación de los precios de los insumas energéticos, como para la búsqueda de fórmulas originales destinadas al desarrollo de nuevos productos y de métodos de gestión capaces de propiciar ganancias crecientes de productividad en la extracción y en la transformación de las materias primas disponibles. Al convertirse en el componente más importante de la formación del capital fijo en los países avanzados, la expansión de la biotecnología, de la microelectrónica, de las telecomunicaciones, de los softwares, de las tecnologías de amplio impacto y de las industrias de nuevos materiales, ha llevado a que la concurrencia entre productos ceda su lugar a la concurrencia entre procesos; a que la competencia entre mercancías ceda ante la competencia entre sistemas productivos, organizaciones sociales y esquemas institucionales (en términos de infraestructura educativa y transportes, fluidez de los movimientos financieros, relaciones mercantiles y laborales, etc.). El advenimiento de la «sociedad de la información» en el transcurso de los años ochenta no fue más que la manifestación lógica y natural del éxito alcanzado por esa estrategia. En el ámbito la sociedad de la información, como su propio nombre indica, el eje, la estructura y la base de los poderes económico, político y cultural residen esencialmente en la generación, el control, el procesado, la agregación de valor y la velocidad de extensión de la información técnica y especializada. La expansión y consolidación de esta sociedad -en la década de los noventa- viene dada por la sustitución del complejo automotriz por el complejo electro-electrónico como espina dorsal del desarrollo capitalista. Es decir, se consolida a partir de la emergencia de un nuevo tipo de organización social de la producción -la science-based industry [industria basada en la ciencia]- y de la consiguiente obsolescencia del paradigma técnico-industrial basado en los conceptos tayloristas de dirección y en los métodos fordistas de trabajo forjados en la primera mitad del siglo XX. Mientras el taylorismo descompone las tareas para distribuirlas mejor a los trabajadores individuales, el fordismo las recompone vinculando o «soldando» esos mismos trabajadores en la perspectiva de un máquina productiva orgánica. En términos bastante esquemáticos, el fordismo se basa en la producción en masa de productos homogéneos utilizando la tecnología rígida de la línea de montaje con maquinaria especializada y rutinas de trabajo normalizadas mediante métodos tayloristas. Como en el ámbito de ese paradigma la economía de escala y la intensificación y homogeneización del trabajo constituyen la condición básica para la obtención de ganan-
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Figura 2.4 ESTRUCTURA ORGANIZATIVA DE LAS EMPRESAS MULTINACIONAL Y GLOBAL Compañía multinacional
Un centro Jerarquía Rigidez Estructura Subordinación Cadena de mando
Compañía global Muchos centros Cadenas y redes Organicidad Proceso Interacción Muchos canales decisorios Información: recurso
Fuente: Stephen H. Rhinesmith, Six Skills for success in a changing world, American Society for Training and Developing, Alexandria, 199.5, p. 9.
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cias crecientes de productividad, cuanto más se expande el fordismo más se abre el camino para el trabajador de masa, organizádo en sindicatos bien estructurados y capaces de negociar salarios uniformes que crecen en proporción a los aumentos· en la productividad. «Los patrones de consumo homogéneos reflejan la homogeneización de la producción y proporcionan un mercado para los bienes de consumo estandarizados» -afirman los analistas de este proceso de cambio- «mientras que los salarios altos ofrecen una demanda creciente para afrontar la oferta creciente. El equilibrio general entre oferta y demanda se alcanza por medio de polític~s macroeconómicas keynesianas, mientras que el equilibrio general entre salarios y beneficios se alcanza a través de acuerdos colectivos supervisados por el Estado» 4 • Desde el momento de su eclosión hasta el momento de su apogeo -entre los años diez y sesenta del siglo XX- el fordismo supuso transformaciones significativas no sólo en el ámbito de las relaciones de consumo, sino también -y principalmente- en el ámbito de la propia organización de la producción. Esas transformaciones destacan por dos rasgos distintos pero complementarios. Primero, por promover una rigurosa descomposición de las tareas, con la separación precisa entre dirección, concepción, ejecución y control, permitiendo una diferenciación rigurosa de la fuerza de trabajo, lo que reforzó la existencia de un «mercado de trabajo doble», compuesto por una pequeña capa de trabajadores especializados y una gran masa de obreros no cualificados. Segundo, por generar un régimen de acumulación bastante peculiar, que adoptó la forma de normas, hábitos, leyes y redes de regulación especialmente concebidas y desarrolladas para garantizar la unidad del proceso productivo, es decir, la consistencia apropiada entre comportamientos individuales y el esquema de reproducción, reduciendo prácticamente aJ trabajador a una simple pieza o engranaje en la máquina industrial. El fordismo, en este sentido, buscó fundir la fuerza de trabajo en un todo orgánico, formando un genuino «trabajador colectivo» en el que la contribución productiva de cada individuo y cada grupo dependía de la contribución de cada uno de los otros. Una de las características más importantes del paradigma tecnológico-industrial emergente en la «sociedad de la información» es el
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4. Cf. Simon Clarke, «Crise do fordismo ou crise da social-democracia»: Lua Nova, Centro de Estudos de Cultura Contemporanea, Sáo Paulo, 24 (1991), p. 119; y David Harvey, A condiqiio pós-moderna, Loyola, Sáo Paulo, 1993, p. 117.
aumento continuo de la participación (tanto en el valor agregado, como en el empleo o en la formación de renta), del conocimiento técnico en investigación científica, en ingeniería financiera, en asesoría jurídica, en design [diseño], en márketing, en publicidad, en relaciones con los media, en contabilidad, en auditoría, en transportes, en comercialización y en distribución de bienes y productos. Entre otras manifestaciones, ese papel privilegiado ejercido por la información especializada tiende a llevar a la fuerza de trabajo a perder gradualmente su posición dominante en el proceso productivo (hasta el punto de que, en una situación límite, el mercado de trabajo deja de estar integrado simplemente por empleadores y empleados, pasando a ser constituido esencialmente por mercancías y servicios, y el capital y el trabajo no se enfrentan como clases antagónicas sino como comerciantes). Esto es así porque cuanto mayor es la incorporación de este tipo de información a los sistemas productivos, más tiende a perder sentido el trabajo manual y más se ligan las funciones al trabajo intelectual directivo. Y éste, a su vez, puede ser vendido en unidades independientes en el mercado, bajo la forma de prestación de servicios. A partir de ahí, gracias a una creciente upgrading [mejora] de los factores de producción, las empresas pasan a adoptar estructuras cada vez más descentralizadas, en las cuales predomina una triple relación de colaboración: a) la del capital con el trabajo cualificado, bajo la forma de «redes de colocación, contrata y subcontrata» (más conocida como «terciarización»); b) de los sectores de «montaje» con las cadenas suministradoras, valiéndose de contratos de investigación, de franquicias, de licencia de patentes y de licencia de marcas como instrumento de apoyo tecnológico a las pequeñas y medianas empresas; y e) la de los sistemas de cadenas integradas de competición (network based competition), formando esquemas competitivos en los que las empresas de los países industrializados y no industrializados se integran en los grandes sistemas de producción y/o distribución de los países desarrollados. Esta triple relación de colaboración modifica radicalmente la estructura de costes; relativiza significativamente el peso de la energía, del trabajo no cualificado y de las materias primas en la composición final del precio de los productos; hace viable la fragmentación de las diferentes etapas de producción de bienes y servicios entre unidades situadas en diversos territorios o continentes; aumenta el volumen de importaciones y exportaciones de insumos, partes, piezas, componentes y productos finales internos en el ámbito de una misma cadena produCtiva; genera formas inéditas de vinculación horizontal y vertical entre las empresé).s
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situadas en esa cadena5 ; y, finalmente, revoluciona los métodos y los propios pro~esos de concepción, fabricación y comercialización. El sistema productivo, en este nuevo escenario, no llega a estar tan integrado como en las grandes empresas y corporaciones de naturaleza fordista. Sin embargo, la formación de «redes» en torno a sus «núcleos duros» vuelve las relaciones entre los que forman parte de ellas mucho más específicas y duraderas que en el caso de las contrataciones tradicionales y casuales. Como consecuencia de esa amplia y profunda revolución en todas las fases y tareas del sistema productivo, la versatilidad, la adaptabilidad, la compatibilidad y la capacidad de autofinanciación de los diferentes equipamientos -que confieren al sistema económico una estructura cada vez más autónoma en relación al uso de la fuerza de trabajo convencional- abren camino al advenimiento de la «especialización flexible de la producción». Es decir, a la progresiva sustitución de las plantas industriales tradicionalmente manejadas por amplios contingentes de trabajadores semicualificados o monocualificados y basadas en el uso de maquinaria especializada, apoyadas en el control mecánico de los ritmos de trabajo, en la rígida fragmentación de las tareas, en la sectorialización de las responsabilidades y en la supervisión directa de la producción, por plantas industriales más nuevas y maleables, preparadas para fabricar productos
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5. «Las conexiones verticales ligan las partes del proceso de producción, el cual incluye típicamente la preparación de los materiales en bruto, la fabricación de productos semiacabados, el acabado y ensamblaje de los productos y el empaquetado y envío de los bienes manufacturados hacia los mercados finales», afirman Deakin, Lane y Wilson. «La producción es, en este sentido, un proceso inherentemente cooperativo: en cada parte de la cadena vertical los diferentes tipos de trabajo, maquinaria y materiales que se combinan para formar las partes constituyentes de una «técnica de producción» son mutuamente dependientes en el sentido de que uno no puede operar sin el otro. Esto será así estén o no verticalmente integrados a través de una propiedad común las diferentes partes. Las alternativas a la integración vertical dentro de una empresa incluyen la subcontrata de productos o servicios, la concesión de franquicias y las restricciones verticales o acuerdos restrictivos con respecto a transacciones de varios tipos (territoriales, acuerdos de recompra con mantenimiento de precio, etc.)>>. Además, prosiguen, «existen conexiones horizontales entre los procesos en la cadena vertical_ y productos y servicios específicos de ese proceso; éstos podrían existir, por ejemplo, entre productores de máquinas y los proveedores de servicios de formación, técnicos, administrativos u otros. De nuevo, tales procesos pueden existir dentro de una empresa o en forma de conexiones interempresariales del tipo de las que se encuentran en los parques industriales -asociaciones de productores que hacen uso de una infraestructura común de expertos técnicos o de márketing- o a través de organizaciones como asociaciones de empresarios o cámaras de comercio>>. Cf. Simon Deakin, Christel Lane y Frank Wilkinson, «Trust or Law? Towards an integrated theory of contractual relations between firmS>>: Journal of Law and Society, Blackwell, Oxford, 21/3 (1994), p. 331.
diversificados y bienes heterogéneos, aptas para responder en poco tiempo a las exigencias de las variaciones del mercado consumidor y manejadas por grupos seleccionados de trabajadores policualificados, esto es, capacitados para ejercer simultáneamente múltiples encargos y asumir diferentes responsabilidades funcionales. Este nuevo paradigma se basa en el empleo directo de la ciencia y la tecnología con la generalización de proyectos asistidos por ordenador (computer aided design -CAD-), de máquinas herramientas de control numérico (numerically controlled machine tools -NCMT-), de vehículos de dirección automática (automatic guided vehicles -AVG-), de almacenes automatizados de orden y distribución (automated arder and distribution systems), de la fabricación integrada por ordenador (computer integrated manufacturing --CIM-), de transferencia electrónica de fondos, emisión de facturas y cambio de informaciones sobre pedidos, reservas y plazos de entrega (electronic data interchange -EDI-), etc. En la actualidad, este paradigma se denomina «modelo de la internacionalización de la organización industrial», por parte de los especialistas en relaciones económicas internacionales; «modelo posfordista», por parte de los teóricos franceses de la «escuela de la regulación» (como Alain Lipietz, Bernard Coriat, Robert Boyer y Michel Aglietta); «nuevo modelo técnico económico», por parte de los economistas de tendencia neoschumpeteriana; «modelo de producción seca», por parte de los analistas del programa sobre el futuro del automóvil del Massachusetts Institute of Technology; y craft-system model o «modelo de la especialización flexible» en los trabajos pioneros de Michel Piore y Charles Sabel. (Dada la imposibilidad de hacer un análisis más detallado de estas escuelas, la figura 2.5 presenta las características más importantes del paradigma tecnológico-industrial emergente, basado en los modelos de inspiración neoschun1peteriana, de la «especialización flexible» y de la «internacionalización de la organización industrial».) De aquí en adelante será denominado en términos muy generales y por razones prácticas como paradigma de la «especialización flexible» o «posfordista». Pero cualquiera que sea su: nombre e independienteniente de las divergencias teóricas y analíticas entre las escuelas más arriba mencionadas, en el ámbito de este nuevo paradigma el hecho de que la producción sea programable y esté en condiciones de expandirse de manera modular conforme a las oscilaciones del mercado y a las especificidades de los deseos de los clientes hace que se vuelva más eficaz y más rentable que la producción específica, de escala y potencial definidos y estáticos. Las nuevas formas de transacción, extensión, distribución, conexión e intercambio de las innova-
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Inversión poco de las tendencias históricas de la división del trabajo. La eficiencia estática no sustituye los aumentos acumulativos de la productivi dad.
Determinismo económico debido a las tendencias tecnológicas exógenas. Ausencia de análisis macroeconómicos sobre el origen y difusión de la productivida d.
Industrias nacionales cada vez más dependientes de las tendencias mundiales del. comercio y de las finanzas. Consiguiente necesidad de estabilización internacional. Subestima la productividad y las causas internas de la crisis del fordismo. Diferentes ritmos naciÓnales de modernización impiden la cooperación y el relanzamiento global.
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Habilitaciones y reciclaje
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Probabilidad de una nueva división del trabajo: las industrias de media y alta tecnología se pueden extender a la periferia. Nueva polarización de habilitaciones.
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Estructura y dimensión de las empresas
Para la constitución de nuevas rentas oligopolistas. Evoluciones opuestas de la dimensión media de las nuevas industrias desarroliadas.
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Eventual descentralización de la producción, pero mayor integración financiera. Dimensión: menor para las fábricas, mayor para las empresas.
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ciones científicas y de los descubrimientos tecnológicos potencian las característic~s isomórficas de los nuevos productos y generan sistemas de procesado que se incorporan como elementos de circuitos y cadenas productivas cada vez más sofisticadas y complejas. Por ello, los bajos costes de la programación permiten modificaciones rápidas en las máquinas y equipamientos, habilitándolas para la fabricación de una extensa gama de productos distintos, siempre con alto grado de eficacia. La fuente de ventaja comparativa a largo plazo ya no reside en las cualidades de un determinado producto o servicio específico. Reside, eso sí, en el énfasis y en el desarrollo de sus core competencies [capacidades básicas]; es decir, en las actividades intensivas en conocimiento y en tecnología que las empresas pueden realizar al nivel de la competencia internacional. De esta manera, los productos y servicios capaces de propiciar la constitución de núcleos o «familias» y de convertirse en parte de un determinado sistema son preferibles a los productos y servicios aislados y específicos. Con la conversión de la flexibilidad en «práctica productiva óptima», la elevación de la productividad ya no depende simplemente y tan sólo de la economía de escala. En muchos casos, la fabricación en pequeños lotes de productos de alta calidad puede volverse mucho más lucrativa que la fabricación en grandes lotes de productos estandarizados de bajo precio. El propio mercado tiende a diversificarse y a segmentarse en la medida en que las plantas industriales cada vez más flexibles hacen posible respuestas rápidas y adecuadas a los cambios de los deseos, voluntades y preferencias de los consumidores. (A efectos comparativos entre el paradigma fordista/taylorista y el «posfordista» o de la «especialización flexible», véase la figura 2.6, que profundiza en lo anterior.)
2.2.
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Figura 2.6 DIFERENCIAS ENTRE PARADIGMAS DE PRODUCCIÓN INDUSTRIAL
La expansión tecnológica y la «economía-mundo»
El advenimiento de la «sociedad de la información» y la sustitución del paradigma técnico-industrial por el paradigma «posfordista» o de la «especialización flexible de la producción» no han sido, sin embargo, las únicas consecuencias del éxito alcanzado por la importancia dada al conocimiento especializado como estrategia de respuesta al estancamiento, a la inflación y al deterioro de las condiciones lucrativas de los capitales financiero y productivo, ocasionadas por la crisis del patrón monetario internacional y las dos crisis del petróleo en la década de los setenta. Tanto o mayor ha sido el impacto sobre el orden económico internacional de la ya mencionada conversión de
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Fuente: Adaptado de las figuras elaboradas por Leda Gitahy,
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la ciencia y de la tecnología en factores básicos de producción, competitividad e innovación continua. No es difícil comprender el motivo por el que este impacto ha pasado a verse como el principal resorte propulsor del fenómeno de la globalización. La ciencia y la tecnología, como es sabido, exigen inversiones continuas, regulares y, sobre todo, en volúmenes crecientes. Requieren además garantías efectivas para el reconocimiento de la propiedad intelectual, con objeto de preservar la confidencialidad de los nuevos productos y procesos productivos, así como su respectiva explotación industrial o comercial. Los descubrimientos científicos y las novedades tecnológicas, de todas formas, tienen un ciclo de vida útil decreciente en virtud del propio dinamismo intrínseco del proceso, tendiendo así a superarse en períodos de tiempo cada vez más cortos. Además, la legislación sobre royalties, patentes, registros, contratos de transferencia de conocimiento científico-tecnológico y protección de invenciones y de fórmulas no siempre resulta lo suficientemente eficaz como para proteger jurídicamente la propiedad intelectual 6, al menos mientras no se convierta en chatarra, en el ámbito del paradigma de la «especialización flexible» o «posfordista». Y ello a pesar de los esfuerzos de los organismos multilaterales, especialmente de la World Intellectual Property Organisation (WIPO) y de la International Intellectual Property Alliance (liPA), creadas para estimular la participación de los países en vías de desarrollo en el sistema internacional de marcas y patentes y para impedir nuevos ejemplos de catching up como los practicados en el pasado por Japón y otras naciones asiáticas. Esta drástica reducción en el «ciclo de rotación del capital», esto es, en el tiempo que tardan en retornar las inversiones, dada la correlación negativa entre gastos crecientes en invenciones de durabilidad y «comercialidad» cada vez más cortos, ha generado, tanto para los con-
DIFERENCIAS ENTRE PARADIGMAS DE PRODUCCIÓN INDUSTRIAL (cont.)
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6. Según la revista Reforma Económica Hoy, publicación del Centre for International Prívate Enterprise, la vulneración de la protección a la propiedad intelectual (en forma de «piratería» de fórmulas e invenciones patentadas practicada por diferentes países en vías de desarrollo, como China, India, Corea del Sur, Tailandia y Brasil) ha ocasionado pérdidas anuales medias de sesenta millardos de dólares sólo a las empresas norteamericanas. Sólo China -informa la revistaExame- cuenta con treinta y una fábricas «oficiales>> y catorce fábricas clandestinas especializadas en la falsificación de CD y CD-ROM, con una capacidad de producción anual estimada en doscientos millones de unidades (aunque el mercado chino sólo está en condiciones de absorber cerca de cinco millones por año), resultando unas pérdidas de 2,3 mill?rdos de dólares para las empresas detentadoras de los derechos de autor (edición de 25 de septiembre de 1996, p. 73).
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glomerados empresariales y compañías globales como para el sistema financiero, eÍ desafío de amortizar sus inversiones y de extraer rentas schumpeterianas de sus tecnologías e innovaciones científicas en plazos muy reducidos. Conscientes de las limitaciones de escala de los mercados nacionales, incluso de los más ricos y dinámicos, así como de su incapacidad para absorber integralmente una amplia variedad de productos y servicios con la expansión tecnológica continua, no les ha quedado otra alternativa que organizar la producción a escala planetaria. Es decir, dispersarla geográficamente con el objetivo de aprovechar las ventajas comparativas de cada mercado local, regional o nacional, en términos de precio y abastecimiento de materias primas, nivel de consumo, calidad y valor del trabajo, infraestructura urbana y clima político, convirtiendo el orden económico internacional en lo que Wallerstein -uno de los más respetados analistas de las transformaciones del capitalismo contemporáneo-llama «economía-mundo>/. La «economía-mundo» -dice- «es un sistema fundado sobre la voluntad de acumular capital, sobre el condicionamiento político del nivel de precios (del capital, de las mercancías y del trabajo) y sobre la polarización continua de las clases y de las regiones en el tiempo» 8 • «Es un sistema que requiere no sólo bienes y capital para circular, sino tam7. Originariamente, este concepto (junto con el de ciudad-mundo) fue acuñado por Fernand Braudel, quien lo utilizó con propósitos historiográficos. Imprimiéndole un carácter más sociológico -aunque igualmente sensible a la historiografía-, Immanuel Wallerstein lo utiliza en un ensayo hoy considerado clásico, «The rise future demise of capitalism system: concepts for comparative analysis>>: Comparative Studies in Society and History XVI/4 (1974), y posteriormente lo desarrolla en tres libros pioneros en el ámbito de la historia económica, respecto al mercantilismo y a la economía europea: The Modern World System 1-111, Academic Press, New York, 1974, 1980 y 1989 [El moderno sistema mundial, Siglo XXI, Madrid: vol. 1, La agricultura capitalista y los orígenes de la economía-mundo europea en el siglo XVI (1984), vol. 2, El mercantilismo y la construcción de la economía-mundo (1987)]. Las ideas centrales de Wallerstein han sido incorporadas en las próximas páginas, para cuya redacción también han sido de vital importancia dos textos suyos más recientes sobre los problemas del capitalismo contemporáneo, en los cuales este autor ha revisado y profundizado el paradigma de la «economía-mundo>> formulado en los años setenta: The Capitalist World-Economy, Cambridge University Press, Cambridge, 1979, e Historical Capitalism, Verso, London, 1987 [El capitalismo histórico, Siglo XXI, Madrid, 1988]. En las citas literales, de todas formas, he optado por textos aún más recientes. Para un análisis crítico del modelo de Wallerstein, véase el importante trabajo de uno de sus más importantes y agudos interlocutores, Christopher Chase-Dunn, Global Formation: Structure of the World-Economy, Blackwell, Cambrigde, 1993. Véase también Barrie Axford, The Global System: economics, politics and culture, Polity Press, Cambridge, 1995, pp. 8 SS. 8. Cf. «Les États dans le vortex institutionnel de l'économie-monde capitaliste>>, en Ali Kazancigil (coord.), L'ÉtatAu Pluriel: perspectives de sociologie historique, Unesco/Economica, París, 199.3, p. 169.
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bién mano de obra (y) una constante evolución en la organización de la producción en términos tanto de la naturaleza de los sectores punteros como de los lugares de producción [... ];tal sistema por consiguiente debe predicar la posibilidad de una expansión sin límites» 9 • A causa de esta evolución continua, la «economía-mundo» consiste en una compleja red de mecanismos entrecruzados e interligados de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios, en un proceso global de «acumulación vía mercantilización», más específicamente, en una serie de redes o cadenas de mercancías. «Las cadenas de mercancías consisten en un particular proceso de producción enlazada, cuyos vínculos hacen posible la acumulación de cantidades significantes de plusvalía» 10, afirma Wallerstein, recordando que en esas redes y cadenas hay siempre un conjunto de vínculos tanto para atrás (backward linkages, representados por materias primas, componentes y servicios) como para adelante (forward linkages, representados por bienes intermedios, montaje y comercialización), de los cuales depende el proceso productivo y los grupos y personas en él implicados. «Esas cadenas por su parte sólo pueden asegurarse por medio de la construcción de un sistema interestatal coordinado con las fronteras de la división social deltrabajo real, la economía-mundo capitalista» 11 ; de esa construcción emerge un «maelstrom estructurado de movimientos constantes en los que los parámetros pueden medirse por el juego de regularidades que se repiten, aunque las constelaciones parciales son siempre únicas en su género» 12 • Partiendo de la acumulación y de la maximización de la rentabilidad del capital como su principio constitutivo y organizador fundamental, la «economía-mundo» forja sus estructuras políticas y jurídi9. Cf. Immanuel Wallerstein, <>: Theory, Culture and Society, London, 7 (1990), pp . .3?.-38. «Periódicamente la economía-mundo capitalista se ha visto en la necesidad de expandir las fronteras geográficas del sistema como un todo, creando de ese modo nuevos loci de producción [... ]>>; «durante más de 400 años, esas sucesivas expansiones han transformado la economía-mundo capitalista desde un sistema ubicado primariamente en Europa a otro que cubre todo el globo>>. En el mismo sentido véase también «The three instances of the hegemony in the history of capitalist world-economy>>: International ]oumal of Comparative Sociology XXIV/1-2 (198.3), pp. 100-108, e Historical Capitalism, cit., pp. 41 ss. 10. Cf. «Societal development or development of the world-system?>>, en Martín Albrow y Elizabeth King (coords.), Globalizatíon, Knowledge and Society, Sage, Loodon, 1990, p. 165. 11. !bid. 12. Cf. «Les États dans le vortex institutionnel de l'économie-monde capitaliste>>, cit., p. 169.
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cas, establece límites para los agentes y grupos que la integran y crea sus propias reglas de legitimación. Ése es el motivo por el que el Estado, en esa perspectiva, sería más bien efeCto que causa del capitalismo. «El desarrollo de la economía-mundo capitalista entraña la creación de todas las grandes instituciones del mundo moderno: dases, grupos étnicos/nacionales,' familias -incluso los Estados-. Todas estas estructuras son posteriores, no anteriores, al capitalismo; [... ] estas instituciones proceden las unas de las otras. Las clases, los grupos étnicos/nacionales y las familias son definidas por el Estado, por mediación del Estado, con relación al Estado; en torno a ellas crean el Estado, dan forma al Estado y transforman al Estado»·. En su interior diferentes grupos luchan entre sí por el acceso al poder y por el control de la máquina estatal, con el objetivo de utilizarla, directa e indirectamente, en las operaciones del mercado interior y exterior; «el Estado es el mediador institucional más cómodo para poner trabas al mercado en beneficio de tal o cual grupo» 13 • La dinámica de la «economía-mundo», según Wallerstein, está permanentemente condicionada y alimentada por ese tipo de conflicto. Resulta de la colisión entre fuerzas en conflicto que aseguran su cohesión por tensión y riesgo de desagregación, una vez que cada uno de los grupos aspira siempre a reorganizar esa dinámica en su beneficio. «Nuestro sistema histórico, como todos los sistemas históricos, está lleno de contradicciones, de un proceso que nos fuerza a ir en una dirección para perseguir nuestros intereses a medio plazo. Esas contradicciones se generan en las estructuras económicas y políticas de nuestro sistema y se interpretan a sí mismas» 1\ explica este autor. Por este motivo, prosigue, la economía mundo tiene las características comunes a las de un «organismo», pues sus estructuras, sus límites y sus reglas pueden mantenerse durante largos períodos y alterarse en otros, permanecer fuertes en algunos momentos y débiles en otros. «Las imágenes que empleo», advierte «no son la de un pequeño añadido ocre en capas externas, sino un fino marco gradualmente transformado en una densa red interna. Contrastar Gemeinschaft [comunidad] 13. Cf. «Les États dans le vortex institutionnel de l'économie-monde capitaliste», cit., pp. 169-170. Como instituciones «creadas completamente a imagen de las necesidades de las fuerzas de clase operantes en la economía-mundo>>, explica el autor, «los Estados no son más que un vado en el interior de un sistema interestatal. El sistema es de hecho el cuadro en el que se definen los Estados [... ]. El sistema constituye un conjunto de coacciones que restringen el poder de decisión de los aparatos estatales, incluso de los más fuertes de ellos. La ideología del sistema es la igualdad soberana, pero en realidad los Estados no son ni soberanos ni iguales>> (p. 173). 14. Ct «Societal development or development of the world-system?>>, cit., p. 167.
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y Gesellschaft [sociedad] en el modo en el que convencionalmente lo han hecho no sólo los alemanes sino toda la sociología mundial, significa plantear mal toda la cuestión. Es el moderno sistema-mundo[... ] el que constituye la Gesellschaft en el interior del cual se sitúan nuestras obligaciones contractuales. Para legitimar sus estructuras, esta Gesellschaft ha destruido no sólo las múltiples Gemeinschaften existentes históricamente (que es la cuestión que normalmente se destaca), sino que ha creado una red de nuevas Gemeinschaften [... ]. Estoy tentado de decir que no vamos realmente de la Gemeinschaft a la Gesellschaft, sino de la Gesellschaft a la Gemeinscha{t» 15 • Uno de los aspectos más signifiCativos de la «economía-mundo», afirma Wallerstein en la explicitación de un concepto que hoy vive su momento de plenitud paradigmática, está en su modelo de estratificaGráfico 2.3 CONCENTRACIÓN DE FLUJOS TECNOLÓGICOS (en porcentajes del total en el período 1980-1990)
El Acuerdos de cooperación tecnológica entre compañías 1!1 Acuerdos de licencias y transferencia de tecnología 80
60
40
20
o Países avanzados
Nuevos países industrializados
Países en desarrollo
Otros países
Fuente: C. Freeman y J. Hagedoom, en World Development, 22/5, en Fran~ois Chesnais, A mundializafiio do capital, Xamá, Sáo Paulo, 1996, p. 67. 15. !bid., p. 166.
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ción. La «eco~omía-mundo», dice, no se caracteriza sólo por basar su fuerza motora' y organizati va en los principios de la acumulación incesante y de la maximización del rendimiento del capital. Conjugados con ellos deStacan también «una división axial del trabajo en la que existe una tensión centro-periferia tal que hay algo de espacial en el intercambio desigual; la existencia estructural de una zona semi periférica; (y) el importante y continuo rol del trabajo no remunerado al lado del remunerado» 16• La articulación de todas estas características explica cómo y por qué la «economía-mundo» está dividida en algunas áreas fuertemente beneficiadas por la concentración de los flujos tecnológicos (gráfico 2.3), por la rentabilidad de los capitales financieros, productivos y mercantiles (figura 2. 7) y por la captación de las inversiones directas (gráfico 2.4) y otras permanentemente desfavorecidas 17 •
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Es decir: hay áreas que, gracias al poder de selectividad y negociación proporcionado por su producto interno y la capacidad de respuesta de sus élites empresariales en acción conjunta con sus gobiernos, se han revelado capaces de promover su integración activa en el mercado globalizado; y áreas que, por la debilidad estructural de sus economías, por la concentración de la renta que limita el acceso al consumo, por la mano de obra excedente y muchas veces desprovista de derechos y por las viciadas relaciones corporativas entre sus fuerzas empresariales y las instituciones gubernamentales, han sido conducidas a una integración pasiva 18 •
16. Cf. «World-systems analysis: the second phase>>, en Unthinking Social Science: the limits of nineteenth-century paradigms, Polity Press, Cambridge, 1991, pp. 267-268. En este importante y conocido ensayo, que resume sus trabajos entre 197.5 y 1990, Wallerstein presenta las doce características que considera fundamentales para la comprensión del concepto de «economía-mundo>>. Éstas son: «1) la incesante acumulación de capital como su fuerza motora; 2) una división axial del trabajo en la que existe una tensión centro-periferia; 3) la existencia estructural de una zona semiperiférica; 4) el importante y continuo rol del trabajo no remunerado al lado del remunerado; .5) la correspondencia de las fronteras de la economía-mundo capitalista con las de un sistema interestatal formado por Estados soberanos; 6) la ubicación de los orígenes de la economía-mundo capitalista antes del siglo XIX, probablemente en el XVI; 7) la consideración de que esta economía-mundo capitalista se inicia en una parte del globo (fundamentalmente Europa) y más tarde se extiende a todo el globo mediante un proceso de sucesivas «incorporaciones>>; 8) la existencia en este sistema mundial de estados hegemónicos, cada uno de cuyos períodos de hegemonía incontestada ha sido, sin embargo, relativamente breve; 9) el carácter no primordial de los Estados, grupos étnicos y familias, todos los cuales son constantemente creados y recreados; 10) la importancia fundamental del racismo y del sexismo como principios organizativos del sistema; 11) la emergencia de movimientos antisistema que simultáneamente socavan y refuerzan el sistema; 12) una pauta simultánea de ritmos cíclicos y tendencias seculares que incardinan las contradicciones inherentes del sistema y que dan cuenta de la crisis sistémica en la que actualmente vivimos>>. 17. Los indicadores económicos revelan que las diferencias entre esas áreas están alcanzando un nivel inédito en los años noventa, hasta el punto de que la renta per capita de las naciones desarrolladas es 21 veces el valor de las naciones en vías de desarrollo. En 1900 esa proporción se estimaba en 6 a 1; en 1960, en 10 a 1; en 1970, en 14 a 1. Entre 198.5 y 1994los países en vías de desarrollo crecieron más rápidamente que los desarrollados: los primeros, el 4,1 o/o anual, y los segundos, el 2,6% (cf. Banco Mundial, World Development Repott, Oxford University Press, New YorkOxfo~d, 1990, pp. 14 ss., y Global Economic Prospects in the Developíng Countries, Washmgton, 199.5, pp. 5-27). Pero al analizar estos números es preciso tener en cuenta el desequilibrio del crecimientoen el Sur y el hecho de que éste se hace de un producto bastante menor. América Latina, por ejemplo, creció sólo el 2,.5%, mientras
que el Sur y el Este asiáticos alcanzaron el6o/o y China el9,8o/o anual. Otras áreas de Asia y África tuvieron resultados muy inferiores. El Producto Nacional Bruto (PNB) de los países desarrollados pasó desde 12,3 a 15,9 billones de dólares; el de China y Asia del Sur y del Este juntas, de 1,1 a 2,1 billones de dólares; y el de América Latina de 0,8 a 1 billón de dólares. En términos de comparación per capíta, en 198.5 el PNB per capita era .58 veces menor que los de los países desarrollados; en Asia del Sur y del Este, 30 veces menor; y en América Latina, ocho veces menor. Otro dato ilustrativo de esta división de la «economía-mundo>> en áreas favorecidas y desfavorecidas se incluye en el último informe de UNCTAD sobre tecnología, información y desarrollo (1995): el mercado de las tecnologías de la información (excluyendo las telecomunicaciones) representa alrededor de .500 millardos de dólares por año, que se· concentran en un 90o/o en los países industrializados (.39o/o en los Estados Unidos, 34,.5% en Europa Occidental y 16,.5o/o en Japón); el70o/o de la facturación total de ese mercado lo obtienen sólo veinte empresas (de las cuales diez están situadas en los Estado Unidos y seis en Japón). En términos de producción industrial, las cinco mayores corporaciones norteamericanas -General Motors, Ford, Exon, IBM y General Electrics- facturaron en 1993 460 millardos de dólares; sumadas las otras cinco -Shell, Toyota, Hitachi, Matsushida y Daimler-Benz-, que, junto con ellas, constituían las diez mayores empresas del mundo, ese valor sube hasta 770 millardos de dólares, lo que equivale a los Productos Interiores Brutos (PIB) de Argentina, México y Brasil o a la suma de los presupuestos de seis Estados miembros de la Unión Europea: Bélgica, Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y Holanda. El poder económico individual de algunas de esas corporaciones llega incluso al punto de superar el poder de importantes naciones. La facturación de la IBM, por ejemplo, es superior al PNB de Bélgica; el de la Exon es superior al de Dinamarca; el de la General Motors es superior al de cerca de 130 países. 18. Esa división forma parte de la historia de la «economía-mundo>>, advierte Wallerstein: «En el, siglo XVI una economía-mundo capitalista comienza a formarse centrad~ en el continente europeo. Desde el principio [... ],el excedente total extraído en mercancías no fue en absoluto distribuido uniformemente en términos de la ubicación geográfica de la creación de los excedentes, sino que siempre se concentró de forma desproporcionada más en algunos lugares que en otros. Por periferia nos referimos a aquellas zonas que están fuera de la distribución de excedentes de las zonas centrales. Mientras que al inicio del proceso histórico parecía haber poca diferencia en el peso económico de las diferentes áreas geográficas, apenas un siglo de flujo de excedentes fue suficiente para crear una visible diferencia entre zonas centrales y periféricas en términos de tres criterios: la acumulación de capital; la organización social de los procesos de producción locales; la organización política de las estructuras esta-
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Figura 2.7
Gráfico 2.4
LOS 500 MAYORES CONGLOMERADOS INDUSTRIALES DEL MUNDO (1992) (grupos oriundos del Grupo de los Siete y de otros países seleccionados)
PAÍSES RECEPTORES DE LAS INVERSIONES DIRECTAS MUNDIALES
1-50 Canadá Estados Unidos Francia Alemania Italia Reino Unido Japón Australia Suiza Suecia
51-100
101-250
251-500
Total
3 50 10 7 2 12 40 2
5 79 12 10
8 161
o
6 40
o
o
13 5 7 3 1 13
19
o
o
2
1 2
o
3 8 1 4 7
23 68
2
7 4
3
9
30 32
128 9 9 14
Fuente: Extraído de Fran~ois Chesmais,A mundializa(áo do capital, Xamá, Sáo Paulo, 1996, p. 65, con base en datos del Servicio de Análisis Económico del Departamento de Comercio de Estados Unidos.
Fuente: Fortune, Nueva York, 26 de julio de 1993.
En lugar de una distribución simétrica, armónica y equitativa de competencias, tareas, responsabilidades, papeles y condiciones de generación de conocimiento, empleo, beneficio y de acumulación, la «economía-nmndo» se caracteriza -en esta perspectiva analíticapor las profundas desigualdades y distorsiones en los intercambios comerciales, en los flujos de pago, en los flujos tecnológicos, en los fluj.os de información, en las relaciones entre his economías nacionales y los bloques regionales, en las interacciones entre los países «centrales» y los países «periféricos» y en las articulaciones entre los capitales mercantil, financiero, productivo y rentista. Por ello, la «economía-mundo» está muy lejos de caracterizarse por confluencias, sincronías y acomodaciones aceptadas consensualmente. Por el contrario, en toda su complejidad no sólo económica sino también social, política e incluso cultural, la «economía-mundo» acaba estando marcada por contradicciones profundas, por conflictos permanentes y por tensiones continuas.
2.3.
Concurrencia~ inversiones y soberanía: cuestiones del nuevo orden económico mundial
tales en creación». Cf. <
Se pueden citar algunos de los ejemplos de este patrón de estratificación de la «economía-mundo»: la generación de vastas y complejas redes de intereses interdependientes aliado de espacios económicos exclusivos, los efectos perversos de la degradación de los precios de los productos primarios sobre la economía de los países exportadores, el impacto altamente corrosivo que ocasionan las fluctuaciones de los tipos de interés sobre la deuda externa de los países en vías de desarrollo, las significativas transferencias de recursos financieros desde estos países hacia los países desarrollados, los enormes problemas que estos últimos afrontan para establecer programas de generación de empleo y ejecutar políticas sociales sin desencadenar un proceso paralelo de expansión de la liquidez internacional con amplias repercusiones negativas sobre toda la economía, las crecientes dificultades de los gobiernos nacionales para controlar los circuitos comerciales y financieros y los innumerables obstáculos que afrontan para aplicar políticas tributarias, fiscales y monetarias autónomas que no
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sean de carácter recesivo, a causa de las fuertes presiones de un mercado de capit~les integrado a escala mundial. La identificación Y el análisis de los factores responsables de esa estratificación escapan a los objetivos de este trabajo. Sin embargo, hay tres de esos factore.s que por su extrema importancia para la constitución del nuevo perfil de las instituciones de derecho en el ámbito de una economía globalizada no pueden dejar de ser mencionados aquí. El primer factor se refiere a las enormes diferencias entre el mundo desarrollado y el mundo en desarrollo, en lo que se refiere a sus reacciones frente al estancamiento, a la inflación, a los problemas de liquidez mundial y al deterioro de las condiciones de rent~b.ilidad de los capitales financiero y productivo provocadas por la cnsts del patrón monetario internacional y por las dos crisis del petróleo en los años setenta. Como sus respuestas variaron en términos de timing [periodización], agilidad decisoria, capacidad ejecutiva, !ntensid~d y estrategia, los resultados que alcanzaron fueron hetero~eneos. ~a1ses cuyas empresas dominaban hasta entonces el mercado mternacwnal perdieron terreno con respecto a empresas de países eme~gente,s beneficiadas por el flujo de petrodólares y por la transferencta de lmeas enteras de producción. Países con larga tradición de re.gulación e~o nómica y sólidas entidades de representación laboral vteron deteriorarse su poder de intervención, dirección y planificación y vie.ron aumentar exponencialmente las tasas de desempleo, comprometiendo las bases de sus estructuras sindicales. Países que habían adoptado políticas de apertura comercial para eliminar la producción de insumas ineficientes, sustituyéndola por la importación de componentes más baratos y que habían reducido el costo final de sus productos, lograron un crecimiento del valor añadido por unidad producti~a, ampliaron sus escalas de producción y aumentaron sus exportacwnes. Países que habían postergado su integración en los circuitos internacionales de inversión quedaron sin condiciones de financiar su crecimiento y para establecer políticas de estabilización monetaria sustentada, con lo que se redujo drásticamente su autonomía macroeconómica. Países que habían mantenido la tradicional política de sustitución de importaciones, limitándose a promover pequeños ajustes con relación a estas crisis, se rezagaron tecnológicamente, perdieron productividad, vieron frenadas sus tasas de crecimiento y debilitaron su posición relativa en el comercio mundial. Países que no atendieron en su momento las reivindicaciones de beneficios fiscales e infraestructuras que hicieron las empresas instaladas en sus territorios, vieron cómo éstas abandonaban rápidamente sus fronteras, en busca de ventajas comparativas especiales en otras regiones y con ti-
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nentes. Países empeñados en formular, establecer y ejecutar políticas tecnológicas independientes se vieron obligados a abortar o a revertir sus experiencias en este sentido. Países que hasta hacía poco estaban vinculados a tecnologías primitivas caracterizadas básicamente por trabajo intensivo, adquirieron condiciones de producir a bajo coste bienes y servicios tradicionalmente ofrecidos por los países industrializados. Países con tamaño continental que hasta entonces destacaban en todas las áreas y funciones económicas, desde la minería y agricultura hasta la producción, comercialización y distribución, fueron suplantados por otros que, a pesar de su reducida dimensión geográfica, concentraron sus inversiones en la prestación de servicios altamente técnicos. Países con industrias menos competitivas en términos tecnológicos pasaron a enfrentarse al riesgo de la desindustrialización. Y los países incapaces de ingresar siquiera de forma pasiva en el ámbito de la economía globalizada, como la mayoría de las naciones de África (un continente con cerca de mil etnias, un territorio repartido entre 53 Estados y habitado por 728 millones de habitantes), vieron deterioradas sus ya débiles e inicuas condiciones sociales, retrocediendo a situaciones tribales y caminando hacia una desintegración de rasgos hobbesianos. El segundo factor --que se entrecruza con el primero- está asociado a la emergencia del ya mencionado paradigma de la «especialización flexible de la producción» o «posfordista». Al reducir el peso de la participación de los materiales en la composición del precio final de los productos y servicios, al aumentar el contenido de información y conocimiento y al abrir el camino a una nueva geografía de conexiones, sistemas, centros de procesamiento y control, ese paradigma provocó el desplazamiento progresivo del eje de competición del comercio internacional, llevando al declive de las sinergias asociadas a las complementariedades inherentes al funcionamiento de las economías nacionales en cuanto sistemas. Antes de él, la competición con1ercial internacional estaba fuertemente condicionada por el con-· trol de las materias primas estratégicas, como petróleo y minerales. Con el advenimiento del nuevo paradigma, la competición ha pasado a concentrarse básicamente en torno al control de las tecnologías de procesos, lo que relativizó las ventajas comparativas de los países en vías de desarrollo que contaban con amplias reservas energéticas y grandes extensiones territoriales 19 • A partir de ese momento, las fases 19. Un buen ejemplo de esa transformación en la división internacional del trabajo y en el eje de competición del comercio internacional es el comportamiento del Este asiático. Ésta es una región en donde la mayor parte de los insumas se importan, la casi
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productivas que empleaban grandes cantidades de mano de obra semiespecializada y las que tenían su competitividad determinada por el bajo nivel de los salarios o por la ausencia de cargas sociales fueron siendo gradualrnente transferidas a los países periféricos. Esa tendencia se fue acentuando a medida que los costes marginales de producción -incrementados con los fletes, aranceles y tasas proteccionistas- fueron inferiores a los existentes en los países centrales. Con el tiempo, estas transferencias acabaron por trascender el propio sector industrial, incluyendo una gama creciente de servicios que exigen mano de obra especializada y adecuada, como el procesamiento de datos, la contabilidad, el análisis financiero, la consultoría, el control y la auditoría de bancos, los seguros y el crédito al consumidor. De esta forma se rompía con la relación anteriormente existente entre alta tecnología, alta productividad y altos salarios20 •
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Figura 2.8 BARRERAS A LA INVERSIÓN EN LOSMERCADOS EMERGENTES SEGÚN LA OPINIÓN DE LOS EJECUTIVOS DE LAS GRANDES MULTINACIONALES
Inestabilidad política Registro financiero Infraestructura legal Burocracia Control de cambios Inflación interna
totalidad de la producción se exporta, la «incorporación» de la producción local es mínima y el mayor <
canas e~tá pró~ima a la de los trabajadores de igual cualificaci.ón situados en los Estados Umdos, la JOrnada semanal en ese país es de 40,6 horas, mientras que en Singapur alcanz~ las 49,5 horas y en Corea del Sur las 51,6 horas. Ver, en este ¿entido Banco Mundial, Global Economic Prospects in the Developing Countries, cit., pp. 5-l7.
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Régimen tributario Límites invers. extranj. Barreras arancelarias Protección de patentes
Fuente: Ernest & Young, Investment in Emerging Markets, 1994.
Asociado a los dos primeros, el tercer factor responsable del actual patrón de estratificación de la «economía-mundo» está relacionado con .la di~ámica de la oferta y la demanda de inversiones direc~as en. el mtenor del sistema financiero internacional, es decir, de mverswnes cre~doras de capacidad productiva. En la medida en que, en este escenano, el concep~o de «producción local» pasa a prevalecer sobre el de «empresa nacwnal», a los Estados les interesa maximizar una pro~uc.ción de bienes y servicios en sus fronteras capaz de generar crectmtento y empleos, sin que sea relevante -como era hasta hace pocas décadas- el origen del capital. En este sentido, a los
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Estados lo que realmente les importa es atraer el capital a su propia esfera econGmica, lo que requiere la desregulación financiera para facilitar su libre entrada o salida, así como la eliminación de los diferentes problemas y de las distintas trabas que pueden desestimularlo, espantarlo o ponerle dificultades. La figura 2. 8 apunta algunos de esos problemas y trabas, entre las que destacan la inflación, la burocracia gubernamental, las barreras aduaneras, el anacronismo de la legislación, la presión fiscal, los controles rígidos del cambio y los tribunales lentos, congestionados y atascados:La figura 2.9 (elaborada por el World Economic Forum y por el IMD International teniendo en cuenta los datos del Banco Mundial sobre el impacto de los transactions costs [costes de las transacciones] sobre el crecimiento económico) muestra algunas de las reglas básicas para la atracción del capital externo. Destacan, entre otras condiciones necesarias (aunque no suficientes): a) un ambiente legislativo estable y previsible, b) una estructura económica flexible y adaptable a las transformaciones tecnológicas, e) un patrón mínimo de «gobernabilidad», en términos de firmeza, determinación y eficiencia en las· reformas administrativa, fiscal y social, y, finalmente, d) la promoción de la inversión doméstica y la ampliación del ahorro privado. El problema es que, aunque el valor total de la financiación internacional líquida (en forma de empréstitos y créditos bancarios, emisiones de acciones, obligaciones, títulos negociables, títulos y bonos, negociaciones de derivados, operaciones de hedge y swaps, etc.) haya pasado -según estimaciones del Bank for International Settlementsde 5 billones a 35,5 billones de dólares entre 1980 y 1995, el volumen de los recursos destinados a inversiones directas o productivas continúa siendo limitado. Y sobre todo altamente selectivo 21 , pues los 21. Un ejemplo bastante significativo de esa selectividad lo da el desprecio del sistema financiero internacional por los países menos desarrollados. «Los países menos desarrollados (PMD) han sido abandonados como lugares de inversión>>, afirma Ricardo Petrella. «En 1980 todos los PMD atrajeron alrededor del 55o/o de los flujos mundiales de capital, y juntos supusieron el14o/o de los flujos de salida. Diez años más tarde ambos porcentajes casi se habían desvanecido, descendiendo hasta el lo/o. Si se excluyen aquellos PMD que se han convertido en grandes paraísos fiscales (Panamá, Hong Kong, Islas Caimán y el Caribe holandés) y el capital que proviene de organizaciones internacionales y donaciones públicas, el resultado es que el total de flujos de inversión y préstamos tanto del sector público como del privado que fueron hacia los países menos desarrollados y más pobres del mundo representa menos del3o/o de los flujos mundiales entre 1986 y 1991. La exclusión gradual de la gran mayoría de los PMD de la obtención de inversiones tremendamente necesarias es sorprendente desde cualquier punto de vista. Es más, si se excluyen países como Hong Kong, Corea del Sur, Taiwán, Singapur, Thailandia, China y Turquía, el verdadero <
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Figura 2.9 CRITERIOS BÁSICOS PARA INVERSIÓN DE CAPITAL EXTRANJERO
SITUACIÓN ECONÓMICA
FINANZAS
-Valor añadido. - Formación de capital. - Inflación y coste de la vida. - Consumo privado. - Proyecciones económicas. - Producción industrial. - Sector servicios. · - Agricultura.
-- Coste del capital. - Tipos de interés. - Servicios financieros. ~ Mercado de acciones. - Mercado financiero. INFRAESTRUCTURA
- Producción y consumo de energía. - Transportes. - Tecnología de la información. - Política ambiental.
INTERNALIZACIÓN
-
Balanza comercial. Tipos de cambio. Proteccionismo. Cooperación con empresas extranjeras. - Inversiones directas de y en el exterior. - Apertura cultural.
l
CAPACIDAD DE GESTIÓN
-
Productividad. Remuneración del trabajo. Actuación empresarial. Cultura emprendedora.
GOBERNABILIDAD
CIENCIA Y TECNOLOGÍA
- Deuda del país. - Reservas. - Gastos estatales.
-- Investigación y desarrollo. - Investigación científica. - Protección de la propiedad intelectual: patentes. - Inversión y personal.
SITUACIÓN INTERNACIONAL
SITUACIÓN SOCIAL
- No injerencia en la industria. - Eficiencia y transparencia. - Naturaleza del ambiente competitivo. - Política fiscal. - Estabilidad política.
-'- Características de la población. - Características de la fuerza de trabajo. - Tasas de empleo y subempleo. - Estructuras educativas. - Calidad de vida.
Fuente: IMDinternational y World Economic Forum, Geneve, World Competitive Yearbook, 1996. atrae ningún capital que no sea el de las donaciones públicas y la ayuda multilateral, debidos más a consideraciones humanitarias que a ninguna lógica económica». Cf. <, en States against Markéis, Routledge, London, 1996, pp. 70-71.
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recursos disponibles se destinan prioritariamente a los países desarrollados (gráfico 2.5) y principalmente a los usos más lucrativos, proporcionados por la diferencia entre la productividad y el coste de la fuerza de trabajo. Estos recursos tienden, además, a favorecer a las corporaciones transnacionales y a las empresas capaces de generar ingresos en moneda fuerte. El motivo de esta tendencia es conocido y está asociado a la capacidad del capital financiero para imponerse sobre el capital industrial22 , es decir, para decidir el reparto y el destino social de las riquezas generadas por la producción. Como en el período histórico analizado los tipos de interés reales fueron :superiores a las tasas de crecimiento de la economía (hasta el punto de que los títulos, acciones y demás valores superaron la riqueza productiva e indujeron con ello a los inversores institucionales y no institucionales a exigir liquidez inmediata para sus carteras y extendiendo entre ellos una verdadera obsesión por la rent seeking, es decir, por la búsqueda de rentas que no derivan del trabajo), la disponibilidad de capitales para inversiones generadores de capacidad productiva acabó por reducirse drásticamente. Por estos mismos motivos, cuanto mayor es el tiempo de implantación, amortización y obtención de beneficios de los proyectos en actividades productivas, menor es la posibilidad de que acaben obteniendo la financiación que necesitan. Y cuanto más altos son los tipos de interés reales, el sistema financiero internacional -en el que el movimiento diario del mercado de cambio es, con 1,2 billones de dólares diarios, superior a la suma de las reservas de los bancos centrales del mundo (figura 2.1 0) 23 - más se inclina por las operaciones a corto plazo en mercados cuyos países ofrezcan garantías de liquidez, es decir, aseguren el derecho de reconvertir las rentas en moneda fuerte. En otras palabras, en este escenarip los capitales tienden a volverse altamente especulativos, volátiles y s'ensibles a las meno-
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Gráfico 2.5
FLUJO DE INVERSIÓN DIRECTA EN LOS PAÍSES EN DESARROLLO (en millones de dólares USA)
1971-75
1976-80
1981-85
1986-90
1991-95
Fuente: Bank for International Settlements, Basel, 1996.
res variaciones de los indicadores financieros globales, dada la propensión de los bancos y fondos de inversión a aprovechar al máximo los tipos de interés reales exigidos por las necesidades de financiación del déficit público de los países desarrollados (figura 2.11) y por las políticas monetarias deflacionistas adoptadas por los países en vías de desarrollo24 • Sin embargo, como la necesidad de que ahorro y recur-
22. En el ámbito de los países de la OCDE la tasa media anual de crecimiento de las reservas de activos financieros fue del 6%, mientras que la tasa de formación bruta de capital fijo aumentó sólo el2,3%. El total de los activos financieros acumulados por esos mismos países en 1992 fue dos veces superior al valor de su producto bruto y trece veces superior al valor de sus exportaciones en el mismo año. Cf. Franc;ois Chesnais, A mundializafáO do capital, Xamá, Sáo Paulo, 1996, pp. 239 ss. 23. Cf. Bank of lnternational Settlements, International Banking and Financia/ Market Developments, Basel, 1996, febrero; y Banco Mundial, Financia/ Flows and the Developing Countries, Washington, 1995, noviembre. De ese total de 1,2 billones de dólares, sólo el 3% se vincula efectivamente al comercio mundial y a los flujos de inversiones directas, lo que evidencia la hipertrofia de las actividades no productivas, así como la prevalencia del capital financiero sobre el capital industrial. Cf. Fran<;ois Chesnais, A mundializafáo do capital, cit., p. 244.
24. A modo de ilustración, en los países de la Unión Europea el total de la deuda pública significaba el 40o/o del PIB en 1978; hoy representa el 75%, casi el doble. En Francia, por ejemplo, los tipos de interés reales eran próximos a cero al principio de los años setenta, para llegar a una media del 6% en la década de los ochenta. En los países en vías de desarrollo ese nivel es todavía más elevado. Además, cada vez más instituciones financieras de un país poseen volúmenes significativos de títulos en otro país. En 1994, a modo de ilustración, Francia financió el20% de su deÚda pública con capitales extranjeros, lo que nunca había ocurrido antes. El déficit público norteame-
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sos para hacer viable el crecimiento de esos países es limitada en la práctica y como el volumen de inversiones externas, por más significativo que sea, es siempre insuficiente para asegurar un proceso de desarrollo rápido y completo, se hace prácticamente inevitable que se desencadene una competencia (muchas veces salvaje) entre mercados de trabajo locales, regionales y nacionales, así como una dura competición por las contrapartidas (muchas veces inicuas) susceptibles de atraer inversiones productivas y empleo. Esta competencia salvaje y estas competiciones feroces, es evidente, tienden a ser tanto más crueles o perversas cuanto más debili-
Figura 2.10
MERCADO DE CAMBIO Movimiento global (media diaria)
Figura 2.11
EVOLUCIÓN DE LOS TIPOS DE INTERÉS REALES (en porcentaje)
Abril/1989
Abri1/1992
Abril/1995
Los tres mercados principales
19601969
19701979
19801989
1990
1991
Francia
1,5
-0,5
6,8
8,2
7,1
Estados Unidos
1,1
-0,.3
6,5
5,8
Alemania
2,5
3,2
4,9
Italia
0,4
-6,1
Reino Unido
1,7
Japón Media del G-7
1992 1199.3
1994
7,6
5,2
5,7
5,7
5,0
.3,4
3,9
3,3
4,6
5,6
4,5
4,7
5,3
9,1
8,8
10,6
8,4
-.3,0
5,8
7,5
6,7
6,9
5,1
7,2 -5,5
1,2
-0,1
5,2
5,4
5,4
4,7
3,7
4,6
0,8
-0,5
6,1
5,9
4,3
4,6
6,0
6,2
11111989 lB 1992
01995
Reino Unido
USA
Japón
Fuente: Bank for International Settlements, Basel, 1996.
90
Fuente: D. Plihon~ «Déséquilibres mondiaux et instabilité financiere: la responsabilité des politiques liberales», París, Université de Paris-Nord, CED, 1996, p. 6. ricano, a su vez, ha sido financiado en gran medida mediante la compra de bonos del Tesoro de ese país por parte de aseguradoras japonesas; los propios fondos norteamericanos ya poseen un lOo/o de títulos extranjeros y en los fondos británicos ese porcentaje es superior al30%. La consecuencia inevitable de ese proceso es el drenaje continuo del ahorro interno de esos países y la ampliación del nivel de concentración de renta a escala mundial.
91
EL
DERECHO
EN
LA
ECONOMIA
GLOBALIZADA
tadas se encuentran las economías de esos países por déficits fiscales crónicos, más minadas por tasas de ahorro insuficientes, más debilitadas por la desvalorización de sus respectivas monedas y más dañadas por la pérdida de ventajas comparativas en términos de control de materias primas que hasta hacía poco eran estratégicas. Este tipo de competencia no sólo revela el grado que ha alcanzado el traslado del poder de decisión desde el Estado-nación al mercado, sino también el sentido y el alcance de la desterritorialización y fragmentación de éste. Volviendo a Wallerstein, «¿Tienen las corporaciones transnacionales poder político real? Desde luego. Su poder .consiste hasta cierto punto en la influencia sobre las maquinarias de los Estados. Pero seguramente es el menos importante. Su poder político real es el control de los recursos productivos y su capacidad para tomar decisiones sobre tales recursos -por ejemplo, para trasladarlos o para no utilizarlos-. Los elementos del. poder político real se encuentran dispersos por numerosos lugares. Las maquinarias estatales son lugares importantes, pero están lejos de ser los únicos. No tenemos medidas cuantitativas de poder, pero me atrevería a decir que las rnaquinarias estatales suponen menos de la mitad de las concentraciones reales de poder económico mundial, y en todo caso, creo que esta estimación es a la baja. El poder está en el control de las instituciones económicas. El poder descansa en el control de las instituciones culturales [... ]. De hecho, las estructuras institucionales de la economíamundo capitalista son sus productos colectivos y no pueden ser analizadas -ni siquiera identificadas- fuera de una explicación de la operación de este todo a gran escala» 25 • Las decisiones del sistema financiero internacional en materia de inversiones externas directas y de definición de sectores, áreas y regiones prioritarias para la recepción de recursos, potenciadas por la capacidad de los conglomerados empresariales de concentrar las decisiones y al mismo tiempo de fragmentar espacialmente sus actividades gracias a la movilidad de los factores de producción propiciada por la
EL
FENÓMENO
DE
LA
GLOBALIZACIÓN
ECONÓMICA
expansión tecnológica, se transforman de este modo en una forma de poder sin una localización nítida o precisa, aunque bastante efectiva. De forma más precisa: se transforman en fundamento último de la «soberanía» en relación a las políticas econórnicas de los Estados-nación. Los Estados-nación, que hasta la década de los setenta dirigían el desarrollo a través de la articulación de empresas públicas con empresas privadas y empresas internacionales, desde la década de los ochenta se ven compelidos por la competencia global a realizar una gestión macroeconómica crecientemente homogénea, perdiendo la autonomía para formular políticas sectoriales y sociales propias. ¿De qué modo establecerlas y ejecutarlas una vez que sus instrumentos básicos (tarifas, restricciones cuantitativas a través de cuotas, licencias de importación, subsidios para la exportación, controles sobre capitales y tributació~, por ejemplo) puede chocar con los intereses estratégicos y con la raciOnalidad pragmática de las corporaciones transnacionales? Sobre todo cuando estas corporaciones, al contrario que las antiguas empresas multinacionales que tendían a considerar a cada mercado aisladamente26, hoy guían sus decisiones basándose casi exclusivamente en la lógica y en las reglas de la «economía-mundo».
25. Cf. Immanuel Wallerstein, «Crises: the world-economy, the movements and the ideologies», en Unthinking Social Science ... , cit., pp. 35-37. Véase también Riccardo Petrella: <> (p. 74).
26. La ?istinción conceptual entre las empresas multinacionales y las corporaciones. transnacwnales o compañías globales ya ha sido trazada al inicio de este capítulo. Es Importante recordar que hasta los años cincuenta y sesenta las filiales de las multinacionales reproducían las matrices y estaban movidas por el interés de conquista de mercados nacional~s protegidos. Después de los años setenta y ochenta, los distintos seg~entos produ~tlvos de esas empresas se desintegran espacialmente (con las ,·arporaciones transnacwnales) en estructuras globales de producción y oferta. «La supuestamente óptima organización de negocios cambió desde una organización cerrada que ~razaba ~·laras fronteras entre la corporación y el resto del mundo, con una actitud Irredentista con respecto a tales fronteras, a una organización abierta en la que tales fronteras se desdibujan>>, afirma Shapiro. «Cualquier acuerdo que prometiese maximizar el ~enefi.cio era la estrategia adecuada. Nada era para siempre, o más aún, para demasiado tiempo. No construir fronteras sino retirar la cubierta se convirtió en el credo corporat~VO>> (Martín Shapiro, «The globalization of law>>: Global Legal Studies ]ournal, Bloommgton, I/1 [1993], p. 40). A partir de ahí, ya no se trata de maximizar el margen de beneficio del conglomerado por medio de la suma de los resultados obtenidos por la filiales, sino que la estrategia ahora pasa a ser la actuación directa sobre la tasa de beneficio, lo que es posible porque -<:omo ya se ha dicho- muchas de esas filiales no comercializan su producción, sino que la ceden a otras unidades productivas del conglomerado, según una evaluación del coste marginal. Sólo al final de la cadena, cuando. s~ tiene el producto acabado, reaparece el intercambio, incorpor~ndo .costes y beneficiOs de cada una de las fases de elaboración del proceso internaCionalizado de producción. A causa de esa estrategia, el comercio interempresa pasó del 20o/o del comercio mundial en 1980 a más del33o/o en 1994. Esto significa que, a pesar de formalmente internacionales -pues cruzan fronteras- la racionalidad del comerci~ mundial está cada vez más determinada por las política~ de los conglomerados relativos a la organización de la producción a escala mundial.
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93
EL
DERECHO
EN
LA
ECONOMIA
GLOBALIZADA
Este cambio radical en las formas de actuación del sistema financiero international y de las corporaciones transnacionales hace viable la articulación de sus decisiones de inversión, producción y comercialización a estala global con exigencias impuestas a las economías nacionales y a sus respectivos Estados. Por ello es uno de los factores más decisivos del declive de las instituciones y mecanismos de «sentido común» jurídico del Estado-nación así como para la consolidación de las estructuras y procedimientos jurídicos surgidos en el ámbito de una economía globalizada (entre los que destacan la legislación producida por los organismos multilaterales, el ad~e~imiento de patrones novedosos de contratación jurídica, el surg1m1ento de un «derecho privado interorganizacional», el desarrollo de un «derecho intraorganizacional» y el resurgimiento de la Lex Mercatoria y otras formas de soft law, en cuyo ámbito los procesos de elaboración normativa se dan en el plano de las interdependencias sociales y económicas descentralizadas). Por un lado, porque al volverse vitales las relaciones interempresariales e intersectoriales, así como los flujos continuos de información sobre las condiciones competitivas de todos los mercados y la flexibilización de los contratos, la economía globalizada abre el camino para la formación de ~u~~ intrincada r~d de acuerdos formales e informales de enorme flex1bd1dad en matena de coordinación horizontal a nivel mundial. Cuanto más se expande esa network profundizando la interdependencia sistémica en los ámbitos financiero, industrial y comercial cross borders [interfronterizos], mayores son las dificultades de los Estados-nación para i~poner normas generales y abstractas que disciplinen de forma d1recta y homogénea el comportamiento de los agentes económicos. Como éstos se caracterizan por el creciente número de acciones y decisiones cuya amplitud y maleabilidad impiden su rigurosa uniformización por reglas coherentemente jerarquizadas en té~mino~ l~g~co-for~a les, la efectividad y la autonomía de las regulaciOnes JUrtdlcas naciOnales son puestas en cuestión. Por otra parte, porque ese desplazamiento de los poderes de decisión jurídica genera la necesidad de organismos, mecanismos y sistemas supranacionales de coordinación macroeconómica, de control comercial, de armonización de las diferentes legislaciones en vigor, de articulación de intereses financieros y de resolución de los conflictos que pueden comprometer el «me di? ambiente» de las instituciones financieras y de los agentes productivos. En definitiva, para la coordinación de una inédita, amplia y compleja estructura jurídica de naturaleza multilateral destinada a asegurar el funcionamiento sin riesgos, traumas o inseguridad, de un orden económico globalizado.
94
3 LOS CAMBIOS DEL DERECHO ENTRE DOS TIEMPOS ECONÓMICOS
Los años noventa están caracterizados por el advenimiento de la «sociedad de la información», por la emergencia del paradigma de la «especialización flexible» y por la conversión de las decisiones de inversión del sistema financiero internacional y de las formas de actuación de las corporaciones transnacionales en un poder de hecho contrapuesto a la soberanía formal de los Estados-nación, demostrando la capacidad de respuesta del capitalismo a la crisis del patrón monetario y a las crisis del petróleo examinadas en el capítulo anterior. De este modo, los años noventa representan el período histórico de intersección de dos tiempos económicos. Un tiempo es el de la posguerra, caracterizada por la planificación estatal, por la intervención gubernamental, por las innovaciones conceptuales y pragmáticas en materia de regulación de los mercados, por la utilización del derecho como instrumento de control, gestión y dirección, por la participación directa del sector público como agente financiador, productor e distribuidor, así como por políticas sociales formuladas con el objetivo de asegurar niveles mínimos de igualdad, desde los que dar paso a la libre competencia. El otro es el tiempo de la economía globalizada, que' se afirma a partir de la recuperación de los flujos privados de acumulación de capital y viene progresivamente marcada por la desregulación de los mercados, por la «financierización» del capital, por la extinción de los monopolios estatales, por la privatización de empresas públicas, por la desterritorialización de la producción y por una nueva división social del trabajo. Una de las facetas más importantes del nuevo tiempo económico, para asegurar la continuidad o mantenimiento de los aumentos de productividad y sustentar el nivel de actividad, es la enorme depen-
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EL
DERECHO
EN
LA
ECONOMIA
GLOBALIZADA
dencia del crecimiento geométrico de las tasas de innovación tecnológica. Los sucesivos déficits de funcionalidad, operatividad y efectividad de las decisiones en el ámbito de los Estados-nación traducen los momentos finales del tiempo en declive. Ese tiempo, como se sabe, surgió en los años treinta con el New Deal roóseveltiano; se expandió en la segunda mitad de los años cuarenta con los esfuerzos de reconstrucción, recuperación y crecimiento en el Pacífico y en Europa Occidental, amparados por el Plan ~1arshall y emprendidos con carácter complementario de los esquemas de seguridad política y militar constituidos bajo la égida de la Pax Americal'fa. Ese tiempo llegó a su apogeo en las décadas de los cincuenta y sesenta con los significativos niveles de producción, consumo, productividad y salarios que produjeron un ambiente económico internacional altamente favorable a políticas de desarrollo industrial y a programas de bienestar (fundados estos últimos en la aspiración de realizar los valores de la libertad, igualdad, seguridad jurídica y solidaridad, considerados antinómicos en los tiempos del Estado liberal clásico). No obstante, a partir de los años setenta, con la creciente inestabilidad de las principales variables macroeconómicas, este tiempo pasó a caracterizarse por una drástica reducción del ritmo de crecimiento (figura 3.1). En los años ochenta el modelo pasó a mostrar una progresiva incapacidad tanto para planear racionalmente su intervención en el proceso de cambio social como para producir respuestas que al mismo tiempo fuesen eficientes y sistemáticamente coherentes con el conjunto disperso y contradictorio de tensiones, conflictos y demandas generado por las consecuencias de la desorganización monetaria y de las dos crisis energéticas. El ascenso y la decadencia del intervencionismo estatal en el corto espacio de tiempo de cuatro décadas retratan la trayectoria de este tiempo.
LOS
CAMBIOS
DEL
DERECHO
ENTRE
DOS
TIEMPOS
ECONÓMICOS
Figura 3.1 PAÍSES DE LA OCDE Tasas medias de crecimiento
1950-1960 1960-1970 1970-1980 1980-1985 Bélgica Canadá Dinamarca Francia Alemania (Oeste) Italia Japón Holanda Noruega Suecia Suiza Reino Unido Estados Unidos
2,9 3,9 3,3 4,4 7,6 5,9 no disponible
4,9 3,5 3,3 5,1 2,6 3,2
4,9 5,0 4,8 5,8 4,8 5,7 11,0 5,1 5,0 4,4 4,6 2,8 4,0
3,2 4,0 2,3 3,6 2,9 3,0 4,9 1;4 4,6 1,9 1,2 1,9 3,0
0,7 2,4 2,4 1,1 1,3 0,8 3,8 0,7 3,3 2,0 1,2 2,0 2,5
Fuente: Jeremy Mitchell, «The Nature and government of the global economy», en Anthony G. McGrew y Paul G. Lewis [coords.] Global Politics Globalization and the Nation-State, Polity Press, Cambrid~e, 1993, p. 179:
La fase de ascensión de esta época estuvo alimentada por el sistema de relaciones comerciales, monetarias, cambiarías y financieras nacido de las propuestas de inspiración keynesiana que se estableció por el acuerdo de Bretton Woods de agosto de 1944, y que fue ejecutado en el plano internacional por diferentes organismos multilaterales tales como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, la Organización Europea de Cooperación Económica (más tarde convertida en Organización de Cooperación y Desarrollo Económico), el
Acue:d? Ge~e.ral de Tarifas y Comercio (GATT), etc. En esta época e.l objetivo basiCo del Estado era formular, establecer y ejecutar políticas macroeconómicas para la expansión capitalista. Keynes, frente al pensamiento económico tradicional, postulaba la incapacidad de l?s mercados para corregir la infrautilización de los recursos productivos y el desempleo, al tiempo que defendía la ampliación de los poderes de los bancos centrales con el objetivo de dotarlos de controles más efe.ctivos sobre los tipos de interés. Según su argumentación, en el ámbito de una economía capitalista dotada de instituciones fi~~ncieras ca~aces de crear poder de compra más allá de las disponibihdades cornentes, no sería necesaria la existencia de un ahorro pr.evio para que las inversiones fuesen efectuadas. Las inversiones, afumaba, dependerían sólo de las expectativas de beneficio de los empresarios y de la disposición de los gestores de las finanzas a confiar en la corrección de las estimaciones y adelantar el dinero sufi-
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3.1.
lngobernabilidad sistémica e ineficiencia jurídica: los problemas del derecho en la economía keynesiana
EL
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LA
ECONOMIA GLOBALIZADA
ciente para la adquisición de maquinaria, edificación de instalaciones
LOS
CAMBIOS
DEL
DERECHO
ENTRE
DOS TIEMPOS
ECONÓMICOS
propone modificar las relaciones de determinación entre ahorro e inversión: son las variaciones en la inversión, al expresar una mayor o menor confianza de los empresarios en la consecución de mayores beneficios, las que provocan variaciones en el nivel de renta y consumo, quedando el ahorro como un residuo que se ajusta pasivamente. Basándose en este tipo de análisis, las políticas macroeconómicas de inspiración keynesiana partían del presupuesto de que las épocas de recesión -como la gran depresión de los años treinta- resultaban de la falta de inversión privada para absorber el ahorro que generaba el pleno empleo. Como solución, proponían el aumento de la inversión pública en períodos recesivos, mediante la creación de nuevas partidas financiadas por medio de empréstitos y la manipulación de los tipos de interés. En estas políticas está subyacente la creencia de que, dada la incapacidad del laissez-faire de propiciar automática y naturalmente el equilibrio en la asignación eficiente de recursos escasos, al gobierno le cabría estimular la plena ocupación de la mano de obra, formulando estrategias de «fomento de la inversión», estableciendo políticas destinadas a elevar la «eficiencia marginal del capital», ejecutando programas de estímulo o desestímulo de la «propensión al consumo» (y consecuentemente de la «propensión al ahorro»), adoptando políticas fiscales compensatorias y, en definitiva, derrumbando la prescripción ortodoxa según la cual los presupuestos públicos deberían mantenerse rigurosamente equilibrados. Es precisamente por ello por lo que -hablando en lenguaje weberiano- el Estado intervencionista de posguerra está lejos de ser aquella asociación «ordenadora» típica del Estado de Derecho clásico, que tenía la legitimidad del ejercicio del monopolio de la violencia y del uso de la coacción jurídica (renunciando en contrapartida a intervenir en el campo económico), para volverse una asociación eminentemente «reguladora», en la perspectiva de un Estado Social de Derecho. Valiéndose en su gestión macroeconómica de instrumentos fiscales, tipos de interés, oferta de crédito y gastos públicos para incrementar el consumo y estimular el crecimiento, el Estado keynesiano no se limitó a restablecer el equilibrio en las transferencias bilaterales de recursos~ para poner fin a los factores que -por medio de transferencias unilaterales- venían sometiendo al capitalismo a crisis cíclicas. Por el contrario, también desempeñó el papel de garante de la acumulación privada, sustentando inversiones productivas que redujesen drásticamente los niveles de desempleo, conjugando aumento real de salarios con el de rentas y beneficios, asegurando acuerdos
para la elevación de la productividad y convirtiendo las políticas sociales «redistributivas» en factor de expansión del mercado y de administración de la demanda agregada. Además, cumplió la función legitimadora de asegurar la identidad normativamente establecida de la sociedad industrial. A nivel jurídico esa función llevó, por ejemplo, a la regulación y homogeneización de las relaciones de trabajo. A nivel político, se manifestó en la orientación de la acción gubernamental en el sentido de identificar y neutralizar los focos de tensión: con respecto a los asalariados, mediante programas de educación básica, salud, vivienda social, seguridad social, capacitación profesional y seguro de desempleo; con respecto a los empresarios, asegurándoles, de esa manera, las condiciones necesarias para la ampliación de su productividad y el aumento de su competitividad. A nivel institucional, finalmente, propició una intervención continua y creciente en las relaciones sóciales, lo que por un lado se tradujo en el aumento de la discrecionalidad del Ejecutivo (situado en el vértice de las funciones de gobierno en detrimento del control recíproco de los poderes prevaleciente en la época del Estado liberal) y por otro lado reveló la naturaleza «incremental» o «promociona!» del derecho positivo que tenía a su disposición. Las políticas de inspiración keynesiana, al «retribuir» proporcionalmente más al trabajo que al capital con su pauta distributiva, propiciaron el advenimiento de un «CÍrculo virtuoso» entre aumento de los salarios reales, elevación de la productividad y reducción de las distancias sociales. Con ello contraponía tasas considerables de crecimiento económico y programas de bienestar a las incertidumbres, dilemas; crisis y guerras de los convulsos años veinte y de los sombríos años treinta, en los que las instituciones democrático-representativas liberales habían sufrido la competencia del éxito temporal de las diferentes formas de fascismo. Así, estas políticas consiguieron acabar creando -especialmente entre las décadas de los cincuenta y sesenta- un clima político y social de gran confianza en esas formas de regulación, control, gestión, dirección y planificación estatal. Gracias a ellas, el Estado intervencionista disponía por un lado de las condiciones para hacer disminuir las tensiones, neutralizar las presiones y bloquear eventuales amenazas a la legitimidad institucional; por otro lado contaba con la flexibilidad decisoria necesaria para estimular, promover, disciplinar y regular el crecimiento, así como para afrontar los riesgos de inestabilidad coyuntural o estructural, logrando de este modo proteger el proceso económico de disfunciones. Sin embargo, a partir de las crisis energéticas, de la inestabilidad monetaria y de la crisis financiera de los años setenta, tanto las amena-
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y contratació~n de trabajadores. De este modo, el análisis keynesiano
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ECONÓMICOS
zas como los riesgos se sucedieron con un ritmo cada vez más intenso. Como consecuencia, los ciclos de prosperidad y estancamiento se hicieron cada vez más cortos, socavando velozmente las bases de financiación de los gastos sociales. Con la aceleración de la inflación, con los desequilibrios financieros subsiguientes a la caída de los ingresos tributarios y del aumento de los gastos públicos, con la elevación de las tasas de desempleo y la consiguiente ampliación de las tensiones y de las presiones sindicales, con los enfrentamientos crecientes entre política económica y política social y con el tambalearse del consenso en cuanto al «CÍrculo virtuoso» entre crecimiento y corrección de desigualdades, el repertorio de fórmulas, estrategias, me'canismos e instrumentos reguladores de las políticas keynesianas y del Estado «social» que las mantenía acabaron agotando sus virtualidades. Desde entonces, estas políticas se revelaron incapaces de afrontar los nuevos problemas generados por las transformaciones del orden económico internacional, así como problemas más antiguos que -por su complejidad y especificidad- habían escapado de los patrones generales de las políticas macroeconómicas (estos últimos, al exigir decisiones ad hoc desde el punto de vista temporal, social y temático, habían conducido a las normas de derecho económico, laboral, de la seguridad social y tributario a ser continuamente reformuladas y reinterpretadas caso a caso). Las estructuras fiscales fueron desarticuladas por la transnacionalización de los capitales. Los procesos decisorios vieron comprometida su unidad y autonomía. El control directo de las acciones y conductas de los agentes productivos dio lugar a una especie de delegación de autoridad a instancias mediadoras semipúblicas o privadas que aun sin tener por función natural e institucional la regulación y la coordinación, acabaron por ejercerlas de forma efectiva. Además, los mecanismos jurídicos se desacompasaron con respecto a las manifestaciones reales de las nuevas fuerzas presentes en la sociedad. El resultado de todo ello fue el declive de la capacidad estatal para dirigir racionalmente el funcionamiento global del sistema económico, imponiéndole una orientación finalista para la consecución de objetivos sociales de bienestar. Se verifica, pues, una progresiva inefectividad política, administrativa, normativa, operativa e incluso otganizativa del Estado keynesiano o intervencionista. Su prolífica aunque errática producción legislativa, al aumentar de modo cada vez más desordenado y articulado el número de materias, actividades y comportamientos regulados por textos legales, acaba conduciendo a la ruptura de la organicidad, de la unidad lógica y de la racionalidad sistémica del ordenamiento jurídico. Ello se traduce en la pérdida de la propia capacidad de prede-
terminación de las decisiones concretas por medio del derecho positivo. Esta disfuncionalidad creciente del Estado «social» o regulador y de su instrumental normativo configura un proceso que ha sido llamado de «ingobernabilidad sistémica» o «crisis de gobernabilidad» por los estudiosos de la ciencia política. Los sociólogos y teóricos del derecho la han denominado «inflación legislativa», «juridificación» (o «sobrejuridificación») y «trilema regulatorio». El concepto de «gobernabilidad», como han afirmado repetidamente los analistas, es bastante impreciso. Para maximizar la eficiencia decisoria de la maquina administrativa, el Estado mantiene una inevitable tensión con la democracia, cuyo ejercicio, a partir de la igualdad política, permite la expresión de intereses múltiples y opuestos1. «Gobernabilidad», además, es un concepto profundamente cargado de implicaciones ideológicas 2 • En términos conceptuales, la
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l. Claus Offe, «Democracy Against Welfare State? Structural Foundations of Neoconservative Political opportunities»: Política/ Theory 15 (1987), pp. 501-537 («¿La democracia contra el Estado del Bienestar? Fundamentos estructurales de oportunidades políticas neoconservadoras>>, en Contradicciones en el Estado del Bienestar, trad. de A. Escohotado, Alianza, Madrid, 1988, pp. 168-209]; Ingovernabilita e Mutamento del/e Democrazie, Il Mulino, Bologna, 1982; Jürgen Habermas, «A nova intransparencia: a crise do Estado de Bem-estar Social e o esgotamento das energías utópicas»: Novas Estudos, Centro Brasileiro de Análise e Planejamento, Sáo Paulo 18 (1987), pp. 103-114 [«La crisis del Estado de Bienestar y el agotamiento de las energías utópicas», en Ensayos políticos, Península, Barcelona, 1988]. Alan Wolfe, Los límites de la legitimidad: contradicciones políticas del capitalismo contemporáneo, Siglo XXI, México, 1980, y «Capitalism shows its face: giving up on democracy», en Holly Sklar (coord.), Trilateralism, South End, Boston, 1980; Norbert Lechner, <
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DERECHO
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ECONOM[A
GLOBALIZADA
noc~ón de g,obernabilidad ha estado asociada a la incapacidad de un gobierno o Cle una estructura de poder para formular y tomar decisiones en el momento oportuno, en forma de programas económicos políticas públicas y planes administrativos, así como de ejecutarlas d~ ~odo efectivo. Todo ello, ante una creciente sobrecarga de expectativ~s, de problemas institucionales, de dilemas políticos, de conflictos S~)Ciales y de ~em_andas económicas. En este sentido, un sistema polítlco se volvena «Ingobernable» cuando ya no consiguiese confirmar esas expectativas, filtrar, seleccionar y dar una respuesta a esas dem~ndas, solu~ionar esos dilemas, neutralizar esos problemas y dirimir esos conflictos de forma eficaz y coherente, incluso expandiendo sus servicios, sus estructuras burocráticas y sus instrumentos de intervención en nombre del aumento de su capacidad de dirección coordinación, filtrado, selección y ejecución. Históricamente esta ~oción está asociada a los bajos grados de institucionalización política de los países en vías de desarrollo en los años sesenta y setenta, cuando sus políticas de industrialización acelerada llegan a su auge a causa de la decreciente capacidad de respuesta organizativa y financiera del Estado providencia a las reivindicaciones recibidas. La situación límite de un escenario de ingobernabilidad es una crisis fiscal, en la que el Estado pierde crédito público, deja de acumular ahorro, es presionado por grupos de intereses de todos los tipos, afronta dificultades crecientes para ejecutar sus políticas y ve con1prometida su capacidad de regular la economía y de promover transferencias de renta en el interior de la sociedad. Esta crisis se hace particularmente visible en el momento en que los gastos sociales destinados a legitimar un modo específico de producción, mediante la búsqueda de armonía social y lealtad a las reglas del juego econó-
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CAMBIOS
DEL
DERECHO
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DOS
TIEMPOS
ECONÓMICOS
mico a cambio de programas de bienestar en las áreas de salud, transporte, seguridad social, saneamiento básico, vivienda y educación, pasan a crecer más rápidamente que los medios para financiarlos. Como se sabe, una vez que se realizan estos gastos se convierten en derechos sociales que acaban por no poderse suprimir sin el ric;;sgo de grandes tensiones (en forma de huelgas a veces salvajes, protestas cada vez más violentas y grandes movilizaciones) que afectan tanto a la estabilidad de los gobiernos como a la legitimidad del propio siste"' ma político. Dicho de otro modo, a partir del momento en que se amplía el presupuesto social, cada programa de bienestar consolidado pasa a ser considerado como un derecho inexorablemente adquirido por parte de sus destinatarios. Éste es el motivo por el que su continuidad añade poca legitimidad al Estado, pero su eventual reducción o supresión, como tentativa de desviar hacia el mercado los gastos que se consideran excesivos, constituiría una inevitable fuente de pérdida de legitimidad. De ahí la inevitable tendencia no sólo a que tales programas se mantengan una vez formulados y ejecutados, sino también a que se expandan con independencia de los problemas que ~eneren en materia de equilibrio presupuestario. Este es el factor .responsable de la crisis fiscal. A causa de la inexorable propensión a la expansión de esos gastos a una velocidad muy por encima de lo soportable por la estructura económica, el Estado se ve obligado a transferir por vías tributarias los excedentes del sistema político y a reducir la capacidad pública y privada de inversión de ese mismo sistema 3 • Como consecuencia de esto, por un
tan generales como infinitas, o descendían hasta la discusión de la «buena manera de administrar lo~ recurs?s públicos>>, tan detallada que hacía prácticamente imposible asegurar su vahdez umversal. Como consecuencia de ello, el concepto de gobernabilidad quedó indeterminado desde el punto de vista teórico, para ser en realidad una «cat~goría estratégica>>. Así, en un primer momento, en los años sesenta, apuntó normauvamente a la necesidad de restringir las «demandas democráticas excesivaS>>; en un segundo momento, en los años ochenta, recomendó que se redujese el papel del Estado Y se desregulasen los mercadbs; finalmente, en los años noventa, está asociado a un p:og~ama destinad~ a asegurar la homogeneización internacional de las políticas eco~om1cas de orden liberal-conservador>> Oosé Luis Fiori, «A governabilidade democrática na nova ordem económica>>, en Novos .Estudos, Sáo Paulo, Centro Brasileiro de ~álise e Planejamento, 4.3 [1995], p. 161. Del mismo autor, véase también «Sobre a cnse c~ntempora~ea>>, en Em_ busca do dissenso perdido, Insight, Rio de J aneiro, 199 5, Y O voo da Coru¡a: uma lettura náo liberal da crise do Estado desenvolvimentista EDUERJ, Río de Janeiro, 1995). '
3. Cf. James O'Connor, The Fiscal Crisis of the State, St. Martin's, London, 1973 [La crisis fiscal del Estado, Península, Barcelona, 1981]. Este autor parte de la premisa de que el Estado capitalista, con el objeto de asegurar su reproducción, precisa desarrollar dos funciones fundamentales: a) garantizar la acumulación y b) mantener la legitimación. Para él, «El Estado debe esforzarse en crear o conservar las condiciones idóneas para una acumulación de capital rentable. Por otro lado, el Estado debe esforzarse por crear o conservar las condiciones idóneas de armonía social. Un Estado capitalista que utilizase abiertamente su fuerza de coerción para ayudar a una clase a acumular capital a, costa de otras clases perdería toda su legitimidad y llegaría a minar las bases de la lealtad y el consenso. Sin embargo, un Estado que ignorase la necesidad de estimular el proceso de acumulación del capital correría el riesgo de secar la fuente de su propio poder: inutilizaría la capacidad de la economía para generar un superávit y los impuestos que éste supone». Para un resumen de las críticas a la tesis de la «crisis fiscal del Estado>>, véase Gianfranco Pasquino, N. Bobbio et al., Dicionário de política, entrada «Gobernabilidad>>, UnB, Brasília, 1989 [Diccionario de política, Siglo XXI, México, 1991-1995]. Según Pasquino, O'Connor no habría dado la importancia debida al papel de los mecanismos ideológicos y de legitimación simbólica. Su tesis enfatizaría al máximo algunos problemas de la crisis fiscal del Estado, tal como el déficit económico debido a la incapacidad de financiar el aumento de los gastos con el acle-
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lado el aparato estatal se convierte en blanco de las presiones sectoriales más variadas y contradictorias en la elaboración de los presupuestos, reclamándosele prioridades en términos de inversiones productivas o gastos en programas sociales. Pero .por otro lado, el desequilibrio presupuestario conjugado con el aumento del déficit público se convierte en un factor de presión inflacioni~ta sin que por ello los diferentes individuos, grupos o clases en confhcto vean efectivamente atendidos sus objetivos y deseos concretos. Esta situación se agrava aún más cuando las dificultades fiscales, las tensiones presupuestarias y los demás problemas políticos amenazan la propia autonomía, la cohesión, la operatividad y la funCionalidad de las instituciones gubernamentales. En las décadas de los sesenta y setenta, cuando los gobiernos democráticos de los países desarrollados y en vías de desarrollo afrontaban grandes dificultades ante las turbulencias socioeconómicas generadas por las crisis energéticas y por la desorganización monetaria, tanto la ~~~boración teór~c_a como la instrumentalización ideológica de las cns1s de gobernabdldad pasaron a enfatizar como característica central de este fenómeno la incapacidad del sistema político para expandir sus servicios en los sectores esenciales, para gestionar la crisis fiscal y para satisfacer las reivindicaciones sociales contradictorias con los intereses materiales de los grupos y clases que integraban una determinada estructura de poder. En las décadas siguientes se pasó a definir «gobernabilidad» '! «reformas estructurales» de modo básicamente circular: la gobernabllidad como condición de las reformas y éstas como la estrategia más adecuada para la restitución de aquélla. Entre las diferentes cons~ cuencias de la incapacidad decisoria propiciada por la «ingobernab1-
cuado incremento de los impuestos. «Una cosa es la crisis fiscál del Estado y otra es la crisis del Estado fiscal. Esta última se verifica sólo cuando se produce una contracción drástica en la esfera de las actividades económicas sujetas a la iniciativa privada y que tenga como consecuencia un agotamiento de las propias bases de~ Estado. Sin em_bargo, la experiencia demuestra que la disolución más o meno~ ráp1da del Estad? fl~~al puede ser acompañada por una expansión y un fortalecimiento _de la orgamzacion estatal. Los defensores de la crisis fiscal del Estado proponen deliberadamente cualquier solución a un problema que antes considerara~ fa_vorable en la medida :n que descubre las bases y mina los cimientos del Estado capitalista, apresura_ndo su ca1da. _La solución es, por lo tanto, esperar a esa caída o más raramente el cambio de las relaciOnes entre las diferentes clases. Sin embargo, es precisamente ese cambio el que, en poco tiempo, se vuelve la causa más poderosa de la necesidad de que el Estado ~esa rrolle conjuntamente las funciones de acumulación y legitimación. Qu~da así abierto el problema de si la organización estatal que siga a la zoz?bra ~e las _relaciOnes e?tre las clases estará en condiciones de hacer frente a las propias exigencias de cambio y de reproducción sin crisis fiscal y sin coerción masiva» (p. 551).
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lidad sistémica», siempre se advirtió del riesgo de una frustración explosiva, disfuncional y desestabilizadora del orden jurídico-institucional. Desde entonces, la gobernabilidad ha sido un término básicamente referido a la calidad de la gestión gubernamental, considerándose entre otros factores: a) la coherencia de las decisiones a través del tiempo, b) la eficacia de las políticas públicas desde la perspectiva de la consecución de resultados conforme a objetivos previamente definidos y e) la efectividad de las medidas en términos de su aceptación social, que puede ir desde la simple aquiescencia y reacción pasiva de los destinatarios hasta el apoyo activo y organizado. La «inflación legislativa», la «juridificación» y el «trilema regulatorio» son las manifestaciones específicamente jurídicas de la «ingobernabilidad sistémica» del Estado «providencia», keynesiano, intervencionista o regulador. Independientemente de las implicaciones doctrinales, de las consecuencias teóricas y del alcance analítico de cada uno de esos tres conceptos, todos ellos han sido ampliamente utilizados para traducir, describir y analizar un mismo e importante fenómeno: el de la creciente inefectividad de las instituciones jurídicas. Los reflejos más visibles de esa inefectividad son, por un lado, la creciente ruptura de la unidad lógico-formal y de la racionalidad sistémica de los ordenamientos jurídicos constituidos básicamente en forma de códigos y, por otro lado, la proliferación o multiplicación de «leyes especiales» promulgadas de forma casuística y pragmática en respuesta a contingencias y problemas surgidos con la eclosión de las «crisis de gobernabilidad». Como sucedía «en el ámbito de la sociología y de la ciencia política contemporánea, la eficacia de las leyes se ha convertido también en los últimos tiempos en uno de los temas recurrentes del pensamiento jurídico». En el período áureo del positivismo y del formalismo jurídico, como se sabe, se acostumbraba a realizar una separación bastante rigurosa entre lo jurídico y lo social, al tiempo que en lo jurídico se privilegiaba tan sólo sus dimensiones lógico-formal y ahistórica, en nombre de la calculabilidad, de la previsibilidad, de la seguridad, de la certeza y de su racionalidad intrínseca. De esta forma, la cuestión de la eficacia de las leyes era casi siempre subestimada o relegada a un segundo plano, si es que no era simplemente descartada del plano de las cuestiones propiamente «científicas» del derecho. Sin embargo, las transformaciones sociales, políticas, económicas y culturales ya apuntadas han venido a exigir una nueva reflexión sobre los problemas centrales de la Te o ría General del Derecho, desde el de los modelos jurídicos o el de los métodos hermenéuticos y las fuentes, hasta el de la integración del ordenamiento y las rel1ciones entre
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legalidad y l~gitimidad. Por ello los teóricos se han planteado el desafío de afrontar estas cuestiones tanto en términos conceptuales como de su alcance explicativo. En la vertiente positivista-normativista, por ejemplo, la eficacia de un determinado orden legal suele ser definida como el poder de producción de efectos jurídicos concretos en la regulación de situaciones,_ relaciones y comportamientos previstos por los códigos y las leyes vigentes. La eficacia se refiere así tanto a la aplicabilidad como a la exigibilidad de las diferentes normas en vigor. En esa definición, lo que de hecho ~m-porta es que las normas sean aplicadas y exigidas desde los procedimientos y determinaciones establecidas por un sistema legal considerado formalmente «válido» (validez aquí comprendi~a com? una característica intrínseca de un ordenamiento unitario y Jerarqmzado de normas interrelacionadas según una subsunción de carác~er lógico-formal). Validez se entendería, en las conocidas y repetidas palabras de Kelsen, como «el modo de existencia específico de las normas jurídicas». Desde este punto de vista estrictamente técnico-jurídico las normas se revelan eficaces cuando pueden ser aplicadas y exigidas dentro de los límites estrictos del sistema legal. El problema de esta concepción es que al tratar el concepto de eficacia e.n una dimens~ón exclusivamente normativista, acaba por no permitir ~~a evaluación más precisa: a) de la interrelación y de la interpretacwn de las norn1as de derecho positivo con respecto las demás reglas disciplinado ras de las diferentes formas de vida social; b) de las ~e~li~as sustantivas tomadas por los poderes ejecutivo, legislativo o jud_Icial para asegurar la concreción de los objetivos deseados por el legislador; y e) de los efectos o resultados efectivamente alcanzados por la aplicación de las normas dictadas. Un autor coherente con los presupuestos de abordaje normativista del derecho como es Kelsen afir~a que la eficacia de un orden jurídico significa la simple observancia de ese orden, pero sin ir más allá de eso 4 • La aplicación de las normas, afirma, nada tiene que ver con sus objetivos. Se trata de una aplicación meramente formal, una vez que el derecho que se ha de aplicar no es más que un molde vacío de valores ideológicos desvinculado de su contexto sociopolítico y económico. Des~e una vertiente teórica con más sensibilidad sociológica que la antenor, las normas y las leyes acostumbran a ser eficaces cuando en la realidad que regulan encuentran las condiciones sociales económicas, políticas, culturales, ideológicas e incluso antropológi~as para 4 .. Cf. Hans Kelsen, Teoría Pura do Direito, cit., pp 22S-2.32 [pp. 219-225 en la traducciÓn española cit.].
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suenforcement[cumplimiento], reconocimiento, aceptación, y para su cumplimiento por parte de sus destinatarios5 • Como esta concepción trata la eficacia jurídica a partir de una dimensión bastante menos formal y más sustantiva que la anterior, acaba haciendo posible dos tipos de evaluación. Por un lado una evaluación tanto de la aplicación material del derecho positivo como de su propia legitinüdad, teniendo en cuenta la correspondencia entre los fines establecidos por el legislador y los valores culturales enraizados entre los diferentes destinatarios de las leyes en un determinado sistema social. La eficacia aquí no es sólo una cuestión de hecho, sino igualmente una cuestión de valores, en cuyo ámbito están en juego por ejemplo principios como los de la libertad, la equidad y la justicia; la inefectividad del derecho podría encararse como un indicativo de la fractura existente entre las exigencias jurídicas y los intereses sociales democráticamente compartidos. Por otro lado, esta concepción teórica hace posible una evaluación comparativa entre los objetivos y comportamientos previstos y establecidos por las normas y por las leyes y los resultados que efectivamente alcanzan en un determinado contexto sociopolítico. El tema de la eficacia del derecho (aquí presentado de forma bastante esquemática) implica distintos significados en el ámbito de la doctrina y está más condicionado por la falta de acuerdos terminológicos que por dificultades metodológicas insuperables. Las definiciones de «eficacia» propuestas por las vertientes «ius-dogmática» y «ius-sociológica», lejos de excluirse, son ricas analíticamente si se utilizan en conjunto para el examen de problemas concretos. Entre otros motivos porque, comprendida de un modo exclusivista, la eficacia en la perspectiva «ius-dogmática» tiende a subestimar la diversidad, la heterogeneidad y la complejidad de las relaciones que los actores sociales mantienen con el derecho; y en la perspectiva «iussociológica» tiende a subestimar los riesgos de disolución de los valores y los procedimientos específicamente jurídicos en una dimensión
S; Sobre el origen, la evolución y la consideración de esta vertiente, especialmente a partir del impacto del derecho utilizado como instrumento de cambio social, véase Romano Bettrino, <>: Droit et Société, Paris, LGDJ, 2 (1989); y Kaarlo Tuori, «Eficiency, effectiveness and legitimation: criteria fbr the evaluation of norms»: Ratio ]uris, Oxford, 2 (1989).
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utilitarista o instrumental, por medio de los más variados mecanismos de violencia político-ideológica, es decir, simbólica~ En este sentido, un determinado sistema jurídico no se vuelve eficaz sólo porque es un conjunto de reglas coherente internamente en términos lógicoformales, o porque está sustentado en el monopolio de la fuerza del poder que lo positivó. Se vuelve eficaz porque además los actores incorporan en sus conciencias la premisa de que esas reglas legales deben ser inviolables. Sin la interiorización de un sentimiento «genérico» de disciplina y sin el sistemático respeto a las leyes, a los códigos y a las normas, la eficacia de un determinado orden legal acabaría viéndose comprometida, independientemente del poder represivo del Estado que lo impone. Incrementada por la «ingobernabilidad sistémica» del Estado regulador o intervencionista, la ausencia de esa interiorización y de ese respeto está en la base de la inefectividad de sus leyes, de sus engranajes jurídicos, de sus mecanismos procesales y de sus estructuras jurídicas. Por más que promulgue textos legales para coordinar, gestionar, fomentar, controlar, disciplinar y planear el comportamiento de los agentes productivos (en el ámbito del trabajo, de las finanzas, de la industria y del comercio), su instrumental normativo ya no consigue «penetrar» de modo directo, inmediato, pleno y absoluto en la esencia del sistema socio-económico. Antes de la intersección en los años noventa de los dos tiempos económicos ya mencionados, momento en el que al poder formal del Estado se le contrapone el poder fáctico de las instituciones financieras internacionales, de las corporaciones empresariales transnacionales y de las compañías globales, el Estado intervencionista había intentado reaccionar frente a este tip9 de problema. Y lo hizo de dos maneras: una de ellas en una perspectiva básicamente informal y la otra en una dimensión eminentemente formal. En la perspectiva informal, consciente de que muchos de sus códigos y de sus leyes carecían de la necesaria base social, económica, política, cultural e ideológica para ser eficaces, el Estado intervencionista pasó a adoptar -aunque no de forma oficial- intrincadas y sutiles estrategias de distanciamiento con relación a esos dispositivos legales. Y ello hasta el punto de actuar muchas veces en contra de las directrices por él ofrecidas y otras volviéndose cómplice -por acción u omisión- de comportamientos y decisiones que violaban los mecanismos legales. El Estado, por ejemplo, dejó de aplicarlos en ciertos casos. O simplemente los aplicó de forma altamente selectiva en otros, no regulando ciertos derechos con la finalidad deliberada de bloquear el establecimiento de la garantías y beneficios que éstos ase-
6. Boaventura Santos llama «Estado paralelo» a este Estado informal, a partir de los análisis que efectúa de una paradoja presente en la situación política portuguesa entre finales de los años setenta y los años ochenta: la de «Un Estado constitucional preocupado por la (:onstrucción de una democracia capitalista moderna cuando su Constitución preveía una sociedad sin clases>>. Según este autor, el <>. A este tipo de Estado el autor contrapone el «Estado heterogéneo>>, que no se asienta «ni en el derecho, ni en la violación del derecho y es más positivo que negativo>>, actuando básicamente «a través de decisiones administrativas, objetivos económicos, mecanismos monetarios y financieros, incentivos fiscales, tipos de cambio, subsidios, formación profesional, amenazas públicas contra los actores sociales más agresivos, control de las huelgas del sector público, creación de mitos de desarrollo, etc.>> («O Estado, as relacóes salaríais e o bem-estar social na semiperiferia>>, en Pela miio de Alice, Afrontame~to, Porto, 1995, pp. 27-29 y 41-42).
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guraban, instrumentalizando normas en una dirección distinta de la formulada originalrnente en el momento de su positivación, postergando la entrada en vigor de determinadas medidas creadas o autorizadas por los códigos, reduciendo los presupuestos de sus órganos burocráticos, o (como se verá en el siguiente capítulo) permitiendo que algunos de esos órganos fuesen cooptados por grupos, entidades, organizaciones y corporaciones cuyas actividades deberían controlar. Estas estrategias revelan la existencia paralela -al lado del Estado formal- de un Estado informal que adopta actitudes autocontradictorias con respecto a los organismos gubernamentales y cuyos límites son siempre inestables una vez que depende de circunstancias imposibles de reproducir de manera duradera e inalterablé. En cuanto a la perspectiva formal, el Estado intervencionista promulgó ,-aunque de forma no sincronizada en términos lógicoformales, materiales y temporales- sucesivas normas de comportamiento, de organización y programáticas. Continuamente interseccionadas, tales normas fueron concebidas para objetivos específicos, circunstancias distintas e intereses en conflicto, de forma que acabaron generando innumerables microsistemas y diversas cadenas normativas en el ámbito del ordenamiento jurídico, cada una de ellas con sus principios y lógicas interpretativas. Por este motivo, la tradicional concepción del derecho como un sistema básicamente cerrado, unitario, jerarquizado, axiomatizado, completo, y sin lagunas o antinomias, fue siendo progresivamente sustituida por la de un derecho organizado en forma de «red», dado el creciente número de
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microsistemas y cadenas normativas con sus interrelaciones basilares intentando c<Ípturar toda la complejidad de la realidad socioeconómica. Mientras que la concepción tradicional hace de la completitud, de la coherencia formal y de la logicidad interna los corolarios básicos del orden jurídico, el sistema en forma de «red» destaca por la multiplicidad de reglas, por la variabilidad de fuentes, por la ausencia de jerarquías y por la provisionalidad de sus estructuras, que son casi siempre parciales, mutables y contingentes. El sistema jurídico en forma de «redes» normativas crece y se consolida a partir de una tensa e intrincada pluralidad de pretensiones materiales, pero es producido y alimentado por un Estado obligado a desempeñar tareas múltiples, complejas y cada vez más incongruentes entre sí, una vez que el advenimiento de la «sociedad de la información» y la presencia hegemónica del paradigma «posfordista» o de la «especialización flexible» amplían los niveles de fragmentación espacial de la producción, de diferenciación socioeconómica y de conflictividad. Cuanto más contradictorias sean aquellas pretensiones materiales, más actúa el Estado buscando hacer de la regulación por «redes» una forma de acomodarlos casuística o pragmáticamente. El resultado de esa estrategia acaba por convertirse en un círculo crecientemente vicioso y paradójico: cuanto más procura disciplinar y regular todos los espacios, dimensiones y temporalidad del sistema socioeconómico, n1enos capaz parece de movilizar coherentemente los instrumentos normativos de los que dispone formalmente; cuantas más normas promulga para dirimir conflictos, más multiplica los conflictos; cuanto más expande la legislación, la libertad jurídica acaba suponiendo más limitación de la libertad (concebida ésta como el ámbito de lo que no está limitado por el derecho, es decir, de lo permitido); cuanto más se amplía el número de leyes, códigos, decretos, órdenes ministeriales, resoluciones, instrucciones y pareceres normativos sobre las materias disciplinadas y reguladas por esos textos legales, más se acaba por acelerar el vaciamiento de la propia funcionalidad del derecho. El sistema jurídico, así desfigurado, apenas consigue diferenciarse del sistema político.
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extender una inseguridad generalizada en la vida sociopolítica y en el mundo de los negocios. Si en el ámbito de la economía la inflación acaba con la reciprocidad de expectativas inherente a las bases contractuales y a los otros fundamentos del mercado 7 , en el universo del derecho positivo la inflación mina los marcos normativos esenciales de la vida social, impide la seguridad jurídica y acaba por contribuir a la reducción a polvo de derechos legítimamente conquistados. En los dos tipos de inflaciones el resultado acaba siendo básicamente el mismo: las relaciones permanentes entre los agentes productivos y los sujetos de derecho tienden a darse en términos cada vez más desordenados e imprecisos, no balizados institucionalmente, hasta el punto de que, en .una situación extrema, se vuelven prácticamente desprovistos de sentido. La comparación entre la inflación económica y la «inflación jurídica» no resulta forzada. Cuando un sistema jurídico está plagado de «leyes de circunstancias» y «reglamentos de necesidad» surgidos a partir de coyunturas muy específicas y transitorias, la velocidad y la intensidad en la producción legislativa lleva invariablemente a que el Estado pierda la dimensión exacta del valor jurídico tanto de las normas que promulga cuanto de los actos que disciplina. Esto es así porque en los períodos más agudos de inflación legislativa. no ~ólo se erosiona la coherencia y la uniformidad de las normas «pnmanas» {las que controlan y regulan los comportamientos), sino que incluso resultan dañadas las normas «secundarias». Es decir, las normas de «cambio», «reconocimiento» y «adjudicación» se revelan incapaces de ejercer su papel, consistente en eliminar las incertidumbres y asegurar la identidad sistémica del derecho positivo, ante la dificultad de identificar, evaluar y constatar .la violación de las normas «primarias». Por este motivo, un ordenamiento jurídico minado por la inflación, por la variabilidad y por la volatilidad de sus dispositivos normativos acaba exigiendo un trabajo interpretativo continuo, una
Al igual que la inflación económica, también la desenfrenada y desordenada producción legislativa suele acortar los horizontes decisorios, avivar los conflictos, hacer inviable el cálculo racional y finalmente
7. Cf. Eduardo Gianetti da Fonseca, «Ética e Infla~áo»: Braudel Papers, Sáo Paulo, Instituto Fernand Braudel, 1 (1993). Según el autor, «la inflación estimula el inmediatismo, el oportunismo y la corrupción; todos quieren recoger lo que otros plantaron» (p. 7). Argumentando a partir de Keynes y de Lionel Robbins, afirma que la inflación, al generar una atmósfera de casino, rompe con la regla moral básica sobre la que se levantan las relaciones de mercado; hace las ganancias y las pérdidas aleatorias; dificulta la cooperación; hace de los presupuestos en el sector público y de los balan~es en el privado verdaderas obras de ficción; compromete la cohesión interna de la sociedad; corroe la legitimidad de la riqueza y del lucro; y además corta el vínculo entre la contribución económica a la sociedad y la remuneración obtenida.
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De la inflación legislativa al trilema regulatorio: los desafíos del derecho positivo en el Estado-nación
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8. Los conceptos jurídicos indeterminados. son expresiones deliberadamente vagas, utilizadas de modo pragmático por el legislador wn el objeto de facilitar el ájuste de dertas normas a una realidad <.~ambiante o aún poco conocida. Gracias a estos conceptos el intérprete podría adecuar la legislación a las condiciones socioeconómicas, políticas y culturales presentes en el caso concreto y que condicionan la aplicación de la ley. Cf. Klaus Gunther, The pragmatic and functional indetermination of law, multicopiado, 1990; Cha1m Perelman, «L'usage et l'abus des notions confuses», en Logique et Analyses, Bruxelles, 1978; y E. Ma<.~kary, «Les notions floués en droit et l'économie de l'imprécision», en Languages, 1979.
ca. Si por un lado se origina muchas veces por el comportamiento a veces experimental o a veces errático del legislador frente al desafío de tipificar situaciones cada vez más particulares o específicas, por otro lado también resulta de una estrategia pragmática adoptada conscientemente para dar cuenta de esa complejidad, regulando intereses bastante diversos en una misma norma, o conciliando cambio y permanencia en un mismo texto legal. En tal caso, las leyes se convierten en intrínsecamente polisémicas porque sus topoi y sus conceptos programáticos son inherentes a la relación entre una proposición general y otra particular. Casi toda particularidad cabe en más de una generalidad, pero las particularidades que implica cada generalidad nunca son agotables. La función de la polisemia es ayudar a la ley a permanecer estable al mismo tiempo que permite su adaptación, por medio de la interpretación judicial, a las nuevas circunstancias y singularidades de una sociedad compleja. El problema de la polisemia es que cuanto más se vale de ella el legislador como instrumento retórico-pragmático para afrontar las circunstancias cambiantes, mayor es la indeterminación del sistema normativo. Pero ello acaba propiciando, en el momento de su aplicación, la instrumentalización del acatamiento de las normas por parte de los agentes productivos. Como consecuencia de esa instrumentalización, dada la natural tendencia de cada agente productivo a interpretar selectivamente las normas según sus intereses específicos, la idea de unidad lógica del ordenamiento jurídico acaba siendo cuestionada por la existencia de hecho de una estructura policéntrica y multipolar. Esta estructura, según se ha afirmado, está caracterizada por la existencia de diferentes microsistemas normativos dotados de una lógica propia y difícilmente adaptables a las pretensiones de coherencia y completitud del ordenamiento. En síntesis, el resultado inevitable de la «inflación jurídica» es la desvalorización progresiva del derecho positivo, al impedirle ejercer sus funciones reguladoras y controladoras básicas por medio de sus normas, leyes y códigos. En términos de una situación límite, por lo tanto, este proceso inflacionario terminaría conduciendo a la anulación de todo el sistema jurídico, empezando por su «unidad dogmática». No es difícil comprender por qué existe este riesgo. Cuando los derechos se multiplican, se multiplican en la misma proporción las obligaciones. Éstas, al multiplicar los créditos, multiplican igualmente los deudores, configurando así un círculo vicioso cuya continuidad culmina en la absurda situación de que sólo existen qeudores sin ningún derecho. «En el límite de la extensión del derecho», afirma uno de los más agudos observadores de este fenómeno-? «Se anuncia
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vez que sus múltiples normas sólo pueden definir su sentido en el momento exacto de su aplicación. El poder judicial, al no estar en condíciones de ejercer su papel de ejecutor de operaciones previamente definidas de modo unívoco, claro y preciso por el legislador, acaba viéndose obligado a sustituir su carácter de «institución pasiva» por el de «institución activa». La interpretación ya no se concibe como «el descubrimiento de la voluntad de la ley», sino como un proceso hermenéutico de comunicación y crítica ideológica a reglas dictadas en el pasado, constituyendo así un «acto nuevo», lo que posibilita en el presente una especiede «reconstrucción de la realidad». Se pueden así comprender los orígenes de la «judicialización de la política». Es decir, de la ampliación de la discrecionalidad y de las propias esferas de accción pública del poder judicial sobre las esferas del legislativo y del ejecutivo, propiciado por el aumento de las posibilidades de elección, decisión y control ofrecidas a la magistratura por leyes de esa naturaleza. Tan relevantes como este fenómeno son los problemas de «recepción» y comprensión por parte de la sociedad del ordenamiento jurídico inflacionario. En la medida en que se caracteriza por el entrecruzamiento cada vez más disfuncional de muchas de sus reglas y por la «textura» crecientemente abierta de otras a causa del uso intensivo de cláusulas generales, normas programáticas y conceptos jurídicos indeterminados 8 , el ordenamiento acaba permitiendo las más variadas lecturas. La tendencia es que cuanto mayor sea la complejidad socioeconómica, más se acentúe el carácter polisémico de las normas, a causa de estos conceptos flexibles, porosos, tópicos, indeterminados y programáticos. Por ejemplo, conceptos como «bien común», «justo equilibrio», «prohibición de cláusulas contractuales abusivas», «prohibición de onerosidad excesiva», o como «sociedad justa, libre y solidaria», «abuso de poder» y «fuerza mayor social», obligan al intérprete a definir su sentido y su contenido a partir de las singularidades de los casos concretos. Esta polisemia tiene una dimensión paradóji-
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un régimen qe deberes legales sin que haya lugar para ningún derecho [... ];la inflación del derecho trae consigo su propia muerte» 9 • La «juridificación» incluye a la «inflación legislativa», pero la trasciende ampliamente, pues abarca también el fenómeno de la explosión de los litigios judiciales y el problema ya mencionado de la «judicialización de la política». La «juridificación», pues, se considera aquí como un proceso altamente disfuncional de evolución y cambio del derecho 10• Como las incongruencias y contradicciones inherentes
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a su desarrollo se alimentan de modo recíproco y continuo con su trayectoria histórica, hay un momento en que sus efectos acumulativos siempre acaban incapacitando al sistema jurídico para neutralizar sus propios problemas y sus dilemas internos por medio de ajustes en su estructura, en sus categorías, en sus procedimientos y en sus valores. Entre las incongruencias y contradicciones del derecho positivo del Estado intervencionista más relevantes para los propósitos de este trabajo destacan por ejemplo: a) la gradual burocratización de la vida social y económica provocada por la conversión del derecho en instrumento de gestión macroeconómica; b) los efectos colaterales involuntarios o no previstos por el legislador en la regulación de determinadas áreas y sectores de la sociedad; e) la creciente inefectividad de sus normas para una resolución socialmente adecuada de los conflict?s! prospectivamente orientada; d) los déficits progresivos de legittmtdad del ordenamiento jurídico, en la medida en que el proyecto de organización social y económica subyacente a sus programas finalísticos (es decir, orientados a un resultado) deja de ser consensualmente aceptado; e) la continua particularización del derecho en ramas y sectores muy específicos, impidiendo al sistema jurídico como un todo ofrecer un mínimo de certeza y seguridad; f) la ampliación de la influencia interdisciplinaria tanto en el plano legislativo como en el jurisprudencia}, al estar exigida por el aumento de la complejidad técnica de las materias reguladas, pero generando en contrapartida ~a. superación del instrumental técnico-jurídico tradicional; y g) las dtftcultades de la dogmática jurídica ante estas disfunciones, para continuar ejerciendo sus cometidos básicos de controlar la consisten-
9. Cf. Fran~ois Ewald, Foucault, a nonna e o direito, Vega, Lisboa, 1993, pp. 186-191. Ante este riesgo, la tendencia de los juristas y operadores jurídicos con formación dogmática ha sido enfatizar la mala calidad técnica de la producción normativa y denunciar el «arbitrio» subyacente al intervencionismo estatal, haciendo prevalecer una cosmovisión liberal clásica sobre un análisis ignorante, axiológicamente, de las transformaciones sociales, económicas, políticas y culturales provocadas por el advenimiento del fenómeno de la globalización. Como afirma Hespanha, al analizar esta cuestión los juristas y los operadores jurídicos la invierten: empiezan transformando la ley en el único modo de manifestación del derecho; después asimilan todas las conductas no conformes con la ley a conductas antijurídicas; finalmente, concluyen que las dificultades que afronta el sistema normativo vigente son las señales de desagregación del derecho y por tanto del propio orden social. «Más productivo sería estudiar, sin prejuicios y sin mitos, cuáles son las actuales funciones, límites y tecnologías disciplinarias subsidiarias de la legalidad, adquiriendo conciencia del pluralismo normativo y trazando, a partir de ahí, una estrategia de desarrollo del orden jurídico en la que a la ley no le cupiesen sino las funciones que en la actualidad puede realizar eficazmente»" Cf. Antonio Manuel Hespanha, «Leí e justi~a: a prospectiva de um paradigma>>, en Justi(a e Litigiosidade, Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1993, p. 23. Sobre la inflación jurídica y sus consecuencias, véase también Daniélle Loschak, «Le príncipe de légalité: mythes et mystificationS>>: ADJDA, París, n. 0 9; Nicolas Nitsch, «L'inflation juridique et ses consequences>>: Archives de Philosophie du Droit, Sirey, París, 27 (1982); Charles Albert Morand, «1 problemi dell'inflazione normativa: il punto di vista di un osservatore svizzero>>: Il foro italiano (1987); Norbert Reich, «The regulatory crisis: ideology or reality?>>, en David Trubeck (coord.), Conference on the Regulatory Crisis, University of Wisconsin Law School, Madison, 1983; Céline Wiener, «L'inflation juridique et ses consequences>>, en Les déreglémentations, Institut Fran~ais des Sciences Administratives, París, 1988; Richard Steward, «Regulation and the crisis of legalization in the United States>>, en Terence Daintith (coord.), Law as instrument of economic policy: comparative and critica! perspectives, Walter de Gruyter, Berlín, 1988. 10. El término Verrechlichung (juridificación) surgió en Alemania durante la República de Weimar, por iniciativa de autores como Ernst Fraenkel, Otto Kirchheimer y Franz Neumann, quienes lo utilizaron para criticar el efecto desagregador y desmovilizador de la formalización jurídica de las relaciones laborales sobre los conflictos de clase. El legislador, decían, a medida que concedía derechos, establecía derechos e imponía obligaciones, «juridificaba>> el conflicto entre el capital y el trabajo, neutralizando el carácter esencialmente clasista de estos conflictos, sustituyendo las discusiones político-ideológicas por las discusiones técnico-jurídicas y despolitizando y petrificando la actuación de los movimientos obreros. Véase en este sentido la recopilación de ensayos de Kirchheimer y Neumann organizada por Keith Tribe, Social Democracy and the Rule ofLaw, Allen and Unwin, London, 1987. En los términos en que aquí se
utiliza, con base en la sociología alemana de los años ochenta y noventa, el término «juri,d.ificació~>: tiene un significado distinto del original, siendo menos crítico y más anahtlco, pud1endose encarar en una perspectiva más positiva (como institucionalizaci?n de derechos básico, pDr ejemplo), o negativa (como burocratización y anquilosamiento, que es la dimensión privilegiada en este trabajo). Cf. Gunther Teubner «Aspetti, limiti, alternative della giuridificazione>>: Sociología del Diritto, Milano, 'xnn (1985)? ~P· 7-30; y, como coordinador,Juridification of social spheres: a comparative analysts tn th~ areas of labour, corporate, anti-trust and social Welfare Sate, Walter de Gruyter, Berhn, 1987. La «juridificación>>, dice este autor, se expandió en el Estado moderno en cuatro etapas: en la primera institucionaliza los derechos subjetivos privados Y está vinculada al advenimiento del Estado burgués; en la segunda institucionaliza los derecho.s subjetivos públicos y está vinculada al Estado de Derecho· en la tercera institucionaliza los derechos de asociación política y adquiere la forma de democracia representativa; en la cuarta institucionaliza los derechos sociales, y está vinculada al Estado intervencionista o «providencia>>. Es a partir de esta última etapa cuando la polémica en torno al sentido negativo de la <> ha tomado cuerpo.
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cia del derecho legislado y de forjar modelos teóricos para el encuadramiento de la producción normativa. Desde un punto de vista más analítico, el aspecto relevante de la «juridificación» es que hace posible identificar la extensión o el alcance de la erosión de las instituciones jurídicas del Estado social o intervencionista mucho más allá del problema del crecimiento desordenado de normas originariamente elaboradas para responder a situaciones particulares y muy específicas (normas que son incorporadas de forma poco sensata al ordenamiento y después despreciadas, abandonadas u olvidadas a medida que las situacione~ cambian). Pero lo que es más importante, la «juridificación» también permite identificar con relativa precisión el momento en que las disfunciones, las incongruencias y las contradicciones acumuladas conducen al derecho a sus mismos límites de eficacia, a partir de los cuales sus reglas son irrelevantes y por lo tanto ignoradas por sus destinatarios; o son relevantes pero producen efectos altarnente desagregadores en la sociedad; o, por último, multiplican las tensiones antinómicas en el interior del sistema jurídico, llevándolo de este modo al nivel de una ruptura inexorable. Así pues, la «juridificación» revela el círculo vicioso inherente a las instituciones jurídico-políticas en los estertores de la era económica de la posguerra. Del mismo modo que la crisis de gobernabilidad acabó provocando una insoportable «sobrecarga» en el derecho del Estado intervencionista o «providencia», el agotamiento del potencial de efectividad de este derecho también ha agravado de manera exponencial aquella crisis. La «ingobernabilidad sistémica» es una de las demostraciones más contundentes e inequívocas de la pérdida por parte del Estado de capacidad normativa de gestión, promoción, control, dirección y planificación de los sistemas económico, social y político. Esta pérdida se expresa en la forma de lo que T eubner ~en una elaborada reflexión teórica sobre el Estada intervencionista y sobre sus límites jurídico-estructurales-- llama trilema regulatorio. Con más precisión, se trata de un triple dilema formado: a) por la progresiva «indiferencia recíproca entre el derecho y la sociedad)); b) por la tentativa de colonización por parte de las leyes; y e) por la creciente desintegración del derecho en la sociedad 11 •
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El primero de estos dilemas proviene del hecho de que, a causa del alto grado de diferenciación estructural y funcional de las sociedades modernas, cada uno de sus subsistemas sociales tendería a respetar básicamente las reglas forjadas en su interior y, en consecuencia, a desplazar las normas jurídicas emanadas del poder central del Estado. Es decir, cuanto más complejos son los sistemas sociales, menores serán la autoridad institucional del Estado y la efectividad de su instrumental jurídico en términos de control directo de las innumerables interacciones entre individuos, organizaciones, grupos, clases, comunidade~ y colectividades. En palabras de Teubner, «la lógica del sistemar~gulador es incongruente con aquellos sistemas que intenta regular, y esto es inefectivo, es decir, no ocurre nada)). El segundo de estos dilemas proviene del hecho de que, a causa de su dimensión cada vez más teleológica o finalista, de su naturaleza altamente especializada y de sus crecientes intervenciones «protectoras)> (en materia, por ejemplo, de alquileres, consumo, medio ambiente, trabajo, familia, población de baja renta, etc.), el derecho positivo tendería a tratar las relaciones sociales básicas con categorías excesivamente «particularizantes)). Con ello destruiría su autenticidad y minaría su propia identidad. Es decir, cuanto más sustituye el derecho positivo sus tradicionales normas abstractas, genéricas e impersonales por normas bastante técnicas y muy específicas, más pondrá en peligro las relaciones vitales del llamado Lebenswelt (mundo
11. Cf. Gunther Teubner, «Substantive and reflexive elements in modern law»: Law and Society Review, Denver, 17 (1983); «After legal instrumentalism? Strategic models of post-regulatory law>>: Intemational ]oumal of Sociology of Law, 12 (1984); «The regulatory trilemma»: Quademi Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, Firenze, 13 (1984); «Corporate responsability as a problem of company
constitution»: EUTWorking Paper, European University Institute, Firenze, 1985; «Social order from legislative noise?», en State, Law and Economy as Autopoietic Systems: regulation and autonomy in a new perspective, Walter de Gruyter, Berlin, 1987; Autopoietic Law: a new approach to law and society, Walter de Gruyter, Berlin, 1988; «Hypercide in law and organization: the relationship between self-observation, selfconstitution and autopoiesis», en European Yearbook in the Sociology of Law, Giuffre, Milano, 1988; «How the law thinks: toward a constructivist epistemology of law»: Law and Society Review, Denver, 23 (1988); «And God laughed: indeterminacy, selfreference and paradox in law>>, en David Trubeck y Christian Joegers (coords.), Criti'cal legal thought: an American-Gennan Debate, Nomos, Baden-Baden, 1989; «The two faces of Janus: rethinking legal pluralism>>: Cardozo Law Review, 13/5 (1992); «La chronique d'une mort annonceé ou les différends du droit regulatoire>>, en Droit et Réflexivité; l'auto-référence en droit et dans l'organisation, LGDJ/Bruylant, Paris, 1996; y en colaboración con Alberto Febbrajo, State, Law and Economy as Autopoietic Systems: regulation and autonomy in a new perspective, Giuffre, Milano, 1992. Para una consideración crítica de la obra de Teubner, Gotthard Bechmann, «Reflexive Law: a new theory paradigm for legal sci~nce?>>, y Peter Nahamowitz, <>, todas en Conference on Regulatory Crisis, cit.; y Danilo Zolo, <>: Zona Abierta, Madrid, 70-71 (1995).
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de la vida), que constituyen la espina dorsal de una sociedad determinada. «El sistema regulador coloniza el mundo de la vida -dice Teubner-, quebrando su capacidad de autoproducción». Finalmente, el tercer dilema resulta básicamente del hecho de que, a causa de la intensa movilidad social y de los profundos cambios ocurridos en el sistema político-administrativo y en el sistema socio-económico, un derecho positivo de carácter cada vez más «finalístico» acabará teniendo que afrontar siempre graves problemas de racionalidad sistémica. Es decir: cuanto más multiplica el derecho positivo sus normas y leyes específicas para intentar intervenir «técnicamente» en la dinámica de una sociedad heterogénea y compleja, menores serán su coherencia interna y su organicidad, lo que con el tiernpo acabaría revelando su progresiva incapacidad de dar cuenta de las tensiones y de los conflictos sociales a partir de un conjunto mínimamente articulado de «premisas decisorias». «La toma del control del sisterna legal por parte del sistema político impone al derecho objetivos que éste no puede cumplir», concluye este autor 12 • En el transcurso de la década de los noventa, a medida que la era económica en declive (la de la posguerra) se aproximó al punto de contacto con la era ascendente {la de la economía globalizada), esas tres formas de manifestación jurídica de la «ingobernabilidad sistémica» del Estado intervencionista fueron ampliamente invocadas para fundamentar la adopción de ambiciosos proyectos de «flexibilización», desformalización, desburocratización, desregulación, deslegalización y desconstitucionalización formulados como condición necesaria {pero no suficiente) para la ejecución de los no menos ambiciosos programas de privatización de los monopolios públicos en 12. Gunther Teubuer, European University Institute Colloquium Papers, Fiarence, doc. 339, p. 14, y «The regulatory trillemma>>, cit. Ante este trilema, afirma Teubner, el discurso en favor de la restauración de la unidad y de la eficiencia del sistema jurídico sería sólo un ejercicio de retórica o una expresión de uso táctico. «Las tentativas de instaurar una unidad conceptual y axiológica a través de la dogmática o doctrina jurídica están condenadas a fallar, incluso en áreas nodales fundamentales del derecho como el sistema privado, o en relación al derecho como un todo. Mucho más seria parece la estrategia opuesta, que pone el énfasis en la especialización, insistiendo en la legitimidad de la existencia de principios específicos y propios de cada sector jurídico particular. Es así como, por ejemplo, se explica el rechazo de los estudiosos del derecho de la competencia a tener en cuenta principios reconocidos en otras ramas del derecho. Semejante aislacionismo jurídico no puede prevenir la aparición de conflictos intersistémicos: las soluciones se construyen contingentemente, en la medida de las contradicciones existentes en los casos individuales, sin ninguna posibilidad de construcción de una doctrina general de conflictos>>. Cf. Gunther Teubner, Le droit, un systeme autopoiétique, PUF, París, 1983, p. 180.
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áreas hasta entonces consideradas estratégicas desde el punto de vista de la soberanía nacional 13 • De hecho, aunque han sido presentadas como las alternativas más adecuadas a la «inflación legislativa», al «trilema regulatorio» y a la «juridificación» y establecidas en un corto espacio de ,tiempo, los resultados y efectos provocados por esos proyectos no deben ser automáticamente entendidos como la supresión de los semáforos a la libre circulación de vehículos en una metrópolis. Es decir, no deben ser confundidos con la generación de un vacío normativo. Lejos de ello, ni el derecho positivo del Estado-nación ha desaparecido -a pesar de que su poder coercitivo y su capacidad de dirección han sido desafiados por sectores económicos autoorganizados y por cadenas productivas autorreguladas--, ni las relaciones socio-económicas disciplinadas hasta entonces por el derecho han quedado totalmen,te exentas de cualquier control jurídico. De entrada, porque los propios proyectos de «flexibilización», privatización, desestatización, desregulación y desconstitucionalización mencionados han sido posibilitados y ejecutados, paradójicamente, por medio de una producción normativa abundante, compleja y específica. Pero lo que en realidad ha ocurrido es un proceso de cambio estructural con doble cara (ilustrado por la figura 3.2), que será presentado en el próximo apartado.
3.3.
Del Estado-nación a la «economía-mundo»: el derecho emergente con la globalización
En el ámbito específico del Estado-nación, sus instituciones jurídicas han acabado siendo reducidas en lo que se refiere al número de normas e instrumentos legales y transformadas en más ágiles y flexibles en términos procesales. Evidentemente, el Estado ha continuado legislando, incluso en materia económica, financiera, monetaria, tributaria, de seguridad social, laboral, civil y mercantil. Pero ha pasado
13. Entre 1988 y 1994, por ejemplo, los países en vías de desarrollo obtuvieron cerca de 112 millardos de dólares en ingresos provenientes de estos programas de privatización. De ese total, América Latina fue responsable de la mitad. Durante este período, lo~ programas de privatización en Argentina y México fueron los mayores, generando mgresos de 17 y 27 millardos de dólares respectivamente. En el caso de Brasil, ese montante llegó a los 8 millardos de dólares. Las otras regiones objeto de estos programas, aunque con ingresos menores, fueron el este y centro de Asia y el este d~ Eur?pa. Cf. Banco Mundial, Global Economic Prospects and the Developing Countrtes, c1t., pp. 7 ss.
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Figura 3.2 EVOLUCIÓN DE LA REGULACIÓN JURÍDICA
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e
Objeto de la regulación
Conflictos entre el trabajo y el capital.
Conflictos básicamente funcionales.
Agentes sociales correspondientes
-Estado. - Empresas fordistas. - Sindicatos. -Partidos.
-
Eje central
Económico; reparto del crecimiento; empleo, renta y equipamientos colectivos.
Organizacionai; deseentralización; flexibilización de la producción; maximización de la acumulación.
Espacio de regulación
Único y homogéneo; territorio nacional.
Doble: descentralización a nivel de cada nación y centralizado en las matrices.
Modo de regulación
Estatal: negociación colectiva vía Estado providenóa.
Glogal, vía técnicas de gestión financiera, industrial, mercantil y laboraL
Positivo.
<> normativas.
-Tipo de derecho
Organis~os públicos. Corporaciones fordistas. Centrales sindicales. Organizaciones no gubernamentales.
Fuente: Adaptado de Pierre Rosanvallon, La crise de l'État-providence, Seuil, Paris, 1981, ·p. 135 [La crisis del Estado providencia, Civitas, Madrid, 1995].
a hacerlo, y esto es lo novedoso, disminuyendo su poder de intervención y, muchas veces, siendo constreñido a compartir la titularidad de su· iniciativa legislativa con diferentes fuerzas que trascienden el nivel nacional. Es decir, ha estado limitado en sus políticas fiscales, en sus instrumentos de dirección y en sus estrategias de planificación; ha sido obligado a tener más en cuenta el contexto económico y financiero internacional que las propias presiones, deseos, expectativas y reivindicaciones nacionales; se ha visto restringido al papel de articulador y controlador de la «autorregulación», teniendo por función:
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a) preservar la complejidad de las diferentes racionalidades de los sectores y agentes productivos y b) inducir procesos de mutuo entendimiento entre ellos. Todo ello tiende a conducir al derecho positivado por el Estado a disciplinar no tanto los comportamientos cuanto los procedimientos. Dicho de otro modo, se vuelca menos en el establecimiento de sanciones para el incumplimiento de lo inicialmente acordado o aceptado y más en los ajustes procesales que se hagan necesarios en función de la evolución de las relaciones de fuerza en el interior del sistema económico y de sus innumerables cadenas productivas, ya que el carácter eminentemente policéntrico y multipolar que tienen en la práctica imposibilita la imputación simultánea y múltiple de las responsabilidades, tanto de cada eslabón o conexión de esas cadenas como de sus núcleos dominantes. Ya en el ámbito de la «economía-mundo», las organizaciones financieras y empresariales transnacionales actúan basándose en la premisa de que las decisiones relativas a las sucesivas fases de los procesos productivos no pueden ser tomadas separadamente por etapas, sino de forma simultánea y global. Estas organizaciones han ampliado exponencialmente la producción de sus propias reglas en forma de sistemas de organización y métodos, manuales de producción, reglamentos disciplinarios, códigos deontológicos de conducta y, principalmente, contratos homogeneizados de alcance mundial 14• 14. En este caso específico, afirma uno de los más respetados precursores de los estudios sobre el impacto de la globalización en el derecho, <
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Éste es el aspecto más visible de los cambios estructurales en cuestión: los inevitables enfrentamientos entre iniciativas jurídicas de actores (gobiernos, empresas públicas o privadas y organ~sm?s m~lti laterales) con distintos grados de poder, intereses e instltucwnahzación, que resultan en situaciones muchas vece~ paradójicas. U? b~en ejemplo de estas situaciones es el de la te~tatlva d~ las me~alurgicas alemanas de sustituir los acuerdos salanales a nivel nacwnal por acuerdos negociados a nivel de empresa, cuando en el mismo período los organismos multilaterales se esfuerz~n por ~mpon~r un a~uerdo sectorial a escala mundial. Un segundo eJemplo Ilustrativo sena el de las fuertes presiones de los países desarrollados a favor de la completa liberalización del comercio exterior en el ámbito de los países en vías de desarrollo. Aquéllos las justifican por medio de la retórica de la globalización sin restricciones, m.ientras que c?n el poder de que disponen para establecer barreras e Imponer sancw~es (c~mo la ~ec ción 301 de la Ley de Comercio de los Estados Umdos). practican una globalización selectiva. Asociado a éste, ~n tercer e .u~por~ante ejemplo sería la pretensión de los Estados Umdos de deftmr umlate-
en todos los regímenes contractuales capitalistas provocan que un número susta~cial de creadores de derecho multinacionales, corporativos y privados generen un con¡u.nto relativamente uniforme de reglas contractuales. Así emerge un derecho comercial global independiente de cualquier generador o aplicador ?e~ derecho, ~unque dependiente en gran medida de las instituciones jurídicas y jurisdi.ccwnales nacwnal.es» (Martín Shapiro, «The globalization of law»: Global Legal Studres ]ournal, Bloommgton, 11 1 [1993], pp . .37-38). . 15. Esta sección fue originalmente concebida por la Ley de ~omerc10 de 1974 tanto como medida legal contra prácticas extranjeras conside:adas vwladoras.~e tratados comerciales de los Estados Unidos, cuanto como mecamsmo de pr?tecc10~ de la propiedad intelectual y posteriormente (por me?~ o. de la Ley de Come~~lO YT ar~f.as de 1984 y la Ley Omnibus de Comercio y Competitividad de 198~) tambien fue utihzada como instrumento para la apertura de nuevos mercados ext:a.n¡eros y para l~ consecución de beneficios comerciales para los productos y serviCIOS norteamencan~s. La Sección 3 O1 se divide en tres partes: la común, la especial y la súper. La pnmera autoriza al representante comercial de los Estados Unidos (United Stat~s Trade Repn:sentative) a imponer sanciones como represalia contra prácticas ~xtran¡eras q~e .considere «injustificables, irrazonables o discriminatorias»; estas sancwne~ no se hmltan al sector o al producto en cuestión, sino que pueden ser igualme~te aph~adas a todos los demás productos oriundos del país represaliado. L~ 3 O1 spec~a~ confiere, al rep:es~n tante comercial de los Estados Unidos la prerrogativa de deflmr los «paises pnontarios>> en la aplicación de las sanciones por prácticas q.ue «amenace~ al co~erc10 norteamericano>> y solapen la protección adecuada y efectiva de la pr?pieda~ mtelectual de ciudadanos y empresas norteamericanas. Finalmente, l~. 3 O1 su~er ~tnbuye al ;ei;>resentante comercial de los Estados Unidos la responsabilidad de mdKar las .«P:~ctlcas prioritarias» (adoptadas por cualquier país) .que deb~n ser eliminadas para viabdiZar el avance de la liberalización en la economía mternacwnal.
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ralmente reglas internacionales 16 y de forzar a los gobiernos a modificar políticas domésticas consideradas perjudiciales para los intereses norteamericanos, al mismo tiempo que mantíene un discurso paralelo de respeto al régimen de derecho y negocia en un ámbito multilateral el establecimiento de marcos normativos para la conciliación de los conflictos resultantes del proceso de concurrencia global. En el mismo sentido, un cuarto ejemplo igualmente significativo sería el de las presiones de las corporaciones transnacionales en las áreas de biotecnología y software sobre países en vías de desarrollo para la adopción y cumplimiento de una ley de marcas y patentes, al mismo tiempo que también reivindican la desregulación y la deslegalización de otras áreas en nombre de la «libre competencia». Un quinto ejemplo sería el dado por la Convención 158 de la Organización Internacional del Trabajo, que establece limitaciones al poder de despedir empleados, ratificada por gobiernos empeñados en «flexibilizar» la legislación laboral para, con el pretexto de ampliar la competitividad de sus bienes y servicios en el mercado globalizado, eliminar derechos sociales consagrados hace mucho tiempo y dar a las empresas una libertad casi absoluta para el despido sin costes ni cargas, con el objetivo de ajustar sus plantillas conforme a las oscilaciones del mercado. Por último, el caso de los gobiernos latinoamericanos que necesitan capitales extranjeros para estabilizar sus monedas, viéndose obligados a desregular su mercados y a ofrecer altos tipos de interés real para atraerlos. Cuanto más actúan en esta línea, más tienen que regular el control de entrada de recursos a corto plazo, principalmente cuando los capitales externos, atraídos por las posibilidades de elevados beneficios reales a causa de los altos intereses ofrecidos, entran muy velozmente y en cantidades superiores a la resolución de la ecuación financiera interna. Otros importantes aspectos de los cambios estructurales examinados son la multiplicación y el consiguiente entrelazamiento de tres tipos bastante específicos de normas. En primer lugar, las normas técnicas formuladas para atender las crecientes exigencias de patrones de calidad y seguridad de los bienes y servicios en circulación en el me.rcado, de especificación de sus propiedades químicas y físicas, del origen de sus materias primas, de su lugar de fabricación, etc. Para su establecimento es necesario un consenso entre diferentes productores con relación a los criterios de evaluación, medida, cotejo, 16. Éste es el caso de la política de levelling the playing field («nivelación del campo de juego»), impuesta como condición previa para la negociación de acceso a mercados.
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comparación y documentación adoptados. De ahí la proliferación de órganos técnico-normativos privados, públicos o mixtos (como el International Accounting Standards Committee, la International Chamber of Commerce, la International Organiza:tion for Standarization, la International Intellectual Property Alliance Netherlands Oils~ Fats and Oilseeds Trade Association, la Unión de Científicos e Ingenieros Japoneses o la Associa~áo Brasileira de Normas Técnicas), encargados de realizar pruebas, ejecutar servicios de mediación, elaborar pareceres, sistematizar las decisiones tomadas, homologar resultados y promover arbitrajes ad hoc 17 • En segundo, lugar, las normas creadas por los conglomerados transnacionales en función de las particularidades de sus plantas industriales, de las características de sus equipamientos, de las singularidades de sus áreas de actuación, de sus estrategias de organización y métodos y de «cultura» empresarial. Con ellas hace viable, en el plano infranacional, la autonomía jurídico-funcional de sus unidades productivas. En tercer lugar, la progresiva «internacionalización» de partes significativas del derecho positivo de los Estados-nación, mediante la sumisión de materias por ellos reguladas a la competencia de diferentes organismos multilaterales, con el propósito de promover su armonización y unificación o, más exactamente, con el propósito de someterlas a un proceso de standardization and conformance 18 •
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Existe una tensión inexorable entre la multiplicación de estas normas de naturaleza técnica y de los organismos responsables de su formulación, positivación y aplicación, la proliferación de las reglas de funcionamiento impuestas por los grandes conglomerados empresariales y financieros transnacionales a sus unidades productivas en el plano infranacional, la consiguiente fragmentación de la adjudicación en el plano mundial y el proceso de «internacionalización» armonizadora y homogeneizadora de importantes áreas, ramas y sectores del derecho positivo nacional. Todo ello forja el carácter de la racionalidad jurídica inherente al fenómeno de la globalización económica. La <
17. Uno de los ejemplos más ilustrativos de estos órganos técnico-normativos es el de la ya mencionada Cámara Internacional de Comercio (ICC). Se trata de una institución fundada en 1923 y financiada exclusivamente por las empresas que la integran y por los usuarios de sus servicios. Ha venido ofreciendo uno de los más respetados servicios de arbitraje empresarial a nivel mundial, detentando una expertise [pericia] profesional que una abrumadora mayoría de los tribunales está lejos de alcanzar, decidiendo en un tiempo mucho menor que ellos, adoptando _ritos y procedimientos mucho más simples que los de los procesos civil o penal, requiriendo y asegurando confidencialidad. Hasta 1990, la ICC había arbitrado más de 6.700 casos. En 1991 recibió 333 nuevos casos que venían a sumarse a los 736 entonces pendientes; esos 1.069 casos significaban disputas por un valor de 15 millardos de dólares. Cf. Michel Gaudet, «The International Chamber of Commerce Court of Arbitration»: International Tax and Business Law, 4 (1986), p. 213, y <
nos ejemplos ilustrativos. La Conferencia Internacional de Derecho Privado, reunida por primera vez en La Haya en 1893, se convirtió en una institución permanente con el objeto de uniformar tanto reglas materiales como normas sobre conflictos de leyes. Este proceso armonizador y homogeneizador tuvo su continuación en ·1926 con la creación del lnternational Institute for Unification of Private Law (Unidroit) por parte de la antigua Sociedad de Naciones. Se aceleró en 1966 con el advenimiento de la United Nations Comission on International Trade Law (Uncitral), lo que condujo a la Uniform Law on the Formation of lnternational Sales Contracts y a la Convention on International Sale of Goods. A comienzos de los años ochenta adquirió mayor solidez gracias a la formación de una entidad no gubernamental integrada por juristas de la entonces Comunidad Económica Europea, con la finalidad de acelerar la homogeneización del dere,~ho contractual en el ámbito de sus Estados miembros. La premisa básica de este proceso, dice Nimmer, <
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nes jurídicas esencialmente descentralizadas, procedimentales y sobre todo «faciliddoras», en oposición a aquellas altamente centralizadoras, sustantivas y finalistas que se desarrollaron en la posguerra por parte del Estado intervencionista y con base en las políticas keynesianas de gestión macroeconómica y en los programas de bienestar social. Concebidas más con el propósito de evitar la eclosión de conflictos que de establecer reglas y procedimientos para que éstos sean dirimidos, estas instituciones no tienen la pretensión de regular los procesos socioeconómicos ni, menos aún, de imponer fines a sus participantes. Básicamente, se limitan a neutralizar las eventuales disfunciones del mercado. Por este motivo están orientadas menos a la consecución de resultados concretos obtenidos por medio de la disciplina conformadora, homogeneizada y tipificadora de comportamientos, y más --como se verá en el próximo capítulo- a la coordinación de los particularismos jurídicos, de los microsistemas normativos con ritmos propios de desarrollo y de las diferentes formas de legalidad desarrolladas en el interior de las innumerables cadenas productivas que constituyen la economía globalizada.
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4 PLURALISMO, AUTOORGANIZACIÓN, «REFLEXIVIDAD» Y MEDIACIÓN CORPORATIVA
En la reflexión teórica y analítica sobre la racionalidad normativa que ha surgido con el fenómeno de la globalización, una de las tendencias en el ámbito jurídico ha sido utilizar los conceptos del Derecho Internacional como marco de referencia para la identificación del perfil de la cultura, de las regulaciones y de las instituciones jurídicas surgidas con la transnacionalización de los mercados. Otra tendencia ha sido tratar las cadenas normativas de la «economíamundo», las formas legales transnacionales y la intersección de las reglas autoproducidas por las corporaciones financieras y empresariales con el derecho positivo de los Estados-nación a partir de la perspectiva del pluralismo jurídico. Curiosamente, la dogmática jurídica siempre había tratado de forma no prioritaria al Derecho Internacional y al pluralismo jurídico (o simplemente los había ignorado por «metajurídicos» ), a causa del énfasis que ésta había puesto en las categorías, estructuras y procedimientos construidos alrededor del principio de soberanía. Al Derecho Internacional, por su bajo grado de coercibilidad, por la indiferenciación jerárquica de sus normas y por la polémica en torno a la viabilidad o a la posibilidad de un poder formal soberan0 a nivel supranacional. Al pluralismo jurídico, por su potencial corrosivo o por su disfuncionalidad en el ámbito de la dogmática, en la medida en que revela lfl heterogeneidad del derecho estatal y la existencia de varios órdenes jurídicos en un mismo espa- · cio geopolítico, relacionados por complementariedad enfrentamiento o desarticulación. ' La valorización del Derecho Internacional Público --el que regula y disciplina las relaciones entre los Estados- reside en el hecho de que precisamente por la mencionada debilidad de su poder de coer-
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ción organizada, sus conceptos y sus categorías han evolucionado en b perspectiva del privilegio de técnicas legislativas orientadas mucho más a la composición de los intereses, a la garantía de la coexistencia y a estrategias de cooperación, que propiamente a la imposición de una determinada voluntad jurídico-política. Por este motivo, sus conceptos y sus categorías son bastante ricos analíticamente para la cartografía y el análisis de ese proceso simultáneo de: a) la «internacionalización» de ramas significativas del derecho nacional estatal, b) la intersección de formas legales transnacionales y e) la explosión de normas paraestatales, «privadas» u oficiosas en el plano infranacional. Los teóricos del Derecho Internacional Públic'o suelen afirmar que «el principio de igualdad soberana de ios Estados excluye toda diferenciación jerárquica de las normas, ya que todas ellas descansan en última instancia en un acto de voluntad -por lo menos presupuesto- de Estados pares entre ellos (igualdad) y que no conocen un superior común (soberanía)» 1• Ante la exclusión de la jerarquía normativa hay dos modos específicos de articulación de las normas internacionales. «El primero es la indiferenciación de las reglas -y de los conjuntos de reglasinternacionales. Desde el momento en que el Derecho Internacional descansa completamente en la aceptación de obligaciones por parte de Estados igualmente soberanos, ni el número de Estados que concurren a su formación, ni la dignidad particular del objeto que se trata, deterrnina ningún orden jerárquico entre dos normas convencionales. Por ejemplo, el más insignificante de los tratados bilaterales que contenga la más trivial concreción de un vasto régimen convencional multilateral ambicioso puede derogar a éste, con tal de que sea entre las mismas partes, en lugar. de deberse subordinar a él, como haría en un sistema jurídico jerárquico. Igualmente, en el caso de normas pertenecientes a grupos diferentes, las normas consuetudinarias y las normas convencionales se sitúan necesariamente en el mismo rango legal, ya que ambas se sustentan en la voluntad de los Estados. Las primeras de modo evidente, mientras que las segundas lo hacen a través de un razonamiento que supone en gran medida una ficción que hace que la costumbre internacional sea absolutamente extraña a la costumbre interna. La costumbre internacional es el producto de un proceso de hecho que no es ni siquiera acogido por un acto jurídico que lo integre en la esfera del derecho, sino que es instituido desde el principio como un modo organizado de produc1. Cf. Jean Combacau, «Le Droit International: bric-a-brac ou systeme»: Archives de Philosophie du Droit, Sirey, Paris, 31 (1986), p. 88.
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PLURALISMO,
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ción de derecho. En efecto, en la teoría de la costumbre internacional, la opinio iuris no es solamente la creencia en el carácter obligatorio de una práctica, sino el que la afirmación por parte de unos de su voluntad de ver transformado un comportamiento de hecho en una regla legal y la aceptación por parte de otros de que esta presentación tenga como efecto la transformación de un hecho (la voluntad) en derecho, exactamente como en la elaboración de obligaciones convencionales. El segundo carácter de la articulación de las normas internacionales es la indiferenciación de la regla de juego y de las reglas en el juego. Ahí, donde el derecho interno subordina la aptitud de los jugadores para producir derecho derivado (éste es el objeto del juego) a la conformidad de sus comportamientos productivos de tal derecho a la regla de juego definida por el Estado, aquí, él no juega, o por lo menos no al mismo juego; la regla de juego y las reglas en el juego en Derecho Internacional están determinadas por actos y hechos jurídicos de la misma naturaleza y del mismo rango. El ejemplo más conocido es el del derecho de los tratados -el acuerdo de reglas de juego convencional que permite a los Estados jugar después a realizar tratados particulares-, ya que está él mismo incluido en un tratado en el que el sentido legal postula su propio valor obligatorio que él mismo enuncia y pretende así fundar el valor obligatorio de todo tratado[... ]. La diferenciación entre la ley y el contrato (o cualquier acto, incluido el unilateral) es imposible en Derecho Internacional y la cohesión jurídica del sistema legal en este punto no puede estar asegurada siguiendo una lógica vertical, propia del modelo jerárquico del Estado, sino siguiendo una lógica horizontal o transversal, correspondiente a un mundo en el que la diferencia entre una autoridad y los sometidos a ella ya no existe, o la noción de poder no tiene uso; correspondiente en otras palabras a un modelo an-árquico de relaciones jurídicas»2 • Aunque la cita puede ser excesivarnente larga, es decisiva para comprender los rnotivos por los que los conceptos y las categorías del Derecho Internacional se vuelven bastante útiles para la identificación y el análisis de las instituciones jurídicas surgidas con la globalización económica. Como se ha visto en los capítulos anteriores, en el actual escenario de policentrismo mundial, de relativización del principio de soberanía, de dispersión del poder normativo entre gobiernos, organismos multilaterales, instituciones financieras internacionales y conglomerados transnacionales y de interpenetración creciente entre los dominios público y privado, el derecho positivo del Estado2.
Ibid., pp. 89-90.
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nación ya no está en condiciones de organizarse casi exclusivamente en forma de actos unilaterales que transmiten de modo «imperativo» las directrices y los mandatos del legislador. Con ,el advenimiento del fenómeno de la globalización, ese derecho se ha visto obligado cada vez más a asumir los caracteres de un acto multilateral. De un acto multilateral cuyo contenido, al expresar voluntades concordantes en torno a objetivos comunes, es el resultado de intrincados procesos de entendimiento que se inician antes de su entrada en el Parlamento o de su adopción por el Ejecutivo y terminan, muchas veces, en el momento de su aplicación. Debido a los diferentes factores económicos y políticos hasta aquí apuntados, tal derecho está siendo reorganizado hoy en día sobre bases bastante más generales y bastante más flexibles. Sus reglas están dejando de lado la regulación directa de las conductas económicas, limitándose a actuar en una perspectiva in directa, estableciendo procedimientos para negociaciones y acuerdos. Por este motivo, puede compararse con las normas y las soft laws utilizadas por el Derecho Internacional para asegurar la coexistencia y cooperación entre las naciones. Tampoco es difícil comprender la tendencia de valorización del pluralismo en el ámbito del pensamiento jurídico contemporáneo. En la práctica se produce una inequívoca situación de pluralismo jurídico en la medida en que bajo esa generalidad y flexibilidad del nuevo perfil del derecho positivo del Estado-nación las organizaciones transnacionales forman complejas redes de acuerdos formales e informales a escala mundial estableciendo sus propias reglas, procedimientos de resolución de conflictos, normativa y criterios de legitimación, al tiempo que definen sus propias identidades y regulan sus propias operaciones. Este pluralismo será aquí afrontado en la perspectiva de la superposición, articulación e interpenetración de varios espacios jurídicos mezclados3 • Al ser su característica básica la «porosidad» de esas múl-
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tiples redes normativas, este tipo de pluralismo es el que confiere tanto la especificidad como la originalidad de las instituciones de derecho emergentes con el fenómeno de la globalización.
4.1.
«Derecho de la producción» y «derecho sistémico»: el pluralismo jurídico de la economía globalizada
Las instituciones jurídicas surgidas con el fenómeno de la globalización no se limitan, como se ha visto, en el derecho positivo del Estadonación, cada vez más reorganizado estructuralmente según las iniciativas legislativas unificadoras, armonizadoras y homogeneizadoras de los organismos multilaterales. Esas instituciones jurídicas también incluyen -y el problema aquí es saber cómo- el espacio jurídico transnacional creado por la red de acuerdos formales e informales firmados por bancos, conglomerados, consorcios de empresas, cadenas productivas y canales de abastecimiento de insumas, distribución y comercialización. El Derecho Internacional, sin duda, ejerce un importante papel tanto en la constitución como para la comprensión y el examen del perfil de las instituciones jurídicas en la economía globalizada. Pero no lo agota. Es decir, abarca sólo una parte de esas instituciones, ya que se concentra básicamente en torno al derecho
3. Aunque haya aparecido mucho tiempo antes, el concepto de pluralismo se volvió importante al comienzo del siglo XIX, con la reacción de la Escuela Histórica al centralismo jurídico que, en la visión de sus sostenedores, destruiría el Volkgeist. Esta reacción gana cuerpo en el siglo siguiente, culminando con la formación de importantes corrientes del pensamiento jurídico, como la del «derecho vivo>>, la que distingue entre normas de decisión (jurídico-estatales) y normas de organización (jurídico-sociales) y el realismo jurídico norteamericano, con su clásica distinción entre law in books y law in action. Cf. Eugen Ehrlich, Fundamentos de Sociología do Direito, UnB, Brasília, 1967; N. S. Timasheff, The Sociology of Law, Harvard University Committee on Research in Social Sciences, Cambridge, 1939; Georges Gurvitch, Éléments de Sociologie du Droit, Montaigne, París, 1940; Jean Carbonnier, Sociología Jurídica, Almedina, Coimbra, 1979 [Sociología Jurídica, Tecnos, Madrid, 1977]; y Renato Treves, Sociología del Diritto, Einaudi, Torino, 1988 [La sociología del derecho, Ariel, Barce-
lona, 1988]. El sentido originario de este concepto es reformulado a partir de mediados del siglo XX, principalmente cuando la antropología extiende sus investigaciones desde las !!_Ociedades primitivas a los centros urbanos de la sociedad industrial. A partir de ese momento, el pluralismo pasa a verse como «la situación en la que en el ámbito de una única esfera de jurisdicción existe más de un cuerpo de leyes>> (Lawrence Friedman, «Verso una Sociología del Diritto Transnazionale>>: Sociología del Diritto, Franco Agneli, Milano, 1 [1993], p. 41; y Jacques Vanderlinden, «Return to legal pluralism>>:Journal o{ Legal Pluralism and Unofficial Law, 28 [1989], pp. 153-154). Además de oponerse a la idea de derecho del Estado liberal (que niega la existencia de cualquier otro orden jurídico fuera del ámbito estatal), ese segundo sentido trasciende ampliamente el concepto de derecho utilizado por los pioneros de la Sociología jurídica. Éstos, como se sabe, aceptaban acríticamente la definición ofrecida por la dogmática, basada en el' presupuesto de que .el derecho opera según una única escala,. la del Estado, limitando así drásticamente su enfoque analítico. Cf. Boaventura Santos, «Toward a post modern understanding of law>>, en Toward a New Common Sense: law, science. and politics in the paradigmatic transition, Routledge, London, 1995, pp. 56-109. En otra vertiente teórica, el funcionalismo sistémico define el pluralismo jurídico como la normatividad generada por los diferentes subsistemas organizacionales y funcionalés especializados (económico, científico, tecnológico, político, etc.) de las sociedades complejas. Cf. Gunther Teubner, «Régulation et pluralité juridique: comment la politique préleve la plus-value normative de la circulation de l'argent>>, en Droit et Réflexivité... , cit.,. pp. 149-170.
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oficial y no sobre los demás derechos constituidos paralelamente a él. Como afirma Rohl, «por supuesto, el Derecho Internacional supone una parte sustancial de la emergente globalización de los fenómenos jurídicos, por lo que no puede ser olvidado. Sin embargo, el foco es diferente. El Derecho Internacional todavía se adhiere a la visión del sistema interestatal centrada en el Estado, en la que los Estados son los principales actores, al tiempo que adopta como normativamente válido lo que esos actores dan como válido. Incluso el derecho consuetudinario aparecería sólo a través del comportamiento de los Estados y de las organizaciones interestatales. Pero debería tomar en consideración a los actores no estatales y buscar el comportamiento real, para el cambio no intencionado ni planeado. Es una cuestión de cultura jurídica. Las relaciones recíprocas entre la interacción transnacional y el sistema legal nacional o local son de una importancia central para la comprensión del derecho moderno o incluso del posmoderno» 4 • La regla básica del enfoque analítico que nos hemos propuesto para la identificación del perfil de las instituciones jurídicas surgidas con la economía globalizada en toda su complejidad estructural es partir de la sociedad capitalista como una formación política constituida por varios modos de producción de poder, articulados de formas específicas. El enfoque pluralista permite comprender cómo las formas de control generadas por distintos poderes, aunque interrelacionadas, son estructuralmente autónomas, con valores, lógicas, ritmos y procedimientos propios. Tal abordaje está legitimado por importantes investigaciones empíricas sobre los diferentes modos de juridicidad subyacentes al derecho oficial de los códigos, leyes, convenciones, acuerdos y tratados internacionales a ejemplo de las emprendidas en una perspectiva novedosa por Boaventura Santos en el ámbito de la Sociología del Derecho 5 • Al constituir «un haz de relaciones sociales paradigmáticas», afirrna Santos, «cada modo de poder establece espacios estructurales complejos y tiene una dinámica tem4. Cf. Klaus Rohl, The Globalization of Legal Phenomena, Amsterdam, 1991, pp. 2-4 (leído en el original). 5. Ver, en este sentido, «The Law ofthe Oppressed: the construction and reproduction of legality in Pasagarda»: Law and Society Review, Denver, 12/1 (1977); «Popular justice, dual power and socialist estrategy», en Bob Fine (coord.), Capitalism and the Rule of Law, Hutchinson, London, 1979; «Ü Estado, o direito e a questáo urbana>>: Revista Crítica de Ciencias Sociais, Coimbra, 9 (1982); «Conflitos urbanos no Recife», en Joaquim de Arruda Falcáo (coord.), Conflito de Direito de Propriedade: invasóes urbanas, Forense, Rio de Janeiro, 1984; «Estado e sociedade na semi-periferia do sistema mundial: o caso portugues»: Análise Social, Lisboa, 7 (1985); «Ü Estado, a sociedade e as políticas sociais: o caso das políticas de saúde», en O Estado e a Sociedade em Portugal, Afrontamento, Porto, 1990.
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poral específica; cada uno de esos espacios, a su vez, está constituido por seis componentes esenciales: a) una unidad de práctica social; b) una forma institucional privilegiada; e) un mecanismo específico de poder; d) una forma de derecho; e) un modo de racionalidad; y f) una forma epistemológica» 6 • Entre los seis principales modos de poder existentes en la vida social (como se podrá ver más adelante en la figura 4.1), cinco son fundamentales para lo que se está aquí discutiendo: el de la producción, formado básicamente por las relaciones industriales, comerciales, financieras y laborales en el ámbito del sistema económico; el del mercado, integrado por las relaciones de distribución y consumo de mercancías y servicios; el comunitario, integrado por las relaciones de vecindad, asociativas o religiosas; el de la ciudadanía, constituido por las relaciones entre los ciudadanos y el Estado en la esfera pública; y, finalmente, el de lamundialidad, formado por las relaciones económicas y políticas a nivel internacional (estas relaciones están determinadas por la posición que cada sociedad ocupa en el sistema mundial, la cual está determinada por el grado con que aprovecha a su favor las fluctuaciones económicas internacionales). El último espacio -aquí no tratado por escapar a los objetivos de este trabajo- es el doméstico, constituido por las relaciones de parentesco en el interior de la familia. Estos seis espacios expresan los grupos primarios de las relaciones sociales. Evidentemente, hay otros importantes conjuntos de relaciones. Sin embargo, ocupan posiciones intermedias entre el espacio doméstico, el de producción, el del mercado, el comunitario, el de la ciudadanía y el de la mundialidad, careciendo así de autonomía est~uctural. Además son bastante heterogéneos en su textura interna, ya que combinan elementos del todo o de partes de los espacios estructurales (la salud y la educación, por ejemplo, son conjuntos de relaciones sociales localizadas entre el espacio doméstico, el de la producción y el de la ciudadanía; las organizaciones financieras y empresariales transnacionales, a su vez, son agrupaciones heterogéneas de relaciones que combinan elementos estructurales de la producción, del mercado, de la ciudadanía y de la mundialidad)?. 6. Cf. Boaventura Santos, «Ün modes of production of law and so,·ial power»: International ]ournal of Sociology of Law, London, 13 (1985), pp. 299 ss.; <
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En el primero de esos espacios a efectos de este trabajo, el de la producción, la unidad de práctica social es la clase; la forma institucional es la empresa; el mecanismo de poder proviene de la capacidad que ésta tiene de determinar los niveles de inversión y, en consecuencia, de condicionar los niveles de empleo y de salarios; la forma jurídica es el «derecho de la producción», instrumentalizado y expresado por los sistemas de organización y métodos (que definen atribuciones, distribuyen funciones,. imponen responsabilidades, establecen flujos de trabajo y disciplinan el tiempo en las fábricas y oficinas), por los reglamentos internos (que organizan las actividades productivas con base en los imperativos técnicos del paradigma industrial en vigor), por los códigos de ética, por las diferentes formas de contratación del personal, formación y remuneración, por las estrategias de márketing y comercialización, etc.; la racionalidad es de naturaleza básicamente material, basada en la maximización del beneficio; y la forma epistemológica es la cultura empresarial. En el segundo de esos espacios, la unidad práctica es el consumidor; la forma institucional viene dada por el mercado; el mecanismo de poder está expresado por la capacidad adquisitiva; la forma jurídica se traduce en un derecho flexible y bastante informalizado, un «derecho del intercambio» integrado por las costumbres, reglas y patrones normativos que disciplinan las relaciones de los productores entre sí, las relaciones de éstos con los comerciantes y las de los comerciantes con los consumidores; la racionalidad también es de carácter rnaterial, basada en la maximización utilitarista del consumo de bienes y servicios; y la forma episten10lógica es la cultura de masas. En el tercer espacio, la unidad de práctica social es la etnia, la nacionalidad o la religión; la forma de poder reside en la «diferenciación desigual» 8 ; la forma jurídica se contradictorios en los cuatro espacios estructurales. Además, dice, su localización específica entre esos espacios cambia con al transcurso del tiempo. Las corporaciones transnacionales, por ejemplo, originariamente aparecieron como conjuntos heterogé-· neos pertenecientes tanto al espacio de la producción como al espacio mundial; a medida que se expandieron, se volvieron «casi soberanas» y acabaron incorporando progresivamente en su estructura algunos importantes elementos del espacio de la ciudadaní~. Cf. Toward a New Common Sense ... , cit., pp. 416-420. 8. Esta es, según Santos, la más compleja y ambigua de las formas de poder de todos esos espacios. «Opera mediante creación de la otreidad, la agregación de la identidad y el ejercicio de la diferencia basada en criterios más o menos deterministas. Para esta forma de poder es esencial el dualismo entre inclusión (dentro del grupo) y exclusión (fuera del grupo) que permite que sea ejercido al estilo de la cara de ]ano: poder elástico (ligero, poder compartido, no poder), vis-a-vis dentro del grupo, o poder de hierro (poder desnudo, terror), vis-a-vis fuera del grupo. Esta forma de poder se centra alrededor del privilegio de definir al otro» (Toward a New Common Sense ... , cit., p. 427).
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traduce en «derecho comunitario»; la racionalidad es la maximización de la identidad; y la forma epistemológica es la cultura local y la tradición. En el cuarto espacio, la unidad de práctica social es el individuo; la forma institucional es el Estado; el mecanismo de poder es la dominación; la forma jurídica es el derecho positivo; el modo de racionalidad es de carácter formal, expresado por la idea de seguridad jurídica; y la forma epistemológica es la cultura cívico-jurídica. En el último espacio, la unidad de práctica social es el Estado-nación; la forma institucional es el conjunto de organismos multilaterales (como el Banco Mundial, el Fondo "tv1onetario Internacional, la Organización Mundial del Comercio, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, ~te.); el mecanismo de poder está expresado por la desigualdad en el intercambio comercial y en las relaciones financieras; la forma jurídica viene dada por las relaciones entre el Derecho Internacional y la Lex Mercatoria 9 , es decir, el cuerpo de la comunidad 9. Forjada a partir de los siglos XI y XII sobre la base de las necesidades de los comerciantes europeos y los navegantes empeñados en abrir nuevos mercados de contar con un orden jurídico que sirviese a sus intereses dondequiera que actuasen, la Lex Mercatoria es un conjunto de reglas y principios consuetudinarios reconocido por la comunidad empresarial y aplicado en las transacciones comerciales internacionales independientemente de interferencias gubernamentales. Habiendo aparecido mucho tiempo antes del advenimiento del Estado moderno, esa Law Merchant afecta a un grupo particular de personas (los mercaderes) en lugares específicos (ferias, merca~~s, puertos, etc.); es totalmente distinta de los derechos locales, feud~le.s, reales y ec~esias ticos· tiene un carácter autónomo a escala transnacional; se adm1mstra no por ¡ueces prof~sionales sino por los propios comerciantes, utilizando como criterio_ básic~ _el principio de equidad (en el sentido medieval de fairness); y destaca por la vmculacwn y seguridad otorgada a los contratos, por la diversidad de procedimientos p~ra el establecimiento, la transmisión y la recepción de los créditos y por la rapidez e mformalidad de la adjudicación. Como afirma un respetado historiador de este tipo de derecho, «las costumbres comerciales que se han desarrollado fueron confirmadas Y definidas legalmente por parte de los tribunales mercantiles, generalmente formados por miembros de la clase mercantil cuya elección dependía de su experiencia y conocimientos». En palabras de otro historiador, «los jueces mercantiles confían en esas normas consuetudinarias para resolver disputas entre partes. La Lex Mercatoria fue ampliamente auto,tutelada; un.a parte que rechazase cumplir una decisión de un tribunal mercantil arriesgaba su reputación y podía ser excluida del comercio en todas las ferias importantes en que hubiese tribunales de este tipo. Era un sistema independiente en la medida en que generaba su propia forma de hacer cumplir sus decisiones>> (cf., respectivamente, Christoph W. O. Stoecker, «The Lex Mercatoria: to what extent does it exist?>>:]ournal oflnternational Arbitration, Geneve, 7/1 [1990], pp. 102-103; y Vanessa Wilkinson, «The new Lex Mercatoria>>: ]ournal of International Arbitration, Geneve, 12/2 [1995], p. 104). Con el tiempo, sin embargo, la economía internacional se expandió, la comu,nidad empresarial se diversificó internamente y las prácticas y costumbres comerciales se volvieron cada vez más complejas, perdiendo así la transparencia y la previsibilidad originarias. A partir del Estado moderno, su ordenamiento
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Figura 4.1 MODOS DE PRODUCCIÓN DEL PODER
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Fuente: Extraído de Boaventura Santos, «On modes of production of law and social power»: lnternational Journal of Sociology of Law, London, 13 (1985), pp. 299 SS.
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empresarial para autodisciplinar sus actividades sin interferencias de los Estados-nación. Dicho de otro modo, la forma jurídica de este espacio es un «derecho sistémico» (en sentido de la economíamundo o del sistema-mundo) formado tanto por las convenciones y tratados internacionales cuanto, principalmente, por las redes de acuerdos informales establecidos por instituciones financieras y empresas transnacionales; el modo de racionalidad es de naturaleza eminentemente material, traducida por la maximización de la eficiencia; y la forma epistemológica está condicionada por la expansión de la ciencia y de la tecnología, así como por valores universalizantes. En la dinámica de la sociedad capitalista, la naturaleza del poder y el carácter del derecho no son atributos exclusivos de ninguna forma política, social, institucional o jurídica específica, sino resultantes de sus distintas posibilidades de articulación. Al interactuar e interseccionarse de modo permanente o continuo, estos espacios tienden a crear relaciones entre sí complejas, dinámicas e inéditas, resultando así una mezcla o combinación de varias concepciones de legalidad y distintas generaciones de normas, algunas más antiguas y otras más recientes. Es decir, resultan en una mezcla desigual de órdenes jurídicos con diferentes reglas, procedimientos, lenguajes, escalas, áreas de competencia y mecanismos de adjudicación. De todas formas, la fragmentación expresada por las múltiples cadenas y microsistemas normativos constituidos a partir de esas interacciones y entrecruzamientos no es en absoluto caótica. A pesar de ser estructuralmente autónomos, estos espacios se influyen recíprocamente en sus interrelaciones, aunque no necesariamente con el mismo peso o poder de influencia. Por este motivo, uno de ellos siempre puede, en un determinado momento histórico, acabar actuando como señalizadar, balizador, delimitador o polarizador de los demás. En el tiempo económico de la posguerra, por ejemplo, el ordenamiento jurídico del Estado intervencionista, con sus instrumentos reguladores, era el «derecho central». Disponía de condiciones efecti-
jurídico progresivamente incorporó el «derecho de los mercaderes>> y la evolución del comercio mundial abrió camino para la aparición del Derecho Internacional Privado. «En el siglo XVI, los gobiernos nacionales comenzaron a considerar el derecho autónomo de los mercaderes como un objetivo atractivo para su nacionalización. La inc:orporación de la Lex Mercatoria al derecho nacional continuó a través de los siglos XVIII y XIX. La asimilación de la Lex Mercatoria a sistemas legales separados le hizo objeto de las idiosincrasias de cada Estado-nación. La Lex Mercatoria dejó de existir como un cuerpo legislativo homogéneo y autónomo» (Vanessa Wilkinson, art. ~it., pp. 44-45).
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El papel privilegiado que ha sido ejercido por el «derecho de la producción», al promover e instrumentalizar la irradiación de los valores e imperativos del sistema económico sobre los sistemas social, científico, cultural y político, trae a colación uno de los aspectos fundamentales del fenómeno de la globalización. Se trata del hecho de que a medida que avanza el proceso de transnacionalización de los mercados, la sociedad contemporánea ya no puede ser vista como una simple pluralidad de ciudadanos libres, independientes y atomizados,
considerados exclusivamente a partir de su individualidad. Con el tipo de diferenciación socioeconómica provocado por la nueva división internacional del trabajo y por el paradigma de la «especialización flexible de la producción» o «posfordista» -que genera estructuras bastante heterogéneas que se entrecruzan y se entrelazan debido a la diversidad de intereses en diferentes lugares, regiones, países y continentes-, la sociedad contemporánea se convierte en una pluralidad conflictiva de múltiples grupos, organismos y colectividades con sus intereses específicos, sus propios «juegos» de lenguaje y con sus cálculos racionales de acción. Se trata de grupos tan heterogéneos como bancos comerCiales, bancos de inversiones, fondos de pensión, compañías aseguradoras, conglomerados empresariales, centrales sindicales, cámaras de comercio, entidades representativas, corporaciones profesionales, grandes burocracias (universidades, hospitales, policía, etc.), asociaciones comunitarias, movimientos sociales, organizaciones no gubernamentales, etc. Este nuevo contexto internacional está cada vez más penetrado por formas divergentes de sociabilidad, algunas profundamente enraizadas históricamente y otras irrumpiendo en la dinámica de un continuo proceso de innovación, transformación y generalización de los patrones de producción, consumo y trabajo. En tal contexto, la expansión y la multiplicación de estos grupos, organizaciones y colectividades hacen la vida política más fragmentaria, modifican el perfil de las regulaciones institucionales y condicionan la dirección de la propia evolución social. De todas formas, no se trata de un fenómeno nuevo. Ya había sido originariamente detectado tanto en su alcance como en sus implicaciones por los estudios pioneros de Max Weber, que mostró cómo el avance de la racionalización produce la inexorable subordinación del individuo a la «jaula de hierro de la servidumbre burocrática»; en otras palabras, que la sociedad moderna, dominada por la lógica mercantil y por la mecanización tecnoindustrial, vuelve a los sujetos objeto de rutinas carentes de espontaneidad, abre el cam~no a una individualidad desprovista de espíritu crítico y cond:uce a la tecnificación, a la «juridificación» y a la burocratización de la vida social. Esto también ha sido analizado en una perspectiva paradigmática por las sucesivas generaciones de la Escuela de Frankfurt, de Adorno y Horkheimer a Marcuse y de éste a Habermas, revelando cómo las relaciones sociales basadas en el afecto y la solidaridad habían venido siendo sustituidas por relaciones basadas en el dinero y en el intercambio de mercancías; cómo la tríada economía-saber-técnica había ganado autonomía en relación a los controles políticos; cómo la razón instrumental hoy se traduce en técnicas de
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vas para im.fluir y condicionar el «derecho de la producción» y el producido en el espacio del mercado, gracias a la dependencia de las empresas ,con respecto a las barreras arancelarias, al proteccionismo comercial y a los incentivos, subsidios y créditos ofrecidos por los programas de crecimiento y de desarrollo industrial, así como a la ampliación de las leyes para la defensa del consumidor. El «derecho sistémico», a su vez, tenía en esa época básicamente al forma del Derecho Internacional Público, con su state centric view [perspectiva estatocéntrica]. Ya en la época de la economía globalizada, el «derecho de la producción» es el que parece ejercer esa centralidad, fijando -por los factores ya apuntados- los parámetros y los límites estructurales de las transformaciones del derecho positivo (especialmente en el ámbito del derecho económico, laboral y fiscal). Como el horizonte de las empresas es la «economía-mundo», dada la insuficiencia de escala de los mercados nacionales para la recuperación de sus inversiones, el «derecho de la producción» que ellas forjan sigue dos caminos convergentes. Por un lado, amplía el alcance del «derecho del intercambio» y de la Lex Mercatoria, redimensionando las prácticas comerciales transnacionales, reforzando el carácter self-enforcing [autotutelado] de sus reglas y multiplicando los mecanismos privados de arbitraje. Por otro lado, se interpenetra cualitativamente tanto en el «derecho comunitario» como en el «derecho sistémico», envolviéndolos en una compleja malla de acuerdos formales e informales entre empresas y entre sectores económicos. Por este motivo, los organismos multilaterales que originariamente estaban constituidos por la participación de los Estados-nación se sitúan hoy en día en la confluencia de esos Estados con las instituciones financieras y con las corporaciones empresariales transnacionales, contemplando su ethos y su racionalidad y reconociéndolas así como estructuras mundiales de poder.
4 .2.
El «derecho de la producción» y la «sociedad organizacional»
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10. Cf. Niklas Luhmann, Globalization or World Society: how to conceive of modern society?, Biefeld, 1996, p. 5. Véase también, en el mismo sentido, <>, en Essays on Self-Reference, Columbia University Press, New York, 1990, pp. 176 y 182. Para este autor, como se verá más adelante, la sociedad contemporánea es un conjunto de nexos funcionales que unen acciones tipológicas y estrategias de acción, articulándose en forma de una compleja red de subsistemas. La interdependencia entre esos sistemas ha llegado hasta tal nivel en el mundo contemporáneo, afirma, que los individuos han perdido la capacidad de dar sentido a sus propias acciones y no consiguen percibir la totalidad de las conexiones sistémicas.
definen funciones y prescriben modos de comportamiento asociados a determinadas tareas y responsabilidades; por normas que actúan como expectativas transformadas en exigencias obligatorias; y por valores que actúan como elementos integradores, en el sentido de que son compartidos por todos sus integrantes. Las personas nacen en organizaciones (maternidades); son educadas en organizaciones (escuelas, colegios, universidades y centros de formación profesional); son informadas por organizaciones (la prensa y los medios de comunicación de masas, como la radio y la televisión, incluso en estos últimos casos operando en tiempo real en el plano mundial); trabajan en organizaciones (oficinas, fábricas y empresas); pagan impuestos a organizaciones (las instituciones recaudadoras del sector público); defienden sus intereses específicos mediante organizaciones (asociaciones corporativas y entidades representativas); se movilizan para la defensa de sus intereses colectivos (derechos humanos, refugiados, menores indigentes, medio ambiente, desarme, vivienda, salud, seguridad social, transportes, asistencia social, etc.) por medio de organizaciones sustentadas sobre la militancia, el trabajo voluntario y las contribuciones espontáneas (las organizaciones no gubernamentales, versión contemporánea de las antiguas sociedades de beneficencia o de los tradicionales movimientos asociativos, que destacan por una actuación que supera los límites de los canales políticos convencionales de la democracia representativa, como los partidos y los sindicatos, alcanzan al mundo entero en forma de redes con centenares de miles de ramas locales de colaboración y solidaridad y acostumbran a financiarse con presupuestos millonarios, como se puede ver en la figura 4.2); dirimen sus conflictos en el ámbito de una organización (el Poder Judicial); tratan su salud en organizaciones (hospitales); se divierten en organizaciones (clubes y centros recreativos); y rezan en organizaciones (iglesias). Incluso la vida familiar tiende a darse, cada vez más, en el ámbito de las organizaciones. Entre otros motivos por el hecho de que, con el fenómeno de la globalización, los nuevos procesos de gestión, racionalización y actuación adoptados por las empresas no generan necesariamente tiempo libre de trabajo, como posibilidades concretas para el ocio y para la expansión de las capacidades intelectuales y espirituales de los individuos. Por el contrario, en la medida en que las grandes corporaciones disponen de una red de pequeñas y medianas empresas familiares en torno suyo, es decir, de un conjunto de unidades productivas que no pueden funcionar aisladamente y que están ligadas por relaciones tanto horizontales como verticales a una matriz industrial, estos procesos han abierto el camino,a la generali-
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control y alienación al articular y manipular espacios, tiempos, modos de producción, patrones de consumo y maneras de actuar y pensar; cómo el proyecto «ilustrado» de la modernidad en su vertiente liberadora (progreso, felicidad y constitución de individuos autónomos) fue abortado y ha conducido a la pérdida de libertad, al inmovilismo y al corporativismo; cómo han sido rotas, en definitiva, todas las formas de polaridad y comunicación entre subjetividad y objetividad, entre individualidad y sociabilidad. De entre las múltiples consecuencias de este fenómeno, una de las más importantes es la superación de las situaciones en que era posible referir las relaciones sociales simplemente a las personas. «Los individuos no son y no pueden ser partes de la sociedad y no tiene sentido hablar de participación», afirma un importante observador de este proceso 10 • Dicho de otro modo, los mismos factores que han provocado la transnacionalización de los mercados de insumas, producción, finanzas, capitales y consumo, también han acarreado la disolución del individuo como única unidad de acción moralmente relevante. Y cuanto mayor ha sido la velocidad del fenómeno de la globalización -principalmente a partir de los años noventa·-, más rápidamente se han generalizado las nuevas formas de organización de la vida socioeconómica como formas de actuación política, alimentando el potencial señalizador, balizador, polarizador y condicionador del «derecho de la producción» en su intersección con los demás órdenes jurídicos. En los segmentos más desarrollados, modernos y urbanizados de la sociedad contemporánea, en donde la expansión de estas formas depende de las acciones colectivas construidas en el interior de un sistema productivo condicionado por la innovación tecnológica continua, las relaciones sociales han pasado crecientemente a referirse a la interacción entre las diferentes organizaciones de las que forman parte las personas (como emprendedores, ejecutivos, trabajadores, pacientes, etc.). Estas organizaciones se caracterizan por papeles que
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PLURALISMO, AUTOORGANIZACIÓN, «REFLEXIVIDAD» Y MEDIACIÓN ...
Figura 4.2
PRINCIPALES ONG
PRESUPUESTO 1
ONG
FILIALES
FUNCIONARIOS
SOCIOS
(EN MILLONES DE DÓlARES)
Médicos sin Fronteras (Francia)
6
3.260
800.000
306
World Wide Fund (Suiza)
47
2.000
5.000.000
300
Oxfam (Inglaterra)
70
30.000
163
Greenpeace (Holanda)
45
1.000
.3.100.000
139
Christian Aid (Inglaterra)
40
200
250.000
90
Amnistía Internacional (Inglaterra)
55
.320
1.000.000
27
400
294
550.000
8
100
Sierra Club (Estados Unidos) Human Rights Watch (Estados Unidos)
-
-
49,9
9
Fuente: Jornal do Brasil, 15 de octubre de 1995.
ción del. tiempo de trabajo asalariado o del primer turno. En este contexto de indiferenciación progresiva entre producción y reproducción tiene que hacerse referencia a los códigos de conducta elaborados por las empresas para cumplimiento de sus empleados fuera del tiempo de trabajo» 11 • En la era de la transnacionalización de los mercados de insumos, producción, capitales, finanzas y consumo, como se ve, la vida familiar, social, política y cultural está esencialmente constituida bajo la égida de «organizaciones complejas». Estas organizaciones, constituidas, orientadas y estructuradas para alcanzar objetivos específicos, se caracterizan por el alto grado de su diferenciación interna, por sus centros dinámicos de poder con funciones de gestión, dirección, planificación y control, por su capacidad de actuar estratégicamente, por la extrema sofisticación de sus formas de actuación y por la permanente reivindicación de intereses sociales segmentados. Estas organizaciones tienden a desarrollar sus propias racionalidades, a forjar sus propias normatividades, a generar su propia «jurisprudencia», a crear sus propios recursos, a generar sus propios mercados y a definir sus propios valores, en la búsqueda de la concreción y maximización de sus intereses. Precisamente por ello, el contexto de la economía globalizada puede ser definido como una «sociedad de organizaciones», es decir, más como una «constelación de gobiernos privados» que propiamente como una «asociación de individuos articulada por un gobierno público». Estas organizaciones expanden sus técnicas de autocontrol basadas en jerarquías funcionales, en la interconexión entre tareas de planificación y ejecución, en la sustitución del énfasis en el desempeño del trabajo individual por el estímulo a la eficiencia del trabajo en equipo, en la utilización de medios materiales y en la combinación de símbolos, valores y normas, transforn1ando con todo ello a sus integrantes en «hombres organizacionales» con gran capacidad de adaptación, enorme tolerancia a las frustraciones y alto grado de lealtad a la organización. En el límite, cuanto más se expanden estas técnicas de autocontrol, más resulta penetrada y fragmentada la ciudadanía por los diferentes papeles y responsabilidades atribuidos por cada organización a sus integrantes; más las identidades individual, nacional y cívica dan lugar a una «identidad organizacional»; más se relativiza y se vacía la generación de un efectivo acuerdo del conjunto de ciudadanos por medio de las instituciones de la democracia represen-
zación del trabajo a domicilio, lo que ha acabado transformando el espacio doméstico de un enorme contingente de familias en un verdadero carnpo de trabajo, en el que la producción económica y la reproducción social se cruzan y entrecruzan hasta el punto de volverse indiferenciadas. Como consecuencia de ello, la progresiva descentralización de las actividades productivas va haciendo más compleja e intrincada la distinción entre tiempo vital y tiempo de trabajo. En tales situaciones, como recuerda Boaventura Santos, «parte del tiempo vital de reproducción es, de hecho, un segundo turno de trabajo productivo[ ... ]. Este segundo turno suele aumentar con la disminu-
11. Boaventura Santos, «Subjectividade, cidadania e emancipa~áo», en Pela Máo de Atice... , cit., p. 218.
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tativa; y más los tradicionales conflictos de clase tienden a perder su dinámica propia. El «hombre organizacional», afirman los teóricos de la administración, es instruido para conocer su lugar dentro de cada estructura burocrática y, por ese motivo, suele exigir sólo lo que se le anuncia como posible que pueda ser ofrecido por las organizaciones a que pertenece. Su comportamiento está comprendido en el desempeño de los papeles prescritos y sancionados por normas a partir de ciertos valores enraizados, es decir, por configuraciones de comportamiento que se exigen de todos aquellos que desempeñan tareas en el árnbito de una determinada relación funcional. Una de las principales características de estas organizaciones (la que más interesa en el marco de este trabajo) es su triple capacidad de acción estratégica, asociativa y creativa, en función de la creciente complejidad de su medio ambiente. La capacidad estratégica se puede percibir en la rapidez y eficacia con que desarrollan circuitos de feedback negativo y positivo, ejecutan cálculos de coste/beneficio, promueven intercambios de bienes, servicios e informaciones con otras organizaciones y realizan ejercicios de simulación (imaginando situaciones en las que cada una se sitúa en el papel de las concurrentes, intentando así evaluar cuál sería la reacción de éstas). Su comportamiento se hace así continuamente condicionado, calibrado, ajustado y estabilizado por esas expectativas. La capacidad asociativa proviene de la eficiencia y sensibilidad con que cada organización descubre puntos comunes e identifica áreas de conflicto de intereses en relación a las demás organizaciones. Utilizando estrategias de selección de informaciones y de los acontecimientos más significativos de su medio ambiente, consigue agregar intereses, sumar esfuerzos y formar coaliciones destinadas a maximizar sus beneficios y minimizar sus respectivos costes. La capacidad creativa se traduce en un permanente proceso de aprendizaje, de codificación de informaciones, de adaptación al medio ambiente y de desarrollo de formas, estrategias y técnicas de acción. Gracias a este saber técnico-científico continuamente autorreproducido, cada organización se revela capaz de adecuar sus elementos específicos y sus procedimientos operativos para situarse en sus interacciones con las demás organizaciones. Estas organizaciones han conquistado progresivamente altos niveles de racionalidad, de objetividad y de eficiencia, basándose en estrategias de diferenciación funcional interna, técnicas multidisciplinarias de gestión, sofisticados recursos informáticos, ambiciosos programas de formación y reciclaje profesional, férreos esquemas de seguridad, control y sanción, severas reglas disciplinarias, patrones institucionalizados de comportamiento, políticas inéditas de remune-
ración, códigos de información propios y una enorme capacidad de movilización, presión y veto. Todo ello las pone en condiciones de situarse por encima o fuera del alcance tanto de las normas de derecho positivo como de la propia intersubjetividad del espacio público protagonizado por ciudadanos formalmente libres. En su búsqueda continua de nuevos campos y formas inéditas de actuación, por más opciones de inversión, por mayor rentabilidad en la producción de bienes y en la prestación de servicios y por nuevas fuentes de materias primas, de energía y de conocimiento, generan interdependencias e interconexiones con otras organizaciones, desarrollan procesos de decisión extremadamente ágiles, establecen mecanismos de «justicia interorganizacional» y «justicia interempresas», al tiempo que crean estructuras de coordinación, administración, control, supervisión, fiscalización y programación interconectadas. Además de los factores mencionados} el poder de estas organizaciones también proviene de la parcela de mercado que controla efectivamente cada una de ellas. Las que actúan en los sectores y segmentos oligopolizados de la economía globalizada, por ejemplo, presentan una tendencia al «cierre», al aislamiento y la autonomía, procurando extraer del medio todas las ventajas posibles (tales como reservas de mercado, incentivos fiscales, subsidios, créditos con intereses negativos, licencias de importación, cuotas de exportación y trato de favor por parte de los diferentes Estados-nación) al menor coste en concesiones (en términos de competición comercial). Este comportamiento está básicamente determinado por la capacidad estratégica de cada organización, que privilegia casi exclusivamente líneas de actuación «egocéntricas» o «egoístas». Este comportamiento está igualmente condicionado por la capacidad asociativa de cada organización, lo que abre paso a la formación de coaliciones meramente defensivas contra la aparición de competidores y/o gobiernos resistentes a sus intereses. También está sustentado por la capacidad creativa de estas organizaciones, mediante el desarrollo de técnicas que amplían la eficacia de las otras dos capacidades. En la medida en que prácticamente todas las organizaciones complejas suelen comportarse de la misma manera, los patrones «egocéntricos» tienden a prevalecer. Como consecuencia de ello, se abren paso conductas potencialmente desagregadoras o destructivas, es decir, comportamientos predatorios que sólo refuerzan los naturales e inevitables impulsos de autodefensa de cada organización. Interactuando así de modo perverso, tales conductas disfuncionales muchas veces pueden acabar por volver mediocre o insatisfactorio el funcionamiento global del sistema productivo. Como afirma un respetado
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analista de este proceso (centrando básicamente su atención en los contextos sdcioeconómicos estigmatizados por elevados niveles de inestabilidad económica, desorden monetario, distribución de la renta injusta, acceso desigual a servicios esenciales, acentuadas distorsiones sectoriales y profundas desigualdades regionales), «se produce una dinámica de acción/reacción contradictoria -es decir, un desequilibrio- que determina la aceptación de resultados cada vez menos satisfactorios, a partir de un esfuerzo cada vez mayor de autodefensa. Se acelera el proceso inflacionista a la vez que se obtiene cada vez menos satisfacción. Pero no se admite la posibilidad de abandonar la pauta de comportamiento, para alcanzar una situación de mayor equilibrio y ganancias más reales, porque el sacrificio tendría que hacerse a corto plazo y, además, en un horizonte lleno de incertidumbres» 12 • En síntesis, una vez que las alternativas de gestión macroeconómica de los Estados-nación tienden a reducirse en la misma proporción en que se expanden las interconexiones entre organizaciones, una vez que los conglomerados empresariales basan crecientemente su actuación en el presupuesto (no enunciado) de que sus objetivos son los únicos criterios válidos para determinar sus comportamientos, el resultado es que la formulación, el establecimiento y la ejecución de políticas públicas suponen una labor tensa, difícil y a veces incluso arriesgada para los gobiernos. Es decir, es un proceso que no depende simplemente del grado de articulación entre consistencia técnica de un programa de estabilización monetaria o bienestar social, por un lado, y la formación de una mayoría parlamentaria capaz de hacerlo viable en términos político-legislativos, por otro. Lejos de ello, esos programas, por el hecho de implicar costes, cargas, obligaciones y restricciones, pueden llevar a los diferentes agentes productivos a adoptar las estrategias defensivas ya mencionadas y, como se ha dicho, a instrumentalizar el acatamiento de las leyes en vigor. Hoy en día, el Estado ya no consigue promover la coordinación macroeconómica sin el consentimiento y la colaboración de las «organizaciones complejas», por lo que la formulación, el establecimiento y la ejecución de sus políticas acaban exigiendo invariablemente una delicada negociación para superar las eventuales resistencias de los conglomerados empresariales.
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Éste es justamente el momento histórico en que el Estado a.sume rasgos eminentemente neoliberales. Al contrario que el Estado hberal clásico, con su estructura político-institucional ~sentada en .la. c~?tra lidad y la exclusividad de la producció? legislati~a Y. en la divisl~I?- de poderes, y al contrario que el Estado Inverv~ncwmsta o «providencia» orientado a la realización y consecuciÓn de un proyecto s~ cioe~onómico definido, este Estado asume una dimensión organizativa más reducida magra o compacta. Este Estado pasa a ser pautado y condicionado ~or el mercado y por sus ac~ores do_mi~ant~s, tal~s como conglomerados empresariales transnacw~ales, mstltu~wnes financieras internacionales, organismos supranacwnales, entidades de clase cámaras de comercio, asociaciones de consumidore~, corpo:acion~s profesionales, institutos públicos, semipúblicos Ypn;~dos, smdicatos, etc. (las figuras 4.3, 4.4 y 4.5 comparan .esquemattcamente los principales rasgos característicos de esto~ tres tipos de Es~ado) .. E? otras palabras, en el ámbito del Estado neoltberalla econom1a ~~fmi tivamente calibra, baliza y pauta tanto la agenda como las decisiOnes políticas y jurídicas. Figura 4.3
TRES TIPOS DE ESTADO: CARACTERÍSTICAS BÁSICAS (I)
TIPO DE ESTADO
CONCEPCIÓN DE LA SOCIEDAD
ACTOR PRINCIPAL
EJE DEL PODER
Liberal
Individuos libres
Partido
Equilibrio entre poderes
Providencia
Clases sociales
Sindicato
Neo liberal
Organizaciones complejas
Empresas, bancos, entidades de clase, sindicatos, etc.
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Ejecutivo
~
12. Cf. Sérgio Henrique Hudson de Abranches, «O Leviatá anemico: dilemas presentes e futuros da política social», en Planejamento e Políticas Públicas, Instituto de Pesquisa Económica Aplicada/Ministério do Planejamento, Rio de Janeiro, 1 (1989), p. 19.
Este escenario de creciente relativización de la autoridad gubernamental rompe con la concepción tradicional de «administración pública» comúnmente presentada por los manuales ~e. Dere~ho Administrativo, que la definen como un aparato burocranco umfo~me mente jerarquizado y compuesto por órganos cuyas competencias Y procedimientos están establecidos por ?o:mas generales y abstr~ctas. En tal situación, la linealidad del movimiento de causa-efecto mhe-
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rente al derecho positivo acaba siendo gradualmente sustituida por la creciente circularidad de sistemas normativos funcionalmente diferenciados y relativamente autónomos 13 • Y cuanto más complejo es el pluralismo jurídico expresado por estos sistemas y más amplias y distintas son las áreas socioeconómicas que regulan, de menores condiciones acaba disponiendo el Estado-nación para hacer prevalecer los intereses públicos sobre los intereses específicos de los agentes productivos, para prescribir el sentido de los comportamientos individuales y para exigir respeto a las normas de su ordenamiento. Todo ello, en suma, conduce a una gradual sustitución del carácter centrípeto de las estructuras socioeconómicas por un carácter esencialmente centrífugo y acelera la conversión de la sociedad en un intrincado conjunto de sistemas plurifinalistas y policéntricos 14• Como se ha afirmado enel primer capítulo, la concepción del Estado-nación soberano fue formulada (enfatizando las formas, los límites y los fundamentos del ejercicio del poder político-jurídico) a partir del presupuesto de una comunidad nacional de destino. Es decir, de una comunidad formada por individuos libres, una comunidad que se gobierna a sí misma con libertad absoluta para determinar 13. Para una discusión jurídico-sociológica sobre la evolución de los tradicionales sistemas normativos jerarquizados hacia los sistemas normativos circulares, véase Gunther Teubner, «L'hypercyde en droit et dass d'organisation>>, en Droit et Réflexivité ... , cit.; Alberto Febbrajo, «From hierarchical to circular models in the Sociology of Law»: European Yearbook in the Sociology of Law, cit.; «Sistemas sociológicos y teoría jurídica>>, en Roberto Bergalli (coord.), El derecho y sus realidades, PPU, Barcelona, 1989; y «The rules game in the Welfare State>>, en Dillemmas of Law in Welfare State, de Gruyter, Berlin-New York, 1985, pp. 250-279. 14. «Visto en una perspectiva histórica, este proceso manifiesta un cierto carácter trágico. El Estado ha evolucionado desde un Estado mínimo (o liberal) a un Estado intervencionista (o <>) sin haber redefinido su campo de control, por lo que aferrado a su función original de control social el Estado se ha visto dramáticamente sobrecargado en las sociedades modernas. Una salida a esta trágica situación puede ser que la teoría del Estado y la teoría sociológica se den cuenta de que las modernas sociedades complejas se han transformado definitivamente en sociedades policéntricas. No existen razones apriorísticas para la prímada de ninguno de los múltiples centros. No hay primadas funcionales, ciertamente, pero ¿qué función sería prescindible en una red interdependiente? Creo que el concepto de sociedad policéntrica proporciona la perspectiva para reconstruir la teoría del Estado -y seguramente también la teoría democrática- sobre una base más adecuada. En la práctica, particularmente los acuerdos neocorporativistas y las nuevas formas de autonomía, claramente, demuestran las adaptaciones de los actores sociales a los cambios en la actual arquitectura de las sodedades avanzadas, desde una estructura predominantemente jerárquica a otra básicamente heterárquica. Esto podría ayudar a comprender algunos aspectos cruciales de estas sociedades, si esta teoría se impone>> (Helmut Willke, <>: ARSP-Archtv für Rechts und Sozialphilosophie, Stuttgart, LXXXII [1986], p. 467}.
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Figura 4.4
TRES TIPOS DE ESTADO: CARACTERÍSTICAS BÁSICAS (II)
TIPO DE ESTADO
VALOR DEMOCRÁTICO FUNDAMENTAL
EQUILIBRIO JURÍDICOPOLÍTICO
Liberal
Certeza
Equilibrio formal
Providencia
Equidad
Equilibrio sustantivo
Neoliberal
Subjetividad
Equilibrio funcional
su propio rumbo y, en consecuencia, establecer su propio futuro. Sin embargo, tal como se ha visto a lo largo de los dos últimos capítulos, este presupuesto ha sido cuestionado tanto por la naturaleza como por el alcance de las diversas interconexiones entre organizaciones multiplicadas por el proceso de globalización, lo que impide a los Estados nacionales -por medio de sus gobiernos- programar con exclusividad las acciones, las decisiones, los planes y las políticas públicas. En una situación límite, por consiguiente, la «sociedad de individuos» acabaría siendo sustituida por una «Sociedad de organizaciones», en la medida en que cada ciudadano terminaría encuadrando su vida económica, política, cultural e incluso familiar en la(s) organización(es) a la(s) que pertenece. Ello desplaza el conocido e importante problema de la cohesión e integración social-tradicionalmente disciplinado por las normas y los mecanismos procesales del derecho positivo- a una integración sistémica alimentada y «regulada» tanto por las expectativas de rendimiento y consumo de los integrantes de cada «organización» compleja como por los imperativos categóricos de la economía globalizada.
4.3.
El «derecho reflexivo» y el «engarce estructural» del pluralismo jurídico
La siguiente cuestión ha sido ya apuntada con la identificación de los espacios de la producción, de la ciudadanía y de la mundialidad, que caracterizan al pluralismo subyacente a la «sociedad organizacional» que ha constituido la economía globalizada. Se trata de la cuestión de las posibilidades de integración de sus sistemas normaúvos, que son altamente diferenciados. De forma más precisa, el desafío de la pro·~':'
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Figura 4.5
TRES TIPOS DE ESTADO: CARACTERÍSTICAS BÁSICAS (III)
TIPO DE ESTADO
Liberal
Providencia
Neo liberal
TENSIÓN POLÍTICA
TENSIÓN SOCIAL
Igualdad
Orden
X
X
Libertad
Revolución
Liberalismo
Revolución
X
X
Socialismo
Reforma
Globalización
Desformalización
X
X
Localización
Relegalización
TIPO DE CONFLICTO
Interindividualista
Interclasista
lnterorganizacional
moción de una articulación, de un entrelazamiento, de un «acoplamiento» o de un «engarce» estructural de sus distintos ordenes jurídicos, los cuales tienen un impacto social, cultural, político e institucional extremadamente diversificado en términos sectoriales, nacionales, regionales y continentales. No es posible ofrecer una respuesta precisa a esta cuestión, ya que las instituciones jurídicas surgidas de la dinámica de transnacionalización de los mercados están aún en fase de consolidación. Sin embargo, las consideraciones hechas hasta ahora ya permiten verificar que esa articulación o «engarce», en principio, podría hacerse viable por medio de un tipo de norma bastante peculiar: la norma procedimental o procesal. El papel básico de este tipo de norma no es promover una regulación estructural en los mercados transnacionalizados, sino balizar la interacción y asegurar el equilibrio entre las diferentes «organizaciones complejas» que actúan en ellos, mediante la coordinación de sus procesos decisorios, de sus formas de participación y de sus respectivas racionalidades normativas. Mientras que el «derecho de la producción» (cuyo tenor ofrece de algún modo la esencia y confiere sentido a las demás instituciones jurídicas de la economía globalizada) se genera en el ámbito de los conglomerados empresariales transnacionales y del sistema financiero internacional, la norma procedimental o procesal mencionada se origina, básicamente, en el ámbito del Estado-nación. Sin embargo, como el monopolio estatal de «uso legítimo de la violencia» ha sido
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puesto en cuestión por la relativización de su soberanía y .la pérdida de su centralidad y exclusividad, esta norma se caractenza por un bajísimo grado de coercibilidad. «La cuestión fundamental de toda teoría del derecho», afirma uno de los teóricos de este tipo de norma, «es: ¿cuáles son los objetivos de los legisladores actuales? Las leyes se hacen para cambiar la realidad social, ya que si no quisiésemos cambiar esta realidad, no las necesitaríamos. Pero ¿cómo podemos cambiar la realidad social? Hemos experimentado mucho con fórmulas primitivas, con el uso del poder social para obtener obediencia públ~ ca. En circunstancias de poca complejidad, este método es lo suficientemente eficiente, como muestra el derecho penal tradicional. Pero cuando las situaciones o circunstancias no son tan simples o triviales, las leyes de este tipo causan problemas y nadie puede adelantar con precisión qué efectos causarán» 15 • A causa de su bajo grado de coercibilidad, el tipo de norma procedimental o procesal en exarnenno se caracteriza por su «imperatividad». Es decir, no es capaz de actuar como un mandato respaldado por la amenaza de sanciones punitivo-represivas con el objetivo de prescribir comportamientos obligatorios y/o p.rohibidos. P~r. el contrario esta norma se limita a establecer prem1sas para dec1s10nes, a facilit~r acuerdos, a estimular negociaciones y a hacer viables soluciones aceptables para cada situación específica, introduciendo en el orden jurídico una flexibilidad inédita y desconocida para los modelos legales prevalecientes en el Estado liberal y en el Estado interven-
15. Cf. Helmut Willke, «Autonomy of law and contextua! transfer: the Autopoietic Theory of Law», en Paul Amselek y Neil MacCo_rmick (coords.), Controversi;s about Laws Ontology, Edinburgh University Press, Edmburgh, 1991, p. 10~. Segun este autor «una intervención legal directa es tan ineficiente como la diplomacia de las armas, la ~olítica del big stick, la educación por la fuerza o la terapia con am~nazas» {p. 116). Es importante recordar que la baja coercibilidad de la.n?~ma pr?~edimental o procesal no significa, de todas formas, ausencia de una _coerClbihdad ~~tcient_e er: el ámbito de las relaciones sociales. Las crecientes estrategias de delegacwn legislativa del Estado para determinar grupos, secfcn'es y áreas de la vida socioeconómica, por ejemplo, pueden verse justamente como una técnica sutil e intelig~n.t~ de ref~~rzo del control social (y en este sentido de activación de formas de coercibihdad ongmales Y muchas veces perversas, por suponer mecanismos policiales privados). Basta pensar en las milicias pa~ticulares de los grandes terratenientes, en las cárceles privadas de los centros comerciales y grandes almacenes, en las fiscalizaciones humillantes y en las revisiones degradantes a que son sometidos trabajadores y trabajadora~ .d~ grandes fábricas en la retención de documentos como condición de ingreso en ediflcws, en las vallas l:vantadas por particulares en las vías públicas, en la disciplina del tráfico impuesta por equipos de aparcacoches en restaurantes, en los enormes poderes detentados por los servicios de «protección al crédito>>, etcétera.
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cionista. Por consiguiente, ni establece a priori la regla del juego ni, menos todavía, impone la consecución de resultados basados en una racionalidad sustantiva o material. Por eso mismo, no «estructura» la sociedad al delimitar las diferentes esferas de acción, Ni tampoco la «dirige» en el sentido de imponerle un rumbo o un destino ni de regular los comportamientos sociales de modo directo. Al expresarse en forma de indicaciones no coactivas, como mucho aspira a pronlover una regulación indirecta y descentralizada de la vasta gama de centros de poder y autoridad existentes en el ámbito de la «sodedad de organizaciones». Figura 4.6 TRES TIPOS DE ESTADO Y DE DERECHO: CARACTERÍSTICAS BÁSICAS
TIPO DE ESTADO
NATURALEZA DEL DERECHO POSITIVO
Liberal
Formal
Formal
Legal racional
Providencia
Instrumental
Material
Legitimación por el resultado
Neo liberal
Referencial
Reflexiva
Legitimación por el procedimiento
--
'----
TIPO DE RACIONALIDAD
TIPO DE LEGITIMIDAD
1
En términos prácticos, por consiguiente, lo que esa norma procedimental o procesal está en condiciones de hacer es sólo inducir a las diferentes «organizaciones complejas» a tener en cuenta, en sus respectivos procesos de toma de decisión, las exigencias antagónicas y conflictivas originarias del ambiente, campo o esfera en que actúan. Su función básica, de este modo, es neutralizar la propensión natural de las «organizaciones complejas» (principalmente las situadas en los sectores estratégicos de la economía) a actuar de manera básicamente «egocéntrica», «imperialista» o «colonizadora» sobre los· demás, lo que podría comprometer el equilibrio ecológico de todo el sistema social globalmente considerado. En síntesis, no se trata de una norma que deba ser utilizada; es, eso sí, una norma que puede ser utilizada según las circunstancias, respetándose la autonomía de cada organización y de sus respectivas cadenas productivas pero intentando que
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eviten disputas predatorias y competiciones disfuncionales, partiendo de la premisa de que éstas pueden acarrear la pérdida de posibilidades de expansión y de riqueza. La elaboración teórica de esta norma se inserta hasta cierto punto en la tradición de los proyectos iuspolíticos de los siglos XVII y XVIII de recomendar la conversión de la sociabilidad y de la solidaridad potencialmente existentes en la sociedad internacional en una fuente de definición y afirmación de anhelos y valores comunes, estimulando a las partes a hacerse conscientes de los posibles beneficios de la sustitución de las posturas conflictivas por otras cooperativas y realzando la funcionalidad de una interdependencia infra, ínter y supraestatal. El pensamiento jurídico contemporáneo viene denominando a este tipo de derecho como «responsivo», «reflexivo» o «relacional». Estos adjetivos traducen un ordenamiento jurídico formado básicamente por aquellas reglas cuya atención está enfocada en la integración de sociedades complejas, tratando casi exclusivamente de los conflictos límite. Es decir, aquellos conflictos que pueden llevarlas a una ruptura de su matriz organizativa. Por lo que respecta a los demás conflictos, por principio, podrán ser dirimidos de común acuerdo por las partes implicadas. El modelo teórico del «derecho reflexivo» ha sido desarrollado en el ámbito de la Sociología del Derecho europea con la pretensión de configurar un nuevo paradigma científico (en un período histórico en el que la confrontación ideológica se ha distendido y los procesos sociales han pasado a tener una incidencia que supera las fronteras nacionales) centrándose en un aspecto muy específico del derecho, como es el papel que éste ejerce como instrumento de conformación social. Se trata de un modelo teórico concebido sobre la base del postulado de que la hipercomplejidad de la sociedad contemporánea impide que ésta sea regulada mediante los instrumentos normativos tradicionales del Estado liberal y del Estado intervencionista y por sus respectivas racionalidades forma/ ymateria/1 6• En este paradigma la complejidad 16. El modelo del «derecho reflexivo» fue originalmente formulado por Gunther Teubner inspirándose en la teoría sistémica de Niklas Luhmann, pero apartándose de ella en varios aspectos, especialmente cuando se propone conjugada con la teoría crítica de Jürgen Habermas y promover una síntesis entre racionalidad sistémica y racionalidad discursiva. Ver en este sentido Gunther Teubner, «Substantive and reflexive elements in modern law>>, cit.; «Closure and openness: on reality in modern law>>, cit.; Le droit, un systeme autopoietique, cit.; <>, «Régulation et pluralité juridique: comment la politique préleve la plus-value normative de la circulation d'argent>> y «La jonction d'épisodes: le dévelopment de l'auto-référence en droit>>, todos enDroit et Réflexivité... , cit. De Niklas Luhmann, The Differentiation of Society, Columbia
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es una categoría sociológica asociada a la creciente diferenciación funcional tanto entre los innumerables sistemas sociales existentes y sus respectivos ambientes como en el interior de cada uno de ellos. Conceptualmente se define como la multiplicación de las posibilidades de acción y alternativas de elección en una proporción y a una velocidad mucho mayor que la capacidad de recepción, procesamiento y decisión de los sistemas. El gran desafío de todo sistema social, en esta línea de argumentación, es reducir la complejidad. Esta reducción exige, por una parte, el establecimiento de conexiones de sentido entre las innumerables acciones sociales y una selección de las acciones consideradas más importantes para la delimitación de las fronteras y de las estructuras del propio sistema. Por otra parte exige la imposición de la opción seleccionada por medio de una articulación entre normas, instituciones e ideologías, así como la adopción de estrategias neutralizadoras de los efectos desagregado res y disfuncionales generados tanto por selecciones equivocadas como por «contingencias» (es decir, acontecimientos nuevos e imprevistos). Los instrumentos normativos de los Estados liberal e intervencionista son considerados incapaces de dar cuenta de la extrema diversidad y de la hipercomplejidad de la sociedad contemporánea. Esos instrumentos eran piezas fundamentales de un sistema jurídico fundado sobre la oposición entre lo que formalmente se acepta, permite o impone como obligatorio y lo que formalmente se prohíbe; un sistema ocupado sólo de la regulación de materias que pueden ser tipificadas, homogeneizadas y hechas previsibles 17 • Los instrumentos
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jurídicos, con su pretensión de validez erga omnes y con sus códigos binarios convencionales expresados en las dicotomías «permitido/prohibido», «legaVilegal», «público/privado», o «constitucionaVinconstitucional», serían demasiado simples para afrontar las multifacéticas cuestiones que surgen en contextos socioeconómicos en constante cambio. Por ello, llevarían a soluciones invariablemente rígidas, _inapropiadas y por ello generadoras de tensión y multiplicadoras de conflictos. Para evitar este riesgo, la sociedad conten1poránea debería enfrentar el desafío de la reducción de la hipercomplejidad diferenciándose internamente en varios sistemas, cada uno de los cuales actuaría en un área determinada organizando sus estructuras, produciendo sus propias normas y procedimientos, regulando su propias operaciones y autoconstituyendo su identidad. La diferenciación funcional (entendida como «reproducir sistemas en el interior desistemas, fronteras dentro de fronteras y[ ... ] estructuras dentro de estructuras») se convierte así en el elemento clave de la organización de la sociedad contemporánea. Gracias a su diferenciación en distintos subsistemas, la sociedad ya no se tendría que ocupar de cada problema por medio de normas homogeneizadoras y generales (típicas del Estado liberal), ni mucho menos de las cuestiones de injusticia y pobreza, por medio de normas distributivas y compensadoras (comunes al Estado providencia, social o «keynesiano» ). La sociedad contemporánea es contemplada, de este modo, prioritariamente desde una perspectiva sistémico-funcionalista. Es decir, como un gran sistema social integrado por subsistemas o sistemas parciales funcionalmente diferenciados, que operan mediante estrategias de variación (producción de nuevas posibilidades de actuación y comportamiento), de selección (toma de decisiones sobre las posibilidades de actuación y comportamiento admitidas) y de estabilización (confirmación y protección de las posibilidades de actuación y comportamiento admitidas) 18 • En la dinámica de su interrelación, cada
University Press, New York, 1982; A Sociological Theory of Law, Routledge, London, 1985; Essays on Self-Reference, cit.; Sistemi Sociali: fondamenti di una teoría generale, 11 Mulino, Bologna, 1990 [Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general, Anthropos, Barcelona, 1998]; «La contingencia como atributo de la sociedad», en Josetxo Beriain (coord.), Las consecuencias perversas de la modernidad, Anthropos, Barcelona 1996· Introducción a la Teoría de Sistemas, Universidad IberoamericanaInstituto Tecnoiógico y de Estudios Superiores de Occidente-Anthropos, México, 1996; Globalization orWorld Society ... , cit.; y en colaboración con Raffaele De Giorgi, Teoría delta Societa, Franco Agneli, Milano, 1995. Para un análisis crítico realizado por el propio Luhmann sobre cómo sus concepciones sociológicas han sido interpretadas, comprendidas y aplicadas por los teóricos del «derecho reflexivo>>, véase <>, .en State, Law and Economy as Autopoietic Systems ... , cit. La expresión <> es de Helmutt Willke, quien la ha utilizado en un libro colectivo dirigido por el propio Teubner, <>, en Dilemmas of Law in the Welfare State, cit.; y <>: Archives de Philosophie du Droit, Sirey, Paris, 31 (1986). 17. <
ción entre. legal y no legal. Excluye todos.los conflictos sociales que no pueden ser comprendidos por esta oposición. Incluye cada acontecimiento que, según las reglas del derecho, puede ser objeto de una comunicación según el código de lo legal y lo no legal. Esto también significa que el derecho no tiene en cuenta y excluye otras diferencias importantes tales como hermoso/feo, moral/inmoral, verdadero/falso, beneficioso/costoso, santo/diabólico, etc. Esta dialéctica o, más exactamente, esta paradoja se deshace si se resuelve la contradicción lógica resultante de la simultaneidad de la exclusión y de la inclusión para darse cuenta de que la verdadera exclusión se construye sobre una inclusión potencial y viceversa>> (<>, en Charles-Albert Morand [coord.], Figures de la Légalité, Publisud, Paris, 1992, p. 133). 18. Esta concepción de la sociedad como un sistema funcionalmente diferencia-
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uno de ellos -el político, el financiero, el social, el educativo, el científico, el cultural, el deportivo, el religioso, etc.- considera a los demás como su ambíente, seleccionando las informaciones que de él provienen a partir de referencias exclusivamente propias; cada uno de ellos depende de su propia capacidad para establecer y mantener un límite en las relaciones con su entorno. De este modo, van adquiriendo autonomía tanto entre sí como con relación a las instancias
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centrales de integración social {la estatal y la jurídica). Los sistemas
má~ desarroll~~os tienden~ i~crementar esta autonomía, con lo que
estan en con~ICI_?nes de decidir ellos mismos los códigos y los programa~~ procedu~uentos con los que quieren operar: los primeros, para deflmr y selecciOnar el tipo de comunicación así como las diferencias específicas de cada sistema; los segundos, para establecer las condiciones que posibilitan las comunicaciones. Cuanto mayor es esta tendencia, más se irnpone la «autorreferencia» sobre las operaciones «heterorrefere~tes», una vez que cada sistema está menos preocupado por ~.u am.biente que por su propio potencial de evolución, por su co~pl~pdad mterna y por el universo d~ elementos, significados pro~edu~·uento~ y re?las que construye. «Estos pasan a guiarse por su Intenor», dice Wlllke, «no sólo por su propia organización estructural o por su propia dinámica, sino también por la creación de diferencias específicas y por la re-creación de elementos específicos acordes con su específico proceso operativo» 19 • El nivel de dificultad que tiene la sociedad contemporánea para mantener su unidad y cohesión está en relación, precisamente con el grado de complejidad alcanzado por su diferenciación funcio~al. En una situación lím~te, esa diferenciación conduce a un dilema: por un lado_, abre el camino a una especialización y a una interdependencia crecientes, razón por la cual cada subsistema sólo consigue preservar su potencial de evolución si sabe interactuar con los otros sistemas2o.
do y caracterizado por el creciente aumento de. la diversida~ y complejid,ad pres~~one, según Luhmann, la existencia de un hecho social no reductible a, un fenomeno flsico ~ individual: la comunicación. «Por medio de la operación elemental que es la comumcación, la sociedad genera susfronteras externas, es decir, las fronteras entre la red recursiva y autorreferente de comunicaciones en el interior, con respecto a todo lo demás [... ] en el exterior>> (<>, Bielefeld, leído en el original, 1996, pp. 5-6). <> (Essays on Selfreference, cit., p. 176). Luhmann concibe la comunicación no sólo como una acción comunicativa que transmite informaciones, sino como una operación mucho más compleja, capaz también de transmitir y posibilitar comprensiones. A causa de esta ~om plejidad, la comunicación se ha vuelto <> de los sistemas sociales, convirtiéndolos en verdaderas cadenas de comunicación, hasta el punto de que las personas <> dentro de los sistemas sociales sólo conforme al significado que cada cadena de comunicación les otorga. Los sistemas sociales consistirían, entonces, exclusivamente en comunicaciones y no en individuos. En palabras de Luhmann, <>, Por tal motivo, explica este autor, las reglas de comunicación dil;igirían el modo segú~ el '?~e operan las sociedades complejas. En este tipo de sociedad <
s~bsistemas:>, afirma ~Iklas L~h~ann (Essays on Self-Reference, cit., p. 177). <> (<>: Current Sociology, 35 [1987], pp. 101 ss.). Del mismo autor, veas.e tamb~en Clo~sure and Openness: on reality in the world of law, European University Insutute, F!renze, 1986, y <<Üperational dousure and structural coupling: the
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' 19 · Cf. Helmu~ Wilke, <>, cit., p. 112. En ese momento, aflr~a el autor, <> (Helmut, Willke, <>, cit., p. 110). . 20. <
dife~enciación, ~tilizan~o funciones específicas como focos para la diferenciación de
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por otro lado, de todas formas, al abrirse camino a es~a. i~teracción, cada sistem
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differentiation of the legal system»: Cardozo Law Review, 13/5 (1992). Según Luhmann, aunque el ambiente pueda limitar o ampliar el. ámbito de posibilidades d,e acción del sistema, sus operaciones se producen y se articulan por el y dentro ~e el. Su autonomía es así una relación entre dependencia e independencia entre sistema y entorno (disti~ció~ esta que sólo puede realizarse en el interior del prol:'.io sistema, ~s decir, de modo autorreferencial). El ambiente se presenta como compleJldad det~~mi nable sólo según las estructuras del sistema, afirma Luhma~~' pero es. la comple¡Idad del ambiente la que permite la construcción de una compleJldad del sistema.
define el campo de las posibilidades de interacción compatibles con su identidad y descarta las demás, aunque sin negar su existencia. En la medida en que, según afirman los teóricos de este modelo, el nivel de complejidad que genera la diferenciación funcional tiende a ser cada vez más alto, ningún sistema particular dispone de las condiciones para aspirar a la dirección efectiva de la sociedad (ya sea el sistema político, el productivo, el financiero, el educativo, el científico-tecnológico, el cultural, el deportivo o el religioso). Éste es el caso, incluso, del sistema jurídico, cuya función tradicional es regular de forma directa toda la sociedad. ¿Cómo puede intervenir en la dinámica interna de otros sistemas autónomos? Si, por definición, la autonomía es autorreferencia, autoorganización y autorregulación, ¿cómo es posible la legislación, en cuanto regulación externa? Al intentar intervenir en la dinámica de sistemas autónomos, ¿e} sistema jurídico no correrá el riesgo de acabar actuando en términos disfuncionales, agravando así el proceso de «juridificaciÓn» y provocando graves desajustes en el equilibrio social? Para alejar cualquier posibilidad de disfunción, «hiperjuridificación» y desequilibrio social, el sistema jurídico no tiene otra alternativa que no sea aceptar la autonomía como un dato, renunciando así a la aspiración de disciplinar directamente los comportamientos sociales y los aspectos internos y específicos de cada sistema, contentándose con coordinar su propia normatividad. En otros términos, a causa de la creciente autonomía de cada sistema --cada uno de los cuales se ocupa de sí mismo e intenta resolver él mismo los problemas que crea- el Estado y su sistema jurídico en la práctica acaban perdiendo su capacidad de gestión, subordinación, control, dirección y planificación sobre todos ellos. La única manera de asegurar unos mínimos criterios y referencias comunes es forjar una estructura normativa que no incida de manera directa en el funcionamiento interno de ningún subsistema, limitándose a establecer las condiciones contextuales destinadas a facilitar la operatividad autónoma de cada uno de ellos. Precisando más, se trata de desarrollar un engranaje normativo adecuado a este escenario de fragmentación del poder y, en consecuen.cia, de policentrisrno. Ese engranaje tendría que estar en condiciones de forjar una racionalidad jurídica nueva y apta para superar la tensión permanente entre las racionalidades formal y material subyacente a los patrones legales desarrollados en el ámbito del Estado liberal y del Estado providencia o social. En suma (según se puede comprobar en la figura 4. 7, concebida con un propósito meramente comparativo), se trataría de un ordenamiento capaz de sustituir la coerción por el consenso, el mandato por la negociación, la
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decisión imperativa por la persuasión, la subordinación por la coo~ dinación la intervención controladora por mecanismos descentralizados de' autonomía y, finalmente, la responsabilización ir~dividual por la de la organización, en el caso de las conducta~ potencialmente comprometedoras del equilibrio sistémico de la sociedad. Figura 4.7 TIPOS Y DIMENSIONES DE LA RACIONALIDAD JURÍDICA DIMENSIONES TIPOS
Material
Formal
Reflexiva
r---Racionalidad interna
-- Orientación - Objetivos con-- Orientación por procedimental: cretas: políticas reglas: definición normas de compúblicas, prograprecisa de las capetencia y promas de gobierno, racterísticas relaticedimentales. cláusulas generavas a la situación - Lógica de los les y normas de hecho y sus sistemas autohomogeneizadas. efectos jurídicos. rregulados. - Formación de un - Recurso ereciente a técnicas sistema doctrinal de argumentación con base en la y revalorización de dogmática la tópica jurídica. jurídica.
Racionalidad normativa
- Prescripción: delimitación de esferas de autonomía por parte de los actores privados.
Racionalidad sistémica
L_
- Prescripción: regulación directa y orientada hacia la consecución de resultados en el proceso social.
-Facilitación: regulación indirecta y abstracta de la autorregulación social.
- Función de in-Instrumentos ju- Presupuestos tegración basada rídicos para l~s jurídicos estructuen premisas juríintervenciones porales para la modicas de procelíticas del Estado vilización y adjudimiento y orgasocial, corrección dicación de nización para los de los desequilirecursos en una procesos de rebríos socioeconósociedad de merflexión en el micos provocados cado desarrollada. ámbito de los por las fuerzas de subsistemas mercado y medisociales. das de protección a los más débiles.
Fuente: Adaptado de Gunther Teubner, «?ro_it ~t ~éflexivité: u_ne pe~spe~ tive comparative sur des modeles d'évolutwn Jundtque», en Drott et Refle~t vité; l'auto-référence en droit et dans l'organisation, LGDJ/Bruylant, Pans, 1996, p. 19.
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Éste es precisamente el caso del «derecho reflexivo» (entendiendo «reflexividad» como la capacidad de un sistema de tematizar su propia identidad). Un derecho con capacidad para percibir que en su medio ambiente operan otros sistemas de relaciones de interdependencia (relaciones que incluyen al propio sistema reflexivo); para situarse a sí mismo en el papel de otros sistemas y ver, desde esa perspectiva, su propio papel; para institucionalizar mecanismos aptos que hagan viable una autolimitación recíproca de las posibilidades de acción de los sistemas, teniendo en cuenta sus respectivos valores, intereses y necesidades. De este modo, el objeto principal de este derecho será la propia autonomía de los sistemas. Su función es hacer viable la «autonomía regulada» de esos sistemas, con la finalidad de que puedan maximizar su racionalidad interna mediante los adecuados procedimientos tanto de formación del consenso como de toma de decisiones colectiva. «El derecho reflexivo investiga la autonomía regulada», con la finalidad de «preparar los mecanismos de integración destinados al procedimiento y a la autoorganización de los subsistemas implicados, para dotarlos de una constitución social acorde con sus propias legalidades y para imponerles simultáneamente ciertas restricciones sociales», según afirman los teóricos de este modelo. «El derecho reflexivo se encamina sobre todo a los programas procedimentales más abstractos, que se repliegan hacia el reparto y la redefinición de los derechos de control y de competencias de decisión [... ]; la ordenación procedimental otorga preferencia a los medios más indirectos de control social: los mecanismos reflexivos, que no se definen por el contenido de las decisiones, sino que se contentan con fijar las premisas organizativas y procedimentales» 21 • Al derecho reflexivo, al estar formado por normas de organización, por normas de distribución de competencias directivas y, sobre todo, por normas de carácter procedimental y procesal, le es posible preservar los procesos de autorregulación en cada área específica de las sociedades complejas y asegurar la «integración» de sus sistemas parciales diferenciados. En su funcionamiento no interfiere la autonomía de cada sistema particular. Lo que hace es llevarlo a aprender a escuchar las diferentes presiones procedentes de los sistemas que lo rodean. Dicho de otra forma, como dentro de esas áreas se forjan racionalidades normativas propias, una vez que el Estado no está en condiciones de imponer soluciones homogeneizadoras y universales a problemas complejos, su papel es promover entre los diferentes siste-
21. Cf. Gunther Teubner, «Droit et Réflexivité ... », cit., pp. 16-17.
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mas una (auto )reflexión sobre los efectos sociales tanto de las propias decisiones cÓ'mo de su actuación sobre los intereses específicos potencialmente generalizables, induciendo a los diferentes sistemas a no superar las 'situaciones límite: aquellas en las que, como se ha dicho, todos indistintamente saldrían perdiendo. Para matizar mejor el modelo del «derecho reflexivo», los teóricos suelen enfatizar algunos de los rasgos estructurales característicos que lo distinguen de otros tipos de derecho prevalentes en el Estado liberal y el Estado social o intervencionista (lo que se ilustra en la figura 4.8 que complementa a la anterior). Al contrario que el derecho del Estado liberal, cuyas normas generales, abstractas e impersonales se limitaban a establecer las reglas ordenadoras básicas de la sociedad, con lo que actuaban como un programa normativo básicamente «condicional» (si ... , entonces ... ), el derecho del Estado intervencionista o «providencia» está al servicio de la concreción de objetivos materiales, histórica y políticamente definidos, funcionando como un programa normativo esencialmente «finalístico». Como se sabe, en el Estado liberal la certeza y la seguridad jurídicas inherentes a la idea de «regla de juego» se traducían en el principio de que «todo lo que no está formalmente prohibido está, lógica y naturalmente, permitido». En el ámbito del Estado intervencionista, la idea de eficiencia subyacente a la conversión del derecho en instrumento de gobierno y promoción de políticas públicas estaba expresada por un principio diametralmente opuesto: «todo lo que no está formalmente permitido está prohibido». Con ello, aparentemente, la legalidad se vuelve más rígida. Para el Ejecutivo vale el principio de estricta legalidad. Los grandes problemas del Estado providencia o intervencionista pasan a residir, pues, en la dificultad de compatibilización de su actuación finalística con la pretensión de inflexibilidad normativa. La lógica de este Estado no es necesariamente incompatible con el principio de legalidad; su práctica, de todas formas, es cuanto menos refractaria al principio. En el caso específico del «derecho reflexivo», los programas normativos «condicionales» y «finalísticos» son sustituidos por lo que Willke -uno de sus principales teóricos-llama programas «relacionales>>. Estos programas se basan más en el «saber», en el «conocimiento», en la «información» y en la «razón discursiva» que propiamente en «actos de imperio», dice este autor. Los programas «relacionales» no arbitran intereses en conflicto (función de los programas «condicionales»), sino que se limitan a estimular interacciones o relaciones convergentes entre las «organizaciones complejas», o más exactamente a extender entre ellas un sentido de responsabilidad
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social. Esos programas tampoco promueven la regulación material del juego del mercado (función de los programas «finalísticos» ), sino que concentran la atención sólo en la estructuración organizativa de los procesos socioeconómicos autónomos. De este modo, como no imponen comportamientos (sólo los sugieren), los programas «relacionales» no «gobernarían» la sociedad, sino que se limitarían a «pilotada». Precisamente al actuar con esta perspectiva, estos,programas conseguirían promover el «engarce» estructural de los diferentes órdenes jurídicos surgidos con el fenómeno de la globalización económica. Por eso mismo, en el «derecho reflexivo» la idea de integración social que le es intrínseca y la permanente preocupación por la neutralización de los conflictos límite, pasan a expresarse mediante un principio distinto de los anteriores. Es el principio según el cual «sólo está prohibido lo que supera los límites».
4.4.
Los «programas normativos» y sus modelos contractuales básicos
Las diferencias estructurales entre estos tres programas normativos pueden explicitarse de manera más nítida a partir de un ejemplo extraído del derecho privado (véase la figura 4.8). Se trata de la identificación de algunas de las características básicas de los modelos
Figura 4.8
PROGRAMAS NORMATIVOS (CARACTERÍSTICAS BÁSICAS)
CONDICIONAL
FINALÍSTICO
RELACIONAL
-Permanencia. -Norma de conducta. - Contratos. -Mercado competitivo. - Derecho positivo. -Seguridad instrumental. -Racionalidad formal. -Control. -Legalidad. -Orden con centro: el mercado.
-Cambio planeado. -Norma de organización. -Planificación estatal. -Mercado organizado. -Derecho público. - Seguridad nacional. - Racionalidad material. -Dirección. - Legitimidad. -Orden con centro: el Estado.
- Cambio autocontrolado . -Norma procedimental. - Planificación empresarial. -Mercado transnacionalizado. - Derecho reflexivo. -Seguridad organizacional. -Racionalidad organizacional. - Integración. - Efectividad. -Orden policéntrico.
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de contrato forjados, respectivamente, en el período del capitalismo concurrencia! o mercantil (entre el siglo XIX y las dos primeras décadas del siglo XX); en el período del capitalismo «organizado» o «regulado» por los órganos y jerarquías burocráticas del Estado social o intervencionista (entre los años treinta y setenta del siglo XX); y finalmente en el período del capitalismo transnacionalizado de la «economía-mundo» (a partir de la década de los ochenta). Este último período estaría caracterizado por ser el momento en el que «las condiciones generales de los negocios, los acuerdos de las organizaciones centrales de las empresas y los bancos, las o~ras regulaciones privadas propias de los mercados organizados, así como las convenciones colectivas y las otras formas de elaboración colectiva propias de las relaciones industriales, confieren un aire de antigüedad al contrato individual clásico» 22 • No se trata de hacer aquí un análisis histórico de la evolución del intercambio económico en cada uno de esos períodos y de las consiguientes transformaciones ocurridas en sus formas contractuales. Se trata simplemente de partir de la homología entre las prácticas de relación mercantil y los patrones de formalización jurídica que corresponden a eses tres momentos del capitalismo, para así poder establecer en términos de tipos ideales los rasgos básicos de los modelos de contrato que hoy ejercen un papel dominante en la organización y regulación de una parte significativa de las relaciones económicas. También es importante recordar que tales modelos serán analizados no en una perspectiva técnico-jurídica, sino sociológica. Más exactamente, serán analizados desde el punto de vista de su función socioeconómica, como instrumento de estructuración, sistematización y operativización de las instituciones y agentes (empresas, bancos, sindicatos, consumidores, entidades de clase, etc.) que actúan en los mercados de insumos, producción, capitáles, finanzas, consumo y trabajo. El programa normativo «condicional», forjado como se ha dicho en el Estado liberal, es el modelo jurídico prevaleciente en el ámbito del capitalisrno concurrencia! o mercantil. Ése es el momento histórico en que el derecho contractual-como consecuencia de las exigencias de racionalización de las relaciones económicas- asumió la forma de un conjunto de principios y de reglas simples, abstractas y universales. En ese período el mercado se ve básicamente como el locus o como el espacio económico para elecciones racionales y para decisiones voluntarias por parte de los sujetos autónomos. En su 22. Cf. Gunther Teubner, «Régulation et pluralité juridique... >>, cit., p. 166.
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ámbito prevalece el cálculo racional-instrumental del intercambio mercantil. «La esfera del mercado es aquella en la que se encuentran los individuos libres de vínculos comunitarios para cambiar mercancías, recurriendo además a la moneda como instrumento de intercambio», afirma un respetado especialista en sociología del derecho contractual, basándose en categorías tipológicas de inspiración weberiana. «El funcionamiento del mercado requiere de agentes económicos que puedan vincularse jurídicamente los unos con respecto a los otros, mediante una multiplicidad de relaciones contractuales específicas de las transacciones operadas, en el interior de un cuadro normativo que conceda más espacio a la búsqueda de los intereses egoístas que a la ética fraternal» 23 • Estas elecciones racionales y decisiones voluntarias, al interactuar en forma de un proceso de negociaciones e intercambios, promoverían el ajuste entre la demanda y la oferta (contemplada ésta como la entrega de bienes y/o la prestación de servicios en intervalos temporales irregulares). De ahí el recurso -en la tradición del do ut des heredado del derecho romano- a categorías, mecanismos y procedimientos normativos objetivos y eficientes para formalizar esas negociaciones y definir el vinculum juris de esos intercambios, representados por los contratos de transacción o discontinuos. Este tipo de contratos tiene tal nombre porque diferencian y aíslan la transacción contratada de todas las demás anteriores, simultáneas o posteriores a ella. Cada acto contractual se concibe como un acto independiente, que tiene en sí todos sus elementos constitutivos esenciales. Estos contratos también son impersonales. Y lo son porque, al concluirse sobre la base de los principios de la libre autonomía de la voluntad de las partes y del mutuo consentimiento, se limitan a definir la transacción en términos de mero intercambio de mercancías o servicios, mediante la descripción de las especificidades del bien, del precio, de la cantidad, de la calidad, del plazo y del lugar de entrega. En nombre de la certeza y de la previsibilidad, la eventual indeterminación o imprecisión de un término contractual es tratada jurídicamente como un factor de nulidad del contrato. En nornbre de la seguridad y de la calculabilidad, las modificaciones en el curso de la performance contractual también son fuertemente limitadas, tendiendo a concebirse cada una de ellas como un nuevo contrato y, como consecuencia de
23. Cf. Jean-Guy Belley, «Max Weber et la théorie du droit des contratS>>, en Pierre Lascoumes (coord.), Actualité de Max Weber pour la Sociologie dú Droit, LGDJ, Paris, 1995, p. 229.
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ello, a exigirse otro acto explícito de anuencia del ofertante inicial con todos srts términos. En términos de tipos ideales, los contratos discontinuos tienen la forma de un acto específico, determinado y único que se realiza instantáneamente sobre la base del acuerdo de voluntades establecido en el momento exacto de la aceptación de la oferta. Los contratos configuran un trueque de naturaleza instrumental, ocasional y cuidadosamente circunscrito al ámbito de un mercado competitivo. Estos contratos establecen una relación entre dos partes extrañas que buscan hacer del intercambio impersonal o de la interacción comercial un medio o instrumento para la consecución de sus proyectos e intereses económicos individuales. El énfasis en la individualidad, la calculabilidad y la libre autonomía de la voluntad de cada participante de la negociación excluye de estos contratos cualquier sentimiento de «solidaridad» y «cooperación» 2\ o siquiera de favorecimiento de la parte económicamente más vulnerable, débil o infradotada. Tanto aquellos sentimientos como este favorecimiento serán,
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24. «Los acuerdos de composición concluidos entre dos grupos para regular los conflictos entre dos de sus respectivos miembros tendrían una importancia decisiva en la formación de la concepción moderna del contrato>>, recuerda Belley. «La conceptualización de estos acuerdos habría llevado al pensamiento jurídico a individualizar progresivamente la noción de persona anteriormente ligada estrictamente a la existencia · del grupo. Esto habría favorecido directamente la emergencia de la idea de proceso como modo de solución de los litigios entre individuos, activos desde fuera de sus grupos de pertenencia y escapando así de la jurisdicción de los detentadores de la autoridad en el seno de las comunidades. Contrariamente al arbitraje patriarcal de los conflictos internos, el proceso entre individuos de grupos diferentes habría obedecido cada vez más a la lógica jurídica de referencia a reglas de derecho positivo más que a la lógica más administrativa de restablecimiento del orden en el seno de la comunidad. La evolución posterior del procedimiento judicial y los modos de prueba habrían preparado el camino para la elaboración del concepto moderno de contrato. De modo general, lo hacen depurando el pensamiento jurídico de elementos irracionales que habían sido por mucho tiempo un obstáculo al pleno desarrollo de las potencialidades de la lógica formal. Más específicamente, el proceso judicial habría sido el lugar de aparición de las dos formas más antiguas de contratos concluidos entre individuos separados de sus grupos 'y actuando en un cuadro de acción establecido por una autoridad política central, exterior ella misma a las comunidades [... ]. A partir de ahí, el pensamiento jurídico debía concebir más fácilmente el contrato como un pacto entre enemigos más que a título de procedimiento de confraternización o de adhesión de un individuo a un grupo o a una relación social englobante. La lógica del contrato de transacción al imponer una determinación definitiva y muy precisa de los derechos y obligaciones induce al pensamiento jurídico a la idea más general de un contrato cuyo contenido estaría delimitado restrictivamente por las proyecciones conscientes de dos voluntades individuales persiguiendo un objetivo específicamente jurídico» (ibid., p. 228).
precisamente, características básicas de los contratos regidos por los programas normativos «finalísticos», aquellos constituidos en el período histórico posterior a la crisis económica de los años veinte. En aquel período el poder de regulación del Estado aumentó significativamente e hizo menos nítidas y precisas las fronteras entre lo públíco y lo privado, incorporando los ideales de democracia, justicia social, pleno empleo, precios justos, etc., como fuentes de justificación de su intervención en el funcionamiento del mercado, de los grupos y de las colectividades y abriendo camino para una fragmentación de la figura jurídica del contrato en distintos campos de especialización autónoma (mercantil, administrativo, de la seguridad social, de crédito, de prestación de servicios, de consumo, etc.). Aquél fue el período en el que los ya mencionados criterios tayloristas de organización de la producción y los criterios fordistas de gestión del trabajo mbdificaron de modo sustancial tanto la escala de las empresas {permitiéndoles fabricar grandes cantidades de bienes homogeneizados a bajo coste unitario) como la dimensión de los propios mercados (exigiendo una creciente uniformización de procedimientos, sistemas, métodos y lenguajes para la evaluación de la performance [rendimiento] técnica o económica de un determinado producto o de una determinada unidad productiva). En el plano comercial, por ejemplo, el advenimiento de la producción en masa llevó a la homogeneización de los contratos, relativizó el peso del consentimiento expreso e inequívoco dado a cada cláusula después de un intrincado proceso de negociación y abrió el camino a la institucionalización de standard contract forms [modelos contractuales estandarizados], los contratos de adhesión. En el plano industrial, la necesidad de neutralizar el riesgo de eventuales interrupciones en el flujo de producción requirió mecanismos y procedimientos jurídicos dotados de la flexibilidad para asegurar la adecuación óptima entre abastecimiento de insumos, capacidad productiva instalada y potencial de consumo por parte del mercado. Los contratos, en este caso específico, tendían a ser más «abiertos» que los discontinuos, pues incluían la previsión de ajustes eh la hipótesis de que ocurriesen determinadas situaciones adversas y admitiendo incluso el riesgo de la imprevisión. Al contrario que en el capitalismo mercantil o concurrencial, en este período histórico el mercado pasó a ser regulado y «organizado» por el Estado intervencionista de rasgos keynesianos. Por ello, los contratos de adhesión y los contratos con cláusulas abiertas no tendrían validez absoluta. Para ser eficaces, por ejemplo, los contratos de adhesión, además de la forma:lización del consentimiento, de la aceptación
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de la oferta y del cumplimiento de otros requisitos formales, dependerían también del status socioeconómico de las partes implicadas. Es decir, de un equilibrio material entre ellas, en la perspectiva de una «justicia de la relación contractual». Por este motivo, en la dinámica del capitalismo «organizado» fueron surgiendo crecientes limitaciones al poder de contratar. Estas limitaciones se justificaban en nombre de las exigencias de equidad y de buena fe y eran adoptadas en favor de las partes consideradas vulnerables e infradotadas. Los objetivos de estas limitaciones podían ser tan variados como evitar las desigualdades entre partes y el abuso de poder en los contratos d~ trabajo, evitar la onerosidad excesiva y el desequilibrio de las contraprestaciones en el ámbito del derecho de los consumidores o invertir la carga de la prueba en los contratos de adhesión. Pero todas las limitaciones abrieron el camino para que apareciese una racionalidad material contrapuesta a la racionalidad formal. La misma racionalidad está igualmente presente en los contratos cláusulas abiertas, con la utilización de la cláusula re bus sic stantibus que relativiza el principio de pacta sunt servanda (lo que permite a las partes, por ejemplo, renegociar sus compromisos en función de alteraciones que no estaban originariamente previstas en el contexto socioeconómico, o readecuar sus intereses después de determinadas decisiones gubernamentales en materia de estabilización monetaria o de cambio de orientación en las políticas fiscal, tributaria, ~onetaria, industrial, comercial, laboral, etc.). Desde el momento en que, a finales de los años setenta, el Estado keynesiano (empeñado en la consecución de equilibrio macroeconómico y bienestar) se va convirtiendo en un Estado schumpeteriano (básicamente comprometido con la innovación científica y la consecución de niveles crecientes de productividad), se produce también la sustitución del paradigma fordista-taylorista po,r el modelo de la «especialización flexible de la producción» o «po~fordista». Todo ello plantea a los agentes económicos el desafío de conciliar el pleno uso de la capacidad de producción con las alteraciones provocadas por las sucesivas ondas de transformación tecnológica en el ámbito de un mercado transnacionalizado (en términos espaciales) y disputadísimo (en términos comerciales). Las nuevas condiciones suponen que la ciencia aplicada sea la base de esa competición, que la vida útil de cada ciclo tecnológico sea cada vez más corta y que sean bastante amplios los márgenes de imprevisibilidad y riesgo al emprender nuevas actividades, en la fabricación de nuevos productos o en la prestación de nuevos servicios. Estos factores hacen que las transacciones entre abastecedores de insumas, ingenieros, montadores y especialistas en diseño, márketing, análisis de costes, contabilidad, consultoría
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jurídica y transporte, así como las relaciones entre las vías de financiación y las cadenas de comercialización, tiendan a volverse cada vez más complejas, permanentes y continuas, incluyendo de esta manera una relación de interdependencia y colaboración con diferentes niveles de implicación y autonomía. «Las partes no buscan la maximización utilitaria directamente a través del desempeño de obligaciones especificadas», afirman los historiadores de la evolución de los contratos; «más bien, buscan la maximización de la utilidad indirectamente a través de un comportamiento cooperativo a largo plazo basado en la confianza y no dependiente de obligaciones especificadas con anterioridad» 25 • O, en palabras de uno de los principales teóricos del «derecho reflexivo», «la elaboración jurídica no procede de una legión de contratos individuales, sino de negociaciones colectivas y de comunicaciones estratégicas, en definitiva, de las relaciones de poder que se establecen en los mercados organizados» 26 • Pero el problema de esas transacciones basadas en la interdependencia y la colaboración es que no pueden formalizarse de forma exclusiva ni, sobre todo, eficaz por ninguno de los tipos de contrato de los programas normativos «condicional» y «finalístico». «La conducta precisa requerida por la futura cooperación a largo plazo es imposible que sea especificada de antemano, como tampoco lo pueden ser los deberes con respecto al objeto de esa cooperación», lo que obligará a las partes a aceptar «una norma vaga y productiva de equidad eh la conducta con respecto a sus relaciones» 27 • En tales transacciones duraderas de naturaleza «cooperativa» no es nada fácil especificar anticipadamente --y de forma precisa y rigurosa, como en el caso de los contratos discontinuos- precios, cantidad, calidad o lugar y plazo de entrega, dadas las sucesivas transformaciones tecnológicas y la subsiguiente mutabilidad del mercado. A causa de las constantes alteraciones en los procesos productivos, en los flujos financieros y en los propios elementos constitutivos de los bienes y servicios, también es muy difícil establecer de antemano obligaciones y responsabilidades precisas con relación a una posible non-performance de una de las partes contratantes. Y es prácticamente imposible conjeturar, estimar o suponer todas las contingencias del futuro o -como en los contratos con cláusulas abiertas- especificar previamente los términos de los eventuales ajustes. Esta imposibilidad de reducción de la incertidumbre y 25. Cf. David Campbell y Donald Harris, «Flexibility in long-term contractual relationships»: ]ournal of Law and Society, Oxford, 20/3 (1993), p. 167. 26. Cf. Gunther Teubner, «Régulation et pluralité juridique... », cit., p. 166. 27. Cf. David Campbell y Donald Harris, «Flexibility in long-term contractual relationships», cit., p. 167.
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de neutralización de los riesgos hasta niveles mínimamente controlaJ, bies o aceptables induce a las partes a optar por una relación contractual eminentemente flexible. Ante tanto dinamismo, tanta innovación, tantos cambios y tantas contingencias que además afectan no sólo a cada empresa considerada individualmente sino a toda la cadena productiva de bienes y servicios en que esté situada, lo que se puede hacer para formalizar transacciones complejas, permanentes y continuas es establecer procesos de negociación en los que los términos de intercambio y ajuste se decidirán durante el curso de la actividad productiva y comercial. Surge así la figura jurídica de los contratos relacionales, con carácter «entrecruzado». En términos de tipos ideales, éste es el modelo contractual por excelencia de los programas normativos «relacionales». «Los contratos relacionales tienen una duración considerable. Cierran la totalidad de las relaciones de la persona desde una perspectiva integral de la relación», afirma uno de sus más respetados y conocidos teóricos en una tentativa de síntesis y definición conceptual. «El objeto del intercambio incluye típicamente tanto las cantidades fácilmente mensurables como las que no lo son. En la relación están implicados muchos individuos con polos de interés individuales y colectivos. Se anticipa el futuro comportamiento cooperativo. Las cargas y beneficios han de ser compartidos más que divididos y distribuidos. La fuerza vinculante de la relación es limitada. Los hilos vinculantes de la amistad, reputación, interdependencia, moralidad y deseos altruistas son partes integrales de la relación. Los problemas son vistos como normales. Por último, los participantes nunca intentan o esperan ver el futuro completo de la relación como cristalizado en un tiempo determinado, sino que ven la relación como una integración de comportamientos en marcha que crecerá y variará con los acontecimientos en un futuro amplio e impredecible» 28 • Al contrario que los contratos discontinuos, en cuya verswn extrema existen sólo las partes directamente implicadas, los contratos relacionales suelen implicar a amplias e intrincadas «redes» de agentes y participantes con una interacción acentuadamente marcada por la solidaridad en el seno de la organización, por la cooperación recíproca y por la confianza mutua. Como ejemplos paradigmáticos de esas «redes» -cuya expansión en términos de estructura operativa y radio de acción ha planteado intrincados problemas tanto al derecho positivo como a la teoría de la justicia, a la teoría social y a
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Y MEDIACIÓN ...
28. Cf. lan R. Macneil, <>: Journal of Institutional and Theoretical Economics, 143 (1987), pp. 27.5-276.
la ética- pueden ser recordados: a) la concentración espacial de pequeñas y medianas empresas especializadas en sectores específicos de la producción, guiándose por un intercambio continuo de información y realizando actividades de alto valor añadido; esta interrelación cooperativa crea un círculo virtuoso de sinergia entre innovación industrial y capacitación de la mano de obra a lo largo de toda la cadena productiva, lo que permite a todas las empresas ampliar conjuntamente su capacidad para crecer, innovar y competir en mercados nuevos y exigentes con productos de elevada calidad y contenido tecnológico; b) las operaciones de underwriting [financiación] que cuentan con participación de bancos coordinadores, bancos participantes, distribuidoras, corredores y bolsas de valores; e) las actividades de prospección de petróleo, en las que se relacionan de modo bastante dinámico firmas especializadas en servicios y consultoría en geología, transportes y plataformas marítimas, procesado, refinado, comercialización y distribución; d) la actuación del sector del automóvil, que abarca una intrincada «red» de abastecedores de insumas, fabricantes de piezas, prestadores de servicios de las más variadas naturalezas, industrias montadoras, instituciones financieras, transportadoras, ·concesionarias, distribuidoras de vehículos y empresas especializadas en asistencia técnica al consumidor final; y e) la asociación de pequeños y medianos empresarios con poderosos grupos multinacionales en el sector de servicios (alimentación, gestión de tarjetas de crédito, alquiler de vehículos, turismo, etc.), en forma de franquicias. Cuanto mayor es la complejidad interna de estas «redes», más se modifica radicalmente la racionalidad de sus diferentes relaciones contractuales, hasta adquirir rasgos crecientemente originales. Al lado de la racionalidad formal abstracta de los contratos discontinuos forjados en el período del capitalismo concurrencia! y de la racionalidad material concreta de los contratos con cláusulas abiertas o condicionados por limitaciones gubernamentales de carácter protector o distributivo, ahora hay además una racionalidad básicamente reflexiva y eminentemente Procesal. Toda vez que en el ámbito del modelo de «especialización flexible. de la producción» o «posfordista» la medida de reciprocidad entre los objetos de transacción no siempre es fácilmente cuantificable, las empresas situadas en una cadena productiva se ven obligadas a discutir entre sí sus respectivas tablas de costes, a · abrir sus libros contables, a compartir inversiones de riesgo y a celebrar acuerdos dé cooperación tecnológica no sólo para reducir los costes de producción, maximizar el potencial de complementariedad y aumentar la productividad, sino también, y principalmente, para
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EN
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intentar ampliar su participación y el poder relativo en el mercado. Cuando eventualmente surgen divergencias entre ellas -como afirma uno de los precursores del análisis sociológico de la evolución de los contratos- «las disputas son frecuentemente solucionadas sin referencia[ ... ] a sanciones actuales o potenciales; existen reticencias a hablar de derechos o amenazas de demandas [... ] en las negociaciones»29. Por este rnotivo, los contratos relacionales acaban convirtiéndose en un continuum procesal, en cuyo ámbito las partes se ven impelidas a la autonegociación de los problemas o conflictos a,medida que van apareciendo en el transcurso del proceso económico. De este modo, el incumplimiento casual de una de las partes -como la no entrega de un bien intermedio o de un insumo estratégico a su debido tiempo, por ejemplo- no significa comprometer el funcionamiento de toda la cadena productiva. Ésta es una situación diametralmente opuesta a la de los contratos comunes en los programas normativos «condicionales», en los que por principio todo estaría ya previsto y establecido desde el momento de su formalización, incluyendo las sanciones y los efectos del incumplimiento de lo que había sido planeado, discutido y acordado. Mientras que en tales contratos el interés por la restitución tiende a ser lo más prioritario, en los contratos relacionales, dada la importancia de las expectativas recíprocas, la confianza entre las partes, el riesgo asumido conjuntamente por ellas y su integración en una «red» o cadena productiva competitiva pasan a tener más peso, ya que en muchas ocasiones resulta extremadamente difícil o incluso imposible preestablecer el montante de las pérdidas y daños materiales. La eventual ruptura del compromiso de no cooperación de una de las partes tiene aquí como sanción la negativa de las otras a volver a contratar y a aceptar la continuidad de su presencia en la cadena productiva 30 •
PLURALISMO,
AUTOORGANIZACIÓN,
«REFLEXIVIDAD»
Y
MEDIACIÓN ...
Figura 4.9 EVOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS
1
PROGRAMA NORMATIVO
CONDICIONAL
FINALÍSTICO
RELACIONAL
Contrato
Discontinuo
Adhesión y/o cláusulas abiertas
Continuo
Racionalidad
Formal
Material
Procesal
Capitalismo
Concurrencia!
Organizado
T ransnacionalizado
4.5.
Los «programas normativos relacionales» y el «neocorporativismo procedimental»
Uno de los aspectos fundamentales del modelo de «derecho reflexivo» es la dispersión de sus «programas normativos relacionales» en varios niveles de formulación, decisión, establecimiento y ejecución, así como entre diferentes actores públicos y privados. Como se ha dicho anteriormente, esta dispersión es una de las consecuencias de la
29. Cf. Stewart Macaulay, «Non-contractual relations in business: a preliminary study»: American Sociological Review 28 (1963), p. 55. Del mismo autor véase «An empirical view of contract», University of Wisconsin Law School, Madison, 1984, p. 465. 30. Para la ,·onfiguradón del tipo ideal del contrato relacional que se ha expuesto, se ha venido suponiendo que las empresas pertenecientes a una cadena productiva eran todas del mismo tamaño. De este modo, cada una de ellas podría identificar -según Deakin, Lane y Wilkinson- «SU propio interés tan cercano al de las otras que sea inapropiado verlas como maximizadoras individuales>>. En la práctica, sin embargo, es evidente que las empresas tienen los más variados tamaños y por tal motivo en lugar de horizontales sus relaciones tienden a ser verticales. Así, cuando su tamaño fuese equivalente y hubiese «un elevado nivel de riesgo en ligar un determinado proce-
so de producción a cambios en la demanda de bienes intermedios o finales», los contratos relacionales podrán basar su efectividad esencialmente en la cooperación. Ya no ocurriría lo mismo si esas empresas tuviesen tamaños extremadamente desiguales. En este caso, la efectividad de los contratos relacionales estará obviamente vinculada a una jerarquía de poder: es decir, basada en la fuerza y en la capacidad de la empresa más fuerte económicamente (por ejemplo, la que actúa como eje de toda la cadena productiva) para establecer objetivos para todas las demás, para imponer normas técnicas y modos de conducta con respecto a otras empresas y a la clientela, para determinar estándares mínimos de productividad, para transformar los costes de las inversiones en innovación tecnológica, para fijar precios y parámetros de beneficios, etc. Aquí la solidaridad y la cooperación son sustituidas por la subordinación y por la dependencia, de tal modo que quien no se someta a esos objetivos, normas y criterios acaba siendo excluido de la cadena productiva. Cf. Simon Deakin, Christel Lane y Frank Wilkinson, «Trust or Law? ... », cit., pp. 329-330. De esta forma, cuanto mayor sea el poder de la empresa que controla, programa y «calibra» la cadena productiva y cuanto mayor sea su monopolio sobre el mercado, más acentuada será la distancia entre los contratos «leoninos» que impone y el derecho de los contratos de los códigos y los tribunales. Finalmente, es importante recordar de nuevo que los modelos paradigmáticos de contrato aquí examinados no son excluyentes en la vida económica, pues corresponden todos ellos a parcelas sustanciales de las formalizaciones jurídicas en las relaciones tanto de las empresas entre sí corno entre ellas y los con~umidores de sus bienes y servicios.
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EN
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ECONOMfA
GLOBALIZADA
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«REFLEXIVIDAD»
Y MEDIACIÓN ...
pérdida de centralidad del Estado-nación como unidad privilegiada y exclusiva de ~estión económica, dirección política, control social e iniciativa legislativa. Al convertirse simplemente en uno más de entre los muchos actores participantes en el ámbito de la economía globalizada, se ha visto obligado a promover negociaciones permanentes y directas con los elementos internacionales de la producción. Así, por ejemplo, para captar y retener inversiones externas necesita reducir gastos, mantener un estricto control del déficit público y la inflación, mantener una productividad creciente, una moneda fuerte y un contingente de mano de obra flexible y capacitada. Todo ello acaba muchas veces por chocar con determinados intereses nacionales cuyas reivindicaciones exigen más gastos gubernamentales, la elevación del déficit público y la concesión de nuevos beneficios sociales. Por ello, según se ha visto en los dos primeros capítulos, la deslocalización de la producción y la trasnacionalización de los mercados de insumos, producción, capitales, finanzas y consumo han hecho que la autonomía del Estado-nación esté cada vez más condicionada por decisiones que se toman fuera del alcance de su jurisdicción funcional. Además, la unidad organizativa del Estado-nación pasa a ser penetrada por una enorme diversidad de intereses privados contrapuestos, conjugados o interpenetrados con los intereses públicos, hasta el punto de configurar en muchos casos peculiares «alianzas» entre gobiernos nacionales y corporaciones empresariales. Este condicionamiento y esta penetración constituyen una de las cuestiones más presentes en los debates sobre las estrategias de articulación entre globalización econórnica y fragmentación política. Y también es una cuestión presente en las discusiones sobre las posibilidades de nuevas formas institucionales capaces de promover la coordinación de las distintas normatividades generadas en los espacios de la producción y de la mundialidad, tanto en el ámbito del Estado-nación como en el de bloques regionales constituidos como sistemas transnacionales de representación de intereses organizados. Los teóricos del «derecho reflexivo» afrontan esta cuestión al tratar del papel que ejercen las normas procesales o procedimentales tanto en la composición de intereses entre «organizaciones complejas» como en el entrelazamiento, engarce o «acoplamiento» estructural de las diferentes normatividades, inspirándose en prácticas de carácter neocorporatiuo. El neocorporatívismo expresa la diversidad y la heterogeneidad de focos de intereses y de fuentes de presión existentes en las sociedades complejas. Como ya se ha dicho anteriormente, el neocorporativismo ha sido definido como una instancia peculiar de mediaciones pluralistas y de regulaciones negociadas en el
ámbito del Estado-nación. Con adaptaciones y modificaciones sutiles, el concepto ha sido reinterpretado por los teóricos del «derecho reflexivo», que pasan a caracterizarlo como una baliza institucional para que los «programas normativos relacionales» puedan al mismo tiempo: a) garantizar el buen funcionamiento de las cadenas productivas autorreguladas, b) coordinar las diferentes racionalidades de los múltiples sistemas sociales y económicos autónomos y e) canalizar y neutralizar los conflictos tanto en el interior de las organizaciones como en el interior del sistema. La principal modificación introducida por los teóricos del «derecho reflexivo» se re,fiere al peso y al alcance del Estado. Los teóricos del neocorporativismo han desarrollado conceptualmente su modelo partiendo del Estado-nación como el centro de gravedad de situaciones conflictivas (aunque no necesariamente competitivas). Los teóricos del «derecho reflexivo», al postular que el Estado no es «externo» a la sociedad, sino que es simplemente uno de sus sistemas funcionales, no están preocupados por el carácter estatal-nacional del neocorporativismo. Su interés reside, básicamente, en las prácticas y procedimientos de negociación capaces de propiciar el intercambio de informaciones, la distribución de los costes y la concesión recíproca de beneficios entre organizaciones dotadas de capacidad de acción estratégica, asociativa y creativa, con vistas a la definición de un objetivo compartido y movidas por la convicción de que cada una de ellas cumplirá lo que ha sido acordado. Lo que les interesa, en definitiva, no es una macroconcertación de intereses contrapuestos, canalizados, atribuidos y establecidos por alguna instancia estatal en la perspectiva de una subordinación vertical. «El mercado cambia en un período extremadamente rápido, aumentando la presión competitiva y debilitando o colapsando los regímenes regulativos gubernamentales>>, dice Teubner; «los acuerdos macrocorporativistas se presentan como rígidos, centralistas e imnóviles»31. Lo que realmente importa para los teóricos del «derecho reflexivo» son los «acuerdos microcorporativos», aquellos capaces de propiciar una interacción descentralizada, flexible, rápida y eficiente entre distintos órganos de la burocracia estatal, así como entre éstos y los actores sociales y económicos. «La descentralización y el incremento de la flexibilidad a través de acuerdos contractuales es la nueva táctica[... ]. El objetivo de la nueva política industrial es la flexibi-
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31. Gunther Teubner, «Unitas multiplex: corporate governance in group enterprises», en D. Sugarman y G. Teubner (coords.), Regulating Corporate Groups in Europe, Nomos, Baden-Baden, 1990, p. 80.
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ECONOMIA
GLOBALIZADA
lidad como un fin en sí mismo, una capacidad general de las empresas para reorganizarse en respuesta directa a las fluctuaciones de su medio» 32 • Esta última perspectiva es diferente del tipo de intermediación pluralista en la cual los varios grupos y asociaciones sólo consiguen hacer prevalecer sus respectivos intereses en el cuadro del orden jurídico positivo estatal. Por el contrario, se caracteriza por una simbiosis decisoria extremadamente maleable entre los variados brazos del Estado y de las «organizaciones complejas», culminando así en lo que los teóricos del «derecho reflexivo» denominan neocorporativismo procedimental o procesal. É.ste es, en síntesis, el perfil de las instituciones jurídicas de la economía globalizada. Desde el punto de vista empírico, lo que se ha identificado ha sido una situación de fragmentación expresada por las redes y cadenas jurídicas constituidas por la interacción y la intersección permanentes de diferentes espacios sociolegales. Como esos espacios operan simultáneamente -aunque de modo no sincrónico- sus respectivas racionalidades y los sistemas normativos generados por su interacción y entrecruzamiento continuos configuran un proceso altamente dinámico. Por este motivo, a nivel de la fenomenología de la vida sociojurídica condicionada por el fenómeno de la globalización ya no se podría hablar de un derecho o de una legalidad, sino de interderechos e interlegalidades 33 • Desde el punto de vista teórico, el equilibrio limitado y cambiante de los diferentes derechos entreabre la necesidad de instrumentos analíticos mucho más complejos que los propiciados por el paradigma de la dogmática jurídica. El modelo del «derecho reflexivo» y del «corporativismo social» es uno de esos instrumentos, pues ofrece una sofisticada elaboración doctrinal para el examen de la sustitución de la regulación estatal de la economía por un control endógeno, atribuyendo a las normas del derecho positivo del Estado-nación y a las reglas emanadas de las entidades regionales y de los organismos multilaterales el papel de preservar y articular las racionalidades y los procesos normativos autónomos de las «organizaciones complejas». En términos estrictamente técnico-jurídicos, el próximo paso debería ser la profundización de este modelo teórico del derecho, con el objetivo de discutir cuestiones relativas, por ejemplo, a la delimitación más precisa de su objeto, a la consistencia de sus fundamentos epistemológicos, a la especificidad «jurídica» de sus dispositivos ante
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AUTOORGANIZACIÓN,
Y
MEDIACIÓN ..
la interdisciplinariedad de sus contenidos, a la viabilidad de su abordaje sistémico-funcionalista de las relaciones económicas internacionales, a los límites de la regulación social mediante formas normativas no estatales y a los problemas de autoorganización. No hay duda de que estas cuestiones son fundamentales. Sin embargo, como la línea metodológica seguida hasta ahora ha privilegiado un enfoque analítico de naturaleza eminentemente jurídico-sociológica, en esta perspectiva lo que realmente importa es verificar las posibilidades de consolidación de esas complejas y multifacéticas instituciones jurídicas, así como evaluar sus condiciones de efectividad en el ámbito de una economía globalizada.
32. !bid., p. 80. 33. Cf. Boaventura Santos, «Law: a map of misreading>>, cit. La interlegalidad, afirma, es la wntrapartida fenomenológica del pluralismo jurídico.
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«REFLEXIVIDAD»
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5 LA GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA Y SU ESTRUCTURA JURÍDICA: «DEMOCRACIA ORGANIZACIONAL», EXCLUSIÓN Y DERECHO SOCIAL
Fragmentación y armonía, pluralismo y autonomía, descentralización y autorregulación, en síntesis (paroxismo aparte) unitas multiplex, éstas son las características básicas de las instituciones jurídicas surgidas con la globalización económica. Pero, en la dinámica de la globalización, ¿están tales instituciones jurídicas en condiciones de extenderse y de actuar en la perspectiva de una interacción jerárquica bajo la égida de los Estados-nación y no obstante también en la perspectiva de una integración horizontal entre sistemas autorregulados o cadenas productivas autónomas? ¿pueden en realidad promover un sentido de «responsabilidad social» entre organizaciones altamente especializadas y unilateralmente orientadas? ¿Cómo podrían promover la coordinación de procesos autónomos generados y protagonizados por corporaciones financieras y conglomerados empresariales transnacionales que, constituidos a partir de intereses, objetivos y valores relacionados con la maximización de la acumulación y la afirmación de su hegemonía en el ámbito de una economía-mundo, buscan explotar al máximo las ventajas comparativas de cada país, región o continente, al mismo tiempo que intentan imponer normas propias para disciplinar y regular sus actividades allí donde se produzcan? Entre las diferentes líneas de respuestas posibles, dos merecen ser destacadas teniendo en cuenta los objetivos de este trabajo. La primera, en los términos del «derecho reflexivo» y del «neocorporativismo procesal o procedimental» ya examinados, es de carácter eminentemente teórico. La segunda, en términos de sustitución del «fordismo» por el paradigma de la «especialización flexible de la producción» o «posfordista» y de la transformación de la «sociedad industrial» en
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ESTRUCTURA JUR[DICA
Los teóricos del «derecho reflexivo» responden a este tipo de interrogantes recordando que la desterritorialización de la producción industrial, la formación de cadenas productivas controladas a escala mundial por instituciones financieras internacional~s y por conglomerados empresariales o compañías globales, la proliferación de subsistemas económicos autorregulados y la pérdida tanto de exclusividad como de centralidad del Estado-nación acabarán por generar un nuevo tipo de democracia: la organizacional. Para ello confían en la capacidad de las «organizaciones complejas» para tomar conciencia de las situaciones límite, aquellas más allá de las cuales los agentes económicos y los grupos sociales saldrían perdiendo en el caso de que iniciasen una competición predatoria o adoptasen un comportamiento «disfuncional» e «irresponsable», según el sentido que Teubner y Willke dan a estos términos. Al entender de los teóricos del «derecho reflexivo», la nueva forma de régimen político -la democracia organizacional- puede asegurar las condiciones de efectividad de las instituciones jurídicas forjadas por el fenómeno de la globalización. Pero ¿cómo y por qué? Para entender esta tesis es necesario, en primer lugar, determinar lo que significa exactamente democracia organizacional. En términos tanto de configuración estructural como de alcance, se ha presentado como una alternativa al tradicional modelo de democracia representativa. Como se puede inferir de la argumentación de los teóricos del «derecho reflexivo», la democracia representativa habría llegado a su agotamiento paradigmático en el momento en que la «sociedad de hombres» ha sido sustituida por una societas mercatorum -o más exactamente por una «sociedad de organizaciones»- en la que la economía ha pasado a ser prácticamente autorregulada en el ámbito transnacional. En la medida en que, como se ha dicho, la «jurisdicción» de la democracia representativa se circunscribe exclusivamente a los límites territoriales del Estado-nación, la desterritorialización en materia de inversiones y localización de unidades productivas que ha traído consigo la globlalización produce un drástico recorte de su campo de acción. Al mismo tiempo, el gradual vaciamiento de la autonomía decisoria de las instituciones políticolegislativas nacionales y el consiguiente traslado de las decisiones
fundamentales al ámbito de un sistema económico transnacional acarrean una fuerte disminución del abanico de opciones y alternativas del electorado. Las dificultades y los dilemas que afrontan los sindicatos de trabajadores en su enfrentamiento con el capital-por razones que se examinarán más adelante- minan uno de los principales vehículos de la afirmación del ideario socialdemócrata o socialista, provocando así una significativa reducción del alcance del debate político en el plano valorativo e ideológico. Por todo ello, en el escenario de la «sociedad de organizaciones» y de una economía transnacionalizada en la que las decisiones de inversión están cada vez más condicionadas por ventajas comparativas, por inmunidades a interferencias provenientes de los Estados nacionales en materia de imposición de tributos y restricciones a los capitales financiero y mercantil, por las concesiones en materia de subsidios fiscales, de infraestructura y de cotizaciones sociales, ¿cómo preservar el «contenido esencial» del acto de votar? ¿Cuál es el sen tido práctico de votar y ser votado, una vez que la representación basada en la regla de las mayorías ya no se traduce necesariamente en un poder sustantivo? ¿por qué militar en partidos, concurrir a elecciones y actuar en el Parlamento si el alcance del control de la esfera pública sobre la economía ha sido drásticamente reducido por la revocación de los monopolios estatales, por los programas de privatizaciones y por las delegaciones de competencia del sector público a la iniciativa privada? ¿puede resistir la regla de las mayorías al movimiento de transnacionalización de las fuentes del derecho? Formulándolo en otros términos, ¿¿e qué modo restablecer la subordinación de lo económico a lo político, es decir, la sumisión de los capitales y decisiones de los conglomerados empresariales y financieros a los intereses de la sociedad, expresados por la regla de las mayorías? ¿De qué modo recomponer el papel directivo del Estado, asegurándose la participación de la ciudadanía en la formulación, establecimiento y ejecución de la política macroeconómica? ¿cómo impedir que los procesos de «desconstitucionalización» y «deslegalización» abran camino al debilitamiento de los derechos fundamentales? En suma, ¿se podría continuar haciendo de la «participación» una conditio sine qua non de la legitimidad democrática -tema recurrente en la agenda política de los años sesenta y setenta-, una vez que, desde la década de los ochenta, la razón instrumental y el saber técnico subyacente a las «organizaciones complejas» han ido monopolizando las decisiones económicas fundamentales? Para los teóricos del «derecho reflexivo» todas estas cuestiones no conducen a la negación de la democracia y de la propia dimensión política, aunque sí al desafío de su reconceptualización,,lecalificación
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«sociedad de la información», es de naturaleza esencialmente empírica. Empecemos por la primera.
5 .l.
«Derecho reflexivo» y «democracia organizacional»
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ESTRUCTURA JUR[DICA
y reorganizac,ión a partir de una nueva realidad. Si es cierto que las sociedades sé autorregulan por medio de la política, es decir, por medio del ejercicio consciente y continuo de la cooperación, el reconocimiento como inevitables y legítimas de la pluralidad de intereses y la diversidad de valores, sólo una democracia organizacional -afirman- estaría en condiciones de asegurar ese ejercicio y de hacer viable la canalización de todas esas diversidades en direcciones constructivas. Al trascender el campo estricto de la política tradicional, la democracia organizacionalllenaría el vacío dejado por la inexorable relativización de la democracia representativa que ha supuesto la globalización. Al contrario que la democracia representativa, la organizacional no tiene su eje central en el espacio de la ciudadanía, sino que se localiza en el espacio de la producción, irradiando a los demás desde ahí. Su principio constitutivo tampoco está asentado en un valor considerado «universal», sino en el pragmatismo de las instituciones financieras y de las corporaciones empresariales, que dependen del «equilibrio ecológico» del sistema económico para poder continuar actuando sin obstáculos ni incidentes. Si cada una actuase según su propio criterio sin tener en consideración este equilibrio, en la práctica abocarían a una situación en la que tendrían que limitarse a hacer lo que pudiesen sin límites ni balizas y constreñidas cada una en su lugar a causa de los conflictos abiertos. De esta manera, el riesgo de ruptura del «equilibrio ecológico» del sistema económico acabaría funcionando como una especie de «horizonte de sentido» para esas corporaciones. X La neutralización de este riesgo depende, por consiguiente, de la capacidad de cada una de ellas para promover una evaluación permanente de las consecuencias de sus decisiones y de sus formas de actuación. En tal evaluación, las corporaciones tienden, por un lado, a abrirse a su entorno con el objetivo de extraer todas las informaciones necesarias para la maximización de sus objetivos y, por otro lado, a esconder información al máximo a sus rivales o competidoras para no correr el riesgo de revelar secretos estratégicos. De la dinámica de este proceso acaba emergiendo una «consciencia global» con relación a las situaciones y conflictos límite. Esa consciencia, a su vez, induce a cada organización a dos comportamientos complementarios: por un lado a una especie de «cálculo del disenso tolerable» (es decir, a la definición de un nivel mínimo de concesiones en la maximización de la acumulación); por otro lado, a aceptar las negociaciones como un hecho natural, en los momentos en que se estuviese ante dificultades insuperables desde el punto de vista del equilibrio y de la integración del sistema económico.
l. Como, por ejemplo, ocurrió con el colapso de la economía mexicana en diciembre de 1994 o con el temor generalizado que cundió en el sistema financiero después de la quiebra del Banco de Crédito y Comercio Internacional y del Barings Inc. y de la falta de liquidez del Banco Daiwa.
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Esa idea de «consciencia global» espontáneamente generada por la capacidad de ponderación o reflexión de las «organizaciones complejas» es un elemento clave de la democracia organizacional, así como el factor decisivo para la efectividad de las instituciones jurídicas hasta aquí examinadas. La argumentación de los teóricos del «derecho reflexivo» se caracteriza en este punto por su circularidad: esas instituciones son eficaces simplemente porque las «organizaciones complejas» necesitan de sus normas procedimentales para garantizar la continuidad de sus actividades dentro de unos márgenes relativos de tranquilidad, calculabilidad y seguridad. Y cuanto más recurren a este tipo de norma -en forma de «programas relacionales» y de «acuerdos procesales neocorporativos»-, estas negociaciones y acuerdos alimentan y consolidan más este tipo peculiar de democracia. Ésta asume así la forma de una reflexión estimuladora para que las distintas corporaciones empresariales e instituciones financieras puedan repensar su comportamiento sectorial, teniendo en cuenta la integración del sistema económico. Esta reflexión, en síntesis, al hacer viable la maximización posible de los intereses, de los valores y de los objetivos de las múltiples «organizaciones complejas» y de sus respectivas cadenas de actuación, acabaría por hacer efectivas las instituciones jurídicas surgidas con el fenómeno de la globalización. Sin embargo, ¿hasta qué punto es realmente plausible o incluso factible este tipo de propuesta en el ámbito de un mercado globalizado, sometido a luchas comerciales feroces y permantemente expuesto a situaciones de riesgo sistémico? Frente a la inminencia de una crisis estructural, con todo su potencial disruptívo o desagregador de amplitud mundial!, ¿hasta qué punto puede ser efectivamente neutralizada esa crisis de manera espontánea basándose simple y llanamente en la «responsabilidad social» o en la «consciencia global» de las «organizaciones complejas»? Aquí resurgen las preguntas formuladas en el primer párrafo de este capítulo. Ante la creencia de los teóricos del «derecho reflexivo» en la capacidad' de autorreflexión de las «organizaciones complejas», es imposible no recordar el «dilema del prisionero». Formulado en el ámbito de la teoría de juegos, se trae aquí a colación simplemente con el propósito de ilustrar las dificultades en las estrategias de coopera-
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este modo, al concentrar todas sus opciones básicamente en una única posibilidad de conducta, aquella que resulta de una «reflexión» generadora de un sentido de «responsabilidad social», de una «consciencia global» y de un respecto al «equilibrio ecológico», los teóricos del «derecho reflexivo», en la configuración de su modelo de democracia organizacional, parecen intentar convertir en relaciones de hecho lo que son meras suposiciones, expresiones de valor y deseos, confundiendo así interpretación analítica con prescripción normativa. Pero ése no es el único problema. Además de la poca plausibilidad de este tipo de «reflexión», llevando la discusión a un plano empírico, esta peculiar concepción de democracia y el propio modelo de «derecho reflexivo» a ella subyacente también son problemáticos en la medida en que enfatizan demasiado una «integración descentralizada» en el ámbito de una «economía-mundo» altamente marcada por la estratificación y la desigualdad. Como se ha dicho anteriormente, las sucesivas ondas de transforrnaciones tecnológicas responsables del declive del fordismo y del advenimiento del paradigma de la «especialización flexible de la producción» o «posfordista», al desplazar el eje de la competición internacional desde el control de las materias primas estratégicas, de la abundancia de recursos naturales y del tamaño geográfico hasta el control de los nuevos procesos de información, gestión y producción, alteran profundamente la di visión del trabajo a escala mundial. Estas alteraciones provocan la creciente sustitución de la mano de obra por agregados científicos con alta inversión de capital y la apropiación de los «saberes» tradicionales de los trabajadores por las máquinas informatizadas, llevando la producción de bienes y servicios a estar cada vez más orientada por el conocimiento, por la cualificación profesional y por la flexibilización tanto de su contratación como de su remuneración. Gradualmente se transfieren a los países periféricos o en desarrollo las fases productivas que significan trabajo intensivo; las que basan su competitividad en el bajo coste de los salarios y en las condiciones «dickensianas» con que se trata a los trabajadores; y las que, en los países centrales o desarrollados, han sido sometidas al control de su impacto negativo sobre el medio ambiente.
ción y conflicto utilizadas por las «organizaciones complejas» en sus interacciones. Por ello se prescinde de todas di~cusión preliminar con relación a la heterogeneidad de esas organizaciones o de sus divisiones internas, postulándose a efectos de esta ilustración que sean, en principio, homogéneas y equivalentes. El dilema en su versión más simple está protagonizado por dos delincuentes mantenidos incomunicados entre sí y que son interrogados separadamente por la policía. Ésta, sin pruebas materiales suficientes para lograr su condena judicial, acaba ofreciendo a cada detenido la reducción de su pena en el caso de que confiese el delito y entregue al compañero. Si uno de ellos acepta el acuerdo, la policía tendrá en sus manos los elementos necesarios para pedir la aplicación de la pena m.áxima sobre el otro, quedando así el delator beneficiado con una pena leve o incluso simbólica. Sin embargo, como la propuesta que hace la policía es simétrica, puede ocurrir que ambos prisioneros acepten la oferta (lo que equivaldría a una delación mutua, situación en la que ambos recibirían una pena severa); o que decidan no delatarse (lo que dejaría a la policía sin elementos suficientes para concluir la investigación, situación en la que ambos estarían próximos a la libertad y poder disfrutar del producto del delito). Si los dos delincuentes mantuviesen una sólida confianza recíproca, en sólo cuestión de tiempo ambos podrían reunir las condiciones legales necesarias para volver a la calle y a sus prácticas delictivas. Sin embargo, ¿hasta qué punto conseguirán actuar racionalmente hasta el final sometidos a las inevitables tensiones de los interrogatorios, las tretas habitualmente preparadas por los policías para hacerlos caer en contradicciones, la coacción moral destinada a provocar el arrepentimiento, las seductoras ventajas insinuadas a cambio de la incriminación del colega y las sucesivas propuestas de acuerdo que se les presentan? En otras palabras, ¿en qué medida estarán estos dos delincuentes en condiciones de maximizar indefinidamente sus respuestas sobre la base de sus grados de confianza mutua y sus respectivas escalas de intereses, valores, preferencias y deseos? ¿Hasta qué punto podrán seguir negando a los interrogadores las informaciones que éstos necesitan para su condena, intentanto al mismo tiempo extraer de la dinámica del interrogatorio los datos fundamentales para saber si no han sido ya traicionados y si todavía pueden creer y confiar en la lealtad del cómplice? Evidentemente no existe una respuesta única o totalmente precisa para esta pregunta. Como mucho existen probabilidades de comportamiento que, con el auxilio de métodos lógico-matemáticos, podrían ser determinados o establecidos en términos estadísticos. De
Estas transferencias de las fases productivas que implican trabajo intensivo, bajos niveles salariales y degradación ambiental han venido
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5 .2.
La globalización económica y sus implicaciones sociales
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Y SU
ESTRUCTURA JURIDICA
Figura 5.1
Figura 5.1
EVOLUCIÓN DE LA ESTRUCTURA OCUPACIONAL EN ALGUNOS PAÍSES EN VÍAS DE DESARROLLO
EVOLUCIÓN DE LA ESTRUCTURA OCUPACIONAL EN ALGUNOS PAÍSES EN VÍAS DE DESARROLLO (cont.)
EGIPTO
FILIPINAS
VENEZUELA
BRASIL
TURQUÍA
1980
1984
1980
1985
1989
1981
1985
1988
1980
1985
1989
1980
1985
1989
10,1
12,0
4,7
6,5
5,7
6,.5
6,7
7,6
9,4
10,7
12,.3
6,0
.5,6
5,9
Profesionales, técnicos y similares
Directores y funcionarios superiores
1,4
2,7
0,8
1,8
1,6
Personal administrativo y similares
8,0
9,1
.3,4
5,8
4,.3
12,7
Comerciantes y vendedores
6,7
6,4
4,5
8,1
7,4
Personal de servicios
8,8
7,5
5,1
7,1
Trabajadores agrícolas y pescadores
41,8
.39,9
.55,9
Trabajadores no agrarios, conductores de maquinaria y transportes
2.3,1
22,5
Trabajadores que no pueden ser clasificados y otros
-
-
-
4,1
4,2
3,8
1,0
1,0
0,9
1.3,1
1.3,7
11,4
9,7
10,3
4,4
4,.3
4,3
8,7
9,.3
9,7
13,0
14,0
14,1
10,5
12,8
13,7
7,1
9,.3
10,2
10,2
13,7
14,3
13,6
7,8
8,5
8,9
44,8
49,.3
27,9
27,1
22,7
15,1
16,1
13,1
51,.3
49,1
44,.5
20,7
25,2
24,2
24,5
23,3
24,0
32,7
30,6
32,2
18,9
18,7
21,.5
4,8
0,7
0,4
10,4
10,4
12,2
0,4
0,4
0,.5
0,1
-
-
-
0,2
1
Fuente: OIT,Anuário áe Estatísticas do Traba/ha (varios años), y J. F. Tezanos, «Transformaciones en la estructura de clases en la sociedad tecnológi-
camente desarrollada», en El socialismo del futuro, Fundación Sistema, Madrid, 1992, n. 0 6.
acompañadas por innumerables consecuencias sociales y políticas. De ellas, hay dos que merecen ser destacadas. Desde el punto de vista social, estas transferencias han transformado por completo la estructura geo-ocupacional y el perfil de los empleos (lo que se ilustra en las figuras 5.1 y 5.2). Han llevado a la aparición de nuevas profesiones y especializaciones para las que no existe un sistema técnico-educativo adecuado; han acelerado la movilidad del trabajo y la flexibilización de la estructura ocupcional entre sectores, regiones y empresas, provocando el declive de los salarios reales; han ampliado los niveles de concentración de la renta; han acentuado el foso existente entre los
ingresos de las diferentes categorías de trabajadores, relativizando el peso del trabajo directo en las grandes unidades productivas; han aumentado el desempleo de los trabajadores menos cualificados, vaciando las protecciones jurídicas contra, por ejemplo, el uso indiscriminado de las horas extras, la «modulación» de la jornada laboral y el despido inmotivado; han reducido el número de asalariados beneficiados por algún tipo de derecho social, como asistencia médica, pensión de jubilación y seguro de desempleo, etc. Desde el punto de vista político, cuanto más se ha avanzado en esta línea, más se ha acelerado el proceso de «desradicalización» de las demandas labora-
186
187
EL
DERECHO
EN
LA
LA
ECONOMfA GLOBALIZADA
Figura 5.2 EVOLUCIÓN DE LA ESTRUCTURA OCUPACIONAL EN ALGUNOS PAÍSES ASIÁTICOS DE INDUSTRIALIZACIÓN RECIENTE
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Fuente: OIT, Yearbook of Labour Statistics, Geneve (varios años), y J. F. Tezanos, «Transformaciones en la estructura de clases en la sociedad tecnológicamente desarrollada»: El socialismo del futuro, Madrid, Fundación Sistema, 1992, n. 0 6.
188
GLOBALIZACIÓN
ECONÓMICA
Y
SU
ESTRUCTURA JURfDICA
les hasta entonces presentadas por el sindicalismo tradicional (es decir, el forjado con base en la empresa de producción de masas estandarizada, de carácter fordista-taylorista, típica de la industrialización de la primera mitad del siglo XX). Y ello porque, según se ha dicho ya, el paradigma «posfordista» o de la «especialización flexible de la producción» estimula a las empresas a cerrar fábricas convencionales, a fundir otras para rnaximizar sus ventajas, a promover la transferencia de sus unidades a la proximidad de instituciones públicas o privadas generadoras de tecnología y a eliminar, recurriendo a la automatización e informatización, los puestos de trabajo de menor cualificación, para los que el ordenador es más eficiente e implica menor coste. En términos de estructura del mercado de trabajo, la «flexibilidad» tiende a darse a tres niveles simultáneos. Existe un núcleo cada vez menor de trabajadores polivalentes estables, trabajando a tiempo completo con una amplia «flexibilidad funcional» dentro de las empresas, disfrutando de derechos laborales, gozando de beneficios sociales y disponiendo de relativa seguridad, asegurada por la dificultad de su sustitución a causa de su cualificación, de su experiencia y de sus responsabilidades. En segundo lugar, hay una mano de obra periférica de baja cualificación, contratable y despedible según la conveniencia de las empresas, sin seguro de desempleo (figura 5.3), fluctuando ante los azares de la coyuntura económica («flexibilidad numérica»). Por último, existen los trabajadores «externos» (eventuales o temporales, poco especializados y contratados por obra), hacia los cuales las empresas no tienen mayores obligaciones jurídicas. La figura metafórica más convincente para traducir e ilustrar esa «flexibilidad» del mercado de trabajo es la del reloj de arena: la parte inferior cuenta con un número cada vez más significativo de trabajadores repartidos entre empleos precarios o el desempleo; la parte media cuenta con un contingente cada vez menor de trabajadores semicualificados, casi todos virtualmente condenados a la exclusión a causa de la velocidad de los procesos de informatización; en la parte superior, finalmente, se hallan los trabajadores policualificados y bien remunerados, que tienden a disminuir en la misma proporción en que el desarrollo científico-tecnológico amplía la automatización flexible de los sistemas productivos. La consecuencia es el gradual vaciamiento de la «vocación homogeneizadora» de las relaciones de trabajo, la progresiva desestructuración de las formas jurídico-contractuales constituidas bajo la égida de políticas socioeconómicas de inspiración keynesiana, el advenimiento de un sinnúmero de nuevas situaciones de ocupación profesional y la aparición de múltiples regímenes salariales como, por ejemplo, la vin-
189
El
DERECHO
EN
LA
ECONOMIA
GLOBALIZADA
Figura 5.3
DESEMPLEADOS CON SEGURO DE EMPLEO (Estados Unidos, 1980-1989)
AÑOS
o/o
1980
50
1981
41
1982
45
1983
44
1984
34
1985
34
1986
33
1987
32
1988
32
1989
.33
Fuente: Jorge Mattoso,A desordem do trabalho, Scritta, Sáo Paulo, 1995, p. 85.
culación de la remuneración exclusivamente a la productividad, el aumento de las jornadas de trabajo acompañado de la reducción de los períodos de contratación, la expansión del trabajo subcontratado y la consiguiente reducción de las prestaciones sociales. Cuanto más diferenciadas son esas relaciones y esos regímenes, mayor acaba siendo la segmentación del mercado laboral, ante la emergencia de unidades productoras reducidas, la flexibilización de las condiciones de reclutamiento, la adopción de los contratos por obra y la tendencia al uso de mano de obra «liberal» o independiente (y por lo tanto más barata en términos de cotizaciones sociales). Tales cambios intensos, radicales y avasalladores en las condiciones técnicas de organización del trabajo y en las formas de contratación de personal, han acabado fragmentando a la clase trabajadora. Además de minar su identidad, debilitándola polítican1ente, han reducido también la capacidad de resistencia de los sindicatos a la eliminación de puestos de trabajo, a la «flexibilización» de la legislación laboral y, principalmente, a la transformación de la «terciarización» tanto en una importante y poderosa técnica de control social como en un eficiente instrumento para facilitar, acelerar y pro-
190
LA
GLOBALIZACIÓN
ECONÓMICA
Y SU
ESTRUCTURA JURIDICA
fundizar el propio establecimiento del modelo de la «especialización flexible de la producción». Las nuevas tecnologías suponen así un impacto decisivo en la descentralización, heterogeneización y fragmentación del mundo del trabajo. En primer lugar, porque permiten la transferencia de los costes de la ociosidad productiva de las grandes a las pequeñas y medianas empresas. Además permiten sustituir el tradicional contrato de prestación de servíos y de compra y venta de fuerza de trabajo por un contrato de suministro de mercancías2 • Y finalmente abren la posibilidad de la regulación del trabajo en términos cada vez más individualistas, promocionales y meritocráticos gracias al pago de pluses por asiduidad, gratificaciones por productividad y premios relativos a la calidad, por oposición a las formas colectivas y homogéneas prevalecientes (standard employment relationship). Además de posibilitar la manipulación de la velocidad de las máquinas y de los equipos productivos con la consiguiente aceleración del ritmo de
2. Con las técnicas de «terciarización>> y subcontratáción de mano de obra, el capital y el trabajo se transforman en vendedores de mercancías: ya no se enfrentan como intereses antagónicos, sino como comerciantes. Cuando es terciarizado o subcontratado, el antiguo trabajador con seguridad social y jornada semanal limitada se vuelve un productor «independiente>> de bienes y servicios, un vendedor de trabajo materializado que ha sido producido antes de entrar en la esfera de la circulación, una fuente potenciada de autoexplotación. Y ello porque «al contrario del salario por tiempo, del salario negociado y establecido en el contrato de trabajo, la remuneración de los trabajadores vendedores de trabajo objetivado depende del quantum de mercancía que proporcionan a las unidades finales de producción. El valor de su día de trabajo se mide por el número de utilidades que ha producido. Esta particularidad transforma esta forma de pago en una de las más adecuadas al modo de producción capitalista[... ]. Como la calidad del trabajo pasa a ser controlada por el producto, las unidades finales de producción son las que establecen ese control. Y lo hacen mediante un manual de procedimientos que especifica el tipo de producto y/o servicio exigido. Y no sólo eso. También predeterminan el tiempo de trabajo necesario para la producción de cada producto y servicio, y con ello de su precio. Con relación al primer aspecto, al control de calidad, la unidad final de producción somete a los vendedores de trabajo materializado a una vigilancia constante, que se realiza por medio de auditorías periódicas. En estas auditorías se verifica si sus productos tienen marcas u otro tipo de defecto cualquiera que perjudique su calidad. En caso de que así fuese, los costes serían soportados por los proveedores, que podrían incluso perder sus contratos de venta. En cuanto al tiempo de trabajo que debe ser invertido en cada unidad de mercancía o venta de servicio, la empre.sa compradora fija este tiempo y lo toma como base para el pago a los proveedores. Si éstos consumen más tiempo del que determina la empresas, están obligados a soportar los perjuicios>> (Francisco Soares Teixeira, «Notas para urna crítica do fim da sociedade Clo trabalho>>: Universidade e Sociedade, 6 [1994], p. 26, y Paul Singer, «Desemprego e excll1sáo social>>: Sáo Pauto em Perspectiva, Funda<;áo SEADE, Sáo Paulo, 10/1 [1996], p. 9).
191
EL
DERECHO
EN
LA
ECONOM[A
GLOB('-LIZADA
LA
trabajo, también afectan al nivel de crecimiento de la oferta de empleo, en la medida en que permiten la agregación de diferentes funciones para cada trabajador (en el caso de que un único hombre controle un conjunto articulado de máquinas) y la rotación por distintas tareas y funciones (como, por ejemplo, en la experiencia de equipos que se responsabilizan de toda una fase del proceso productivo), haciendo innecesaria la contratación de personal para tareas rutinarias y repetitivas (figura 5.4). Éstas pueden ser fácilmente ejecutadas por robots que -en el lenguaje irónico de un analista-, además de no hacer huelgas ni reclamar sus derechos judicialmente, trabajan con calor y con frío, con h.lz y en la oscu~idad, con aire contaminado y en locales insalubres, ahorrando iluminación, refrigeración, calefacción y purificadores de aire, funcionando tanto .los fines de semana como los festivos con el mismo entusiasmo que los días laborables. Las nuevas tecnologías, en suma, exigen la intervención de mano de obra sólo en las tareas no programables, aquellas que presuponen Figura 5.4
TASAS DE DESEMPLEO HOMOGENEIZADAS (1960-1995) (en porcentaje)
1960~1967
PAÍSES
1968--1973
1974-1979
1980-1989
1990-1995 5,3
Alemania
0,8
0,8
3,5
6,8
España
2,3
2,7
5,3
17,5
19,2
4,5
9,0
10,6
Inglaterra
1,5
2,4
4,2
9,5
9,2
Italia
4,9
5,7
6,6
9,9
10,5
Suecia
1,6
2,2
1,9
2,5
2,4
Japón
1,3
1,2
1,9
2,5
2,4
Canadá
4,8
5,4
7,2
9,3
10,4
Estados Unidos
5,0
4,6
6,7
7,2
6,5
Francia
-
1,5
-
-
GLOBALIZACIÓN
ECONÓMICA
Y
SU
ESTRUCTURA JUR[DICA
capacidad de análisis, discernimiento y decisión por parte de los trabajadores. Se trata, como se ha dicho, de una mano de obra bastante más cualificada de la que se utilizaba en las industrias tradicionales, con alto grado de polivalencia y capacidad de diálogo con sus niveles jerárquicos superiores. Y ello porque, con el «posfordismo» o «especialización flexible de la producción», los trabajadores multicualificados se vuelven funcionalmente aptos para servir a un complejo sistema de planificación, fabricación, servicio y gestión que requiere cada vez más su iniciativa. «La identidad que las empresas avanzadas ofrecen a sus empleados no implica (ya) una identificación con lo que hacen, sino con una función dentro del sistema, que los determina y los dota de significado, siendo la propia empresa el sistema. A cada uno de los que dependen de ella se le ofrece una identidad corporativa (corporate identity), es decir, un lugar y una posición definidos dentro de la compañía. Los trabajadores son inducidos a sentir que pertenecen a la empresa, y que deben entenderla como una comunidad que les retribuirá mediante la promoción regular y mediante la seguridad en el empleo por su lealtad y dedicación a servir a la compañía de la mejor manera posible. La identificación corporativa es, evidentemente, un sustituto de la identidad social que la sociedad (ya) no les ofrece. La empresa se presenta como una sociedad sustitutiva en un ambiente social inseguro. Pero la seguridad que ofrece a sus miembros es condicional: depende de la voluntad de los trabajadores para dar preferencia a los intereses de la empresa sobre los intereses de la sociedad en general y también para dar preferencia a los intereses del grupo al que pertenecen sobre el interés general de la población o de la (propia) clase trabajadora. Esta condición se revela por la poca disposición de la empresa a negociar con los sindicatos nacionales, prefiriendo los sindicatos de empresa. En otras palabras, los empleados de la compañía deben escoger entre su identificación corporativa y su identificación con su clase. Sólo pueden conseguir la primera si están dispuestos a considerarse como una elite privilegiada cuyos vínculos de solidaridad con la clase trabajadora fuesen cortados de raíz» 3 •
do»: Sao Pauto em Perspectiva, Funda~áo SEADE, Sáo Paulo, 10/1 (1996), p. 14 (basado en datos de la OCDE).
3. Cf. André Gorz, «La declinante relevancia del trabajo y el auge de los valores post-económicos», en El socialismo del futuro, Sistema, Madrid, 1991, p. 27. Según este autor, «en los contextos en que no hay puestos de trabajo suficientes para garantizar el pleno empleo, la identificación del trabajador con su propia carrera y con su trabajo significa lo contrario de lo que significaba para la clase trabajadora tradicional: ya no se trata de una forma de afirmar el poder autónomo de los trabajadores corno clase; se trata de una forma de luchar por la posibilidad de pertenecer a la elite de los ganadores -forma ésa determinada por su capacidad y ambición [... ]-. Los perdedores no pueden culpar a nadie más que a sí mismos» (pp. 27-28).
192
193
Fuente: Cláudio Dedecca, «Desregula~áo e desemprego no capitalismo avans;:a-
EL
DERECHO
EN
LA
LA GLOBALIZACIÓN
ECONOMIA GLOBALIZADA
PNB PER CAPITA Y DESEMPLEO Tasa de desempleo (en porcentaje) •Argelia 20
•Jordania
,...,J w
•Marruecos•
•Hungría
•
• O Venezuela
o
•
o
. oPerú Armema o A.Nigeria
India .A.\
o o
4
Bangladfsh
o
o
o
~
120
o
O El Salvador
Kenia..t..
EVOLUCIÓN DEL PIB Y DEL EMPLEO (I) (1989-1995)
O Uruguay
o•Rumanía
JO
Gráfico 5.2
• Rep. Eslovaca
e Turquía
A • Egipto
Nicaragua O
o
. .. • amatca Polonia
fl 0
O O Tailandia
120
Francia
115
•
o
:a
:.a
u
.S
.S
•
• Rep. Checa 0 0 •Bielorrusia Rep. de Corea
•Lituania
6 5 PNB per capita (en miles de dólares) 4
8
Italia
110 (1)
u
O Brasil
O Indonesia
O Asia oriental y Pacífico • Europa y Asia central O América Latina y Caribe
115
(1)
105 100
....------------···--..····
#.,•.,,.----
95 1989
2
ESTRUCTURA JURIDICA
absoluta incapacidad tanto para manejar sistemas productivos informatizados como para supervisar conjuntos de equipamientos integrados, cada vez ven el despido (!ay off) como expulsión (cast off) en la medida en que tienden a ser arrojados fuera del sistema productivo, desterrados de la economía formal e inexorablemente condenados al desempleo crónico o «estructural» (gráfico 5 .2). Estos trabajadores, que ya ganaban mucho menos. que los más cualificados cuando estaban empleados, difícilmente están en condi-
Gráfico 5.1
15
ECONÓMICA Y SU
1991
1993
90 1989
1995
1991
1993
1995
10 120
120
Alemania
115
• Oriente Medio y África del Norte 1:.. Asia meridional .Á África subsahariana
110
......-········
(1)
u
105
.S
100
:a
Fuente: Banco Mundial, Relatório sobre o Desenvolvimento Mundial, Washington, 1994.
110 (1)
u
:a
95
95
90 1989
90 1989
1991
1993
1995
Suecia
1991
1993
1995
120
Estados Unidos
115
115
110
:~~ ---·····---·························
(1)
u
:a
105
.S
120
En consecuencia, se produce un dualismo enormemente perverso. Por un lado, los trabajadores policualificados, multiespecializados y versátiles estarán en condiciones de desarrollar fórmulas y procedimientos de relación profesional menos basados en la confrontación y mucho más cooperativos .con los empleadores, incluso ante situaciones de divergencia o de conflicto, aceptando como «imperativo categórico» el principio de que el mantenimiento de sus puestos de trabajo depende básicamente de la competitividad y las ganancias sucesivas de productividad de la empresa. Por otro lado, los trabajadores menos cualificados, es decir, aquellos con bajo grado de escolarización, corta experiencia educativa, de aprendizaje y de formación y con
Inglaterra
115
-·-··--......-········
105
.S
95 90 1989
90'----'--"---'---'--~
1991
1 --------· PIB
1993
1989
1995
--Empleo
1
Fuente: OCDE. Observación: Estimación para 1995.
195
194
f
1991
••••••••· PIB
1993
1995
--Empleo
1
EL
DERECHO
EN
LA
ECONOM{A
GLOBALIZADA
ciones de conquistar ahora otros puestos en el mercado de trabajo formal, ya que carecen de la necesaria preparación técnica para integrarse en el ámbito del modelo de «especialización flexible de la producción». Por eso mismo, una vez desempleados, tienden a permanecer en esta situación o a encontrar empleos temporales sin vínculo laboral, ernpleos en el sector servicios con salarios bastante degradados, trabajos de corta duración, en condiciones precarias, etc. Como en un círculo vicioso, cuanto mayor sea el tiempo en que están desempleados, más desfasados estarán con respecto a las innovaciones tecnológicas de las empresas. En!re otros motivos, obviamente, porque son éstas las que determinan efectivamente --delimitándolo y controlándolo- el espacio tecnológico en cuyo ámbito pueden los trabajadores formar, consolidar y mantener actualízado su saber y capacidades profesionales. Cuanto más profundo se hace este perverso dualismo, rnás intensas y profundas son las alteraciones en las relaciones entre capital y trabajo, una vez que el paradigma tecnológico-industrial «posfordista» rompe la correlación entre crecimiento del producto y expansión del nivel de empleo (como se ve en el gráfico 5.2 y en la figura 5.5). En vez de agudización del conflicto de clases -en forma, por ejemplo, de una sucesión de huelgas (figura 5.6)-, lo que se produce es una tendencia a la alianza entre los sectores cualificados del trabajo con el capital; en definitiva, una alianza contra los «desechables». En esta perspectiva -como afirma un conocido analista de este proceso a la luz de la realidad europea contemporánea- existe un importante aspecto dinámico en la relación entre desempleo y división social. «Ser desempleado significa estar excluido de la economía normal, de la sociedad normal. En términos sociales, pues, el desempleo es un indicador de cohesión o fragmentación de una sociedad. Cuanto mayor sea la cohesión social, tanto más es esperable que los formuladores de políticas se identifiquen con los potencialmente desempleados [... ] y, viceversa, cuanto menor sea la cohesión social, mayor será el desempleo [... ]. Los datos recientes demuestran [... ] una división entre los que tienen éxito [... ]y un sector permanente de no trabajadores, algunos de los cuales tienden a conforma~se; otros a aislarse; otros a desviarse de la cultura social existente». Esta es una de las razones que ha llevado a que los sindicatos y sus respectivas centrales sindicales vean debilitada su capacidad de agregar intereses, de movilizar apoyo político, de actuar como factor determinante en el ámbito socioeconómico, de contraponer el ideario socialdemócrata y/o socialista a la lógica capitalista y a las instituciones jurídicas que favorecen su consolidación y, finalmente, de representar al trabajo
196
LA
GLOBALIZACIÓN
ECONÓMICA
Y
SU
ESTRUCTURA JUR{DICA
Figura 5.5
EVOLUCIÓN DEL PIB Y DEL EMPLEO (11) (1990-1996)
1990
1991
1992
1993
1994
1995 1
1996 1
Alemania
PIB Empleo
5,7 3,0
5,0 2,5
2,1 -1,7
-1,3 -1,9
1,8 -1,8
2,9 0,0
2,7 0,5
España
PIB Empleo
3,7 2,6
2,2 0,2
0,8 -1,9
-1,0 --4,3
1,2 -1,1
3,0 1,1
3,2 1,7
Francia
PIB Empleo
2,5 1,0
0,8 0,0
1,2 -0,8
-0,9 -1,2
1,8 -0,4
3,0 1,0
3,2 1,1
Inglaterra
PIB Empleo
0,4 0,4
-2,0 -3,1
-0,6 -2,7
1,9 -1,3
2,8 1,2
3,4 1,5
3,0 1,2
Italia
PIB Empleo
2,1 1,8
1,2 0,9
0,7 -0,6
-0,7 -4,8
1,5 -1,6
3,0 0,7
2,9 0,9
Suecia
PIB Empleo
1,4 0,9
-1,1 -1,7
-1,9 -4,1
-2,1 -5,3
2,7 -0,7
2,5 1,8
2,4 1,3
Japón
PIB Empleo
4,8 1,9
4,1 1,1
1,1 1,1
0,1 0,2
0,8 0,3
1,3 0,1
2,3 0,3
Canadá
PIB Empleo
-0,2 -3,1
-1,8 -2,4
2,4 -0,8
3,0 1,2
3,9 1,9
3,9 2,3
3,4 2,3
Estados Unidos
PIB Empleo
1,2 -0,9
-0,6 0,6
2,6 0,6
3,0 1,5
4,0 3,2
3,2 1,9
2,3 1,1
l.
Estimaciones realizadas por la OCDE.
Fuente: Cláudio Dedecca, «Desregula~áo e desemprego no capitalismo avan~a do», cit., p. 18 (basado en datos de la OCDE).
ante el capital. «Principalmente en las generaciones más jóvenes, la adhesión al sindicato y las reivindicaciones que se le plantean están menos acompañadas de motivos ideológicos, de afiliados y militantes, de una opción que incluya una elección simultánea de partido, o de una opción homogénea para los partidos de izquierda o laboristas en los períodos sindicales». «Sin olvidar el papel de las mirwrías activas y politizadas, la afiliación sindical pura y simple -es decir, sin con-
197
EL
DERECHO
EN
LA
ECONOM[A GLOBALIZADA LA
GLOBALIZACIÓN
ECONÓMICA Y SU
Figura 5.6
Figura 5.7
DESCENSO EN EL NÚMERO DE HUELGAS (países seleccionados)
Brasil Canadá Estados Unidos Corea del Sur Dinamarca
1988
1989
1990
1991
1992
199.3
2.369
1.954
3.164
1.846
6.59
437
-
548
627
579
40
51
44
40
35
35
1.616
322
2.35
235
144
20.3
1.57
1.32
232
1.094
1..312
791
1.327
606
450
80
65
38
49
1.149
1.769
1.297
28
38
Inglaterra
1.016
Australia
Italia Holanda
Nueva Zelanda
381
1.873
1.279
Finlandia
404
46
202
Irlanda
46.3
3.749
1..576
España
ESTRUCTURA DEL DESEMPLEO Países seleccionados, 1979-1982 (en porcentaje del desempleo total}
1987
668
-
151
-
Alemania
8,1
11,.3
10,.5
165
125
Francia
13,.3
54
38
-
Italia
25,6
1.094
791
903
-
Inglaterra
10,3
27
29
28
23
12
781
701
630
369
2.53
211
1.517
1..508
1.402
1.193
1.036
728
610
193
172
1.55
127
68
47
51
notaciones o motivaciones más amplias sino más elevadas- es más común y difusa» 4 • Los sindicatos y sus centrales respectivas, constituidos con el objetivo de defender a la clase trabajadora, pasan a concentrar su actuación en luchas relativas a los conflictos específicos de cada profesión y de cada rama, debido al gradual desplazamiento del eje de las negociaciones desde el nivel macro, nacional, a las negociaciones micro, de empresa. Como consecuencia, tienden a inmovilizarse en función de presiones a corto plazo de sus bases y de los intereses particulares de sus facciones. Cuanto más acentuada se vuelve esta tendencia, en peores condiciones están los sindicatos y las centrales de representar, al mis4. Goran Therborn, «El futuro del trabajo y las consecuencias de la ausencia de trabajo», en El socialismo del futuro, cit., pp. 61-72.
LARGA DURACIÓN
3,4
270
Fuente: Adaptado de International Labour Office, Yearbook of Labour Statistics, Geneve, pp. 949-1015.
DESEMPLEO DE
.JUVENIL1
1989
1.209
EE.UU.
DESEMPLEO
1979
1..360
198
ESTRUCTURA JUR[DICA
1992 -
1979 2 -
1
DESEMPLEADOS CON MÁS DE 45 AÑOS
1989
1992
49,0
45,.5 3
47
5,7
11,2
30
1988
13,7
5,9
19,1
19,_53
27,1
43,9
36,1
22
.33,6
.32,7
-
70,4
67,13
43
8,6
15,4
·-
40,8
28,03
34
3,4
4,5
4,5
16,0
18,7
15,3
54
Suecia
5,0
3,0
-
6,0
6,5
-
-
CEE
5,7
9,0
-
-
53,7
-
-
OCDE
5,1
6,2
-
-
33,7
-
-
Japón
--
l. Se refiere a personas de 15 a 24 años, excepto en Italia (14 a 24 años) y Suecia, Inglaterra y Estados Unidos (16 a 24 años). 2. Se refiere a la media del período 197.5-1980 o años adyacentes. 3. Datos de 1991.
Fuente: OCDE, en Jorge Eduardo Mattoso, A desordem do trabalho, Scritta, Sáo Paulo, 1995.
mo tiempo, a desempleados y empleados (muchos de los cuales no tienen el coraje o la disposición-de aceptar los vínculos de la solidaridad de clase, por tetner al desempleo como represalia), trabajadores y trabajadoras, obreros de mediana edad y jóvenes en busca del primer empleo. Del mismo modo, disponen de menor fuerza política para ofrecer resistencia organizada y eficiente a la segmentación del mercado de trabajo, a la degradación salarial, a la precarización de las relaciones ·laborales, a la «flexibilización» de la legislación laboral (figura 5.7) y a los progresivos recortes presupuestarios en las políticas públicas, como por ejemplo, en el ámbito de la salud (figura 5.8).
199
EL
DERECHO
EN
LA
ECONOM(A
GLOBALIZADA
LA
GLOBALIZACIÓN
ECONÓMICA
Y
SU
ESTRUCTURA JUR(DICA
Figura 5.8
Figura 5.9
GASTO PÚBLICO EN SALUD. EVOLUCIÓN DE LAS TASAS ANUALES DE GASTO REAL POR PERSONA (en po~centaje)
TASAS DE SINDICALIZACIÓN Grupos de países (1979-1988)
TASAS DE SINDICALIZACIÓN 1
1970-1979
1980-1989
Alemania
6,5
0,9
Australia
3,0
2,9
Canadá
4,6
2,0
Estados Unidos
5,2
1,5
Francia
7,0
3,9
Japón
7,8
3,5
Reino Unido
5,7
1,1
Suecia
3,9
0,7
Media de la OCDE (20 países)
5,3
1,9
PAÍSES
Fuente: Ramesh Mishra, «The welfare of nations», enState against Markets, Routledge, London, p. 319.
200
1988
1970-80
70 80
71 85
19 12
1 2
20 17
33 31 50
37 35 56
34 35 53
4 4 6
-3
o
1 4
-3
3
36 45
49 51
40 41
13
6
-9 -10
-4
30 35 22
23 31 19
16 27 12
-7
-7
-14
-4
-4
-8
-7
-7
-10
1970
1980
Grupo 13 Finlandia Suecia
51 68
Grupo 24 Alemania Canadá Australia Grupo 35 Italia Inglaterra
1980-88 1970-88
4
Grupo 46 EE.UU. 7
De todo ello se deriva la propensión de los sindicatos y de sus respectivas centrales a una posición de debilidad política crónica, especialmente en las negociaciones a nivel nacional o incluso regional, lo que contribuye significativamente a acelerar la sustitución del redistribucionisnlo de inspiración socialdemócrata (general en el Welfare State) por el redistribucionismo altamente selectivo de la workfare society (inherente al modelo «posfordista» o de «especialización flexible de la producción»). Y esta realidad provoca .la tendencia a una cierta fragilidad organizativa y a la desintegración estructural del movimiento obrero, a causa de la creciente reducción de la mano de obra efectivamente sindicada y del consiguiente problema de la autofinanciación de sus entidades representativas (figura 5 .9). Las consecuencias son:, por un lado, la pérdida de centralidad de la propia clase trabajadora como actor central en torno al cual se formaban los proyectos ideológicos totalizadores. Por otro lado, se produce la conversión de los antiguos conflictos clasistas en conflictos difusos, desprovistos de centro y, sobre todo, de una directriz política. «Desde este punto de vista, el declive del sindicalismo estaría vinculado al
VARIACIÓN
(EN PORCENTAJE) 2
Japón Francia
1. Las tasas de sindicalización se obtuvieron a partir de las informaciones de los afiliados efectivos ocupados, excepto para Japón y Canadá, obtenidas a partir de los afiliados registrados. 2. Porcentaje de los trabajadores asalariados no agrícolas. 3. Se refiere a los países con crecimiento significativo de la sindicalización en los años setenta y menor crecimiento en los ochenta. 4. Se refiere a los países con crecimiento de la sindicalización en los años setenta y estancamiento o pequeño descenso en los años ochenta. 5. Se refiere a los países con fuerte crecimiento de la sindicalización en los años setenta y descenso en los años ochenta. 6. Se refiere a los países con descenso en la sindicalización en los años setenta y ochenta. 7. Para el año 1970 los datos se refieren a los afiliados registrados y, para los siguientes, a los afiliados efectivos ocupados.
Fuente: OCDE, en Jorge Eduardo Mattoso, A desordem do trabalho, cit.
201
EL
DERECHO
EN
LA
ECONOMIA
GLOBALIZADA
declive del conflicto entre capital y trabajo como elemento central del cambio sécial y del desarrollo económico y político [... ].Entre las tesis referentes a la decadencia del sindicalismo, las hay que desagregan las funciones del sindicato como agencia social altamente institucionalizada con funciones legales de representación, de sus funciones como movimiento social, agente de cambio social. En esta línea de interpretación, habría un espacio futuro para los sindicatos en el nuevo orden postindustrial, pero como instituciones vaciadas de poder movilizador. Los sindicatos tendrían siempre un papel de representación de los trabajadores ante el gobierno y las empresas, pero con más fuerza institucional (garantizada por la legislación) que política (expresada por el potencial de conflicto). Este sindicalismo sin afiliados, o con una baja tasa de afiliación, estaría liquidado como movimiento social de naturaleza combativa» 5 •
LA
GLOBALIZACIÓN
ECONÓMICA Y SU
Figura 5.10 FUERZA DE TRABAJO 1\1UNDIAL , POR GRUPO DE RENTA DEL PAIS Y POR REGION
MILLONES DE TRABAJADORES 1
Integración sistémica y desagregación social
Como el huevo de la serpiente, el fenómeno de la globalización económica encierra un potencial altamente conflictivo y, sobre todo, fragmentador y atomizador: cuanto más veloz es su expansión, más intensa acaba siendo la exclusión social que propicia, con impacto diferenciado en términos locales, regionales, nacionales y continentales; cuanto mayor es la eficiencia que supone el paradigma de la «especialización flexible de la producción» o «posfordista» y la generación, control y manipulación de la tecnología y de la información, mayores tienden a ser el desempleo real, la desocupación estructural, la degradación de los salarios directos, la extinción de los salarios indirectos, el progresivo desmantelamiento de los mecanismos de seguridad social, la precarización de las condiciones de trabajo y la utilización n1asiva de mano de obra desprovista de derechos elementales o mínimos (principalmente la localizada en los países de renta baja, como se ve en la figura 5.1 0). Todo ello provoca un significativo aumento de la feminización de la mano de obra, de la infantilización del trabajo doméstico, del trabajo terciarizado o a destajo, del trabajo semiesclavo crecientemente realizado por inmigrantes clandestinos en las tenebrosas sweatshops [fábricas con condiciones infames] y de las demás prácticas de acumulación sustentadas mucho más en la explotación que en la optimización de los recursos humanos.
PORCENTAJE SOBRE EL TOTAL
196.5
1995
196.5
199.5
1.329
2.476
100
100
Grupo de renta alta
272
.382
21
15
Grupo de renta media
363
6.58
27
27
GRUPO DE RENTA O REGIÓN
Mundo
694
1.436
52
58
África subsahariana
102
214
8
9
Asia oriental y Pacífico
448
964
.34
39
Asia meridional
228
440
17
18
Grupo de renta bája
5.3.
ESTRUCTURA JURIDICA
180
239
14
10
Oriente Medio y África del Norte
29
80
2
3
América Latina y Caribe
73
166
5
6
269
37.3
20
1.5
Europa y Asia central
OCDE l.
De 1.5 a 64 años.
Fuente: Banco Mundial, Informe sobre el desarrollo mundial, Washington, 1995,p.11.
5. Cf. Leóncio Martins Rodrigues, «As transforma~óes da sociedade contemporánea e o futuro do sindicalismo», en Jóao Paulo dos Reis Velloso (coord.), O futuro do sindicalismo, Nobel, Sáo Paulo, 1993, pp. 29-30.
La integración sistémica en el plano económico es responsable, de este modo, de un creciente proceso de ruptura de las redes de solidaridad y de la desagregación de los planos social y nacional. En el plano social porque, dada la sustitución de la «Sociedad de hombreS» por la «sociedad de organizaciones», quien no pertenece formal o informalmente a una de ellas, no dispone de una corporate citizenship [ciudadanía corporativa] y, como consecuencia, en una situación límite acabaría no formando parte de la sociedad. Dicho de otro modo, como el fenómeno de la globalización ha conducido al espacio de la producción a proyectarse sobre los demás, llevando a que ~as condiciones de vida y de trabajo estén condicionadas por las relacwnes, procesos y estructuras de apropiación económica, quienes no
202
203
EL
DERECHO
EN
LA
ECONOM[A
GLOBALIZADA
LA
consiguen incluirse en ese espacio estarán, por consiguiente, excluidos de la vida social. Evidentemente, se trata una exclusión en términos de mercado de trabajo, ocupación profesional, acceso al consumo, disfrute de derechos, etc., lo que no implica, sin embargo, ninguna liberación de los deberes y de las obligaciones impuestas por el sistema jurídico, especialmente por su rama penal. En el plano nacional porque, dado el alcance transnacionalizado de la actuación de las «organizaciones complejas» (cuyas reglas, criterios y procedimientos de inclusión son sólo accesibles a los más cualificados), éstas terminan ejerciendo un irnpacto corrosivo sobre la propia identidad nacional, ya que los que son contratados y empleados son conducidos a asumir la «cultura organizacional» como «cultura cíviCa». Se pueden citar algunas de las consecuencias: el aumento de lo , niveles de desigualdad; la mayor vulnerabilidad de mujeres, jóvenes, 1 viejos y minorías por el desempleo; la segregación y la disolución de os mecanismos de integración y cohesión sociales; la degradación ambiental, los problemas crónicos de espacio urbano y la multiplicaión de bolsas de miseria en las regiones metropolitanas de los países desarrollados o en vías de desarrollo; la consiguiente fragmentación 1física, económica y cultural de esas regiones en comunidades locales;
GLOBALIZACIÓN
ECONÓMICA
Y
SU
ESTRUCTURA JUR[DICA
Figura 5.12 RIQUEZA Y POBREZA: PAÍSES SELECCIONADOS
V)
-g.
o
N
o
-~ V)
'C\l
8
~
Figura 5.11 REPARTO DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA 1991 (porcentaje sobre el total mundial)
Quinto más rico
PNB Comercio mundial Ahorro interno Inversión interna
Quinto más pobre
PNB Comercio mundial Ahorro interno Inversión interna
L--.
!
84,7 84,2 85,5 85,0 1,4 0,9 0,7 0,9
Vl
~ Vl
--
'~
Fuente: PNUD, en lgnacy Sachs, «Desenvolvimento numa economía mundial liberalizada e globalizante»: Estudos Avan(ados, USP, n. 0 30, p. 32. Observación: Cada división horizontal representa un quinto de la población mundiaL
204
Fuentes: Banco Mundial, Informe sobre el desarrollo mundial, 1992; Fundac;áo IBGE, Censo Demográfico. Conjuntura económica, marzo, 1993.
205
EL
DERECHO
EN
LA
ECONOMIA GLOBALIZADA
Gráfico 5.3 DESIGUALDAD DE RENTA EN AMÉRICA LATINA Y EN LAS ANTIGUAS ECONOMÍAS PLANIFICADAS AMÉRICA LATINA
Variación del coeficiente de Gini 0.1 +Argentina México +Brasil Guatemala +Venezue a
Más desiguales
•
•
0.0 Menos desiguales
j
+Perú
+Costa Rica +Colombia +Chile
-0.1 -3
-2
-1
o
2
3
EX-ECONOMÍAS PLANIFICADAS
Variación del coeficiente de Gini
Más desiguales Menos 0.0 desiguales
1
-0. 1 -10
+ +Lituania Moldavia +Estonia +Rusia + Rep. Checa + ~oloni~ +Letonia Rep. Eslovaca Hungna Ueran~ Rumaní!.., Eslovenia + Bielorrusia
-8
-6
-4
-2
o
2
Crecimiento del PNB percapita, 1987-1993 (porcentaje anual)
Fuente: Banco Mundial, Informe sobre el desarrollo mundial, 1995, p. 119.
206
ECONÓMICA Y SU
ESTRUCTURA JURIDICA
.- lqs asfixiantes y opresivos sistemas de autoaislamiento (mecanismos de vigilancia, estrategias privadas de protección, edificios cerrados al ambiente externo, con sus lógicas y valores propios multiplicados po el uso de tecnologías domésticas y de autoservicio, etc.) cada vez má presentes en ciudades grandes y medias; las condiciones hobbesiana en los guetos, en las favelas y en las chabolas; la violación sistemática de los derechos humanos; la aparición de zonas controladas por e crimen organizado; la explosión de las tasas de violencia, la elevación de los niveles de marginalidad y los crecientes índices de desobedien'lcia generalizada. Se trata de sólo algunas de las consecuencias más (visibles de la «selección biológica» que realiza el mercado de trabajo en el ámbito de la economía globalizada. Es una selección responsable de una profunda y perversa dualización internacional tanto en el reparto de la actividad económica (figuras 5.11 y 5.12 y gráfico 5.3) como del mercado de trabajo. Una dualización ya no configurada por los modelos prevalentes hasta el final de la década de los años setenta, con pobres y poco cualificados en el Sur y ricos y muy cualificados en el Norte. Ahora el modelo es ~ocos ricos y~ cualificados en AJ~·
, ~' p~~.ÜS~os~enel Sur~_muyp/ pobres y poco cualificados en todo el mundo 6 •
Crecimiento del PNB per capita, 1990-1991 (porcentaje anual)
0.1
LA GLOBALIZACIÓN
~------6. De los 2.500 millones de personas que ejercen actividades productivas en el mundo entero, según el Informe sobre el desarrollo mundial (Banco Mundial, Washington, 199.5), más de 1.400 millones viven en países pobres, en los que la renta anual per capita es inferior a 695 dólares; otros 660 millones viven en países de renta media, con renta per capita anual superior a 695 e inferior a 8.626 dólares. Los restantes 380 millones viven en países con renta alta, con una renta media anual per capita superior a esa cantidad. Los modelos de empleo difieren radicalmente entre esas categorías de países. En los países pobres el 61% de la fuerza de trabajo se dedica a la agricultura, principalmente a la de subsistencia, el22o/o trabaja en el sector rural no agrícola y en el sector urbano informal y el 15% son asalariados, básicamente en los sectores urbanos de la industria y los servicios. En los países de renta media el 29% trabaja en latifundios, ell8% se dedica a actividades rurales y urbanas informales y el46% son asalariados en los sectores urbanos de la industria y los servicios. En los países ricos la mayoría trabaja en la economía formal: el4% en la agricultura, el27% en la industria y el60% en servicios. En conjunto, en 1993-1994 había 120 millones de trabajadores desempleados. A escala mundial, los trabajadores de los países de renta baja representan más o menos la mitad de la mano de obra industrial y un tercio de los desempleados (p. 2). Según los World Development Indicators (Poverty) (Banco Mundial, Washington, 1990) y el informe de 199.3 de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), la desigualdad en la distribución de la renta aumentó en doce de los diecisiete países del mundo industrializado en la década de los ochenta. En los Estados Unidos, por ejemplo, en 1969 el 20% de las familias con rendimientos más altos ganaba 7,5 veces la remuneración del20% más pobre de las familias; en 1992 esa diferencia aumentó hasta 11 veces. En Gran Bretaña, en 1977, la renta del 20% más rico era 4 veces mayor que la del20% más pobre, pero aumentó hasta 7 veces en 1991. Cf. The Economist, New York, edición del 2.5 de junio de 1994, p. 130.
207
EL
DERECHO
EN
LA
ECONOMIA
LA
GLOBALIZADA
Figura 5.13 POBLACIÓN INMIGRANTE EN LA UNIÓN EUROPEA (en miles) PAÍSES DE EUROPA MARRUERESTO DE lDRQUÍA ARGELIA CENfRAL cos ÁFRICA
ASIA
Y ORIENTAL
Total UE
1.604,0
2.573,0
1.126,0
655,0
2.9?0,0
1.853,0
7,0
88,0
145,0
10,4
190,0
25,0
Bélgica Dinamarca
8,0
34,0
3,2
0,4
9,6
43,0
716,0
1.855,0
80,3
14,4
284,0
595,0
Grecia
29,0
36,0
0,4
0,2
19,6
39,0
España
6,0
0,3
54,1
2,9
71,0
33,0 227,0
Alemania
Francia
63,0
198,0
572,0
614,0
1.633,0
Italia
63,0
5,0
95,6
4,5
284,0
Luxemburgo
-
0,2
-
Holanda
12,0
212,0
Austria
64,0
118,0
0,2
0,8
0,0
0,1
17,0
0,8
0,5
Suecia
30,0
26,0
Reino Unido
45,0
31,0
-
158,0 .
1,3
1,2
203,0
61,0
0,1
8,5
25,7
0,0
52,0
4,8
1,5
3,9
5,8
9,0
1,2
25,4
89,0
120,0
37,0
204,0
545,0
165,0
0,8
GLOBALIZACIÓN
ECONÓMICA
Y
SU
ESTRUCTURA JURIDICA
importante consecuencia del fenómeno que se analiza (véase la figura 5.13) y refleja igualmente ese «darwinismo social» que implica cambios drásticos de valores culturales, mezcla de expectativas, lenguas, tradiciones y civilizaciones, creando identidades múltiples y fluidas y llevando a graves conflictos étnicos en centros urbanos hasta hace poco socialmente integrados y estables. Resultado de ese círculo vicioso entre integración económica y exclusión social, se vienen produciendo crecientes restricciones legales impuestas a los extranjeros por los países centrales con el objetivo de contener los flujos migratorios masivos, de las cuales el ejemplo más conocido e ilustrativo es el acuerdo de Schengen, firmado en 1990 para promover una supresión gradual de los controles en las fronteras comunes de la Unión Europea, con especial cuidado para impedir convertirse en destino de refugiados e inmigrantes. Esto mismo condiciona los debates sobre dumping social (rebaja predatoria de los salarios como estrategia para la obtención de competitividad internacional) y sobre las posibilidades de armonización a escala mundial del coste del factor trabajo (figura 5.14 ), así como las discusiones relativas al impacto corrosivo de la inexistencia de derechos civiles y políticos en regímenes dictatoriales o autoritarios de varios países en vías de desarrollo sobre la legislación laboral de países con sólidas instituciones democráticas 8•
7. En 1985 las estimaciones de diferentes organismos multilaterales indicaban la existencia de 22 millones de refugiados y perseguidos. En 1995, este número habría
crecido hasta los 45 millones (un aumento superior al 100o/o). Las previsiones del Fondo de las Naciones Unidas para la Población y de la Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja indican un mínimo de 90 millones de refugiados en el mundo dentro de los próximos diez años. Sumados los refugiados a los emigrantes «económicos>> legales o clandestinos, más de 100 millones de personas (cerca del2o/o de la población mundial) estarían viviendo fuera de sus países de origen. Cf. The State ofWorld Population, ONU, New York, 1996. 8. Estos regímenes, al especializarse en producir mercancías de media y baja densidad tecnológica y poco valor agregado, con mano de obra barata y privada de derechos laborales (gráfico 5.4 ), estarían promoviendo una ecualización internacional de los precios y costes de los factores de producción, llevando por un lado a los salarios de los trabajadores semicualificados de los países ricos a caer al mismo nivel que los salarios de los países periféricos. Por otro lado, pondrían al movimiento sindkal de los países democráticos ante un dilema hamletiano: si luchan por el mantenimiento de los derechos laborales duramente conquistados en el pasado corren el riesgo de que las fábricas cierren por falta de competitividad frente a los productos procedentes de países con régimen dictatorial o gobiernos autoritarios, conduciendo a los trabajadores al desempleo inevitable; si aceptan la gradual <> o revocación de esos derechos para asegurar la competitividad y, como consemencia, el mantenimiento del nivel de empleo, estarán renegando de su tradición y corriendo el riesgo de perder su propia razón de ser. Por eso, afirma Alejandro Portes, la continuidad qe los derechos a un salario mínimo digno, a la indemnización por accidente de trabajo, a una jornada semanal limitada, a la pensión de jubilación y contra el despido arbitrario, depend~
208
209
Portugal Finlandia
-
Fuente: Unión Europea, Bruselas, 1993.
Al tiempo, se han venido produciendo migraciones transnacionales masivas ocasionadas por la miseria absoluta, por la escasez de empleo, por la remuneración indigna, por el trabajo degradado, por el estancamiento del sector rural comparado con el sector industrial o incluso por la misma disolución del mundo agrario por epidemias, desastres ambientales y por guerras civiles, además de la significativa ampliación del contingente de refugiados, expatriados y perseguidos por motivos políticos, étnicos o religiosos 7 • Todo ello representa otra
EL
DERECHO
EN
LA
ECONOM[A
GLOBALIZADA LA GLOBALIZACIÓN
5.4.
ECONÓMICA
Y SU
ESTRUCTURA JUR[DICA
La nueva agenda jurídica del Estado-nación Figura 5.14
J,
Un examen más detallado o profundo de estas consecuencias, aunque fundamentál para el análisis del fenómeno de la globalización ~conó mica, escapa a los objetivos de este trabajo. Lo que realmente Importa es verificar cómo todas esas consecuencias, al converger en problemas concretos de seguridad, al acelerar el agotamiento de las técnicas jurídicas de control social disponibles en el arsenal preventivo clásico del derecho positivo y al alimentar continuas demandas en favor de políticas públicas de inclusión, convierten a la sociedad cont~mporá nea en una sociedad de riesgo. Según afirman algunos anahstas del declive del modelo fordista de producción, del advenimiento del paradigma de la «especialización flexible» o «posfordista» y de la transnacionalización de los diferentes mercados, esta expresión representa la secularización de lo que las sociedades tradicionales atribuían a la fortuna. O, lo que es lo mismo, a una voluntad metasocial o al «destino» (como temporalización perversa de determinados cursos de achoy de un «ajuste sutil>> para que no acaben actuan_do como fre~o al mant~n.imiento del nivel de empleo y a la expansión de las empresas sttuadas e~ patses democrat~c~s. Cf. «Quando mais pode ser menos: normas trabalhistas, desenvolvtmento e economta mformal»: Novos Estudos, Centro Brasileiro de Análise e Planejamento, 35 (199.3), p. 166.
Gráfico 5.4 OBSERVANCIA DE PATRONES NACIONALES DE TRABAJO POR MICROEMPRESAS 100 Firmas que ,.----:===----------;:::IH=P=a=tr=on=e=s=de=s=a=lu=d=; no practican 90 ---~=~~---; y seguridad r - - - - - - ; [] Salario mínimo observancia 80
COSTE POR HORA DE lA MANO DE OBRA EN EL SECTOR MANUFACTIJRERO (1993) (en dólares)
Alemania1 Noruega Suiza Bélgica Países Bajos Austria Dinamarca Suecia Japón Estados Unidos Francia Finlandia Italia Australia Reino Unido Irlanda España Nueva Zelanda Taiwán l.
24,87 21,90 21,64 21,00 19,83 19,26 19,21 18,30 16,91 16,40 16,26 15,38 14,82 12,91 12,37 11,88 11,73 8,19 5,46
Singapur Corea del Sur Portugal Hong Kong Brasil México Hungría Malasia Polonia Checoslovaquia Tailandia Rumanía Filipinas Bulgaria China Rusia Yugoslavia Indonesia
5,12 4,93 4,63 4,21 2,68 2,41 1,82 1,80 1,40 1,14 0,71 0,68 0,68 0,63 0,54 0,54 0,40 0,28
Sólo Alemania Occidental.
Fuente: Anselmo Luis dos Santos, «Encargos sociais e custo do trabalho em Brasil», en Crise e Trabalho no Brasil, Centro de Estudos Sindicais e de Economía do Trabalho, lJnicamp, 1994, Campinas, p. 236 (basado en datos de la Morgan S~anley Research).
70
60 50 40
30 20 10
o Níger
Suazilandia
Argelia
Túnez
Jamaica
Fuente: Banco Mundial, Relatório sobre o Desenvolvimento Mundial, Washington, 1995, p. 87.
210
ción). Encarado en términos opuestos alapeiron (lo indeterminado), el «riesgo» expresa una pretensión, una tentativa y una estrategia de racionalización, cuantificación y medición del «azar» (mediante, por ejemplo, el recurso a cálculos financieros). En este sentido, la sociedad del riesgo traduce ~
211
EL
DERECHO
EN
LA
ECO N O M fA
G LO B,A L 1Z ADA
cías de control y de seguridad de la sociedad industrial»; una evolución que «se opera de manera involuntaria, desconocida e inevitable según el modelo de los efectos secundarios latentes, en el curso de una dinámica de modernización que se desarrolla de modo,autónomo» 9 • La incertidumbre, la contingencia, la imprevisibilidad y la ansiedad subyacente a los problemas sociales y políticos examinados en el apartado anterior son algunos de los principales rasgos característicos de este tipo de sociedad. «La sociedad del riesgo no constituye una opción que pueda ser escogida o rechazada en el marco de los debates políticos; sale a la luz en el curso de procesos de moc;lernización que experimentan una evolución autónoma y que ignoran totalmente las consecuencias y los peligros. En su número y su latencia, estos procesos engendran fenómenos que modifican los fundamentos de la sociedad industrial en cuestión e incluso hasta los eliminan» 10 • Al contrario que la sociedad industrial de naturaleza fordista, en cuyo ámbito los conflictos giraban básicamente en torno al reparto de los «bienes sociales» (como la distribución de la renta, los salarios y las condiciones de trabajo), en la sociedad del riesgo son afrontados a partir de los esfuerzos de neutralización y de las estrategias de dispersión de riesgos en las más variadas áreas de la vida socioeconómica contemporánea: la polución del medio ambiente provocada por la expansión de la tecnología en el sector químico y en el ámbito de la energía atómica, la investigación genética, las dinámicas especulativas de los mercados financieros, las súbitas migraciones de capitales, los cambios repentinos de régimen en los sistemas de crédito, la volatilidad de los tipos de cambio, las fluctuaciones de los tipos de interés, la inestabilidad de los mercados, los efectos colaterales en todo el sistema de pago generados 9. Cf. Ulrich Beck, «D'une théorie critique de la société vers la théorie d'une autocritique sociale>>: Déviance et Société, París, 18 (1994), pp. 333-334. Según este autor, la evolución de la sociedad hacia una situación de riesgo se ha dado en dos fases. «Por un lado, una fase en la que los peligros y las consecuencias se crean de manera sistémica, pero que no son objeto de una discusión pública ni se sitúan en el centro de los conflictos políticos. En este caso predomina la filosofía de la sociedad industrial: la que amplifica los peligros que generan las decisiones y los «legitima» simultáneamente en tanto que «riesgos residuales» {«sociedad de riesgos residuales)». Por otro lado, cuando los peligros de la sociedad industrial dominan los debates y conflictos públicos, políticos y privados, se crea una situación totalmente distinta: las instituciones de la sociedad industrializada se convierten en productoras y justificadoras de peligros que ya no pueden controlar. Esta transición se produce en caso de relaciones de poder y de propiedad estables [... ]. Mientras la sociedad decide y actúa todavía en función del modelo de la antigua sociedad industrial, los grupos de interés, el sistema jurídico y la política están ya inmersos en debates y conflictos provenientes de la dinámica de la sociedad del riesgo». 10. Ibid., p. 334.
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por una crisis de liquidez de una o más instituciones bancarias, pasando por el carácter excluyente de la globalización en materia de expansión del desempleo estructural y de la marginalidad, _miseria y violencia consiguientes, minando las formas de sociabilidad y multiplicando la inseguridad exógena en los centros urbanos. Estos esfuerzos y estas tentativas han resituado de nuevo al Estado-nación, aunque en términos diferentes, en la agenda político-jurídica. Después de haber visto cuestionada la autoridad, la titularidad de la iniciativa legislativa y su poder de intervención durante los años ochenta, en los que se manifestó un déficit de «gobernabilidad», afrontó el proceso de «hiperjuridificación» y vivió su «trilema regulatorio», resurge ahora invocado como fuente de orden, disciplina, prevención y seguridad, por un lado, y de justicia social por otro. El mismo Estado que, en la dinámica de la globalización, había sido compelido a adoptar los controles indirectos del <
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de su «profesión» a una feroz competitividad, alimentada por un individualismo ~xacerbado y por una desconfianza extrema que, radicalizándose, culmina en reyertas y conflictos entre bandas. Precisamente por esto, esos jóvenes son tempranamente socializados para el ingreso en la guerra y para encarar la muerte y su inminencia. Pero no se trata sólo de eso. Una vez que el narcotráfico supone una alta competitividad en su organización y una enorme capilaridad en su distribución, introduciéndose también en los aparatos judiciales, legislativos y policiales mediante la corrupción, la intimidación y el chantaje, el orden jurídico penal, con sus reglas de responsabilidad, imputabilidad e individualización de la pena, no está en condiciones de ser aplicado sobre los protagonistas de estos tipos de crímenes del mismo modo que en las modalidades delictivas cometidas por los delincuentes comunes. Y ello porque, según Sérgio Adorno, la naturaleza de las operaciones del narcotráfico es todavía poco conocida, ya que «implica una red de autores situados en múltiples puntos de la estructura social, con funciones extremadamente diferenciadas[ ... ]. Por ello, se diluye la materialidad de la infracción (que sólo puede ser objeto de intervención judicial en caso de que esté perfectamente caracterizada desde el punto de vista de las exigencias legales), al tiempo que se diluye la precisa identificación de la responsabilidad penal» 11 • En consecuencia, como la materialidad del delito y la responsabilidad individual no son susceptibles de perfecta y exacta caracterización, cuando la justicia penal consigue realizar alguna intervención en esta área, sus resultados son irrisorios y sus efectos poco eficaces. Entre los conflictos antiguos que han cambiado de escala y alcanzado dimensiones desconocidas destacan, entre otros, la redefinición del status jurídico de los refugiados de guerra y de persecuciones políticas, los problemas de repatriación, la adopción de menores extranjeros, los matrimonios mixtos entre cónyuges de países que desaparecen y la reivindicación de los más variados derechos civiles, políticos y económico por parte de las poblaciones cross-borders (es decir, los significativos contingentes de individuos y colectividades que viven fuera de sus países de origen, en diferentes sociedades, desarrollando varias identidades y relacionándose simultáneamente con más de un Estado). En la mayor parte de estos casos, como el Derecho Internacional Privado cubre apenas una pequeña parte de los proble-
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mas y conflictos mencionados, estos «pueblos en movimiento» tienden a una no-man's land [tierra de nadie]l 2 • De este modo, acaban repitiendo la paradójica trayectoria de los apátridas de la posguerra en la década de los cuarenta, cuando para ser reconocidos formalmente como «sujetos de derecho» eran obligados a transgredir el orden legal, cometiendo pequeños delitos. Es decir, podrían ser protegidos por el Estado y contar con algunos servicios mínimos -alimentación regular, un techo y asistencia jurídica, por ejemplo- mientras durase el juicio y se dictase sentencia, quedando de este modo a salvo del arbitrio policial, contra el cual -como afirmaba Hannah Arendt en un texto clásico----,- no existen abogados ni apelaciones. Sin derecho a un visado de permanencia y sin derecho al trabajo, decía, los apátridas vivían fuera de la jurisdicción -y por lo tanto de la protección- de cualquier ley, estando sujetos a acabar en la cárcel sin jamás haber cometido un crimen 13 • En lo referido específicamente a las demandas de orden y disciplina y en favor de la prevención y seguridad, han surgido en medio de un clamor difuso por mayor severidad judicial y rigor policial contra el
11. Cf. Sérgio Adorno, A gestáo urbana do medo e da inseguranqa: violencia, crime e Justiqa Penal na sociedade contemporánea brasileira, Tesis presentada en la Facultad de Filosofía, Letras y Ciencias Humanas de la Universidad de Sáo Paulo, 1996; p. 31.
12. Cf. Boaventura Santos, «Globalization, Nation-States and the Legal Field>>, en Toward a New Common Sense, cit., p. 295. Como resultado de esta tendencia -afirma- <>. La paradoja inherente al crimen como forma de recuperación de cierta igualdad humana proviene del hecho de que, en el papel de «criminal, el apátrida no será tratado como cualquier otra persona en las mismas condiciones, Sólo como transgresor de la ley puede el apátrida ser protegido por la ley[... ]. El mismo hombre que ayer estaba en prisión debido a su mera presencia en el mundo, que no tenía ningún derecho y vivía bajo la amenaza de deportación, o era enviado sin sentencia ni juicio a algún tipo de internamiento por haber intentado trabajar y ganarse la vida, puede volverse casi un ciudadano completo gracias a un pequeño robo. Incluso aunque no tenga nada, puede ahora conseguir un abogado, quejarse contra los carceleros y ser escuchado al respecto. Ya no es la escoria de la tierra: es lo suficientemente importante como para ser informado de todos los detalles de la ley bajo la que será juzgado>> («Imperialismo, a expansáo do poder: urna análise dialéctica>>, en As Origens do Totalitarismo II, Documentário, Rio de Janeiro, 1976, pp. 224-22.5 [Los orígenes del totalitarismo, Alianza, Madrid, 1981].
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aumento de la violencia urbana (figura 5.15) y en el contexto de una drástica expansión de las inversiones en vigilancia y seguridad privada. Las discusiones sobre estas cuestiones parten de la premisa de que la trivialización de toda especie de ilicitud y la no responsabilización civil y/o penal de sus autores provocarían la corrosiva- degradación de las instituciones clave de control social. Estas discusiones se sitúan en la confluencia entre la economía y el derecho penal que, desde los pioneros estudios de Becker sobre el carácter «maximizador» de la conducta humana, giran en torno a cálculos de coste/beneficio relativos a los grados de represión y castigo inherentes a las normas penales 14 • Aplicando la teoría de los precios y la noción de «coste social» al examen de cuestiones como la crisis urbana, la discriminación racial, la educación y la marginalidad, este autor analiza las condiciones de combate contra el crimen afirmando que las decisiones óptimas son las que permiten reducir al mínimo las pérdidas sociales causadas por los infractores. Computadas en términos de renta, esas pérdidas incluyen los daños provocados por el crimen en sí, los gastos de las investigaciones y captura de los infractores y los costes del proceso judicial, de la condena y de la aplicación de la pena. Su cálculo depende, igualmente, del número de infractores, de la forma y la severidad de las penas, de las 14. Cf. Gary Becker, «Crime and Punishment: an economic approach», en Gary Becker y William M. Landes (words.), Essays in the Economies of Crime and Punishment, National Bureau for Economic Research, New York, 1974. Gary Becker es profesor de la Universidad de Chicago, columnista del Business Week y ganador del Premio Nobel de Economía en 1992. Ha sido uno de los responsables de la revitalización de la teoría económica neoclásica y uno de los principales inspiradores del movimiento Law and Economics surgido en la Universidad de Chicago bajo el liderazgo del conocido jurista norteamericano Richard Posner. La obra de Becker se ha caracterizado por extender las técnicas de análisis microeconómicas a diferentes ternas sociales. Justifica la aplicabilidad de este tipo de análisis a cualquier dqrninio o objeto de conocimiento postulando, por un lado, que los individuos siempre actúan corno «maximizadores de utilidades» en todas las situaciones sujetas a escasez y, por otro lado, que las elecciones, los mecanismos de mercado y los precios constituyen constreñimientos necesarios y suficientes de la acción racional. Al utilizar el análisis microeconómico en el campo penal, Becker concibe a los infractores como actores esencialmente racionales: se vuelven criminales no porque su motivación básica se distinga de la de otras personas, sino porque sus beneficios y costes son diferentes. Las personas, afirma, responden a estímulos; cuando los costes de una determinada actividad son demasiado altos, ésta tiende a reducirse; si los beneficios son mayores, tiende a aumentar. Esta racionalidad permite entender, según Becker, por qué las multas se convierten en los castigos más comunes en la vida contemporánea: por haber sido definidas de tal forma que, en comparación entre las ganancias con la infracción y las pérdidas provocadas por el castigo, el perjuicio material desestimula el delito. Así, las multas economizan recursos, ofrecen algún grado de compensación a la sociedad, penalizan a los infractores y simplifican la determinación de los niveles óptimos de pena y de esfuerzo en la solución de los casos.
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Figura 5.15 TASA DE CRIMINALIDAD GLOBAL Y DE HOMICIDIOS POR CIEN MIL HABITANTES Países de la Comunidad Económica Europea (1983-1987) CRIMINALIDAD GLOBAL
Luxemburgo Bélgica Países Bajos Francia Alemania Occidental Dinamarca España Inglaterra/País de Gales Grecia Italia Portugal Irlanda
HOMICIDIOS
1983
1987
1983
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39,58 20,85 66,61 63,91 71,07 81,30 20,67 65,04 39,55 35,65 6,66 28,95
57,73 28,44 75,02 57,12 72,67 106,53 34,14 77,96 30,47 32,99 7,83 24,13
7,38 2,65 11,02 4,55 4,53 5,01 1,71 1,36 1,74 5,20 4,41 1,27
9,84 3,15
3,86 4,34 5,58 1,74 1,97 1,57 1,88 4,76 1,39
Fuente: Sérgio Adorno, A gestáo urbana do medo e da inseguranqa, Sáo Paulo, 1996, p. 175.
ganancias potenciales obtenidas por los criminales y de otras variables diferentes. Examinando la cuestión como un caso específico de atribución racional de recursos, este tipo de abordaje resitúa en términos novedosos un problema ya discutido por Bentham en el siglo XVIII: ¿qué es lo fundamental para disuadir al criminal: severidad de la pena o certeza del castigo? De forma más precisa: «¿Qué determina la cantidad y el tipo de recursos y castigos utilizados para hacer cumplir una ley? ¿por qué lo necesario para hacer cumplir la ley es tan diferente en las diferentes clases de legislación? ¿cuántos recursos y cuánta punición debe ser usada para hacer cumplir diferentes tipos de legislación? ¿cuánta infracción debe ser permitida y cuántos infractores deben quedar sin castigo?» 15 • La respuesta, dice Becker en una línea opuesta a Beccaria, depende tanto de una evaluación de coste/beneficio como de la mayor o 15. !bid., p. 2.
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menor aversión al riesgo. A su entender, una política eficiente de combate de la criminalidad significa transformarlo en algo que no compensa, lo que exige entonces buscar el menor coste para la acción policial, para el proceso judicial y para la imposición de las penas. Por ello, la evaluación debe ser concebida básicamente en términos de una decisión de inversión o, más precisamente, de una «elección racional». En otras palabras: del mismo modo en que la oferta de un bien o servicio puede corresponder, con mayor elasticidad, a una elevación o a una caída de los precios, la «oferta del crimen» también puede ser más o menos elástica en relación al riesgo de prisión y al rigor del castigo. «La provisión óptima de infracciones criminales -en esencia, la cantidad óptima de criminalidad- viene entonces determinada por valores seleccionados para la probabilidad de castigo, la pena y otras variables determinadas por la sociedad que minimizan la pérdida social que produce el crimen. Dentro de este marco, los teoremas que se derivan relacionan la probabilidad óptima de castigo, los castigos óptimos y la cantidad óptima de infracciones criminales con factores como el tamaño del daño causado por diferentes tipos de crímenes, los cambios en los costes totales de capturar y castigar a los infractores y las diferencias en la relativa receptividad de los infractores hacia las probablidades de castigo y hacia las penas» 16 • Las informaciones que proporcionan estos cálculos de coste/beneficio y las estimaciones basadas en la «teoría de la atribución racional de recursos» -concluye este autor- son de fundamental importancia para la formulación, el establecimiento y la ejecución de una política de combate de la criminalidad y de la violencia urbana. Para determinados tipos de delito (y teniendo en consideración datos comportamentales como la reacción de las personas a la probabilidad del castigo y a la severidad del mismo), es posible: a) invertir en el aparato policial para hacer más probable la prisión, b) aumentar el rigor de la pena de privación de libertad y e) promover la combinación más económica de esos dos factores, haciéndolos variar en el mismo sentido o, por el contrario, en sentido opuesto. La conclusión de que el crimen no compensa pasa a ser así condicionada no sólo por la eficiencia de los órganos policiales o de la justicia criminal, sino también, y principalmente, por el valor atribuido a cada uno de esos factores. ¿De qué vale que la policía capture al criminal-pregunta Becker- si la condena judicial es improbable? En el mismo sentido, ¿¿e qué vale condenar judicialmente si la pena es excesivamente blanda, casi irrelevante? 16. !bid., p. XIV.
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En lo que se refiere a la justicia social, el «refortalecimiento» del Estado se concibe, discute y justifica en otra perspectiva analítica, basada en la premisa de que el mercado por sí sólo no es capaz de asegurar la integración ni -menos todavía- de sustentar la cohesión y los niveles mínimos de solidaridad. La idea aquí es que: a) este tipo de abordaje económico del problema de la marginalidad y de la violencia limita excesivamente el análisis de la conducta social, excluyendo de su apreciación todo lo que no sea una variación en torno a la conducta maximizadora de individuos racionales que viven en un mercado competitivo bajo restricciones presupuestarias; b) que el aumento del rigor policial alimentado por los sentimientos de inseguridad, miedo, ansiedad y venganza extendidos en la población, suele abrir el camino a que las autoridades encargadas de contener el crimen actúen de modo crecientemente arbitrario, poniendo en peligro la seguridad jurídica al exceder sus atribuciones funcionales como si fuesen inmunes a las restricciones impuestas por la ley al abuso de poder y como si detentasen competencias al mismo tiempo represivas y punitivas; e) que las políticas públicas son insuficientes e inconsistentes con objetivos de cohesión social en los casos en que son formuladas exclusivamente en función de criterios de eficiencia macroeconómica; y finalmente, d) que la ampliación del carácter punitivo-represivo de las normas penales sería una iniciativa hasta cierto punto inocua cuando se comparan sus resultados con los que obtienen programas eficientes de combate de la pobreza, la malnutrición, el analfabetismo el desempleo y las condiciones degradantes de vida. En esta línea de razonamiento, los actores o protagonistas de la violencia urbana serían, en su gran mayoría, víctimas de las condiciones socioeconómicas impuestas por el proceso de exclusión provocado por las transformaciones económicas contemporáneas. Por ese motivo, en principio no toda la marginalidad sería necesariamente criminal. Por el contrario, el «desorden» que produciría, consecuencia de la colisión de intereses entre los valores y los intereses de los -<
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con la propia violencia. O, por el contrario, llevaría a organizarse en forma de movimientos que, en su lucha por hacer de las relaciones sociales una intrincada gama de prácticas con vista a la construcción de nuevas solidaridades e identidades comunes, se apropiaría de la política y del discurso de los derechos humanos para convertirlos en sinónimos de «derechos sociales» de marginalizados, oprimidos y desheredados de todo tipo; en una palabra, de los «excluidos». El retorno del Estado-nación al centro de las discusiones políticas y de la agenda jurídica contemporánea proviene precisamente de la necesidad de un conjunto de derechos e instituciones j-qrídicas destinadas a la integración y cohesión, para neutralizar, controlar y/o minimizar los riesgos anómicos provenientes del carácter «darwinista» de la diferenciación social y funcional multiplicada por el fenómeno de la globalización. Más exactamente, la polémica se sitúa en torno a la steering capacity [capacidad de dirección] real del Estado para reafirmarse como un destinatario efectivo de las aspiraciones y reivindicaciones sociales, imponiendo una voluntad política forjada democráticamente a sistemas autoorganizados, autorreferidos y autorregulados. Se trata de su capacidad de afrontar tareas tales como: definir objetivos sociales y estrategias consistentes para hacerlos efectivos; promover transferencias de renta en el interior de la sociedad; elevar los niveles de ahorro público; corregir desequilibrios regionales y sectoriales mediante el recurso a instrumentos fiscales, mecanismos tributarios y técnicas de planificación; evitar la concentración y el abuso del poder económico en el ámbito del sistema productivo; controlar los efectos colaterales, las externalidades y las consecuencias sociales perversas provocadas por la conversión de la tecnología en factor de producción y por la mercantilización de la ciencia; formular políticas industriales destinadas a la recuperación de los niveles de empleo y, en consecuencia, a la reinserción de los excluidos en la vida social; asegurar a todos el acceso a los tribunales y el tratamiento de los derechos sociales como derechos subjetivos; y establecer programas gubernamentales en las áreas de salud, vivienda, saneamiento, educación básica y formación profesional. Todo ello con la finalidad de crear las condiciones básicas para lograr unos niveles mínimos de equidad, factor indispensable para el restablecimiento del sentido de identidad colectiva en la que los individuos puedan reconocerse recíprocamente como pertenecientes a una misma comunidad así como para «hacer el propio contexto de la vida humana controlable, realizable, disponible e imputable (jurídicamente) de forma (mínimamente) racional»17. 17. Cf. Ulrich Beck, «D'une théorie critique de la société ... », cit., p. 33 7.
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El «derecho social»
El refortalecimiento de la titularidad de iniciativa legislativa del Estado-nación en el ámbito específico del «derecho sociah no significa, evidentemente, la reafirmación y la revalorización del tipo de ordenamiento normativo forjado por el paradigma de la dogmática jurídica. Es decir: un sistema concebido básicamente como un orden coactivo unitario, completo y cerrado, que excluye la contradicción y la discontinuidad, para la satisfacción de un ideal de racionalización formal apto para propiciar calculabilidad, previsibilidad, seguridad y certeza; como un conjunto de normas jerarquizadas y vinculadas por medio de relaciones lógicas y necesarias, susceptibles de métodos interpretativos de naturaleza eminentemente lógico-deductiva. Por el contrario, el derecho en cuestión, al instrumentalizar las atribuciones del Estado-nación con vistas a la neutralización, minimización o dispersión de los riesgos potencialmente desagregadores generados por la marginalidad económica y por la exclusión social que acompañan al fenómeno de la globalización, no cambia simplemente los contenidos normativos de ese sistema. Cambia también y principalmente toda su estructura y sus procedimientos. Sobre todo, cambian sus estrategias hermenéuticas, al pasar a encarar la «cuestión de la justicia» no en términos de principios últimos o valor fundamental, sino en términos más pragmáticos y eminentemente sociológicos. La principal justificación de este tipo de derecho «social» parte de la premisa de que si, por un lado, actualmente es imposible negar la existencia de conflictos colectivos inéditos a consecuencia de la exclusión social generada por la transnacionalización de la economía, por otro sería posible desarrollar determinados mecanismos jurídicoinstitucionales para intentar aminorar o desarmar esa «explosividad»; para intentar neutralizarla o dispersarla mediante una estrategia político-normativa concebida en términos de un «cálculo del disenso tolerable»; o, de forma más precisa, por la «magnitud de los recursos que se pueden sustraer a la acumulación en favor de la equidad, sin un perjuicio catastrófico para el proceso ampliado de reproducción» 18 • Lo que caracteriza a ese cálculo, fundado en el principio de que las soluciones de satisfacción política y socioeconómica nunca son homogéneamente distribuidas por la sociedad, es el hecho de que la incertidumbre en cuanto a los resultados inherentes a cualquier decisión política y jurídica convierte el ejercicio del poder en una activi18. Cf. Wanderley Guilherme dos Santos, «A política social cómo cálculo do dissenso», en Cidadania e Justi~:a, Campus, Rio de Janeiro, 1979, p. 125.
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dad necesariamente experimental. Ése es el motivo por el cual el «cálculo del disensb tolerable» jamás puede justificarse en «principios científicos o deducciones axiomáticas» y, menos todavía, en criterios jurídicos de precisa claridad conceptual. Tanto esos principios como esos criterios «son impotentes para determinar las alternativas de acción que atenderían al citado principio de la[ ... ] magnitud de los recursos que se pueden sustraer a la acumulación, en favor de la equidad, sin perjuicio catastrófico para el proceso ampliado de reproducción» 19 • Los mecanismos, la estrategia y el cálculo mencionados más arriba, si son pensados como técnicas o instrumentos de absorción, dispersión y neutralización de los riesgos de ruptura de la estructura organizacional de la sociedad, no serían necesariamente incompatibles con el «derecho reflexivo». Por el contrario, pueden hasta incluso contribuir a hacerlo viable, entre otros motivos porque este último modelo presupone, para su efectividad, que el peligro de cualquier grado de anomia esté bajo control y que haya un grado mínimo de integración social. Estos mecanismos jurídico-institucionales con propósitos «sociales>> adoptarían así la forma de pautas de decisión y de 19. Como siempre hay criterios alternativos para la atribución de los recursos -afirma W anderley Guilherme-, justamente ahí se manifiestan las referencias de las decisiones ante cuestiones que apuntan más a escenarios de desequilibrios relativos alternativos que a contraposiciones absolutas entre orden y justicia, legalidad y legiti-midad, gobernabilidad y libertad, acumulación y equidad. «Cualquiera que sea la orientación de los gobernantes, (éstos) siempre deberán asumir limitaciones impuestas, por un lado, por la estructura de carencias sociales, que pueden o no transformarse en demandas y, por otro lado, por la estructura de los recursos disponibles para atender, con una intensidad variable en función de las preferencias de las decisiones pero siempre en alguna medida, los objetivos polares: acumulación y equidad. Las consecuencias inmediatas de esta premisa son más o menos claras: a) la de que no es posible mantener completamente inalterado cualquier marco de carencias sociales, aunque tal fuese el objetivo de quien gobierna; la inmutabilidad del statu qua es un mito desde el momento en que por lo menos se procesan alteraciones en las posiciones relativas de los distintos desequilibrios; b) por otro lado, el ritmo de cambios profundos en la estructura de desequilibrios sociales, a pesar de una eventual intervención revolucionaria de quien gobierna, es necesariamente lento, lo que lleva a que los cambios sólo se consigan a partir, por lo menos, del medio plazo y a través de modificaciones sucesivas en las posiciones relativas de los desequilibrios existentes; la transformación del statu quo es, pues, igualmente, una ilusión, porque no hay correspondencia entre la velocidad posible de las transformaciones políticas y la velocidad de las transformaciones sociales». «Ésta es la razón por la cual -concluye este autor- el análisis de las medidas y políticas sociales siempre remite a las estructuras de los desequilibrios socioeco·nómicos que pretenden alterar por medio de estrategias que, en las situaciones límite, muchas veces acaban contraponiendo equivocadamente acumulación a equidad en términos absolutos, cuando no excluyenteS>> («A política social como cálculo do dissenso>>, cit., p. 127).
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reglas a un mismo tiempo «correctivas» y «compensatorias», capaces: a) de estimular los diferentes segmentos sociales y los distintos sectores económicos a negociar sus diferencias, b) de obligarlos a hacer concesiones recíprocas y e) de hacer viable la socialización de los riesgos y de las pérdidas sociales, que varían según el status de las pa~tes implicadas en situaciones conflictivas. Sólo una intrincada combmación de procedimientos negociales y normas imperativas -afirman los teóricos del modelo del «derecho social»- permitiría neutralizar la explosión anómica de litigiosidad, reducir las distancias provocadas por la profunda división social entre «incluidos» y «excluidos», asegurar un equilibrio sustantivo y, finalmente, crear las condiciones para la consecución de los niveles mínimos de solidaridad y cooperación. Una de las principales características de este «derecho social» (presentadas de modo esquemático y comparativo en la figu:a ~. ~ 6) está en el hecho de que muchas de sus reglas, normas y prmctpws tratan de valores metafísicamente inconmensurables (como los presentes en los conflictos entre el derecho a la vivienda y el derecho ambiental, o entre el derecho a la vida, a la seguridad social y los imperativos categóricos de maximización de la eficiencia y de la acumulación, en el ámbito del sistema económico). Asociada a ésta, otra característica fundamental del «derecho social» reside en el hecho de que sus normas y sus principios son dirigidos menos a los individuos «robsonianos» (es decir, los ciudadanos indiferenciados, libres y anónimos) y más en la perspectiva de los grupos, comunidades, regiones, corporaciones, sectores y clases a los que pertenecen. Históricamente, los conceptos y las categorías de un derecho con estas características tienen su origen en las áreas de la seguridad social, de la responsabilidad civil y de los accidentes de trabajo. En este último caso, por ejemplo, la institución del seguro ha abierto la vía para una racionalidad que se expresa en forma de: a) una técnica de calculabilidad, previsibilidad y gestión de riesgos; b) una técnica de reparación y de indemnización por daños; e) una técnica de naturaleza económicofinanciera (una vez que el Estado tiene que regular los fondos formados por las contribuciones obligatorias destinadas a la seguridad social); d) una técnica de carácter moral (en la medida en que el cálculo del riesgo se vuelve un modo de dirigir el futuro, planeándolo); y, finalmente, e) una técnica eminentemente política, que posibilita la organización y la movilización de las fuerzas sociales a partir de un proceso de solidaridad de intereses, articulado en torno a un concepto de justicia sociaF 0 • Más tarde, estos conceptos, categorías, raciona20. Fran~ois Ewald, L,État Providence, Bernard Grasset, París, 1986.
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es un «derecho de las desigualdades» o de las «discriminaciones positivas» o, más exactamente, a la luz de los problemas discutidos a lo largo de este capítulo es un «derecho de inserción». A causa de estos objetivos compensatorios, redistributivistas, integracionistas y niveladores que tienen por objetivo hacer controlables los riesgos de explosión de la litigiosidad y de la anomia de la sociedad contemporánea, las leyes <
lidad y técnicas se han extendido a otras importantes ramas del derecho moderno (como el derecho ambiental, el derecho de las obligaciones, el derecho de los consumidores, el derecho agrario, el derecho urbanístico y el derecho administrativo), asegurando al Estado un considerable aumento tanto de su campo de ac~ión como en la complejidad de sus instrumentos normativos. Lejos de poder considerarse como un «enemigo natural» de la autonomía del individuo, con el advenimiento del «derecho social» el Estado pasa a ser visto a partir de su dimensión «prestacional». Mientras que el tradicional sistema legal de garantías individuales forjado por l<;1 dogmática jurídica era altamente selectivo e impermeable a contenidos materiales, al tiempo que exigía del Estado básicamente una actitud de autorrestricción y no interferencia, el «derecho social» es restrictivo, intervini ente y compensatorio, operando así con una selectividad inclusiva. La eficacia de los derechos individuales, civiles y políticos así como de las garantías fundamentales desarrolladas por el liberalismo burgués sobre la base del positivismo normativista, requiere únicamente que el Estado jamás permita su violación. Por el contrario, los «derechos sociales» no pueden simplemente ser «atribuidos» a los ciudadanos. Como no son self-executing ni mucho menos disfrutables o realizables individualmente, en tales derechos su efectividad depende de un welfare commitment [compromiso]. En otras palabras, necesitan de una amplia y compleja gama de programas gubernamentales y de políticas públicas dirigidas a segmentos específicos de la sociedad; políticas y programas especialmente formulados, establecidos y ejecutados con el objetivo de concretar esos derechos y atender a las expectativas que ha generado su positivación. La inexistencia de esas políticas y de esos programas, evidentemente, acaba implicando de manera automática la denegación de esos derechos. Los textos legale~ basados en esa perspectiva «social» no se limitan, de este modo, a iristitucionalizar la libertad «negativa» como si fuese toda la libertad (y no simplemente una de sus dimensiones). No se limitan a establecer y/o delegar competencias, a fijar obligaciones y/o a enunciar principios (las funciones tradicionales de los instrumentos jurídicos del Estado liberal clásico). Esos textos han nacido de las más variadas fuentes materiales ~muchas de ellas opuestas entre sí- y han sido promulgados en diferentes momentos; además tutelan intereses que no siempre son combinables y conciliables. Pero se caracterizan por exigir determinados tratamientos diferenciados en favor de determinados segmentos sociales. Se ~ontraponen a la idea de igualdad en la acepción formal (y liberalburguesa) del término, lo que era uno de los presupuestos básicos del paradigma de la dogmática jurídica. De este modo, el derecho social
21. Cf. Fran~ois Ewald, «]usti~a, igualdade e juiz», en Foucault, a norma e o direito, cit., p. 153. Según este autor, esas leyes con finalidades compensatorias y protectoras configuran un «derecho social» que no se limita a tratar del trabajo y de la seguridad social. Ese derecho «no puede definirse por los objetos que regula, sino por aquello que ha hecho que tales objetos se hayan vuelto susceptibles de un tratamiento jurídico; el derecho social designa una cierta técnica, una cierta manera de decir el derecho, articulada por un cierto tipo de racionalidad jurídica y por un tipo de jurisdicción>>. Designa también una determinada <
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realización política de determinados objetivos y de determinados valores. Tales leyes son condición necesaria, aunque no suficiente, de la legitimación del Estado y en lugar de ceñirse simplemente a la definición de las «reglas del juego» son especialmente concebidas para modificar los resultados del juego, alterando implícitamente sus reglas. Entre los diferentes rasgos característicos de las leyes, hay tres que merecen ser especialmente destacados a causa de su interconexión. En primer lugar, no tienen una dimensión exclusivamente normativa, en el sentido de constituir un apriori formal: una vez que, según se ha dicho, exigen el establecimiento y ejecución de determinadas políticas públicas esas leyes tienen una dimensión básicamente promociona!. Por esa razón, en segundo lugar, alteran el horizonte temporal del Poder Judicial: en lugar de aplicar reglas generales, abstractas e impersonales a hechos ocurridos anteriormente entre partes formalmente iguales ante la ley, los magistrados están condicionados por una visión prospectiva de los casos sub iudice. Ya no se trata de juzgar una conducta tal y como ha ocurrido efectivamente, sino cómo será realizada; no se trata de responsabilizar a las partes por lo que han dejado de hacer o por lo que hicieron acertada o equivocadamente en los términos del orden jurídico vigente, sino de inducir a una de ellas a tomar una iniciativa determinada en función de su «hipersuficiencia» económica o de sus «obligaciones sociales»; no se trata de penalizar y de obligar a dar, entregar o recibir algo, sino de asegurar las condiciones de posibilidad de determinadas pretensiones de la parte considerada materialmente débil. En tercer lugar, esas leyes se caracterizan por la titularidad, reivindicación y ejecutabilidad colectivas, al tiempo que se dirigen no sólo a entidades privadas sino también al Estado, demandando un postura activa por parte de los poderes públicos. Por ese motivo, cuanto más rápida sea su expansión, mayores serán las responsabilidades exigidas tanto al Ejecutivo como al Judicial, compeliéndolos a afrontar los problemas de la redistribución de los recursos comunes de la sociedad y de la reducción de las diferencias de riqueza, poder, consumo y oportunidades. Al enfatizar la importancia de la redistribución compulsoria de los recursos comunes de la sociedad como uno de los factores de reducción de sus desigualdades estructurales, los teóricos del «derecho social» suelen afirmar que la tradicional oposición entre intereses particulares e intereses generales -tan valorada por el paradigma de la dogmática jurídica en función de sus bases contractualistas y de sus orígenes liberal-burgueses- debería ser sustituida por el reconocimiento de los intereses colectivos. Estos intereses, afirman, trascienden los derechos individuales e imponen límites crecientes tanto a las
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normas del derecho privado promulgadas por el propio Estado como a las múltiples formas de autorresolución de los conflictos establecidos por los agentes económicos en sus respectivas áreas de actuación. Los intereses colectivos son intereses en conflicto, contradictorios y excluyentes de grupos, clases, comunidades, regiones, movimientos representativos y corporaciones con diferentes grados de poder, de recursos, de organización técnica y de capacidad de movilización. En esta medida -alegan estos teóricos- la idea de «interés común, general y universal» ya no puede ser concebida como un principio unificador de lo social. Es decir, ya no puede ser concebida como una especie de «principio totalizador» destinado ~ co.~poner, inte~rar, armonizar y organizar los diferentes intereses Indtvtduales, o, dtcho de forma más precisa, trascendiendo los particularismos y las singularidades de sus elementos constitutivos. En suma, el «interés común, general y universal>>, lejos de ser un interés «superior», no pasaría de ser un interés más como cualquier otro. En la medida en que el «derecho social» se inserta en la perspectiva de una justicia compensatoria, distributiva y niveladora, en su aplicación judicial no se puede ver inmediatamente la co.n~rapartid.a de un beneficio y/o de un sacrificio. En un contrato tradtcwnal, evidentemente, suele ser relativamente fácil determinar lo que es debido y a quién. Y suele ser igualmente fácil aplicar las normas relativas a esta materia a partir del principio contradictorio, basado tanto en la fuerza persuasoria del argumento lógico-formal como en la rigidez del modelo vencedor/vencido. En lo que se refiere a materias como la protección contra accidentes laborales, seguro de desempleo? infrae~ tructura urbana, vivienda, arrendamientos urbanos, saneamiento basico, protección a los consumidores o derecho subjetivo a políticas pública en las áreas de salud, seguridad social, asistencia social, educación primaria, formación y reciclaje profesional, la distribución no 22 se hace a un vecino, en el sentido geográfico, sino al prójimo , en sentido ético o rnoral; o incluso a un determinado segmento de la población, en sentido sociológico. De ahí se deduce la importancia --en el momento del establecimiento y de la aplicación de este tipo de derecho- de utilizar como estrategia hermenéutica determinadas «reglas especiales» específicamente concebidas para permitir la adecuación del sistema normativo a la realidad socioeconómica. Éstas son las «reglas de enjuiciamiento». Por medio de ellas, las normas y los conceptos jurídicos pueden ser interpretados y ser permanentemente r~definidos según las singularidades de un contexto 22. Próximo en portugués significa tanto <> como <
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social, económico, político y cultural dado, así como de un período histórico específico (sin que tal posibilidad signifique, por lo menos teóricamente, arbitrariedad o riesgo de andmia jurídica). Estas reglas hacen posible comprender cómo, dentro de una cierta regularidad, ocurren cambios en el contenido, el sentido y el alcance de las nor:mas y los conceptos jurídicos. En la lógica de esas «reglas de enjuiciamiento», el equilibrio designa un juicio que permite, por un lado, ponderar la relación entre intereses divergentes y, por otro, equilibrar tanto los derechos como las obligaciones en el sistema social. El enjuiciamiento en términos de ponderación y equilibrio acaba siendo flexible a los cambíos socioecorióinicos que ocurren a lo largo de la historia en la medida en que enfatiza una idea de escala, de media, de pesos y contrapesos, al tiempo que presupone una concepción «realista» de la justicia distributiva, vista como el reparto mínimamente equitativo de ventajas, beneficios, prerrogativas y deberes. Como lo que realmente importa es la consecución de la equidad posible y como ésta depende de un efectivo equilibrio «sociológico» entre los distintos grupos, sectores, corporaciones, clases, comunidades, regiones, etc., sus principios básicos tienen un carácter eminentemente procedimental, sin que puedan en caso alguno definirse mediante criterios a priori. El enjuiciamiento de una deterrninada acción acaba presuponiendo un patrón o un equivalente social para la ponderación de los múltiples intereses colectivos en presencia y para la propia resolución de los diferentes antagonismos que surgen. Las reglas de enjuiciamiento son referencia obligada para la orientación de prácticas sociales, económicas y políticas en contextos heterogéneos y complejos. Por ello ofrecen criterios hermenéuticos actualizados y nuevos para la magistratura, que le permiten subordinarse a la ley pero también reconocer, al mismo tiempo, tanto los límites y'los avances legales en lo que se refiere a los derechos de ciertos segmentos sociales a la redistribución de los recursos materiales, como los efectos muchas veces disfuncionales y perversos causados por ~us propias sentencias. Se trata, por consiguiente, de criterios que implican una «sociologización» dela interpretación y aplicación de las leyes, en la medida en que proporcionan a la magistratura modelos de <
Examinado atentamente, este modelo tiene algunos puntos en común con el «derecho reflexivo». Empezando por el hecho de que ambos tratan de describir los mismos fenómenos y los mismos problemas surgidos por el agotamiento paradigmático de la dogmática jurídica. No se los debe, por consiguiente, tomar como preparadigmas en conflicto, opuestos en la disputa por ocupar el lugar de la dogmática en el ámbito del pensamiento jurídico actual. Estos dos modelos comparten, igualmente, un modo muy próximo de encarar el dere~,~o. Básicamen-
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Figura 5.16
DOS «TIPOS IDEALES» DE DERECHO: CARACTERÍSTICAS BÁSICAS
DOGMÁTICA JURÍDICA
«DERECHO SOCIAL>>
Conflicto predominante
Interindividual.
Colectivo.
Funciones del derecho
Control social y certeza jurídica.
Cambio e integración.
Efectividad de la norma
Self-executing.
Dependiente de un welfare commitment.
Sistema jurídico
Cerrado y autónomo con relación al medio social.
Abierto y sensible a las continuas presiones del medio social.
Concepción de la justicia
-Formal. - Conmutativa.
-Material. - Compensatoria, distributiva y niveladora.
Criterio básico de interpretación
Exégesis.
Ponderación y equilibrado.
Directriz hermenéutica
- Carácter lógico-dedu<.tivo. - Fidelidad a la ley.
- <
Remedio aportado
Estricto.
Amplio.
Efectos
- Sobre las partes del proceso. - Modelo vencedor/vencido.
- Sobre grupos, clases y colectivida des. - Equilibrio social.
Implicación de los tribunales
Emisión de un juicio.
Implicación continuada.
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te parten de la perspectiva del ensayo o la experiencia de constitución de nuevas prácticas normativas de nuevas estructuras de poder y de nuevas racionalidades jurídicas. Pero al igual que el modelo del «derecho reflexivo>;, el modelo del «derecho social» presenta también algunos problemas fundamentales. Si bien es cierto, por ejemplo, que las estrategias hermenéuticas fundadas en esas «reglas de enjuiciamiento» permiten el ajuste del discurso argumentativo y legitimador del intérprete y aplicador a la realidad económica, social o política, también es cierto que plantean el reto de preservar en los conceptos jurídicos del derecho positivo un grado de abstracción equivalente al grado de complejidad alcanzado por las funciones del sistema normativo vigente. Pero la cuestión que realmente interesa a los propósitos de este trabajo es otra. Precisamente, cuanto mayor es la complejidad social más se debilita la idea de «interés común, general y universal» frente a la idea de «interés social» como procedimiento mediante el cual hacer posible la obtención de mediación, el arbitraje y el equilibrio de los diferentes intereses colectivos en contienda. Pero ¿dispone actualmente el Estado-nación de las condiciones necesarias para ejecutar estas tareas? O precisando más y retomando el problema central de este trabajo, ¿hasta qué punto es apto el derecho social para realizar esta mediación, para promover ese arbitraje y para asegurar ese equilibrio en un contexto en el que las instituciones financieras internacionales y las grandes corporaciones cuentan con una red transnacional de pequeñas y n1edianas empresas bajo su dependencia e influencia, por lo que pueden seleccionar los países que recibirán sus inversiones según el marco general de ventajas comparativas que ofrecen? En otros términos, ¿cuál es la viabilidad del «derecho social» en un período histórico en el que la mayoría de los países, principalmente los países en vías de desarrollo, compiten enconadamente entre sí para ofrecer condiciones internas «actractivas» para las inversiones? En suma, en el marco de lasocietas mercatorum y la «economíamundo», en cuyo ámbito los hombres están dejando de ser «sujetos de derecho» para convertirse en «sujetos organizacionales»; en un contexto en el que el «trabajo formal» parece estar perdiendo definitivamente su papel como centro de organización de la producción y de las referencias sociales; en un momento en el que cada vez más se cuestiona si tiene futuro la igualdad como valor, tal como había sido concebida en términos formales y materiales en el marco del Estado liberal y el Estado «providencia»; en un momento, finalmente, en el que el sentido de lo público y lo social trasciende cada vez más los proyectos particulares de cualquier nación aisladamente considerada ' ¿cuál es entonces la viabilidad del «derecho social»?
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6 CONCLUSIÓN
Competitividad, productividad e integración en el plano económico, fragmentación, exclusión y marginalidad en el plano social. De un lado, diferenciación funcional de la sociedad en subsistemas autoorganizados y autorregulados que se coordinan horizontalmente entre sí por medio de diferentes redes de interacción y conexión, rompiendo las estructuras jerárquicas del Estado moderno, provocando transformaciones institucionales profundas (como la despolitización y la autonomía de los sistemas productivo y financiero) y el vaciamiento de los controles democráticos sobre el juego de la acumulación (cuyas consecuencias son bastantes complejas a causa de sus múltiples dimensiones no estrictamente económicas). De otro, un creciente desempleo estructural acompañado por la degradación de las condiciones de vida de aquellos que han sido expulsados del mercado formal de trabajo, frente a quienes las nuevas instancias de poder han revelado un interés discutible o una escasa capacidad de respuesta. Éstas son las grandes tensiones generadas por la transnacionalización de los mercados de insumas, producción, finanzas y consumo acaecida a partir de los años ochenta, y que se ha reflejado en el pensamiento jurídico, en la-elaboración teórica de los modelos de «derecho social» y del «derecho reflexivo» y en el plano empírico en la contraposición entre el pluralismo del «derecho de la producción» y del «derecho sistémico» con el derecho positivo de los Estados-nación.
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6.1.
El carácter preparadigmático del «derecho social» y del «derecho reflexivo»
Si lo examinamos no tanto desde el ángulo de su estructura interna sino desde el de su función social a la luz de los cambios institucionales del fenómeno de la globalización y de los rasgos inéditos que ha asumido la «economía-mundo», al modelo del «derecho social>) parece faltarle una condición fundamental que lo haga viable. Y ésta no es otra que una economía bajo la intervención reguladora de un Estado dotado de enforcement powers [poderes para hacer cumplir la ley] y de steering capacity [capacidad de dirección]; es deCir, una economía sometida a un Estado «fuerte))' sea frente a las distintas unidades políticas locales o cualquier grupo social particular localizado dentro de sus límites territoriales, o sea frente a otros Estados en el contexto internacional. Por ello, ¿cuál es la posibilidad de éxito de este modelo con una pluralidad de espacios segmentados, diferenciados y regulados por criterios cada vez más contingentes y flexibles? ¿cuál es su viabilidad en contextos socioeconómicos marcados por una asintonía generalizada entre los diferentes procesos y cambios sociales con distintos ritmos, lenguajes, técnicas, lógicas o valores y con dis;intas racionalidades específicas incompatibles entre sí? ¿De qué modo pueden cambiar efectivamente las estructuras de poder vigentes en la sociedad? En definitiva, a pesar de ser necesario para la neutralización de los conflictos desagregadores, para el «desarme)) de los riesgos potenciales de anomia y para la consecución de niveles mínimos de integración y cohesión social, ¿es fácticamente posible? La globalización ha puesto en jaque la eficiencia de la intervención gubernamental en el sistema de precios y en los mecanismos de formación del coste de la mano de obra y ha llevado a hacer hegemónica la visión de la agenda contemporánea de las instituciones financieras internacionales, los conglomerados transnacionales y los organismos multilaterales. Por esta vía se han impuesto como temas recurrentes la desregulación de los mercados, l;1 estabilización y unificación monetaria, los cortes drásticos de gastos públicos, la flexibilización de la legislación laboral, la privatización de los monopolios estatales y la deslegalización. Sectores enteros, ciudades, regiones y naciones corren el riesgo permanente de perder de la noche a la mañana su base económica por causa tanto de las posibilidades de traslado inmediato de los activos financieros para lugares en los que puedan obtener mayores beneficios, cuanto por la flexibilidad que las empresas poseen para establecer sus actividades productivas en los lugares que juzgan más adecuados, en términos de costes de insumos
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valor de la mano de obra y concesión de incentivos, subsidios y créditos favorables. En este contexto el «derecho social» carece de condiciones de efectividad. Este derecho depende necesariamente del monopolio de la titularidad legislativa del Estado-nación soberano para su conversión en obligaciones legalmente definidas y exigibles formalmente a agentes privados o a las diversas instancias del propio sector público. Sin embargo, como las fuerzas impersonales del mercado se reafirman sobre las jurisdicciones territoriales, envolviéndolas con su normatividad policéntrica y a escala mundial, el «derecho social» en principio se revela implausible. . A pesar de ello, ¿qué es lo que explica la continuidad de su presenc~a en la agenda contemporánea? Entre las diferentes respuestas posibles, una de las más convincentes remite a la utilización de la idea del «derecho social» como un instrumento de acción política o como un proyecto de transformación dotado de un cierto componente «utópico». Entendiendo aquí «utopía» en su sentido más vulgar o común es decir, como algo irrealizable, una quimera o fantasía que sin em: bar?o__,marca una dirección en la que caminar aunque el proceso social no se aproxime a ella necesariamente. En este sentido se ha formulado y desarrollado últimamente el «derecho social» como una tentativa de «construcción de mundos imposibles destinada a iluminar la formación y la conquista de mundos posibles». En palabras del autor de esta definición, la utopía es doblemente relativa. «Por un lado, ~s una llamada de atención sobre lo que no existe como (contra)parte mtegrante, pero silenciada, de lo que existe; pertenece a la época por el ~odo en que se aparta de ella. Por otro lado, la utopía siempre es desigualmente utópica, en la medida en que la imaginación de lo nuevo está compuesta en parte por nuevas combinaciones y nuevas escalas de lo que existe» 1 • La utopía así entendida se origina en las condiciones. históricas y materiales en las que se encuentran los segmentos soci~les excluidos y mar?inalizados y es «la metáfora de una hipercarencia formulada a un mvel al cual no puede ser satisfecha». Lo más imp?rtante de ella no .es lo que dice sobre los valores que se han de realizar ~n el futuro; .~mo «la arqueología virtual del presente que la hace posible; paradoJicamente, lo que es importante en ella es lo que en la misma no es utopía» 2 • Como elemento constitutivo de la realidad presente, la utopía se traduce en objetivos históricos y recibe desde esta perspectiva concreta su eficacia simbólica. Lo posible se .
1.
Cf. Boaventura Santos, «Ü Norte, o Sul e a Utopia», en Pela miio de Alice... ,
Clt., p. 278.
2. !bid., pp. 278-279.
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-~·. Véase, en este sentido, «El consenso como estrategia y como utopía», en La conf/rcttva y nunca acabada construcción del orden deseado, Flacso, Santiago, 1984.
Un segundo orden de dificultades se refiere al alcance de la comprensión por parte de los teóricos del «derecho reflexivo» de las transformaciones institucionales, organizativas y jurídicas del Estado contemporáneo, especialmente de aquellas provenientes de las tentativas de afrontar el desafío de la inflación legislativa, de la juridificación y de la «ingobernabilidad sistémica» mediante el desvío hacia el mercado del «exceso» de funciones y responsabilidades del sector público. En sus análisis sobre la sustitución de los tradicionales mecanismos jurídico-estatales de control socioeconómico por la autoorganización y por la autorregulación, por ejemplo, ¿hasta qué punto son conscientes de que los procesos de desformalización, desestatización, descentralización, privatización, desregulación, deslegalización y desconstitucionalización que tanto valoran en teoría acostumbran a exigir en la práctica, como condición necesaria para su eficacia, una sucesión de nuevas normas, procedimientos y regulaciones por parte del Estado? En esta línea de razonamiento, hay otra importante cuestión que se origina en el ya mencionado estado de alerta permanente en el que se encuentran los operadores de los mercados financieros y los grandes inversores institucionales (fondos de pensión, fondos de inversión, aseguradoras, tesorerías de las empresas, etc.), escudriñando constante y minuciosamente las finanzas mundiales, intentando detectar lo que pueda afectar a las tasas de beneficio del capital y no dudando en transferir grandes cantidades de recursos líquidos al menor indicio de cualquier problema. Ante los riesgos concretos de un conflicto límite, representado por la inminencia de una crisis financiera de amplitud mundial, con todo su potencial desagregador y desestructurador para la propia estructura del orden económico capitalista, ¿hasta qué punto puede realmente ser evitado de manera espontánea, basándose simplemente en la «consciencia global» y en la «responsabilidad social» de todos los actores implicados (incluso de los inversores institucionales), prescindiendo de una intervención estatal? Por otro lado, si la diferenciación funcional de la sociedad hipercompleja lleva a la aparición de sistemas y subsistemas autoorganizados y autorregulados que son cognitivamente abiertos pero operativa y normativamente cerrados; si cada uno de ellos tiende por lo tanto a extraer todas las informaciones necesarias del medio ambiente y al mismo tiempo ocultarlas a los demás con el objetivo de defender su identidad particular, ¿cómo es posible la «democracia organizacional» subyacente al «derecho reflexivo»? Formulándolo en otros términos, si para la vitalidad del régimen democrático es preciso que cada parte reconozca en la otra, como en sí misma, una
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concebirá ent;,onces como la transición rumbo hacia una meta todavía no posible, pero finalmente factible. Al postular la factibilidad de la utopía, el presente no es sino un orden provisional que sólo tiene valor como antesala del futuro 3 • Como «horizonte de sentido» el «derecho social» partiría de donde se manifiestan y de donde suelen ser identificadas las limitaciones estructurales del proceso de generalización de las formas de producción, actuación y acumulación impuestas por la «economía-mundo», revelando así la «otra cara» de la transnacionalización de los mercados de insumas, producción, finanzas y consumo. Igualmente, el «derecho reflexivo» presenta dificultades (aunque de distinta naturaleza) si se examina no tanto desde el ángulo de su estructura interna sino más bien desde el de su funcionalidad y operatividad. Algunas de estas dificultades parecen obvias. La primera de ellas se refiere a la propia noción de complejidad. En la visión de los teóricos de este modelo el concepto parece alumbrar, por un lado, la consciencia de una cierta debilidad de la razón ante. una transformación continua de horizontes y universos; por otro lado, parece sugerir el cuestionamiento de los saberes positivos que orientan y presiden la organización de las esferas de acciones individuales y colectivas. El aparente realismo de esta conciencia y de este cuestionamiento, sin embargo, subestima o incluso invalida toda tentativa de comprensión del proceso social como constituido por dinámicas contradictorias. De este modo, más allá de una percepción excesivamente sencilla y simplista de los diferentes conflictos sociales la idea de complejidad también «desustancia» la realidad al trat;rla como «ambiente». Descompone al individuo concreto, singular e históricamente localizado en un universo abstracto, llevándolo a no ser representable siquiera para sí mismo y disolviéndolo como centro de imputación, experiencias y proyectos. Reduce ~lgunos de los conceptos básicos de la teoría del derecho y del Estado -como participación, democracia, legitimación, etc.- a simples procedimientos de canalización e institucionalización de intereses y necesidades. Convierte la política en un mero instrurnento de control administración y neutralización de la confrontación de opiniones ; valores. Y, finalmente, priva de sentido el control democrático del proceso legislativo. Si para los teóricos de este modelo la democracia es reflexión entre sistemas, ¿qué sentido tiene luchar por nuevos derechos y libertades?
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combinación de universalismo y particularismo, y si en este modelo las «organizaciones complejas» tienden a mantenerse cerradas para no revelar secretos estratégicos a las competidoras, ¿hasta qué punto la «democracia organizacional» es viable en la práctica? Si todo es hipercomplejo, según dicen estos teóricos, ¿cómo es posible tener una visión clara de lo que realmente es importante y fundamental? ¿En qué medida la «reflexividad» que se postula teóricamente entre distintos «sujetos organizacionales de derecho» y entre diferentes niveles económicos y sociales no corre el riesgo de convertirse en el día a día en lo que algunos autores llaman la espiral inf~rnal? Es decir, si se parte del principio de que la sociedad hipercompleja está formada por innumerables subsistemas relacionados ios unos con los otros, «y que más allá todo se compone de recursividades y entramados extraños, debemos plantearnos: ¿dónde se mantendrán unos y otros? ¿Dónde, cuándo y según qué modalidades podrá intervenir la decisión que, sin molestar a nadie, implicara una participación de todos y revistiese el doble carácter de decisión para la acción y de medida satisfactoria?» 4 • Por todo ello, ¿el modelo del «derecho reflexivo» representa de hecho una alternativa al orden jurídico comprometido por la «inflación legislativa», minado por la «juridificación» y corroído por el «trilema regulatorio»? O, por el contrario, ¿no será simplemente una respuesta imprecisa, difusa y tópica a una legalidad cuya creciente fragmentación -en forma de innumerables cadenas jurídicas y microsistemas normativos- refleja solamente los intereses de los grupos económicos y sectores sociales con mayor poder de articulación, organización y movilización? ¿No será una legalidad ambigua y perversa que relega a un segundo plano la tutela de los derechos individuales y de los derechos sociales de los ciudada11-os, grupos, sectores, colectividades y regiones no integrados en la economía globalizada, al tiempo que, en nombre de la disciplina, de la seguridad y de la prevención, los encuadra en sus prescripciones normativas y los sujeta a estructuras punitivas y represivas? ¿Cómo pueden ser eficaces en términos concretos los «programas normativos relacionales», cuando , lo que esté en juego no sean problemas de justicia conmutativa, o conflictos de intereses entre actores con poder socioeconómico equivalente, sino cuestiones de justicia sustantiva y, sobre todo, distributiva en los que una de las partes ostente el control de la «inclusión» o «exclusión», por ejemplo, en forma de decisiones de inversión, de
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4. Cf. André-Jean Arnaud y María José Fariñas Dulce, Sistemas Jurídicos, Universidad Carlos III, Madrid, 1996, pp. 233 ss.
definición del lugar de las actividades productivas y, por extensión, de generación de empleos y oferta de contratos de trabajo? En estos casos, ¿cómo pueden ser aptos los «programas normativos relacionales» para alcanzar los resultados por ellos esperados, una vez que el modelo de «derecho reflexivo» trata de manera secundaria el problema del poder, que es vital para la resolución empírica de los conflictos de justicia sustantiva y distributiva? Ante el sombrío escenario social presentado en el capítulo anterior, éstas son, ciertamente, las dificultades más visibles de este modelo. Las otras son bastante más sutiles, complejas e intrincadas. El derecho reflexivo, al limitar sus objetivos al control y armonización de los distintos procedimientos de negociación a niveles descentralizados en el ámbito de las cadenas productivas, afronta el desafío de afirmar su identidad sistémica. ¿Cómo será posible tal identidad en el ámbito de un proceso dinámico de interlegalidades formado por combinaciones inestables, cambiantes e irregulares entre el «derecho de la producción» con alcance transnacional, la Lex Mercatoria, el derecho positivo nacional y el derecho internacional producido por los Estados y por los organismos multilaterales? En respuesta a aquellos que destacan la existencia de una permanente tensión entre órdenes jurídicos distintos, autónomos e incongruentes entre sí, los teóricos del «derecho reflexivo» se sitúan en la tradición de Grocio al valorar el potencial de cooperación interesada y de solidaridad existente en la sociedad para la creación de instituciones jurídicas organizadas en torno a intereses comunes. Destacan así, por un lado, el carácter complementario de estos derechos y los procedimientos negociales capaces de ofrecer a los agentes productivos las condiciones y posibilidades de aprehender los límites reales de lo que está en juego. Por otro, oponen a las hard laws de inspiración dogmática las soft laws de los «programas normativos relacionales». Pero ¿en qué medida esa apertura y esa flexibilidad, postuladas en nombre de la consciencia generalizada sobre la importancia de preservar un «equilibrio ecológico» en el ámbito de la «economía-mundo», no acaban siendo funcionalmente tan abstractas, vagas e indeterminadas que comprometen la identidad sistémica del «derecho reflexivo»? ¿Qué «normatividad» pueden reivindicar aquellas reglas que no son capaces de tipificar y establecer sanciones para asegurar la conducta que tutelan y los comportamientos que prescriben? En términos más directos, ¿cómo es posible determinar la «juridicidad» de las normas de «derecho reflexivo»? ¿De qué modo un derecho con este tipo de limitación podría realmente actuar, según pretenden sus teóricos, como un «instrumento de conformación de la sociedad»?
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Pero no es sólo eso. Como se ha expuesto, estos teóricos afirman que los suBsistemas funcionalmente diferenciados son autónomos y que ninguno de ellos está en condiciones de aspirar a la dirección de toda la sotiedad. Según estos dos presupuestos, ponen en cuestión las pretensiones dirigistas del Estado Providencia (subsistema político) y del derecho social (subsistema jurídico). Sin embargo, el eventual triunfo del modelo de «derecho reflexivo» ¿no acabaría en la práctica dejando al subsistema económico totalmente libre de cualquier tipo de control, incluido el jurídico? A partir de ahí, en función de la maximización de la acumulación que constituye su lógica y su ethos, ¿no acabaría invadiendo y comprometiendo la autonomía de los demás subsistemas? Además, estos teóricos concentran su atención en la continuidad de un equilibrio casi exclusivamente fundado en soluciones negociadas entre sí por las partes, en la suposición de que los actores aprenderían (con el propio argumento de los conflictos y el ejercicio de la racionalidad) que es más sensato, más prudente y más «racional» evitar los conflictos. Pero con ello parecen sobrestimar las posibilidades de una «consciencia global» y de un sentido de «responsabilidad social» en un contexto económico en el que la desterritorialización de la producción y los ciclos tecnológicos se suceden a un ritmo cada vez más intenso, reduciendo el «ciclo de rotación del capital», maximizando exponencialmente las condiciones de acumulación y agudizando la competición. En otras palabras, en la alternativa que intentan ofrecer a las categorías, conceptos y procedimientos jurídicos de inspiración dogmática construidos por el Estado-nación (en forma de un orden legal racional integrado por normas imperativas claras y unívocas, por el principio de contradicción y de la adjudicación por las instituciones judiciales), enfatizan en exceso una «razón discursiva» propiciadora de programas normativos meramente indicativos basados en intereses potencialmente generalizables. Sin embargo, parecen desconocer el hecho empíricamente observable de que, en política y, sobre todo, en economía los resultados de los procesos de negociación suelen depender en gran parte de la fuerza emprendedora, de la capacidad de movilización, de la market share [cuota de mercado] y del grado de competencia tecnológica de las «organizaciones complejas». Por si esto no fuese suficiente, los teóricos del «derecho reflexivo» postulan un cierto equilibrio de fuerzas y una cierta homogeneidad valorativa entre esas «organizaciones». Al hacerlo, no consideran la hipótesis de la imposición de la organización más fuerte sobre las más débiles, en el caso de problemas irresolubles mediante el recurso a la «razón discursiva». Ello supone ignorar que las organizaciones pueden tener
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rasgos característicos muy peculiares e intereses bastante específicos que las diferencian unas de otras. Es decir, parecen olvidar el hecho de que los actores de la globalización financiera se diferencian de los de la globalización productiva y éstos, a su vez, se distinguen de los actores de la globalización de la información, de las telecomunicaciones, del medio ambiente, de la cultura, etc. Preocupación social y utopía; reflexividad e idealismo. ¿Están de hecho los dos modelos teóricos aquí examinados a la altura de la globalización económica? ¿Están realmente en condiciones de dar cuenta de un fenómeno tan profundo, avasallador, complejo y cambiante como éste? Estas preguntas permiten retomar la idea de paradigrna presentada en la introducción de este trabajo. Como afirma Kuhn, un paradigma científico sólo entra en la fase de «normalidad» cuando la comunidad de especialistas alcanza un consenso en cuanto al conjunto de problemas relevantes, a sus modelos estandarizados de abordaje y a un conjunto teórico hegemónico. En esa medida la respuesta a la cuestión anterior es clara: puesto que hasta ahora no han alcanzado ese consenso en torno a los presupuestos, postulados, conceptos, categorías, métodos e hipótesis, todavía ninguno de los dos modelos puede afirmarse paradigmáticamente. Por este motivo, el pensamiento jurídico -como se ha dicho ya al inicio de este trabajo- se encuentra en un momento histórico marcado por «debates no conclusivos», sin que los científicos del derecho se pongan de acuerdo sobre las cuestiones básicas de su propia ciencia. Se trata de un período de transición caracterizado por la disputa entre cuerpos teóricos distintos: la dogmática jurídica estaría muy próxima a un agotamiento paradigmático, después de la superación de la idea weberiana según la cual la regulación legal-racional permitiría controlar la complejidad social, mientras que los modelos del «derecho social» y del «derecho reflexivo» aspirarían a ocupar su lugar. El «derecho social» lo haría afirmando que la neutralización de la exclusión social por medio de un sistema jurídico con fines compensatorios y protectores supone el retorno del Estado-nación. El «derecho reflexivo», por su parte, afirmaría que la transnacionalización del capital, de la información, de la producción y de los diferentes mercados, al originar nuevos actores políticos, nuevas agendas, nuevas instancias de decisión y nuevos modelos de acción, es un camino sin retorno que conduce inexorablemente a un equilibrio jurídico pluralista: a una unitas multiplex.
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CONCLUSIÓN
En el ámbito del pensamiento jurídico, pues, la polémica está aún muy lejos de acabar y la existencia de modelos distintos y opuestos de derecho abre la posibilidad de una intrincada gama de elaboraciones teóricas intermedias. Del mismo modo, en el plano empírico tampoco es fácil identificar cuáles de los rasgos característicos de las instituciones jurídicas de la economía globalizada han venido realmente para quedarse. Como se ha afirmado antes, si esta~ instituciones traducen, por un lado, el agotamiento de los modelos político-institucionales vigentes desde la segunda posguerra (en forma deEstados «keynesianos» o «providencia» e instrumentos jurídicos altamente intervencionistas y reguladores), por otro están todavía en fase de configuración y de expansión en un escenario mundial cambiante y repleto de incertidumbres, dilemas e incógnitas, sin que haya garantías de que podrá desembocar en una estructura de poder lo suficientemente estable y efectiva. Este escenario se caracteriza hoy por la pérdida de validez tanto fáctica como teórica de la bipolaridad mundial; por la «descongelación» de las relaciones hegemónicas, por la distensión ideológica y por el fin de los aislamientos permanentes; por las dudas en cuanto a la capacidad de las grandes potencias --especialmente la tríada representada por los Estados Unidos, la Alemania reunificada y Japónde hacer viable una estrategia capaz de sustentar las estructuras económicas y las instituciones políticas supranacionales; por los riesgos de una multiplicación de los conflictos comerciales hasta el límite de un enfrentamiento «neomercantilista»; por la dramática implosión de naciones desencadenada por conflictos raciale~ o religiosos producto de la aspiración de cada facción a una nacionalidad autónoma; por la emergencia de unidades políticas cuya historia como nación, en términos políticos, étnicos o lingüísticos es muy reciente o casi nula; por el resurgir de localismos, provincialismos, provincianismos, nacionalismos, fundamentalismos, etc. Con la aparición de fuerzas centrífugas nuevas y poderosas que rnultiplican todos estos cambios y con la economía mundial dejando de ser dominada por imperativos de seguridad, la política internacional ya no se puede circunscribir exclusivamente al «sistema de Estados» -lo que no significa, obviamente, que las relaciones de poder entre ellos dejen de continuar siendo importantes-. Es cierto que los Estados-nación han perdido parte de su capacidad para hacer un seguimiento y controlar los flujos de informaciones, capitales y mercancías; sin embargo, incluso actuando
en un universo en el que otros actores (organismos supranacionales, instituciones financieras transnacionales, compañías globales, entidades representativas, organizaciones no gubenamentales, etc.) tienen una presencia cada vez más decisiva, los Estados continúan ejerciendo un importante papel en esas relaciones. Estamos ante un escenario en transformación acelerada y, por tanto, con rasgos aún inciertos o indeterminados. Por ese motivo, se puede caminar en la dirección del multilateralismo, mediante la multiplicación de los valores, intereses, criterios y canales de relación entre países, la diversificación y flexibilización de sus alianzas y prioridades y el establecimiento de patrones inéditos de interdependencia transnacional, en oposición a la conducción de lo asuntos internacionales exclusivamente sobre la base de políticas de seguridad y poder. O, por el contrario, se puede ir en la línea de las «polaridades indefinidas» en función de la contraposición entre la lógica unificadora de la integración económica y la dinámica desintegradora de las identidades nacionales. O, finalmente, se puede tomar el rumbo de la progresiva formación de bloques constitutivos de un sistema de comercio más abierto, capaces de contener los proteccionismos nacionales y de promover la liberalización externa, en forma de áreas comunes, acuerdos de complementación económica, compromisos de inversiones conjuntas, posiciones comunes de negociación y formación de grandes bloques regionales, con enormes implicaciones jurídicas, institucionales, políticas y sociales. En principio, la línea prevalente parece ser la regionalización, como estrategia especialmente concebida para hacer viable la obtención de mejores condiciones de participación en el intercambio mundial, minimizar los costes sociales y económicos de la globalización y propiciar alguna defensa contra la especulación financiera y los flujos de capitales no productivos. Lo que justifica esta afirmación son cuatro importantes iniciativas políticas en el sentido de aumento, refuerzo, consolidación e intensificación de procesos de liberalización económica intrarregional. Estos procesos no se circunscriben sólo al plano comercial, sino que, por el contrario, se extienden con mayor o menor velocidad a las áreas monetaria, cambial y financiera, de servicios, de desarrollo tecnológico, de la propiedad intelectual, de las inversiones y del trabajo. La primera de esas iniciativas es la de la intensificación de las experiencias de integración europea. Éstas habían sido iniciadas entre 1950 y 1951 con la creación de la Autoridad Internacional del Ruhr y de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, que instituyeron el principio de supranacionalidad, combinando normas de Derecho
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241
6.2.
La globalización económica y sus manifestaciones institucionales
EL
DERECHO
EN
LA
ECONOM[A
GLOBALIZADA
.CONCLUSIÓN
Internacional con normas de Derecho Público interno, a la vista de su prolongaciód'en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros. En 1957 se continuó el proceso con la aparición de la Comunidad Económica Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica. Se amplió con las primeras medidas concretas para la institución de una Unidad Monetaria Europea, instituidas en 1969, y el posterior establecimiento de un Sistema Monetario Europeo, en 1979, con la finalidad de llevar a los países miembros a mantener los tipos de cambio de sus respectivas monedas dentro de márgenes de fluctuación limitados. Se continuó en esta línea en 1986 por medio del Acta Única Europea, cuyo «Programa de Finalización» de un mercado único sin fronteras comprendía cerca de trescientas directivas, lo que proporcionó la base para la ampliación de programas comunes, la armonización de las políticas públicas y el establecimiento de nuevos objetivos. Todo ello fue profundizado en diciembre de 1991 con el Tratado de Maastricht, formalmente consagrado por el Tratado firmado el 7 ·de febrero del año siguiente, que definía elementos de regulación intergubernamental y la convergencia de las comunidades en una estructura común, la Unión Europea. Todo ello ha sido desarrollado después del proceso de ratificación por parte de los países miembros, culminando con: a) la creación de una ciudadanía europea paralela a las ciudadanías nacionales, b) la creciente implicación de las prerrogativas de los órganos comunitarios, e) la mayor cooperación entre los Estados miembros en áreas de competencia interna y administración de justicia, d) la mayor articulación en las áreas de política externa, seguridad y defensa, teniendo en cuenta la elevación del peso político de la región en el escenario mundial y e) la institucionalización definitiva de un mercado común con la libre circulación de personas, bienes, servicios y capitales. La segunda iniciativa fue la firma ese mismo año del Acuerdo de Libre Comercio por los Estados Unidos, Canadá y México (NAFTA). Este acuerdo creó un área común de libre comercio aunque sólo para la circulación de bienes y servicios. También estableció las condiciones y los criterios para la coordinación de políticas comerciales conjuntas, para la liberalización en las áreas de inversiones y propiedad intelectual y para la armonización de las legislaciones nacionales en materia de medio ambiente, derechos laborales y modelos sociales (dado el problema del elevado contingente de mano de obra mexicana desplazándose en dirección a los Estados Unidos, lo que hizo de este acuerdo un proyecto igualmente político de aproximación de dos sociedades con dimensiones económicas y raíces culturales bastante distintas).
La tercera iniciativa fue la constitución, después de décadas de competición intensa y mutua desconfianza recíproca, de un área bastante dinámica de cooperación en el Sudeste Asiático y en el Pacífico. Se trata de la Asia Pacific Economic Cooperation (APEC), que incluye dieciocho países (como China, Hong Kong, Japón, Corea del Sur, Taiwán, Australia y Nueva Zelanda entre otros, además de los países que componen el NAFTA), y la Association of South East Asían Nations (ASEAN), compuesta por siete países (Indonesia, Malasia, Filipinas, Singapur, Tailandia y Brunei). Al contrario que la Unión Europea y el NAFTA -experiencias básicamente condicionadas por una voluntad política, iniciadas por decisiones gubernamentales consolidadas mediante políticas públicas-, la integración regional asiática está originada y fundamentalmente orientada por medio de decisiones comunes de los agentes económicos, en materia de inversiones, tecnología y exportaciones. Finalmente, la cuarta iniciativa viene representada por los esfuerzos de eliminación de barreras aduaneras, por la adopción de un arancel aduanero externo común, por la formulación de una política comercial conjunta con relación a terceros, por el aumento del volumen de comercio intrarregional y por la profundización de las complementariedades de sus respectivas economías por parte de los países del cono sur de América Latina: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Es una iniciativa en buena medida resultado de los cambios ocurridos en los años ochenta, caracterizados por comportamientos muchas veces contradictorios por parte de naciones heterogéneas, que perdían posiciones en los flujos mundiales de comercio y veían agotadas sus tradicionales políticas de sustitución de importaciones y de crecimiento «orientado hacia dentro». El resultado ha sido la creación del MERCOSUR, creado formalmente el26 de marzo de 1991 por el Tratado de Asunción y que ha sido continuado con el «Cronograma de Las Leñas» en julio de 1992, y profundizado por el Protocolo de Ouro Preto el17 de diciembre de 1994. En términos estratégicos, el principal objetivo de los países implicados en esas distintas experiencias de integración es el de intentar aprovechar los beneficios absolutos de la economía globalizada, al tiempo que buscan aumentar sus ganancias relativas por medio de acuerdos regionales y comercio dirigido. En términos funcionales, esas iniciativas suelen desarrollarse basándose en la lógica de un equilibrio dinámico. Es decir, basándose en acciones generadoras de la necesidad de otras accióne~, que llevan así a una progresiva ampliación de las áreas comprendidas por las negociaciones. En términos institucionales, esas experiencias pueden caminar en la línea delsupranaciona-
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ECONOM[A
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Figura 6.1 REGIONALISMO ECONÓMICO EN UNA PERSPECTIVA SOCIO-JURÍDICA PRIMERA GENERACIÓN DE INTEGRACIÓN
~
Nacional
Supranacional
Contexto mundial
a
Marcos institucionales
·Estados intervencionistas
- Zonas de Prefe~ rencia T arifaria. - Zonas de Libre Comercio.
Mundo bipolarizado: Este/Oeste.
Integración con bajo nivel de institucionalización jurídico-política.
Integración condicionada por el conflicto ideológico: capitalismo x socialismo.
f---·
Régimen jurídico y relación de poder
Economías reguladas
1
SEGUNDA GENERACIÓN DE INTEGRACIÓN
~1
Nacional
Supranacional
a
Contexto mundial
Marcos institucionales
Estados competitivos.
- Zonas de Libre Comercio. -Unión Aduanera. - Mercado Común. - Unión Económica y Monetaria.
Mundo multipolar y policéntrico.
Régimen jurídico
Economías desreguladas.
Integración con niveles crecientes de institucionalízacíón jurídicopolítica.
Integración condicionada por el poder relativo de negociación en el ámbito de la «economíamundo».
y relación de poder
Fuente: Adaptado de Christian Deblock y Dorvan Brunelle, The new international economic regionalism: a socio-legal overview and interpretation, Université du Québec, Montreal, 1996.
244
CONCLUSIÓN
lismo, de la intergubernamentalidad o del intento de soluciones mixtas o intermedias; y pueden llevar a un proceso de toma de decisiones más rígido, basado en el derecho de veto y en el consenso (lo que convierte la definición de los «intereses regionales» en vulnerable a intereses nacionales eventualmente discordantes), o más flexible, basado en el criterio de la aprobación por mayoría cualificada (lo que elimina el poder de bloqueo y permite acomodar diferentes niveles de integración). En términos jurídicos, esas iniciativas muchas veces implican la adopción de valores, conceptos y directrices normativas extrañas al sistema legal de cada país, suscitando de esta manera incertidumbres o dudas con respecto al alcance de la integración y a los procedimientos necesarios para establecerla, profundizarla y mejorarla. Éstas son algunas de las razones por las que, en términos estructurales y organizativos, las experiencias de integración regional suelen diferenciarse unas de las otras en cuanto a su finalidad, en cuanto a su alcance y en cuanto a la profundidad de los vínculos que se establecen entre los países irnplicados. En este sentido -como se ilustra en la figura 6.1--,-, esas experiencias pueden tener la forma de una Zona de Preferencia Tarifaria, que consiste en el modelo básico de la primera generación de las experiencias de regionalización. Pueden, a continuación, evolucionar gradualmente en la perspectiva de Zonas de Libre Comercio (con la libre circulación de mercancías y el comercio liberado de la imposición aduanera), de una Unión Aduanera (con la libre circulación de mercancías, por medio de la eliminación de cargas impositivas, restricciones cuantitativas y otras medidas de efectos equivalentes) y de unMercado Común (con la libre circulación de bienes, servicios y de los factores de producción, incluso de trabajadores). Y pueden culminar, finalmente, en una Unión Económica y Monetaria (con la coordinación de la política macroeconómica por una autoridad común, la uniformización de la legislación, la adopción de una moneda única y la unificación de la política monetaria, formulada, establecida y dirigida por un Banco Central comunitario). Por estos motivos, en términos concretos, esas iniciativas van del movimiento políticamente ya bastante avanzado en Europa occidental, con su intrincada trama normativa reguladora y proteccionista encaminado aparentemente hacia un marco de hiperjuridificación, hasta otras de carácter básicamente económico y bastante menos institucionalizadas en el Sudeste Asiático y el Pacífico, caracterizadas por una acentuada asimetría de poder entre sus naciones. Esta última experiencia, además, parece contar con una «textura» más densa y diversificada que la del movimiento integrador en América del Norte. Este último movimiento es tal vez el primer ejemplo de establecí-
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LA
ECONOMfA GLOBALIZADA
CONCLUSIÓN
miento de un área de libre comercio con la participación de países desarrollad6s y en vías de desarrollo. En él tanto Canadá como México son altamente dependientes del mercado norteamericano, sin que existan aún dispositivos explícitos relativos a la coordinación macroeconómica. Sin embargo, pese a las enormes diferencias entre ellos, casi todos estos acuerdos se caracterizan por el intento de incorporar una cantidad mayor de variables que los mecanismos tradicionales de integración. En este sentido, por ejemplo tienden a incluir la d~finición de una política agrícola común, regí~enes relativos al tratamie~to de la inversión intrarregional, desarrollo científico y transferen~I~ de tecnología, cooperación industrial, tarifas, reglas sobre condiciOnes de trabajo, movimiento de mano de obra, etc. Estos acuerdos no se limitan a tener una naturaleza bastante diferente de los acuerdos comerciales convencionales orientados casi exclusiva~ente ~ la protección común. Además pretenden aplicar una política Industnal, basada en la uti~ización de normas promocionales y técnicas d~ estimulo en determmados sectores productivos y comerciales, con vistas a una participación más efectiva en la «economía-mundo» pudiendo de esta manera afectar intensamente tanto a las estructura~ como a las perspectivas de sus respectivas sociedades, a medio y largo plazo. De modo objetivo y bastante esquemático -para no desviar la atención del problema central de este trabajo- el éxito de estos acuerdos depende de su «apertura» o de su «cierre». Es decir, depende dei alcance y ~el grado de _cu~plimiento de lo que fue decidido después de ocho anos de negoCiaciOnes multilaterales en la Ronda Uruguay (y formalmente celebrado por la firma del Acta Final el 15 de abril de 1994 en la ciudad de Marrakesh) en materia de subsidios, medidas compensatorias y antidumping, agricultura, tejidos, etc. Si esos acuerdos tuviesen carácter «abierto», buscando la liberalización de los facto,.res_ product~vos tanto para dentro como para fuera del espacio economi_c? comun y concentrando su atención en el problema de las con~t~tones de la competencia, entonces podrían hacer posible la integrac~o_n d~ ~erceros países en uno o más de estos bloques, así como su particlpacwn y la búsqueda de acuerdos bilaterales con otros mercado~ Y países. Si tuviesen un carácter «cerrado», ciertamente buscarían est:mu_lar ~ayor interdependencia y mayor homogeneidad entre los paises Implicados, con el objetivo de profundizar los contrastes entre el~ os Y otras re?iones. En el límite, ésta es una estrategia que puede terminar conduCiéndolos a un condominium de poderes, al ejercicio de unacosoberan~a, a una~oliteia supraestatal. O, de forma más precisa, puede conduCir a una figura institucional absolutamente sui generis,
que no es ni enteramente unitaria ni totalmente federativa: ni una conferencia diplomática permanente, ni una organización intergubernamental capaz de controlar distintos medios de coerción, ni una nación continental, ni propiamente un Estado (en el sentido moderno de un Estado constitucional caracterizado por el monopolio del ejercicio legítimo de la violencia y por una soberanía interna y externamente reconocida: la «comunidad»). Éste es precisamente el caso de la Unión Europea, una organización supranacional establecida por tratados internacionales y sin una Constitución propia. Históricamente, como se sabe, resulta de una estrategia de carácter deliberadamente funcionalista, cuya inspiración política originaria es tan fuerte y relevante como sus propósitos económicos. Tal inspiración está fundada en la premisa de que la estabilidad en las relaciones internacionales sólo podrá asegurarse por medio de esfuerzos creativos desprovistos en la misma proporción de los peligros que la amenazan; En términos objetivos, esa estrategia se ha centrado en torno a dos polos. Por un lado, se asienta en la percepción de los principios idealizadores (como la que tenían Robert Schuman y, principalmente, Jean Monet) de que sólo la búsqueda y consecución de un eficiente y vigoroso sistema multilateral de comercio exterior podría vincular a Francia y a Alemania con una paz duradera. Es decir, que sólo la creación de «solidaridades concretas», mediante una efectiva interdependencia económica, haría posible la neutralización del riesgo de nuevos conflictos armados entre esos dos países (como las tres grandes guerras que habían devastado el continente europeo desde 1870), así como el aumento de la cohesión europea en función de las crecientes tensiones Este-Oeste y de la bipolaridad ideológica. Por otro lado, esta estrategia se ha basado en la elaboración de sucesivos acuerdos para una «aproximación con tinua» y una «profundización gradual» de las legislaciones de los Estados miembros y para la adopción de políticas comunes. Estos acuerdos han sido desarrollados sobre la base de métodos de integración de funciones gubernamentales, definidos y adoptados en etapas progresivas y dentro de plazos previamente negociados. En el pr_?ceso de ejecución de esta estrategia tiene gran importancia elActa Unica Europea de 1986, forjada en un período de enorme tensión política y pesimismo económico. Entre otras medidas, institucionaliza el Consejo Europeo (formado por los jefes de Estado y de gobierno de los países miembros y encargado de definir las grandes orientaciones); vincula al Parlamento Europeo al proceso de elaboración legislativa, por medio de un lento y altamente ritualizado «procedimiento de cooperación institucional» (ilustrado en la figura 6.2);
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Figura 6.2 PROCEDIMIENTO DE COOPERACIÓN INSTITUCIONAL
Comisión propuesta
..
Parlamento Europeo parecer
..
Consejo de Ministros
..
posición común Parlamento Europeo adopción formal o ausencia de deliberación
modificaciones por mayoría absoluta
rechazo
~
L 1
Consejo de Ministros
Comisión
Consejo de Ministros
---------------L----------------~----------------~
adopción de la posición común por mayoría cualificada
modificaciones del Parlamento Europeo aceptadas
modificaciones del Parlamento Europeo no aceptadas
adopción sólo posible por unanimidad
~
CONCLUSfÓN
aumenta el número de casos en los que el Consejo de Ministros pasa a decidir por mayoría cualificada, especialmente en materias relacionadas con la consolidación del mercado interno; y propone medidas concretas con vistas a la eliminación de las fronteras técnicas, a la remoción de las barreras fiscales y a la consecución de un espacio económico homogéneo. El Tratado de Maastricht fue concebido en otro momento histórico, después de la caída del muro de Berlín y después de la progresiva democratización de los países de la Europa central y de la Europa oriental y la autodisolución de la Unión Soviética. Este tratado refuerza el principio de la liberalización completa e incondicional de la circulación de capitales; amplía las competencias del Parlamento Europeo en materias específicas por medio de un igualmente lento y burocratizado poder de codecisión (lo que exige más de veinte procesos distintos para llegar a una decisión final); define distintas etapas para la integración económica, monetaria y política entre los Estados miembros; amplía el concepto de «cohesión económica y social», sobre cuya base se crean fondos comunitarios específicos para la reducción de las desigualdades entre las naciones más desarrolladas y las más atrasadas; y, en la línea de la «diferenciación organizada» de los teóricos del «derecho reflexivo» (relegando en apariencia a un segundo plano los problemas de escala, la creciente complejidad de la capacidad decisoria general, el desafío de la conciliación entre intereses nacionales y los riesgos de intervenciones divergentes en cuanto al «interés común» de la integración regional), posibilita su ampliación geográfica al conceder a todo «Estado europeo» el derecho de integrarse en la Unión Europea, una vez que acepte plenamente el acquis communautaire y se someta a un período de negociación. Desde el punto de vista institucional, la Unión Europea se caracteriza por ser un orden de naturaleza posthobbesianaS, es decir, sin una
Fuente: Roberto Luiz Silva, Direito Económico Internacional e Direito Comunitário, Del Rey, Belo Horizonte, 1995, p. 144.
5. La expresión es de Philippe Schmitter. Cf. <>, en Jorge Benedicto y Fernando Reinares (coords.), Las transfonnaciones de lo político, Alianza, Madrid, 1992, pp. 175 ss.; y «The future Euro-polity and its impact upon prívate interest governance within member-States>>: Droit et Société, París, LGDJ, 28 (1994). Al promover esa dispersión de instancias decisorias, estatutos jurídicos y procedimientos operativos -afirma el autor en este último texto- el orden posthobbesiano subyacente a la Unión Europea abre camino a prácticas crecientemente neocorporativistas en el ámbito de las experiencias de integración regional. Esto queda en evidencia, según él, por el hecho de que <
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Consejo [
_ de Ministros _____,
~ adopción por mayoría cualificada
adopción sólo posible por unanimidad
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soberanía única (y en consecuencia difícil de ser controlada y legitimada por los procedimientos políticos y por los mecanismos democráticos tradicionales). Dicho de otra manera, lo que la caracteriza es la dispersión de sus autoridades en diferentes niveles de agregación territorial y funcional, en organismos con estrategias, dimensiones operativas y velocidades de decisión distintas y en instancias con prerrogativas unas veces exclusivas y otras concurrentes, configurando así una policy-making extremadamente compleja (figura 6.3 ). Esta característica es bastante visible en las discusiones relativas a los límites establecidos por el Tratado de Maastricht a los poderes de los órganos comunitarios, especialmente en relación a su congruencia o incongruencia con los principios constitucionales nacionales, al alcance de la vinculación del ordenamiento legal comunitaria sobre las autoridades de los Estados miembros (dada la ausencia de enforcement-law agencies encargadas de hacerlo cumplir) y, finalmente, a la jurisdicción y a las competencias del Tribunal Europeo de Justicia. Esta característica también viene dada por la emergencia, paralelamente a las autoridades centrales de la Unión, de órganos de articulación de intereses y políticas de actores locales y microrregiones, como el Comité de las Regiones y la Asociación de Regiones Fronterizas Europeas. A ello hay que añadir la existencia de un Parlamento que, aunque está integrado por representantes elegidos mediante voto directo, carece de una ple-
Figura 6.3 LA ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA UNIÓN EUROPEA
,---------------------------------------------------·------------
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Tribunal de Cuentas
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(Control jurídico) Tribunal de
Parlamento Europeo
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(Decisiones extraordinarias)
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Comisión
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Consejo de Ministros
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Consejo Europeo
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Comité Económico y Social
\
\
\ dinación de más colectividades para producir políticas comunitarias. Subgrupos de Estados miembros serán capaces de amenazar el marco comunitario de forma más plausible que yendo por su cuenta desde dentro o desde fuera. Los países individuales en situaciones de unanimidad o incluso mínimas coaliciones en caso de mayorías cualificadas pueden volverse más reacias a insistir en sus derechos soberanos. Juntas, esas potencialidades para la parcialidad y excentricidad podrían circunscribir el rol de los Estados miembros bastante más allá que las prescripciones formales de los tratados, que todavía asignan preponderancia al Consejo Europeo o al Consejo de Ministros, simplemente porque los líderes de los gobiernos y representantes tendrán que hacer concesiones [... ] a las variadas entidades que pueden obstruir el paso incluso a medida que lo deseen unánimemente o que lo necesiten imperiosamente. En algunos casos, el único poder de esos cuerpos semiindependientes es el de atascar los canales con pro-puestas alternativas que retrasen la aprobación, pero la nueva capacidad adquirida por el Parlamento Europeo de vetar directivas podría ser crucial a este respecto, especialmente si los cuerpos menos poderosos aprenden a cooperar con él» (pp. 669-670). En suma, afirma Schmitter, lejos de forjar un sistema de checks and balances [pesos y contrapesos] según la tradición federal, la Unión Europea estaría promoviendo <
(Control político, decisiones y pareceres)
(Control financiero)
\
(Consulta, / \pareceres)/ \
Banco Europeo de Inversión (Apoyo financiero a las inversiones)
\
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/
/
1
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\
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1
Comité de las Regiones
1
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(Consulta, pareceres)
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¿t
Comité Monetario
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(CEF)
lSlstema 1 Europeo de Bancos Centrales 1
(Pareceres)
(Decisión y ejecución)
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nco Central Europeo
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(IME)
-----
(Decisión y ejecución)
Fuente: Antonio Carlos Santos, Maria Eduarda Gon~alves y Maria Manuel Leitáo Marques, Direito Económico, Almedina, Coimbra, 1991, p. 126.
na capacidad decisoria, detentando sólo funciones de naturaleza consultiva, control y expresión de la opinión pública comunitaria. A pesar del derecho de veto y del poder de codecisión que le ha sido concedido por el Tratado de la Unión Europea (figura 6.4) y de las propias pretensiones de sus integrantes a convertirse en un poder efectivo (según
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Fuente: Roberto Luiz Silva, Direito Economico Internacional e Direito Comunitário, Belo Horizonte, Del Rey, 1995, p. 145.
el artículo 34 del esbozo de «Constitución Europea» elaborado en 1994), el Parlamento tampoco se impone ni sobre el Tribunal Europeo de Justicia, ni sobre la Comisión, ni -menos todavía- sobre el Consejo de Ministros, en materia de titularidad legislativa tanto en la elaboración de la política comunitaria como en la propia configuración de la normativa europea. Como en la elaboración de esa política y en la configuración de esa normativa los gobiernos de los países miembros y las decisiones de los órganos comunitarios acaban siendo mucho más determinantes e influyentes que el Parlamento, lo que existe -en este orden político-institucional posthobbesiano- es un dualismo expresado por una institución representativa sin autonomía decisoria y por agencias burocráticas dotadas de esta autonomía, aunque sin representatividad. ,.Este dualismo, a su vez, está asociado a otro, que resulte de la transferencia de competencias legislativas de los Estados miembros a esas agencias y de la posterior delegación de parte de los poderes decisorios de los órganos comunitarios más importantes a los jerárquicamente inferiores. Como se sabe, los Estados miembros tienen sus propios gobiernos, sus estructuras de poder y sus mecanismos de decisión amoldados y condicionados por la democracia. Sus respectivas constituciones, que regulan las condiciones en que pueden transferir parte de su soberanía a la Comunidad, también han sido votadas, aprobadas y homologadas democráticamente. Sin embargo, esto ya no ocurre con los procesos y procedimientos de decisión de los órganos ejecutivos comunitarios. En ellos, especialmente en la Comisión, las decisiones se toman sobre la base de criterios eminentemente técnicos y no políticos. De ahí el dualismo: la entidad que «pilota» la Unión Europea -en el sentido dado al término entrecomillado por los teóricos del derecho reflexivo- es el Consejo de Ministros. En términos formales, por consiguiente, sus decisiones se toman por quienes tienen su punto de referencia en el electorado y en las instituciones representativas. Los «intereses comunitarios» encuentran su centro de referencia en la Comisión, formada por una burocracia profesional acostumbrada a tomar decisiones supranacionales independientes de los procesos de formación de voluntad y opinión organizados a nivel nacional y sin la obligación de responder políticamente por las consecuencias sociales y por los efectos colaterales de sus medidas económicas. Como la Comisión procede a iniciativa de las decisiones del Consejo de Ministros, esta configuración institucional marcada por la dispersión de sus instancias de decisión, de sus estatutos jurídicos y de sus procedimientos de actuación, encierra un déficit de legitimación democrática. «El principio de democracia se aplica en
252
253
Figura 6.4
PROCEDIMIENTO DE CODECISIÓN Propuesta de la Comisión al Parlamento Europeo y a su Consejo.
[
Posición del Parlamento.
El Consejo, por mayoría cualificada, adopta una posición común.
1
El Parlamento examina la posición común del Consejo.
__+__ .----•-----. El Parlamento aprueba la posición común o no se pronuncia.
El Consejo adopta definitivamente el acuerdo como con· secuencia de la conformidad con la po· sición común.
El Parlamento indica, por mayoría absoluta de los miembros, que tiende a rechazar la posición común.
El Consejo puede convocar al Comité de Conciliación, que reúne a miembros del Consejo o a sus representantes y a igual número de representantes del Parlamento Europeo.
+ Fl Parlamento confirma, por mayoría absoluta de los miembros que lo ¡;:omponen, el rechazo de la posición común, considerándose en este caso que el acuerdo no fue adoptado. En esta fase del procedimiento, el Parlamento puede proponer enmiendas (ver las columnas de la derecha de este esquema).
El Parlamento propone enmiendas a la posición común por mayoría absoluta de los miembros que lo componen.
~ .----------.
f
------~
La Comisión da una opinión negativa.
1 LaCo misión da una
opini ón positiva.
+
El Consejo, por mayoría cualificada, aprueba las enmiendas del Parlamento y , en consecuencia, adopta el acuerdo.
+
------....,
El Consejo no aprueba las enmiendas del Parlamento. El Presidente del Consejo, de acuerdo con el Presidente del Parlamento Europeo, convoca al Comité de Conciliación. La Comisión participa en los trabajos.
El Comité de Conciliación aprueba un pr oyecto común. El Parlamento y el Consejo adoptan el acuer· do obtemdo por mayoría absoluta o cualificada de los votos emitidos. Si una de las instituciones no aprueba el acuerdo propuesto, se considera que éste nó ha sido adoptado.
+
El Consejo delibera por unanimidad sobre las enmiendas del Parlamento y en consecuencia adopta el acuerdo.
El Comité de Concilia· ción no aprueba un proyecto común. El Consejo puede confirmar, por mayoría cualificada, la posición común, eventualmente acompañada de las enmiendas propuestas por el Parlamento.
~
1
+
Parlamento Europeo efrenda el texto por mayoría absoluta de sus iembros. En este caso, acuerdo previsto no se adopta.
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los Estados miembros, pero sus poderes decisorios van disminuyendo». «Los poderes de decisión aumentan para la Comunidad Europea, pero el principio democrático se desarrolla débilmente en ella», afirma un !{:rítico de esa configuración institucional. «Un déficit democrático ha surgido a causa de que la definición de las políticas en la Unión Europea ha sido desligada de los controles democráticos y de responsabilidad democrática», afirma otro crítico 6 • Desde el punto de vista jurídico, la originalidad de la Unión Europea se asienta en la multiplicidad y variedad de sus normas, en sus distintas condiciones y criterios de validez, en la heterogeneidad de sus fuentes (sean éstas formales o informales) y en la combinación de principios de carácter básicamente económico (como mercado único, libertad de circulación de manufacturas, servicios, capitales y trabajo, etc.) con otros de naturaleza eminentemente política (como solidaridad, no discriminación, proporcionalidad, equilibrio institucional, etc.) en el ámbito de la legislación comunitaria. Esas características están expresadas, por ejemplo, en las estrategias para la adopción de una moneda única de pleno derecho; en la previsión de delegación de la soberanía monetaria a un órgano central comunitario independiente, de composición tecnocrática pero dotado de importantes atribuciones políticas; y la consiguiente pérdida por parte de los gobiernos nacionales de la libertad de formular políticas monetarias, de la prerrogativa de alterar tipos de cambio y de administrar sus reservas de divisas, del poder de fijar libremente tipos de interés, etc.?. Los 6. Cf., respectivamente, Dieter Grimm, <<¿Necesita Europa una Constitución?»: Debats, Valencia, 55 (1996), p. 10; y Roland Axtmann, Liberal democracy into the twenty-first century... , cit., p. 150. En la medida en que relativizan la soberanía de los Estados miembros, afirma este último autor, las iniciativas para la institucionalización de la Unión Europea <
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CONCLUSIÓN
negocios comunes de las naciones son administrados por medio de mecanismos intergubernamentales, encargados de armonizar diferentes reglamentos financieros, normas para productos y servicios, normas de protección de los consumidores, medidas contra la contaminación, procesos de educación, salud y cultura, telecomunicaciones, formación, ciencia y tecnología y una «política de competencia», siempre teniendo como criterio básico el énfasis en la productividad y en la competitividad. Sin embargo, en la práctica, esa compleja división de prerrogativas y competencias encierra importantes problemas. ¿En qué medida es realmente posible la interacción de normas tan heterogéneas y distintas? ¿Las relaciones entre ellas son de jerarquía o de interacción? amplica la primacía del derecho comunitario una subordinación absoluta de los sistemas jurídicos de los Estados miembros al sistema jurídico comunitario? El Tribunal Europeo de Justicia, al interpretar en última instancia y con autoridad máxima las normas del derecho comunitario, ¿compromete la prerrogativa de los Tribunales Constitucionales de cada Estado miembro de interpretar sus normas constitucionales? «Puede darse el caso de que el Tribunal Europeo interprete el derecho comunitario de modo que afirme algún derecho u obligación vinculante respecto a una persona en el seno de la jurisdicción del tribunal alemán, mientras que ese mismo tribunal a su vez niegue la validez de tal derecho u obligación en términos de la Constitución alemana», -afirma uno de los más respetados analistas de las instituciones jurídicas emergentes con la Unión Europea. «En principio, el mismo conflicto puede darse entre cualquier sistema de Estado miembro y las leyes de la CE. Este problema tiene su lógica si se piensa que las respuestas, sencillamente, provienen de puntos de monetaria a un órgano independiente, por tanto, los países miembros de la Unión Europea estarían desprendiéndose de una autonomía decisoria formal que ya no detentaban en la práctica. Además, como afirma Streeck llamando la atención sobre la <> (Wolfgang Streeck, <
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vista propios de sistemas diferentes. Pero en la práctica resulta paradójico en el sentido que a los mismos seres humanos o entidades se les concede y niega un derecho determinado. ¿cómo deberán actuar? ¿A qué sistema deben mantenerse fieles en su acción?» 8 • En suma, ¿esa pluralidad de reglas y sistemas jurídicos está en condiciones de dar cuenta de todos los conflictos? O ¿no acaba en realidad impidiendo que puedan solucionarse jurídicamente? La cuestión aquí no es la ausencia de respuestas jurídicas a problemas determinados, sino su opuesto. Son tantas las respuestas posibles que chocan y se anulan recíprocamente, exigiendo, en consecuencia, alguna forma de acción, intermediación y solución política. Finalmente, hay todavía otro aspecto no menos importante para este tipo de análisis: como los órganos supranacionales tienen poderes soberanos en dominios limitados, no les ha sido concedida formalmente la prerrogativa de ampliarlos por iniciativa propia, con lo que a la «comunidad» le falta la competencia fiscal propia de un Estado (en el sentido que da a este término la teoría jurídica). A causa de estos problemas el proceso político-institucional de integración de la Unión Europea parece «inherentemente contradictorio», tal y como afirma uno de sus más capacitados analistas. «Si, por un lado, los Estados miembros parecen determinar esencialmente los procesos de decisión política de la Comunidad, por otro lado, la legislación comunitaria se ha separado de la responsabilidad política que es aplicable a la legislación nacional. Si, por una parte, los Estados miembros pueden ejercer influencia regulatoria en las organizaciones Europeas, por otra, no se puede negar la formación en el contexto europeo de sistemas privados de gobierno sin transparencia e implicación pública» 9 • En el plano específico del derecho, el orden normativo comunitario está lejos de ser un mero conjunto de acuerdos internacionales entre Estados o, por el contrario, un simple apéndice de los diferentes sistemas jurídicos nacionales. En términos arquitectónicos; también está alejado tanto del tradicional sistema jurídico piramidal (tan valorado por la dogmática con sus normas encadenadas en términos lógico-deductivos) como de un ius commune resultante de la convergencia y de la integración en un mismo spatium historicum y en una perspectiva de longue durée, de cada «familia» de sistemas normativos prevalentes en cada Estado miembro de la Unión Europea. En el
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primer caso por causa de la ya mencionada «Contradicción inherente» del orden normativo comunitario, con sus inevitables zonas grises y combinaciones opacas. En el segundo, a causa de las dificultades de compatibilización de las normas, de las prácticas jurídicas y de las culturas legales forjadas en el ámbito de sus tradiciones distintas: la Civil Law, de origen romano-germánico, con su énfasis sistematizadar y su apego a la racionalidad lógico-formal, y la Common Law, de origen anglosajón, más pragmática, abierta y preocupada por la aprehensión de regularidades. El elemento clave para la comprensión de este peculiar orden normativo comunitario está en la ya mencionada autolimitación por parte de los poderes legislativos soberanos de los Estados miembros, que delegan compentencias a órganos supranacionales (como la Unión Económica y 1v1onetaria, la Unión Política Europea, etc.). El derecho implicado es muy variado: los tratados constitutivos de las comunidades europeas (junto con sus respectivos anexos y protocolos), los actos de adhesión, los actos unilaterales de las autoridades comunitarias las directivas del Consejo, las resoluciones del Parlamento Europeo, lo~ reglamentos y recomendaciones de las autoridades comunitarias, los actos convencionales decididos dentro del orden comunitario por los Estados miembros, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Justicia (este último buscando consolidar judicialmente la supremacía del derecho comunitario y la aplicabilidad directa de sus disposiciones), los principios generales del Derecho Internacional, los estándares de derecho común, los principios extraídos de los derechos internos de los Estados miembros sus tradiciones constitucionales convergentes entre sí y los usos y cos~m bres locales. El resultado de todo ello es un policentrismo y un pluralismo expresados -en los términos conceptuales y analíticos de Friedman- por lo menos en tres tipos básicos de normatividad: una impuesta, otra planificada pero voluntan'a y otra no planificada pero evolutiva. «La n~rmativa impuesta es la que la Co. .munidad Europea ha pugnado por afirmar y que emana de Bruselas. Estas son en cierto modo las únicas normas verdaderamente transnacionales: las normas que han sido impuestas por la fuerza a las diferentes jurisdicciones locales, incapaces de resistirse» 10 • «Naturalmente, esta situación presupone algún otro poder junto al poder de imposición. La Comunidad Europea posee este poder en una medida limitada: todo ápice adicional de poder ha sido fuente de
8. Cf. Neil MacCormick, «La sentencia de Maastrkht: soberanía ahora>>: Debats, Valencia, 55 (1996), p. 29. 9. Cf. Boaventura Santos, <
10. Cf. Lawrence Friedman, <>: Sociología del Diritto, Franw Agneli, Milano, 1 (1993), pp. 43-44.
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oposición y continúa siéndolo. Los esfuerzos voluntarios pero planificados de CEear normativas transnacionales son un aspecto importante de la ingeniería jurídica contemporánea. Este tipo de producción del derecho puede realizarse de varias formas. Una forma es el tratado: dos o más países realizan un acuerdo que los vincula a una acción uniforme en uno o más sectores del derecho. Pero existen también otras técnicas. Una es la creación de normas modelo y otra la armonización. Esta última consiste en el intento de suavizar las divergencias que existen entre las leyes de ámbitos territoriales diversos, haciendo que las normativas sigan en buena medida las mismas líneas y persigan los mismos objetivos -usando incluso los mismos medios. Las leyes (armonizadas) son leyes recíprocamente compatibles y asonantes, incluso si sus textos no son necesariamente idénticos [... ]. Las leyes modelo o uniformes, por otra parte, son textos idénticos, formulados y presentados en varias jurisdicciones con la esperanza de que cada una los adopte simultáneamente con las otras. Ni la arrnonización ni las leyes modelo requieren la existencia de un pod~_r políticamente superior al de las unidades territoriales singulares. Estas son buena parte de las tentativas de obtener la uniformidad mediante la persuasión pacífica y el trabajo duro, en lugar de la fuerza o la imposición». La última normatividad, la no planificada y evolutiva, es, según Friedman, «efecto de la convergencia. Por convergencia se entiende la evolución de sistemas jurídicos, o parte de ellos, en direcciones paralelas [... ]; la convergencia es un proceso natural en las sociedad~s que se mueven, se mantienen y se desarrollan siguiendo las mismas líneas generales; [... ] es un proceso real, poderoso, sólido». Al contrario que las anteriores, esta normatividad es menos visible y mucho más sutil. «Las normas convergentes tienden a considerar a los ciudadanos privados y, especialmente, a los miembros de ciertos grupos específicos que actúan como portadores cosmopolitas de estas normas» 11 • A pesar de las dificultades concretas para promover un «engarce estructural» entre los distintos sistemas jurídicos operantes en su territorio, de los obstáculos que han retrasado su plan de integración político-institucional y del escepticismo con relación a la efectividad de los métodos burocráticos utilizados para promoverla, la Unión Europea continúa siendo considerada la experiencia más avanzada y exitosa de regionalización. Los demás bloques, hasta el momento, se limitan básicamente a una coordinación comercial de las antiguas áreas de influencia. Por ello la «comunidad» que representa la Unión 11. !bid., p. 47.
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Europea ha sido señalada como el embrión de una nueva forma estatal: el Estado Regional 12• Casi todas esas experiencias de regionalización resultan de una estrategia concebida con una finalidad triple: a) reorganizar los factores relevantes -mercado, sistema tributario, política industrial, dominio y manipulación del conocimiento, expertise tecnológica, nivel de los salarios, grado medio de preparación de la mano de obra, moneda, cambio, seguridad social, derechos sociales, etc.- en una composición dotada de un mínimo de competitividad frente a países y regiones económicamente más fuertes; b) promover una evolución gradual de la simple integración comercial, financiera y productiva (integración negativa) a una efectiva integración política, jurídica e institucional (integración positiva); y e) establecer normas multilateralmente acordadas en el ámbito de la «economía-mundo» para que las naciones pequeñas y medianas (independientemente de su nivel de desarrollo) no se vuelvan rehenes de las voluntades circunstanciales de las naciones con suficiente poder económico y político como para influir de modo unilateral en la definición o en la alteración de las reglas del juego comercial. En principio, esta estrategia haría posible la adopción de una gestión común de aquellas áreas y sectores que actualmente escapan en gran medida a la capacidad de acción e influencia de naciones pequeñas o medianas. Y lo haría con la finalidad de: a) aumentar su poder de articulación y negociación en las relaciones internacionales b) ampliar su «Campo de fuerzas» competitivo y, finalmente, e) eleva; sus ventajas comparativas en el ámbito de las estructuras técnicoeconómicas y sociopolíticas globales. Así, esas naciones podrían ganar un peso relativo en el escenario mundial que jamás conseguirían individ~almente. Limitando parte de la autonomía de sus gobiernos, esas nacwnes delegan en una instancia coordinadora reguladora normativa y jurisdiccional supranacionalla administr~ción de det~rmi nadas competencias y prerrogativas en las áreas y en los sectores más 12. 'De entre los distintos objetivos de esos Estados, u~o de los más importantes sería propiciar un control efectivo de la indeterminación socioeconómica en su área territorial. Véase C. Pitelis, «Beyond the Nation-State?»: Capital and Class, 43 (1991), p. 1~ 1; Albert Bressand, «Economie globale: un modele européen pour le xx¡>: Droit et Société, París, 27 (1994), pp. 437-438; Janine Brodie, <
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importantes de su vida colectiva. Se trata de una instancia constituida por una burocracia técnico-profesional relativamente desvinculada de los lazos tradicionales de appartenance local y en cuyo ámbito las decisiones no son paralizadas por el derecho de· veto. Sin embargo, ¿en qué medida una construcción institucional inédita como esa, erigida sobre diferencias con el propósito de integrarlas, es realmente capaz de articular y ordenar la pluralidad de modo creciente y sin las tensiones comúnmente generadas por el sentimiento nacionalista? Cuantas más naciones incluya (y no importa cuán ingeniosamente sean tratadas por los eurócratas las diferencias entre ellas), menos viable, rápido y eficaz tenderá a ser el ejercicio de una autoridad supranacional sobre cada una de ellas: ¿no corre con esto el riesgo de acabar teniendo una actuación más superficial cuanto más amplia se vuelva? Finalmente, ¿hasta qué punto una proliferación de instancias controladoras y reguladoras en las más variadas áreas de actuación permite obtener resultados efectivamente coherentes, armónicos y coordinados? Estas preguntas, que plantean en términos concretos y más objetivos lo que ha sido examinado a nivel teórico en el capítulo 4, entreabren el cuádruple desafío que afronta para su consolidación el Estado Regional. El primer desafío es el de la articulación de una compleja gama de órdenes jurídicos, corno el «derecho comunitario», el derecho de los organismos multilaterales, el derecho interno de los países que lo integran y los derechos surgidos de las relaciones entre cada uno de esos tres derechos y los de otro país, otro bloque económico y/u otro ordenamiento comunitario supranacional. Esto sin tener en cuenta el hecho de que, corno se ha dicho hace poco, muchos de estos derechos internos o nacionales pertenecen a tradiciones o «familias» distintas, de carácter franco-románico, germánico, anglosajón o nórdíco. El segundo desafío es el de la consecución de un «gobierno supranacional» entre naciones capaces de compartir distintos conceptos de soberanía, especialmente cuando la institucionalización de una «cornurlidad» o de un Estado Regional es vista corno una amenaza a un conjunto diversificado de intereses nacionales. El tercer desafío es el de la escala de la «comunidad» o del Estado Regional, una vez que la proliferación de países miembros puede generar graves problemas políticos ~n términos de formulación, establecimiento y ejecución de programas y acarrear enormes dificultades funcionales para una coordinación basada en el consenso o incluso en la regla de la mayoría13. El cuarto desafío es el de la afirmación de una ciudadanía efec-
Figura 6.5 PESO DE LOS ESTADOS MIEMBROS EN LA UNIÓN EUROPEA
ESTADOS MIEMBROS
Bélgica Dinamarca Alemania
POBLACIÓN VOTOS EN EL ESCAÑOS EN EL (MILLONES)
CONSEJO
PARLAMENTO
10.050
5
25
COMISARIOS
1
5.190
3
16
1
81.190
10
99
2
Grecia
10.350
5
25
1
España
39.140
8
64
2
Francia
57.660
10
87
2
Irlanda
3.560
3
15
1
57.070
10
87
2
0.280
2
6
Holanda
15.300
5
31
1
Portugal
9.860
5
25
1
Italia Luxemburgo
Reino Unido
1
.l
57.920
10
87
2
Austria
7.867
4
21
1
Finlandia
5.080
3
16
1
Sue<.~ia
8.750
4
22
1
377.267
87
626
20
TOTAL
F_uente: Mathias Dewatripont et al.~ Europa: l'integrazione flessibile, Il Mulmo, Bologna, 1996, p. 54.
13. En el primer caso, dice Anderson, examinando la cuestión en el ámbito de la Unión Europea, cuanto mayor es el número de Estados miembros, mayor es la conges-
tión institucional. <>, En el segundo caso, afirma, <>, lo que debilita la capacidad decisoria general. <
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no resolvería el problema más difícil de la expansión hacia el Este [... ]. En esas condiciones, ¿la ampliación no significaría inevitablemente debilitamiento?>> (Perry Anderson, «La Europa del Futuro>>: Novos Estudos, Centro Brasileiro de Análise e Planejamento, Sáo Paulo, 45 [1996], p. 50).
en términos formales) y de las diferencias locales y regionales (por medio de un derecho nacional); a la progresiva centralización y unificación de los diferentes regímenes jurídicos particulares; a la consagración del principio de la libertad como base de las relaciones jurídicas y el funcionamiento de las instituciones civiles; a las distinciones cada vez más precisas -o a la diferenciación funcional, en lenguaje sistémico- entre espacio familiar y espacio productivo, entre la esfera públi·ca y la esfera privada, entre política y economía y entre control político-administrativo y libertad de acción individual o colectiva; a una concepción eminentemente individualista de la vida socio-jurídica, fundada en la valorización del libre arbitrio o de la autonomía de la voluntad, en el énfasis en el contrato como núcleo de las relaciones intersubjetivas y en el reconocimiento de los derecho subjetivos; y, finalmente, a la uniformización y estatización de las fuentes del derecho, hasta culminar en la consagración de un principio capaz de responder a la incertidumbre generada por el «decisionismo» resultante de la monopolización de la violencia por un poder central, exclusivo y soberano: el principio de legalidad. En el plano político este principio significa que no se reconoce ningún otro ordenamiento jurídico que el estatal, ni ninguna otra forma de ordenamiento estatal que no sea la ley. Desde el punto de vista sociológico, este principio traduce la idea de una comunidad capaz de determinarse a sí misma, a partir de una diferenciación funcional entre el sistema político y el sistema políticojudicial. El primero de ellos, basándose en la participación política, en la representación parlamentaria y en la regla de la mayoría, produce las decisiones colectivamente vinculantes y obligatorias en forma de normas generales, abstractas, impersonales y universales (en principio) ligadas entre sí more geometrico. El segundo aplica esas normas a casos concretos específicos en una perspectiva rigurosamente técnica. Gracias a esa diferenciación funcional, los conflictos sociales pueden ser «despolitizados» y convertidos en un proceso jurídico regulado según una racionalidad peculiar, de naturaleza básicamente lógicoformal. En síntesis, lege locuta, causa finita. De las tres distinciones vitales para el principio de legalidad de un Estado moderno forjado y constituido en oposición a la fragmentación del poder feudal, ninguna de ellas -según se ha podido ver a lo largo de este trabajo- parece haber resistido integralmente al fenómeno de la globalización. Las esferas pública y privada se interpenetran, lo que se expresa en diferentes formas de corporativismo, a causa de las concesiones del Estado-~ación para atraer a los capitales de las corporaciones empresariales transnacionales de las instituciones financieras y por la confluencia de los intereses de las «organizaciones complejas»
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tivamente regional, mediante una acción política colectiva capaz no sólo de trastender los límites territoriales de los Estados-nación, sino también: a) de forjar y consolidar una idea de «bien común regional» o de «valor comunitario», b) de articularla democráticamente a partir de un Legislativo con jurisdicción sobre los espacios públicos de los países miembros y e) de contraponer esa «parlamentarización democrática» a la «expertocracia» o a la nomenklatura de las instancias coordinadoras regionales.
6.3.
Principio de legalidad y neofeudalismo jurídico
Es evidente que las instituciones jurídicas surgidas con la globalización económica se verán profundamente afectadas por todos los cambios y rumbos aquí identificados y examinados. También resulta evidente que este fenómeno revela facetas demasiado originales y complejas para permitir una evaluación precisa de esos cambios. Sin embargo, teniendo en cuenta la ya mencionada «porosidad» de las relaciones de las instituciones financieras y las corporaciones empresariales transnacionales con los Estados-nación y con los organismos multilaterales; teniendo en cuenta la influencia determinante que ejerce el «derecho de la producción» sobre la naturaleza, el alcance y el sentido de las normas del derecho positivo nacional, del Derecho Internacional, del «derecho sistémico» y de la propia Lex Mercatofia; y teniendo en cuenta los diferentes rumbos que puede tomar el escenario internacional, en la línea del multilateralismo, de las «polaridades indefinidas» o de la regionalización (y, en este caso, con acuerdos de cornplementación económica «abiertos» o «cerrados»), una cosa parece cierta: las nuevas instituciones jurídicas difícilmente mantendrán demasiada similitud con el tipo de derecho forjado por el Estado moderno. Este derecho, como se sabe, surgió cuando los lazos sociales de naturaleza estamental fueron disueltos por la modernización burguesa, poniendo fin a la fragmentación o dispersión del poder en feudos, ducados, baronías, principados e Iglesia. Con ello se procedió a la supresión de las diferencias religiosas (por medio de un derecho laico), de las diferencias de nacinüento (por medio de un derecho igualitario,
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con los organismos multilaterales y de ahí la revocación de los monopolios estatales, los programas de privatización, las delegaciones de competencia, los procesos de desregulación, deslegalización y desconstitucionalización y las renuncias fiscales promovidas a título de incentivo para la captación de inversiones productivas. A causa de la desverticalización de la producción, de la movilidad espacial y de las estructuras flexibles de las instituciones financieras y de los conglomerados empresariales, el Estado-nación ha perdido parte del control sobre las fluctuaciones monetarias y sobre los flujos de capitales. Con ello, el poder econórnico se ha superpuesto gradualmente al poder político, y ha propiciado la aparición de nuevas formas de orden basadas en negociaciones continuas, en el consentimiento tácito, en las autorizaciones difusas, en el prevalecimiento de los intereses del actor más fuerte en el ámbito de una cadena productiva, etc. Con las experiencias en curso de coordinación macroeconómica supranacional, con la emergencia de un complejo network de acuerdos formales e informales entre los diferentes agentes productivos y con la reorganización de la territorialidad en diversos espacios segmentados y entrelazados (de la «tríada» ya mencionada a los núcleos locales, pasando por la creación de bloques económicos regionales), los lugares de decisión se han fragmentado progresivamente, rnultiplicándose en distintos niveles y lugares. Con esto, se ha acabado por: a) comprometer la «centralidad» y la «exclusividad» del derecho positivo, b) crear grandes obstáculos para la efectividad de los controles democráticos tradicionales, e) conducir a la proliferación de centros de decisión con distintos grados de poder coercitivo, d) abrir paso, en consecuencia, a una explosión de instancias generadoras de normatividad, e) producir reglas jurídicas con rasgos más de un contrato negocia/ que de un estatuto imperativo, y f> hacer del universo político institucional «Un complicado remiendo de áreas de debate o sectores'políticos, tales como las relaciones comerciales, las relaciones monetarias, las relaciones Norte-Sur, los derechos humanos, etc., en cuyo interior hay una multiplicidad de grupos (Estados, órganos burocrático~ de Estados, corporaciones transnacionales, organizaciones transnacionales, organizaciones internacionales, individuos, etc.)» 14 • A causa de esas reasociaciones o <>, en Globalizatíon and the Nation-State, cit., p. 10.
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nes generales, universales y claramente definidas -como las forjadas por el movimiento codificador del siglo XIX- por un complejo de relaciones jerárquicas de dominación privada. En al ámbito de éstas, los derechos de los individuos no serían propios, sino derivados del grupo social al que pertenecen. Más precisamente, las instituciones jurídicas forjadas por el fenómeno de la globalización aparentan seguir -en el límite-la línea de un retorno al derecho personal anterior al derecho territorial consolidado con la Revolución francesa. Sólo que un derecho personal basado no en el nacimiento en la etnia en la nobleza, en la religión o en la ocupación de sus suj~tos, sino e~ los intereses y, sobre todo, en la voluntad de los actores políticos y económicos (las «organizaciones complejas») con mayor poder de articulación, movilización, confrontación, veto, negociación, decisión con respecto a inversiones y capacidad de generación tanto de empleo como de ingresos. Dicho de otro modo, las instituciones jurídicas que surgen con la «economía-mundo» parecen desarrollarse en la perspectiva de una regulación de rasgos o carácter «neofeudal». La expresión puede parecer fuerte y hasta resultarle chocante al lector más desprevenido, no hay duda. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico-sociológico, ése es, respondiendo objetivamente a la cuestión inicial de este trabajo, uno de los rasgos característicos más curiosos, más peculiares y, ciertamente, más sorprendentes de las instituciones jurídicas en el complejo, heterogéneo y conflictivo escenario de transformaciones paradigmáticas e históricas aquí examinado. Hay varios elementos que autorizan fundamentan y respaldan esta conclusión: el proceso de «fagocitosis» o desvanecimiento a que han sido sometidas las estructuras jurídicas y las instituciones políticas forjadas por el Estado moderno sobre la base del principio de soberanía a partir de la intensificación del fenómeno de la transnacionalización de los mercados; la consiguiente pérdida de previsibilidad, de certeza y de seguridad del derecho positivo; la creciente permeabil~dad ~ ~orosidad entre valore~ privados e intereses públicos; la prohferacwn de foros descentralizados; la veloz multiplicación de los espacios socio-jurídicos; los diferentes tipos de reglas y procedimientos normativos; la tensión continua entre armonización y diferenciación legal; y la emergencia de las más variadas formas de resolución de los conflictos. En la teoría del derecho, en la sociología y en la ciencia política hay quien viene identificando, en tamaña fragmentación, el telón de fondo de la producción de conflictos cualitativos incapaces de ser contenidos o reprimidos por los esquemas normativos surgidos con el fenómeno de la globalización y capaces de abir camino a posibilidades inéditas de «emancipación soci<~,J». Una eman,.
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15 ·. , Cf. Roger Cotterell, «A legal concept of community», trabajo presentado en la reumon del Research Committee on Sociology of Law, realizado en la Universidad de Stratchclyde (Glasgow), entre el 10 y el 13 de julio de 1996, p. 4.
En realidad, el mayor problema para la expansión y para la consolidación de estas experiencias continúa residiendo en la compleja y difícil relación entre los factores exógenos transnacionales y los factores endógenos regionales o locales; más exactamente, en el condicionamiento de los poderes locales por la globalización. Si en el plano mayor, el nacional, los Estados parecen simplemente reaccionar en lugar de imponer, y seguir en lugar de conducir, ¿en qué medida en el plano menor, infranacional, estarían los poderes locales en condiciones de prevalecer sobre el poder económico transnacionalizado, con sus eficientes estrategias de «localización» o «territorialización» de sus unidades fabriles y demás actividades productivas? Poniendo la pregunta en otros términos (y con la cautela necesaria para no incurrir en respuestas apresuradas y/o dogmáticas, sea porque las respuestas pueden variar de un lugar a otro en función de su posición en la «economía-mundo», sea pará no subestimar el propio alcance, la intensidad y la legitimidad de esas iniciativas}: si de hecho en la economía globalizada los criterios de mercado -coste, productividad y eficiencia-- han establecido la medida de las relaciones públicas, ¿de qué modo compatibilizadas con determinadas prácticas políticas globales, principalmente las orientadas a la profundización de los lazos de solidaridad y a la extensión de los valores de justicia social, cuya concreción puede implicar derechos, obligaciones y gastos -y por consiguiente el riesgo de pérdida de competitividad y productividad, de freno de las tasas de beneficio y de obstáculos a la eficiencia? En esta perspectiva, globalización y localización se entrecruzan de modo peculiar. Se trata de un entrecruzamiento básicamente desigual, dado el impacto que el primer fenómeno puede causar sobre el segundo en términos culturales, sociales, políticos, institucionales, jurídicos y, sobre todo económicos (como por ejemplo la transferencia masiva de recursos públicos a empresas privadas en forma de incentivos, exenciones tributarias y gastos en transportes, seguridad, comunicaciones, formáción profesional, etc.). Esa desigualdad se evidencia en la creciente tendencia de las corporaciones transnacionales a utilizar su pode'r para exigir moratorias fiscales e infraestructuras básicas a coste cero o pró:ximo a cero, a cambio de nuevas inversiones productivas o incluso de la propia continuidad de sus actividades. Con su capacidad de transferir ramas y sectores enteros de la producción en caso de respuestas negativas y de eventuales restricciones en materia de relaciones laborales o protección del medio ambiente por parte de los gobiernos locales, muchas veces sitúan a los gobiernos locales ante un dilema cruel. Si aceptan las exigencias que les hacen estas corporaciones, los poderes locales corren el riesgo de ver «pri-
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cipación qu~ estaría ocurriendo, básicamente, en forma de experimentos de convivencia recíproca y coexistencia de la diversidad; de nuevos rnodelos de articulación política; de combinaciones originales e?tre la dem_ocr~cia representativa y la democracia directa y vol untana; de constituCión de espacios públicos no necesariamente estatales· de una gestión compartida de servicios; de imposición de nueva~ condiciones para la circulación del capital y para su articulación con los mercados de empleo locales, etc. Estas iniciativas se contraponen a la articulación meramente func~onal de int~re_ses condicionada por la razón instrumental y por el calculo economtco de las organizaciones complejas, lo que elimina la problematicidad del concepto de política como proyecto de ordenac~ón so~ial, vacía 1~ p~r~icipación como forma de circulación libre y discurstva de la subjetividad y encadena la realidad a las tecnoestructu~as de los sistemas productivos. Y lo hacen oponiéndoles una praxis or~entada a nuevas instancias reflexivas y deliberantes, a un proceso abterto y continuo de socialización, a la autoinstitución de la normatividad, a la «preservación de las raíces», a la afirmación del pluralismo cultural, a gestiones comunitarias y a la conversión del «localisn1o» en resistencia al «supranacionalismo» o «globalismo». En este escenario de fragment~~ión, como el Estado tiene dificultades para responder d_e modo eficiente y coherente a las demandas y presiones particulanstas y como sus normas homogeneizadas ya no consiguen dar cuenta de un universo social caleidoscópico, en torno a los poderes l~cales se estructurarían esas formas originales de organización soctal, esos modelos comunitarios de regulación, esos patrones inéditos de gestión pública, los nuevos sujetos políticos y los nuevos modos de ex~res~ón y afirmación de los ideales de igualdad, fraternidad y soltdartdad. «Lo local no debe ser necesariamente entendido en un sentido geográfico, sino en el sentido de enraizado en contextos parti~t~lares de experiencia», afirma un analista de estas experiencias, enfatiZandolas tanto como «una telaraña de concepciones sobre la na;ur~le~a. de _las relaciones sociales», cuanto como «una regulación mas ~tgmftcattva moralmente, más cercana a la experiencia vital de los cmdadanos» 15 • Hasta el momento, sin embargo, las iniciativas en esta perspectiva específicamente comunitaria y participativa están aún en fase de ensayo, motivo por el que resulta difícil evaluar su potencial de efectividad.
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vatizada» una parte significativa de sus funciones públicas y de su autonomía de decisión. Si no aceptan, corren otro riesgo: el de ver sus respectivas comunidades transformadas en verdaderos cementerios industriales. Es decir, de ver sus comunidades convertidas en «ciudades muertas», en cuyo ámbito la multiplicadón de los «excluí-_ dos», las condiciones «hobbesianas» de vida, la desagregación de la cultura local y la consiguiente pérdida de su identidad comunitaria traducen la ausencia de una base económica capaz de crear empleos, generar ingresos tributarios y hacer viables financieramente las tentativas de institucionalizar y/o pr~fundizar formas n~evas y más participativas y comunitarias de organización social. En una situación límite, este escenario de conversión de la vida «CÍvica» en una vida esencialmente «organizacional» conduciría a verdaderos principados o feudos, con el contrapunto de la fragmentación social, la degradación urbana y la inseguridad cada vez rnás responsable de la aparición de estructuras defensivas ad hoc. Planteada la cuestión en estos términos, al Estado-nación (que había sido Estado de Derecho en el período del capitalismo concurrencia! y Estado Providencia en la era económica de la posguerra) le restaría básicamente el papel de un Estado de Seguridad o de un Estado de Prevención. Más exactamente, centraría su atención de modo permanente en el mantenimiento del orden, la imposición de la disciplina y en el control de los movimientos migratorios y de los comportamientos sociales marginalizados; su acción se vería limitada sobre la base de pautas normativas caracterizadas por los efectos restrictivos de las libertades y adoptando mecanismos de decisión altamente flexibles, preparados para reaccionar con precisión y eficiencia frente a situaciones de urgencia coyuntural o estructural. «Para poder afrontar una complejidad creciente e incesante, en la que los· mecanismos de control organizados centralmente ya están a la alt~ra de las circunstancias», afirman dos respetados observadores de este fenómeno, «hay que encontrar una manera de vivir con la inseguridad que admita la inseguridad sin paralización, que permita aceptar un límite precario separando la inseguridad de la seguridad, límite que debe ser continuamente reconstruido, redefinido y confirmado por lo que otros hacen y no por el modo en que ven el mundo, porque este límite es, a su vez, un componente esencial de la noción de estructurabilidad de nuestra sociedad» 16•
CONCLUSIÓN
Ese Estado de Seguridad, o Estado de Prevención constituye un ámbito de poderes locales crecientemente apropiados, condicionados, determinados o controlados por el poder económico transnacionalizado, un ámbito de transferencia a la iniciativa privada de parcelas significativas de la titularidad de iniciativa legislativa y un ámbito de progresiva conversión de la vida «cívica» en una vida básicamente «organizacional». En tal contexto, en suma, «negociar a un nivel institucional inferior podría favorecer una participación social más amplia y una mejor conformidad entre las reglas y los hechos, pero no impide, e incluso tal vez favorece, los procesos de dominación local y sectorial por algún barón», afirma otro agudo observador de esa tensión entre integración económica y balcanización social, entre hipersocialización por lo alto y desocialización por la base, entre globalización unificadora en el ámbito de la moneda, de la producción y del consumo y desintegración de las identidades políticas y culturales. «Eso significa la emergencia de una forma de neofeudalismo donde las normas de regulación de un sector económico están definidas por las firmas dominantes del sector. El contenido de las reglas negociadas en la periferia se limitaría a un ajuste de detalle y que no puede sobrepasar el cuadro general de la regulación fijado a un nivel superior y que es percibido, por los niveles de negociaciones inferiores, como una realidad dada por insuperable» 17• ¿Es este regreso al pasado un viaje sin retorno? Hablando francamente, no parecen existir hoy en día condiciones para ofrecer respuestas precisas a esta pregunta. Toda iniciativa en este sentido sería posible, como rnucho, en forma de nuevas cuestiones. Éstas, a su vez, podrían ser respondidas sólo por medio de nuevas preguntas y así sucesivamente. La única repuesta plausible, retomando a un autor fundamental tanto para la estructuración como para el desarrollo de este trabajo, es recordar que la historia se encuentra hoy en una bifurcación sistémica. Objetivamente, esto quiere decir que algunas iniciativas y acciones de reducida dimensión, iniciadas y protagonizadas aquí y allá por pequeños grupos, «pueden desplazar los vectores y las formas institucionales en direcciones radicalmente diferentes» 18 • Es precisamente éste el motivo por el que, como se ha dicho desde el inicio, el pensamiento jurídico está viviendo un período de agota-
16. Cf. Alessandro Baratta y H. Wagner, <>: Déviance et Société, París, 3 (1994), p. 332.
17. Cf. André-Noel Roth, <>, leído en el original, 1993, pp. 13-14. Véase también Martín Shapiro, <>, cit., p. 43. 18. Cf. Immanuel Wallerstein, <>: Revista Crítica de Ciencias Sociais, Coimbra, 45 (1995), p. 21.
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miento paradigmático: ha sido obligado por el fenómeno de la globalización econémica a despertar de su sueño dogmático y a iniciar nuevas reflexiones. Como no existen paradigmas alternativos al de la dogmática jurídica ya cristalizados o consolidados, hacer esa reflexión implica repensar epistemológicamente toda la Ciencia del Derecho y situar en nuevos términos sus relaciones con la teoría social y con la economía política. El gran riesgo de este esfuerzo, sin embargo, es el de verlo inutilizado de un día para otro a causa de lo inesperado, de lo desconocido, de lo indeterminado, de lo incierto: en definitiva, de las sorpresas y de las imprevisibilidades resultantes de las bifurcaciones de la historia. Como decía Schumpeter, la mayoría de las creaciones del intelecto o de la fantasía tienden a desvanecerse después de un período que varía entre una sobremesa y una generación, siendo muy pocas las que pueden sobrevivir o incluso resurgir después de un eclipse temporal. El mismo desvanecimiento, entreabriendo las limitaciones del pensamiento con respecto a la rapidez de las transformaciones socioeconómicas, políticas e institucionales, llevó a Joan Robinson, a los ochenta años, después de una vida entera exponiendo esas creaciones del intelecto en sus concurridas clases en la Universidad de Cambridge, a repetir diversas veces una confesión dotada de corrosiva ironía: «me gustaría creer que me gano la vida honestamente, pero frecuentemente tengo mis dudas» 19 • Pronunciadas hace décadas, justo en el momento en que ambos se encontraban en la plenitud de su madurez intelectual y procedentes de personalidades opuestas que se habían dedicado al análisis de los problemas de su tiempo y a la exploración de nuevos caminos en memoria de las explicaciones hechas por los clásicos, inspirando nuevos abordajes, estas dos sutiles y refinadas afirmaciones pueden ser utilizadas aquí para traducir el estado de ánimo de un grupo bastante significativo de profesores de Derecho. Ante las sorpresas surgidas con la asombrosa velocidad de las transformaciones históricas, espe-
19. Cf. Joseph Schumpeter, Capitalisme, Socialisme et Démocratie, Payothique, Paris, 1979. Literalmente: <> [Capitalismo, socialismo y democracia, Aguilar, México, 19.52, p. 27]. La frase de Joan Robinson, que originalmente consta en sus Collected Economic Papers (Oxford University Press, Oxford, 1973), fue repetida en su exposición en el seminario <> (Universidad de Brasília, 10-14 de septiembre de 1979}.
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cialmente de los años ochenta para aquí, conduciendo a la oposición de diferentes corrientes en el ámbito del pensamiento jurídico a partir de la erosión o relativización del principio de soberanía, ¿vale la pena correr el riesgo de afrontar los desafíos mencionados? La respuesta afirmativa permite recordar al poeta portugués Fernando Pes- e/ pequena 20 . soa: tu do va l e a pena~ se a al ma nao
20. <> (Fernando Pessoa, «Mar portuguez>>, en Obra poética, Aguillar, Rio de Janeiro, 1969, p. 82).
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José Eduardo Faria Es profesor del Departarnento de Filosofía y Teoría General del Derecho de la Universidad de Sao Paulo, investigador del Centro de Estudos Direito e Sociedade (CEDISO) de la Universidad de Sao Paulo y miernbro del Comité Asesor del Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico y del Consejo Editorial del International Institute for the Sociology of Law. Cursó estudios postdoctorales de Sociología Política en la School of Law de la Universidad de Wisconsin y ha sido profesor visitante en la Universidad de Andalucía y en la Universita degli Studi de Lecce (Italia). Entre sus publicaciones rnás importantes destacan: O Brasil Pós-Constituinte, A Sociologia Jurídica no Brasil, ]ustifa e Conflito. Os ju{zes em Face aos N ovos Movimentos Sociais, Os N ovos Desafios da ]usti<;;a do Trabalho y O Poder ]udiciário no Brasil: Paradoxos~ desafios e alternativas.
