LA LEY Hernán Troncoso,Larronde
DERECHO DE FAMILIA
COLECCIÓN TRATADOS Y MANUALES Decimoquinta Edición Actualizac a
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LA LEY
DERECHO DE FAMILIA DECIMOQUINTA EDICIÓN ACTUALIZADA
HERNÁN TRONC OSO LARRONDE
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DERECHO DE FAMILIA HERNÁN TRONCOSO LARRONDE 2014 Legal Publishing Chile • Miraflores 383, piso I0, Santiago, Chile • Teléfono: 25105000 • www.legalpublishing.ci Registro de Propiedad Intelectual N' 240.112 - I.S.B.N. 978 - 956 - 346 - 498 - 6 Fondo de Publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción Primera Edición 1984, Segunda Edición 1987, Tercera Edición 1992, Cuarta Edición 1997, Quinta Edición 2000, Sexta Edición 2001, Séptima Edición 2004 8' edición 2006 Lexis Nexis 9' edición 2006 Lexis Nexis 10" edición 2007 Lexis Nexis 11' edición 2008 Legal Publishing Chile 12' edición 2009 Legal Publishing Chile 13' edición 2010 Legal Publishing Chile 14' edición 2011 Legal Publishing Chile 15' edición abril 2014 Legal Publishing Chile Tiraje: 500 ejemplares Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ADVERTENCIA La Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
ÍNDICE
Página INTRODUCCIÓN 1.
LA FAMILIA ES UN FENÓMENO NATURAL Y JURÍDICO
1
2.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA
1
3.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ORGANIZACIÓN FAMILIAR EN CHI-
4.
LE
'3
CONCEPTO DE FAMILIA
6
CAPÍTULO DEL MATRIMONIO 9
5.
CONCEPTO DE MATRIMONIO
6.
DEFINICIÓN DE MATRIMONIO
10
7.
NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO
11
CAPÍTULO II LA CONSTITUCIÓN DEL VINCULO MATRIMONIAL 8.
17
GENERALIDADES
PÁRRAFO LAS CONDICIONES DEL MATRIMONIO 9.
ENUMERACIÓN
17
ÍNDICE
II
Página 10. CONDICIONES DE ORDEN FISIOLÓGICO
18
11. CONDICIONES DE ORDEN PSICOLÓGICO
20
12. CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ
21
PÁRRAFO II
Los vicios DEL CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO 23
13. GENERALIDADES
23
14. EL ERROR
a) Error en la persona física b) Error en el estado civil c) Error en las cualidades esenciales
24 24 25
15. EL ERROR ACERCA DE LA IDENTIDAD DE LA PERSONA DEL OTRO 25
CONTRAYENTE 16. ERROR ACERCA DE ALGUNA DE LAS CUALIDADES PERSONALES QUE, ATENDIDA LA NATURALEZA O FINES DEL MATRIMONIO, HA DE SER ESTIMADA COMO DETERMINANTE PARA OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. (ART.
8°1\f° 2° L.M.C.)
17. LA FUERZA 17
25 28
Bis. VICIO DEL CONSENTIMIENTO, EL RAPTO
28
PÁRRAFO III CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES 18. GENERALIDADES 19. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. (INCAPACIDADES)
Clasificación
29 29 29
20. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS
30
21. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS.
34
a) Parentesco dentro de ciertos grados: art. 6° de la Ley de Matrimonio Civil b) Homicidio: art. 7° de la Ley de Matrimonio. Civil
34 35
ÍNDICE
III
Página 22. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES
35
23. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRIMONIO
36
24. CARACTERÍSTICAS DEL CONSENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO DE LOS MENORES
36
25. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO
A. Reglas para los hijos con filiación determinada B. Reglas para los hijos cuya filiación no ha sido determinada respecto de ninguno de los padres 26. EL DISENSO
37
37 38 39
27. EFECTOS DE LA FALTA DE CONSENTIMIENTO O ASENSO
40
A. Sanciones civiles
40
B. Sanciones penales
41
28. IMPEDIMENTO DE GUARDAS
42
29. REQUISITOS DEL IMPEDIMENTO DE GUARDAS
42
30. SANCIÓN A LA INFRACCIÓN DEL IMPEDIMENTO
43
31. IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS
43
Sanción
44
32. SITUACIÓN ESPECIAL DE LA VIUDA
45
PÁRRAFO IV CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO 33. GENERALIDADES
46
34. FORMALIDADES ANTERIORES AL MATRIMONIO
47
a) La manifestación
47
b) La información
48
Sanciones
49
35. FORMALIDADES COETÁNEAS A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
49
ÍNDICE
IV
Página
Época de celebración del matrimonio
49
Oficial competente para autorizar el matrimonio
49
Lugar de celebración del matrimonio
50 50
Presencia de testigos Ritualidad de la celebración del matrimonio 36.
50
MATRIMONIO DE PERSONAS PERTENECIENTES A UNA ETNIA INDÍGENA, O QUE NO CONOCIEREN EL IDIOMA CASTELLANO, O DE SORDOMUDOS QUE NO PUDIEREN EXPRESARSE POR ESCRITO
52 52
37. MATRIMONIO POR PODER 38. MATRIMONIO CELEBRADO ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DE-
52
RECHOS PÚBLICO
CAPÍTULO III DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES 57
39. GENERALIDADES
58
40. SEPARACIÓN DE HECHO 41. SEPARACIÓN JUDICIAL
61
42. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN
62
43. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL
63
44.
A. Efectos respecto de los cónyuges
64
B. Efectos respecto de los hijos
66
REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN
67
CAPÍTULO IV DE LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO 45. ENUMERACIÓN DE LAS CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO
69
Muerte natural de uno de los cónyuges
69
Muerte presunta de uno de los cónyuges
70
ÍNDICE
V
Página TÍTULO I DE LA NULIDAD DE MATRIMONIO 46.
NULIDAD DE MATRIMONIO Y DIVORCIO
47.
PRINCIPIOS QUE RIGEN EN MATERIA DE NULIDAD DE MATRIMO-
70
NIO
71
48.
CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO
72
49.
TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD
74
50.
PRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO
51.
CARÁCTER DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE
75
MATRIMONIO
76
52.
EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO
76
53.
PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA DE NULIDAD DE MATRIMONIO
77
TITULO II EL MATRIMONIO PUTATIVO 54.
GENERALIDADES
77
55.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO
78
1°. Existencia de un matrimonio nulo
78
2°. Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante Oficial de Registro Civil 3°. Que haya buena fe de parte de uno de los cónyuges por lo menos 4°. Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio
79 80 80
56.
PRESUNCIÓN DE BUENA FE Y JUSTA CAUSA DE ERROR
81
57.
DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PUTATIVIDAD DEL MATRIMONIO
82
58.
EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO
82
a) Efectos respecto de los cónyuges
83
b) Efectos respecto de los hijos•
85
INDICE
VI
Página
TÍTULO III EL DIVORCIO 59.
GENERALIDADES
85
60.
CONCEPCIONES DEL DIVORCIO VINCULAR
88
61.
CRÍTICA AL DIVORCIO VINCULAR
89
62.
EL DIVORCIO EN CHILE
91
63.
CAUSALES DE DIVORCIO
91
64.
CAUSALES DE DIVORCIO-SANCIÓN: (DIVORCIO POR FALTA O CUL-
92
PA) 65.
CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO (POR CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA)
93
66.
CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO.
97
67.
EFECTOS DEL DIVORCIO
97
68.
DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO
98
69.
REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD 99
Y DIVORCIO A) DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA
99
Forma de pago de la compensación económica
101
71.
B) DE LA CONCILIACIÓN
102
72.
LA MEDIACIÓN FUE SUPRIMIDA POR LA LEY N° 20.286
103
73.
COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO
103
70.
CAPÍTULO V EFECTOS DEL MATRIMONIO 74.
GENERALIDADES
105
75.
DEBERES DE LOS CÓNYUGES
105
76.
CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL
108
77.
AUXILIOS JUDICIALES ENTRE CÓNYUGES
109
78.
CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES
110
VII
ÍNDICE
Página
CAPÍTULO VI SITUACIÓN DE LA MUJER CASADA SEPARADA DE BIENES 111
79. GENERALIDADES CAPÍTULO VII Los REGÍMENES MATRIMONIALES PÁRRAFO GENERALIDADES 80. CONCEPTO
113
81. CARACTERÍSTICAS
113
82. PRINCIPALES REGÍMENES MATRIMONIALES
114
A. Régimen de comunidad de bienes
114
B. Régimen de separación
115
C. Régimen de participación en los gananciales D. Régimen sin comunidad E. Régimen dotal
116 117 118
83. RÉGIMEN MATRIMONIAL OBLIGATORIO O LIBERTAD DE ELECCIÓN
118
84. MUTABILIDAD O INMUTABILIDAD DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL
119
PÁRRAFO II LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES 85. CONCEPTO
119
86. NATURALEZA JURÍDICA
120
87. CARACTERÍSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
120
88. CAPACIDAD PARA CELEBRAR LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
121
89. CLASIFICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
121
90. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
122
ÍNDICE
yIII
Página a) Solemnidades de las capitulaciones celebradas antes del matrimonio
122
b) Solemnidades de las capitulaciones celebradas en el momento mismo del matrimonio
122
91. REVOCABILIDAD O MODIFICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES ANTES DEL MATRIMONIO
123
92. CELEBRADO EL MATRIMONIO, EN PRINCIPIO, LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES SON INMUTABLES 93. OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
123 124
A. Estipulaciones permitidas
125
B. Estipulaciones prohibidas
126
CAPÍTULO VIII SOCIEDAD CONYUGAL 94. CONCEPTO
127
95. PERSONAS RESPECTO DE QUIENES EXISTE
128
96. NATURALEZA JURÍDICA
128
97. PATRIMONIOS QUE SE DISTINGUEN
130
98. NOMENCLATURA DE LOS BIENES
130
99. CRI I ERIOS PARA DISTINGUIR LOS BIENES APORTADOS AL MATRIMONIO DE LOS ADQUIRIDOS DURANTE LA SOCIEDAD
131
TÍTULO HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 100. BIENES QUE LO INTEGRAN
132
101. HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
133
a) Productos del trabajo
133
b) Frutos de los bienes sociales y de los bienes propios
135
c) Bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio
136
IX
INDICE
Página Caso del art. 1728
136
Caso del art. 1729
137 138
d) El tesoro e) Las minas denunciadas por ambos cónyuges o por uno de ellos 102. HABER RELATIVO O APARENTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL a) Dinero y bienes muebles que los cónyuges tengan al momento de contraer matrimonio o que durante él adquieran a título gratuito. Art. 1725 números 3 y 4 b) La parte del tesoro que corresponda a uno de los cónyuges, art. 1731 c) Los bienes Muebles comprendidos en una donación remuneratoria, art. 1738 inc. 2° Código Civil 103. PRESUNCIÓN DE DOMINIO EN FAVOR DE LA SOCIEDAD
138 138
139 140
140 140
TÍTULO II HABER PROPIO DE CADA CÓNYUGE 104. BIENES QUE LO INTEGRAN
a) Inmuebles aportados al matrimonio b) Los bienes inmuebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal e) Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales d) Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges e) Créditos y recompensas que los cónyuges pueden hacerse valer en contra de la sociedad, a la época de su disolución f) Inmuebles subrogados a inmuebles o a valores propios de los cónyuges 105. UTILIDAD DE LA SUBROGACIÓN EN LA SOCIEDAD CONYUGAL
142
142 143 144 144
144 145 145
X
ÍNDICE
Página 106. CLASES DE SUBROGACIÓN
146
TÍTULO III PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 107. GENERALIDADES
148
108. OBLIGACIÓN Y CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS
148
109. OBLIGACIÓN A LAS DEUDAS
149
110. DEUDAS EXCLUSIVAMENTE PERSONALES DE LA MUJER
150
1'11. CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS
150
112. RECOMPENSAS
151
113. ÉPOCA EN QUE SE PLANTEA EL PROBLEMA DE LA OBLIGACIÓN Y LA CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS
151
114. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
151
115. PASIVO ABSOLUTO O DEFINITIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
152
1. Las pensiones e intereses que corren sea en contra de la sociedad, sea en contra de cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad, art. 1740 N° 1 2. Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio, y que no fuera personal de aquél o ésta, art. 1740, N° 2 3. Lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido
154
4. Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge, art. 1740 N° 4 5. Cargas de familia
155 156
116. PASIVO RELATIVO O APARENTE O DEUDAS PERSONALES DE LOS CÓNYUGES
158
117. LAS RECOMPENSAS
158
118. OBJETO DE LAS RECOMPENSAS
159
119. FUNDAMENTO DE LAS RECOMPENSAS
159
152
153
XI
INDICE
Página 120. LIQUIDACIÓN DE LAS RECOMPENSAS
160
121. CLASIFICACIÓN DE LAS RECOMPENSAS
161
A. Recompensas que la sociedad debe a los cónyuges
161
B. Recompensas que los cónyuges deben a la sociedad conyugal
162
C. Recompensas que se deben los cónyuges entre sí
163
TÍTULO IV ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 122. GENERALIDADES
163
123. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES
164
124. LIMITACIÓN DEL MARIDO EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES
165
125. ACTOS PARA LOS CUALES EL MARIDO REQUIERE DE AUTORIZACIÓN O CONSENTIMIENTO DE LA MUJER
165
a) Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales
166
b) Gravamen de los bienes raíces sociales
167
c) Prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales
167
d) Arrendamiento de inmuebles sociales
168
e) Garantizar o caucionar obligaciones contraídas por terceros
168
Í) Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer
169
g) Disponer gratuitamente de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735
170
126. FORMA EN QUE LA MUJER DEBE PRESTAR SU AUTORIZACIÓN
170
127. NATURALEZA JURÍDICA DE LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER
171
128. ÉPOCA EN QUE DEBE OTORGARSE LA AUTORIZACIÓN
171
129. AUTORIZACIÓN SUBSIDIARIA DE LA JUSTICIA
172
130. SANCIÓN POR LA FALTA DE. AUTORIZACIÓN
173
XII
ÍNDICE
Página 131. SITUACIÓN DE LA MUJER QUE SIENDO SOCIA DE UNA SOCIEDAD CIVIL O COMERCIAL CONTRAE MATRIMONIO EN RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL
173
132. OTROS MEDIOS DE DEFENSA QUE TIENE LA MUJER PARA CAUTELAR SUS INTERESES
174
133. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO
175
134. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
175
135. LAS FACULTADES DEL MARIDO COMO ADMINISTRADOR DE LOS BIENES SOCIALES Y COMO ADMINISTRADOR DE LOS BIENES DE SU MUJER SON DISTINTAS 136. ACTOS QUE EL MARIDO PUEDE EJECUTAR LIBREMENTE
175 176
137. ACTOS PARA LOS CUALES EL MARIDO REQUIERE DEL CONSENTIMIENTO DE SU MUJER
176
138. ENAJENACIÓN Y GRAVÁMENES DE BIENES MUEBLES
177
139. ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES RAÍCES DE LA MUJER
177
140. REQUISITO PARA PROCEDER A LA ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE LOS BIENES RAÍCES DE LA MUJER
178
141. PROHIBICIÓN IMPUESTA A LA MUJER DE ENAJENAR, GRAVAR, DAR EN ARRIENDO O CEDER LA TENENCIA DE BIENES DE SU DOMINIO 142. ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES PROPIOS DE LA MUJER
179 180
143. SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LOS ARTS. 1754, 1755 Y 1756 144. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
181 182
145. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL CORRESPONDE A LA MUJER
183
146. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL CORRESPONDE A UN CURADOR
183
147. DERECHO ESPECIAL DE LA MUJER
183
148. FACULTADES DEL CURADOR
184
149. FACULTADES CON QUE ADMINISTRA LA MUJER
184
a) Bienes de la mujer
184
XIII
ÍNDICE
Página 184
•b) Bienes del marido c) Bienes de la sociedad conyugal
184 185
150. SANCIÓN 151. CAUCIONES CONSTITUIDAS POR LA MUJER EN EL EJERCICIO DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA LA SOCIEDAD CONYUGAL PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES DE TERCEROS
185
152. ARRENDAMIENTO O CESIÓN DE LA TENENCIA DE LOS INMUEBLES 185
SOCIALES 153. BIENES QUE LA MUJER OBLIGA
186
154. RESPONSABILIDAD Y RENDICIÓN DE CUENTAS
186
155. TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA
186
156. LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA OPERA "IPSO JURE"
186
TÍTULO V DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 157. CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
187
158. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
188
159. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES
188
160. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES ANTES DEL MATRIMONIO
189
161. RENUNCIA POSTERIOR A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
189
162. EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES
190
163. PUEDE ORIGINARSE UNA COMUNIDAD
191
164. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
191
165. OPERACIONES QUE COMPRENDE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 166. 1. INVENTARIO Y TASACIÓN DE BIENES. Distracción u ocultación dolosa de bienes 167.2. FORMACIÓN DE LA MASA PARTIBLE Acervo liquido
192 192 193 194 194
XIV
ÍNDICE
Página
Derechos especiales de la mujer
195
Pasivo común
195
168.3. DIVISIÓN DE LOS GANANCIALES División del pasivo
195 196 197
169. BENEFICIO DE EMOLUMENTO
CAPÍTULO IX BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA 170. CONCEPTO.
199
171. CARACTERÍSTICAS DEL PATRIMONIO RESERVADO
199
172. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO
200
173. ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO
201
174. PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO
201
175. EXCEPCIONALMENTE SE OBLIGAN LOS BIENES DEL MARIDO POR OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA MUJER EN LA ADMINISTRA202
CIÓN SEPARADA... 176. ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO RESERVADO
202
177. CASOS EN QUE EL MARIDO ADMINISTRA EXCEPCIONALMENTE EL PATRIMONIO RESERVADO
203
178. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS
203
179. PRUEBA DE TENER LA MUJER LA CALIDAD DE SEPARADA DE BIE204
NES 180. PRUEBA DE LA CALIDAD DE RESERVADO DE UN BIEN DETERMI-
205
NADO 181. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN LOS BIENES RESERVADOS
206
CAPÍTULO X RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES 182. CONCEPTO
207
183. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN
207
XV
ÍNDICE
Página
184. CLASIFICACIÓN
208
185. SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES
208
186. SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL
209
187. SEPARACIÓN TOTAL CONVENIDA EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES CELEBRADAS ANTES DEL MATRIMONIO
209
188. SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL PACTADA EN EL MOMENTO 210
DEL MATRIMONIO 189. SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL PACTADA DURANTE LA VI-
210
GENCIA DEL MATRIMONIO 190. SEPARACIÓN CONVENCIONAL PARCIAL
211
191. SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES
212
192. CARACTERÍSTICAS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES
212
193. CAUSALES DE SEPARACIÓN JUDICIAL
213
194. MEDIDAS PRECAUTORIAS
214
195. LIMITACIÓN DE LA CONFESIÓN
214
196. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES
214
197. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA MUJER
215
198. CURADOR DE LA MUJER
215
199. LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES ES IRREVOCABLE
216
200. SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES
216
201. SEPARACIÓN LEGAL TOTAL DE BIENES
216
202. SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL DE BIENES
217
203. SITUACIÓN DEL ART. 166
217
204. REQUISITOS
218
205. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL DEL ART. 166
218
206. SITUACIÓN DEL ART. 150
220
CAPITULO XI RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES 207. ANTECEDENTES
221
208. CONCEPTO
221
XVI
ÍNDICE
Página 209. OPORTUNIDAD PARA ESTABLECER ESTE RÉGIMEN
223
210. ADMINISTRACIÓN
224
211. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
225
212. DETERMINACIÓN Y CÁLCULO DE LOS GANANCIALES
226
213. PATRIMONIO ORIGINARIO
226
214. CÁLCULO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO
226
215. ACTIVO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO. BIENES QUE LO INTEGRAN 216. BIENES QUE NO INGRESAN AL PATRIMONIO ORIGINARIO
227 229
217. SITUACIÓN DE LOS BIENES ADQUIRIDOS EN CONJUNTO POR AMBOS CÓNYUGES 218. PRUEBA DEL PATRIMONIO ORIGINARIO
229 230
219. VALORACIÓN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO ORIGINARIO 220. EL PATRIMONIO FINAL
230 231
221. INVENTARIO QUE DEBE REALIZAR CADA CÓNYUGE AL TÉRMINO DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
232
222. VALORACIÓN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO FINAL
233
223. SANCIÓN A LA OCULTACIÓN DE BIENES
233
224. FORMA DE REPARTIR LOS GANANCIALES.
234
225. DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
235
226. FORMA DE PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
73 .s
227. DETERMINACIÓN DE LOS CRÉDITOS DE PARTICIPACIÓN DE GANANCIALES. VALORACIÓN
236
228. FORMA DE PERSEGUIR EL PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN DE GANANCIALES. BIENES SOBRE LOS CUALES PUEDE HACERSE EFECTIVO
237
229. ACCIÓN PARA PEDIR LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES
238
230. TÉRMINO DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
238
f
XVII
ÍNDICE
Página
CAPÍTULO XII DE LOS BIENES FAMILIARES 231. GENERALIDADES
241
232. FUNDAMENTO DE LOS BIENES FAMILIARES
241
233. CONSTITUCIONALIDAD DE LOS BIENES FAMILIARES
242
234. CAMPO DE APLICACIÓN
243
235. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES
243
236. PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR BIEN FAMILIAR
245
237. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR
247
238. SANCIÓN POR OMISIÓN DE LA VOLUNTAD DEL CÓNYUGE NO PROPIETARIO O DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL SUBSIDIARIA 239. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL ACTO
248 249
240. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIÓN 249
SOBRE BIENES FAMILIARES 241. BENEFICIO DE EXCUSIÓN QUE GOZA EL CÓNYUGE RECONVENIDO
250
242. NOTIFICACIÓN AL CÓNYUGE NO PROPIETARIO DEL MANDAMIEN251
TO DE EJECUCIÓN 243. DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES.
251
CAPÍTULO XIII LA FILIACIÓN 244. CONCEPTO
253
245. CARACTERÍSTICAS DE LA FILIACIÓN
254
246. DE LOS HIJOS
254
247. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD
256
248. CLASES DE FILIACIÓN
258
249. FILIACIÓN MATRIMONIAL Y SUS ELEMENTOS
258
250. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL
259
251. EFECTOS DE LA FILIACIÓN
259
✓ ✓ XVIII
ÍNDICE
Página 252. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD
260
253. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. PRESUNCIONES DE PATERNIDAD
261
254. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL
263
255. HIJOS QUE PUEDEN SER RECONOCIDOS
263
256. CAPACIDAD PARA RECONOCER HIJOS
264
257. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD
264
258. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTÁNEO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD
264
259. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD.
266
260. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO.
266
261. CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO
267
262. REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO
268
263. CARACTERÍSTICAS Y REQUISITOS DE LA REPUDIACIÓN.
268
264. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR
269
265. EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN
270
266. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN
271
267. A. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN
271
a) Acciones de reclamación de filiación matrimonial
271
b) Acción de reclamación de filiación no matrimonial
272
268. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DEL HIJO QUE FALLECE SIENDO INCAPAZ Y DEL HIJO PÓSTUMO
273
269. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN 270. CARACTERÍSTICAS DEL "JUICIO DE FILIACIÓN".
273 274
271. SANCIÓN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIÓN JUDICIAL 272. ALIMENTOS PROVISIONALES
278 279
273. SENTENCIA QUE ACOGE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN
280
XIX
ÍNDICE
Página 274. B. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN
280
275. IMPROCEDENCIA DE LA IMPUGNACIÓN
280
276. CLASES DE IMPUGNACIÓN
281
277. A. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO
281
a) Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio
281
b) Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres
282
278. B. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO
283
279. C. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD
284
280. JUICIOS DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD O MATERNIDAD
285
281. EFECTOS DE LA FILIACIÓN
286
282. 1. LA AUTORIDAD PATERNA
286
A. Deberes de los hijos
287
a) Deber de respeto y obediencia
287
b) Deber de cuidado
288
B. Derechos-deberes de los padres a) Cuidado del hijo
288 289
Inhabilidad fisica o moral de ambos padres
292
Procedimiento en los juicios de tuición
292
b) Mantención de relación directa y regular con el hijo o derecho de visitas
292
c) Derecho de corrección del hijo
293
d) Crianza y educación del hijo
294
283.2. DE LA PATRIA POTESTAD
296
284. OBJETO DE LA PATRIA POTESTAD
298
285. TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD
298
286. SITUACIÓN DE LOS PADRES QUE VIVEN SEPARADOS
300
287. CASO DE LA FILIACIÓN DETERMINADA JUDICIALMENTE CON OPOSICIÓN DEL PADRE O MADRE
300
XX
INDICE
Página 288. SITUACIÓN DEL HIJO CUYA FILIACIÓN NO ESTÁ DETERMINADA LEGALMENTE NI RESPECTO DEL PADRE NI DE LA MADRE 289. RÉGIMEN DE BIENES EXISTENTE ENTRE LOS PADRES '
300 301
290. DERECHOS QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD
301
291. DERECHO LEGAL DE GOCE DE LOS BIENES DEL HIJO
301
Definición
302
Características
302
Bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce
303
292. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO
305
Limitaciones a la administración de los bienes del hijo
306
Responsabilidad del padre o madre en la administración de los bienes del hijo
307
Cese de la administración
307
Obligación de quien tiene la patria potestad cuando ésta se extingue
307
293. REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO
308
A. Actos extrajudiciales
308
B. Actos judiciales
310
294. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
311
295. DE LA EMANCIPACIÓN
312 CAPÍTULO XIV LA ADOPCIÓN
296. CONCEPTO E IMPORTANCIA
315
297. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
315
298. LA ADOPCIÓN CONSTITUYE ESTADO CIVIL
316
299. INTERVENCIÓN DEL SERVICIO NACIONAL DE MENORES EN LA ADOPCIÓN
316
300. PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR
317
301. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS RESIDENTES EN CHILE
318
XXI
INDICE
Página 302. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES 320
EN CHE- E 303. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS
321
304. PROCEDIMIENTOS PREVIOS A LA ADOPCIÓN
321
305. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN
325
306. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN
328
307. SANCIONES
329 CAPÍTULO XV DERECHO DE ALIMENTOS
308. GENERALIDADES
331
309. CONCEPTO
331
310. CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS
332
311. REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA QUE UNA PERSONA 333
PUEDA EXIGIR ALIMENTOS 312. PROBLEMA DE LA PRECEDENCIA DE TÍTULOS
334
313. CARACTERES DEL DERECHO DE ALIMENTOS
335
314. CASOS EN QUE SE EXTINGUE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS
337
CAPÍTULO XVI EL ESTADO CIVIL 315. CONCEPTO
339
316. CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CIVIL
339
317. FUENTES DEL ESTADO CIVIL
340
318. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL
341
319. ACCIONES QUE PROTEGEN AL ESTADO CIVIL
341
320. CARACTERES DE LAS ACCIONES DE ESTADO CIVIL
342
321. TITULARES DE ESTAS ACCIONES
342
322. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES EN MATERIA DE ACCIONES DE ESTADO CIVIL 323. AUTORIDAD DE LAS SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL
342 342
XXII
ÍNDICE
Página 324. REQUISITOS PARA QUE LOS FALLOS A QUE SE REFIERE ÉL ART. 315 PRODUZCAN EFECTOS ABSOLUTOS 325. ACTAS DE ESTADO CIVIL
a) Rectificación administrativa de partida b) Rectificación judicial de partida 326. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL
344 345
346 347
347
A. Las partidas del Registro Civil como medio para acreditar el estado civil
348
B. Impugnación de las partidas
349
C. Pruebas supletorias del estado civil
350
a) Otros documentos auténticos
350
b) Declaración de testigos presenciales
351
c) Prueba por medio de la posesión notoria
351
327. PRUEBA DEL FALLECIMIENTO Y DE LOS ESTADOS DERIVADOS DE ÉL
352
CAPÍTULO XVII TUTELAS Y CURADURÍAS 328. GENERALIDADES
353
329. DEFINICIÓN DE TUTELAS Y CURATELAS
354
330. CLASIFICACIÓN DE LAS GUARDAS
354
1. Curaduría general
355
2. Curaduría de bienes
355
3. Curadores adjuntos
355
4. Curadores especiales
355
331. LA GUARDA TESTAMENTARIA
356
332. LA GUARDA LEGÍTIMA
357
333. PERSONAS LLAMADAS A LA GUARDA LEGÍTIMA
358
334. LA GUARDA DATIVA
358
335. CASOS DE GUARDA DATIVA
358
336. Los CURADORES INTERINOS
358
XXIII
ÍNDICE
Página 337. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE LA
GUARDA
359
338. EL DISCERNIMIENTO
360
339. CARACTERÍSTICAS
360
340. ACTOS QUE EJECUTÓ EL GUARDADOR ANTES DEL DISCERNIMIEN360
TO 341. OTORGAMIENTO DE CAUCIÓN
361
342. GUARDADORES QUE NO ESTÁN OBLIGADOS A RENDIR CAUCIÓN
362
343. FACCIÓN DE INVENTARIO
363
344. ADMINISTRACIÓN DE TUTORES Y CURADORES
364
1° Actos de administración
365
2° Actos que sólo puede ejecutar cumpliendo ciertos requisitos 3° Actos que están prohibidos al guardador
366 368
345. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR
368
346. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR
369
347. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO EN CONTRA DEL GUARDADOR
370
348. GUARDADOR APARENTE
370
349. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA LA TUTELA Y LA CURADURÍA
370
350. LAS INCAPACIDADES
371
351. REGLAS RELATIVAS A LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE
372
352. LAS EXCUSAS
372
353. FORMA Y PLAZO PARA ALEGAR LA EXCUSA
372
354. REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES
373
355. CASOS EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE DERECHO A REMUNERACIÓN
374
356. REMOCIÓN DEL GUARDADOR
374
357. CAUSALES DE REMOCIÓN
374
358. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA REMOCIÓN
374
359. EFECTOS DE LA REMOCIÓN
374
NOTA PRELIMINAR
Este libro sobre "Derecho en Familia" fue escrito para los alumnos de la Carrera de Derecho, esto es, para quienes se inician en los estudios jurídicos. Por dicha razón en él se contienen los conocimientos elementales y básicos que el estudiante debe saber y dominar, sin entrar en latas exposiciones doctrinarias o jurisprudenciales. La idea que lo informa es que los aspectos doctrinarios y jurisprudenciales sean expuestos por el profesor, sean analizados junto con los alumnos, quienes, a través de los textos, han adquirido los conocimientos necesarios para tener una participación activa en el desarrollo de la asignatura, pudiendo exponer sus opiniones frente a los distintos tópicos y problemas que se sometan al análisis y discusión de los educandos. Estimamos que en la práctica hemos podido comprobarlo. En la forma antes dicha se obtiene una mejor preparación de los estudiantes, sin necesidad de proporcionarles una gran cantidad de información, sino sólo la justa y necesaria y, además, muy especialmente, desarrollar el criterio jurídico, que es el esencial para el ejercicio profesional en cualquiera de los campos en que participa la profesión jurídica.
INTRODUCCIÓN
1. LA FAMILIA ES UN FENÓMENO NATURAL Y JURÍDICO
Los seres humanos se agrupan, por instinto natural en "familias". Desde un punto de vista fisiológico, los lazos de sangre unen a las personas descendientes las unas a las otras o de un autor común. Sociológicamente una comunidad de vida se establece entre el hombre y la mujer que hacen vida en común así como entre ciertos parientes por la sangre (consanguíneos). Este fenómeno natural recibió, sólo después del transcurso de un lapso más o menos extenso, una organización jurídica propiamente tal. Pero la familia jurídica, por así llamarla, no coincide necesariamente con aquella que resulta de los lazos de sangre o de la comunidad de vida. En efecto, otras vinculaciones de orden exclusivamente jurídico, resultante de actos como el matrimonio o la adopción, se combinan con los primeros para configurar este tipo de familia. La importancia relativa de unos y otros ha sido diferente en las diversas épocas y civilizaciones. Un análisis de la evolución histórica de la familia permite comprobar que ella ha estado en permanente cambio, sucediendo lo mismo con la importancia que le corresponde, sin que ella, sin embargo, haya dejado jamás de ser esencial. 2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA En la actualidad el Derecho de Familia posee características que le son propias y lo hacen diferenciarse en forma sustancial de las otras partes del
2
HERNÁN TRONCOSO LARRONDE
Derecho Civil, como las obligaciones, contratos, sucesiones, etc.; ellas son las siguientes: a) El Derecho de Familia se ha ido alejando, con el correr del tiempo, en forma paulatina del Derecho Privado, aproximándose notoriamente al Derecho Público, principalmente por la preocupación que han manifestado los Estados en su organización, estabilidad y constitución. b) Tanto en la doctrina como en la legislación se presenta una tendencia muy acentuada a separar el Derecho de Familia del Derecho Civil general, para transformarlo en una rama autónoma del derecho, con estatutos, teorías, etc., propios. Encontramos ejemplos de ello en los Códigos de Familia de Polonia, Yugoslavia, Checoslovaquia. No obstante lo anterior, el Derecho de Familia es fundamentalmente una disciplina perteneciente al derecho privado y forma parte del Derecho Civil, cuyo cometido es, ante todo, resolver los conflictos entre particulares. No puede negarse, eso sí, que presenta una serie de rasgos particulares; ya Domat contraponía los compromisos contraídos como consecuencia de los vínculos naturales del matrimonio y del nacimiento a todas las demás especies de obligaciones provenientes de otras fuentes. Las peculiaridades del Derecho de Familia, consistentes fundamentalihente en limitaciones importantes al principio de la autonomía de la voluntad y en una ampliación sistemática y notable del orden público en sus normas, se explica por el carácter natural y biológico de la familia. c) Es una rama del derecho en que tienen especial influencia la moral y la religión. d) En el Derecho de Familia prevalece el interés común —grupo familiar— por sobre el interés individual de cada uno de los integrantes. e) La familia está organizada en forma jerárquica y no igualitaria; ejemplos de esta forma de estructura lo dan la potestad paterna, el ordenamiento de las guardas, etc. f) Los actos de Derecho de Familia son por regla general de efectos permanentes.
DERECHO DE FAMILIA
3
g) El núcleo del Derecho de Familia son los deberes de cada uno de los integrantes de la familia y no los derechos que le correspondan, con lo cual se diferencia fundamentalmente del resto del Derecho Civil. h) En materia de familia no hay intereses contrapuestos, sino que un solo interés y una sola voluntad. i) Las leyes en el Derecho de Familia son principalmente imperativas y prohibitivas, sólo excepcionalmente tienen el carácter de permisivas, situación que es precisamente la contraria de la que se presenta en el derecho patrimonial. j) En el Derecho de Familia no tiene aplicación el principio de la autonomía de la voluntad, existe libertad solamente para realizar el acto inicial, pero todos los efectos que se producen están reglamentados por la ley. k) Los actos del Derecho de Familia son generalmente solemnes y en ellos no se admiten las modalidades; la única permitida, y sólo en ciertos casos y con bastantes restricciones, es la representación. 1) Los derechos de familia están fuera del comercio humano, son extrapatrimoniales; no admiten cesión, renuncia ni transacción. m) En materia de Derecho de Familia por regla general no tiene aplicación la prescripción. sino la caducidad. 3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ORGANIZACIÓN FAMILIAR EN CHILE La organización de la familia en el Código de 1855 era un fiel reflejo de la sociedad doméstica de dicha época, presentando las siguientes características: a) La familia en sus caracteres más relevantes, era eminentemente patriarcal y religiosa. Era religiosa porque se basaba en el matrimonio realizado según el pensamiento católico. El Código sometía todo lo relacionado con la celebración del matrimonio, solemnidades, impedimentos, divorcio, etc., a la jurisdicción eclesiástica.
4
HERNÁN TRONCOSO LARRONDE
b) El matrimonio era realmente indisoluble. e) El régimen patrimonial de la familia era la sociedad conyugal, organizada sobre la base del predominio indiscutido del marido en la administración y disposición de los negocios. d) En las capitulaciones matrimoniales no podía pactarse separación total de bienes. e) La separación judicial de bienes era sumamente dificil de obtener y para obtenerla era necesario invocar graves motivos. f) Los hijos permanecían sometidos a la potestad paterna hasta los 25 años. g) En la sucesión de los padres sólo tenían derecho los hijos legítimos. h) La indagación de la paternidad estaba impedida. Las características reseñadas han ido variando con el correr del tiempo, habiéndose dictado diversas leyes sobre la materia, siendo de especial importancia las siguientes: 1°. Ley de Registro Civil, de 27 de julio de 1884; (hoy Ley N° 4.808 de 1930). 2°. Ley N° 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que legisló sobre patria potestad de la madre legítima, capacidad plena de la mujer divorciada perpetuamente o separada totalmente de bienes; bienes reservados de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal; separación de bienes total en las capitulaciones matrimoniales. 3°. Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943. 4°. Ley N° 7.613, de 21 de octubre de 1943. 5°. Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, que introduce modificaciones sobre matrimonio, filiación, regímenes matrimoniales, sucesiones, etc.
DERECHO DE FAMILIA
5
6°. Ley N° 14.900 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. 7°. Ley N° 18.703, de 10 de mayo de 1988, relativa a la adopción de menores. 8°. Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, sobre capacidad de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal. 9°. Ley N° 19.335 sobre Régimen de Participación en los gananciales y bienes familiares. 10°. Ley N° 19.585 sobre filiación y sucesión por causa de muerte. 11°. Ley N° 19.620 sobre adopción. 12°. Ley N° 19.947 Ley de Matrimonio Civil (Reemplaza Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884). Tanto por las modificaciones introducidas por las leyes señaladas como por cambios en la interpretación de los textos legales por los Tribunales de Justicia, en la actualidad la organización familiar en nuestro país presenta las siguientes características: a) Son válidos el matrimonio civil y también el matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho público, siempre que cumplan con los requisitos legales y se inscriban ante un Oficial de Registro Civil. b) El matrimonio se disuelve por medio de la nulidad de matrimonio y del divorcio. c) Existe un notorio debilitamiento de la autoridad paterna. d) La mujer casada que ejerce una profesión u oficio separado del de su marido dispone de los llamados "bienes reservados" con la plena libertad y amplia capacidad en los negocios jurídicos que se relacionen con ellos.
'HERNÁN TRONCOSO LARRONDE
6
e) El marido, no obstante su calidad de jefe de la sociedad conyugal y administrador exclusivo de los bienes sociales, requiere de autorización de la mujer para disponer de los bienes raíces sociales, y de los bienes propios de la mujer. f) Existe plena igualdad entre los hijos, sean de filiación matrimonial o no matrimonial. g) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal es plenamente capaz. 4. CONCEPTO DE FAMILIA • La concepción jurídica nos muestra a la familia como un conjunto de personas ligadas por el matrimonio o la filiación, o bien como individuos vinculados por consanguinidad o afinidad, resultantes de las relaciones matrimoniales o paterno-filiales. La familia puede concebirse en un sentido amplio y en uno restringido. • En su sentido amplio, la familia comprende a todos los descendientes de un progenitor común, que se hallen ligados por un vínculo de parentesco consanguíneo, dentro de los límites preestablecidos por la ley. De acuerdo a esta concepción el grupo familiar abarca los parientes colaterales y viene a identificarse como la "gens" patriarcal del derecho romano clásico. El Código Civil chileno no define la familia entre las normas referentes a ella, posiblemente por estimar el legislador que toda persona tiene en claro lo que es familia. Sin embargo, al tratar los derechos de uso y habitación hace referencia a ella, no definiéndola, sino indicando sus componentes, y ello con suma amplitud, ya que incluye en ella personas que no están vinculadas por lazos de sangre sino de dependencia, art. 815 incs. 3° y 4°. En una concepción restringida, la familia se reduce a los cónyuges y sus descendientes, aun cuando éstos hayan formado a su vez una familia; se excluyen de ella a los colaterales. Una posición más extrema la limita aún más, reduciéndola sólo a los cónyuges y sus„hijos menores de edad;
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DERECHO DE FAMILIA
7
esta es una idea de familia elaborada en función al porvenir, teniendo sólo en vista la procreación y educación de los hijos. La tendencia moderna en materia de familia se caracteriza por la restricción de su amplitud, debido a que se ha producido un tránsito de la familia en sentido amplio a una modalidad reducida de la misma. Esto no impide, eso sí, que la familia en sentido amplio se configure como una zona protectora en torno a la restringida y, en todo caso, ambas comparten consecuencias jurídicas de importancia que surge especialmente en materia sucesoria a la muerte de algunos de sus componentes. Desde otro punto de vista pueden distinguirse tres tipos de familia, atendiendo a su fuente de origen, tales son: 1° Familia legítima: es aquella que surge de la unión sexual y la procreación dentro del matrimonio. 2° Familia natural: es la que tiene su origen de la unión sexual y procreación fuera del matrimonio; y 3° Familia adoptiva: Es la que surge de un acto jurídico y cuya virtud se asimila a un individuo biológicamente extraño a un hijo engendrado dentro de la unión matrimonial. En general, se estima que la expresión "familia natural" sólo puede usarse metafóricamente puesto que, pese a la existencia de una filiación natural, ya que la unión libre o el concubinato no constituye una entidad jurídica comparable al matrimonio. Al respecto los hermanos Mazeaud dicen "cuando el legislador se preocupa de la familia no es para comprobar algunas relaciones que la naturaleza ha creado, sino que para organizarlas de un modo que contribuyan al ideal de la vida social que persigue. La familia no es, para el derecho toda colectividad formada entre padres e hijos: es preciso además que la agrupación presente caracteres de moralidad y estabilidad que son los únicos susceptibles de permitirle cumplir con su misión social. La familia jurídica es, pues, una agrupación particular; la agrupación fundada sobre el matrimonio. Esta es la única familia. Lo que a veces se llama "familia natural" no constituye una familia".
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HERNÁN TRONCOSO LARRONDE
En la concepción tradicional actual la familia está fundada en un orden legítimo y en un criterio de autoridad. Los autores antes nombrados definen la familia en la siguiente forma: "colectividad fondada por las personas que a causa de vínculos de parentesco consanguíneo o de su calidad de cónyuges están sujetas a la misma autoridad". Este concepto de autoridad extrema admite fuertes críticas, ya que el sentido y la orientación de la familia deben ser la de una comunidad en que a lo menos entre los cónyuges exista plena igualdad en cuanto a la organización, dirección de la vida común, cuidado y educación de los hijos menores, etc.
CAPÍTULO I DEL MATRIMONIO
5. CONCEPTO DE MATRIMONIO
El matrimonio es, posiblemente, la institución fundamental y básica del derecho de familia, porque él es el supuesto, y la base necesaria, del concepto mismo de las relaciones, derechos y potestades que existen dentro del núcleo familiar. La unión más o menos permanente de un hombre y una mujer sin la existencia del matrimonio, por regla general no es aceptada por el derecho, así en Chile la unión libre o concubinato no tienen una reglamentación jurídica, no ha sido reconocida por el legislador, y si bien es cierto que la jurisprudencia de los tribunales de justicia se ha visto en la necesidad de reconocerle algunas consecuencias de derecho, ello se ha debido a la existencia de una realidad social que no se puede desconocer, más que a la intención de reconocer la unión libre como fuente de derechos y obligaciones. La preeminencia del matrimonio, que es la base de todo el sistema jurídico familiar, se revela en todo el derecho de familia y repercute aún más allá del ámbito de éste. Como la familia es una de las bases del Estado, y el matrimonio el origen de ésta, es evidente e indiscutible que la estructuración de aquélla repercute en la consistencia del organismo estatal, sin el matrimonio no es concebida una organización duradera de la sociedad. Lo que se ha señalado es reconocido casi unánimemente por los juristas, e incluso por algunas legislaciones.
HERNÁN TRONCOSO LARRONDE
IO
Debe tenerse presente que el matrimonio no es sólo una institución jurídica, sino también ética, social y política; no sólo el derecho influye en la estructuración y organización del matrimonio y sus efectos, sino que también la costumbre y la religión. El matrimonio no puede considerarse o concebirse sólo como una unión de cuerpos, es mucho más que eso, es también una unión de almas que se origina en el amor y se consolida con el afecto que excluye la pasión desordenada y la mera atracción sensual, que reconoce por fin no sólo la procreación de hijos y la perpetuación de la especie, sino que además la asistencia recíproca, la prosperidad material, moral o intelectual y, especialmente, el apoyo efectivo entre los cónyuges; qué crea una comunidad de vida, la cual engendra deberes recíprocos entre éstos y de ellos para con su prole. Estos, que son los caracteres generales y casi indiscutidos del matrimonio los subrayaba Portalis en el curso de los trabajos preparatorios del Código de Napoleón, al desarrollar la definición de Modestino en el Digesto "consortium omnis vital" —unión para toda la vida—: "El matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, por el mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para compartir su común destino". Pero fuera de las características señaladas hay una más, y que es justamente la que ha sido objeto de las más grandes y enconadas controversias, ya que algunos afirman que es un carácter de la esencia misma del matrimonio y otros, en cambio, niegan rotundamente dicha calidad: tal es la indisolubilidad del matrimonio. 6. DEFINICIÓN DE MATRIMONIO
El Código Civil chileno, a diferencia de otros, da una definición del matrimonio, la cual ha sido objeto de innumerables elogios de parte de muchos tratadistas, quienes han dicho que es una definición "admirable" y "casi perfecta". Dicho artículo dice: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".
11
DERECHO DE FAMILIA
El análisis de esta definición permite señalar que en nuestro derecho se dan como características del matrimonio las siguientes: 1° Es un contrato; 2° Es un contrato solemne; 3° Se unen un hombre y una mujer; 4° La unión .es actual; 5° La unión es indisoluble y por toda la vida, y 6° Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Respecto de esta última característica debemos decir que un hombre y una mujer se toman recíprocamente por marido y mujer para hacer vida en común, tener hijos y prestarse ayuda mutua. Estos fines sólo pueden conseguirse con el matrimonio, ya que exclusivamente éste asegura estabilidad necesaria para la vida de una familia. Sin duda, el fin aparentemente más importante es el de la procreación: la multiplicación y conservación de la especie; pero no es el único, también lo son la vida en común y el auxilio recíproco, es por esto que se justifican ciertos matrimonios que de otro modo no tendrían fundamento ni razón alguna, como el de las personas de edad avanzada, por ejemplo, en las cuales no hay posibilidad de procreación. En relación con la característica de indisoluble del matrimonio ella se mantiene en la letra de la ley, ya que la Ley N° 19.947 no modificó expresamente en este aspecto del artículo 102 del Código Civil, pero al consagrar el divorcio, incluso por voluntad unilateral de uno de los cónyuges, no cabe duda que el matrimonio perdió la característica de ser indisoluble, pasando a ser disoluble. 7. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO En relación con la naturaleza jurídica del matrimonio se ha desarrollado una extensa polémica, que aún no llega a una conclusión determinada.
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Para algunos el matrimonio es un contrato en tanto que para otros es una institución, sin perjuicio de posiciones intermedias. L Teoría del matrimonio contrato: Se sostiene que el matrimonio es un contrato porque nace de un acuerdo de voluntades, los esposos otorgan su consentimiento produciéndose efectos jurídicos, en particular el nacimiento de obligaciones. Muchos autores participan de esta opinión, particularmente en Francia, donde, entre otros, se da como argumento el que la constituyente de 1791 señaló que "la ley no considera al matrimonio sino como un contrato civil". Se critica esta concepción afirmando que ella es inexacta e incompleta. 1°. Se dice que es inexacta porque un contrato es un acuerdo de voluntades generador de derechos y obligaciones, y que si bien en ello el matrimonio se asemeja a los contratos, no debe pasarse por alto que en un contrato corriente las consecuencias jurídicas del acto proceden de la voluntad de las partes, las que fijan libremente, al menos en principio, los efectos de la convención. Por el contrario, el estatuto del matrimonio no depende de la voluntad de las partes, sino que se encuentra imperativamente fijado y determinado por la ley, y a su respecto las personas tienen sólo dos alternativas o lo aceptan en bloque al contraer matrimonio o permanecen solteros, pero los contrayentes no pueden modificarlo o alterarlo al contraer matrimonio ni después. Cierto es que existen algunos contratos reglamentados imperativamente por la ley y en los cuales las cláusulas esenciales están fuera de la discusión de las partes, pero en dichos contratos siempre queda una pequeña libertad a los intereses particulares que les permitan fijar ciertas cláusulas y condiciones particulares, ello no sucede en el matrimonio, el estatuto matrimonial es íntegramente legal y es lo mismo para todas las personas. 2°. Se señala además que esta explicación de la naturaleza jurídica del matrimonio es incompleta, porque si el matrimonio no fuera más que un contrato, es decir, la obra de la sola voluntad de los contrayentes, ella también podría libremente deshacer aquello que hizo y el matrimonio, al igual que todo contrato, se disolvería por el mutuo consentimiento. Además, la explicación puramente contractual no explica, en forma satisfactoria la intervención de la autoridad pública en la formación y di-
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solución del matrimonio, es decir, la participación del oficial de Registro Civil en su formación y de los Tribunales en su disolución. Por otro lado se señalan diferencias de importancia entre el matrimonio y el contrato: en los contratos corrientes los vicios del consentimiento son error, fuerza, dolo y en ciertos casos la lesión; en cambio en el matrimonio sólo el error y la fuerza tienen tal carácter (art. 33 L.M.C.); la capacidad en los contratos se adquiere a los 18 años de edad, en tanto que en el matrimonio ella.se alcanza a los 16 años, art. 5° N° 2 L.M.C. II. Teoría del matrimonio institución: Las críticas a la concepción contractual del matrimonio han conducido a algunos autores a buscar una explicación para la naturaleza jurídica del matrimonio en la noción de institución. La institución es , una situación jurídica, cuyas reglas y marcos están fijadas anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los interesados. La institución es un todo orgánico, un cuerpo social que desborda las facultades del individuo. La persona sólo tiene libertad para someterse o no a una institución, pero si consiente en subordinarse a ella debe aceptarla tal cual es, sin poder entrar a modificar las reglas que la rigen. •
Se insiste que los contrayentes, después del matrimonio, forman una institución, una familia y en todo caso un grupo que tiene intereses propios, distintos de la suma de los intereses personales. Si se admite que la familia es una institución, el matrimonio aparece como una adhesión a la institución. Ahora bien, la adhesión a una institución, si bien es un' acto voluntario, es bastante diferente a un contrato: quien adhiere una asociación o un sindicato acepta pura y simplemente la reglamentación comprendida en los estatutos del grupo. Del mismo modo los esposos adhieren al estatuto matrimonial, y a mayor distancia, al estatuto de la familia, con todas las limitaciones que él puede imponer a su libertad, en el interés de la institución y en particular de su estabilidad.
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En otros términos, en el matrimonio, el consentimiento inicial es el acto de adhesión a la institución. Prestado el consentimiento en el matrimonio, escapa a los contrayentes el ordenamiento y los fines del mismo, los que no pueden ser alterados en manera alguna por las partes. Se señala que el matrimonio presenta los siguientes rasgos institucionales. 1° Es un núcleo social, que por un acto de fundación originan una familia, la cual tiene estabilidad y permanencia, ya que los cónyuges se perpetúan en los hijos. 2° Hay en él una clara idea directriz de bien común: constituir, organizar y educar una familia. 3° Hay una autoridad, lo que se manifiesta en la patria potestad. 4° Hay estabilidad, ya que si bien algunos de los sostenedores de esta teoría acepta el divorcio vincular lo consideran como un remedio o una sanción, pero en ningún caso admiten que quede entregado al libre arbitrio de los cónyuges. III. Explicación propuesta por los profesores Gabriel Marty y Pierre Raynaud: En relación con el problema que nos ocupa estos autores dicen: la oposición entre el contrato y el estatuto institucional no debe ser exagerada y ella disminuye cada vez más, a medida que la decadencia de la libertad contractual multiplica los contratos imperativamente reglamentados, de suerte que la querella entre las dos concepciones del matrimonio pierde su importancia. Además, cuando se quiere tomar partido entre las dos concepciones, rápidamente se llega a constatar que ambas son a la vez exactas e insuficientes y que pueden complementarse mutuamente. Por una parte, en el origen del matrimonio hay un contrato. Si los cónyuges adhieren a un estatuto, fundan una institución, y no lo hacen por actos aislados y unilaterales, comienzan por constituir un contrato que los liga mutuamente y que está sometido a reglas contractuales. Y no es sino después de este contrato o al menos por su efecto, que se realiza la adhesión a la institución. La explicación contractual, por consiguiente, no es inexacta.
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Pero la tesis institucional la completa felizmente dando mejor cuenta del carácter imperativo de la legislación del matrimonio. En efecto, ese contrato que es el matrimonio tiene la particularidad de dar nacimiento a una institución, que es religiosa o civil: la familia. Es la autoridad religiosa o civil quien la ha organizado, quien ha elaborado su estatuto y lo ha propuesto a la adhesión de los interesados. Es por lo que el estatuto matrimonial es imperativo, es la razón por la que es necesaria la intervención de la autoridad pública para concluir un matrimonio (celebración) o para deshacerlo (la sentencia del divorcio). A conclusión análoga llegan los autores que prefieren la terminología de Duguit, diciendo que el matrimonio es un "acto condición", es decir, un acto jurídico que desencadena la aplicación de una situación legal, o sea, una situación objetiva. Algunos precisan que este acto condición supone tres partes: los cónyuges y el oficial de estado civil. En realidad si la intervención del oficial de estado civil es necesaria, supone un previo y verdadero contrato entre los esposos. Se puede decir que el matrimonio es un contrato por el cual las partes adhieren a una institución cuyo estatuto ha sido elaborado por la autoridad pública. IV. Teoría del matrimonio acto de Estado: Quienes participan de esta teoría sostienen que es el Estado, a través del funcionario público (en Chile Oficial del Registro Civil), el que une a las partes en matrimonio. La voluntad de los contrayentes es sólo uno de los presupuestos necesarios para que el Estado los una en matrimonio. Juegan aquí el interés de los contrayentes y el del Estado, pero el primero es preponderante, en términos tales que si no hay impedimentos, el Estado debe unir en matrimonio a los que así lo desean. En Chile esta tesis tiene fundamento en el art. 18 inc. 2° de la Ley de Matrimonio Civil.
CAPÍTULO II LA CONSTITUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL
8. GENERALIDADES
Para organizar y estructurar el matrimonio el legislador civil se inspiró en las normas del derecho canónico, por regla general, pero dándole a éstas un espíritu totalmente diferente al que las informaba. En efecto, la Iglesia al reglamentar el matrimonio persigue ante todo un fin moral, ella desea moralizar, regularizar la unión de sexos orientándola hacia un fin legítimo. Es por ello que se muestra liberal en lo que dice relación con las condiciones del matrimonio, pues su aspiración es hacerlo lo más frecuentemente posible, para lo cual otorga el máximo de facilidades. Así, por ejemplo, el derecho canónico señala una edad matrimonial muy baja, no exige el consentimiento de los padres, el cual solamente es aconsejado por razones de respeto filial, además, el matrimonio religioso fue durante largo tiempo consensual, estando actualmente sometido a formalidades simples. El Estado, al contrario, es guiado principalmente por consideraciones nacionales, sociales o políticas, las exigencias de la moral individual le preocupan en forma indirecta. Éste quiere organizar la familia para el servicio de la nación, a veces incluso de la raza, y generalmente fundado en las concepciones sociales dominantes que inspiran la legislación. PÁRRAFO I LAS CONDICIONES DEL MATRIMONIO
9. ENUMERACIÓN En el matrimonio deben concurrir diversas condiciones para que tenga eficacia, ellas son las siguientes:
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a) Condiciones de orden fisiológico. b) Condiciones de orden sicológico. c) Condiciones de existencia y validez. 10. CONDICIONES DE ORDEN FISIOLÓGICO El elemento fisiológico o biológico ocupa una posición muy destacada en lo que al matrimonio se refiere, ya el derecho canónico le reconocía una importancia decisiva, al considerar que la voluntad de los esposos de tener hijos es la esencia misma del matrimonio, de tal modo que si esa voluntad no existiera en el momento de la celebración del matrimonio éste sería nulo. El legislador civil, en general, no es muy proclive a esta concepción porque considera que es a la voluntad y no al aspecto fisiológico al que hay que concederle relevancia, si bien la fuerza de los acontecimientos ha determinado que se tenga en consideración ciertas condiciones mínimas relativas al aspecto fisiológico en lo que dice relación con el sexo y la edad, y en otros países se ha llegado aun más lejos tomando en cuenta incluso la salud de los posibles contrayentes, llegándose a exigir el llamado certificado prenupcial. Entre las condiciones de orden fisiológico exigidas para el matrimonio encontramos las siguientes: a) Diferencia de sexos: el matrimonio no es posible sino entre personas de sexos diferentes, el Código Civil chileno lo dice expresamente al definir el matrimonio en el art. 102. Para los redactores del Código de Napoleón,• este requisito pareció tan evidente que no consideraron necesario señalarlo entre los exigidos para el matrimonio. b) Edad mínima para contraer matrimonio: Hasta la dictación de la Ley N° 19.947 la edad mínima para contraer matrimonio estaba determinada por la pubertad de los contrayentes, ello en atención a las relaciones sexua-
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les, que normalmente se establecerán entre los cónyuges, la ley fijaba una edad mínima matrimonial que era establecida por la aptitud para procrear, la cual es determinada, a su vez, por la pubertad. La edad de la pubertad varía según las legislaciones: en general ella es más precoz en los países meridionales. En Chile dicha edad es de 12 años para las mujeres y de 14 años para los hombres. La Ley N° 19.847 trata de conciliar el aspecto fisiológico de la procreación con un elemento psicológico, como lo es la madurez para comprender y comprometerse con los derechos y deberes que surgen del vínculo matrimonial, y establece como edad mínima para contraer matrimonio 16 años, art. 4° N° 2° Ley de Matrimonio Civil. No se ha establecido, eso sí, una edad máxima y el matrimonio entre ancianos es plenamente válido. Dicha edad —16 años— es la que determina la capacidad para contraer matrimonio, materia ésta a la que nos referiremos más adelante. c) La salud de los contrayentes: el certificado prenupcial: En Chile no se considera la salud de los contrayentes como requisito para el matrimonio. Establecerla como una prohibición con fines eugenésicos, a más de dejar demasiado lugar al arbitrio médico, carecería de real eficacia, porque quienes padecieran de una dolencia que les impidiera contraer matrimonio, no tendrían obstáculo alguno para recurrir a la unión libre. En Francia, por leyes de los años 1942 y 1945 se estableció que los futuros cónyuges deben someterse a un examen médico, el cual presenta las siguientes características: I. Hay libre elección del facultativo; II. El examen se practica separadamente a cada uno de los interesados; III. Existe absoluto secreto de los resultados, así por un lado los prometidos no tienen obligación de comunicarse mutuamente las características del examen a que han sido sometidos, y, por otra, el certificado médico, que
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debe remitirse a la oficina del servicio civil, sólo acredita que el interesado fue examinado, sin añadir indicación ninguna. Este secreto impide que un diagnóstico desfavorable pueda ser obstáculo a la celebración del matrimonio. La ley se limita a invocar el sentido ético del enfermo, el médico sólo debe aconsejar, la resolución final y definitiva queda entregada a la conciencia de cada uno. 11. CONDICIONES DE ORDEN PSICOLÓGICO El consentimiento de los futuros contrayentes es un requisito esencial del matrimonio (requisito de existencia). Este consentimiento debe ser libre y espontáneo. En relación con ello hay que tener presente que el inciso primero, parte final del art. 2° de la L.M.0 establece "Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes". El legislador, teniendo en consideración la gran importancia que reviste el consentimiento en el matrimonio, ha tomado medidas para precaver las alteraciones que pueda sufrir éste (vicios del consentimiento), tratando de evitar toda influencia extraña. Entre las medidas adoptadas con este fin, y especialmente para asegurar la libertad del consentimiento en el período que precede al matrimonio, podemos señalar las siguientes: I. Libertad para contraer matrimonio: la ley asegura plena libertad para contraer matrimonio, ej. art. 1074 C. Civil. Así, si en un contrato se coloca como condición la de permanecer soltero, dicha cláusula debe ser declarada nula por ser atentatoria contra un derecho fundamental de la personalidad. El articulo 2° de la Ley de Matrimonio Civil establece expresamente que "La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello", y agrega en el inciso segundo "El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por un acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente".
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II. Libertad para no contraer matrimonio: a la inversa, jurídicamente la libertad para no contraer matrimonio debe ser asegurada y mantenida sin límites. Por ello es que no deben aceptarse compromisos anteriores al consentimiento matrimonial, al igual que debe rechazarse toda forma de presión sobre la voluntad de los futuros cónyuges. Es justamente en torno a esta idea que se forma la concepción hostil, que hasta cierto punto existe en contra del contrato de esponsales, los cuales incluso en nuestro Código Civil tienen un tratamiento que los priva de consecuencias jurídicas, ya que no genera obligación de contraer matrimonio, quedando sus efectos entregados íntegramente a la conciencia y honor de los individuos, arts. 98 y siguientes del Código Civil. 12. CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ Se señalan como requisitos de existencia del matrimonio, los siguientes: I. Consentimiento; II. Diferencia de sexos, y III. Presencia del funcionario o del ministro del culto de su confesión religiosa, siempre que tenga personalidad jurídica de derecho público, art. 20 inc. 3° L.M.C. En lo que dice relación con la diferencia de sexos, lo establecido en el art. 102 del Código Civil en orden a que el matrimonio es entre un hombre y una mujer, está reiterado en el art. 80 L.M.0 que señala que el matrimonio celebrado en un país extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, producirá en. Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión de un hombre y una mujer. En Chile, don Luis Claro Solar y otros autores, fundándose en el art. 1° de la Ley de Matrimonio Civil, (antigua) sostienen que si un aparente
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matrimonio no se celebra ante el oficial de Registro Civil, la sanción sería la inexistencia y extienden esta sanción a los casos en que no hay diferencia de sexos o falta de consentimiento. En la actualidad y atendido lo dispuesto en: a) el artículo 4° L.M.C. que exige que en el matrimonio se cumplan las formalidades que establece la ley; b) artículo 17 L.M.C. que señala que el matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información, y c) artículo 20 L.M.C. que exige, en el caso de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho público, que los contrayentes ratifiquen el consentimiento prestado ante el ministro del culto de su confesión, puede concluirse que si un aparente matrimonio no se celebra ante oficial de Registro Civil o ministro del culto de la confesión religiosa de los contrayentes o no se ratifica ante el Oficial del Registro Civil este matrimonio será inexistente., Podría pretenderse refutar la opinión antes señalada sosteniendo que no es necesario recurrir a la noción de inexistencia para explicar que en los casos señalados el matrimonio no era válido: el matrimonio entre personas del mismo sexo tiene que ser nulo, pues no se cumpliría el fin de procreación. Si se establece que es nulo el matrimonio cuando hay vicios del consentimiento, con mayor razón debe concluirse que también lo es cuando no hay consentimiento. Parece lógico concluir que si se realiza una unión entre personas del mismo sexo, a la luz de los artículos 102 del Código Civil y 80 de la L.M.C. no hay matrimonio, éste es inexistente; lo mismo sucede si no hay consentimiento, o si falta el oficial del Registro Civil o el ministro del culto correspondiente. Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes: I. Consentimiento sin vicios. II. Capacidad de los contrayentes, y III. Cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.
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PÁRRAFO II
Los VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO 13. GENERALIDADES El matrimonio exige un consentimiento libre y espontáneo, esto es libre de vicios. En el campo contractual los vicios del consentimiento pueden ser: error, fuerza, dolo y, en ciertos casos, la lesión; en materia de matrimonio, por la misma naturaleza de éste, existe una concepción mucho más estricta de los vicios del consentimiento. Así, en primer lugar no se acepta la lesión como vicio del consentimiento, el matrimonio es un negocio jurídico sin contenido patrimonial siendo, en consecuencia, inconcebible la aplicación de la lesión en él. Por otra parte, tradicionalmente se rechaza el dolo como vicio del consentimiento en materia matrimonial, si se le aceptase, la menor esperanza o ilusión fallida constituiría una causal de nulidad de matrimonio. Sin embargo, en Códigos, como el alemán, se le incluye entre los vicios del consentimiento matrimonial. En Chile, los vicios del consentimiento en el matrimonio son: a) Error en la identidad del otro contrayente; b) Error en las cualidades determinantes, y c) Fuerza en los términos de los arts. 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo, art. 8° N° 1° L.M.C. 14. EL ERROR En el matrimonio el error para viciar el consentimiento debe cumplir con un requisito esencial: debe ser determinante, esto es, que sin él la persona afectada no hubiera celebrado el matrimonio y tiene que haber existido al tiempo de la celebración del matrimonio, art. 44 L.M.C.
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En doctrina, en materia de error en el matrimonio, Pothier distingue tres clases de error: a) Error en la identidad física; b) Error sobre el estado civil; c) Error en las cualidades. a) Error en la persona física Para Pothier este es el único error capaz de viciar el consentimiento en materia matrimonial. Al parecer esta clase de error no ha originado jamás un conflicto ante los Tribunales, una sustitución tal no es imaginable más que si el contrayente víctima del error está atacado de ceguera o si se realiza una sustitución entre hermanos gemelos. Es evidente que un error de esta naturaleza constituye un vicio del consentimiento, pues no se ha querido contraer matrimonio con quien ha sustituido a la persona con la cual había voluntad de casarse. b) Error en el estado civil También se le denomina error en el nombre, en este caso ha existido el consentimiento, el cónyuge ha querido casarse, pero sólo porque creía que el otro contrayente tenía una identidad distinta de lá verdadera. En Francia, la doctrina y la jurisprudencia han dado por aceptar este tipo de error fundándose en que si cabe el error como vicio del consentimiento en el matrimonio es porque en alguna oportunidad habría de tener aplicación, ya que si sólo se admitiera el error en la persona física la norma legal no sería jamás aplicada. La Corte de Casación francesa admitió la nulidad de un matrimonio fundada en este error, indicando que éste existía porque uno de los cónyuges se hizo aceptar por el otro presentándose como miembro de una familia que no era la suya y atribuyéndose condiciones de origen y filiación que no le pertenecían.
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c) Error en las cualidades esenciales Estas son las cualidades que dan a la persona su valor humano, las que distinguen, las que individualizan y confieren una personalidad profunda y verdadera. Por consiguiente, el error sobre ellas puede adoptar las más variadas formas: calidad de hijo legítimo, religión, estado civil, virginidad de la mujer, nacionalidad, etc. En doctrina se sostiene que esta clase de error debe viciar el consentimiento si la cualidad que origina el problema ha sido el motivo determinante del consentimiento o si es un factor de tal naturaleza que, considerando a las partes y las condiciones del matrimonio, lo normal habría sido que de haberse conocido la verdad no se habría contraído el vínculo. 15. EL ERROR ACERCA DE LA IDENTIDAD DE LA PERSONA DEL OTRO CONTRAYENTE El art. octavo de la
Ley de Matrimonio Civil en su número primero
dice:
"Falta el consentimiento libre y espontáneo en los casos siguientes: 1° Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente". En Chile se ha resuelto que en este caso se trata del error en la identidad física del otro contrayente. Situación que en realidad es muy difícil que se dé en la práctica. Hay que hacer presente que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 ésta era la única clase de error que consagraba la ley, no teniendo cabida las otras clases de error, como vicio del consentimiento en el matrimonio. 16. ERROR ACERCA DE ALGUNA DE LAS CUALIDADES PERSONALES QUE, ATENDIDA LA NATURALEZA O FINES DEL MATRIMONIO, HA DE SER ESTIMADA COMO DETERMINANTE PARA OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. (ART. 8° N° 2° L.M.C.)
En primer término hay que señalar que, en general, el error sobre las cualidades de la persona del otro contrayente no vicia el consentimiento,
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es decir si uno de ellos cree que el otro tiene ciertas cualidades que en realidad no posee, ello no invalida el consentimiento, la razón está en que "se elige la persona" y no "sus cualidades". Pero hace excepción a esta regla el error sobre las cualidades que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, han sido determinantes para identificar al otro contrayente y otorgar el consentimiento. Tal sería el caso por ejemplo del error sobre la religión, desde que ella permita formar la familia y en especial a los hijos dentro de ciertos principios que son fundamentales para quien incurre en el error. Estimamos que también puede incluirse aquí el error en que incurre aquel de los contrayentes que se casa con una persona impotente o estéril. La impotencia es en general la incapacidad de engendrar en el hombre y de concebir en la mujer. Antes, bajo el imperio de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 la impotencia era un impedimento dirimente absoluto, así quienes padecían de impotencia perpetua e incurable no podían contraer matrimonio, además, era requisito indispensable que la impotencia existiera al momento del matrimonio, arts. 4° N° 3 y 30 de la Ley de Matrimonio Civil. En relación con esto se planteaba un problema, porque la impotencia puede ser de dos clases: 1. Para realizar el acto sexual, llamada impotencia coeundi, y 2. Para procrear, esto es cuando la persona es estéril, la cual se denomina impotencia generarsdi. La interrogante era: ¿Cuál de estas dos formas de impotencia constituía el impedimento para contraer matrimonio? En el Derecho Canónico sólo produce nulidad dei matrimonio la impotencia coeundi.
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En Chile, un fuerte sector de la doctrina y de la jurisprudencia, fundándose principalmente en que la ley no hacía distinción alguna en esta materia, sostenía que ambas formas de impotencia anulan el matrimonio (Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 48, segunda parte, sección primera, pág. 54). Sin embargo, hay autores que estimaban que sólo producía la nulidad del matrimonio la impotencia coeundi, en apoyo de su opinión dan los siguientes argumentos: 1.La historia de la ley. Al dictarse la Ley de Matrimonio Civil regían en Chile los principios del derecho canónico, así el art. 103 inc. 2° del Código Civil decía en su texto original "La ley civil reconoce com() impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Católica y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre su existencia y conceder dispensa de ellos". Y ya se ha hecho presente que en el Derecho Canónico sólo la impotencia coeundi dirime al matrimonio. 2. La ley no establece una edad máxima para el matrimonio, y es sabido que las personas de edad avanzada no pueden engendrar hijos porque han perdido esa aptitud, o sea, padecen de impotencia generandi, no obstante lo cual la ley no les ha impedido contraer matrimonio corno debiera haberlo hecho si su intención hubiera sido la de comprender como impedimento para él las dos formas de impotencia.. 3. Por último señalan que hay que tener presente que la procreación es sólo uno de los fines del matrimonio, pero no el único. Esta posición fue compartida por los Tribunales en algunas sentencias, como por ejemplo la publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 54, segunda parte, sección segunda, pág. 55. El problema señalado puede volver a plantearse, bajo el imperio de la actual Ley de Matrimonio Civil, ahora en relación con la impotencia o la esterilidad como fundamento de un error en las cualidades personales que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada corno determinante para otorgar el consentimiento.
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17. LA FUERZA Falta también el consentimiento libre y espontáneo en el matrimonio, si ha habido fuerza en los términos de los arts. 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo, art. 8° N° 3 de Ley de Matrimonio Civil. Por aplicación de las reglas generales, la fuerza puede ser fisica o moral, sólo esta última, que consiste en amenazas, vicia el consentimiento, siempre que reúna los siguientes requisitos: ser actual, esto es, debe existir al momento del negocio jurídico; grave, es decir, capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, teniendo en consideración su edad, sexo y condición; injusta, requisito que no concurriría si se amenaza al contrayente con iniciar acciones judiciales en su contra. La fuerza puede provenir de una persona o circunstancia externa, y debe ser determinante para contraer el vínculo matrimonial. Si el consentimiento para contraer matrimonio se presta debido al temor originado por una situación de riesgo, cualquiera que éste sea, puede solicitarse la declaración de nulidad del matrimonio. (caso de embarazo de mujer soltera). La fuerza al igual que el error para viciar el consentimiento en materia de matrimonio tiene que haber existido al tiempo de la celebración de éste, art. 44 L.M.0 17 Bis. Vicio DEL CONSENTIMIENTO, EL RAPTO Hay que señalar que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 se consideraba también vicio del consentimiento el rapto, en efecto el art. 33 N° 3 de dicha ley establecía que se vicia el consentimiento en el matrimonio "si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la mujer su libertad". "Como la ley no definía el rapto, debía éste entenderse en el sentido natural y obvio, que comprende el rapto de fuerza y Q1 rapto de seducción".
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Hay rapto cuando mediante la seducción o la fuerza se hace abandonar a una mujer el hogar paterno para casarse con ella o con fines deshonestos. PÁRRAFO III CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES 18. GENERALIDADES El matrimonio está sometido a condiciones de orden moral. Para que ellas se cumplan el legiSlador establece cierto número de incapacidades para el matrimonio, fundado en consideraciones de moralidad y utilidad social. A estas incapacidades se les denomina, en doctrina, impedimentos. En el Derecho Canónico los impedimentos se clasifican en dirimentes e impedientes, en Chile no se ha seguido dicha nomenclatura denominando a los primeros, impedimentos y a los segundos, prohibiciones. Los impedimentos dirimentes —impedimentos entre nosotros— obstan a la celebración del matrimonio, produciendo la nulidad de éste en caso de infracción; en tanto que los impedimentos impedientes —prohibiciones en Chile— no afectan la validez del matrimonio, teniendo otro tipo de sanciones en caso de infracción. Los impedimentos dirimentes se encuentran reglamentados en la Ley de Matrimonio Civil y los impedimentos impedientes en el Código Civil. 19. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. (INCAPACIDADES) Clasificación Los impedimentos dirimentes se clasifican en: 1. Absolutos: son aquellos que impiden el matrimonio con toda persona, son: vinculo matrimonial no disuelto, ser alguno de los contrayentes menor
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de 16 años, privación de razón y trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, e incapacidad para expresar claramente la voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas, art. 5° Ley de Matrimonio Civil. 2. Relativos: impiden el matrimonio con ciertas personas, son: parentesco dentro de ciertos grados y el cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con la persona que tenga responsabilidad de la muerte de su cónyuge, están contemplados en los arts. 6° y 7° de la Ley de Matrimonio Civil. En esta materia es menester tener siempre presente lo establecido en el art. 44 de la Ley de Matrimonio Civil que dice: "El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración". Es decir, para que la incapacidad, impedimento dirimente absoluto o relativo, afecte la validez del matrimonio tiene que existir al tiempo de la celebración de éste. 20. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS a) Vínculo matrimonial no disuelto: la existencia de este impedimento —cuyo corolario positivo es la institución del matrimonio monogámico— constituye una de las bases de la civilización occidéntal, y en su virtud se prohíbe a un varón que contraiga simultáneamente matrimonio con varias mujeres y a la inversa a una mujer casarse con varios hombres. Es decir, proscribe la poligamia y la poliandria. Siempre que uno de los cónyuges se halle vinculado por un matrimonio anterior no disuelto surge un impedimento insuperable para la celebración de una nueva unión. Es decir, que para poder contraer matrimonio una persona debe ser soltera, viuda, divorciada o haber anulado su anterior matrimonio.
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Cuando se plantea el problema de la existencia de este impedimento, es indispensable que el primer matrimonio sea válido para que se produzca la nulidad del segundo. Ahora bien ¿qué sucede si una persona se casa dos veces y el primer matrimonio adolece de un vicio de nulidad? Es sabido que la nulidad no opera de pleno derecho. Por consiguiente, mientras no se declare la nulidad del primer matrimonio éste aparece como válido y surte todos los efectos de tal, por lo tanto el segundo matrimonio se presenta afectado por el impedimento en estudio. Da solución a este problema el art. 49 de la Ley de Matrimonio Civil que dispone: "Cuando, deducida la acción de nulidad, fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente". El fundamento de la norma señalada es de fácil comprensión. Si se declara la nulidad del primer matrimonio, el segundo será perfectamente válido; por el contrario si se establece que el primero es válido, el segundo será nulo. Cabe hacer presente que si una persona está casada y contrae un nuevo matrimonio, mientras subsiste el primero, el segundo no será nulo de pleno derecho, sino que a su respecto será necesaria la declaración judicial de la nulidad. b) Ser alguno de los contrayentes menor de 16 años: Aquí hay un cambio en relación con la ley anterior, en efecto bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 la edad mínima para contraer matrimonio estaba determinada por la pubertad de los contrayentes, ello en atención a las relaciones sexuales que normalmente se establecerán entre los cónyuges la ley fijaba una edad mínima matrimonial considerando la aptitud para procrear, la cual es determinada, a su vez, por la pubertad.
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Hoy no sólo se atiende a este aspecto fisiológico sino muy especialmente a la madurez para comprender y comprometerse con los derechos y deberes que surgen del vínculo matrimonial. c) Los que se hallaren privados del uso de razón o padecieren de un trastorno o anomalía psíquica que les impida formar la comunidad de vida que implica el matrimonio: En realidad aquí hay dos situaciones distintas: c.1.) La privación del uso de la razón: se trata de la enajenación mental. Incluso podría tratarse de una privación de razón temporal, bastando para constituir esta incapacidad, que se presente al momento de prestar el consentimiento para el matrimonio. En la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se contemplaba esta incapacidad bajo la referencia a "los dementes". Al respecto Fueyo, Claro Solar, Somarriva y Barros Errázuriz estimaban que el matrimonio contraído por un demente en un intervalo lúcido es perfectamente válido, ya que el art. 465 del Código Civil no es aplicable al matrimonio, porque no se trata de un acto de carácter patrimonial sino moral y, además, porque de acuerdo al art. 30 de la Ley de Matrimonio Civil antiguo el impedimento debía existir, igual que ahora, al momento del matrimonio, y en el caso del demente que se casa en un intervalo lúcido no existiría la demencia al momento del matrimonio. c.2.) Los que padecieren de un trastorno o anomalía psíquica que les impida formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Esta es una nueva causal, y ella no implica privación de razón, sino que es una inhabilidad psíquica para formar la comunidad de vida en que consiste el matrimonio. Esta causal está tomada del derecho canónico, especificamente del canon 1095 N° 3 que dispone "quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica". La norma canónica señalada es más amplia que la de la L.M.,C.
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d) Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio: Se trata también de una nueva causal, tomada del Derecho Canónico, del canon 1095 N° 2 que establece "que son incapaces para contraer matrimonio quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar". En el hecho y en palabras corrientes es la falta de madurez, el desconocimiento de lo que el matrimonio significa junto con la incapacidad para comprometerse a él por anomalías de personalidad. En relación con este aspecto es interesante tener en consideración lo señalado al respecto en una sentencia del Tribunal Eclesiástico de Valparaíso: "Para contraer matrimonio no basta saber y conocer lo que es in abstracto dicha institución, sino que es necesario tener la aptitud suficiente para darse cuenta lo que el matrimonio supone para la vida personal, con todas las exigencias que conlleva, de manera de personalizar la decisión que se quiere y se va a tomar. ¿Soy capaz de darme cuenta de lo que el matrimonio supone para mi vida futura (no en abstracto)? ¿Estoy en condiciones de aceptar el cambio que para mi vida supone el matrimonio y las exigencias que conlleva? ¿Quiero hacerlo? Son preguntas, o parecidas, que debe hacerse quien va a casarse; quién, además, debe tener las cualidades mínimas para responderlas con libertad y discreción de juicio, de manera que faltando estas cualidades no se tendrán ni la libertad interna ni la discreción de juicio suficiente para responderlas y, consecuencialmente, no se tendrá la capacidad requerida para contraerlo, aun cuando se tenga un erudito conocimiento de lo que es el matrimonio, en la esfera especulativa de lo meramente intelectivo. Este grave defecto de discreción puede deberse a deficiencias psíquicas, no obstante, hay determinadas situaciones o condiciones que, sin ser debidas estrictamente a causas psicopatológicas, alteran la personalidad y pueden originar la pérdida de la necesaria discreción de juicio. Una de ellas es la inmadurez". e) Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
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No se exige ya, como lo hacía la Ley de 1884, que el consentimiento se manifieste de palabra o por escrito, se admite también que ello pueda hacerse por el lenguaje de señas. La norma señalada es coincidente con la actual redacción del inciso primero del artículo 1447, debida a la modificación introducida por la Ley N° 19.904 que reconoce plena capacidad de ejercicio p. los sordomudos que pueden darse a entender claramente. 21. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS Estos impedimentos son los siguientes: a) Parentesco dentro de ciertos grados; b) El cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el asesino o cómplice en el asesinato de su marido o mujer. a) Parentesco dentro de ciertos grados: art. 6° de la Ley de Matrimonio Civil El derecho canónico establecía impedimentos muy extensos entre parientes consanguíneos y afines. Encontraban su justificación en que antiguamente existía una sociedad cerrada y de no haberlos impuesto, los matrimonios se habrían realizado en el seno mismo de la familia, lo cual hubiera presentado peligros fisiológicos y morales. Desde el punto de vista fisiológico los matrimonios entre parientes son poco deseables; desde el punto de vista moral es preferible quitar a las personas que viven bajo un mismo techo toda esperanza de matrimonio, cuando están ligadas por vínculos consanguíneos o afines. En el Derecho Civil actual el impedimento fundado en el parentesco se ha restringido y abarca a la línea recta de parentesco y algunos grados de la colateral. En la línea recta de parentesco el matrimonio está prohibido entre los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad. Por lo tanto,
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existe un impedimento general en la línea recta hasta el infinito tanto entre consanguíneos como entre afines. Luego, una persona no puede casarse con ninguno de sus ascendientes o descendientes. En la línea colateral está prohibido el matrimonio entre los colaterales por consanguinidad en el segundo grado, es decir, no pueden contraer matrimonio los hermanos entre sí. b) Homicidio: art. 7° de la Ley de Matrimonio Civil "El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito". Este impedimento encuentra su justificación en el temor de que el deseo de contraer un nuevo matrimonio pueda inducir a quien se encuentra ligado a otro a llevar a cabo proyectos criminales para lograr tal objetivo. Este impedimento es equivalente al que establecía el artículo 6° de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, pero se adapta a la terminología de la reforma procesal penal. 22. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES En Chile los impedimentos impedientes reciben el nombre de prohibiciones y se encuentran reglamentados en el Código Civil. Ellos no afectan la validez del matrimonio, sino que su infracción trae aparejado otro tipo de sanciones. Los impedimenlos impedientes o prohibiciones son: a) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; b) Las guardas, y c) Las segundas nupcias.
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23. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRIMONIO
Para que los menores de edad puedan contraer matrimonio la ley exige que cuenten con el consentimiento de ciertas personas. Esta exigencia es justificada por algunos, sosteniendo que se trata de una garantía suplementaria de la libertad de consentimiento de los futuros esposos. Al contraer matrimonio se realiza un acto de excepcional gravedad, el cual compromete y afecta, en alguna manera, toda la existencia futura. Se indica que los menores no realizan por sí solos ningún acto jurídico, y si bien es cierto que el matrimonio es un acto exclusivamente personal y que en él el consentimiento del menor no puede ser reemplazado por el de su representante legal, es por lo menos necesario que éste sea guiado, ilustrado en la trascendencia del acto que realiza. De acuerdo con esta concepción el consentimiento de los padres o parientes, en su caso, tiene por finalidad la protección de la voluntad del menor contra un apasionamiento pasajero que posteriormente podría lamentar. También se ha enfocado de una manera distinta la necesidad del consentimiento paterno o familiar, ya que no se trataría de proteger al hijo en contra de sus propios actos sino de resguardar a la familia en contra de la intrusión de indeseables. En nuestro sistema jurídico quien haya cumplido 18 años no necesita autorización alguna para contraer matrimonio; en cambio los menores de esa edad no pueden casarse sin el ascenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento exige la ley, arts. 105, 106, 107 del Código Civil, en concordancia con estas disposiciones están los arts. 9° de la Ley de Matrimonio Civil y 39 N° 9 de la Ley N° 4.808. 24. CARACTERÍSTICAS DEL CONSENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO DE LOS MENORES El consentimiento que debe prestarse para que un menor de edad pueda contraer matrimonio presenta las siguientes características:
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1° Deber ser expreso; 2° Puede otorgarse con anterioridad a la celebración de matrimonio o en el momento de ésta; en el primer caso debe constar por escrito, ya que es la única forma en que haya constancia fehaciente de él; en el segundo basta con que se preste verbalmente; 3° Si el consentimiento es anterior al matrimonio, quien lo prestó puede revocarlo, pero sólo hasta antes de la celebración de aquél; 4° El consentimiento debe ser nominativo, o más precisamente, especial y determinado, es decir, que es indispensable que se individualice determinadamente a la persona que será el otro cónyuge, y 5° Debe dejarse constancia del consentimiento en la inscripción del matrimonio, art. 39 números 8 y 9 Ley de Registro Civil. 25. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO Para determinar quién es la persona que debe prestar el consentimiento para el matrimonio de un menor, es necesario distinguir cuál es la situación de la filiación de éste, ya que existen reglas diferentes para los hijos con filiación determinada y los sin filiación deteuninada. A. Reglas para los hijos con filiación determinada Son llamados a prestar el consentimiento para el matrimonio de un hijo con filiación déterminada, según lo disponen los arts. 107 y 111 del Código Civil, las siguientes personas: a) Los padres, esto es una consecuencia de la autoridad paterna que somete a los hijos a ambos padres, art. 222 del Código Civil; b) En caso de faltar uno de los padres debe prestar su consentimiento el otro padre o madre;
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c) A falta de padre y madre, le corresponde a el o los ascendientes de grado más próximo. El legislador ha tomado la precaución de establecer expresamente una regla para el caso en que se produjere una igualdad entre las opiniones favorables y las desfavorables al matrimonio, señalando que en tal caso debe prevalecer la opinión partidaria de la realización de éste, art. 107 inc. final del Código Civil; d) Si también faltaren los ascendientes, debe prestar el consentimiento para el matrimonio el curador general, art. 111 del Código Civil. e) Si el menor careciere incluso de curador general el consentimiento para la celebración del matrimonio lo da el Oficial de Registro Civil que debe intervenir en la celebración de éste, art. 111 inc. 2° del Código Civil. Se entiende que falta el padre, madre o los ascendientes en los casos que señalan los arts. 109 y 110 del Código Civil, la última de estas disposiciones es aplicable sólo al padre y la madre. El art. 109 dispone: "Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendente, no sólo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición". Por su parte el art. 110 señala "Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos". B. Reglas para los hijos cuya filiación no ha sido determinada
respecto de ninguno de los padres En el caso de éstos el consentimiento debe otorgarlo: a) El curador general.
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b) Si carece de curador general, el Oficial de Registro Civil que deba intervenir en la celebración del matrimonio, art. 111 inc. final Código Civil. 26. EL DISENSO El disenso es la oposición al matrimonio de las personas llamadas a prestar su consentimiento cuando éste pretende ser contraído por un menor. En relación con él es menester distinguir entre la situación del padre, madre y ascendientes por un lado y la del curador general y Oficial de Registro Civil por otro. El padre o madre, y los ascendientes no necesitan justificar el disenso, gozan al respecto de un derecho absoluto, art. 112 inc. 1° Código Civil. En cambio, el curador general y el Oficial de Registro Civil tienen la obligación de expresar la causa por la cual niegan su consentimiento al matrimonio del menor, arts. 111 y 112 fines. 2° y final respectivamente del Código Civil. Las causales de disenso que pueden ser invocadas por éstos están señaladas en el art. 113 del Código Civil. Luego, tanto el curador general como el Oficial de Registro Civil deben expresar la razón por la que se oponen al matrimonio, teniendo el menor derecho a que la causal invocada sea calificada por el Juez. El Oficial de Registro Civil debe comunicar al Juzgado de Familia de la comuna o agrupación de comunas la causal de disenso para su calificación, art. 8° N° 5 Ley N° 19.968. Esta obligación no pesa sobre el curador general. Si en el juicio no se justifica la causal invocada para el disenso, el Juez debe dar de inmediato la autorización para el matrimonio, y si la persona que debe prestar el consentimiento no concurre a la audiencia, se entiende que retira el disenso, salvo que se trate del Oficial de Registro Civil.
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27. EFECTOS DE LA FALTA DE CONSENTIMIENTO O ASENSO
Los efectos de la falta de asenso no son otra cosa que las sanciones en que incurre el menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de la persona que debe prestarlo. En ningún caso la falta de asenso afecta a la validez del matrimonio. En esta materia hay que distinguir dos situaciones: 1° Si el menor contrae matrimonio sin el asenso de personas llamadas a prestarlo incurre en sanciones civiles y penales. 2° Si contrae matrimonio después de haberse declarado justificado el disenso del curador general o del Oficial Civil por el Tribunal correspondiente incurre sólo en sanciones penales. A. Sanciones civiles Las sanciones civiles aplicables en este caso son las siguientes: a) Desheredainiento: el desheredamiento es una disposición testamentaria por lo cual se priva a un legitimario de todo o parte de su legítima, art. 1207 del Código Civil. Si un menor contrae matrimonio sin la autorización de un ascendiente estando obligado a obtenerla, puede ser desheredado por cualquiera de éstos y no sólo por aquél cuyo consentimiento debió obtener. Aún más, si uno de los ascendientes fallece intestado el menor no llevará más que la mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión del difunto, art. 114 del Código Civil. Si el o los ascendientes fallecen dejando testamento y en éste nada se dice del desheredamiento del menor que contrajo matrimonio sin el correspondiente asenso, se entiende que le perdonó, arts. 114 y 1208 N° 4 del Código Civil. b) Revocación de las donaciones: el ascendiente cuyo consentimiento para el matrimonio debió obtener el menor y no lo_hizo, puede revocar las
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donaciones que le hubiere hecho a éste. En este caso la sanción la puede hacer efectiva exclusivamente al ascendiente sin cuyo consentimiento se casó el menor, art. 115 del Código Civil. Antes se discutía si constituía sanción a la infracción de este impedimento la privación de alimentos congruos. El art. 323 del Código Civil clasificaba los alimentos en congruos y necesarios, y los definía en la forma siguiente: "Congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social" y "Necesarios los que dan lo que basta para sustentar la vida". Esta clasificación fue eliminada por la Ley N° 19.585, y así el actual art. 323 se refiere sólo a los alimentos. El problema radicaba en que si bien contraer matrimonio sin el consentimiento de los padres o ascendientes no figuraba entre las causales de injuria atroz del art. 986, la enumeración de esta disposición es muy similar a la del art. 1208 que indica las causales de desheredamiento y entre ellas aparece esta situación en el número cuarto. Se indicaba, además que no se vulneraba el art. 115, que señala que esta infracción no priva del derecho de alimentos, ya que por las razones indicadas se perderían sólo los alimentos congruos no así los necesarios. A ello se replicaba que las sanciones son de derecho estricto y la ley no hacía distinción de ninguna especie al señalar que el matrimonio contraído sin el consentimiento de la persona que corresponda no priva del derecho de alimentos.
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A partir de la vigencia de la Ley N° 19.585, no se plantea ya este problema, por lo siguiente, el art. 324 del Código Civil priva de alimentos en caso de injuria atroz, pero además señala que constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968 y entre ellas no figura el contraer matrimonio sin el consentimiento de los padres o ascendientes. B. Sanciones penales Están contempladas en los arts. 385 y 388 del Código Penal.
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La primera de estas disposiciones establece "El menor que de acuerdo con el funcionario llamado a legalizar su matrimonio lo contrajere sin el consentimiento de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces, será castigado con reclusión en su grado mínimo". "Esta pena sólo podrá imponerse a requisición de las personas llamadas a prestar el consentimiento, quienes podrán remitirla en todo caso. Deberá entenderse esto último, si no entablaren acusación dentro de dos meses, después de haber tenido conocimiento de matrimonio". La segunda dispone: El funcionario eclesiástico o civil que autorice un matrimonio prohibido por la ley o en que se hayan llenado las formalidades que ella exige para su celebración sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y multa...". 28. IMPEDIMENTO DE GUARDAS Se encuentra establecido en el art. 116 del Código Civil. Este impedimento impediente o prohibición consiste en que el guardador y sus descendientes no puede contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor de dieciocho años, mientras la cuenta de la administración de la guarda no haya sido aprobada judicialmente. Pero si dicho matrimonio es autorizado por el o los ascendientes cuyo consentimiento es necesario para contraerlo no existe el impedimento. La finalidad perseguida con esta prohibición es la de proteger a los incapaces. Se terne que el guardador pudiera llegar a contraer matrimonio con su pupilo para ocultar una mala administración de sus bienes, es por ello que se le exige la aprobación previa de la cuenta de su administración. 29. REQUISITOS DEL IMPEDIMENTO DE GUARDAS Son los siguientes: 1° Que se trate de una persona sometida a guarda, menor de 18 años;
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2° Que el guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del pupilo; 3° Que la cuenta de la administración de los bienes no haya sido aprobada por el Juez, y 4° Que el ascendiente respectivo no haya autorizado el matrimonio, en su caso. 30. SANCIÓN A LA INFRACCIÓN DEL IMPEDIMENTO La sanción en caso de infracción a este impedimento no es la nulidad del matrimonio, sino que la señalada en el art. 116 inc. 3°, que no es otra que privar al guardador de la remuneración que le corresponde por el ejercicio de la guarda, la cual es por regla general la décima parte de los frutos de los bienes del pupilo, art. 526 inc. 1°. Además el guardador incurre en una sanción penal, contemplada en el art. 387 del Código Penal. Por su parte el Oficial del Registro Civil que autoriza un matrimonio en que se infringe el impedimento, incurre en la sanción que contempla el art. 388 del Código Penal. 31. IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS El art. 124 del Código Civil exige que quien tenga hijos de un precedente matrimonio, bajo su patria potestad o bajo tutela o curaduría, y desea volver a casarse proceda a la facción de inventario solemne de los bienes que esté administrando y que pertenezcan a dichos hijos como herederos del cónyuge difunto o cualquier otro título. Para la confección de este inventario se dará a los menores un curador especial, arts. 345 y 494, debiendo proceder a su designación conforme al art. 125 aunque los hijos no tengan bienes. La Ley N° 19.947 modificó este artículo adecuándolo a la nueva reglamentación, ya que antes se hablaba del viudo o viuda, partiendo de la base que sólo se podía contraer nuevo matrimonio cuando se había enviudado, lo
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cual varía con la reforma introducida por la ley antes citada al introducirse en nuestro ordenamiento jurídico el divorcio vincular. Requisitos y pago por muerte presunta del padre o madre habiendo éste o ésta aparecido posteriormente, art. 270 N° 2; o en el caso de emancipación legal del hijo menor por matrimonio de éste, art. 270 N° 3; 4° Debe procederse a la facción de inventario solemne, y 5° Para la facción de dicho inventario se dará a los hijos un curador especial. La ley habla de inventario solemne, debe entenderse por tal el que reúne los requisitos de los arts. 858 y 859 del Código de Procedimiento Civil. Además aunque los hijos del viudo no tengan bien alguno debe procederse a la designación del curador especial, del art. 125 del Código Civil. El Oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio del que trata • de volver a casarse mientras no se exhibe el nombramiento del curador especial o que se le acredite, mediante una información sumaria de testigos que no hay hijos del precedente matrimonio que estén en las condiciones señaladas por la ley, art. 126 Código Civil. Es menester tener presente que basta con el nombramiento del curador, aunque el inventario no esté terminado. Así se desprende de los arts. 126 y 127 del Código Civil que prescriben las sanciones que se imponen cuando el inventario no se hace en tiempo oportuno, y la doctrina, principalmente Claro Solar y Somarriva, entienden que la expresión tiempo oportuno quiere decir antes de que se opere la confusión de patrimonios. Sanción Se sanciona al viudo, divorciado o que hubiere anulado su matrimonio y que infringe el impedimento privándolo de su derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestado a su hijo, art. 127 Código Civil.
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Luego para los efectos de esta sanción hay que distinguir si el hijo muere habiendo testado o intestado. Si muere abintestato no hay problema alguno y el padre o la madre pierde su derecho; por el contrario si el hijo ha dejado testamento hay que atender a lo que se diga en éste: si en él se instituye heredero al padre o a la madre, en su caso, debe entenderse que el hijo lo ha perdonado y debe darse pleno cumplimiento a la disposición testamentaria; en efecto, si el padre o la madre había incurrido en .una causal de indignidad para suceder, ésta no puede hacerse valer en contra de disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen, art. 973 Código Civil. Si en el testamento el hijo no deja nada al padre o madre, éste nada puede reclamar, porque para ello debería intentar la acción de reforma del testamento, la cual corresponde a los legitimarios, art. 1206 Código Civil, y si bien el padre y la madre generalmente tienen dicha calidad, art. 1182, en este caso la han perdido por expresa disposición del art. 127. Finalmente, esta sanción tiene aplicación exclusivamente en el caso en que el hijo muera sin descendencia porque conforme a lo establecido en el art. 988 los hijos excluyen a todo otro heredero, con excepción del cónyuge, arts. 1181 y 1182 número 3. 32. SITUACIÓN ESPECIAL DE LA VIUDA El impedimento de segundas nupcias respecto de la viuda tiene además otro objetivo: impedir lo que se denomina la "turbatio sanguinis", o sea, la duda sobre la paternidad de los hijos, y se encuentra reglamentado en el art. 128 del Código Civil. Debe tenerse presente que el artículo señalado se aplica a todos los casos de disolución del matrimonio, incluso a la nulidad. Según el art. 76 del Código Civil, el embarazo de la mujer tiene una duración mínima de 180 días y una máxima de 300; concordando en parte con dicha disposición el art. 184, relativo a la determinación de la filiación, que presume como del marido a los hijos que nacen después de celebrado el matrimonio y a los que nacen dentro de 300 días siguientes a la disolución del matrimonio. Si no se estableciere este impedimento y nace un hijo antes
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de transcurridos 300 días de la disolución del matrimonio, si la mujer ha contraído nuevo matrimonio, dicho hijo podría ser tanto del primer marido como del segundo. La sanción a las infracciones es que tanto la mujer como su nuevo marido son solidariamente responsables a la indemnización de los perjuicios ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, art. 130. El art. 129 establece que el Oficial Civil no permitirá el matrimonio de la mujer si ésta no justifica no estar comprendida en el impedimento del art. 128. En caso que una mujer cuyo matrimonio se disolvió o declaró nulo, contraiga un nuevo matrimonio, y con posterioridad nace un hijo, y hay dudas sobre a cuál de los matrimonios pertenece, y se invoca una decisión judicial fundada en una acción de filiación, decidirá el juez tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales biológicas y el dictamen de facultativo se decretarán si se los solicita, art. 130 inc. 1°. PÁRRAFO IV CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO 33. GENERALIDADES •
La finalidad de la observancia de ciertas formálidades es doble, puesto que con ellas se pretende por un lado exteriorizar la intervención de la sociedad en la fundación de un nuevo hogar, y por otro, de dotar a los contrayentes de una prueba de la unión contraída. Con el objeto de facilitar el matrimonio, la tendencia moderna, es reducir al máximo los requisitos de forma de éste, especialmente aquellas formalidades que preceden al matrimonio. En el matrimonio se exigen dos clases de formalidades, unas anteriores a su celebración y otras coetáneas con ésta.
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34. FORMALIDADES ANTERIORES AL MATRIMONIO
Las formalidades anteriores al matrimonio son: la manifestación y la información. La finalidad que se persigue con ellas es que el oficial de Registro Civil esté informado lo más exactamente posible sobre la situación jurídica de los contrayentes, con el objeto de que se encuentre en condiciones de verificar si se han reunido o no los requisitos que se exigen para el matrimonio. a) La manifestación Las personas que deseen contraer matrimonio deben poner en conocimiento del Oficial de Registro Civil su intención, y este aviso o informe es la manifestación. La manifestación puede hacerse ante cualquier Oficial de Registro Civil, art. 9° L.M.C., sea en forma verbal, escrita o por medio de señas; la forma más corriente de hacerla es la primera de las señaladas. Cuando la manifestación no fuere escrita el Oficial Civil debe levantar un acta completa de ella, la cual debe ser firmada por él, por los interesados y autorizado por dos testigos, art. 9° inc. 2° de la Ley de Matrimonio Civil. En el acto de la manifestación el Oficial de Registro Civil deberá entregar a los futuros contrayentes información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes matrimoniales existentes en el país de acuerdo con la ley. También debe comunicarles la existencia de cursos para la preparación para el matrimonio, si no acreditaren que lo han realizado. La infracción de esta obligación no afecta la validez del matrimonio, ello sin perjuicio de las sanciones administrativas que puedan aplicarse al mencionado funcionario, art. 10 L.M.C. En su caso, y cuando ello fuere procedente, se acompañará a la manifestación constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, salvo que este consentimiento se halla prestado verbalmente ante el Oficial de Registro Civil.
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Los cursos de preparación para el matrimonio tienen por objeto promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente, en su relación con los derechos y deberes que impone el vínculo matrimonial. Todo ello con el objeto que las personas que deseen formar una familia tengan cabal conocimiento de las responsabilidades que deberán asumir. Dichos cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificación, por entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación públicas o privadas con reconocimiento del Estado o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar, art. 11 L.M.C. Quienes deseen contraer matrimonio pueden eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. La exigencia de los cursos indicados no se aplica en el caso del matrimonio en artículo de muerte.
b) La información Se la define diciendo que es la comprobación mediante dos testigos de que los contrayentes no están afectos a impedimentos y prohibiciones, art. 14 Ley Matrimonio Civil. La información debe rendirse al momento de presentarse o hacerse la manifestación, y debe tratarse de declaraciones de dos testigos por lo menos. Este sistema de publicidad vigente entre nosotros no es adecuado, ya que no proporciona suficiente conocimiento de la celebración del matrimonio. En otras legislaciones se aplican otros sistemas más aptos que tienen por objeto que las personas dispongan de la ocasión de oponerse a un matrimonio ilícito o lesivo para sus intereses__
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Sanciones El legislador no ha establecido sanciones para la omisión de la manifestación e información, sino sólo sanciones de carácter penal en los arts. 384 y 388 del Código Penal. El matrimonio en artículo de muerte puede celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trámites previos de la manifestación e información. 35. FORMALIDADES COETÁNEAS A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO Siendo el matrimonio un acto solemne debe expresarse el consentimiento con todas las solemnidades prescritas por la ley. Época de celebración del matrimonio El matrimonio sólo puede celebrarse inmediatamente después de rendida la información o dentro de los 90 días siguientes. Si dicho plazo transcurre sin que se celebre el matrimonio no podrá procederse a él sin que previamente se repitan las formalidades ya mencionadas, art. 15, Ley Matrimonio Civil. Este plazo de 90 días tiene el carácter de fatal, el legislador emplea las expresiones "dentro de". La razón de que se haya señalado un plazo determinado es que podría suceder, que si no señalare ninguno o se estableciere uno mayor, pudiere sobrevenir, en el tiempo intermedio entre la información y la celebración, un impedimento que obste a la celebración del matrimonio, y es por ello que se exige que si ha vencido el plazo se proceda a hacer una nueva manifestación y rendir nueva información. Oficial competente para autorizar el matrimonio Es competente para autorizar el matrimonio el Oficial del Registro Civil que intervino en las diligencias de manifestación e información, art. 17 L.M.C. Hay que recordar que en el caso de matrimonio en artículo de muerte éste puede celebrarse ante el Oficial del Registro Civil omitiendo los trámites de manifestación e información.,
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Lugar de celebración del matrimonio El matrimonio puede celebrarse: 1° En el local de la oficina del Registro Civil; 2° En el lugar que de común acuerdo indiquen los contrayentes, pero siempre que se encuentre ubicado dentro de la jurisdicción del Oficial del Registro Civil correspondiente, art. 17 inc. 2° L.M.C. La enumeración anterior es taxativa, por consiguiente no tiene cabida en el matrimonio el establecimiento de un domicilio convencional, ya que es la ley que requiere y determina un domicilio especial para la validez del acto; además se trata de una disposición de orden público, que no puede alterarse. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 6, parte 2a, sección 11, pág. 93). Presencia de testigos El matrimonio debe celebrarse ante la presencia de dos testigos hábiles, los cuales pueden ser parientes de los contrayentes o terceros extraños, art. 17, Ley de Matrimonio Civil. La regla general en esta materia es que toda persona es capaz para servir de testigo en el matrimonio, siendo sólo incapaces las personas que señala el art. 16, de la Ley de Matrimonio Civil. Ritualidad de la celebración del matrimonio Consta de varias etapas: Deben encontrarse presentes: los contrayentes, el funcionario competente y dos testigos. Los testigos deben declarar bajo juramento que no hay impedimentos o prohibiciones que afecten a los contrayentes y sobre el domicilio o residencia de éstos, art. 39 N° 7, Ley N° 4.808.
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El funcionario procede a dar lectura a la manifestación y a la información, art. 18 Ley de Matrimonio Civil, y reiterará la prevención respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo, a continuación da lectura a los arts. 131, 133 y 134 del Código Civil, art. 18 inc. 2° L.M.C. Enseguida pregunta a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa de ellos los declarará casados en el nombre de la ley, art. 18 inc. 3° L.M.C. Luego, y de acuerdo al art. 37 de la Ley N° 4.808, el Oficial de Registro Civil en forma privada manifestará a los contrayentes, que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el art. 38 que dice lo siguiente: "En el acto del matrimonio o de requerir la inscripción a que refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrán los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad; y la inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el inc. 2° del art. 185 del Código Civil. Podrán, asimismo, pactar separación total de bienes o participación en los gananciales". Inmediatamente después procederá a levantar acta de lo obrado, la que será firmada por él, los testigos y los contrayentes, si supieren y pudieren hacerlo y procederá a hacer la inscripción en el Libro de matrimonios, art. 18, L.M.C. La inscripción del matrimonio debe reunir los requisitos señalados en el art. 39 de la Ley N° 4.808, de todos ellos son esenciales los que se indican en el art. 40 de la misma ley. La inscripción de matrimonio se individualiza por el número, año y la circunscripción, y debe darse copia de ella en formularios que proporcione el propio Registro Civil. La omisión del acta y de la inscripción no anula el matrimonio, porque para que haya matrimonio basta con que los contrayentes hayan presentado su consentimiento ante el Oficial de Registro Civil y dos testigos. La omisión de los instrumentos mencionados sólo se traduce en una privación de un medio de prueba del matrimonio, medios que no son los únicos a que puede recurrirse para probar el matrimonio, ya que existen las pruebas supletorias del estado civil señalados en los arts. 309 y siguientes del Código Civil.
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36. MATRIMONIO DE PERSONAS PERTENECIENTES A UNA ETNIA INDÍGENA, O QUE NO CONOCIEREN EL IDIOMA CASTELLANO, O DE SORDOMUDOS QUE NO PUDIEREN EXPRESARSE POR ESCRITO
Las personas pertenecientes a una etnia indígena, de acuerdo con el art. 13 de la Ley N° 19.253 están facultadas para solicitar que la manifestación, la información y la celebración del matrimonio se haga en su lengua materna. En este caso, así como en aquel en que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestación, la información y la celebración del matrimonio se hará por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas. En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quién conozca el lenguaje de señas. 37. MATRIMONIO POR PODER
El matrimonio por poder está reglamentado en el art. 103 del Código Civil; el análisis de la citada disposición permite comprobar que el poder para contraer matrimonio debe reunir las siguientes características: 1. Solemne, debe constar en escritura pública; 2. Especial, o sea, debe conferirse expresa y determinadamente la facultad de contraer matrimonio en forma específica, y 3. Determinado, puesto que en él deben señalarse expresamente el nombre, apellidos, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario. 38. MATRIMONIO CELEBRADO ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DERECHOS PÚBLICO De acuerdo con el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de
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Derecho Público producirán "los mismos efectos que el matrimonio civil, desde su inscripción ante un Oficial de Registro Civil". Para que se produzca el reconocimiento indicado deben concurrir los siguientes requisitos: A) La entidad religiosa debe otorgar un acta en la que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de la exigencias que la ley establece para su validez. De acuerdo con el art. 40 bis de la Ley de Registro Civil "El acta a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deberá estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contraído matrimonio religioso los requirentes, y deberá expresar la siguiente información: 1° La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con expresa mención del número del decreto en virtud del cual goza de personalidad jurídica de derecho público. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artículo 20 de la Ley N° 19.638 deberán citar esta norma jurídica; 2° La fecha y lugar de celebración del matrimonio; 3° El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, así como sus números de cédula de identidad; 4° La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes; 5° Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; 6° Su profesión.0 oficio; 7° Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos; 8° Los nombres y apellidos de dos testigos, así como sus números de cédula de identidad, y su testimonio, bajo juramente, sobre el hecho de no
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tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibición legal para contraer matrimonio; 9° El nombre y los apellidos del ministro de culto, así como su número de cédula de identidad; 10° El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del matrimonio civil, y 11° La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto. Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia. Deberá adjuntarse al acta el documento que acredite la personería del ministro de culto respectivo". B) El acta indicada deberá ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial de Registro Civil dentro de ocho días para su inscripción. Aun cuando la ley no lo dice expresamente estimamos que dicho plazo se cuenta desde la celebración del matrimonio. Si el acta no se inscribe dentro del plazo señalado, el matrimonio no producirá efecto civil alguno. El Oficial de Registro Civil no efectúa la inscripción en forma automática, sino que previamente debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales y sólo podrá denegar la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos que la ley exige, de la negativa a inscribir se puede reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. C) El Oficial de Registro Civil debe dar a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a la ley. D) Los comparecientes deben ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto. E) De todo lo indicado debe dejarse constancia en la inscripción la que debe ser firmada por ambos contrayentes.
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Los efectos del matrimonio inscrito en la forma dicha se regirán en todo por lo establecido en la Ley de Matrimonio Civil y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia. Una interrogante que se plantea en relación con esta materia es la siguiente ¿deben los cónyuges comparecer personalmente para la ratificación e inscripción, o pueden hacerlo por medio de mandatario? Hay quienes estiman que pueden hacerlo por medio de mandatario, pero atendido lo que establece el actual artículo 15 de la Ley de Registro Civil estimamos que deben comparecer personalmente los cónyuges para los efectos de la ratificación e inscripción del matrimonio celebrado ante una entidad religiosa de derecho público. El artículo 15 de la Ley de Registro Civil establece: "Los interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de mandatario. Se tendrá como mandatario a la persona que se presente en tal carácter expresando que ha recibido comisión verbal. Si el Oficial de Registro Civil mereciere dudas el encargo, podrá exigir o la comprobación del poder o la comparecencia de las personas a que se refieren los artículos 29 y 45. El poder para contraer matrimonio deberá otorgarse en la forma señalada por el artículo 103 del Código Civil. "No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil".
CAPÍTULO III DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES
39. GENERALIDADES
Hasta la dictación de la Ley N° 19.947 existió en Chile el divorcio no vincular que establecían los arts. 19 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil, de 1884, sus efectos estaban reglamentados en el Código Civil. Lo que la citada ley denominaba divorcio no era otra cosa que la simple separación de cuerpos, ya que en conformidad al art. 19 de ella el divorcio no disolvía el matrimonio sino que suspendía la vida en común de los cónyuges. Esta separación podía ser temporal (divorcio temporal) o perpetua (divorcio perpetuo), según la gravedad de la causal que motivaba el divorcio. Art. 20 L.M.C. La nueva Ley de Matrimonio Civil suprime el divorcio no vincular y lo sustituye por la separación judicial de los cónyuges. Pero en lo que dice relación con la separación la ley distingue entre separación de hecho y separación judicial, para lo cual atiende a la forma en que se origina la separación: si emana de los hechos, como ser acuerdo de los cónyuges, o abandono por uno de ellos del hogar común, o si ha sido declarada judicialmente. Las razones para regular la separación se encuentran señaladas en el Informe de las Comisiones Unidas de Constitución, Legislación y Justicia y Familia, que señala "La gran innovación del proyecto es que prevé un estatuto de separación que posee dos funciones: primero, la separación
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propiamente tal, sin disolución del vínculo y segundo, porque puede servir de antesala al divorcio. En este caso, la separación se traduce en un tiempo de espera sensato y prudente antes de dar lugar a la ruptura definitiva. ¿Por qué hemos hecho esto? porque es nuestra firme convicción que no toda crisis matrimonial debe devenir en una ruptura. De hecho, como nos informaron expertos en la materia, la gran mayoría de las rupturas matrimoniales tienen lugar en los primeros cinco años de matrimonio. Por lo tanto establecer una norma de separación sin disolución del vínculo que contemple determinados plazos, es una innovación importante". 40. SEPARACIÓN DE HECHO La denominación que se da a esta situación es equívoca porque en estricto rigor si la separación es de hecho es porque no está reglamentada por la ley y esa no es la situación que se da en la figura que nos ocupa, habría sido más conveniente darle otra denominación. La separación de hecho no es una novedad, siempre ha existido, lo que sucedía es que la ley, por la razón indicada en el párrafo precedente no se refería a ella. En la actualidad lo que se pretende es regular este tipo de situaciones. El artículo 21 L.M.C. dispone "Si los cónyuges se separan de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio". En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no lo tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables:". Es decir se reconoce la facultad de los cónyuges para que de común acuerdo regulen las situaciones que se originan en el hecho de no vivir juntos tanto en su relación personal como con los hijos. Pero un aspecto de gran importancia del acuerdo entre los cónyuges es que, además de cumplir con la función que le es propia, si cumple con
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determinados requisitos formales otorgan fecha cierta al cese de la convivencia, lo que tiene gran importancia para los efectos de demandar el divorcio, ya que los plazos de uno o tres años que la ley exige para ello se cuentan desde dicha fecha. El artículo 22 L.M.C. establece: "El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes documentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia: a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público; b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil; o c) transacción aprobada judicialmente. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad. (Ej. si en el acuerdo se constituye un usufructo sobre un inmueble). La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia". La profesora Carmen Domínguez H. (Reformas a la Formación y Efecto del Matrimonio en la Nueva Ley: Un apunte general) dice en relación con el art. 21 antes trascrito: "Debido a ello es que no se percibe cuál es la utilidad de esta norma como no sea la de otorgar fecha cierta al cese de la convivencia y con ello facilitar el divorcio posterior. En efecto, nunca ha existido impedimento alguno para que los cónyuges puedan celebrar tal acuerdo (de hecho las transacciones en la materia son más que frecuentes). Sin embargo, como el acuerdo que conste por escrito otorga fecha cierta ese es el sentido. Y ello hace de esta posibilidad un recurso riesgoso para el cónyuge que no quiere poner término al matrimonio o, al menos, que quiere retrasar su término, pues al llegar a ese acuerdo estaría poniendo él mismo su fecha de término (3 años desde esa fecha). Art. 22".
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Si no hay acuerdo entre los cónyuges, la ley faculta a cualquiera de ellos para solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para regular relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos, art. 23. El tribunal conocerá de estas materias en el juicio en que se susciten y las resolverá en una sola sentencia. Hay que tener presente que las acciones no dejan de ser lo que son, no se confunden en una sola, tal es así que en la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos a que se refieren cada una de las materias sometidas a su conocimiento, art. 24 inc. 2°. Lo señalado presenta la gran ventaja que se permite que todos los asuntos que se refieran a la relación de los cónyuges entre sí o con los hijos comunes, sean tramitadas en un solo juicio, ante un mismo Tribunal y se fallen en conjunto, con lo cual se evita la multiplicidad de juicio sobre diversas materias relativas a la relación familiar y que sean tramitadas ante distintos tribunales con procedimientos diversos. Cabe destacar que el cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda en el caso del art. 23, art. 25 inc. 1°. En caso que no haya acuerdo entre los cónyuges ni tampoco demanda judicial, habrá fecha cierta del cese de la convivencia, cuando uno de los cónyuges hubiere expresado su voluntad de ponerle fin a través de escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público, o acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o bien dejando constancia de su intención de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente, lo que debe ser notificado al otro cónyuge. Se trata de una gestión no contenciosa en la cual el interesado puede comparecer personalmente. La notificación debe hacerse de acuerdo con las reglas generales, art. 25. La separación de hecho no afecta la situación matrimonial de los cónyuges, ya que su único fin es regular la situación de éstos y en sus relaciones
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con los hijos. No se genera un nuevo estado civil y se mantiene el vínculo matrimonial. En el caso de separación de hecho de los cónyuges tienen aplicación los artículos 225 y 245 del Código Civil. 41. SEPARACIÓN JUDICIAL Se trata de aquella situación en que en virtud de una sentencia judicial cesa la vida en común de los cónyuges subsistiendo el vínculo matrimonial. Las causales por las cuales puede pedirse la separación judicial son: A) Falta grave imputable a uno de los cónyuges, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. Es decir no se trata de cualquier falta, sino que para que sirva de fundamento a la acción de separación judicial debe reunir los siguientes requisitos: a) debe constituir una violación grave de los derechos y obligaciones que impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos y b) debe hacer intolerable la vida en común. La ley señala expresamente que cuando hay previamente separación de hecho, consentida por los cónyuges, no puede invocarse el adulterio corno fundamento de la acción de separación judicial. En este caso sólo puede demandar la separación judicial el cónyuge inocente, esto es el que no ha dado lugar a la causal. 13) Cualquiera de los cónyuges puede pedir la separación judicial, cuando hubiere cesado la convivencia. Si ambos cónyuges solicitan la separación judicial por esta causal deben acompañar un acuerdo que regule en "forma completa y suficiente" sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Se entiende que el acuerdo es
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"completo" cuando regula todas y cada una de las materias contempladas en el art. 21, esto es: alimentos, materias vinculadas al régimen matrimonial, alimentos para los hijos, cuidado personal y relación directa y regular del otro cónyuge que no tenga a los hijos bajo su cuidado, y es "suficiente" cuando "resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita", art. 27. La profesora Carmen Domínguez Hidalgo en el trabajo antes citado señala en relación con el art. 27 "Como puede observarse se trata de una norma que pareciere exigente y, por tanto, justa en la defensa del cónyuge más débil y los hijos. No obstante ello es en apariencia, pues: a) en una norma meramente programática, una mera formulación de buenas intenciones. En efecto, basta con "procurar", lo que plantea de entrada ciertas dudas: ¿en qué consiste ese aminoramiento? ¿en qué puede traducirse?; b) cualquier compensación que se fije tiene duración definida: hasta que se obtenga el divorcio, pues no existe restricción expresa para que el separado pueda demandarlo". 42. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN La acción se separación presenta las siguientes características, es: a) personalísima, b) irrenunciable, art. 28, c) imprescriptible, d) si los cónyuges están casados en régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos puede solicitar al tribunal la adopción de medias provisorias conducentes a la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros de la familia, ello sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares conforme a las reglas generales.
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La competencia pára conocer de estos juicios corresponde a los Tribunales de Familia. Sin embargo el art. 29 dispone que la separación puede solicitarse también en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el art. 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos. La sentencia que declara la separación deberá además contemplar los siguientes aspectos: a) Resolver todas y cada una de las materias señaladas en el artículo 21, a menos que ellas ya estuvieren reguladas o no procediere su regulación judicial, lo que deberá indicar expresamente; b) Debe liquidar el, régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges si se le hubiere solicitado y se hubiere rendido prueba al efecto. Esta norma sólo tendrá aplicación si el régimen matrimonial es el de sociedad conyugal o el de participación en los gananciales, art. 31. Este artículo es una excepción a la regla según la cual la liquidación de la sociedad conyugal debe hacerse por un árbitro de derecho, en conformidad a las normas de la partición. 43. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL El artículo 32 L.M.C. dispone "La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio". Respecto de esta norma cabe señalar los siguientes: a) Llama la atención que los cónyuges adquieran la calidad de separados desde la subinscripción de la sentencia y no desde que ésta queda ejecutoriada;
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b) Relacionando esta norma con el artículo 38 L.M.C. que establece que la reanudación de la vida en común de los cónyuges restablece el estado civil de casados. Si lo restablece es que lo habían perdido y fue reemplazado por otro que es el de separados. En lo que dice relación con los efectos de la separación judicial cabe distinguir entre los que se producen entre los cónyuges y los efectos respecto de los hijos: A. Efectos respecto de los cónyuges a) Como se ha indicado, desde que se subinscribe la sentencia genera el estado civil de separados; b) Cesan los deberes de cohabitación y fidelidad. art. 33 L.M.C. c) Quedan subsistentes los demás derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, así subsiste el derecho de alimentos. El art. 174 C.C. dispone: "El cónyuge que no haya dado causa a la separación judicial tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales" (Ley N° 20.145), por su parte el art. 175 C.C. según el texto establecido por la ley recién citada establece: "El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él". d) Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges. Ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 del Código Civil, esto es, la posibilidad de constituir prudencialmente a favor del cónyuge no propietario, un derecho de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares, arts. 1764 N° 3; 1792-27 N° 4 del Código Civil y 33 L.M.C. Es necesario destacar que el término del régimen. de sociedad conyugal es irrevocable, y aun cuando los cónyuges se reconcilien y con ello termine el estado de separación no revive la sociedad conyugal. Tampoco revive
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el de participación en los gananciales, pero los cónyuges pueden pactarlo en conformidad al artículo 1723 Código Civil, art. 40 L.M.C. posibilidad ésta que no se da respecto del régimen de sociedad conyugal. e) Los cónyuges administran sus bienes con plena independencia, el art. 173 Código Civil dispone "Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del artículo 159" y el artículo 159 dice "Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieran durante éste, a cualquier título. Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código". f) Si la separación se produce por la causal contemplada en el artículo 26 inc. 1', esto es si mediare falta imputable a uno de los cónyuges, que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que tornen intolerable la vida en común, el cónyuge que dio lugar a la separación judicial por su culpa pierde el derecho a suceder abintestato al otro. El juez debe declarar esta circunstancia en la sentencia y de ello debe dejarse constancia en la subinscripción, arts. 35 L.M.C. y 994 Código Civil. g) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde el beneficio de competencia a que podría tener derecho, art. 1626 N° 2; h) Los cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común de acuerdo a sus facultades, debiendo el juez, en caso necesario, hacer la regulación, art. 178; i) De acuerdo al art. 1790 inc. 2° "La sentencia firme de separación judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones
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que por causa de matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al divorcio por su culpa, verificada la condición señalada" en el inciso precedente". j) Los cónyuges separados judicialmente pueden 'celebrar válidamente el contrato de compraventa entre sí, art. 1796. k) No se suspende la prescripción a favor del mujer separada judicialmente de su marido, art. 2509. 1) El inciso 5° del artículo 20 de la Ley N° 19.620 sobre adopción de menores dispone "En todo caso, no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de dos cuales se haya declarado la separación judicial, mientras ésta subsista. En su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil", pero, al respecto hay que tener presente que confolíne al art. 22 inciso 3° de la misma ley si los cónyuges hubieren iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptadó. B. Efectos respecto de los hijos La ley señala expresamente que la separación judicial no alterará la filiación ya detenuinada ni los deberes y responsabilidades de los padres respecto de los hijos comunes, y faculta expresamente al juez para adoptar todas las medidas necesarias para reducir los efectos negativos que la separación judicial pudiera representar para los hijos, art. 36. Es decir, la situación de los hijos no se ve afectada por la separación judicial de sus padres. Lo interesante es que al dictarse la sentencia de separación judicial debe resolverse todo lo relativo a los alimentos, cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Por otro lado, el hijo concebido durante la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida en el art. 184, pero si concurre el consentimiento de ambos cónyuges podrá ser inscrito como hijo de ambos, art. 37 L.M.C.
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44. REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN
Si los cónyuges reanudan la vida en común, con ánimo de permanencia se producen los siguientes efectos: a) Si dicha reanudación se produce estando en tramitación el juicio de separación judicial, ella pone fin al procedimiento. La ley no señala cómo debe procederse en este caso, pero al parecer lo obvio es que los cónyuges procedan a dejar constancia de la reanudación de su vida en común en los autos, solicitando el archivo de los antecedentes. b) Si la separación judicial ya había sido decretada en el procedimiento judicial correspondiente, hay que distinguir en relación con la causal que le sirvió de fundamento: 1.Si la separación judicial se decretó por falta grave imputable a uno de los cónyuges, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común, art. 26 L.M.C., se requiere que se revoque judicialmente la sentencia de separación judicial a petición de ambos cónyuges y se practique la correspondiente subinscripción en el Registro Civil, sólo así será oponible a terceros, art. 39 inc. 1° L.M.C. 2. Si la separación judicial se fundó en el cese de la convivencia, para que la reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, basta que ambos cónyuges dejen constancia de esta circunstancia en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, la que debe subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio. En este caso el Oficial del Registro Civil debe comunicar esta circunstancia al tribunal competente, quien dispondrá que el documento respectivo sea agregado a los antecedentes del juicio de separación, art. 39 inc. 2° L.M.C. Cuando se pone término a la separación judicial ya decretada se restablece el estado civil de casados. Pero no revive el régimen de sociedad conyugal ni el de participación en los gananciales, no obstante, respecto de este último los cónyuges pueden pactarlo con arreglo al artículo 1723 Código Civil.
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La reanudación de la vida en común no obsta a que los cónyuges puedan volver a demandar la separación siempre que ella se funde en hechos ocurridos con posterioridad a la reconciliación entre ellos, art. 41 L.M.C.
CAPÍTULO IV DE LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO
45. ENUMERACIÓN DE LAS CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO El matrimonio termina por causales expresamente señaladas por la ley, que son las siguientes: a) Muerte de uno de los cónyuges;
b) Muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos los plazos que indica la ley; c) Sentencia firme de nulidad, y d) Sentencia firme de divorcio, art. 42 L.M.C.
Muerte natural de uno de los cónyuges Esta causal de terminación del matrimonio está señalada en el art. 42 N° 1 de la Ley de Matrimonio Civil. Al producirse la muerte el matrimonio termina, naciendo el estado civil de viudo para el cónyuge sobreviviente, ocasionando además interesantes efectos patrimoniales, ya que se produce una comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, si es que entre los cónyuges ha existido sociedad conyugal. Además, se producen los efectos propios de la sucesión por causa de muerte.
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Muerte presunta de uno de los cónyuges Se refiere a ella el art. 43 de la L.M.C. En este caso la ley no exige una declaración especial para que opere la disolución del matrimonio, basta que hayan transcurridos los plazos que para dicho efecto establece la ley. Terminará el matrimonio una vez transcurridos 10 años (antes eran 15 años) desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte. Sin perjuicio de lo anterior, el matrimonio también termina si se acredita que han transcurrido cinco años desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido, y se probare que han transcurrido 70 años desde su nacimiento. El mismo plazo de 5 años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se ha declarado en el caso de una persona que después que recibió una herida grave en lá guerra o le sobrevino otro peligro semejante no se ha sabido más de ella (art. 81 N° 7). En los casos de pérdida de nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron y del de sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones (art. 81 N°s. 8 y 9) el matrimonio termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte. Si producida la disolución del matrimonio por muerte presunta, el cónyuge del desaparecido contrae matrimonio con un tercero, la validez de éste no se verá afectada aunque se llegue a probar que el desaparecido falleció en una fecha posterior a aquella en que se contrajo dicho matrimonio. TÍTULO' I DE LA NULIDAD DE MATRIMONIO 46. NULIDAD DE MATRIMONIO Y DIVORCIO La nulidad de matrimonio debe distinguirse del divorcio vincular tanto en sus causas como en sus efectos. Mientras se incurre en nulidad a conse-
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cuencia de la inobservancia de ciertas condiciones que debían reunirse al momento de la celebración del matrimonio, el divorcio vincular es originado por una causal o circunstancia producida en el curso de un matrimonio contraído regularmente. Los efectos de la nulidad son, en principio, retroactivos; todo sucede como si el matrimonio no se hubiere contraído jamás. Se considera que los esposos no han estado nunca casados, con todas las consecuencias que ello trae. Por el contrario, el divorcio vincular produce sus efectos para el porvenir. Sólo a partir de la sentencia de divorcio cesarán de estar casados los cónyuges; todos los efectos del matrimonio realizados con anterioridad al divorcio subsisten. 47. PRINCIPIOS QUE RIGEN EN MATERIA DE NULIDAD DE MATRIMONIO Son los siguientes: a) En materia de matrimonio no es posible hacer la distinción entre nulidad absoluta y relativa. Se dan como fundamentos de esta afirmación las siguientes razones: I. La ley en ninguna parte, en materia de matrimonio, hace la clasificación de la nulidad en absoluta y relativa; II. El plazo de prescripción de la nulidad absoluta es de diez años y el de la relativa de cuatro. En materia de nulidad de matrimonio no se sigue esta regla, así el tener menos de 16 años que debería ser causal de nulidad absoluta, prescribe en el plazo de un año, que es el mismo plazo señalado a los vicios de error y fuerza, y III. La nulidad relativa puede ratificarse expresa o tácitamente. Ninguna de dichas formas es posible en el matrimonio; la expresa porque debiendo hacerse con las mismas solemnidades del acto nulo, implicaría el absurdo de un nuevo matrimonio, tampoco vale la ratificación tácita, puesto que ella consiste en la ejecución voluntaria de la obligación contraída. ¿Qué obligación deberían cumplir los cónyuges?
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b) Las causas de nulidad de matrimonio están taxativamente señaladas en la ley, a diferencia de lo que sucede en el derecho patrimonial en que hay causales de nulidad establecidas en reglas generales, art. 1682. c) La nulidad no opera de pleno derecho, sino que es necesario para que produzca sus efectos la existencia de una sentencia judicial ejecutoriada, arts. 42 N° 3 y 50 L.M.C. d) La acción de nulidad es imprescriptible y sólo pueden invocarla ciertas personas. e) Algunos principios de la nulidad patrimonial no tienen aplicación en materia de nulidad de matrimonio, así se sostiene que no cabe aplicar el art. 1683 del Código Civil porque el art. 46 de la Ley de Matrimonio Civil confiere expresamente la acción de nulidad a los presuntos cónyuges, sin privársela al que ha tenido conocimiento del vicio que afectaba al matrimonio. 48. CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO Las causales de nulidad de matrimonio se encuentran taxativamente señaladas en la ley, arts. 44 y 45 LMC y son las siguientes: 1. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en los artículos 5°, 6° o 7° de la L.M.C., esto es cuando: a) se hallare ligado por vínculo matrimonial no disuelto; b) tuviere menos de 16 años; c) se hallare privado del uso de la razón, o que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sea incapaz de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; d) careciere de suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio; e) no pudiere expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje.de señas; •
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f) en caso de la incapacidad para contraer matrimonio entre sí de los ascendientes y los descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado; g) el cónyuge sobreviviente que no puede contraer matrimonio con el imputado contra quien se ha formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor del delito; 2. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8° L.M.C., esto es cuando hay: r",
a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; b) si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y c) Si ha habido fuerza en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo:
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3. Nulidad por falta de testigos hábiles: El matrimonio debe celebrarse ante dos testigos por lo menos y éstos deben ser hábiles. Las inhabilidades para ser testigo las señala el art. 16 de la Ley de Matrimonio Civil. Luego, la nulidad de matrimonio, en relación con los testigos, puede presentarse en los siguientes casos; 1. el matrimonio se celebra ante un solo testigo; 2. los testigos son inhábiles. Se sostiene que esta es una nulidad por falta de publicidad. Nulidad por incompetencia del Oficial de Registro Civil: Desaparece la causal de nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial de Registro Civil, la L.M.C. señala expresamente, art. 17, que el
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matrimonio se celebrará ante el Oficial de Registro Civil que intervino en las diligencias de manifestación e información y el art. 9° establece que la manifestación y la información pueden hacerse ante cualquier Oficial de Registro Civil. Además, el art. 2° transitorio L.M.C. establece que en los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.947 se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio. Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que .su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no podrán hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la L.M.C. de 10 de enero de 1884. Pero en relación con la incompetencia del oficial de Registro Civil ella no sólo se producía en el caso del art. 31 de la L.M.C. de 1884, sino también cuando este funcionario actúa fuera de su territorio jurisdiccional, lo cual le está prohibido por el art. 34 N° 1 de la Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación. 49. TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD La Ley de Matrimonio Civil en su art. 46 indica que es titular de la acción de nulidad de matrimonio cualquiera de los presuntos cónyuges. ("Presuntos" porque si el matrimonio llega a anularse, los cónyuges no han tenido la calidad de tales), para señalar enseguida los siguientes casos de excepción: 1. En el caso de nulidad del matrimonio por ser menor de 16 años (art. 5° N° 2). la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por sus ascendientes, pero alcanzados los 16 años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicó exclusivamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad; 2. La nulidad fundada en los vicios de error o fuerza (art. 8°) corresponde sólo al cónyuge que lo sufrió:
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3. En caso de matrimonio en artículo de muerte la acción de nulidad corresponde también a los demás herederos del cónyuge difunto; 4. La acción de nulidad fundada en la existencia de vínculo matrimonial no disuelto, corresponde, también, al cónyuge anterior o a sus herederos, y 5. La declaración de nulidad por alguna de las causales de los arts. 6° y 7° (parentesco y homicidio) puede ser solicitada, además, por cualquier persona en el interés de la moral y de la ley. Se establece expresamente que el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho de actuar por intermedio de representante. Señala el artículo 47 que la acción no podrá intentarse si no viven ambos cónyuges, salvo que la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, en cuyo caso la acción puede intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges; también en el caso de matrimonio en artículo de muerte la acción de nulidad puede intentarse hasta un año después del fallecimiento del cónyuge enfermo. 50. PRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO En principio, la regla es que la acción de nulidad de matrimonio es imprescriptible, no se extingue por el transcurso del tiempo, art. 48 inc. 1° L.M.C. La imprescriptibilidad de la acción de nulidad de matrimonio es la regla general, pero presenta un gran número de excepciones, tales son las siguientes: a) Matrimonio de los menores de 16 años, la acción prescribe en un año contado desde que el cónyuge inhábil hubiere adquirido la mayoría de edad (art. 48 N° 1). b) En los casos de error o fuerza (art. 8°) la acción de nulidad prescribe en el plazo de tres años, contados desde que desapareció el hecho que origina el vicio de error o fuerza.
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c) En el caso de matrimonio en artículo de muerte la acción de nulidad prescribe en el plazo de un año contado desde el fallecimiento del cónyuge enfermo. d) Si la causal de nulidad es el vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges. En relación con esto último, puede sostenerse que si fallece un bígamo y no se deduce la acción de nulidad dentro del plazo de un año contado desde el fallecimiento, las —o los— dos cónyuges sobrevivientes serán legítimos y todos los hijos de ambos matrimonios serán de filiación matrimonial, pues ambos matrimonios serán irrevocablemente válidos. e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hábiles la acción prescribe en el plazo de un año contado desde la celebración del matrimonio. 51. CARÁCTER DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO La prescripción establecida para las causales de nulidad de matrimonio es de interés público, y por consiguiente no puede ser renunciada. Los Tribunales han resuelto que la prescripción de la acción de nulidad de matrimonio por ser especial, no sujeta al Código Civil, corre contra toda clase de personas. 52. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO La nulidad de matrimonio produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, ello sin perjuicio de lo que se establece respecto de matrimonio putativo en los artículos 50 y 52 L.M.C. Si se hace una estricta aplicación de los principios generales de la nulidad y en especial de la retroactividad propia de ella, los efectos que se producen con la declaración judicial de nulidad de matrimonio deberían ser los siguientes:
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1.No ha existido jamás un matrimonio, y la vida en común de los afectados por la nulidad debe ser considerada como un concubinato; 2. No ha existido sociedad conyugal, sino una simple comunidad; 3. No han existido derechos ni obligaciones entre los cónyuges, y 4. Los hijos habidos durante la vida en común pasan a ser de filiación no matrimonial. Todo lo anterior en el estricto terreno doctrinario. Como la aplicación fría y rigurosa de dichos principios produciría graves, por no decir desastrosas, consecuencias que afectarían principalmente a los hijos, se ha tratado de mitigar estos principios con la institución del matrimonio putativo. 53. PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA DE NULIDAD DE MATRIMONIO La sentencia que declara la nulidad de matrimonio debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial, y no será oponible a terceros sino desde que ella se practique, art. 50 inc. 2°. TÍTULO II EL MATRIMONIO PUTATIVO 54. GENERALIDADES El efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, es muy perjudicial para los cónyuges, tanto en su situación personal como pecuniaria, y sobre todo lo es para los hijos y los terceros. El derecho canónico, consciente de este hecho, temperó el rigor de su sistema de nulidad mediante la teoría del matrimonio putativo. La idea general consiste en favorecer a los cónyuges que de buena fe y con justa causa de error han contraído un matrimonio nulo. Dicho matrimonio nulo se llama "putativo" (del latín "putare", creer, los esposos creyeron que se casaban válidamente). En este caso la nulidad deja de ser una verdadera nulidad y no rige la retroactividad, porque el
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matrimonio nulo produce, respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error, los mismos efectos que el matrimonio válido. El derecho canónico exige tres condiciones para que un matrimonio pueda ser considerado como putativo: la buena fe de uno de los cónyuges; un justo motivo de error y la celebración solemne del matrimonio. En el Derecho Civil chileno se exigen los mismos requisitos para el matrimonio putativo, así se desprende claramente del art. 51 L.M.C. De lo que se ha visto se concluye que el matrimonio puede ser válido o nulo, y que este último se subdivide en simplemente nulo y putativo. 55. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO Para que se presente la figura del matrimonio putativo, en nuestra legislación, es necesaria la concurrencia de cuatro requisitos, según se desprende del art. 51 L.M.C., que son los siguientes: 1°. Un matrimonio nulo; 2°. Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante un Oficial de Registro Civil; 3°. Que haya buena fe de uno de los cónyuges por lo menos, y 4°. Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio. 1°. Existencia de un matrimonio nulo Por aplicación de principios generales sobre nulidad se requiere que ésta sea judicialmente declarada, ya que mientras ello no se haga, el matrimonio es considerado válido y surte todos sus efectos normalmente. Por eso el primer requisito del matrimonio putativo es que la nulidad del matrimonio se haya declarado judicialmente (Rev. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 40, sec. P, pág. 485, Tomo 45, sec. la, pág. 107).-
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2°. Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante Oficial de Registro Civil Esto es que el matrimonio se haya celebrado ante quienes indican los artículos 1.8 y 20 L.M.C. En el texto primitivo del Código se establecía que para que el matrimonio fuese putativo era necesario que se hubiera celebrado con las "solemnidades legales", expresiones que originaron una polémica sobre qué debía entenderse por tales. Se estaba de acuerdo en que la presencia del Oficial Civil era solemnidad legal, pero se discrepa en cuanto a si también lo eran la presencia de los testigos, la habilidad de éstos y la competencia del Oficial de Registro Civil. Como la gran mayoría de las nulidades de matrimonio se declaraban, y declaran, por incompetencia del Oficial Civil, era de suma importancia establecer si la solersinidad la constituía exclusivamente la presencia de éste o si, además, era menester la competencia del funcionario. Puesto que si se consideraba que esta última era también una solemnidad los matrimonios anulados por incompetenCia del funcionario no darían origen a matrimonio putativo. La Corte Suprema había establecido que para el matrimonio putativo bastaba con la presencia del Oficial Civil y que no era requisito o solemnidad la competencia de éste (Rev. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 29, sec. la, pág. 73). Los profesores. Lorenzo de la Maza y Hernán Larraín fundándose en los principios del Derecho Canónico sostenían a este respecto que sólo era solemnidad la presencia del Oficial Civil, porque en la legislación canónica se exige exclusivamente la presencia del sacerdote y no la competencia de éste. El problema tiene hoy sólo interés histórico porque la Ley N° 10.271 modificó el art. 122 estableciendo como requisito únicamente la presencia del Oficial de Registro Civil.
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3°. Que haya buena fe de parte de uno de los cónyuges por lo menos Este es el requisito que distingue al matrimonio putativo, incluso en algunas legislaciones sólo se exige la buena fe como requisito de este matrimonio, ej. Francia art. 201. La buena fe, en este caso es la ignorancia de la causa de nulidad del matrimonio, es la conciencia de haber celebrado el matrimonio correctamente. O, en otras palabras, la creencia de haberse celebrado el matrimonio sin que exista impedimento alguno que lo afecte y que se han cumplido todos los requisitos legales. El matrimonio putativo es aquel que tiene apariencia de valedero y legítimo, la jurisprudencia ha sostenido que en nuestro derecho predomina el criterio jurídico de proteger la buena fe engañada por las apariencias, como sucede en estos matrimonios (Rey. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 36, sec. la, pág. 416). El profesor Somarriva participa de la misma opinión diciendo que el matrimonio putativo jurídicamente puede explicarse por la teoría de las apariencias, cuando ha existido buena fe, como ocurre precisamente en este tipo de matrimonio. La buena fe debe existir al momento del matrimonio y además debe mantenerse durante él, a lo menos en uno de los cónyuges, así se desprende claramente del art. 51 .L.M.C. Se sostiene que la buena fe desaparece cuando uno de los cónyuges demanda al otro pidiendo la nulidad del matrimonio, si el demandado acepta la demanda también pierde su buena fe; pero, por el contrario, si niega la existencia de la causal invocada por el demandante y defiende la validez del matrimonio perdurará la buena fe hasta la dictación de la sentencia. 4°. Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio A más de la buena fe para que exista matrimonio putativo debe haber "justa causa de error".
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En realidad es muy dificil establecer la diferencia entre la buena fe y la justa causa de error. Se ha resuelto que hallándose la buena fe íntimamente ligada a la justa causa de error, no cabe duda que existiendo aquélla existe también ésta. Es sabido que el error puede ser de hecho o de derecho. En lo que dice relación que el error de hecho no hay problema alguno, ya que es indudable de que es una justa causa de error y por lo tanto da lugar a la putatividad; en cambio en lo que. respecta al error de derecho es bastante discutible si constituye o no justa causa de error. Una parte de la doctrina fundándose en los arts. 8°, 706 inc. final y 1452 de C. Civil sostienen que el error de derecho no es una justa causa de error. Señala que el error de derecho es inexcusable, especialmente cuando recae sobre un acto de tal envergadura como el matrimonio; ignorar la ley en este caso importa una negligencia que no puede ser calificada de justa causa de error. Otros señalan que si bien es cierto que en base a los arts. 8° y 706 inc. final puede concluirse que el error de derecho no es una justa causa de error, no lo es menos que el art. 51 L.M.C. habla solamente de "justa causa de error", sin entrar a distinguir si se trata de un error de hecho o de derecho, por lo cual ambas formas de error tendrían dicha calidad. 56. PRESUNCIÓN DE BUENA FE Y JUSTA CAUSA DE ERROR La L.M.C. en su art. 52 establece que "se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declara en la sentencia". Luego, la regla general es que habiendo un matrimonio nulo celebrado o ratificado ante Oficial de Registro Civil éste será putativo, ya que la buena fe y la justa causa de error se presumen. Para que no opere esta presunción es necesario que en el juicio de nulidad de matrimonio se pruebe que no hubo buena fe ni justa causa de error al contraer matrimonio y que se deje constancia de ello en la sentencia respectiva.
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57. DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PUTATIVIDAD DEL MATRIMONIO
¿Es necesaria la declaración judicial de la putatividad? En tres oportunidades la Corte Suprema resolvió que se requería declaración judicial (Rey. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 3, sec. la, pág. 426., Tomo 40 sec. la, pág. 485 y Tomo 45 sec. la, pág. 107). ' El profesor Enrique Rossel discrepa de esta doctrina porque "ella importa apartarse del texto legal y agregar a la institución de matrimonio putativo un requisito no exigido por art. 122, que sería la sentencia judicial que declare la putatividad del matrimonio nulo. En virtud de la sola sentencia que declara la nulidad de matrimonio, se producen los efectos del art. 122, si concurren los demás requisitos legales". Al respecto y en apoyo de la opinión de señor Rossel cabe recordar que los requisitos solamente pueden establecerse por la ley y en parte alguna ésta exige que la putatividad sea declarada por sentencia judicial. La Corte Suprema ha estimado que las partes pueden pedir la declaración de la putatividad del matrimonio con posterioridad a la declaración de nulidad del mismo, aunque en la sentencia recaída en el juicio de nulidad nada se haya dicho al respecto, ni se haya solicitado la reserva del derecho para pedir dicha declaración (Rev. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 29, sec. la, pág. 73). 58. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO La ley dice expresamente que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el válido, pero con la importancia de que dichos efectos son relativos, porque sólo aprovechan al cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo y, además, porque dejan de producirse cuando falta la buena fe en ambos cónyuges. Lo anterior es efectivo en lo que dice relación con los cónyuges, ya que respecto de los hijos la situación es diversa, si el hijo es de filiación matrimonial por haber sido concebido o haber nacido durante el matrimonio
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putativo de sus padres conserva dicha calidad aunque desaparezca la buena ' fe con que sus padres o uno de ellos contrajo matrimonio. Los efectos del matrimonio putativo se pueden dividir en los que se producen respecto de los cónyuges y los que se originan respecto de los hijos. a) Efectos respecto de los cónyuges 1. Existencia del impedimento dirimente absoluto de vínculo matrimonial no disuelto: Uno de los efectos del matrimonio válido es que el posterior que se contraiga por alguno de los cónyuges adolece de nulidad y teniendo el matrimonio putativo los mismos efectos que el válido, es necesario concluir que es nulo el matrimonio posterior contraído, si uno de los cónyuges estaba unido por un matrimonio putativo cuya nulidad no había sido declarada, aun cuando ésta se hubiere solicitado, al contraer el nuevo matrimonio. El caso sería el siguiente: A contrae matrimonio con B. Vigente el vínculo matrimonial A se casa con C. Después de algún tiempo se anula el matrimonio de A con B. declarándose que ha sido putativo. Posteriormente C pide la nulidad de su matrimonio con A fundándose en haber existido el impedimento dirimente de vínculo matrimonial no disuelto, ya que el matrimonio de A con B ha sido declarado putativo y éste produce los mismos efectos civiles que el válido. Aceptar que el matrimonio putativo no crea impedimento para contraer matrimonio nuevo es atentar contra el principio de la unidad e indivisibilidad del estado civil. En efecto, en el matrimonio putativo a la persona se la considera casada para decidir que: existe sociedad conyugal, filiación matrimonial de los hijos, etc.; en cambio, se la miraría como soltera para que le fuera lícito contraer un nuevo matrimonio. Cierto es que el matrimonio putativo es una institución establecida para favorecer al cónyuge de buena fe, y que con la doctrina en estudio se le perjudica. Pero en las consecuencias jurídicas hay que estarse a las buenas y las malas y, sobre todo, si el cónyuge por encontrarse de buena fe cree
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que su matrimonio es válido, eso mismo lo inhibirá para contraer un nuevo vínculo. Finalmente, cabe observar que esta doctrina no significa que la persona cuyo matrimonio anterior haya sido declarado putativo está imposibilitada para contraer un nuevo matrimonio válido. Podría hacerlo, pero después de contestada la demanda o declarada la nulidad, ya que a partir de esos momentos no cabe distinguir entre matrimonios simplemente nulo o nulo putativo, pues la base de éste es la buena fe, la que es incompatible con un fallo que declara la nulidad del matrimonio. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 41, sec. 2a, pág. 7 comentada por don Manuel Somarriva U.). 2. Se origina entre los cónyuges sociedad conyugal o participación en los gananciales: El art. 1764 N° 4 señala como causal de disolución de la sociedad conyugal la declaración de nulidad de matrimonio, no cabe duda que con estas expresiones el legislador se está refiriendo al matrimonio putativo y no al simplemente nulo. No ha podido referirse a este último, porque con la declaración de nulidad se considera que no ha existido jamás (opera plenamente el efecto retroactivo), y siendo la sociedad conyugal una consecuencia del matrimonio supone necesariamente su existencia. Lo mismo dispone el art. 1792-27 número 3 en relación con el régimen de participación en los gananciales. Hasta la dictación de la Ley N° 19.947 se discutía el siguiente punto: ¿si el matrimonio es putativo para uno de los cónyuges solamente ha habido sociedad conyugal o sociedad de hecho? El legislador no había resuelto el problema y la doctrina estaba dividida en dos grupos: a) Habría sociedad conyugal para ambos cónyuges incluso para el de mala fe, porque este efecto del matrimonio es indivisible; b) el cónyuge de buena fe tendría derecho a decidir si los bienes comunes se liquidan como si se tratara de sociedad de hecho o de sociedad conyugal, según más le convenga. Pero en todo caso se aplican las mismas reglas para ambos cónyuges. El inc. 2° del art. 51 L.M.C. viene a solucionar este problema en relación con la disolución y liquidación del régimen de bienes, ya que establece que si uno solo de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, él podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación ddrégimen de bienes que
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hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad. 3. Las donaciones hechas por causa de matrimonio por un cónyuge a otro subsisten respecto del que está de buena fe, y caducan las hechas por el de buena fe al que está de mala fe, art. 51, inc. final L.M.C. b) Efectos respecto de los hijos El inciso final del art. 51 L.M.C. dispone: "Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges". De consiguiente, en la actualidad son hijos de filiación matrimoniales siguientes: a) los concebidos o nacidos en matrimonio válido; b) los concebidos. o nacidos en matrimonio nulo, sea éste putativo o no. La Ley de Matrimonio Civil soluciona en este aspecto un problema, ya que se discutía en relación con la filiación matrimonial de los hijos habidos en un matrimonio putativo que ocurría al respecto si solamente uno de los cónyuges está de buena fe, en otras palabras, el determinar si el hijo será de filiación matrimonial respecto de ambos cónyuges o solamente respecto del que estaba de buena fe. Fundándose principalmente en que el estado civil es indivisible y en que el art. 122 exigía buena fe a lo menos en uno de los cónyuges, se concluía que el hijo era de filiación matrimonial respecto de ambos. TÍTULO III EL DIVORCIO 59. GENERALIDADES En términos generales, el divorcio es la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos cónyuges, o sea, es la disolución absoluta y duradera del vínculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias.
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Para Bonnecase el divorcio "es la ruptura de un matrimonio válido en vida de los esposos, por causas determinadas y mediante resolución judicial". En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anteriormente definido, al cual se puede llamar "divorcio absoluto" o "divorcio vincular". Otras, en cambio, entienden por divorcio la simple separación de cuerpos, la cual suspende judicialmente los efectos del matrimonio sólo en cuanto se refiere a la cohabitación de las partes, es lo que sucedía con la legislación chilena, (art. 19, L.M.C. antigua) hasta la vigencia de la Ley N° 19.947. Así la Corte Suprema definió el divorcio diciendo que "es la separación de los cónyuges judicialmente declarada". En la actualidad la separación judicial equivale al antiguo divorcio de los arts. 19 y siguientes de la antigua Ley de Matrimonio Civil. De lo dicho se desprende que el divorcio se puede clasificar en: a) Divorcio absoluto o vincular, y b) Divorcio relativo o simple separación de cuerpos. La gran mayoría de los países admite el divorcio absoluto o vincular, no obstante entre ellos aparece claramente una gran diferencia: hay unos que sólo consienten el divorcio mediante justa causa previamente establecida por la ley, y otros que lo permiten, también, por la sola voluntad coincidente de los cónyuges o incluso por la sola voluntad de uno de ellos. Existen, pues, legislaciones que únicamente permiten el divorcio por justa causa, llamado también necesario, y legislaciones que acogen el divorcio por mutuo consentimiento de los consortes, llamado divorcio voluntario. Las causales de divorcio establecidas en las diversas legislaciones pueden agruparse con un criterio sistemático, siguiendo el método del profesor _ Francisco Cosentini en cinco grandes grupos.
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a) Causas criminológicas: son el adulterio de cualquiera de los cónyuges, siempre que no haya sido consentido o perdonado por el otro; el atentado contra la vida del cónyuge o de los hijos, la condena por delito infamante, conducta deshonrosa, falta de moralidad, las perversiones sexuales, malos tratamientos, injurias y crueldad extrema, intento de prostituir a las hijas o corromper a los hijos; la tentativa de prostituir a la mujer, provocación a cometer delitos, etc. Estas causales se fundan en que no puede obligarse al cónyuge inocente a que comparta su vida con quien incurre en la comisión de delitos o actos contrarios a la moral. b) Causas culposas: el abandono voluntario cuando no tenga carácter de punible; la ausencia; la separación; el incumplimiento de los deberes matrimoniales; el vicio de juego y los actos de violencia en contra del otro cónyuge. c) Causas eugenésicas: la enfermedad mental; las enfermedades graves y contagiosas; el alcoholismo habitual o consuetudinario; el uso constante e inmoderado de estupefacientes y la impotencia. Estas causas son generalmente culposas, aunque puede haber casos de inculpabilidad, como la locura y algunas enfermedades crónicas y contagiosas contraídas sin culpa del cónyuge que las padece. Se justifican señalando que al igual que con los impedimentos, con estas causales se pretende obtener que el matrimonio que se celebre sea útil a la sociedad, debiendo aceptarse que el vínculo se disuelva si las causas aparecen con posterioridad a la celebración del matrimonio. d) Causas objetivas o inculpables: separación libremente estipulada y consentida por ambos cónyuges por un período de tiempo más o menos largo; la ausencia involuntaria; la enfermedad mental y la enfermedad independiente de toda negligencia o malicia del cónyuge que la sufre. e) Las causas indeterminadas: la crueldad, relajación del vínculo conyugal que por múltiples motivos imputables o no a los cónyuges lleguen a hacer insoportable la convivencia. En realidad todas estas causas pueden
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reducirse a una sola, donde caben la incompatibilidad de caracteres, las diferencias religiosas y otras motivaciones de índole análoga. A más de todas las causales que se han señalado, en algunos países se acepta también mutuo acuerdo de los cónyuges, para ello se fundan en que la experiencia demuestra que la necesidad de tener que invocar una causal determinada para obtener el divorcio vincular conduce a quienes desean obtenerlo, y no se encuentran dentro de ninguna de ellas, a fingir la existencia de la causal, lo cual es contrario a la moral y al derecho. Se agrega que la única forma de evitar este vicio es admitiendo el mutuo consentimiento como causal de divorcio vincular. Las legislaciones que admiten esta causal ponen eso sí trabas para evitar el abuso que podría hacerse de ella. Así por ejemplo en algunos países se cita a quienes solicitan el divorcio por mutuo consentimiento a tres audiencias, que demoran meses en llevarse a cabo, a objeto de que los cónyuges dispongan de tiempo suficiente para reflexionar sobre la trascendencia de lo que están haciendo. Si después de la tercera audiencia se mantienen en su propósito se decreta el divorcio. Cabe también señalar que para evitar el apresuramiento en el divorcio algunos países establecen como paso previo la separación de cuerpos durante cierto tiempo como medida para resolver los problemas conyugales, si ella no produce resultado alguno se decreta el divorcio. 60. CONCEPCIONES DEL DIVORCIO VINCULAR A través de la evolución que ha experimentado el divorcio vincular se ha pretendido fundarlo en diversas concepciones, tales son las siguientes: 1. El divorcio-repudio: sólo el marido tenía el derecho de divorciarse, y ello consistía en repudiar a la mujer. Este era un derecho soberano y arbitrario en un principio, siendo luego limitado a casos de motivos legítimos de ruptura. Este era el sistema de los derechos antiguos, donde la potestad marital llegaba a extremos: derecho hebreo, islámico, costumbres germánicas. 2. Divorcio por voluntad unilateral: cada uno de los cónyuges tiene la facultad para disolver a su voluntad el matrimonio. Tal era el sistema del
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Código Civil soviético de 1918, donde bastaba para romper la unión la declaración de uno de los cónyuges ante el encargado del Registro Civil. En este sistema en realidad el matrimonio no es tal, sino que una simple unión libre. 3. Divorcio por mutuo consentimiento: sustentada principalmente por quienes ven en el matrimonio un contrato, señalan que los esposos están unidos por un acuerdo de voluntades y que lógicamente otro acuerdo puede liberarla del vínculo que los ata. Lo cual es una consecuencia lógica de la concepción del matrimonio que sustentan.
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4. Por su parte, quienes ven en el matrimonio una institución, estiman que su disolución no puede quedar libremente entregada a la voluntad de los esposos. Cierto es que el divorcio necesita un acto de voluntad: debe ser demandado a lo menos por uno de los cónyuges. Pero no resulta posible sino por cierto número de causas, determinadas taxativamente por el legislador, y en cuanto a cuáles deben ser estas causas, las opiniones se dividen en dos grupos: a) Esas causas deben ser las que toman imposible, o por lo menos dificil, la vida en común, provengan o no de culpa de uno de los cónyuges. La finalidad de este divorcio es remediar esa dificultad o imposibilidad. Este es el llamado "divorcio remedio". b) Las causales de divorcio deben fundarse en la culpa más o menos grave de alguno de lós cónyuges. En este caso el divorcio es una "sanción", una pena pronunciada por el Tribunal contra el cónyuge culpable. 61. CRÍTICA AL DIVORCIO VINCULAR Don Emilio Rioseco (Rey. de D. U de Concepción, N° 98) considera que el divorcio lejos, de remediar los problemas familiares, los aumenta y extiende; en términos tales, que una vez reconocido por la ley, su influencia expansiva y desquiciadora de la familia y en la Sociedad es irreductible. Prescinde en sus argumentaciones de 2 argumentos que se usan generalmente contra el divorcio: 1. que el matrimonio es un sacramento, porque
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para algunos ello carece de todo valor y es sólo un punto de vista ideológico, y 2. que el matrimonio es una institución. Sostiene que afecta los valores que la familia representa, desde que él pone término a la familia. Los valores que se ven afectados por el divorcio son: 1. El afecto y mutua comprensión entre los cónyuges, aun a costa de su propio renunciamiento. "La sociedad y los hijos exigen que los cónyuges se entiendan, cueste lo que costare". 2. La necesidad de que sean los padres y no otros quienes tengan a su cargo la función natural de cuidar, criar y educar a sus hijos, aun a costa de sacrificios personales, y 3. El bien de la sociedad, que exige la realización de estos valores espirituales dentro de la familia, aun a costa de la abnegación de los cónyuges. Añade que el divorcio reconoce la preeminencia del interés personal de los cónyuges incomodados o desagradados sobre los intereses superiores de los hijos y de la sociedad. En breves palabras, dice que el divorcio es la expresión máxima del individualismo. Señala que, en lo que dice relación con el divorcio, hay que tener presente las siguientes situaciones: a) La desavenencia absoluta de los cónyuges. Sostiene el profesor Rioseco que si se hiciera una encuesta de las causales que provocan divorcios, se llegaría a la conclusión que es muy superior el porcentaje de casos abusivos al de casos necesarios. Dice que son pocas las situaciones de real e irrecuperable desavenencia; en cambio, muy numerosas aquellas en que se aprovecha esta puertasimulando situaciones graves, para satisfacer una tendencia sexual egoísta. El nuevo cónyuge generalmente está elegido mucho antes del divorcio; en realidad el problema es de nuevo matrimonio.
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b) Situación del cónyuge culpable. Si la causa de la desintegración de la familia se debe a dicho cónyuge, el divorcio parece inaceptable a su respecto: I. porque aparte de no obtener una sanción, obtiene la finalidad deseada; II. porque si ya hizo desgraciado un hogar ¿será socialmente conveniente que quien presenta muestras claras de inadaptabilidad familiar, renueve en lo sucesivo otras experiencias con resultados que pueden ser más dudosas; III. la ley debe ser general y no particular. El interés individual debe ceder ante el bien común, no pudiendo dictarse leyes para solucionar problemas de determinadas personas, sobre todo si dicha ley es contraria al interés general de una familia estable. 62. EL DIVORCIO EN CHILE El artículo 53 de la Ley N° 19.947 establece que el "El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella", esta norma coincide con lo señalado en el artículo 42 N° 4°. 63. CAUSALES DE DIVORCIO Como se ha señalado la doctrina y la legislación comparada fluctúan entre dos puntos que son: "el divorcio sanción" y "el divorcio remedio". El primero en establecer el "divorcio remedio" fue el legislador inglés, y lo hizo mediante el establecimiento de una causa única de divorcio, determinada luego a través de la descripción de varias causales específicas. A partir de reformas introducidas en el Estado de California (U.S.A.) en 1969, la idea de divorcio sanción tendió a ser desplazada por la de divorcio remedio, más actual. Pero es de señalar que prácticamente en parte alguna se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan posiciones intermedias, generando un sistema mixto. En la Ley N° 19.947 se sigue justamente este camino, así las causales contempladas en el artículo 54 de este cuerpo legal corresponden al divorcio sanción, en cambio, el art. 55 consagra el divorcio como remedio para una convivencia que ya no existe.
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64. CAUSALES DE DIVORCIO-SANCIÓN: (DIVORCIO POR FALTA O CULPA) El artículo 54 establece que "el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituye una violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común". En relación con esta causal el profesor Carlos Peña González señala lo siguiente "Se configura en consecuencia, una falta que origina divorcio, tanto cuando los cónyuges incumplen, entre sí, los deberes y derechos recíprocos que impone el matrimonio, como cuando incumplen los derechos y deberes que la ley impone respecto de los hijos y siempre que, en ambos caos, esto se traduzca en que la vida en común se hace intolerable. Dos hipótesis en consecuencia y no una. No es que deban incumplirse los deberes recíprocos derivados de la conyugalidad y además los deberes derivados de la filiación y todo esto se traduzca en que la vida en común se hizo intolerable. No es esa la causal; son dos hipótesis las que recoge la causal: —el incumplimiento de los deberes surgidos de la conyugalidad que hacen intolerable la vida en común, —el incumplimiento de los deberes surgidos de la filiación que hacen intolerable la vida en común. Una y otra son hipótesis disyuntivas no conjuntivas "Seminario"Nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley N° 19.947-Colegio de Abogados de Chile A.G. El artículo 54 L.M.C. agrega, además, que se incurre en esta causal entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1° Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos; 2° Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio;
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3° Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública o contra las personas, previstos en el Libro II Títulos VII y VIII del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal. (Dentro de estos títulos están los delitos de aborto, abandono de niños o personas desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias). 4° Conducta homosexual; 5° Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos; 6° Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos". Esta enumeración de causales de divorcio no es taxativa, queda ello en claro por el uso de las expresiones "entre otras" que emplea la norma, y muchas de ellas son una reproducción de las causales de divorcio que contemplaba la antigua Ley de Matrimonio Civil. Debe tenerse presente que cuando se demanda el divorcio invocando causales, (caso del art. 54 L.M.C.) no se aplica la exigencia de que debe haber un plazo de cese de la convivencia matrimonial. Ella sólo está contemplada para el caso en que el divorcio se pide en conformidad al artículo 55 de la ley (divorcio remedio) y el caso que se analiza (divorcio sanción) está en el art. 54. 65. CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO (POR CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA) De acuerdo con el art. 55, se puede pedir el divorcio, además, en dos casos: 1. Cuando ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo, y acreditan que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año, debiendo, acompañar un acuerdo que regule sus relaciones recíprocas y las
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relaciones con los hijos, el cual debe reunir dos características: debe ser "completo y suficiente". Este acuerdo es un requisito indispensable para que se conceda el divorcio solicitado de común acuerdó. La ley señala que se entiende que el acuerdo es "completo" si regula todas y cada una de las siguientes materias, contempladas en el art. 21 L.M.C.: alimentos y materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, y si hay hijos, deberá comprender el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Por otro lado se entiende que es suficiente "si resguarda el interés superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo económico. que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita". Es decir para ser suficiente el acuerdo debe comprender tres aspectos que son: —debe satisfacer el interés superior de los hijos; -- debe evitar el menoscabo económico que el término del matrimonio pudo causar; —debe establecer relaciones equitativas entre los cónyuges. La admisión de la idea de divorcio por mutuo consentimiento fue largamente debatida en el Congreso Nacional. 2. Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haber cesado la convivencia conyugal, durante a lo menos tres años, art. 55 inc. 3°. El inciso 3° del art. 55 dice textualmente "Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo".
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"Se transcribe esta norma por lo siguiente, se desprende de ella que los requisitos para que pueda darse esta situación son: a) que se haya convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante al pago de una pensión alimenticia, a su cónyuge o a los hijos comunes; b) que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligación alimenticia, y e) que a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma reiterada haya incumplido con el pago de la pensión respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes. La disposición plantea algunos problemas: ¿tiene que haberse producido el incumplimiento tanto respecto del cónyuge como de los hijos comunes, duda que se plantea por el uso de la conjunción copulativa "y"? A pesar de la redacción de la norma hay quienes sostienen que basta el incumplimiento respecto de cualquiera de ellos: Por otra parte ¿que debe entenderse por "a solicitud de parte demandada"? ¿Esta solicitud debe plantearse corno una excepción a la demanda de divorcio o se trata de un simple presupuesto procesal? Por otra parte llama la atención que sea el juez quien tiene que verificar; la ley no indica por qué medios debe hacerlo ¿ Podrá el tribunal de oficio decretar pruebas? No es claro. ¿Quién tiene el peso de la prueba en este caso? Si se tratase de una excepción el peso de la prueba correspondería al demandando, en cambio si se trata de un presupuesto procesal la prueba, en conformidad al artículo 1698 C.C., incumbe al actor. Otra duda que se plantea con relación a esta situación es la siguiente: ¿qué ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumplido el demandante con la obligación indicada? ¿Quiere decir que nunca más podrá intentar la acción de divorcio? Algunos estiman que la solución podría ser que en esta situación, este demandante, deberá expresar su voluntad de poner fin a la convivencia, en alguno de los instrumentos que indica el artículo 22 letras a) o b), o bien dejando constancia judicial en los términos señalados en el art. 25 inc. 2°, y a partir de ese momento cumplir con sus obligaciones alimenticias, esperando que transcurra un nuevo plazo de tres arios."(R. Ramos, Aspectos destacados de la Ley N° 19.947 sobre matrimonio civil").
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El cómputo de los tres años se hace desde que se ha producido el cese de la convivencia. La ley es muy formal en cuanto a la forma de probar el cese efectivo de la convivencia. Éste no se puede probar en cualquier forma o por cualquier medio. El cese efectivo de la convivencia debe probarse únicamente por alguna de las formas que establece la ley, que son: a) En el caso del art. 22 el cese efectivo de la convivencia comienza en la fecha de la escritura pública, acta extendida y protocolizada ante notario público, acta extendida ante un Oficial de Registro Civil o de la transacción aprobada judicialmente en que consten los acuerdos regulatorios de las relaciones mutuas de los cónyuges sobre alimentós, régimen de bienes, alimentos, cuidado y relación directa y regular con los hijos; b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia comienza a la fecha de notificación de la demanda de alimentos, la demanda de tuición, o la demanda de régimen de visitas de los hijos, o por la demanda de separación de bienes en caso que hubieren estado casados en régimen de sociedad conyugal; c) En defecto de todo lo anterior comienza dicho cese desde la fecha en que cualquiera de los cónyuges hubiere dejado constancia de su intención de poner término a la convivencia mediante gestión judicial voluntaria contemplada en el inciso 21 del art. 25. (Esta exigencia no rige para las personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.947). Hay que señalar que por expresa disposición de la ley la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos indicados. Respecto de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, inciso 3° artículo 8° transitorio de la Ley N° 19.947 dispone: "Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá
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estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no permiten formarse plena convicción sobre ese hecho". Luego, tratándose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, el cese de la convivencia entre los cónyuges podrá acreditarse empleando cualquiera de los medios probatorios admitidos por la ley. 66. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO Son las siguientes: ("1
Corresponde exclusivamente a los cónyuges, pudiendo ejercerla cualquiera de ellos, salvo en el caso del artículo 54, es decir cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, caso en el cual corresponde sólo al cónyuge que no dio lugar a ella, art. 56; Es irrenunciable, art. 57; Es imprescriptible, art. 57; Tiene que intentarse en vida de los cónyuges. El art. 58 L.M.C. dispone que el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes. 67. EFECTOS DEL DIVORCIO En relación con este punto hay que destacar: 1°) Entre los cónyuges, el divorcio produce sus efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declare, art. 59. No obstante lo anterior la sentencia que declara el divorcio debe subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio y sólo desde este momento es oponible a terceros, art. 59 inc. 2°. Pero además desde que se efectúa dicha subinscripción, los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados, y pueden contraer nuevo matrimonio, art. 59 inc. 2°.
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El estado civil de divorciado, adquirido en la forma dicha, se prueba mediante la correspondiente partida de matrimonio, art. 305 Código Civil. Es menester destacar que el estado civil de divorciado se genere cuando se subinscriba la sentencia que declara el divorcio y no desde que ella quede ejecutoriada, pues lo normal es que las sentencias produzcan sus efectos desde que quedan firmes, y que las subinscripciones sean un requisito de oponibilidad frente a terceros. ¿Cuál es el estado civil de quienes obtuvieron sentencia de divorcio ejecutoriada mientras ella no se subinscriba? 2°) Si bien el divorcio pone fin al matrimonio, no afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Por consiguiente los hijos comunes del matrimonio disuelto por el divorcio continuarán siendo de filiación matrimonial. 3°) El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial, cuya titularidad se funde en el matrimonio, como los de alimentos y sucesorios entre los cónyuges, art. 60. Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente una compensación al cónyuge económicamente más débil, determinada en la forma dispuesta en el párrafo 1 del Capitulo VII de la ley, arts. 61 y sgtes. 4°) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donación y su causa constare por escritura pública, art. 1790 nuevo texto. 5°) El ex cónyuge propietario de un bien declarado familiar puede pedir su desafectación, art. 145 Código Civil. 68. DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO Esta materia está reglamentada por el artículo 83 L.M.C. que dispone: "El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción.
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Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile confotme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil. En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno. Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la fecha, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos durante ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur". 69. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO El Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil da algunas reglas comunes aplicables al divorcio, la nulidad y algunos tipos de separación, ellas son: La relativa a la compensación económica al cónyuge económicamente más débil, en los casos de divorcio y nulidad, y La que dice relación con la conciliación. 70. A) DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA Es el derecho que tiene un cónyuge, en caso que se declare la nulidad o divorcio, a que se le compense el menoscabo económico que ha experimentado como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, lo que
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le impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía o quería. La compensación económica presenta las siguientes características: a) Se trata de una compensación económica en' favor de uno de los cónyuges. No son alimentos, sólo se le asimila a ellos para los efectos del cumplimiento de su pago, art. 66 inc. final L.M.C. b) Sólo tiene lugar cuando se ha puesto término al matrimonio por la declaración de nulidad de éste o por sentencia de divorcio. No procede en el caso de separación judicial. c) Es necesario que durante el matrimonio uno de los cónyuges se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, lo que le impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, lo que al producirse la nulidad de matrimonio o el divorcio le producirá un menoscabo económico. Ello porque las circunstancias señaladas le afectan en cuanto a la posibilidad de encontrar un trabajo o entrar a competir en el mercado laboral independiente, también resulta perjudicado desde el punto de vista previsional, pues o no tiene previsión o ésta es inferior a lo que podría haber obtenido si se hubiera dedicado con plenitud al desarrollo de una actividad remunerada o lucrativa, etc., lo que se traduce en un menoscabo económico que debe compensarse. Determinación de la procedencia y monto de la compensación económica: Hay dos maneras para ello: a) Los cónyuges, siendo mayores de edad, pueden convenir la compensación económica y su monto de común acuerdo, lo que deberá constar en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales deben someterse a la aprobación judicial; b) Si no se produce acuerdo entre los cónyuges sobre esta materia, o , ,,,, si ellos son menores de edad la procedencia y monto de la compensación 11 1 ':,:.
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económica se determinará en el juicio de nulidad de matrimonio o en el de divorcio, según corresponda. El cónyuge que desee obtener la compensación económica puede pedirla en la correspondiente demanda. Si no se pide en la demanda, el juez debe informar a los cónyuges que les asiste este derecho en la audiencia de conciliación, pudiendo en tal caso procederse a la complementación de la demanda para solicitar dicha compensación. También puede solicitarse en la reconvención. En caso que se acoja la demanda de nulidad de matrimonio o de divorcio el juez deberá, en su sentencia, pronunciarse sobre la compensación económica, determinando su procedencia y su monto, en caso de dar lugar a ella, y la forma de pago. Para determinar la existencia del menoscabo económico, a que se ha hecho referencia precedentemente, y el monto de la compensación hay que estarse a los rubros que señala el artículo 62 L.M.C. que son: 1. la duración del matrimonio y de la vida en común de lo cónyuges; 2. la situación patrimonial de ambos; 3. la buena o mala fe; 4. la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; 5. su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; 6. su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y 7. la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Estos rubros no son taxativos, luego pueden considerarse otros, el artículo citado señala que ellos se considerarán "especialmente". Si el divorcio se decreta en virtud del art. 54 (falta imputable al otro cónyuge que constituya violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio) el juez puede denegar la compensación económica que le habría correspondido al cónyuge culpable o disminuir prudencialmente el monto de ella, art. 62 inc. 2° L.M.C. Forma de pago de la compensación económica Ya se ha señalado qué juez deberá, en su sentencia, pronunciarse sobre la compensación económica, determinando su procedencia y su monto, en
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caso de dar lugar a ella, y la forma de pago. En cuanto a esto último puede establecer las siguientes modalidades: a) La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, puede ser enterado en una o varias cuotas reajustables, siendo obligación del tribunal adoptar las seguridades para su pago. b) Constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Se trata de un derecho personalísimo de este último. En caso que el cónyuge deudor de la compensación no tuviere bienes suficientes para pagar el monto de ella en las formas señaladas, el juez puede dividir dicho pago . n cuantas cuotas fuere necesario, debiendo para ello tomar en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. De acuerdo con el art. 66 inciso final L.M.C. estas cuotas si se han ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago no se consideran alimentos, lo que debe declararse en la sentencia. Hay que aclarar que estas cuotas no constituyen una pensión alimenticia, así se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Sólo se le considera alimentos para los efectos del cumplimiento, y consecuencia de ello es que el cónyuge deudor puede ser apremiado para su pago, se puede decretar orden de arraigo en su contra, pero, además, y por no ser alimentos propiamente tales sino considéraseles como tales, no rige al respecto la limitación del art. 7° de la Ley N° 14.908 (no pueden exceder del 50% de las rentas del alimentario), y una vez fijadas las cuotas no pueden ser alteradas por causas sobrevinientes. 71. B) DE LA CONCILIACIÓN De acuerdo a lo dispuesto en el art. 67 solicitada la separación o el divorcio, el Juez durante la audiencia preparatoria, deberá instar a las partes a una conciliación, cuyas finalidades son:
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1.analizar las condiciones sobre las cuales se podría superar el conflicto de convivencia conyugal y, además, 2. acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos de los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. En la audiencia el juez instará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases, de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes. El juez tiene la obligación, en caso de no haber acuerdo, de pronunciarse sobre las medidas que se adoptarán en forma provisional respecto de las siguientes materias: los alimentos de los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que, no los tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad, mientras dura el juicio, art. 70. 72. LA MEDIACIÓN FUE SUPRIMIDA POR LA LEY N° 20.286 73. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO De acuerdo con el árt. 87 "será competente para conocer de las acciones de separación, nulidad o divorcio, el juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado". El procedimiento que se aplicará será el que señale la ley sobre juzgados de familia, art. 88. En todo caso el procedimiento será reservado, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa de las partes resuelva lo contrario, art. 86. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 89 que dice: "Las acciones a que tengan por objeto regular el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relación directa o regular que mantendrá con aquél de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como
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asimismo todas las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentación de la demanda de separación, nulidad o divorcio, deberán deducirse en forma conjunta con ésta o por vía reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto quede en estado de acuerdo al procedimiento aplicable. La misma regla se aplicará en caso de que se pretenda modificar el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular que mantendrán con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del régimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitará conforme a las reglas generales". El art. 91 establece que "cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes a que revelen que el matrimonio podrá estar afectado en su origen por un defecto de validez, se lo hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los 30 días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez en la sentencia definitiva se pronunciará primero sobre la nulidad". Por su parte el art. 90 dispone que "En el llamado a conciliación a que se refiere el artículo 67, se incluirán las materias señaladas en el inciso segundo de dicha disposición, aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en el artículo precedente, y se resolverán tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable".
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