Estudios Sobre El Gobierno

estudios OK 15/1/08 17:50 P gina 1 C

ISBN 84-7351-269-3

9 788473 5 1 2695

Composici n

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K

ESTUDIOS SOBRE EL GOBIERNO

JAVIER GARCÍA FERNÁNDEZ Catedrático de Derecho Constitucional


Premio Herbert A. Simon de la American Political Science Association por su distinguida contribución en el campo de la Administración

INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MADRID, 2007

Colección: ESTUDIOS Y DOCUMENTOS

FICHA CATALOGRÁFICA DEL CENTRO DE PUBLICACIONES DEL INAP GARCÍA FERNÁNDEZ, Javier Estudios sobre el gobierno / Javier García Fernández. –1.a ed. –Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2007. –516 p.; 24 cm. –(Estudios y Documentos). Incluye referencias bibliográficas. ISBN: 978-84-7351-269-5 NIPO: 329-07-024-0 1. Gobierno parlamentario-España. 2. España-Política y gobierno-1975. 3. España-Administración pública. I. Título. II. Serie. 342.37 (460) 32(460)”1975/...” 35(460) Primera edición: diciembre 2007

Catálogo general de publicaciones oficiales: http://www.060.es Publicado originalmente por la Editorial Cambridge University Press en inglés con el título: The Politics of Crisis Management: Public leadership under Pressure

© 2005 Cambridge University Press. © Instituto Nacional de Administración Pública para esta edición en español © De la traducción: José Antonio Olmeda Gómez

Edita:

INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA www.inap.map.es ISBN: 978-84-7351-269-5 NIPO: 329-07-024-0 Depósito Legal: M-51.938-2007 Impresión: LERKO PRINT, S.A. Paseo de la Castellana, 121. 28046 Madrid

A José Cabello Gámez y a Pilar Carro Martínez

ÍNDICE

Prólogo ....................................................................................................

21

I. EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL GOBIERNO CAPÍTULO 1. EL DESARROLLO NORMATIVO DEL GOBIERNO A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978 ..................................... 1.1. 1.2.

1.3.

31

Introducción ........................................................................... Cómo era el Gobierno el 29 de diciembre de 1978................

31 32

a) b) c) d) e) f) g) h) i)

Fuentes............................................................................ Posición institucional del Presidente del Gobierno ........ Organización del Gobierno............................................. Estatuto de los miembros del Gobierno.......................... Órganos de apoyo al Gobierno y a sus miembros .......... Atribuciones del Gobierno ............................................. Reglas de funcionamiento .............................................. Gobierno en funciones.................................................... Conclusiones sobre el período anterior al 29 de diciembre de 1978 .....................................................................

33 37 39 40 41 44 44 45

El Gobierno de la Unión del Centro Democrático .................

46

a) b) c) d) e)

47 49 51 52 53

Fuentes............................................................................ Posición institucional del Presidente del Gobierno ........ Organización del Gobierno............................................. Estatuto de los miembros del Gobierno.......................... Órganos de apoyo al Gobierno y a sus miembros .......... 9

45


f) g) h) i)

1.4.

1.5.

Atribuciones del Gobierno ............................................. Reglas de funcionamiento .............................................. Gobierno en funciones.................................................... Conclusiones sobre el Gobierno constitucional de la Unión del Centro Democrático.......................................

53 54 54

El Gobierno desde diciembre de 1982 hasta abril de 1997 ....

55

a) b) c) d) e)

Fuentes............................................................................ Posición institucional del Presidente del Gobierno ........ Organización del Gobierno............................................. Estatuto de los miembros del Gobierno.......................... Órganos de apoyo al Gobierno y a sus miembros .......... i) La Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios......................................................... f) Órganos de apoyo al Gobierno y a sus miembros .......... ii) Órganos de apoyo al Gobierno............................... g) Órganos de apoyo al Gobierno y a sus miembros .......... iii) Los órganos de apoyo a la Presidencia................... h) Órganos de apoyo al Gobierno y a sus miembros .......... iv) Los Gabinetes de los Ministros y de los Secretarios de Estado ................................................................ i) Órganos de apoyo al Gobierno y a sus miembros .......... v) Valoración recapitulativa........................................ j) Atribuciones del Gobierno ............................................. k) Reglas de funcionamiento .............................................. l) Gobierno en funciones.................................................... m) Conclusiones sobre el Gobierno desde diciembre de 1982 hasta abril de 1997..........................................................

55 65 67 70 73

El Gobierno desde abril de 1997 hasta hoy............................

85

a) b) c) d) e) f) g) h) i)

85 93 94 95 95 96 98 98 99

Fuentes............................................................................ Posición institucional del Presidente del Gobierno ........ Organización del Gobierno............................................. Estatuto de los miembros del Gobierno.......................... Órganos de apoyo ........................................................... Atribuciones del Gobierno ............................................. Reglas de funcionamiento .............................................. Gobierno en funciones.................................................... Conclusiones sobre el Gobierno desde abril de 1997..... 10

54

73 74 74 76 76 80 80 81 81 82 83 84 85

ÍNDICE

II. EL GOBIERNO EN LA CONSTITUCIÓN CAPÍTULO 2. 2.1. 2.2.

EL TÍTULO IV DE LA CONSTITUCIÓN.................

103

La posición sistemática del Título IV..................................... Previsiones constitucionales sobre el Gobierno .....................

103 104

a) b) c) d) e) f)

2.3.

La práctica de la acción del gobierno..................................... a) b) c) d) e) f) g)

2.4.

La regulación de un órgano plenamente autónomo de las Cortes Generales............................................................. La composición del órgano............................................. Las funciones y la posición política del Presidente del Gobierno ......................................................................... El estatuto político y personal de los miembros del Gobierno .............................................................................. El procedimiento de formación y cese del Gobierno ..... El procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad penal de sus miembros....................................................

La regulación del órgano constitucional Gobierno (las fuentes no constitucionales del Gobierno)...................... La composición del Gobierno ........................................ Las funciones y la posición política del Presidente del Gobierno ......................................................................... El estatuto político y personal de los miembros del Gobierno .............................................................................. Los procedimientos de formación y cese del Gobierno .................................................................................... Los procedimientos para hacer efectiva la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno ....................... El funcionamiento del Gobierno ....................................

Conclusiones ..........................................................................

105 107 109 110 111 113 114

114 116 117 119 122 124 125 126

III. ORGANIZACIÓN DEL GOBIERNO CAPÍTULO 3. LOS PRIMEROS DECRETOS QUE HA DE DICTAR EL PRESIDENTE DEL GOBIERNO..................................................... 3.1. 3.2.

Introducción ........................................................................... Decreto de reestructuración de Departamentos ministeriales 11

131 131 132


a) b)

Características del Decreto ............................................. Procedimiento de aprobación .........................................

132 134

Decreto de creación de Vicepresidencia(s) ............................

134

a) b)

Características del Decreto ............................................. Procedimiento de aprobación .........................................

134 135

Decreto(s) de organización de la Presidencia del Gobierno: Gabinete y Secretaría General................................................

136

a) b)

Características de estos Decretos.................................... Procedimiento de aprobación .........................................

136 138

Disposiciones organizativas del Presidente del Gobierno......

139

a) b)

Características de la Disposición.................................... Procedimiento de elaboración ........................................

139 139

Decretos que no experimentan cambios tras la Ley del Gobierno......................................................................................

140

CAPÍTULO 4. ORGANIZACIÓN MINISTERIAL EN LA LOFAGE ...

141

3.3.

3.4.

3.5.

3.6.

4.1. 4.2.

4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7.

Introducción.......................................................................... La organización administrativa.............................................

141 142

4.2.1. 4.2.2.

142

La nueva estructura administrativa ........................ Los caracteres de la nueva estructura administrativa.......................................................................

Los órganos centrales de la Administración General del Estado: los Ministerios ............................................................. Los órganos superiores de los Ministerios: (I) los Ministros.. Los órganos superiores de los Ministerios: (II) los Secretarios de Estado........................................................................ Los órganos directivos de los Ministerios: (I) los Subsecretarios ..................................................................................... Los órganos directivos de los Ministerios: (II) los Secretarios Generales .............................................................................. 12

143

144 147 150 152 154

ÍNDICE

4.8.

Los órganos directivos de los Ministerios: (III) los Secretarios Generales Técnicos ........................................................ 4.9. Los órganos directivos de los Ministerios: (IV) los Directores Generales......................................................................... 4.10. Los órganos directivos de los Ministerios: (V) los Subdirectores Generales...................................................................... 4.11. Síntesis del capítulo .............................................................. 4.11.1. La nueva organización administrativa ................... 4.11.2. Los órganos centrales de la Administración General del Estado: los Ministerios................................ 4.11.3. Los órganos superiores de los Ministerios: los Ministros y los Secretarios de Estado......................... 4.11.4. Los órganos directivos de los Ministerios: los Subsecretarios, los Secretarios Generales, los Secretarios Generales Técnicos, los Directores Generales, los Subdirectores Generales ................................... CAPÍTULO 5. EL MINISTERIO DE RELACIONES CON LAS CORTES Y DE LA SECRETARÍA DEL GOBIERNO .................................. 5.1. 5.2.

157 159 160 160 161 161

162

163

Creación del Ministerio.......................................................... Las competencias del Ministerio............................................

163 164

a) b)

La coordinación intragubernamental .............................. Funciones de apoyo al Presidente del Gobierno y al Vicepresidente .................................................................... La relación con las Cortes Generales ............................. Funciones relativas a la Presidencia del Gobierno .........

165

La estructura del Ministerio ...................................................

174

a) b) c)

174 177

c) d) 5.3.

155

d) e) f) g) h)

El Ministro...................................................................... El Subsecretario.............................................................. Las Direcciones Generales de Relaciones con las Cortes y de Seguimiento de Iniciativas Parlamentarias ............. La Dirección General del Secretariado del Gobierno..... La Secretaría General Técnica........................................ La Dirección General de Servicios y el Gabinete del Ministro ............................................................................... Organismo autónomo Boletín Oficial del Estado........... Organismo autónomo Centro de Estudios Constitucionales ................................................................................ 13

167 168 172

177 178 178 179 179 180


i)

Organismo autónomo Centro de Investigaciones Sociológicas.............................................................................

180

El Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno como Departamento de coordinación horizontal ....................................................................................

180

CAPÍTULO 6. LA SECRETARÍA DE ESTADO DE RELACIONES CON LAS CORTES................................................................................

183

5.4.

6.1. 6.2. 6.3. 6.4.

Los orígenes de los órganos encargados de las relaciones entre el Gobierno y el Parlamento en España ............................ El marco normativo de las relaciones entre el Gobierno y las Cortes ..................................................................................... El asentamiento del modelo español de organización de las relaciones entre el Gobierno y el Parlamento......................... La evolución de los órganos encargados de las relaciones entre el Gobierno y el Parlamento hasta la ordenación vigente . 6.4.1. 6.4.2. 6.4.3. 6.4.4. 6.4.5.

6.5. 6.6.

La reorganización de 1981 ........................................ El giro de 1982 .......................................................... El gran cambio de 1986............................................. El reacomodo de 1993............................................... El retorno a la Secretaría de Estado en 1996.............

Normas y fuentes relativas a la organización de las relaciones entre el Gobierno y las Cortes. Planteamiento general .......... Normas generales y abstractas que disciplinan la relación jurídica Gobierno/Cortes Generales .......................................... 6.6.1. La Constitución ......................................................... 6.6.2. Los Reglamentos parlamentarios y sus normas de desarrollo....................................................................... 6.6.3. La Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno... 6.6.4. Otras Leyes que establecen relaciones jurídicas entre el Gobierno y el Parlamento ......................................

6.7. 6.8.

Fuentes concretas e individuales que regulan la Secretaría de Estado de relaciones con las Cortes ....................................... La organización de la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes ................................................................................ 14

183 188 190 192 193 193 195 197 200

201 202 203 204 215 216

217 220

ÍNDICE

6.8.1. 6.8.2. 6.8.3. 6.8.4.

6.9.

El Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes.. La Dirección General de Relaciones con las Cortes .... Las Subdirecciones Generales................................... La Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia como centro directivo de apoyo a la función de relación del Gobierno con las Cortes............

224

Funciones expresas y funciones latentes de la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes ..........................................

225

220 222 223

6.9.1. La participación del Gobierno en todo el procedimiento legislativo ...................................................... 6.9.2. La capacidad de coordinar la respuesta del Gobierno a los actos de control parlamentario .......................... 6.9.3. La función realmente intermediadora de la Secretaría de Estado en la conexión del Gobierno con las Cortes y el alcance real de esta función...........................

231

6.10. Conclusiones ..........................................................................

231

228 230

IV. FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO CAPÍTULO 7. EL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EN LA CONSTITUCIÓN ................................................................................... 7.1. 7.2. 7.3. 7.4. 7.5. 7.6.

Introducción ........................................................................... Constitucionalización y descontitucionalización del funcionamiento del Gobierno en Derecho comparado ..................... Las reglas de funcionamiento del Gobierno explícitas en la Constitución ........................................................................... Las reglas de funcionamiento del Gobierno implícitas en la Constitución ........................................................................... Atribuciones normativas sobre el funcionamiento del Gobierno que derivan de la Constitución.................................... El funcionamiento del Gobierno en la jurisprudencia constitucional ...................................................................................

CAPÍTULO 8. EL FUNCIONAMIENTO Y LA ACCIÓN DEL GOBIERNO EN EL TÍTULO III DE LA LEY DEL GOBIERNO .............. 8.1. 8.2.

El marco normativo del funcionamiento del Gobierno .......... Las fuentes normativas del funcionamiento del Gobierno..... 15

235 235 237 239 242 245 248

249 249 250


8.2.1. Singularización conceptual y normativa de las disposiciones infralegales de organización y funcionamiento interno del Gobierno...................................... 8.2.2. Posición de los Reales Decretos del Presidente del Gobierno y de las disposiciones organizativas internas en el sistema de fuentes....................................... 8.2.3. ¿Cuándo debe atribuirse necesariamente la producción de estas normas al Presidente del Gobierno? ..... 8.3. 8.4. 8.5. 8.6. 8.7.

El funcionamiento del Consejo de Ministros ......................... El Régimen Jurídico de la Actas del Consejo de Ministros y demás órganos colegiados del Gobierno ................................ El funcionamiento de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios............................................................................... La Delegación de Competencias ............................................ Conclusiones sobre el Título III de la Ley .............................

CAPÍTULO 9. LA COORDINACIÓN INTRAGUBERNAMENTAL COMO PRINCIPIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DEL GOBIERNO .................................................................................................. 9.1. 9.2.

252 258 260 262 264 265 266 267

269

La coordinacion intragubernamental...................................... Principios constitucionales de coordinación intragubernamental................................................................................. Fuentes del principio de coordinación intragubernamental ... Fuentes de carácter orgánico de la coordinación intragubernamental .................................................................................

269

a) b) c) d) e)

Presidencia del Gobierno................................................ Comisiones Delegadas del Gobierno.............................. Vicepresidente del Gobierno .......................................... Ministerios horizontales ................................................. Ministerios sectoriales con competencias horizontales ....

283 285 285 286 286

Naturaleza jurídica del sistema de fuentes del principio de coordinación intragubernamental ..........................................

288

CAPÍTULO 10. SECRETARIADO DEL GOBIERNO Y COORDINACIÓN DEL TRABAJO GUBERNAMENTAL. NOTAS DE DERECHO COMPARADO Y DE DERECHO ESPAÑOL..............................

293

Primera parte: el Secretariado y la coordinación del trabajo gubernamental ....................................................................................

293

9.3. 9.4.

9.5.

16

274 279 283

ÍNDICE

10.1. Introducción ........................................................................... 10.2. Los modelos europeos de Secretariado y de coordinación del trabajo gubernamental ............................................................ a) b) c) d)

293 294

Francia ............................................................................ Reino Unido.................................................................... Alemania......................................................................... Italia ................................................................................

295 298 304 309

10.3. Tendencias organizativas básicas de los Secretariados gubernamentales.............................................................................. 10.4. Las líneas de acción que forman el trabajo del Secretariado....

316 317

a) b) c) d) e)

Programación del trabajo gubernamental ....................... Preparación de las sesiones del Consejo de Ministros ... Seguimiento del proceso de elaboración de las leyes en el Parlamento .................................................................. Coordinacion interministerial ......................................... Otras funciones de los Secretariados ..............................

Segunda parte: el Secretariado y la función de coordinación gubernamental en el ordenamiento español..................................... 10.5. Evolución histórica................................................................. 10.6. El sistema de fuentes del Secretariado y de la coordinación gubernamental ............................................................................ 10.7. Organización de las funciones de Secretariado y de coordinación gubernamental ............................................................ 10.8. Las líneas de acción que forman el Secretariado del Gobierno en España........................................................................... a) b) c) d)

Programación del trabajo gubernamental ....................... Preparación de las reuniones del Consejo de Ministros ... Seguimiento del proceso de elaboración parlamentaria de la ley........................................................................... Coordinación interministerial .........................................

317 319 320 320 321

322 322 338 341 344 344 345 346 346

Tercera parte: alcance jurídico y político de la función de coordinación del trabajo gubernamental y de los órganos que la ejercitan..................................................................................................

347

10.9. Recapitulación (I). Alcance jurídico de la función de coordinación del trabajo gubernamental ..........................................

347

17


a) b) c) d)

Diseño global de la acción del Gobierno ...................... Establecimiento de instrumentos de coordinación intraorgánica ............................................................................ Cauce para las relaciones externas del Gobierno con otros órganos ................................................................. Formalización de los procesos de toma de decisiones....

10.10. Recapitulación (II). Alcance político de la función de coordinación del trabajo gubernamental...................................... a) b) c) d)

347 347 348 348

348

Dirección unificada del Gobierno ................................. Canalización de los conflictos intragubernamentales ... Depuración del trabajo gubernamental ......................... Participación o seguimiento externo de los procesos de creación normativa........................................................

349 349 349

Cuarta parte: referencias bibliográficas ......................................

351

10.11. Bibliografía ...........................................................................

351

350

V. CONTROL PARLAMENTARIO Y JUDICIAL SOBRE EL GOBIERNO CAPÍTULO 11. LA FUNCIÓN DE CONTROL DEL PARLAMENTO SOBRE EL GOBIERNO. NOTAS SOBRE SU CONFIGURACIÓN JURÍDICA............................................................................................... 11.1. Introducción. Perfiles históricos del control parlamentario.. 11.2. Naturaleza jurídica del control parlamentario ...................... 11.3. Los elementos subjetivos del control parlamentario. El tema de la oposición parlamentaria ............................................... 11.4. ¿Control parlamentario en sistemas presidencialistas?......... 11.5. Tipología de los instrumentos de control.............................. a) b) c)

11.6.

Instrumentos en los que la decisión parlamentaria tiene efectos materiales inmediatos ....................................... Instrumentos que comportan un efecto valorativo inmediato sobre la acción del Gobierno pero sin efectos materiales ...................................................................... Instrumentos que proporcionan información para una ulterior valoración de la acción del Gobierno...............

Conclusiones......................................................................... 18

365 365 369 374 377 380

382 385 389 390

ÍNDICE

CAPÍTULO 12. EL CONTROL PARLAMENTARIO DESDE LA PERSPECTIVA DEL GOBIERNO......................................................... 12.1. 12.2. 12.3. 12.4. 12.5. 12.6.

391

Introducción.......................................................................... Los modelos contemporáneos............................................... Los orígenes del modelo español.......................................... La evolución del modelo español ......................................... El modelo instaurado en 1996 .............................................. Conclusiones generales sobre el modelo español de organización gubernamental del control parlamentario..................

416

CAPÍTULO 13. LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y LA CONSTITUCIÓN..........

419

13.1. La Constitución y la jurisdicción contencioso-administrativa........................................................................................... 13.2. Los sujetos pasivos del control jurisdiccional del gobierno y de la Administración conforme a la Constitución................. 13.3. El control jurisdiccional del Gobierno.................................. 13.4. El objeto del control jurisdiccional....................................... 13.4.1. La potestad reglamentaria y su alcance.................. 13.4.2. La potestad reglamentaria y el parámetro de control .......................................................................... 13.4.3. La actuación administrativa ................................... 13.5. La Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa y los mandatos constitucionales ....................................................

391 394 402 405 415

419 425 426 434 434 441 444

446

VI. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN CAPÍTULO 14. PRINCIPIOS JURÍDICOS BÁSICOS DE LA LOFAGE..................................................................................... 14.1. La posición constitucional de la Administración.................. 14.2. La noción constitucional de la Administración General del Estado ....................................................................................... 14.2.1. Que la acción de la Administración General del Estado se realiza bajo la dirección del Gobierno ....... 14.2.2. Que la Administración General del Estado desarrolla funciones ejecutivas de carácter administrativo ... 14.2.3. Que la Administración General del Estado está plenamente sometida a la Ley y al Derecho................ 19

453 453 455

456 457 459


14.2.4. Que la Administración General del Estado sirve con objetividad los intereses generales ......................... 14.3. 14.4. 14.5. 14.6. 14.7.

460

Antecedentes de la Ley ......................................................... Objeto de la Ley.................................................................... La vocación unificadora de la LOFAGE .............................. El concepto de Organismos Públicos.................................... El modo de inserción de la Administración General del Estado en el Régimen jurídico común de todas las Administraciones públicas...................................................................... 14.8. Personalidad jurídica en la Administración General del Estado .......................................................................................

471

CAPÍTULO 15. ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA ........................................................

475

15.1. Introducción.......................................................................... 15.2. La contratación administrativa no sujeta a Derecho privado y la Constitución ................................................................... 15.3. La posición del Gobierno y de la Administración Pública ante la contratación ...............................................................

463 464 467 469 470

475 476 486

VII. EL GOBIERNO Y LA FUNCIÓN CONSULTIVA CAPÍTULO 16. LAS FUNCIONES CONSULTIVAS EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO.................................................................................... 16.1. Los modelos iniciales de Administración consultiva............ 16.2. Los vacíos que dejó la Administración consultiva ............... 16.3. Los órganos staff and line, de coordinación y de diálogo social......................................................................................... 16.4. Conclusión. ¿Crisis de la función consultiva? ......................

20

499 500 505 511 514

PRÓLOGO

Aunque en la bibliografía jurídica no es inhabitual publicar recopilaciones de trabajos anteriormente aparecidos, cada volumen de estas características debe ir precedido de alguna información que centre lo que ha pretendido su autor y como lo ha logrado. En el caso de estos Estudios sobre el Gobierno el propósito del autor es muy simple: continuar, como llevo haciendo más de una quincena de años, elaborando una teoría jurídica del Gobierno como órgano constitucional. Es cierto que hoy, en la doctrina española, no se da el fenómeno que señalaba en algunos de los trabajos aquí recopilados, esto es, la escasa atención de los constitucionalistas hacia el Gobierno. Lo que en los años ochenta era una excepción, aunque valiosa, ahora es una línea de trabajo que asumen con facilidad los cultivadores del Derecho constitucional como se pudo observar en 2003 cuando la Asociación de Constitucionalistas de España celebró su II Congreso y lo consagró al tema «Gobierno y Constitución»1. Aun así, he entendido que recoger en un volumen una obra dispersa y, en algún caso, inédita, puede ayudar a fortalecer aun más el Derecho constitucional del Gobierno y complementar mi libro El Gobierno en acción. Elementos para una configuración jurídica de la acción gubernamental que apareció en 19952. Y digo fortalecer porque hay, al menos, cinco campos donde los constitucionalistas debemos todavía trabajar: i) hacer un balance de la Ley del Gobierno, precisamente cuando se cumplen diez años de su promulgación, pues lo que supuso, no dudo en utilizar la hipérbole, un paso de gigante en nuestro Derecho público ha de examinarse desde el punto de vista de su posterior eficacia; ii) seguir profundizando en una teoría jurídica del continuum Gobierno-Administración pues si bien fue un acierto dictar dos leyes diferenciadas para disciplinar al Gobierno y a la Administración (pues así lo exigía la Constitución) la posición

1 Las actas recogen treinta y tres trabajos y su publicación fue coordinada por Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA en un volumen titulado igual que el tema del Congreso y las editó Tirant lo Blanch, Valencia, 2005. 2

Boletín Oficial del Estado-Centro de estudios Constitucionales, Madrid, 1995.

21


secante de algunos órganos que se insertan simultáneamente en el Gobierno y en la Administración provoca ciertas disfunciones (que refleja la jurisprudencia) que se podrían superar reforzando la teoría jurídica de ese continuum; iii) recapitular el resultado de la acción de las Administraciones independientes y su adecuada conexión con el Gobierno, como ha podido verse en algunos acontecimientos de alcance económico ocurridos a lo largo de 2007; iv) en conexión parcial (pero sólo parcial) con lo anterior, la problemática jurídica de las nuevas formas de las fuentes del Derecho como son las que emanan de los Administraciones independientes y otras, de forma más tradicional pero de alcance social y procedimiento de elaboración más novedosos como puede ser, por ejemplo, el Código Técnico de la Edificación cuya aprobación mediante Real Decreto no debe hacernos creer que estamos ante el usual ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno; y v) las consecuencias jurídicas y organizatorias de los Gobiernos de coalición ya que si bien aun no se han formado en el Gobierno de España hay suficientes y controvertidos ejemplos en los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas. Estos temas, que marcan una interesante senda para quien se sienta atraído por esta materia, son simplemente un ejemplo de la conveniencia de seguir trabajando en un campo al que, salvo excepciones muy contadas, los constitucionalistas nos incorporamos tarde. Por eso me pareció que podía tener alguna utilidad reeditar algunos de mis trabajos sobre el Gobierno para que puedan dar una visión más completa y cerrada de éste y también, en algunos casos a los que me referiré más abajo, constituyan el contraste histórico de un ordenamiento que en algunos puntos ya ha sido reformado. Los trabajos aquí recogidos han aparecido a lo largo de quince años en revistas españolas y en obras colectivas españolas o extranjeras. Voy a señalar con alguna precisión su origen y su finalidad pues así se entiende mejor la estructura de este libro. El primer apartado está dedicado a la evolución normativa del Gobierno y comprende un solo trabajo, «El desarrollo normativo del Gobierno a partir de la Constitución de 1978», que fue una de las dos ponencias generales del II Congreso de la Asociación de Constitucionalistas Españoles celebrado en Córdoba en septiembre de 2003. Posteriormente se publicó en el ya citado volumen Gobierno y Constitución. Actas del II Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España así como en Teoría y Realidad Constitucional, núm. 16, 2.° semestre 2005, pp. 83-140. Cuando los compañeros de la Junta Directiva de la Asociación de Constitucionalistas Españoles me encargaron presentar una de las dos ponencias generales de su II Congreso, me plantee qué contenido darle y, respondiendo a una preocupación casi obsesiva en trabajos escritos y en las clases presenciales (no se puede analizar ni enjuiciar un órgano o una institución sin conocer perfectamente las fuentes que lo regulan), decidí renunciar a planteamientos dogmáticos más estimulantes o a enfoques más «picantes» y cen22

PRÓLOGO

trarme en las fuentes que regulan este órgano constitucional y en su evolución desde el final de la dictadura pues ese enfoque garantiza a los estudiosos un punto de partido básico que no se había elaborado antes. El segundo apartado del libro, dedicado al tratamiento constitucional del Gobierno, está compuesta también por un solo trabajo, «El Título IV de la Constitución: el Gobierno y la Administración», publicado en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, núm. 15, 2004, pp. 293-319. El anuario de las Cortes Valencianas dedicó un número extraordinario al XXV aniversario de la Constitución y me encargó el artículo dedicado al Título IV que, en la presente recopilación, posee un valor propedéutico pues abre la puerta a todos los restantes trabajos señalando las previsiones constitucionales relativas al Gobierno y a como se han puesto en práctica en sus primeros veinticinco años de vigencia. El tercer apartado de esta obra se adentra en la organización del Gobierno. Contiene, en primer lugar, como capítulo 3, un breve estudio de alcance práctico sobre «Los primeros Decretos que ha de dictar el Presidente del Gobierno», hasta ahora inédito, y pretende describir como son, tras la Ley del Gobierno, los Decretos de organización del Gobierno y del Gabinete que los Presidentes pueden dictar por sí mismos, sin pasar por Consejo de Ministros. Se trata de los primeros actos de trascendencia jurídica de un Presidente del Gobierno por lo que me pareció útil identificar su naturaleza y el procedimiento y los límites de su aprobación. El capítulo 4, dentro también de la organización del Gobierno, se intitula «Organización ministerial en la LOFAGE» y se publicó en 1997 en este mismo Instituto Nacional de Administración Pública con un título mucho más extenso («Organización ministerial: estructura interna, Ministros, Secretarios de Estado, Secretarios Generales, Subsecretarios, Directores Generales, Subdirectores Generales») como capítulo 3 de unas Unidades Didácticas dedicadas a la que entonces era nueva Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (pp. 3.1-3.37). Dada la función pedagógica del texto su objetivo era la claridad para describir una organización que no era nueva pero sí se situaba en una nueva Ley de organización de la Administración General del Estado. Dentro todavía del tercer apartado dedicado a la organización del Gobierno, el capítulo 5 versa sobre «El Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno» y fue mi contribución (además de una introducción) al libro, editado por mí, 1812-1992. El arte de gobernar, Historia del Consejo de Ministros y de la Presidencia del Gobierno que publicó la Editorial Tecnos en1992 (pp. 213-232). Ese libro servía de catálogo a una exposición que organizó el Ministerio de Relaciones de las Cortes y de la Secretaría del Gobierno en diciembre de 1992 por iniciativa de su titular, Virgilio Zapatero, para conmemorar el centenario del Reglamento de Organización de la Presidencia del Consejo que 23


si bien no era el primero, sí fue el definitivo pues estuvo vigente hasta el final del período constitucional de Alfonso XIII. Aunque el libro contenía capítulos históricos también me pareció conveniente añadir algunos textos sobre las órganos vinculados a la Presidencia del Gobierno en aquel momento y, entre éstos, creí obligado dedicar un capítulo al Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, creado en 1986, aun cuando existían ya varias monografías sobre ese Departamento pero centrados exclusivamente en su dimensión parlamentaria. Año y medio después de publicarse el libro el Ministerio fue suprimido recreándose en su lugar el Ministerio de la Presidencia que había sido suprimido en 1986. Es el único trabajo que analiza ese efímero Ministerio desde todas sus atribuciones y no sólo las parlamentarias. El apartado tercero se cierra con otro trabajo muy conectado con el anterior, «La Secretaría de Estado de las Relaciones con las Cortes». Se trata de un estudio que acaba de publicar el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales en otro libro colectivo sobre los órganos que se encargan de las relaciones de los Gobiernos con los Parlamentos y que ha dirigido el catedrático de Derecho constitucional y actual Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes, Francisco Caamaño, con la colaboración de su Asesor Ejecutivo y Profesor Titular de la misma disciplina Miguel Ángel Presno. Mi contribución se refiere al órgano que efectúa esa función, la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes, y recrea mi trabajo anterior sobre el Ministerio del mismo nombre si bien es mucho más detallado en sus aspectos históricos y en la descripción de sus funciones. El cuarto apartado del libro se dirige a examinar el funcionamiento del Gobierno después de haber visto algunos temas de organización del órgano constitucional. El primero de los estudios, que constituye el capítulo 7, se titula «El funcionamiento del Gobierno en la Constitución» y también se publicó por este Instituto Nacional de Administración Pública en 1998 en el volumen, coordinado por Enrique Álvarez Conde, Administraciones Públicas y Constitución. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución Española de 1978 (pp. 387397). En este trabajo traté de explicar el alcance que tiene, para el funcionamiento del Gobierno, la constitucionalización de éste en nuestro ordenamiento, lo que me llevaba a identificar unas reglas de funcionamiento explícitas y otras implícitas. Todo el trabajo giraba sobre el tratamiento constitucional del funcionamiento del Gobierno aun cuando ya estaba vigente la Ley del Gobierno. Dentro del mismo cuarto apartado del libro, el capítulo 8 se intitula «El funcionamiento y la acción del Gobierno en el Título III de la Ley del Gobierno» y se publicó en el núm. 246-247, septiembre 1996-abril 1997, de Documentación Administrativa (pp. 123-144) que estaba dedicado monográficamente a la Ley del Gobierno y a la LOFAGE pues recogía las ponencias presentadas en un Seminario sobre ambas Leyes organizado por la Cátedra «Manuel Colmeiro» de Estudios sobre la Administración Pública de la Universidad Carlos III de Madrid 24

PRÓLOGO

que se celebró en Getafe en abril de 1997. El trabajo es complementario del anterior pues si aquél analizaba el funcionamiento del Gobierno conforme a lo que desprende de la Constitución, éste, por el contrario, analizaba ese funcionamiento conforme a lo que desprende de la Ley del Gobierno. El capítulo 9 recoge el trabajo más antiguo de este libro, «La coordinación intragubernamental como principio del Derecho constitucional del Gobierno» y se publicó en la Revista Vasca de Administración Pública, num. 34 (II), septiembre-diciembre, 1992 (pp. 45-65). Como el resto de los artículos de ese número, ese estudio se presentó en la III Semana de Derecho Público de los Cursos de Verano de la Universidad del País Vasco que estaba dedicada a «El Gobierno y la Administración» y se celebró en San Sebastián en julio de 1992. El artículo trataba de dar una visión del principio de coordinación aplicado al Gobierno pero con una perspectiva de Derecho constitucional, lo que hasta entonces no era habitual. La publicación de este trabajo me ha provocado algunas dudas pues los órganos y las normas infraconstitucionales a que se refiere han sido reformados, en el primer caso, y derogadas, en el segundo. Después de cierta reflexión he decidido publicarlo con la misma redacción de 1992 por dos razones. En primer lugar porque retocar órganos y normas para su adecuación al ordenamiento de hoy supondría reescribir un trabajo cuyos fundamentos dogmáticos siguen siendo válidos. Y en segundo lugar porque ofrece, a mi juicio, un panorama completo de lo que era la coordinación intragubernamental a comienzos de la última década del siglo XX, lo que tiene cierto interés histórico. Por último, el cuarto apartado del libro se cierra con un capítulo décimo titulado «Secretariado del Gobierno y coordinación del trabajo gubernamental. Notas de Derecho comparado y de Derecho español» va destinado al libro homenaje dedicado al profesor Jordi Solé Tura que aún no se ha publicado y además se ha publicado en el núm. 69, correspondiente a 2007, de la Revista de Derecho Político, pp. 11-91. La primera versión, mucho más reducida, de este trabajo la redacté a comienzos de los años noventa del siglo pasado como memoria para recordar con precisión varias visitas a órganos encargados de las funciones del secretariado en Europa y en Estados Unidos y había permanecido inédita. Sin embargo, la nueva versión es mucho más extensa y académica y trata de señalar con gran amplitud los antecedentes históricos españoles y los principales modelos de Derecho comparado. El quinto apartado del volumen está dedicado al control del Gobierno, tanto parlamentario como judicial. El capítulo onceavo es «La función de control del Parlamento sobre el Gobierno. Notas sobre su configuración jurídica». Este trabajo tiene su antecedente en una conferencia impartida en México, D. F., en un Coloquio sobre «El Poder Legislativo en la actualidad» que organizaron la Cámara de Diputados de México y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, en mayo de 1994. Pero el texto que aquí presento es bastante más amplio y se publicó en la Revista de las Cortes Gene25


rales, num. 31. primer cuatrimestre, 1994, pp. 31-69, y posteriormente en los Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruiz-Rico. Tecnos. Madrid, 1997, vol. II, pp. 1091-1113. La finalidad de este trabajo es centrar el significado jurídico, y no político, del instituto del control parlamentario pues es habitual mezclar ambos significados con las consecuencias de dar un tratamiento deficiente, desde el punto de vista jurídico, a los instrumentos del control parlamentario. Dentro también de este quinto apartado, el estudio titulado «El control parlamentario desde la perspectiva del Gobierno» se expuso en las VI Jornadas de Derecho Parlamentario. Problemas actuales del control parlamentario, organizadas por las Secretarías Generales del Congreso de los Diputados y del Senado y celebradas en enero de 1995. De este texto se publicó una primera versión en el libro que recoge las ponencias (Problemas actuales del control parlamentario. VI Jornadas de Derecho Parlamentario. Congreso de los Diputados. Madrid, 1997) y en el Homenaje a Joaquín Tomás Villarroya, Fundación Valenciana de Estudios Avanzados, Valencia, 2000, pero la versión aquí reproducida, que es la definitiva, apareció en Cuadernos de Derecho Público, núm. 2, septiembre-diciembre 1997, pp. 195-221. Este estudio complementa a los referidos al Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno y a la Secretaría del Gobierno pero acentúa los aspectos procedimentales del control. Como su redacción definitiva es de finales del año 1997 me plantee la conveniencia de ponerlo al día pero, como he señalado más arriba, es el modelo organizativo vigente en la primera legislatura de mayoría popular y tiene ese valor histórico. «La Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y la Constitución», que constituye el capítulo 13 de este libro, se publicó en la obra Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Estudio sistemático que coordinó Benigno Pendás tras la promulgación de la nueva Ley 29/1998, de 13 de julio (Ed. Praxis, Barcelona, 1999, pp. 27-60). En una obra escrita fundamentalmente por administrativistas este capítulo pretendía delimitar los fundamentos constitucionales de la jurisdicción contencioso-administrativa y su función dentro de los instrumentos de control del Gobierno. El apartado sexto se denomina «Gobierno y Administración» y comprende, en primer lugar, como capítulo quincuagésimo, el trabajo «Principios jurídicos básicos de la LOFAGE» que es inédito. Preparado para unos comentarios colectivos a la Ley 6/1997, de 14 de abril, la obra no llegó a publicarse. Como en el trabajo sobre la jurisdicción contencioso-administrativa, su enfoque es fundamentalmente constitucional y trata de señalar el marco en que inserta esa Ley. El siguiente capítulo del apartado sexto se titula «Aspectos constitucionales de la contratación administrativa» y apareció en obra colectiva, coordinada 26

PRÓLOGO

por Benigno Pendás, Derecho de los contratos públicos. Estudio sistemático de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (Ed. Praxis, Barcelona, 1995, pp. 127-152). Como ocurrió con el capítulo dedicado a la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, en un estudio sistemático sobre la nueva Ley de Contratos de las Administraciones Públicas mi trabajo iba dirigido a doble fin. Por una parte, señalar el contexto constitucional de la contratación administrativa. Por otro lado, pretendía señalar las atribuciones de los órganos del Gobierno y de la Administración General del Estado en esta materia. Como se sabe, la Ley 13/1995, de 18 de mayo, ha sido sustituida por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y también me plantee la conveniencia de adecuar el trabajo a la nueva Ley. Por las razones ya señaladas, especialmente su trascendencia histórica, he optado por mantener el texto original pero, haciendo una excepción, he señalado a pie de página la correspondencia de los artículos de la Ley de 1995 con los de la novísima Ley. El apartado séptimo comprende un sólo estudio, «Las funciones consultivas en el Estado democrático». Se publicó en el número 226, abril-junio 1991, dedicado monográficamente a «La función consultiva» que yo coordiné por encargo del Comité de Redacción de la revista (pp. 13-31). Es un trabajo que pretende señalar las grandes líneas históricas y jurídicas de la función consultiva en el Derecho occidental y no se detiene apenas en el Derecho español. ****************** Todos estos trabajos denotan mi inclinación, desde hace muchos años, por ese órgano constitucional que es el Gobierno. Inclinación que quizá no se hubiera formado si no hubiera tenido la suerte de haber desempeñado algunas responsabilidades administrativas en los Gobiernos de los Presidentes González Márquez y Rodríguez Zapatero. He tenido la oportunidad de trabajar durante cinco años como Asesor Ejecutivo en los Gabinetes del Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes y para la Coordinación Legislativa y del Ministro de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, y desempeñar después, durante once años, la función de Secretario General Técnica en tres Ministerios (de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno; de la Presidencia; y de Vivienda), lo que probablemente me ha incitado a estudiar el Gobierno con un entusiasmo y un interés que no habría tenido si no hubiera salida profesionalmente de la Universidad. Pero es cierto también que a la hora de aprender lo que es un Ministerio influye tanto el titular del Departamento (y yo he tenido dos grandes Ministros) como la percepción política de la función que desempeña ese Ministerio en el país y de cómo se acomoda esa actuación a un ordenamiento que es cambiante 27


aunque sin separarse de un paradigma asentado a comienzos del siglo XX. Lo cierto es que he tenido la suerte de examinar por dentro y en vivo lo que muchos profesores sólo conocen por los libros y por las normas y que esa experiencia acaba dando un visión distinta (o quizá proporciona un enfoque distinto) de unos órganos que son la médula de la política española y del Derecho que ha de disciplinar ésta.

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I. EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL GOBIERNO

CAPÍTULO 1: EL DESARROLLO NORMATIVO DEL GOBIERNO A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978

1.1.

INTRODUCCIÓN

El presente estudio quiere describir cómo ha evolucionado el Gobierno, como órgano constitucional, desde que entró en vigor la Constitución de 1978. Los órganos constitucionales están regulados, en su estatuto jurídico básico, en las Constituciones pero es evidente que dicha regulación no se puede agotar en la mera Constitución pues ésta ha complementarse con normas de rango ya legal ya reglamentario. Conforme a esa normativa de desarrollo, cualquier órgano del Estado puede evolucionar en direcciones muy diversas pues los preceptos constitucionales, al menos en esta materia, nunca son tan cerrados como para impedir regulaciones y configuraciones alternativas siempre dentro del marco de la Constitución. Para conocer la evolución normativa del Gobierno vamos a emplear varios factores que conforman la estructura y la normativa del órgano, de modo que su análisis nos proporciona un cuadro del estatuto jurídico del mismo. En concreto, vamos a utilizar los siguientes factores para describir cada período: a) b) c) d) f) g) h) i)

fuentes reguladoras; posición del Presidente del Gobierno; organización del Gobierno; estatuto de sus miembros; órganos de apoyo; competencias; reglas de funcionamiento; regulación del Gobierno en funciones.

El punto de partida desde el que se va a examinar la evolución orgánica del Gobierno es, lógicamente, el 29 de diciembre de 1978. Pero una evolución de más de veinticinco años exige una aproximación diacrónica, es decir, fijar unas 31


etapas relevantes a través de las cuales el órgano examinado se va transformando. Para esa aproximación diacrónica se han fijado tres períodos que abarcan, respectivamente, los años 1978-1983, 1983-1997 y 1997-2005. Los motivos de la selección de tales años para configurar tales períodos son de naturaleza normativa: a) El período 1978-1983, que abarca todos los Gobiernos de la Unión del Centro Democrático, se caracteriza por una regulación normativa muy escasa, de modo que el Gobierno desarrolló básicamente su acción a través de la normativa existente al entrar en vigor la Constitución, esto es, la normativa de la dictadura y algunas, muy escasas, normas dictadas a partir de la formación del primer Gobierno del Presidente Suárez. b) El período 1983-1997, que comprende todos los Gobierno del P.S.O.E. y un año escaso del primer Gobierno del Partido Popular, ha sido fijado porque se inicia con las primeras normas que dicta el Gobierno del Presidente González (disposiciones que culminan con la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de organización de la Administración Central del Estado) y, con pocos cambios, se prolonga hasta la aprobación de la Ley 6/1997, de 19 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que es la primera gran regulación posconstitucional de este órgano y la que viene a arrumbar definitivamente la legislación preconstitucional, elaborada básicamente durante la dictadura. c) Por último, el período 1997-2005, que abarca casi todo el Gobierno del Presidente Aznar y el primer año del Gobierno del Presidente Rodríguez Zapatero, se caracteriza por ser el de la aplicación de la nueva Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que permite valorar su eficacia y las consecuencias de disponer de una norma reguladora que, al fin, es plenamente acorde a la Constitución.

1.2.

CÓMO ERA EL GOBIERNO EL 29 DE DICIEMBRE DE 1978

Antes de iniciar el camino que nos enseñe la evolución diacrónica del Gobierno, conviene saber como era el Gobierno el día en que entró en vigor la Constitución. Por una parte, porque ese era el Gobierno que conocía el Poder Constituyente pues, en este caso, la Constitución no venía a crear un órgano de nuevo cuño sino que pretendía rediseñar un viejo órgano, imprescindible en la organización del Estado contemporáneo, adecuándolo al sistema parlamentario que instituía la Constitución. Por otro lado, además de ser el modelo que tenía presente el Poder Constituyente (aunque quisiera adaptarlo a los nuevos supuestos políticos), era el punto de partida jurídico-positivo con el que iban a funcionar los Gobiernos constitucionales. Ambos motivos aconsejan diseñar con cierto pormenor el 32

EL DESARROLLO NORMATIVO DEL GOBIERNO A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978

modelo vigente el 29 de diciembre de 1978 conforme a los mismos factores que vamos a manejar a partir de esa misma fecha. a)

Fuentes

El marco normativo que disciplinaba al Gobierno antes de la Constitución estaba formado por un bloque abigarrado de disposiciones que ahora nos limitaremos a enunciar cronológicamente y describir con brevedad pues en los siguientes puntos de este apartado iremos señalando sus contenidos1. • Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882, cuyo artículo 412.2.° establece que los Ministros están exentos de concurrir al llamamiento judicial para declarar como testigos. • Orden del Vicepresidente de 28 de junio de 1939 por el que se establece el uniforme oficial de los Ministros. • Orden del Vicepresidente del Gobierno de 8 de julio de 1939 determinado el uniforme de los Subsecretarios y de los Jefes de los Servicios Nacionales. • Decreto de 23 de enero de 1941 sobre billetes aéreos gratuitos en Iberia, Líneas Aéreas Españolas. Es curioso que la primera disposición, todavía vigente, que señalamos aquí sea la que regula el derecho de los miembros del Gobierno a volar gratuitamente en lo que entonces era la compañía de bandera de España. • Decreto-Ley de 19 de julio de 1951 por el que se reorganiza la Administración Central del Estado, cuyo artículo 3 confería categoría de Ministro al Subsecretario de la Presidencia y le encargaba las funciones de Secretario del Consejo de Ministros. A los efectos de este trabajo citamos este Decreto-Ley porque era el que señalaba quien ejercía la secretaría del Consejo de Ministros pues no lo reguló la Ley 1/1974, de 2 de enero, que creó el Ministerio de la Presidencia. • Decreto-Ley de 13 de mayo de 1955 sobre incompatibilidades de altos cargos. Se trata de la primera Ley con visos de modernidad que aspiraba a regular el estatuto personal de los miembros del Gobierno. • Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956, cuyo artículo 2.b) establecía que los actos políticos del Gobierno no estaban sometidos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.

1 En esta relación no incluimos, por innecesario, las Leyes Fundamentales ni la Ley 1/1977, de 4 de enero, para la Reforma Política.

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• Decreto-Ley de 25 de febrero de 1957, sobre reorganización de la Administración Central del Estado, cuyo artículo 2 describía con precisión las funciones de la Presidencia del Gobierno. • Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, Texto Refundido aprobado por Decreto de 26 de julio de 1957. Se trata, como es sabido, de una de las normas medulares de organización de la dictadura pues supuso un gran paso para la modernización de la Administración y (teóricamente) del Gobierno. • Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958. Además de establecer todo el procedimiento administrativo, esta Ley establecía en sus artículos 129 a 132 el procedimiento de elaboración de disposiciones generales. • Ley de Derechos Pasivos de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado, Texto Refundido aprobado por Decreto 1120/1966, de 21 de abril, cuyo artículo 41 regulaba los derechos pasivos causados por los miembros del Gobierno. • Decreto 245/1968, de 15 de febrero, sobre reorganización de la Presidencia del Gobierno, reformado por el Decreto 511/1972, de 3 de marzo, por el que se da nueva redacción al apartado 2.° del mismo, y complementado por el Decreto 573/1974, de 7 de marzo, por el que se modifica la estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia del Gobierno. Ambas normas pretendían modernizar los servicios de la Presidencia, primero bajo la dirección del Ministro Subsecretario y luego bajo la dirección del Ministro. • Decreto 1147/1968, de 6 de junio, por el que se regula la edad máxima para el ejercicio de cargos de libre designación. Era éste un Decreto demagógico que pretendía dar un aire «juvenil» a los altos cargos. • Código Penal publicado por Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, que tipificaba diversos delitos contra el Gobierno y sus miembros. • Ley 1/1974, de 2 de enero, de Reorganización Administrativa, que vino a transformar la antigua Subsecretaría de la Presidencia en el Ministerio de la Presidencia y conformó los órganos de asistencia a la Presidencia del Gobierno. • Decreto 377/1974, de 14 de febrero, por el que se desarrolla el artículo primero de la Ley 1/1974, de 2 de enero, de Reorganización Administrativa, que siguió desarrollando los órganos de asistencia a la Presidencia del Gobierno. • Decreto 573/1974, de 7 de marzo, por el que se modifica la estructura orgánica del Departamento de la Presidencia del Gobierno. 34


• Real Decreto 1623/1976, de 16 de julio, por el que se crea la Subsecretaría Técnica de la Presidencia, que en realidad no la crea sino que la recrea; • Real Decreto 2213/1976, de 16 de septiembre, por el que se efectúan determinados reajustes orgánicos en la Presidencia del Gobierno, complementado por la Orden del Ministro de la Presidencia por la que se desarrolla el apartado 3) del artículo 4.° del mismo. Este Decreto fue aprobado ya por el primer Gobierno del Presidente Suárez e iba destinado a establecer las funciones de los órganos de apoyo de las Presidencia y organizar la planta del Ministerio de la Presidencia. • Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de octubre de 1976 por el que se aprueban las Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno2. Como señalaremos más abajo in extenso, este Acuerdo es de una importancia capital por dos motivos. En primer lugar, porque era la primera vez que se regulaba con precisión y con rigor el procedimiento de actuación del Gobierno con un alcance, además, claramente colegiado. En segundo lugar porque creó lo que entonces se llamaba la Comisión de Subsecretarios que se ha convertido en un órgano fundamental para el buen funcionamiento del Gobierno. • Real Decreto-ley 18/1976, de 8 de octubre, sobre medidas económicas, cuyo artículo 26 autorizaba al Gobierno, a propuesta de su Presidente, a suprimir, refundir y reestructurar Ministerios y demás organismos y servicios de la Administración del Estado e Institucional. • Real Decreto-Ley 23/1977, de 1 de abril, sobre reestructuración de los Órganos dependientes del Consejo Nacional y nuevo régimen jurídico de las Asociaciones, Funcionarios y Patrimonio del Movimiento, que no tenía otro interés que denominar Ministro Secretario del Gobierno al antiguo Ministro Secretario General del Movimiento, aunque realmente no tenía funciones de Secretario del Consejo de Ministros. • Real Decreto 1557/1977, de 4 de julio, por el que se modifica la fórmula del Juramento exigido para tomar posesión de cargos o funciones públicas. Detrás de este Decreto de apariencia inocua aparecía, nada menos, la positivación de la obligación de los miembros del Gobierno de guardar secreto de las deliberaciones del Consejo de Ministros. • Real Decreto 1558/1977, de 4 de julio, por el que se reestructuran determinados órganos de la Administración Central. Esta norma corresponde crono-

2 Ni este Acuerdo ni los sucesivos relativos a esta materia se publicaron nunca en el Boletín Oficial del Estado.

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lógicamente al comienzo del segundo Gobierno del Presidente Suárez que ya era democrático pero aun preconstitucional. Se trata, bajo una denominación inocua, de una disposición realmente importante tanto porque fija el modelo de organización gubernamental del periodo constituyente como por crear un órgano unipersonal hasta entonces inexistente, los Secretarios de Estado. • Real Decreto 1692/1977, de 11 de julio, por el que se dictan medidas urgentes de organización en la Presidencia del Gobierno, que vino a crear la figura de Consejero del Presidente del Gobierno y transformó el Gabinete del Ministro Secretario del Gobierno en Oficina de Coordinación del Ministerio de la Presidencia. • Reglamento provisional del Congreso de los Diputados de 13 de octubre de 1977. Como su denominación señala, es el Reglamento que reguló provisionalmente, antes de aprobarse la Constitución, el funcionamiento del Congreso y que, a los efectos del presente trabajo, marcó el procedimiento de control al Gobierno. • Reglamento provisional del Senado de 18 de octubre de 1977, con unas características similares al del Congreso. • Ley 51/1977, de 14 de noviembre, sobre regulación provisional de las relaciones entre las Cortes y el Gobierno a efectos de la moción de censura y la cuestión de confianza3. Se trataba, como se recordará, de una Ley provisional que aprobaron las Cortes Constituyentes con el fin de disciplinar las relaciones entre ambos órganos, especialmente en lo que se refería al ejercicio del control parlamentario sobre el Gobierno. En esta Ley no se mencionaba al Presidente del Gobierno. De esta larga relación es la única norma, junto a la siguiente, que responde a principios democráticos. • Real Decreto 426/1978, de 11 de marzo, por el que se adapta el Real Decreto 1692/1977, de 11 de julio, sobre medidas urgentes de organización en la Presidencia del Gobierno, • Real Decreto 2158/1978, de 1 de septiembre, por el que se estructura el Gabinete del Presidente del Gobierno. Como se desprende de esta relación, al entrar en vigor la Constitución de 1978 el Gobierno estaba regido por un ordenamiento extenso, poco sistemático

3 Sobre esta Ley véanse los trabajos de Jesús J. de ARCENEGUI: «La ley de relaciones Gobierno-Cortes de 14 de noviembre de 1977» y de María Rosa RIPOLLÉS: «La regulación vigente de las relaciones legislativo-ejecutivo (la ley de 17-11-77 y los reglamentos provisionales del Congreso y el Senado de 13 y 14-10-77)», ambos en Manuel RAMÍREZ (ed.): El control parlamentario del Gobierno en las democracias pluralistas (el proceso constitucional español), Labor, Barcelona, 1978, pp. 183-193 y 194-204, respectivamente.

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pero relativamente completo. Era un ordenamiento institucionalmente bastante neutro lo que explica que incluso las normas más conectadas a la estructura política de la dictadura (el ejemplo más relevante sería la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957) hayan sido aplicadas por el Estado democrático durante largos años quizá porque tenían una factura relativamente moderna. De todos modos, las últimas normas de este período, a partir del Real Decreto 2213/1976, de 16 de septiembre, sobre la Subsecretaría de la Presidencia del Gobierno, denotan una voluntad democratizadora que se hace realidad tanto en los Reglamentos provisionales de las dos Cámaras como en la Ley 51/1977, de 14 de noviembre, sobre regulación provisional de las relaciones entre las Cortes y el Gobierno a efectos de la moción de censura y la cuestión de confianza. b)

Posición institucional del Presidente del Gobierno

En contra de lo que pudiera parecer, la tarea de definir políticamente la figura del Presidente del Gobierno versus las Cortes (Constituyentes) no era fácil4. Téngase en cuenta que la función de presidir el Gobierno separadamente de la Jefatura del Estado era reciente y poco alentadora. Hasta la Ley 14/1973, de 8 de junio, de desvinculación de la Presidencia del Gobierno y la Jefatura del Estado, ambas funciones estaban vinculadas en la persona del dictador si bien en sede normativa la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967 describía con cierta precisión y cuidado las funciones del Presidente (artículo 14.IV)5 al igual que lo hacía Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (art. 136). Pero hasta que Adolfo Suárez accedió a la Presidencia del Gobierno la experiencia era, a efectos analíticos, poco esclarecedora. El primer Presidente del Gobierno de la dictadura fue Carrero

4 Véase, para estos primeros momentos, María Rosa RIPOLLÉS: «El Presidente del Gobierno en la Constitución Española de 1978», en la obra col. Estudios sobre la Constitución española de 1978, Universidad de Valencia, Valencia, 1980, pp. 265-284. 5 En este artículo 14.IV se precisaba que el Presidente del Gobierno representaba al Gobierno, dirigía la política general y aseguraba la coordinación de todos los órganos del Gobierno y de la Administración. Además, en el artículo 17.I se establecía que los demás miembros del Gobierno eran nombrados a propuesta de su Presidente. Hay poca bibliografía sobre el Presidente del Gobierno en la dictadura pero se puede citar: Aurelio GUAITA: «El Gobierno y su Presidente en la Ley Orgánica del Estado», en la obra col. Curso de información administrativa, Zaragoza, 1968, pp. 245-264; Juan BENEYTO: «La Jefatura del Gobierno», Revista de Estudios Políticos, núm. 175, enero-febrero 1971, pp. 77-82; y Joaquín TOMÁS VILLARROYA: «El Gobierno», en Manuel FRAGA IRIBARNE (dir.): La España de los años 70, vol. III: El Estado y la política, Ed. Moneda y Crédito, Madrid, 1974, pp. 1048-1058. Para la dinámica de los Consejos de Ministros, véase Diego LÓPEZ GARRIDO: «El Consejo de Ministros durante el régimen de Franco», en Javier GARCÍA FERNÁNDEZ (ed.): 1812-1992. El arte de gobernar, Historia del Consejo de Ministros y de la Presidencia del Gobierno, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 153-177. 6 En este precepto se configuraba un Presidente del Gobierno con dominio pleno sobre el Consejo de Ministros, estando dotado de funciones de dirección y coordinación.

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Blanco pero su mandato fue muy corto para obtener alguna conclusión (poco más de seis meses). El segundo Presidente, Arias Navarro, gobernó con un dictador incapaz y en conexión con una camarilla familiar en donde sería difícil distinguir qué parte del proceso de decision making correspondía al Presidente y qué parte al conglomerado de intereses de El Pardo. El mismo Arias Navarro, ya como Presidente del Gobierno de la Monarquía restaurada, ejerció la Presidencia de una manera atípica, sin disfrutar de la confianza del Jefe del Estado. Por eso Adolfo Suárez tuvo que reconstruir la figura autónoma del Presidente del Gobierno, sus relaciones con el Rey y, a partir de julio de 1977, su posición ante un Parlamento democrático. Y el punto de partida se inspiraba todavía mucho más en el principio colegial que en el de canciller7. Es cierto sin embargo, que esa relativa dilución de la figura del Presidente del Gobierno en el órgano colegiado del Gobierno se fue transformando poco a poco gracias al protagonismo de Suárez en la creación y presidencia de la Unión del Centro Democrático y a su participación muy personalizada en la campaña electoral de junio de 1977. Pero también es cierto que la Ley 51/1977, de 14 de noviembre, sobre regulación provisional de las relaciones entre las Cortes y el Gobierno a efectos de la moción de censura y la cuestión de confianza, no mencionaba en ningún lugar al Presidente y la regulación de la moción de censura y de la cuestión de confianza discurrían entre las Cámaras y el Gobierno en su conjunto. Lo mismo puede decirse de los Reglamentos provisionales de ambas Cámaras en donde el Presidente del Gobierno no recibía ningún tratamiento diferenciado del resto del Gobierno. En conclusión, puede decirse que en el momento de entrar en vigor la Constitución la figura del Presidente del Gobierno ofrecía perfiles ambiguos y hasta encontrados. Por un lado, conforme al artículo 13 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, el Presidente era el director y coordinador del Gobierno. Pero por otro lado, y conforme también a esta Ley, el Presidente estaba subordinado a un Jefe del Estado dotado de poderes ejecutivos extensos. Por eso, respondiendo a esa dualidad orgánica, la Ley 51/1977, de 14 de noviembre, y los Reglamentos parlamentarios no diferenciaban al Presidente y al resto de los miembros como sujetos pasivos del control hasta el extremo de que la moción de censura no se dirigía al Presidente sino al Gobierno.

7 «No pretendo anunciar un programa. Ésta es una tarea que corresponde al Gobierno» («Mensaje del Presidente del Gobierno, don Adolfo Suárez González, a través de Radiotelevisión Española. Madrid, 6 de julio de 1976»). En la «Alocución de Su Majestad el Rey al iniciarse la reunión del Consejo de Ministros, celebrado en el Palacio de La Zarzuela bajo su presidencia. Madrid, 9 de julio de 1976» no hay ninguna referencia a la persona y al cargo del Presidente. Y en la «Declaración programática del nuevo Gobierno. Madrid, 16 de julio de 1976» se habla del «Gobierno de Su Majestad» como si el factor de dirección del órgano fuera más el Rey que su Presidente. Los tres textos están recogidos en el opúsculo Declaración política del nuevo Gobierno (julio de 1976), Eds. del Movimiento, Madrid, 1976.

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c)

Organización del Gobierno

La composición del Gobierno estaba sometida a la regla del artículo 2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado que establecía la reserva de la ley para la determinación de la estructura del Gobierno. Ya me he referido en otras ocasiones a la paradoja de que una dictadura en la que el principio de reserva de ley era totalmente ficticio se sometiera a la rígida ordenación de la Ley, lo que era más propio de los primeros regímenes parlamentarios. Sin embargo, este anacronismo, tan poco operativo8, pesó inmediatamente sobre el Gobierno del Presidente Suárez y a los pocos meses de constituirse se dictó el Real Decreto-Ley 18/1976, de 8 de octubre, sobre medidas económicas, cuyo artículo 26 habilitó al Gobierno a propuesta de su Presidente, a suprimir, refundir y reestructurar Ministerios. En desarrollo de este Decreto-Ley, el Gobierno (no su Presidente) pudo volver a dominar su propia estructura e inmediatamente después de las elecciones de 15 de junio de 1977, cuando Adolfo Suárez adquiere la consideración de Presidente dotado de confianza parlamentaria, se dicta el Real Decreto 1558/1997, de 4 de julio, por el que se reestructuran determinados órganos de la Administración Central del Estado, que estableció una estructura moderna, más acorde con la nueva etapa democrática y con los fines del Estado social: así nacieron los Ministerios de Defensa, Sanidad9 o Cultura10. En el poco tiempo que medió entre este Real Decreto 1558/1977, de 4 de julio, y la promulgación de la Constitución no se efectuaron más cambios en la organización del Gobierno que la creación, por medio del Real Decreto 139/1978, de 11 de febrero, del cargo de Ministro sin cartera para las relaciones con las Comunidades Europeas. Y al tiempo que se dictaba el Real Decreto 1558/1977 se nombró, más que se creó, a un Ministro Adjunto al Presidente para las relaciones con las Cortes, lo que era una forma atípica de ampliar el Gobierno pues no se empleó una norma organizativa para crearlo sino el mero acto político de atribución a una persona de la condición de Ministro a través del correspondiente Decreto de nombramiento (y posterior cese unos pocos meses después)11. Pero este modesto Real Decreto 1558/1997, de 4 de julio, no agotó sus efectos al instituir una estructura moderna del Gobierno. También sirvió, nada menos, para crear la figura de los Secretarios de Estado a través, curiosamente, de su Disposición Final Primera que se limita a conferirles determinadas atribuciones si bien en el preámbulo se señala que se crean como figura intermedia en-

8 Aunque ahora se observa un cierto renacer de este modelo llevado no a la reserva de ley sino, nada menos, a la reserva de Constitución pues entre las Constituciones más recientes hay algunas que han fijado el número de Ministerios en la Constitución. 9 Conforme a dicho Decreto, Ministerio de Sanidad y Seguridad Social. 10 En su primera denominación, Ministerio de Cultura y Bienestar. 11 El titular de tan atípico nombramiento fue Ignacio Camuñas Solís y fue nombrado por Real Decreto de 4 de julio de 1977 y cesado por Real Decreto de 29 de septiembre de 1977.

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tre el Ministro y el Subsecretario12. Por el contrario, los nombramientos de Vicepresidentes (tres en este período) siguieron rigiéndose por el artículo 13.II de la Ley Orgánica del Estado. La fórmula empleada para regular la organización del Gobierno puede considerarse realista para un momento de transición. Cierto que llama la atención la fórmula, casi de tapadillo, a través de la que se creó la figura de los Secretarios de Estado pero la vigencia formal de la Ley Orgánica del Estado condicionaba soluciones más osadas. A lo sumo se puede decir que el Gobierno del Presidente Suárez era consciente, desde sus inicios, de la rémora que comportaba la reserva de ley para organizar el Gobierno y que buscó, por ello, la fórmula flexible del Decreto-ley como medida provisional. Sin aprobarse la Constitución, no cabía mucho más. d) Estatuto de los miembros del Gobierno13 Definidos como órganos superiores de la Administración del Estado (artículo 2.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado) y como Jefes de los Departamentos ministeriales, en esta descripción de los miembros del Gobierno pesaba más su dimensión administrativa que política y en cierto modo ello condicionaba su estatuto personal. El estatuto personal giraba en torno a las incompatibilidades a que estaban sometidos, a los derechos pasivos, a los privilegios procesales de que disfrutaban y a algunos otros elementos muy menores. Las incompatibilidades se regían por el Decreto-Ley de 13 de mayo de 1955 que estableció un modelo de incompatibilidad rígida entre la función de miembro del Gobierno, quienes habían de tener una dedicación absoluta, y no podían desarrollar otras actividades mercantiles privadas. Es el modelo del que procede el vigente y no permitía que se aplicara a los Ministros el límite de edad que se estableció posteriormente mediante el Decreto 1147/1968, de 6 de junio, sobre el límite máximo de edad para cargos de libre designación. Los derechos pasivos de los miembros del Gobierno se regularon mucho más tarde, en la Ley de Derechos Pasivos de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado, Texto Refundido aprobado por Decreto 1120/1966, de 21 de abril,

12 Sobre los Secretarios de Estado en el momento de su creación, véase Aurelio GUAITA: «Secretarías de Estado y Subsecretarías», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 18, julio-septiembre 1978, pp. 333-357; y Carlos MOLINA DEL POZO: «Ampliación del nivel político de la Administración espñola en la actual etapa democrática: los secretarios de Estado», Revista de Administración Pública, núm. 90, septiembrediciembre 1979, pp. 97-166. 13 Para este período, véase Luis Morell OCAÑA: «El estatuto de los miembros del Gobierno», Documentación Administrativa, núm. 188, octubre-diciembre 1980, pp. 73-104.

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cuyo artículo 41 preveía un haber vitalicio igual al ochenta por ciento del sueldo y de las pagas extraordinarias para los Ministros y de un veinticinco por ciento para las viudas, huérfanos o padres. Los privilegios procesales eran los establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es no concurrir al llamamiento para declarar como testigos, o hacerlo en su residencia oficial. Y el Código Penal defendía la inviolabilidad de las reuniones del Consejo o castigaba las injurias contra los miembros del Gobierno. Finalmente, otro elemento secundario del estatuto personal de los miembros del Gobierno era el pase gratis en los vuelos de Iberia, Líneas Aéreas Españolas conforme al Decreto de 23 de enero de 1941. Igualmente estaba vigente la Orden del Vicepresidente de 28 de junio de 1939 que establecía el uniforme oficial de los Ministros14 y la Orden, también del Vicepresidente del Gobierno, de 8 de julio de 1939 determinado el uniforme de los Subsecretarios y de los Jefes de los Servicios Nacionales. El estatuto personal de los miembros del Gobierno respondía, en su conjunto, al modelo de un Estado moderno y desde luego, salvo en el tema de las pensiones, no era muy distinto del vigente. e)

Órganos de apoyo al Gobierno y a sus miembros

En este epígrafe utilizamos la expresión «órganos de apoyo» en un sentido amplio, no en el sentido mucho más preciso del Capítulo II del Título I de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Por consiguiente, llamamos «órganos de apoyo» a todas las estructuras orgánicas existentes, colegiadas o unipersonales, que prestan asistencia al Consejo de Ministros, a la Presidencia del Gobierno y a los Ministros. Elemento común a todos estos órganos es que se sitúan al margen de la línea administrativa de gestión, como corresponde a todos los órganos de apoyo. Para su examen, vamos a seguir el orden que acabamos se señalar. El primer órgano de apoyo que encontramos es el que nació con la denominación de Comisión de Subsecretarios. El artículo 8 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 ya preveía que el Gobierno podría reunir Comisiones de Subsecretarios que podrían actuar en reuniones plenarias o restringidas «para realizar conjuntamente labores preparatorias de las deliberaciones de los Ministros». La presidencia de estas reuniones correspondería al Ministro Subsecretario de la Presidencia o persona en quien éste delegara. Con este antecedente, el Consejo de Ministros aprobó el 1 de octubre de 1976 las «Instrucciones para la tramitación de asuntos del Consejo de

14

La regulación del uniforme de gala era provisional. No nos consta que se dictara una regulación defi-

nitiva.

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Ministros» nunca publicadas, que supuso uno de los cambios más trascendentes que ha experimentado el Gobierno español en el último cuarto del siglo XX. La Comisión de Subsecretarios sirvió, en efecto, para alcanzar dos objetivos. Por un lado, acrecentó notablemente el principio de eficacia pues las interminables y quizá poco fructíferas reuniones del Consejo de Ministros que en la época de Franco duraban todo el día fueron sustituidas por reuniones mucho más ágiles y breves. Además, con la Comisión de Subsecretarios se consolidó el principio colegial pues el procedimiento de tramitación de asuntos que instauró el Acuerdo de 1 de octubre de 1976 (del que hablaremos más adelante) permitió que los Ministerios pudieran analizar y juzgar los asuntos que los restantes Ministerios llevaban al Consejo. Otro órgano de apoyo que existía antes de diciembre de 1978 eran las Comisiones Delegadas del Gobierno. Reguladas por la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, que señaló incluso su número y denominación, el artículo 10.8 de la propia Ley deslegalizó su creación y supresión, de modo que en diciembre de 1978 se había pasado de las cinco originarias15 a siete (Política Científica16 y Medio Ambiente17). En realidad, igual que en la actualidad, del conjunto de Comisiones Delegadas sólo ha funcionado con regularidad y continuidad la de Asuntos Económicos18 que ha cumplido, en el campo de la política económica, una función parecida, aunque no igual, a la Comisión de Subsecretarios. Como órgano de apoyo al Gobierno en su conjunto hay que considerar también al propio Ministerio de la Presidencia, creado por la Ley 1/1974, de 2 de enero, que elevó de rango la casi centenaria Subsecretaría de la Presidencia (si bien su titular tenía rango de Ministro desde el Real Decreto-Ley de 19 de julio de 1951 que le atribuyó las funciones de Secretario del Consejo de Ministros). Además, el Decreto 573/1974, de 7 de marzo, por el que se modifica la estructura orgánica del Departamento de la Presidencia del Gobierno, rebautizó la antigua Dirección General de Servicios con la denominación de Dirección General de Relaciones Institucionales a la que correspondía tanto el Secretariado del Gobierno, que se situaba bajo la dependencia directa del Ministro de la Presidencia,

15 «Además de la Junta de Defensa Nacional…, se constituyen las siguientes Comisiones Delegadas del Gobierno: a) Asuntos Económicos. b) Transportes y Comunicaciones. c) Acción Cultural. d) Sanidad y Asuntos Sociales…» (artículo 6 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957). La Comisión Delegada para Asuntos Económicos fue reformada por la Ley 194/1963, de 28 de diciembre, por la que se aprueba el Plan de Desarrollo. 16 Decreto 893/1963, de 25 de abril. 17 Decreto 888/1972, de 13 de abril. 18 Manuel FRAGA IRIBARNE ya cuenta que sólo se reunía la Comisión Delegada para Asuntos Económicos y que como asistían casi todos los Ministros, a veces se transformaba de facto en una reunión del Consejo de Ministros (Memoria breve de una vida pública, Planeta, Barcelona, 1980, pp. 68, 168 y 241).

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como la asistencia a la Presidencia en sus relaciones con las Cortes Españolas. El Secretariado del Gobierno salió así de la Secretaría General Técnica de la Presidencia que desde el Decreto 1446/1971, de 11 de junio, por el que se modifica la estructura orgánica de la Secretaría General Técnica de la Presidencia del Gobierno, tenía rango de Subdirección General. Finalmente, con muy corta existencia, existió un Ministro Secretario del Gobierno pero, en contra de lo que cabría deducir de su denominación, sus funciones no guardaban relación con las de apoyo al Gobierno pues se trataba del antiguo Ministro Secretario General del Movimiento al que el Real Decreto-Ley 23/1977, de 1 de abril, sobre reestructuración de los Órganos dependientes del Consejo Nacional y nuevo régimen jurídico de las Asociaciones, Funcionarios y Patrimonio del Movimiento, transformó su nombre para no arrastrar el título falangista en los pocos meses que restaban para las elecciones generales de 1977. Hay que señalar, en fin, que la Subsecretaría de la Presidencia desapareció con el Real Decreto 1558/1977, de 4 de julio, por el que se reestructuran determinados órganos de la Administración Central, y que este cargo fue sustituido por el Secretario de Estado para la Administración Pública. Los órganos de apoyo específico al Presidente del Gobierno fueron mejorados por el Presidente Suárez pues en etapas anteriores los Presidentes tenían unos órganos de asistencia y asesoramiento muy toscos: por una parte, la ya citada Ley 1/1974, de 2 de enero, de Reorganización Administrativa, creó la Subsecretaría de Despacho y la Subsecretaría Técnica que dependían directamente del Presidente y, por otro lado, dependiendo de esa Subsecretaría Técnica se creó, conforme al también citado Decreto 377/1974, de 14 de febrero, el Gabinete Técnico con un modesto rango de Subdirección General. Pero el cambio, que tuvo vigencia hasta diciembre de 1978, se efectuó mediante las estructuras creadas en 1976, es decir, la Subsecretaría Técnica del Presidente (Real Decreto 1623/1976, de 16 de julio, por el que se crea la Subsecretaría Técnica de la Presidencia) y la Subsecretaría de Despacho (Real Decreto 2213/1976, de 16 de septiembre, por el que se efectúan determinados reajustes orgánicos en la Presidencia del Gobierno). Se trataba de una estructura un poco más desarrollada que la que dio asistencia al Presidente Arias Navarro pero aun algo escueta y sin embargo tuvo existencia efímera pues el Real Decreto 1558/1977, de 4 de julio, suprimió ambos órganos para incorporar sus servicios al Ministerio de la Presidencia. Con todo, lo más importante de este período breve fue la creación de la figura de Asesor Especial del Presidente, prevista en el Real Decreto 2213/1976, de 16 de septiembre, y esta figura se transformó en la de Consejero conforme al Real Decreto 1692/1977, de 11 de julio, por el que se dictan medidas urgentes de organización en la Presidencia del Gobierno. Con posterioridad, el Real Decreto 2158/1978, de 1 de septiembre, por el que se estructura el Gabinete del Presidente del Gobierno, reorganizó el Gabinete de la Presidencia en el sentido de señalar las funciones genéricas que le correspondían, de organizar su pequeña estructura y de atribuir al Consejo de Ministros el nombramiento de sus responsables. 43


Por el contrario, no hemos encontrado la menor regulación de los órganos de apoyo a los Ministros. Como puede observarse, las estructuras de apoyo vigentes el 29 de diciembre de 1978 eran todavía algo toscas (salvo la Comisión de Subsecretarios y las Comisiones Delegadas) pero novedosas y, sobre todo, constituían un excelente precedente de las que se instaurarían en la década de los ochenta. f)

Atribuciones del Gobierno

Las atribuciones específicas del Gobierno estaban definidas básicamente en el artículo 10 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, que, conforme a la doctrina dominante, no distinguía entre el Gobierno y el Consejo de Ministros. En realidad, las funciones genéricas del Gobierno estaban previamente fijadas en el artículo 13.II de la Ley Orgánica del Estado19 pero fue la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado la que concretó con cierto pormenor unas atribuciones que emergían en la misma en contraposición a las de las Comisiones Delegadas. Haciendo abstracción de que durante los años 1977 y 1978 sólo tenía eficacia la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, pues ya la había perdido la Ley Orgánica del Estado, se puede decir que el Gobierno gozaba de atribuciones amplias máxime cuando la categoría de acto política estaba exenta de control conforme al artículo 2.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956. Además, la potestad reglamentaria del Gobierno estaba bien regulada en los artículos 129 y 130 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958. En definitiva, eran atribuciones propias de un Gobierno fuerte, especialmente en el campo económico, que apenas han variado desde entonces y de las que en cierto modo bebe la legislación actual. Sí se observa una cierta evolución en un punto pues la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado no favorecía el principio departamental ni tampoco el principio de canciller sino que se fundaba básicamente en el principio colegial. g) Reglas de funcionamiento Hasta que el Consejo de Ministros adoptó el Acuerdo de 1 de octubre de 1976 las reglas de funcionamiento del Gobierno estaban dispersas, eran poco

19 «El Consejo de Ministros… es el órgano que determina la política nacional, asegura la aplicación de las leyes, ejerce la potestad reglamentaria y asiste de modo permanente al Jefe del Estado en los asuntos políticos y administrativos».

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operativas y apenas eran conocidas20. Por el contrario, las «Instrucciones para la tramitación de asuntos del Consejo de Ministros», con su técnica de los «Índices» negro, verde, rojo y azul21, el trámite para formular observaciones por parte de los Ministerios y la descarga de asuntos administrativos del orden del día del Consejo de Ministros, asentó definitivamente dos principios, a saber: i) el colegial por la base (todos los Ministerios conocen los asuntos y pueden enmendarlos); ii) el de canciller por arriba (en el Consejo de Ministros no se vota y los acuerdos se adoptan cuando el Presidente así lo decide). Con las «Instrucciones» de 1976 el funcionamiento del Gobierno se modernizó en un sentido similar a la reinstauración de las actas en las reuniones del Consejo en 1957. Además, el Real Decreto 1557/1977, de 4 de julio, por el que se modifica la fórmula del Juramento exigido para tomar posesión de cargos o funciones públicas, al positivizar el secreto de las deliberaciones, vino a reforzar también el principio de canciller al impedir que los Ministros pudieran hacer públicas sus opiniones eventualmente discrepantes. h)

Gobierno en funciones

La Ley Orgánica del Estado no contemplaba este instituto pues si bien su artículo 15 previó varios supuestos de cese del Presidente y su artículo 16 desarrolló el supuesto de fallecimiento para ordenar a continuación que esa ausencia se salvara en el término de diez días en cuyo ínterin ejercería la Presidencia el Vicepresidente o, si no lo hubiere, el Ministro que designara el Jefe del Estado, sólo la Ley 51/1977, de 14 de noviembre, sobre regulación provisional de las relaciones entre las Cortes y el Gobierno a efectos de la moción de censura y la cuestión de confianza, permitió, al menos en sede dogmática, hablar de Gobierno en funciones pues hasta entonces el Gobierno no era emanación del Parlamento. Pero en el corto período de tiempo que transcurrió hasta la promulgación de la Constitución no se dio tratamiento normativo a este supuesto. i)

Conclusiones sobre el período anterior al 29 de diciembre de 1978

Los supuestos políticos sobre los que se levantó el período inmediatamente anterior a la promulgación de la Constitución tenían un origen político muy distin-

20 Hasta el 1 de octubre de 1976 estaban vigentes las Instrucciones de feberero de 1976 aunque no había gran diferencia respecto a las primeras que se aprobaron que fueron las «Instrucciones de servicio» del Ministro Subsecretario de la Presidencia de 13 de diciembre de 1958. Hay un excelente trabajo, que merece recordarse, sobre el origen y la evolución de las Instrucciones debido a José Antonio SÁNCHEZ MARISCAL y Victoriano COLODRÓN GÓMEZ: «Funcionamiento y ordenación de los trabajos del Gobierno», Documentación Administrativa, núm. 188, octubre-diciembre 1980, pp. 347-384. 21 Es decir, el orden del día de la Comisión de Subsecretarios, el Índice de asuntos favorablemente informados por la Comisión de Subsecretarios, el orden del día del Consejo de Ministros y el orden del día de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

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to al del grueso de la legislación que disciplinaba al órgano Gobierno pero, sin embargo, la mayor parte de esa legislación se pudo acomodar al período democrático que se inició con las elecciones legislativas del 15 de junio de 1977. De hecho, durante casi dos décadas el Gobierno ha funcionado con el apoyo de una legislación elaborada durante la dictadura. Más en concreto, hasta muy recientemente el Gobierno tenía como base normativa la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 que consolida y perfecciona un modelo de organización del Gobierno que, desde el punto de vista interno, se inicia con el Real Decreto de 19 de noviembre de 1823. Visto en perspectiva, este modelo de Gobierno vigente el 29 de diciembre de 1978 se fundaba ya en una combinación de los principios de canciller, colegial y departamental que sólo se separaba del vigente en la menor intensidad del principio de canciller que era una característica de la dictadura y del peso institucional del Jefe del Estado pues no debe olvidarse que en España no existió la figura del Presidente del Gobierno hasta la Ley 14/1973, de 8 de junio, de desvinculación de la Presidencia del Gobierno y la Jefatura del Estado. Con todo, era un modelo que inspiró la reordenación normativa del Gobierno tras la promulgación de la Constitución.

1.3.

EL GOBIERNO DE LA UNIÓN DEL CENTRO DEMOCRÁTICO

Este periodo abarca todo el Gobierno constitucional de la Unión de Centro Democrático. La determinación cronológica de este período no obedece a la presencia de un determinado partido en el Gobierno sino a que, en su inicio, toda la normativa reguladora del órgano se vio afectada por la vigencia de la norma constitucional que contiene un Título dedicado al Gobierno y otro a las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales. Y el período se cierra cuando se forma el premier Gobierno del Presidente González pues el Consejo de Ministros aprobó un Decreto-Ley que, por ser la primera norma posconstitucional con rango de ley que disciplina con cierta amplitud el Gobierno (durante la legislatura 1979-1982 se tramitó en las Cortes Generales un proyecto de ley de regulación del Gobierno que no llegó a aprobarse), puede considerar que se inicia un nuevo período. Por ende, este período se caracteriza por tres circunstancias, a saber, i) la vigencia del Título IV de la Constitución22, ii) como consecuencia de lo anterior, la separación conceptual entre Gobierno y Administración; iii) el intento fallido de regular el Gobierno a través del proyecto de ley orgánica del Gobierno, de la Administración y de la Función Pública23 que el Consejo de Mi-

22 Para este período, véase Ignacio de OTTO: «La posición constitucional del Gobierno», Documentación Administrativa, núm. 188, octubre-diciembre 1980, pp. 139-182. 23 Este proyecto fue precedido de un interesante estudio de Ángel MENÉNDEZ REXACH: Ley de la Administración Central del Estado, Instituto Nacional de Prospectiva, Madrid, 1980.

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nistros aprobó y remitió a las Cortes Generales a principios de 198024, de cuyo contenido se hablará a lo largo de este epígrafe, y que fue retirado por el Gobierno del Presidente Calvo-Sotelo pocas semanas después de constituirse25. a)

Fuentes

Aunque seguía vigente el núcleo central del período anterior, es decir, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, es cierto que a lo largo de casi tres años se aprobaron numerosas normas de carácter orgánico más alguna Ley relevante de desarrollo de la Constitución. • Real Decreto 707/1979, de 5 de abril, por el que se establece la fórmula de Juramento en cargos y funciones públicas. Es una adaptación del anterior Decreto de 1977 al ordenamiento constitucional. • Real Decreto 708/1979, de 5 de abril, por el que se reestructuran determinados Órganos de la Administración Central del Estado, a través del cual se creó el Ministerio de Universidades e Investigación. • Real Decreto 2192/1979, de 14 de agosto, por el se crea la Comisión Delegada del Gobierno para Política Exterior. • Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Esta Ley Orgánica desarrolló las atribuciones constitucionales del Gobierno respecto al Tribunal y creó otras atribuciones no constitucionales como el recurso previo de constitucionalidad y las impugnaciones del Título V. • Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, que determinó las atribuciones del Gobierno en esta materia. • Real Decreto 1049/1980, de 6 de junio, por el que se reordena la adscripción de determinados órganos de la Administración Central del Estado, que atribuyó al Ministro Adjunto al Presidente encargado de la Coordinación Legislativa las funciones de coordinación legislativa y de relaciones con las Cortes.

24 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, I Legislatura, serie A, núm. 109I, de 5 de febrero de 1980. 25 La retirada fue acordada por el Consejo de Ministros en su reunión de 6 de marzo de 1981 (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, I Legislatura, serie A, núm. 109-I 2, de 26 de marzo de 1981).

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• Real Decreto 1178/1980, de 13 de junio, por el que se crean y suprimen determinados órganos en la Administración Central del Estado, que determinó la creación del Ministerio de Administración Territorial y de la Subsecretaría de la Presidencia amén de suprimir varias Secretarías de Estado (entre ellas, la muy importante para el Desarrollo Constitucional). • Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, por la que regulan los criterios básicos de la Defensa Nacional y la Organización Militar, que dio una primera regulación a las funciones del Gobierno como director de la política de defensa. • Real Decreto 1522/1980, de 18 de julio, por el que se reorganizan órganos y funciones en materia de Administración y Función Pública, que creó la Comisión Delegada del Gobierno para la Administración Pública. • Real Decreto 2237/1980, de 26 de septiembre, por el se crea la Comisión Delegada del Gobierno para Política Autonómica. • Real Decreto 1998/1980, de 3 de octubre, por el que se regula la estructura de los órganos de apoyo y asistencia al Ministro Adjunto al Presidente, que adscribió el Centro de Estudios Constitucionales a este Ministro sin Cartera. • Real Decreto 2238/1980, de 10 de octubre, sobre Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas. • Ley 74/1980, de 29 de diciembre, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1981, cuyo artículo 10.5 reguló un nuevo régimen de clases pasivas para los Ministros. • Real Decreto 325/1981, de 6 de marzo, por el que se reestructuran determinados órganos de la Administración del Estado, que organizó la Secretaría General de la Presidencia y la Secretaría de Estado para las Relaciones con las Cortes. • Real Decreto 2823/1981, de 27 de noviembre, por el que se reestructuran determinados Órganos de la Administración del Estado, que dio lugar a la creación del Ministerio de Sanidad y Consumo. • Real Decreto 3148/1981, de 29 de diciembre, por el que se regula la estructura de los órganos de apoyo y asistencia del Vicepresidente Primero del Gobierno. • Real Decreto 3234/1981, de 29 de diciembre, por el que se reestructuran las Comisiones Delegadas del Gobierno, que determinó la reducción de éstas a cinco. 48


• Real Decreto 45/1982, de 15 de enero, por el que se regula la estructura de los órganos de apoyo y asistencia al Ministro adjunto al Presidente. Llama la atención que el grueso de estas normas sea de carácter orgánico, de creación y supresión de Ministerios y Secretarías de Estado. Ya aparecían leyes que atribuían funciones específicas al Gobierno (respecto a la justicia constitucional, la defensa nacional, los referenda) pero la Constitución era muy reciente y la situación política muy compleja (intento de golpe de Estado, crisis del partido del Gobierno, etc.) y aun así el Gobierno pudo elaborar el proyecto de ley de 1980. De ahí que el continuo baile de normas orgánicas denote los intentos de unos Gobiernos débiles por tratar de acomodarse a las sucesivas crisis internas que sufrió. b)

Posición institucional del Presidente del Gobierno

Es en este punto donde más se nota el paso de un ordenamiento preconstitucional a un régimen regido por la Constitución. Como hemos visto más arriba, durante la transición y, a fortiori, en la dictadura franquista, el principio de canciller estaba muy aminorado a causa del predominio jurídico y político del Jefe del Estado. La entrada en vigor de la Constitución, en especial a través de sus artículos 98.2, 99 a 101, y 112 a 115, trastoca ese planteamiento para reafirmar de forma inequívoca el principio de canciller a través de dos institutos básicos: i) la relación fiduciaria se establece entre el Congreso de los Diputados y el Presidente del Gobierno y no con el Gobierno en su conjunto; ii) en congruencia con lo anterior, la propuesta de nombramiento y cese de los miembros del Gobierno corresponde al Presidente quien la eleva al Rey. No vamos a extendernos más sobre este punto que es conocido26 pero sí conviene efectuar dos acotaciones. En primer lugar, hay que señalar que a lo largo de este período no se produjo ninguna norma relevante que viniera a desarrollar los principios constitucionales ya que la que podía haber desarrollado plena y correctamente las previsiones constitucionales, la Ley Orgánica del Gobierno, de la Administración y de la Función Pública, fue retirada por el propio Gobierno cuando estaba en tramitación en el Congreso de los Diputados. En segundo lugar, y en sentido contrario se advierte una cierta consolidación del principio departamental que se expresa en algunas previsiones normativas. Por un lado porque la organización del Gobierno siguió correspondiendo al propio Gobierno a través del Consejo de Ministros, que fue el órgano que aprobó los trece Decretos orgánicos que hemos relacionado más arriba. Esta facultad

26 Sobre el Presidente del Gobierno al comienzo de la década de los ochenta, Antonio BAR CENDÓN: El Presidente del Gobierno en España. Encuadre constitucional y práctica política, Civitas, Madrid, 1983.

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gubernamental de organización ministerial traía causa, como se vio anteriormente, de la deslegalización de esta materia efectuada por el Real Decreto-ley 18/1976, de 8 de octubre, y era un avance frente a la rígida reserva de ley de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado pero insuficiente pues el Presidente del Gobierno no intentó atraer hacia sí esta competencia. Por otro lado, las Leyes que llegaron a aprobarse iban más bien en el sentido de debilitar al Presidente del Gobierno versus al Gobierno. Me refiero, concretamente a tres Leyes Orgánicas (la 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional; la 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum; y la 6/1980, de 1 de julio, por la que regulan los criterios básicos de la Defensa Nacional y la organización Militar) que no apuraron las posibilidades constitucionales de configurar el principio de canciller. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional estableció un procedimiento no previsto en la Constitución que era el hoy derogado recurso previo de inconstitucionalidad pero, a diferencia del recurso ordinario de inconstitucionalidad, se otorgó la legitimación para interponerlo al Gobierno y no a su Presidente por lo que vino a mermar la capacidad política del Presidente del Gobierno en una competencia que es, en sede normativa al menos, estrictamente personal y no colegiada27. Por otra parte, ya en esta época se instauró una mutación constitucional que sigue aplicándose pues se estableció la costumbre de que el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro competente, propusiera al Presidente la interposición de un recurso de inconstitucionalidad. Lo mismo puede decirse de la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, que desvirtuó el artículo 92.2 de la Constitución («El referéndum será convocado por el Rey, mediante propuesta del Presidente del Gobierno…») para atribuir la autorización de su convocatoria al Gobierno a propuesta de su Presidente (artículo 2.2). Y otro tanto puede decirse de la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, por la que se regulan los criterios básicos de la Defensa Nacional y la Organización Militar, cuya inicial redacción28 repartía las complejas competencias de defensa entre el Presidente, la Junta de Defensa Nacional y el Ministro de Defensa, de manera que el Presidente quedaba desposeído de importante atribuciones como la ordenación y coordinación de la política de defensa o la formulación de la política militar.

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Los comentaristas del recurso previo no cayeron en la cuenta de este desapoderamiento. Como veremos más adelante, en el período correspondiente al Gobierno del Presidente González se reformó sustancialmente la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, a fin de reforzar al Presidente y acentuar la función consultiva, y no directiva, de la Junta de Defensa Nacional. 28

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Frente a este debilitamiento de la posición del Presidente del Gobierno, el proyecto de Ley Orgánica del Gobierno, de la Administración y de la Función Pública le dedicaba todo un Capítulo, el II, que era un compendio, muy bien elaborado, de lo que puede hacer un Presidente conforme al régimen de canciller. La retirada del proyecto de ley cuando se tramitaba en el Congreso revela el debilitamiento de los dos Presidentes provenientes de la Unión del Centro Democrático quienes carecían de fuerza en el seno de su partido y esta debilidad se proyectó en la normativa vigente. Al no aprobarse una Ley que regulara el Gobierno de acuerdo con los principios constitucionales, la vieja Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado hubo de interpretarse conforme a la Constitución lo que, por las razones apuntadas más arriba, no reforzaba el principio de canciller. c)

Organización del Gobierno29

Como seguía vigente la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, la estructura del Gobierno seguía sometida a la reserva de ley establecida en el artículo 2 de esta norma, si bien este principio se modulaba por la deslegalización a favor del Consejo de Ministros que había establecido el artículo 26 del Real Decreto-ley 18/1976, de 8 de octubre, sobre medidas económicas. Evidentemente, cabía otro modelo pues el ya citado proyecto de ley orgánica del Gobierno, de la Administración y de la Función Pública ya otorgaba al Presidente la competencia de crear y extinguir Ministerios [artículo 6.l)] pero en esa etapa de transición todavía no había otro margen jurídico que el de la deslegalización a favor del Consejo de Ministros, que era una avance respecto al modelo pseudo-parlamentario de 1957. El único ámbito de actuación propio del Presidente sobre la organización del Gobierno fue el nombramiento, conforme al artículo 100 de la Constitución, de Vicepresidentes del Gobierno y de Ministros sin Cartera, con lo que podía incidir, limitadamente, en la estructura gubernamental. Si de la organización ministerial pasamos a las Comisiones Delegadas del Gobierno hay que señalar que en un principio no varió su régimen jurídico y hasta se crearon las de Política Exterior (Real Decreto 2192/1979, de 14 de agosto), la de la Administración Pública (Real Decreto 1522/1980, de 18 de julio), y la de Política Autonómica (Real Decreto 2237/1980, de 26 de septiembre). Sin embargo, ya con la Presidencia de Calvo-Sotelo se dictó el Real Decreto 3234/1981, de 29 de diciembre, por el que reestructuran las Comisiones Delegadas del Gobierno, que, amparándose en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, las redujo a cinco (Política Exterior, Seguridad del Es-

29 Para este primer período, Luis MARTÍN REBOLLO: «Ante la reforma administrativa: los Ministros y otros miembros del Gobierno», Documentación Administrativa, núm. 188, octubre-diciembre 1980, pp. 233-346.

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tado, Asuntos Económicos, Política Autonómica y Política Educativa, Cultural y Científica). d) Estatuto de los miembros del Gobierno La Constitución estableció en su artículo 98.1 que el Gobierno está compuesto del Presidente, de los Vicepresidentes, si los hubiere, de los Ministros y de los demás miembros que establezca la ley30. El proyecto de ley orgánica de 1980 ya extendía la condición de miembro del Gobierno a los Secretarios de Estado (aunque sin formar parte del Consejo de Ministros) pero al retirarse dicho proyecto el estatuto de los miembros del Gobierno se mantuvo tal como estaba en el período anterior a la promulgación de la Constitución salvo en un punto que veremos a continuación. Es decir, siguió vigente el estatuto configurado a partir del artículo 2.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y del Decreto-Ley de 13 de mayo de 1955 en cuanto a incompatibilidades. Incluso siguieron vigentes el Decreto de 23 de enero de 1941 sobre pases gratuitos en la compañía aérea de bandera y las Órdenes del Vicepresidente de 28 de junio 8 de julio de 1939 que regulaban el uniforme oficial de los Ministros y de los Subsecretarios. El único cambio relevante que se produjo en este ámbito fue en el nuevo régimen de los haberes pasivos de los Ministros. Por un lado, la Ley 42/1979, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1980, «congeló» las pensiones de aquellos ex Ministros que percibieran remuneraciones de cualquier Administración Pública (artículo 13.6). Y, de otra parte, conforme al artículo 10.5 de la Ley 74/1980, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1981, se estableció que los Ministros percibirían a su cese, en lugar de una pensión vitalicia, una pensión indemnizatoria igual a la dozava parte del ochenta por ciento de sus retribuciones durante un plazo similar al que hubieran desempeñado su cargo, con un máximo de veinticuatro meses. Por último, el artículo 102 estableció el fuero especial de los miembros del Gobierno tanto para su enjuiciamiento ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo como para su acusación por ciertos delitos31.

30 Sobre el artículo 98 de la Constitución, véase Manuel ALBA: «Artículo 98. Composición y estatuto del Gobierno», en Óscar ALZAGA (dir.): Comentarios a la Constitución Española de 1978, Cortes Generales-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1998, t. VII, pp. 209-244. 31 Luis María DÍEZ-PICAZO: La responsabilidad penal de los miembros del Gobierno, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996; Antonio OBREGÓN: La responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno: análisis del artículo 102 de la Constitución española, Civitas Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1996; Gonzalo RODRÍGUEZ MOURULLO: «Artículo 102. Criterios para la exigencias de responsabilidad criminal al Presidente y demás miembros del Gobierno», en Óscar ALZAGA (dir.): Comentarios a la Constitución Española de 1978, cit., 1998, t. VII, pp. 369-379; Rosario GARCÍA MAHAMUT: La responsabilidad penal de los miembros del Gobierno en la Constitución, Tecnos, Madrid, 2000.

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e)


En este epígrafe seguimos utilizando la expresión «órganos de apoyo» con un alcance amplio, tal como lo hicimos en al apartado que describe la situación anterior a 1978. Por consiguiente, empezaremos con la Comisión de Subsecretarios, cuyo régimen jurídico y práctica político-administrativa no experimentó ningún cambio significativo. Sólo podemos añadir a esta caracterización que la Comisión de Subsecretarios, presidida de facto por el Secretario de Estado de Seguridad, actuó como Gobierno durante las horas del 23 y 24 de febrero de 1981 en que el Gobierno estaba secuestrado. Como órgano de apoyo al Gobierno en su conjunto y dentro del Ministerio de la Presidencia, el Real Decreto 1178/1980, de 13 de junio, por el que se crean y suprimen determinados órganos en la Administración Central del Estado, recreó la Subsecretaría del Departamento que había sido suprimida en 1977, como vimos anteriormente. Además, unos pocos días antes, el Real Decreto 1049/1980, de 6 de junio, por el que se reordena la adscripción de determinados órganos de la Administración Central del Estado, atribuyó al Ministro Adjunto al Presidente encargado de la Coordinación Legislativa las funciones de coordinación legislativa y de relaciones con las Cortes si bien, el Real Decreto 325/1981, de 6 de marzo, por el que se reestructuran determinados órganos de la Administración del Estado, reorganizó la Secretaría de Estado para las Relaciones con las Cortes haciéndola depender del Ministro de la Presidencia. Y en cuanto órganos de apoyo al Presidente con rango ministerial se nombró (Real Decreto 1797/1980, de 8 de septiembre) un Ministro Adjunto al Presidente lo cual inició la práctica de crear órganos unipersonales cuyas funciones no quedan plasmadas en los Decretos de nombramiento. En este caso se dictó un mes después un Real Decreto, el 1998/1980, de 3 de octubre, que al menos aclaró una de sus funciones que era la tener adscrito el Centro de Estudios Constitucionales. Y el Secretario General que estaba adscrito a este Ministro Adjunto se transformó, en virtud, del Real Decreto 325/1981, de 6 de marzo, por el que se reestructuran determinados órganos de la Administración del Estado, en el titular de la Secretaría General de la Presidencia que, a pesar de su denominación, pasó a depender del Ministro de la Presidencia con las mismas responsabilidades del antiguo Ministro Adjunto. No varió, en cambio, el régimen jurídico del Gabinete del Presidente que estaba regulado por el Real Decreto 2158/1978, de 1 de septiembre. f)

Atribuciones del Gobierno

Vigente la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, las atribuciones del Gobierno no experimentaron ninguna variación. 53


g) Reglas de funcionamiento Las «Instrucciones para la tramitación de asuntos del Consejo de Ministros» siguieron vigentes sin que se advierta ningún cambio significativo. Lo más destacable fue la reiteración del secreto de las deliberaciones en las reuniones del Consejo de Ministros a través del modestísimo Real Decreto 707/1979, de 5 de abril, por el que se establece la fórmula de Juramento en cargos y funciones públicas32. h) Gobierno en funciones Constitucionalizado éste a través del artículo 101.2, actuó como tal tras la dimisión del Presidente Suárez y tras la celebración de las elecciones de 28 de octubre de 1982. Sin embargo, ni se dictó una norma que contemplara su régimen jurídico ni tampoco se formalizó el paso a la situación de Gobierno en funciones pues sólo al constituirse el primer Gobierno constitucional del Presidente Suárez se publicó el cese de los miembros del anterior Gobierno33. Y lo mismo ocurrió al dimitir el propio Presidente Suárez cuyo cese y el de sus Ministros sólo se publicó al elegirse al Presidente Calvo-Sotelo34. i) Conclusiones sobre el Gobierno constitucional de la Unión del Centro Democrático Un período políticamente inestable en el que se produjo la dimisión de un Presidente, el intento de un golpe de Estado y, como remate, la crisis del partido mayoritario, no podía dar lugar a una regulación sosegada del órgano Gobierno. La retirada del proyecto de ley orgánica del Gobierno, de la Administración y de la Función Pública de 1980 es un ejemplo adicional de esta situación aunque denota también que en el Gobierno del Presidente Suárez había sensibilidad sobre estas cuestiones. Lo cierto es que no se pudo ir más adelante porque bajo la tensión dogmática principio de canciller/principio departamental estaba la tensión política de

32 Sobre el funcionamiento del Consejo de Ministros en la época, Leopoldo CALVO-SOTELO: Memoria viva de la transición, Plaza § Janés, Madrid, 1990, pp. 173-189. 33 Real Decreto 712/1979, de 5 de abril, por el que se dispone el cese en sus funciones de los Vicepresidentes del Gobierno, y Real Decreto 713/1979, de 5 de abril, por el que se dispone el cese en sus funciones de los miembros del Gobierno, versus Real Decreto 710/1979, de 5 de abril, por el que se nombra Vicepresidente del Gobierno a don Fernando Abril Martorell, y Real Decreto 711/1979, de 5 de abril, por el que se nombran Ministros. 34 Real Decreto 249/1981, de 25 de febrero, por el que se formaliza el fin de las funciones como Presidente del Gobierno de dos Adolfo Suárez González, y Real Decreto 250/1981, de 25 de febrero, por el que se nombra Presidente del Gobierno a don Leopoldo Calvo-Sotelo y Bustelo.

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dos Presidentes del Gobierno (Suárez y Calvo-Sotelo) con débiles apoyos en su partido que no podían ejercer el doble liderazgo gubernamental y partidista. La multitud de Decretos de organización gubernamental apuntan esa debilidad. Se explica así que se mantuviera vigente la delegación establecida en el artículo 26 del Real Decreto-ley 18/1976, de 8 de octubre, que permitía ir soslayando la anacrónica reserva de ley que regía la organización del Gobierno, pero sin una nueva Ley, el período fue de transición, normativa y política.

1.4. EL GOBIERNO DESDE DICIEMBRE DE 1982 HASTAABRIL DE 1997 Este período abarca toda la presidencia de Felipe González y un año escaso de la presidencia de José María Aznar35. La cronología no es arbitraria pero no basa en razones estrictamente partidistas (el partido que apoyaba al Gobierno) sino jurídica (el modelo de Gobierno) pues se inicia con el Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, sobre medidas urgentes de reforma administrativa, dictado en la primera reunión del Consejo de Ministros que presidió el Presidente González, y acaba con la promulgación de la Ley 6/1997, de 19 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que, como se verá, supone un cambio normativo extraordinario. Es cierto que el Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, no aportó grandes novedades tanto por su contenido como por su escasa vigencia temporal (nueve meses) pero el mero hecho de dictar un Decreto-Ley asumiendo (y al propio tiempo modulando) la reserva legal de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 comporta un cierto cambio de filosofía respecto a todo el periodo anterior, lo cual justifica utilizar esta norma como hito cronológico. a)

Fuentes36

Si al hablar de las fuentes que disciplinaban el Gobierno en el período 19781982 decíamos que seguía vigente el núcleo central del primer período, esto es,

35 Para este período, uno de los mejores trabajos es el de José LÓPEZ CALVO: Organización y funcionamiento del Gobierno, Tecnos, Madrid, 1996. También son de gran interés los trabajos de Luis LÓPEZ GUERRA: «La posición constitucional del Gobierno», en la obra colectiva Gobierno y Administración en la Constitución, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1988, vol. I, pp. 15-33; «Funciones del Gobierno y dirección política», Documentación Administrativa, núm. 215, julio-septiembre 1988, pp. 15-40; y «La regulación constitucional del Gobierno y las funciones gubernamentales» en Antoni MONREAL (ed.): La divisón de poderes: el Gobierno, Institut de Ciències Politiques i Socials, Barcelona, 2000, pp. 9-29. Por último, Alfredo GALLEGO ANABITARTE y Ángel MENÉNDEZ REXACH: «Artículo 97. Funciones del Gobierno», en Óscar ALZAGA (dir.): Comentarios a la Constitución Española de 1978, cit., Madrid, 1998, t. VII, pp. 41-208; 36 Además de las disposiciones citadas aquí, en la obra dirigida por Luis AGUIAR DE LUQUE y Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: Constitución española y Leyes Políticas (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales

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la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, ahora hay que volver a repetirlo pues sólo fue derogada por la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno en 1997. • Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, sobre medidas urgentes de reforma administrativa, que constituye una norma completa pero puntual sobre la estructura del Gobierno. Es una norma relevante tanto por su filosofía, francamente anticuada, como por su contenido organizativo así como por el hecho de haber sido recurrida ante el Tribunal Constitucional, el cual declaró su plena constitucionalidad en la sentencia 60/1986, de 20 de mayo. • Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, por el que se determina la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno. Es la primera ordenación completa y rigurosa de la Presidencia como conjunto orgánico a partir de una primera regulación contenida en el artículo 3 del Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre. Fue a su vez desarrollado por la Orden del Ministro de la Presidencia de 27 de abril de 1983 y complementado por el Real Decreto 2100/1983, de 4 de agosto, por el que se completa la estructura orgánica de la Secretaría del Presidente del Gobierno, que creó la Jefatura de Medios Operativos de la Presidencia del Gobierno. • Real Decreto 3775/1982, de 22 de diciembre, por el que se establece la estructura y régimen de personal de los Gabinetes de los Ministros y Secretarios de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Real DecretoLey 22/1982, de 7 de diciembre. Fue reformado por el Real Decreto 68/1994, de 21 de enero. Es la primera norma moderna que regula los órganos de apoyo a los miembros del Gobierno. • Real Decreto 2099/1983, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Ordenamiento General de Precedencias en el Estado. Es la primera norma posconstitucional que ordena la posición protocolaria del Gobierno. Se complementó con el Real Decreto 834/1984, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Honores Militares, y con la Orden circular núm. 3135 de 13 de septiembre de 1989, del Subsecretario de Asuntos Exteriores, sobre precedencias en las Representaciones Diplomáticas y Oficinas Consulares en el exterior, y en el Ministerio de Asuntos Exteriores. También se complementó temporalmente con el Real Decreto 366/1992, de 10 de abril, sobre Precedencias en los Actos de la Exposición Universal de Sevilla 1992. • Real Decreto 2100/1983, de 4 de agosto, por el que se completa la estructura orgánica de la Secretaría del Presidente.

Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1997, pp. 856-857) se encuentra una sinopsis de las principales Leyes que atribuían competencias al Consejo de Ministro, la mayoría de las cuales siguen vigentes.

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• Real Decreto 2101/1983, de 4 de agosto, por el que se crea la Jefatura de Protocolo del Estado. • Real Decreto 2102/1983, de 4 de agosto, por el que se establece el Estatuto de los ex Presidentes del Gobierno. Es la primera norma que, con alcance muy limitado, pretendía otorgar un mínimo estatuto protocolario y administrativo a los antiguos Presidentes. • Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado. Es la Ley que quiso organizar el Gobierno sin separarse de los criterios vinculados al principio de legalidad que venían del franquismo. • Instrucciones para la tramitación de asuntos del Consejo de Ministros y de la Comisión General de Subsecretarios aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de noviembre de 1983. • Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades de altos cargos, que además de establecer este régimen sirvió para dar una definición positiva de alto cargo. Se complementó con el Real Decreto 222/1990, de 16 de febrero, de creación del Registro de Intereses de Altos Cargos. Fue reformada por la Ley 9/1991, de 22 de marzo, y en su desarrollo se dictó el Real Decreto 571/1992, de 29 de mayo, de los Registros de Intereses de Altos Cargos. • Ley Orgánica 1/1984, de 5 de enero, de reforma de la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, por la que regulan los criterios básicos de la Defensa Nacional y la Organización Militar, que permitió reequilibrar la posición del Presidente del Gobierno como director efectivo de la política de defensa. • Ley 30/1984, de 2 de agosto, de reforma de la Función Pública. Además de señalar al Gobierno como órgano que dirige la política de personal y ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria37, esta Ley creó la situación administrativa de servicios especiales a la que pasan los funcionarios cuando sean nombrados miembros del Gobierno, altos cargos del mismo o presten servicios en los Gabinetes de la Presidencia o de los Ministros o Secretarios de Estado. • Real Decreto 530/1985, de 8 de abril, por el que se determina la estructura orgánica básica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y se suprimen determinados Organismos autónomos del Departamento. Tiene la particularidad de ser el primer Decreto de estructura orgánica de un Ministerio que adscribe la Secretaría General Técnica a la Subsecretaría.

37 Definición muy académica que traslada a la función pública las diversas potestades descritas en el artículo 97 de la Constitución.

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• Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Su artículo 57 atribuye a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra el Presidente del Gobierno y los miembros del Gobierno. • Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1986. El artículo 70 de esta Ley inició la práctica de deslegalización de la estructura del Gobierno a favor, no del Consejo de Ministros, sino del propio Presidente. Hasta que se aprobó la primera de las llamadas Leyes de Acompañamiento en 1994 todos los años se introdujo un precepto similar38. Además, esta Ley inició otra práctica de gran trascendencia para el estatuto de los miembros del Gobierno cual es la publicación de las retribuciones de los altos cargos, desde el Presidente del Gobierno hasta los Directores Generales, que de esta manera adquirieron carácter público (artículo 12). A partir de esta Ley, todas las de Presupuestos Generales del Estado contendrán un precepto similar39. • Real Decreto 1519/1986, de 25 de julio, de reestructuración de Departamentos ministeriales. Es el primer Decreto dictado por el Presidente del Gobierno sin pasar por el Consejo de Ministros. Además, atribuyó la presidencia de la todavía llamada Comisión General de Subsecretarios al Vicepresidente del Gobierno. • Real Decreto 1794/1086, de 29 de agosto, por el que se reestructuran determinados órganos de la Presidencia del Gobierno, que adscribió orgánicamente al nuevo Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno las unidades de la Secretaría General de la Presidencia. • Real Decreto 1981/1986, de 25 de septiembre, sobre reorganización parcial del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno. • Real Decreto 2639/1986, de 30 de diciembre, por el que se crea la Comisión Delegada del Gobierno para situaciones de crisis. • Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986 por el que se clasifican determinados asuntos y materias con arreglo a la Ley de Secretos

38 Disposición Final Quinta de la Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987; Disposición Final Séptima de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988; Disposición Final Octava de la Ley 37/1988, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1989; Disposición Final Segunda de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990; Disposición Final Segunda de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991; Disposición Final Tercera de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992; Disposición Final Segunda de la Ley 38/1992, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1993; y Disposición Final Primera de la Ley 21/1993, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1994. 39 Este artículo se complementa con el Anexo I («Retribuciones de los Altos Cargos del Gobierno de la Nación y de la Administración General del Estado») que contienen las Instrucciones para la elaboración de las nóminas que aprueba anualmente la Secretaría de Estado o Secretaría General de Presupuestos.

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Oficiales. Otorgó la clasificación de secreto a las deliberaciones de la Comisión Delegada del Gobierno para Situaciones de Crisis40. • Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987, atribuyó al Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno la competencia para el reconocimiento de la pensión indemnizatoria de los miembros del Gobierno (Disposición adicional quinta, cuatro). • Real Decreto 138/1987, de 30 de enero, por el que se crea la Jefatura de Protocolo de la Presidencia del Gobierno. • Real Decreto 139/1987, de 30 de enero, por el que se reestructura la Jefatura de Seguridad de la Presidencia del Gobierno. • Real Decreto 163/1987, de 6 de febrero, por el que se crea la Dirección de Infraestructura y Seguimiento para Situaciones de Crisis. • Texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobada por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril. En su artículo 51.1 se establece el nuevo régimen de jubilación de los miembros del Gobierno. • Real Decreto 632/1987, de 8 de mayo, sobre organización de la Administración del Estado en el exterior. • Acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de octubre de 1987 por el que se modifican las Instrucciones para la tramitación de asuntos del Consejo de Ministros y de la Comisión General de Subsecretarios, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de noviembre de 1983. • Real Decreto 727/1988, de 11 de julio, de reestructuración de Departamentos ministeriales, que creó los Ministerios de Asuntos Sociales y del Portavoz del Gobierno. • Real Decreto 557/1989, de 19 de mayo, por el que se delega en la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos el examen de la memoria explicativa en materia de política de incentivos regionales. • Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del régimen del Personal Militar Profesional, que contiene varios preceptos que describen los órganos superiores de la función militar (artículos 5 a 9).

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Esta Acuerdo no se publicó pero su facsímil ha sido reproducido en la obra de Antonio M. DÍAZ FERLos servicios de inteligencia españoles. Desde la guerra civil hasta el 11-M. Historia de una transición, Alianza Ed., Madrid, 2005, pp. 484-487.

NÁNDEZ:

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• Real Decreto 1481/1989, de 15 de diciembre, por el que se modifica el Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, por el que se determina la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno. Aunque formalmente es sólo una reforma del de 1982, en la práctica establece una planta casi nueva. • Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de diciembre de 1989 por el que se aprueban las Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno, texto refundido. • Real Decreto 423/1990, de 30 de marzo, por el que se crea la Comisión Delegada del Gobierno para los Juegos Olímpicos de Barcelona de 1992. Fue suprimida por el Real Decreto 1621/1992, de 29 de diciembre. • Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, que en su artículo 33.2 estableció el derecho a percibir el complemento retributivo de Director General a los funcionarios que hayan ocupado un alto cargo. • Real Decreto 298/1991, de 12 de marzo, de reestructuración de Departamentos ministeriales, que creó los Ministerios de Obras Públicas y Transportes, y de Industria, Comercio y Turismo. • Real Decreto 716/1991, de 3 de mayo, por el que se crea la Secretaría General de Coordinación y Servicios de la Presidencia del Gobierno. • Real Decreto 405/1992, de 24 de abril, por el que se regula el Estatuto de los Ex Presidentes del Gobierno. Es la norma, todavía vigente, que da una regulación definitiva a la posición administrativa de los ex - Presidentes del Gobierno. • Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común41. • Ley 39/1992, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1993, cuya Disposición Adicional Vigésima Segunda extendió a los cónyuges e hijos de los Ministros el régimen de clases pasivas establecido en la Ley 74/1980, de 29 de diciembre. • Real Decreto 1173/1993, de 13 de julio, de reestructuración de Departamentos ministeriales, que creó los Ministerios de Obras Públicas, Transportes y Medio

41 Algunos preceptos de esta Ley fueron recurridos ante el Tribunal Constitucional quien, en su sentencia 50/1999, de 6 de abril, declaró inconstitucionales algunos artículos.

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Ambiente, de Industria y Energía, de Comercio y Turismo, y de Asuntos Sociales, y recreó el Ministerio de la Presidencia. • Real Decreto 1486/1993, de 3 de septiembre, por el que se determina la estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia. • Real Decreto 907/1994, de 5 de mayo, de reestructuración de Departamentos ministeriales, que creó el Ministerio de Justicia e Interior. • Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social. La importancia (durante varios años muy relevante) de esta norma a efectos de la regulación del Gobierno estriba en su artículo 75 que reiteró la autorización anual a favor del Presidente del Gobierno para modificar la estructura del Gobierno por sí mismo pero ya con alcance temporal indefinido. • Ley 11/1995, de 11 de mayo, reguladora de la utilización y control de los créditos destinados a gastos reservados. • Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, que estableció un régimen más severo del que se estableció en 1983. Fue desarrollada por el Real Decreto 1410/1995, de 4 de agosto, por el que se regulan los registros de actividades y de bienes y derechos patrimoniales de los altos cargos. • Real Decreto 1161/1995, de 7 de julio, sobre medidas de reorganización administrativa. Bajo esta inocua denominación, este Decreto, dictado por el Presidente González tras la dimisión del Vicepresidente Serra, atribuye a él mismo la presidencia de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. • Real Decreto 1162/1995, de 7 de julio, de delegación de la presidencia de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Esta disposición trae causa de la anterior y, tras la auto-atribución del Presidente de la presidencia de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, queda delegada en el Ministro de Economía y Hacienda. • Real Decreto 1163/1995, de 7 de julio, de delegación de la presidencia de la Comisión Delegada del Gobierno para Política Autonómica. Esta disposición también trae causa de la auto-atribución del Presidente de la presidencia de las Comisiones Delegadas del Gobierno que en el caso de la de Política Autonómica, se delega en el Ministro de para las Administraciones Públicas. 61


• Real Decreto 1164/1995, de 7 de julio, de delegación de la presidencia de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. Al igual que las dos anteriores, esta disposición se dicta tras la auto-atribución del Presidente de la presidencia de la misma Comisión General que en este supuesto se delega en el Ministro de la Presidencia. • Real Decreto 1455/1995, de 1 de septiembre, sobre suplencia del Presidente del Gobierno. Este curioso Decreto se dicta, como se señala en su preámbulo, cuando se descubrió que la Ley 10/1983, de 16 de agosto, no contemplaba la suplencia del Presidente del Gobierno en los casos en que la Vicepresidencia estuviera vacante. • Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, cuyos artículos 503 y 504 tipificaban los delitos contra el Consejo de Ministros. • Real Decreto 758/1996, de 5 de mayo, de reestructuración de Departamentos ministeriales. Es el primer Real Decreto que dicta el Presidente Aznar y con el que crea los Ministerios de Justicia, de Interior, de Fomento, de Educación y Cultura, de Trabajo y Asuntos Sociales y de Medio Ambiente. • Real Decreto 759/1996, de 5 de mayo, de creación de Vicepresidencias del Gobierno. Retornando al modelo de Vicepresidencias de los Gobiernos de la Unión del Centro Democrático, se vuelven a crear dos Vicepresidencias. • Real Decreto 838/1996, de 10 de mayo, por el que se reestructura el Gabinete y la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno. Es una norma importante porque hace retornar a la Presidencia los servicios operativos que estaban adscritos al Ministerio de la Presidencia, crea la Oficina del Presupuesto como tercer pilar de estos órganos de apoyo y reduce a cinco los Departamentos del Gabinete. • Real Decreto 839/1996, de 10 de mayo, por el que se establece la estructura orgánica básica de los Ministerios de Asuntos Exteriores, de Justicia, de Defensa, de Fomento, de Trabajo y Asuntos Sociales, de Industria y Energía, de Agricultura, Pesca y Alimentación, de Administraciones Públicas, de Sanidad y Consumo, y de Medio Ambiente. De este extenso Decreto lo más relevante es su artículo 12 que regula la composición de los Gabinetes ministeriales. • Real Decreto 1139/1996, de 24 de mayo, por el que se determina la composición de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. • Instrucciones para la tramitación de asuntos de los órganos colegiados del Gobierno, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de julio de 1996. 62


• Real Decreto 1891/1996, de 2 de agosto, de estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia. • Real Decreto 285/1997, de 28 de febrero, por el que se crea la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Culturales. • Ley 2/1997, de 13 de marzo, por la que se regula la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas. Esta más que extensa relación de normas (que no incluye la gran cantidad de Leyes que atribuyen funciones específicas al Gobierno) denota una voluntad de organizar el Gobierno y su acción, especialmente en el ámbito orgánico. Esta voluntad, si embargo, no siempre fue acompañada del éxito pues la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado, constituyó una solución pobre y, sobre todo, poco operativa como lo prueba la casi inmediata deslegalización de la estructura gubernamental que hubo que introducir a partir de la Ley 16/1985, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1986, mediante una fórmula inteligente que, no sin ignorancia, fue criticada por inconstitucional. El segundo fracaso, similar al que se dio durante los Gobiernos de la Unión del Centro Democrático pero sin la carga política que lo inspiró, lo sufrió el Gobierno del Presidente González cuando, en dos ocasiones, no logró ver aprobada una Ley reguladora del Gobierno. Tras el cambio de Gobierno de marzo de 1991 el nuevo Ministro para las Administraciones Públicas, Juan Manuel Eguiagaray, culminó los trabajos que se habían preparado en la etapa en que dicha cartera fue desempeñada por Joaquín Almunia y elevó al Consejo de Ministros sendos proyectos de Ley del Gobierno y de organización y funcionamiento de la Administración. Aquellos primeros proyectos no pasaron del Consejo de Ministros a causa de la resistencia de muchos Ministerios que en el fondo preferían seguir actuando sin cambios. Pero en la última legislatura del Presidente González, siendo Ministro de las Administraciones Públicas Joan Lerma, y tras varias deliberaciones en el Consejo de Ministros y en la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, el Gobierno acabó remitiendo a las Cortes el Proyecto de Ley Reguladora del Gobierno42 y el Proyecto de Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado43. Ambas iniciativas decayeron al disolverse las Cortes Generales pero quedaron a disposi-

42 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. Serie A. núm. 141-I, 6 de noviembre de 1995. Sobre este proyecto de ley, véase Luciano PAREJO (ed.): Estudios sobre el Gobierno. Seminario sobre el proyecto de Ley reguladora del Gobierno, Universidad Carlos III de Madrid Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1996. 43 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. Serie A. núm. 138-I, 21 de octubre de 1995.

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ción del Gobierno del Presidente Aznar, como luego se vio. Por otra parte, mientras el Gobierno del Presidente González debatía estas iniciativas, el propio Congreso conoció diversas iniciativas sobre la Ley del Gobierno: desde preguntas orales y con respuesta escrita a una petición de comparecencia al Gobierno pasando por una proposición de Ley del Gobierno y de la Administración presentada por el Grupo Parlamentario Popular44. Pero más allá de esta premisa, es cierto que se advierte una decisión constante e intensa de regular la acción del Gobierno y los órganos que la efectúan. En conjunto, se advierte que esa regulación se despliega en las siguientes direcciones normativas: a) Organizar la estructura del Gobierno conforme a criterios más flexibles que puedan soslayar la anacrónica reserva de ley que había implantado paradójica y ficticiamente la legislación de la dictadura. En esta dirección va la primera norma que dicta el Gobierno del Presidente González (el Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre), la fallida Ley 10/1983, de 10 de agosto, los preceptos ad hoc de las sucesivas Leyes de Presupuestos que desembocan, con carácter permanente en el artículo 75 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, y, en aplicación de tales preceptos, los Reales Decretos que dicta, por propia iniciativa, el Presidente González en 1986, 1988, 1991, 1993 y 1995, así como los que dictó en 1996 el Presidente Aznar. En conexión directa con el primer nivel de organización gubernamental, los Ministerios, se encuentra el nivel de los órganos colegiados como las Comisiones Delegadas y la «legalización» de la Comisión General de Secretarios y Subsecretarios a través, al menos parcial, de la Ley 10/1983, de 10 de agosto. b) Reorganizar los órganos de apoyo al Presidente tanto a través del Gabinete y de la Secretaría General de la Presidencia como, de manera indirecta, del Ministerio de la Presidencia: a partir del Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, y hasta el Real Decreto 838/1996, de 10 de mayo, dictado por el Presidente Aznar a iniciativa de sí mismo, se advierte un deseo constante, aunque en alguna ocasión atípico, de dar forma administrativa a los órganos que permiten que el Presidente ejerza efectivamente el principio de canciller. c) En conexión directa con lo anterior, crear los órganos de apoyo político a los Ministros y a los Secretarios de Estado. Así lo hizo el Real Decreto 3775/1982, de 22 de diciembre, que permitió crear unas estructuras de apoyo que no se conocían en la Administración española. d) Fijar el estatuto personal de los miembros del Gobierno, tanto con finalidad específica para los Presidentes (Real Decreto 2102/1983, de 4 de agosto y

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Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. Serie B. núm. 79-I, 5 de julio de 1994.

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siguientes) como de los restantes miembros en sus dimensiones de retribuciones, clases pasivas e incompatibilidades. e) Perfeccionar el funcionamiento del Gobierno y de sus órganos de apoyo mediante la modernización de las viejas Instrucciones de 1976 que se reformaron cuatro veces hasta julio de 1996 y a través de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y de la legalización de los fondos reservados operada por la Ley 11/1995, de 11 de mayo. f) Asentar la función directiva del Gobierno en materia de defensa con más fidelidad a los principios constitucionales mediante la Ley Orgánica 1/1984, de 5 de enero, y la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del régimen del Personal Militar profesional. g) Dar cobertura normativa a la acción exterior del Estado a través del Real Decreto632/1987, de 8 de mayo. Como se ve, en el período 1982-1997 se advierte un programa normativo ambicioso aunque no culminado, programa que hizo posible que el Gobierno ejecutara su acción con instrumentos jurídicos y políticos más depurados y eficaces. b)

Posición institucional del Presidente del Gobierno45

En este punto se advierten cambios significativos respecto al período anterior pues si bien el punto de partida, que es la Ley 10/1983, de 10 de agosto, era continuista (pues siguió desapoderando al Presidente de cualquier capacidad decisoria sobre la estructura del Gobierno), a partir de la Ley 16/1985, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1986, no sólo se sacó del Parlamento la decisión sobre la estructura gubernamental sino que, además, se reforzó significativamente el principio de canciller al atribuir al Presidente la facultad de «variar, mediante Real Decreto, dictado a propuesta del mismo, el número, denominación y competencias de los Departamentos ministeriales»46. Llama la atención que esta habilitación legislativa fuera empleada con notable generosidad pues a partir de tan escueta redacción los dos Presidentes que la utilizaron, González y Aznar, no sólo crearon y suprimieron Ministerios sino que

45 Para este período, véase José LÓPEZ CALVO: op. cit., pp. 219-235; y Miguel Ángel GARCÍA HERRE«La coordinación del Presidente del Gobierno», en el vol. col. El Gobierno en la Constitución Española y en los Estatutos de Autonomía, Diputació de Barcelona, Barcelona, 1985, pp. 63-81. 46 Curiosamente, esta primera autorización se fijó con un plazo temporal corto porque sólo empezaba a regir a partir de la celebración de las siguientes elecciones generales que se celebraron en junio pero que podían haberse celebrado, de agotar toda la legislatura, muy a finales de 1996.

RA:

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entraron a reordenar todos los órganos unipersonales o colegiados del Gobierno así como sus órganos de apoyo. De esta manera, el Presidente González atribuyó nuevas funciones al Vicepresidente (Real Decreto 1519/1986, de 25 de julio), abocó para sí la presidencia de órganos gubernamentales como la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y de las Comisiones Delegadas del Gobierno (Real Decreto 1161/1995, de 7 de julio) y delegó la presidencia de esos mismos órganos en otros miembros del Gobierno (Reales Decretos 1162/1995, 1163/1995 y 1164/1995, todos ellos de 7 de julio). A su vez, el Presidente Aznar creó Vicepresidencias (Real Decreto 759/1996, de 5 de mayo). La línea divisoria entre las competencias para las que estaba habilitado el Presidente y aquellas otras que aún correspondían al Consejo de Ministros no estaba clara pues si bien el Presidente González empleó su habilitación legislativa con la generosidad que hemos visto acudió sin embargo al Consejo de Ministros para que éste aprobara el Real Decreto 1455/1995, de 1 de septiembre, sobre suplencia del Presidente del Gobierno. En sede normativa se puede señalar también la nueva redacción de la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, por la que se regulan los criterios básicos de la Defensa Nacional y la Organización Militar, cuyo nuevo artículo 8 atribuyó al Presidente «la dirección de la política de defensa» en términos inequívocos que reafirmaban el principio de canciller versus la anterior redacción que diluía la dirección de la política de defensa en la cúpula militar. Por el contrario, la función directiva de las reuniones del Consejo de Ministros se moduló un tanto en la práctica por cuanto las Instrucciones para la tramitación de asuntos (desde la versión de 1983 hasta la de 1996) atribuyeron al Ministro de la Presidencia la fijación del orden del día de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios lo que, por razones que veremos más abajo, acentuó el principio departamental en detrimento del principio de canciller. Además, para acentuar la función directiva del Presidente, el Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, sobre medidas urgentes de reforma administrativa, desplazó hasta el Ministerio de la Presidencia las competencias en materia de organización administrativa, función pública y procedimientos e inspección de servicios. En todo caso, es cierto que a través de la autorización legislativa introducida por Ley 16/1985, de 27 de diciembre, se consolidó el principio de canciller pasando a la legislación ordinaria la previsión constitucional que el artículo 98.2 describe con notable intensidad. Por último, aunque sea un elemento simbólico, hay que señalar el cambio tipográfico en la publicación del nombramiento del Presidente del Gobierno. Hasta Leopoldo Calvo-Sotelo, el nombramiento del Presidente se publicaba 66


como uno más dentro de la sección de Autoridades y personal del Boletín Oficial del Estado47. Por el contrario, el nombramiento del Presidente González ocupó ya una página independiente del diario oficial que reproducía en facsímil las firmas del Rey y del Presidente del Congreso de los Diputados48 y así se hará desde entonces. Incluso el Real Decreto de nombramiento del Vicepresidente se destacó tipográficamente ocupando media página del Boletín Oficial del Estado49. c) Organización del Gobierno50 El Gobierno del Presidente González mostró inmediato interés (al igual que el del Presidente Suárez) en organizar la estructura gubernamental para adecuarla a los objetivos señalados por el programa de Gobierno. Este interés se expresó tanto en las diversas normas que disciplinaban esa estructura gubernamental como el uso que se hizo de estas normas, como hemos visto en la letra anterior. La primera norma aprobada en el primer Consejo de Ministros presidido por el Presidente González, el Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, denotaba, en cuanto a la forma, una voluntad de seguir actuando en el marco de la reserva de la ley fijada por la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, Texto Refundido aprobado por Decreto de 26 de julio de 1957. Este Decreto-Ley fue recurrido en inconstitucionalidad en el Tribunal Constitucional, precisamente por considerar que su forma vulneraba la reserva de ley pero la sentencia constitucional 118/1986, de 27 de junio, declaró su conformidad a la Constitución51. Y cuanto al fondo, el modelo de organización gubernamental que implantaba el Decreto-Ley era similar al vigente con alguna excepción como la refundición de los Departamentos de Economía y Comercio y Hacienda pero deslegalizando la estructura de cada Ministerio (incluidas las Secretarías de Estado) cuya creación, modificación o refundición se defería al Consejo de Ministros. Se organizaba el Gobierno con quince Ministerios y se señalaban los órganos superiores de éstos

47 Véase el Real Decreto 250/1981, de 25 de febrero (BOE, núm. 49, de 26 de febrero de 1981). Este Real Decreto iba acompañado de: i) el Real Decreto de cese de Adolfo Suárez; ii) una Orden ministerial nombrando a un Subdirector General; iii) una Resolución de la Dirección General de la Función Pública por la que se resolvía un concurso de traslado en el Cuerpo de Oficiales Instructores de la Juventud, a extinguir. 48 Real Decreto 3285/1982, de 1 de diciembre (BOE, núm. 289, de 2 de diciembre de 1982). 49 Real Decreto 3294/1982, de 2 de diciembre (BOE, núm. 290, de 3 de diciembre de 1982). 50 Véase Antonio BAR CENDÓN: «La estructura y funcionamiento del Gobierno en España: una aproximación analítica», en el vol. col. El Gobierno en la Constitución Española y en los Estatutos de Autonomía, Diputació de Barcelona, Barcelona, 1985, pp. 13-50; Luis María DÍEZ-PICAZO: «La estructura del Gobierno en el Derecho Español», Documentación Administrativa, núm. 215, julio-septiembre 1988, pp. 41-65; y Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR: Fundamentos de Derecho administrativo, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, pp. 967-1027. 51 Las escasas sentencias constitucionales dedicadas al Gobierno están recogidas en Juan Manuel GOIG MARTÍNEZ, Cayetano NÚÑEZ RIVERO y María NÚÑEZ MARTÍNEZ: El Sistema constitucional español según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Ed. Universitas Internacional, Madrid, 2004, pp. 193-201.

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que eran el Ministro, los Secretarios de Estado, los Subsecretarios y, en su caso, los Secretarios Generales. En cambio, la norma no mencionaba la existencia de Vicepresidencias que aparecían, en número de una sola, en el Decreto de nombramiento del Vicepresidente que se publicó delante del Decreto de nombramiento de Ministros52. Por otra parte, este Decreto-Ley renunció a regular las Comisiones Delegadas que siguieron sometidas a la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y a los Decretos dictados para su aplicación. Este panorama, muy pegado a la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, no cambió con Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado. Publicada sin exposición de motivos, esta Ley se separaba, sin embargo, del Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, al incorporar sendos artículos que señalaban sumariamente las funciones del Presidente y del Vicepresidente53, al recordar que los miembros del Gobierno se reúnen en Consejo de Ministros y en Comisiones Delegadas (cuya creación se defería al Consejo de Ministros mediante Real Decreto), y en legalizar la Comisión de Subsecretarios, de lo que hablaremos más tarde. Hay que recordar también que esta Ley no contenía un artículo similar al segundo del Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, que definía los órganos directivos de los Ministerios y que seguía limitando la condición de miembro del Gobierno a los Ministros, no a los Secretarios de Estado. En todo caso, la filosofía organizativa de la Ley quedaba muy bien reflejada en su artículo 11: «La creación, modificación y supresión de los Departamentos ministeriales se establecerá por Ley aprobada por las Cortes Generales».

Llama la atención este seguidismo de una Ley franquista cuando la propia Ley podía haber delegado de manera permanente en el Presidente. Siempre se rumureó que esta Ley, elaborada con gran rapidez, se dictó para prevenir que recayera una sentencia de inconstitucionalidad sobre el Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, y fuera o no cierto este rumor lo que parece claro es que en los inicios del Gobierno del Presidente González no se tenía una idea meditada e innovadora de la organización gubernamental. Fijada la organización del Gobierno con el Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, y con la Ley 10/1983, de 16 de agosto, se percibieron las dificultades que ésta planteaba pues imposibilitaba que el Presidente pudiera ejercer su función directiva a través de un factor tan importante como es la posibilidad de manejar

52 Véase José LÓPEZ CALVO: op. cit., pp. 235-237. Cuenta Alfonso GUERRA en sus memorias que en julio de 1985 el Presidente se planteó crear tres Vicepresidencias (Dejando atrás los vientos. Memorias 19821991, Espasa, Madrid, 2006, pp. 186-189). 53 En singular, lo que explica que a partir de 1996 el Presidente tuviera que dictar un Decreto de creación de Vicepresidencias al amparo de la autorización de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.

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la estructura gubernamental. Por eso se dio un giro radical a lo previsto en ambas normas a través, primero, de las Leyes de Presupuestos y, ya con alcance temporal indeterminado, con la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social. De este significativo giro ya hemos hablado en cuanto instrumento para reforzar el principio de canciller y la función directiva del Presidente y ahora nos corresponde señalar cuáles fueron sus efectos. En aplicación de las sucesivas habilitaciones, el Presidente González dictó cinco Reales Decretos de reestructuración del Gobierno y el Presidente Aznar aprobó uno más. De esta manera se crearon los Ministerios de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, y para las Administraciones Públicas (desapareciendo el de la Presidencia)54, los de Asuntos Sociales y del Portavoz del Gobierno55, los de Obras Públicas y Transportes, y de Industria, Comercio y Energía (desapareciendo los de Obras Públicas y Urbanismo, de Transportes, Turismo y Comunicaciones, y de Industria y Energía)56, los de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente, de Industria y Energía, de la Presidencia, y de Comercio y Turismo (despareciendo los de Obras Públicas y Transportes, de de Industria, Comercio y Energía, y de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno)57, de Justicia e Interior (desapareciendo los de Justicia y de Interior)58, y los de Justicia, de Interior, de Fomento, de Educación y Cultura, de Trabajo y Asuntos Sociales, de Medio Ambiente (suprimiéndose los de Justicia e Interior, de Educación y Ciencia, de Trabajo y Seguridad Social, de Cultura, de Comercio y Turismo, y de Asuntos Sociales)59. Como se desprende de esta relación de Ministerios creados, suprimidos y, a veces, recreados, la estructura del Gobierno es un instrumento directivo del Presidente que sólo debe manejar él mismo. Si examinamos el contenido de estos cambios ministeriales se observan dos circunstancias interesantes. Por un lado, si comparamos el primer Decreto de estructura ministerial de la democracia (el Real Decreto 1558/1977, de 4 de julio) con el último de este período (el Real Decreto 758/1996, de 5 de mayo) descubrimos que se pasó de dieciséis Ministerios a catorce, lo que denota una notable continuidad en las estructuras ministeriales tanto más llamativo cuanto que, en el ínterin, se habían constituido las Comunidades Autónomas que habían drenado servicios y burocracia desde lo que entonces se denominaba Administración Central del Estado. Por otro lado, llama la atención que la estructura ministerial ha estado relativamente «ideologizada», esto es, examinando qué Ministerios persisten y cuales desaparecen en cada reorganización se perciben las prioridades políticas de cada Gobierno (Cultura versus Educación y Cultura,

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Real Decreto 1519/1986, de 25 de julio. Real Decreto 727/1988, de 11 de julio. Real Decreto 298/1991, de 12 de marzo. Real Decreto 1173/1993, de 13 de julio. Real Decreto 907/1994, de 5 de mayo. Real Decreto 758/1996, de 5 de mayo.

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Asuntos Sociales versus Trabajo y Asuntos Sociales, etc.). No obstante, salvo estos detalles no muy significativos se detecta una notable continuidad en los criterios de organización gubernamental de toda la etapa democrática. Y si los Ministerios se crearon, se suprimieron y se recrearon, lo mismo puede decirse de las Comisiones Delegadas. En este período se crearon tres Comisiones Delegadas (para Situaciones de Crisis60, para los Juegos Olímpicos61 y para Asuntos Culturales) de las que sólo subsiste la primera aunque no se reunió tras el atentado del 11 de marzo de 2004. Lo cierto es que el modelo de las Comisiones Delegadas parece bastante inoperante pues sólo una ha tenido y aun tiene continuidad y eficacia, que es la de Asuntos Económicos: el resto apenas se ha reunido. Al final, salvo que tengan una finalidad vinculada a una coyuntura especial y limitada, como la Comisión Delegada para los Juegos Olímpicos, estamos una fórmula organizativa poco ágil y quizá poco definida. Además, aun cuando desde el Real Decreto 3234/1981, de 29 de diciembre, se preveía que los Vicepresidentes presidirían las Comisiones por delegación del Presidente, con frecuencia han estado presididas por Ministros62 excepto cuando el Real Decreto 759/1996, de 5 de mayo, de creación de Vicepresidencias del Gobierno, atribuyó al Vicepresidente Primero la presidencia de la Comisión Delegada para Asuntos Autonómicos y al Vicepresidente Segundo la presidencia de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos, lo que restaba influencia y capacidad de tomar acuerdos. Esta cierta disminución del nivel de la presidencia de las Comisiones Delegadas se acentuó tras la dimisión del Vicepresidente Serra cuando el Real Decreto 1161/1995, de 7 de julio, sobre medidas de reorganización administrativa, dictado por el Presidente y no aprobado por el Consejo, atribuyó a él mismo la presidencia de todas las Comisiones Delegadas para, a continuación, a través de los Reales Decretos 1162/1995 y 1163/1995, ambos de 7 de julio, encargar la presidencia de la de Asuntos Económicos al Ministro de Economía y Hacienda y la de Política Autonómica al Ministro para las Administraciones Públicas, lo que es un indicio de que desde el Gobierno se consideraba que sólo estas dos estaban operativas. Como decimos, el Real Decreto 759/1996, de 5 de mayo, de creación de Vicepresidencias del Gobierno, que derogó expresamente los antecitados, volvió a conferir la presidencia de las Comisiones Delegadas a los Vicepresidentes. d) Estatuto de los miembros del Gobierno En este ámbito también se dio una gran producción normativa. Empezaremos por el tratamiento específico de los Presidentes y luego seguiremos con el tratamiento común a todos los miembros del Gobierno.

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Denominada periodísticamente «Gabinete de crisis». Suprimida por el Real Decreto 1621/1992, de 29 de diciembre. 62 Alfonso Guerra presidía la Comisión Delegada para Asuntos Autonómicos (Dejando atrás los vientos. Memorias 1982-1991, cit., pp. 74 y 89). 61

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Como normas específicas para los Presidentes en este período encontramos dos Reales Decretos sobre el estatuto de los ex Presidentes y un curioso Real Decreto sobre la suplencia de aquéllos. En el ordenamiento español no existían normas sobre el estatuto de los antiguos Presidentes por lo que la primera que lo reguló fue el Real Decreto 2102/1983, de 4 de agosto, por el que se establece el Estatuto de los ex Presidentes del Gobierno. Se trataba de una disposición de muy modesto alcance por cuanto otorgaba medios y prerrogativas a los ex Presidentes «durante los cuatro años inmediatos siguientes a partir del momento de su cese» (artículo 1), lo que comportaba, por un lado, unas prerrogativas muy limitadas y, por otro, que sólo se otorgaban a los ex Presidentes de la democracia y no al único Presidente de la dictadura. Posteriormente, el Real Decreto 405/1992, de 24 de abril, por el que se regula el Estatuto de los Ex Presidentes del Gobierno, amplió los medios y prerrogativas y, sobre todo, no puso limitaciones temporales a su disfrute de modo que cualquier ex Presidente lo disfrutaría vitaliciamente. Para acabar con la normativa específica de los Presidentes hay que citar el Real Decreto 1455/1995, de 1 de septiembre, sobre suplencia del Presidente del Gobierno, dictado tras la dimisión del Vicepresidente Serra a causa de que, como reza su preámbulo, la Ley 10/1983, de 16 de agosto, no contemplaba la suplencia del Presidente del Gobierno en los casos en que la Vicepresidencia estuviera vacante. El Real Decreto va dirigido, pues, a cubrir una laguna legal pero a través de un reglamento del Consejo de Ministros para lo que quizá no había habilitación legislativa. Pasando a la regulación común a todos los miembros del Gobierno, ésta se despliega en cinco campos: situaciones administrativas, retribuciones, pensiones indemnizatorias y otras ventajas retributivas tras el cese, clases pasivas, incompatibilidades y protección penal y procesal. Para las situaciones administrativas de los Ministros y demás altos cargos que tuvieran la condición de funcionarios, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de reforma de la Función Pública, creó la situación de servicios especiales a la que se acogen de derecho necesario con la mera publicación del Real Decreto renombramiento. En cuanto a las retribuciones, la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1986, incluyó por primera vez las retribuciones de todos los altos cargos, de modo que se dio publicidad a unos de los elementos más importantes del estatuto de los miembros del Gobierno. Las pensiones indemnizatorias de los antiguos miembros del Gobierno no sufrieron cambios pero la Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987, Disposición adicional quinta, cuatro, atribuyó al Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno la competencia para su reconocimiento. En conexión con la pensión indemnizatoria, la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, reconoció a los funcionarios que hubieran tenido la condición de alto cargo (por ende, los miembros del Gobierno) el derecho a percibir el complemento retributivo de Director General. 71


La nueva Ley de Clases Pasivas del Estado, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, estableció en su artículo 51.1 que los miembros del Gobierno causarían pensiones de viudedad, orfandad y a favor de los padres conforme al régimen general que establecía la propia Ley salvo en lo que se refiere a la base reguladora que se fijaría en la Ley de Presupuestos de cada año. Posteriormente, la Ley 39/1992, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1993, cuya Disposición Adicional Vigésima Segunda extendió a los cónyuges e hijos de los Ministros el régimen de clases pasivas establecido en la Ley 74/1980, de 29 de diciembre. Por último, la Ley 39/1992, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1993, atribuyó a los cónyuges e hijos de los Ministros el régimen de clases pasivas establecido en la Ley 74/1980, de 29 de diciembre, para los propios Ministros. El régimen de incompatibilidades fue objeto de una regulación detallada y numerosa. Primero se dictó la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades de altos cargos, reformada por la Ley 9/1991, de 22 de marzo, desarrolladas ambas por varios Reales Decretos. Posteriormente, la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, igualmente desarrollada por el Real Decreto 1410/1995, de 4 de agosto, por el que se regulan los registros de actividades y de bienes y derechos patrimoniales de los altos cargos, fijó un nuevo régimen. La diferencia entre una y otra Ley radicaba en ampliar la incompatibilidad a la participación en empresas relacionadas con el sector público, a la prohibición de actividades conectadas con su ramo ministerial durante dos años, a la obligación de efectuar declaración de actividades, al control de valores y activos financieros y al establecimiento de un régimen sancionador para los supuestos de incumplimiento de la Ley. El estatuto de los miembros del Gobierno se completó desde el punto de vista protocolario con el Ordenamiento General de Precedencias en el Estado aprobado por el Real Decreto 2099/1983, de 4 de agosto, y las normas específicas dictadas para los Ministerios de Asuntos Exteriores y Defensa. Por último, no cambió el fuero procesal de los miembros del Gobierno63 pero la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, reiteró la competencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En cuanto a la protección penal, sin cambiar sustancialmente de contenido, se vio reformada con la promulgación de Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, a través de sus artículos 503 y 504 que tipifican los delitos contra el Consejo de Ministros64.

63 Sobre el aforamiento de los miembros del Gobierno, véase la sentencia constitucional 33/1989, de 13 de febrero, así como el auto, también del Tribunal Constitucional, 353/1988, de 16 de marzo. 64 Antes de la reforma penal de 1995 hay que citar la sentencia constitucional 51/1985, de 10 de abril.

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Como puede observarse, el estatuto de los miembros del Gobierno avanzó normativamente. Importante era regular, con limitaciones, las prerrogativas de los Ex Presidentes así como configurar con más severidad el régimen de incompatibilidades después del procesamiento del Gobernador del Banco de España. Seguía siendo, con todo, un ordenamiento disperso pero poco a poco se fue modernizando. e) Órganos de apoyo al Gobierno y a sus miembros i)

La Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios

En este punto se observa un cambio más intenso y positivo aunque no exento de zig-zags y de cierta dispersión normativa. Como en anteriores apartados, vamos a examinar la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, los órganos de apoyo al Gobierno en su conjunto, los de apoyo y asistencia a la Presidencia y, en fin, los de apoyo a los Ministros. Empezando por Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, hay que recordar ante todo su legalización a través de la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado, cuyo artículo 5 estableció: «La Comisión General de Subsecretarios, presidida por el Ministro de la Presidencia, tendrá encomendados el estudio y preparación de los asuntos sometidos a deliberación del Consejo de Ministros».

Como puede observarse, este precepto seguía utilizando la denominación inicial en la que no se mencionaba a los Secretarios de Estado porque el 1 de octubre de 1976 aun no se habían creado. En segundo lugar la Ley seguía atribuyendo la presidencia del órgano al Ministro de la Presidencia. Después de esta Ley, y hasta 1997, las normas relativas a este órgano irán dirigidas a regular dos cuestiones, a saber, la presidencia de la Comisión y las reglas de su funcionamiento. La primera disposición que afecta a la presidencia de la Comisión fue el Real Decreto 1519/1986, de 25 de julio, de reestructuración de Departamentos ministeriales, cuyo artículo 4 estableció que este órgano colegiado sería presidido por el Vicepresidente del Gobierno65 quien podría delegar en un Ministro66. Y el Real

65 No obstante, Alfonso Guerra, cuenta en sus memorias que la primera reunión de la Comisión tras formarse el Gobierno del Presidente González fue presidida por él mismo (Dejando atrás los vientos. Memorias 1982-1991, cit., pp. 57-58). Sobre su experiencia al presidir la Comisión a partir de 1986, véase la misma obra (p. 248). 66 Este Real Decreto seguía denominándola Comisión General de Subsecretarios.

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Decreto 1981/1986, de 25 de septiembre, sobre reorganización parcial del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, atribuyó al Subsecretario de este Departamento la secretaría de la Comisión. Antes de avanzar en otros desarrollos normativos conviene señalar que este cambio en la atribución de la Presidencia tuvo consecuencias muy positivas pues la presencia del Vicepresidente servía para disciplinar e impulsar el trabajo pues en un órgano formado por los Subsecretarios (que todavía eran, en la mayoría de los casos, el número dos de su Departamento) y por algunos Secretarios de Estado la capacidad directiva y hasta «impositiva» del Ministro de la Presidencia era limitada. Presidida por el Vicepresidente, la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios pasó en ser un verdadero instrumento de colaboración política del Consejo de Ministros cuyo orden del día depuraba y complementaba. Después de un cambio tan notable no se produjeron nuevas reformas hasta la dimisión del Vicepresidente Serra en julio de 1995, salvo la que contenía el artículo 4.6.a) del Real Decreto 1486/1993, de 3 de septiembre, por el que se determina la estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia, que atribuyó al Subsecretario de este Ministerio la secretaría de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, que aparece por primera vez con esta nueva denominación. Al dimitir el Vicepresidente Serra y decidir el Presidente González no nombrarle sustituto hubo que replantearse, como hemos visto más arriba, la presidencia de los órganos que estaba atribuida al Vicepresidencia. De ahí surge, en primer lugar, Real Decreto 1161/1995, de 7 de julio, sobre medidas de reorganización administrativa por el que el Presidente se atribuyó a sí mismo la presidencia de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios para, a continuación, dictar el Real Decreto 1164/1995, de 7 de julio, de delegación de la presidencia de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, que recayó en el Ministro de la Presidencia. Finalmente, tras constituirse el primer Gobierno del Presidente Aznar, el Real Decreto 759/1996, de 5 de mayo, de creación de Vicepresidencias del Gobierno, volvió a atribuir la presidencia de la Comisión General a un Vicepresidente, el Primero. Hay que señalar, por último, que las atribuciones de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, en el marco del citado artículo 5 de la La Ley 10/1983, de 16 de agosto, se describían con más precisión en las sucesivas versiones de las Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno. f)


ii) Órganos de apoyo al Gobierno Al hablar de órganos de apoyo al Gobierno nos referimos a tres ámbitos de acción político-administrativa como son el ejercicio de la secretaría del Conse74


jo de Ministros67, la asistencia en las relaciones con el Parlamento68 y las funciones de Portavoz del Gobierno, ámbitos que están orgánicamente vinculados o, al menos, muy próximos. En el comienzo de este período, tenemos el Ministerio de la Presidencia cuyas funciones de secretaría del Gobierno venían de la etapa anterior69. Además, en el Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, sobre medidas urgentes de reforma administrativa, se adscribía la nueva Secretaría de Estado para las Relaciones con las Cortes y la Coordinación Legislativa a la Presidencia del Gobierno hasta el extremo que su estructura apareció regulada en el Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, por el que se determina la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno, y no en el del Ministerio de la Presidencia. Al mismo tiempo, el citado Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, creó un Portavoz del Gobierno con rango de Subsecretario, cuya estructura y rango fue desarrollada también por el Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, por el que se determina la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno. La Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado, atribuyó al Ministro de la Presidencia la secretaría del Consejo de Ministros (artículo 6.1), en tanto que, a continuación, se calificaba a la Secretaría de Estado para las Relaciones con las Cortes y la Coordinación Legislativa como órgano auxiliar del Presidente y del Vicepresidente. Además, se creaba la Oficina del Portavoz del Gobierno como órgano de auxilio al Presidente y Vicepresidente. A partir del Real Decreto 1519/1986, de 25 de julio, de reestructuración de Departamentos ministeriales, que creó el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, dos de las funciones de apoyo (secretaría del Gobierno y relaciones con las Cortes) recayeron en el nuevo Departamento70. Posteriormente, otro de los Reales Decretos dictados por el Presidente González, el Real Decreto 727/1988, de 11 de julio, de reestructuración de Departamentos ministeriales, creó otro órgano de apoyo al Gobierno, el Ministerio del Portavoz del Gobierno. Sin embargo, un nuevo Real Decreto dictado por el Presidente González, el Real Decreto 1173/1993, de 13 de julio, de reestructuración de Departamentos ministeriales, suprimió los Ministerios de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno y del Portavoz del Gobierno para recrear el Ministerio

67 Véase Miguel Ángel PÉREZ DE LA CANAL: «El Secretario del Consejo de Ministros (1823-1992)», en Javier GARCIA FERNANDEZ (ed.): 1812-1992. El arte de gobernar, Historia del Consejo de Ministros y de la Presidencia del Gobierno, cit., pp. 233-248. 68 Sobre los modelos de organización de las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales, véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El control parlamentario desde la perspectiva del Gobierno», Cuadernos de Derecho Público, núm. 2, septiembre-diciembre, 1997, pp. 195-221. [Ahora, capítulo 12 de este volumen.] 69 El ejercicio de las funciones administrativas de secretaría del Gobierno correspondía a la Secretaría General Técnica a través de la Subdirección General del Secretariado del Gobierno, conforme al el Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, por el que se determina la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno. 70 Sobre este Ministerio, véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno» en idem (ed.): 1812-1992. El arte de gobernar, Historia del Consejo de Ministros y de la Presidencia del Gobierno, cit., pp. 213-232. [Ahora, capítulo 5 de este volumen.]

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de la Presidencia al que ya se atribuyeron todas estas funciones de apoyo general al Gobierno (secretariado, relaciones con las Cortes Generales y portavoz). Todas estas funciones se concretarían, más otras de las que hablaremos más abajo, en el Real Decreto 1486/1993, de 3 de septiembre, por el que se determina la estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia. Este mismo modelo de concentración de las tres funciones de apoyo al Gobierno en el Ministerio de la Presidencia se renovó con el primer Gobierno del Presidente Aznar a través del Real Decreto 758/1996, de 5 de mayo, de reestructuración de Departamentos ministeriales, desarrollado en el Real Decreto 1891/1996, de 2 de agosto, de estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia71. g) Órganos de apoyo al Gobierno y a sus miembros iii)

Los órganos de apoyo a la Presidencia

Y al lado de los órganos de apoyo al Gobierno hay que señalar, con especial relevancia, los órganos de apoyo al Presidente72. El Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, sobre medidas urgentes de reforma administrativa, organizó los órganos de apoyo de la Presidencia mediante dos supuestos organizativos distintos: • Legalizó la existencia del Gabinete de la Presidencia que hasta entonces se regulaba con normas de rango reglamentario, y lo definió como «órgano de asistencia política y técnica del Presidente y Vicepresidente del Gobierno». Conviene recordar que el Gabinete del Presidente estaba regulado, como hemos visto más arriba, por el Real Decreto 2158/1978, de 1 de septiembre. • Asimismo legalizó la existencia de la Secretaría General de la Presidencia cuya existencia se remontaba al Real Decreto 325/1981, de 6 de marzo, por el que se reestructuran determinados órganos de la Administración del Estado, que la había creado para atribuirle las competencias que tenía el Ministro Adjunto al Presidente. Al igual que este último, el Secretario General de la Presidencia emerge como un cargo de acción política, como veremos a continuación. Sin embargo, pocos días después de dictarse el Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, se aprueba el Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, por el que se determina la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno, que, como hemos apuntado más arriba, es la primera ordenación completa y riguro-

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Sobre el Ministerio de la Presidencia, véase José LÓPEZ CALVO: op. cit., pp. 246-251. Véase Luis ORTEGA: «El Gabinete del Presidente del Gobierno», en Javier GARCIA FERNÁNDEZ (ed.): 1812-1992. El arte de gobernar, Historia del Consejo de Ministros y de la Presidencia del Gobierno, cit., pp. 193-212. 72

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sa de la Presidencia como conjunto orgánico de gestión y de asistencia política. Dejando aparte los órganos que, aunque adscritos a la Presidencia, ejercían funciones de apoyo a todo el Gobierno (Secretaría de Estado para las Relaciones con las Cortes y la Coordinación Legislativa, Portavoz del Gobierno, Dirección General de Medios de Comunicación Social y el propio Ministerio de la Presidencia), en este Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, se configuraban tres estructuras de apoyo a la Presidencia pues a las dos reguladas quince días antes (Gabinete y Secretaría General) vino a agregarse una más que eran los Secretarios del Presidente y del Vicepresidente. Este Real Decreto, además, desreglamentó la estructura del Gabinete que, a diferencia de cómo estaba regulada en 1978, se deferió a un mero Acuerdo, no publicado, del Consejo de Ministros. En cambio, sí se hizo pública la estructura de la Secretaría General de la Presidencia que estaba constituida por tres Direcciones Generales, a saber, la Dirección General de Medios de Comunicación Social, el Centro de Estudios Constitucionales y el Centro de Investigaciones Sociológicas. El Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, por el que se determina la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno, fue a su vez desarrollado por la Orden del Ministro de la Presidencia de 27 de abril de 1983 y complementado por los Reales Decretos 2100/1983, de 4 de agosto, por el que se completa la estructura orgánica de la Secretaría del Presidente del Gobierno (que creó la Jefatura de Medios Operativos de la Presidencia del Gobierno), y 2101/1983, de 4 de agosto, por el que se crea la Jefatura de Protocolo del Estado. Es de tener en cuenta que esta Jefatura de Medios Operativos y esta Jefatura de Protocolo del Estado fueron los primeros elementos estructurales que se pueden detectar dentro de un órgano, la Secretaría del Presidente, que tenía una mínima regulación normativa. Finalmente, la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado, consideró a la Secretaría General de la Presidencia y al Gabinete como órganos de auxilio al Presidente y al Vicepresidente pero no reguló las Secretarías del Presidente y del Vicepresidente. Se puede decir, por ende, que entre diciembre de 1982 y agosto de 1983, y a través de disposiciones de rango tanto legal como reglamentario, se organizó con rigor y completud los órganos de apoyo al Presidente. Sin embargo, la regulación de la Ley 10/1983, de 10 de agosto, duró sólo una legislatura pues la nueva legislatura trastocó el modelo triorgánico de 1982-1983. También hay que recordar que hasta la entrada en vigor de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de reforma de la Función Pública, los diversos Reales Decretos contenían prolijas disposiciones adicionales para describir la situación administrativa de los funcionarios civiles, militares y judiciales. Con la creación de la situación de servicios especiales estas previsiones se hicieron innecesarias. El Real Decreto 1794/1986, de 29 de agosto, por el que se reestructuran determinados órganos de la Presidencia del Gobierno, es una disposición muy breve, de artículo único, pero trastocó toda la estructura de apoyo al Presidente en 77


el sentido que tiene actualmente, esto es, una rama de apoyo político (el Gabinete) y otra rama de apoyo logístico-operativo, la Secretaría General. Para ello, Real Decreto 1794/1086, de 29 de agosto, transfirió las unidades administrativas dependientes del Secretario del Presidente a la Secretaría General73 en tanto que los órganos político-administrativos dependientes desde 1980 de la Secretaría General pasaron a adscribirse al nuevo Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno. Además, la Secretaría General se reforzó poco después, convirtiéndose en un potente aparato administrativo y logístico, al crearse la Jefatura de Protocolo de la Presidencia (Real Decreto 138/1987, de 30 de enero) y la Dirección de Infraestructura y Seguimiento para Situaciones de Crisis (Real Decreto 163/1987, de 6 de febrero) y reorganizarse la antigua Jefatura de Seguridad de la Presidencia del Gobierno (Real Decreto 139/1987, de 30 de enero). Esta nueva estructura duró, como la anterior, una legislatura. Al inicio de la nueva legislatura de 1989 se dictó el Real Decreto 1481/1989, de 15 de diciembre, por el que se modifica el Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, por el que se determina la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno. Esta disposición supuso un cambio relevante porque: i) elevó el rango del Director del Gabinete y del Secretario General de la Vicepresidencia, quienes pasaron a tener la condición de Secretarios de Estado; ii) también se elevó de rango la figura de Subdirector del Gabinete quien pasó a tener rango de Subsecretario; iii) se publicó la estructura orgánica del Gabinete con ocho Departamentos74 que, conforme al Real Decreto 3773/1982 originario, no se hacía pública y se modificaba por Acuerdo del Consejo de Ministros. Llama la atención que este Real Decreto 1481/1989 no modificara el artículo 14 del Real Decreto objeto de reforma, que era el que regulaba el estatuto del Secretario General de la Presidencia. La explicación quizá esté en que desde el 30 de junio de 1987 estaba vacante la Secretaría General y que no había intención de cubrirla como lo prueban los Reales Decretos de 15 de diciembre de 198975, el mismo día del Real Decreto, en que se nombró Director y Subdirector del Gabinete, Secretario General de la Vicepresidencia y Directores de los Departamentos del Gabinete pero no Secretario General. Sin embargo, es cierto que la mera Secretaría del Presidente no podía hacer frente adecuadamente a las necesidades operativas de la Presidencia, máxime ante las celebraciones previstas para 1992, por lo que año y medio después, tras la sustitución de Alfonso Guerra por Narcís Serra como Vicepresidente, se dictó el Real Decreto 716/1991, de 3 de mayo, por el que se crea la Secretaría General de Coordinación y Servicios de la Presidencia del Gobierno. Así renació la vie-

73 Sobre las razones y consecuencias de este cambio, véanse las memorias del Secretario General hasta mediados de 1987, Julio FEO: Aquellos años, Eds. B, Barcelona, 1993, pp. 487-491. 74 Departamentos de Asuntos Institucionales, de Economía, de Asuntos Sociolaborales, Internacional, de Educación y Cultura, de Análisis, de Defensa y Seguridad, y de Estudios. 75 Reales Decretos 1482/1989 a 1490/1989, todos de 15 de diciembre.

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ja Secretaría General, no suprimida pero sí caída en desuetudo, bajo otras denominación y a la que se adscribieron las dos Jefaturas de Protocolo y las de Medios Operativos y de Seguridad. De esta forma se vio profundamente afectado el Real Decreto 1794/1986, de 29 de agosto, por el que se reestructuran determinados órganos de la Presidencia del Gobierno, que adscribía las unidades operativas creadas hasta entonces a la Secretaría General. Así, no se suprimió la figura de Secretaría General pero perdió todas sus atribuciones en beneficio de la nueva Secretaría General de Coordinación y Servicios y, además, siguió sin nombrarse a su titular. Al formarse el último Gobierno del Presidente González, uno de los primeros nombramientos recayó en la Secretaria General de la Presidencia76 a la que se confirió el rango de Secretario de Estado intuitu personae y mediante la derogación singular de un reglamento. En la doctrina, nadie reparó en que se trataba de un cargo antiguo pero desprovisto de atribuciones por lo que cabe entender que sus funciones eran de asesoramiento político sin ninguna proyección formalizada77. Avala la idea de que esta Secretaría General de la Presidencia sólo tenía de común con la regulada en 1982, la denominación, el hecho de que se aprobara el Real Decreto 1486/1993, de 3 de septiembre, por el que se determina la estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia. Esta disposición, última actuación en materia de órganos de apoyo de la Presidencia que se dictó en el Gobierno de Felipe González, reordenó otra vez toda el área operativa y logística de la Presidencia (lo que hasta 1991 correspondían en teoría a la Secretaría General) pero esta vez adscribiéndola directamente al nuevamente creado Ministerio de la Presidencia del que se hizo depender las dos Jefaturas de Protocolo y la Jefatura de Seguridad al tiempo que se suprimía la efímera Secretaría General de Coordinación y Servicios de la Presidencia del Gobierno y la más longeva Jefatura de Medios Operativos de la Presidencia del Gobierno, creada por el Real Decreto 2100/1983, de 4 de agosto. Antes de avanzar más conviene recordar que todos los Reales Decretos citados que se promulgaron a partir de 1986 (fecha de la habilitación al Presidente para reformar la estructura del Gobierno) no sólo se aprobaron por el Consejo de Ministros sino que, hasta 199178, lo fueron a propuesta del Ministro para las Administraciones Públicas79.

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Real Decreto 1177/1993, de 20 de julio. Aunque el Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, por el que se determina la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno, no contemplaba unidad de apoyo, la atribución del rango de Secretario de Estado al titular de este cargo conllevaba disponer de un Gabinete, cuyo Director se nombró por Real Decreto 1488/1993, de 3 de septiembre. 78 Como hemos visto, fecha en que se aprobó el Real Decreto 716/1991, de 3 de mayo, por el que se crea la Secretaría General de Coordinación y Servicios de la Presidencia del Gobierno. 79 Sin embargo, los nombramientos de los altos cargos de la Presidencia se aprobaban en el Consejo de Ministros a propuesta del Presidente. 77

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Al constituirse el Gobierno del Presidente Aznar, éste dictó el Real Decreto 838/1996, de 10 de mayo, por el que se reestructura el Gabinete y la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno a la que se le vuelven a encomendar funciones operativas y logísticas. Este Real Decreto, aprobado por el Consejo de Ministros, tiene importancia por ofrecer una estructura nítida y sin recovecos de los órganos de apoyo a la Presidencia en torno a la misma Presidencia y no, en parte, al Ministerio de la Presidencia. Este Real Decreto aprueba una organización que venía a descansar sobre tres órganos, uno de asistencia política (el Gabinete), otro de apoyo operativo y logístico (la Secretaría General)80 y un tercero que era la Oficina Presupuestaria, dependientes por igual del Presidente y no de ningún Ministro. Además este Decreto redujo el número de Departamentos pues dentro del Gabinete se pasó de ocho a cinco81 y en la Secretaría General se refundieron las dos Jefaturas de Protocolo. h) Órganos de apoyo al Gobierno y a sus miembros iv) Los Gabinetes de los Ministros y de los Secretarios de Estado El Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, sobre medidas urgentes de reforma administrativa, legalizó en su artículo 6 los Gabinetes de los Ministros y de los Secretarios de Estado al igual que en su artículo 3 había legalizado el Gabinete de la Presidencia. El contenido de este artículo 6 era muy escaso pues, como veíamos más arriba, casi todo el precepto estaba destinado a regular el régimen del personal que se incorporara a los mismos dada la inexistencia de la situación de servicios especiales que se reguló más de año y medio después. Además de esta regulación del personal el citado artículo 6 no era otra cosa que una habilitación al Consejo de Ministros para determinar la estructura, las funciones y el régimen retributivo así como la previsión de que el cese del Ministro o del Secretario de Estado conllevaba también la del personal del Gabinete. En desarrollo de la habilitación a favor del Consejo de Ministros se dictó el Real Decreto 3775/1982, de 22 de diciembre, por el que se establece la estructura y régimen de personal de los Gabinetes de los Ministros y Secretarios de Estado. Como acabamos de ver, en una época en que no existía la situación administrativa de servicios especiales había que regular con detenimiento la situación del personal funcionario que se incorporara a estos nuevos órganos, por lo que

80 Esta nitidez conceptual no evitó, sin embargo, algún entrecruzamiento práctico pues a las conversaciones del Gobierno de Aznar con ETA acudió, entre otras personas, el Secretario General y no el Director del Gabinete. 81 Asuntos Económicos y Sociales, Internacional y Defensa, Educación y Cultura, Análisis y Estudios, y Asuntos Institucionales.

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varios artículos estaban dedicados a regular este punto. Además de esta materia, el Real Decreto organizó con rigor y modernidad la estructura de los Gabinetes y el rango de sus Directores (Director General). Posteriormente, la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado, reiteró el contenido del artículo 6 del Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, y la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de reforma de la Función Pública, incluyó a los miembros de los Gabinetes, aunque no fueran altos cargos, en la situación administrativa de servicios especiales. Y el Real Decreto 68/1994, de 21 de enero, reformó el anterior rebajando a Subdirector General el rango de los Directores de los Secretarios de Estado. Ya formado el Gobierno de Aznar, y por una vía atípica, el Real Decreto 839/1996, de 10 de mayo, por el que se establece la estructura orgánica básica de los Ministerios de Asuntos Exteriores, de Justicia, de Defensa, de Fomento, de Trabajo y Asuntos Sociales, de Industria y Energía, de Agricultura, Pesca y Alimentación, de Administraciones Públicas, de Sanidad y Consumo, y de Medio Ambiente, reformó el régimen de los Gabinetes al establecer la composición de los de los Vicepresidentes, de los Ministros y de los Secretarios de Estado. La reforma era muy adecuada porque venía a modernizar unos órganos que habían cambiado las formas de hacer política en la Administración pero que ya necesitaban reforzarse más allá de la reforma de 1994 que quizá fue insuficiente cuando no retardataria. i)


v)

Valoración recapitulativa

La extensión y complejidad orgánica de los órganos de apoyo al Gobierno y a sus miembros aconsejan una breve recapitulación acerca de este período 19821997. Empezando por la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, se debe señalar su definitiva consolidación como órgano decisorio de las atribuciones administrativas del Gobierno y como órgano filtro de las decisiones políticas, lo que ha permitido que el Consejo de Ministros pueda consagrarse a los grandes temas políticos. Y esa consolidación se ha podido alcanzar gracias, sobre todo, a los Reales Decretos Real Decreto 1519/1986, de 25 de julio, y Real Decreto 759/1996, de 5 de mayo, que confirieron la presidencia de la Comisión General a los Vicepresidentes, lo que inyectó autoridad a un órgano colegiado donde es muy fácil desplegar actuaciones más «díscolas» al amparo de la condición meramente ministerial de algunos miembros. También es de señalar que en este período la Comisión General se legalizó mediante la Ley 10/1983, de 16 de agosto, y que acabó incorporando en su seno a todos los Secretarios de Estado. 81


Los órganos de apoyo a la Presidencia también se consolidaron y profesionalizaron después de las etapas, más toscas y «domésticas», de los Presidentes Suárez y Calvo-Sotelo. Es cierto que su legalización a través del Real DecretoLey 22/1982, de 7 de diciembre, primero, y de la Ley 10/1983, de 16 de agosto, después, no evitó los zig-zags que hemos contemplado, que desembocaron en hacer renacer de un órgano unipersonal, el Secretario General, que había entrado en desuso y que reaparece con nuevos contenidos y rango. Pero el Real Decreto 838/1996, de 10 de mayo, supone la culminación de trece años de trayectoria irregular y consagra (al menos por ocho años) una estructura bipolar basada en un polo de asesoramiento político (el Gabinete) y otro de asistencia operativa y logística (la Secretaría General)82. Finalmente, en este periodo se produce también la consolidación de los Gabinetes de los Ministros y Secretarios de Estado que pasan a ser el órgano de apoyo político e informativo (y a veces logístico) permanente y regular de los miembros del Gobierno. A diferencia de los órganos de apoyo a la Presidencia, su estructura, composición y funciones no ha sufrido cambios relevantes desde su aparición en el Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, hasta su última regulación en el el Real Decreto 839/1996, de 10 de mayo. En definitiva, en los diversos órganos de apoyo al Gobierno y a sus miembros encontramos uno de los cambios más extensos con relación al régimen vigente antes de la Constitución. j)

Atribuciones del Gobierno83

Como seguía vigente la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, las atribuciones del Gobierno no experimentaron grandes variaciones pues tanto el Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, como la Ley 10/1983, de 16 de agosto, tenían vocación orgánica más que funcional y no entraron a señalar funciones de aquél. Es cierto que el período 1982-1997 es un período reformador y, en su último año, contrarreformador por lo que la gran cantidad de Leyes aprobadas conferían y precisaban muchas atribuciones al Gobierno pero su mera reproducción daría para un trabajo separado. Sí conviene recordar, con todo, la Ley Orgánica 1/1984, de 5 de enero, de reforma de la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, por la que regulan los criterios básicos de la Defensa Nacional y la Organización Militar, que supuso un gran cambio al reforzar las competencias del Presidente y del Gobierno en detrimento de

82 El «tercer pilar» que era la Oficina Presupuestaria desapareció pronto a causa de sus enfrentamientos con el Ministerio de Economía y Hacienda cuyo titular era, además, Vicepresidente segundo del Gobierno. 83 Véase Alejandro SAIZ ARNÁIZ: «El Gobierno y la dirección de la política», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 34 (II), septiembre-diciembre 1992, pp. 185-200. Véase también la sentencia constitucional 45/1990, de 15 de marzo.

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las estructuras profesionales militares que habían impuesto un modelo próximo «alla turca» en la primera versión de la Ley, en 1980. En el mismo sentido iba la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del régimen del Personal Militar Profesional. También debe resaltarse la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de reforma de la Función Pública, que clarificó las competencias en este materia. Igualmente debe mencionarse el Real Decreto 632/1987, de 8 de mayo, sobre organización de la Administración del Estado en el exterior, que sistematizó las funciones del Gobierno en el campo de las relaciones internacionales y de la acción exterior. k)

Reglas de funcionamiento84

La principal regla de funcionamiento interno, las Instrucciones para la tramitación de asuntos del Consejo de Ministros y de la Comisión General de Subsecretarios, fueron reformadas mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de noviembre de 1983 y posteriormente lo fueron en otras dos ocasiones (Acuerdos de 9 de octubre de 1987 y de 29 de diciembre de 1989) hasta llegar a la última, aprobada por Acuerdo de 26 de julio de 1996). Todas las versiones se desenvuelven en la misma filosofía y los cambios son muy escasos. Como complemento, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986 otorgó el carácter de secreto (conforme a la Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos oficiales, y con el alcance previsto en ésta) a las deliberaciones de la Comisión Delegada del Gobierno para Situaciones de Crisis, declaración que no dejó de suscitar algunos interrogantes: interpretando a contrario sensu dicho Acuerdo, ¿las deliberaciones de las restantes Comisiones Delegadas del Gobierno no tenían carácter secreto? Y, en segundo lugar, ya que el carácter secreto de las deliberaciones de dicha Comisión Delegada lo era por aplicación de la Ley de Secretos Oficiales, ¿qué carácter y qué alcance tenía el carácter secreto de las deliberaciones del Consejo de Ministros que lo eran en virtud del ya citado Real Decreto 707/1979, de 5 de abril, por el que se establece la fórmula de juramento en cargos y funciones públicas? ¿La eventual trasgresión del carác-

84 Véase José LÓPEZ CALVO: op. cit., pp. 145-217; Juan Luis PÉREZ FRANCESCH: El Gobierno, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 59-65; Antonio BAR CENDÓN: «La estructura y funcionamiento...», cit.; y Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «La coordinación intragubernamental como principio del Derecho Constitucional del Gobierno», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 34 (II), septiembre-diciembre 1992, pp. 43-65 [ahora, capítulo 9 de este volumen]; Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El funcionamiento del Gobierno en la Constitución», [ahora, capítulo 7 de este volumen], y Miguel MARAÑÓN BARRIO: «El funcionamiento del Gobierno», ambos publicados en Enrique ÁLVAREZ CONDE (coord.): Administraciones Públicas y Constitución. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución Española de 1978, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1998, pp. 387-397 y 399-412, respectivamente.

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ter secreto podría dar lugar a la aplicación del régimen sancionador de la Ley de Secretos Oficiales? Al lado de las sucesivas Instrucciones hay que mencionar la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues tanto el Título I («De las Administraciones Públicas y sus relaciones») como el Título IV («De la actividad de las Administraciones Públicas») señalan procedimientos de actuación si bien la Disposición Adicional Primera de la Ley señalaba que las disposiciones sobre órganos colegiados no serían de aplicación al Gobierno. En ese mismo campo de actuación, la Ley 2/1997, de 13 de marzo, por la que se regula la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas, que fue resultado del pacto de gobierno concluido por el Partido Popular con varios Grupos Parlamentarios nacionalistas, creó un ámbito de actuación conjunta para las políticas públicas comunitarias. Finalmente, la Ley 11/1995, de 11 de mayo, reguladora de la utilización y control de los créditos destinados a gastos reservados, es la primera norma con rango legal que regula una materia que hasta entonces estaba prevista en una Resolución de la Dirección General de Presupuestos. Hay que señalar, en fin, que en las memorias de Alfonso Guerra, Vicepresidente del Gobierno hasta enero de 1991, se señala que en el primer Consejo de Ministros presidido por Felipe González un Ministro preguntó si se votaba en el Consejo y que el propio Guerra respondió: «“Aquí no se vota. Cada uno expresa su parecer, y si este es vario, corresponde al Presidente del Gobierno la decisión última. Él es quien está investido por la representación de la soberanía popular. Todos los demás nos debemos a su nombramiento, a su elección personal, y por lo tanto a su autoridad”. Nadie habló más sobre el asunto»85. No es fácil resumir con mayor claridad y sencillez el principio de canciller tal como está establecido en la Constitución. l)

Gobierno en funciones86

Las normas que lo regulan no se reformaron pero sí la práctica que se acomodó con más precisión a los mandatos constitucionales. A partir de 1986 se adoptó el uso de publicar el cese del Presidente y demás Ministros el día siguiente al de la celebración de las elecciones, advirtiendo al propio tiempo que los mismos se mantenían en funciones. De esta manera, la publicación del cese del Presidente y Ministros se separaba varias semanas de la publicación del nombramiento de los nuevos miembros del Gobierno.

85

Alfonso GUERRA: Dejando atrás los vientos. Memorias 1982-1991, cit., p. 45. Sobre el Gobierno en funciones antes de 1997, véase Miguel REVENGA: «El Gobierno en funciones», en la obra colectiva Gobierno y Administración en la Constitución, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1988, vol. II, pp. 1501-1523. 86

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m) Conclusiones sobre el Gobierno desde diciembre de 1982 hasta abril de 1997 Por su duración cronológica (catorce años y medio) y por la gran producción normativa, este período es verdaderamente relevante para entender la configuración actual del órgano constitucional Gobierno. Los elementos más característicos de los que sirven para caracterizar a un Gobierno (estatuto personal, estructura, posición del Presidente, órganos de apoyo) aparecen y se regulan en este período y su configuración se proyecta al modelo vigente adoptado en 1997. Es cierto que no faltan regulaciones confusas y poco lineales, como ocurre con los órganos de apoyo de la Presidencia, y normas no inconstitucionales pero de juridicidad muy forzada (las autorizaciones de la Ley de Presupuestos para que el Presidente modificase la estructura del Gobierno) y es igualmente cierto que el Gobierno del Presidente González fracasó al no lograr que se aprobara su Ley reguladora del Gobierno. Pero el conjunto normativo del largo período es muy positivo y el que, sin una Ley específica, ha configurado el modelo actual de Gobierno.

1.5.

EL GOBIERNO DESDE ABRIL DE 1997 HASTA HOY

En abril de 1997 se publica la Ley 6/1997, de 19 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, y pocos meses después la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Con estas dos Leyes, que el Gobierno del Presidente Aznar se encontró redactadas y sobre las que hizo sólo unas pocas rectificaciones, el ordenamiento del Gobierno en España quedó cerrado casi veinte años después de aprobarse la Constitución. Se trata de un ordenamiento in fieri que permite muchas monografías por lo que nosotros nos limitaremos a señalar de qué normas se compone y como encajan en el cuadro descriptivo de factores que hemos aplicado a los períodos anteriores. a)

Fuentes

Al lado de las dos grandes Leyes que acabamos de ver encontramos, como en períodos anteriores, multitud de normas de diverso rango. • Ley 6/1997, de 19 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), modificada por Ley 50/1998, de 30 de diciembre. Dada la gran producción doctrinal generada87 por esta Ley, nos li-

87 Sobre la LOFAGE, véase la obra col. Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), Instituto Nacional de administración Pública, Madrid, 1997. También Jaime RO-

85


mitaremos a decir que a los efectos del presente trabajo, interesa el Título II, dedicado a la Administración General del Estado y más específicamente, el Capítulo I, sobre los órganos centrales, y el Capítulo III, sobre la Administración General del Estado en el exterior. • Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Fue reformada por la Ley 30/2003, de 13 de octubre para incorporar la exigencia de un informe de impacto de género en la elaboración de los proyectos de ley. Al igual que con la anterior Ley, la importante producción bibliográfica88 que ha generado nos exime de extendernos mucho. Baste decir que es la Ley que requería el Gobierno desde la perspectiva constitucional. Al tratar de los distintos factores que configuran la regulación del Gobierno aludiremos a esta Ley. • Acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de julio de 1998 sobre competencia para celebrar convenios de colaboración con las Comunidades Autónomas89. Este Acuerdo rectifica el de 2 de marzo de 1990 para adecuarlo a la LOFAGE y a la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, atribuyendo a los Ministros la competencia para firmarlos. • Ley 23/1998, de 7 de julio, de Cooperación Internacional para el Desarrollo. Es la norma que viene a dar rango legal a los procedimientos y a los criterios de actuación que debe seguir el Gobierno al ejecutar la política de cooperación internacional. • Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa. Desde la perspectiva del Gobierno lo más importante es lo que no dice, esto es, la desaparición de la categoría de los actos políticos del Gobierno excluidos de control jurisdiccional. • Orden del Ministro de la Presidencia de 10 de diciembre de 1998 por la que se regula la composición y funciones de la Comisión Mixta encargada del man-

DRÍGUEZ-ARANA y Enrique ÁLVAREZ CONDE (dirs.): Estudios sobre la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999; el vol. col. Gobierno y Administración del Estado (Comentarios a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, Asamblea de Madrid, Madrid, 2004. Por último, el número coordinado por Luciano PAREJO de Documentación Administrativa, núm. 246-247, septiembre 1996abril 1997. 88 Por todos, Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO (coord..): Comentarios a la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2002. También el número coordinado por Luciano PAREJO de Documentación Administrativa, núm. 246-247, cit., y del mismo PAREJO: «Gobierno y Administración Pública en la Constitución española», en Jaime RODRÍGUEZ-ARANA (dir.): La Administración Pública española, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2002, pp. 89-159. Por último, la «Encuesta sobre el Gobierno», Teoría y Realidad Constitucional, núm. 14, 2.° semestre 2004, pp. 11-63. 89 Publicado por Resolución del Secretario de Estado para Administraciones Territoriales en BOE, núm. 169, de 16 de julio de 1998.

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tenimiento, conservación y gestión de las zonas y servicios comunes de los Ministerios de Economía y Hacienda y de Industria y Energía y de la Oficina Española de Patentes y Marcas en el Complejo Cuzo de Madrid, así como la contratación en régimen de participación financiera. Es una curiosa Orden de contenido administrativo y no político pero que debe citarse tanto por ser la primera que se aprueba en la Administración española con esta finalidad como por lo que denota sobre la fortaleza del principio departamental que se tuvo que modular mediante una Orden conjunta. Fue recreada por la Orden PRE/202/2004, de 2 de febrero. • Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Esta reforma es muy relevante porque reformó muy extensamente, entre otros, el Título I, que señala tanto los objetivos de las Administraciones Públicas como los nuevos órganos y procedimientos de cooperación del Gobierno con las Comunidades Autónomas, entre los que se encuentran las Comisiones Bilaterales de Cooperación90. • Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas. En sus primeros preceptos, esta Ley señala las funciones que corresponden al Gobierno, al Ministro de Defensa y a los restantes cargos y órganos de este Departamento. Fue reformada por la Ley 32/2002, de 5 de julio. • Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de junio de 1999 por el que se instruye a los Departamentos ministeriales sobre las materias que deberán ser objeto de examen por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

90 En ejecución de esa previsión hay que citar: la Orden del Ministro de Administraciones Públicas de 25 de julio de 2000 por la que se dispone la publicación del Acuerdo de constitución de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado Generalidad Valenciana y de aprobación de sus normas de funcionamiento; la Orden del Ministro de Administraciones Públicas de 4 de octubre de 2000 por la que se dispone la publicación del Acuerdo de constitución de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado Comunidad de Madrid y de aprobación de sus normas de funcionamiento; la Orden del Ministro de Administraciones Públicas de 26 de octubre de 2000 por la que se dispone la publicación del Acuerdo de constitución de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha y de aprobación de sus normas de funcionamiento; y la Orden del Ministro de Administraciones Públicas de 4 de septiembre de 2001 por la que se dispone la publicación del Acuerdo de constitución de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado Comunidad Autónoma de Canarias y de aprobación de sus normas de funcionamiento; la Orden del Ministro de Administraciones Públicas de 4 de diciembre de 2001 por la que se dispone la publicación del Acuerdo de constitución de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado Comunidad Autónoma de Aragón y de aprobación de sus normas de funcionamiento; la Orden del Ministro de Administraciones Públicas de 17 de enero de 2003 por la que se dispone la publicación del Acuerdo de aprobación de las normas de organización y funcionamiento de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado Comunidad Autónoma de Cantabria; la Orden del Ministro de Administraciones Públicas de 12 de marzo de 2003 por la que se dispone la publicación del Acuerdo de aprobación de las normas de organización y funcionamiento de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado Comunidad Autónoma de Galicia; y la Orden APU/2998/2004, 13 de septiembre, por la que se dispone la publicación de las normas de organización y funcionamiento de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado Comunidad Autónoma del Principado de Asturias.

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• Ley Orgánica 1/2000, de 7 de enero, de modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Esta reforma incide en el ámbito de la acción del Gobierno porque introduce, como procedimiento facultativo, la negociación en las Comisiones Bilaterales de Cooperación antes de interponer un recurso de inconstitucionalidad. • Real Decreto 557/2000, de 27 de abril, de reestructuración de los Departamentos ministeriales. Es el primer Real Decreto de reorganización ministerial que dictó un Presidente del Gobierno en uso de la habilitación conferida por la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y a su amparo se crearon los Ministerios de Hacienda, de Educación, Cultura y Deporte, de Economía, y de Ciencia y Tecnología. • Real Decreto 558/2000, de 27 de abril, sobre las Vicepresidencias del Gobierno, modificado por el Real Decreto 209/2001, de 27 de febrero. Es el segundo Real Decreto dictado por el Presidente del Gobierno al amparo de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Su contenido era muy similar al que dictó el mismo Presidente Aznar en 1996. La reforma de 2001 tuvo cierta importancia porque desposeyó al Vicepresidente Primero de la presidencia de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. Dicho cambio se debió al paso de Mariano Rajoy desde el Ministerio de la Presidencia al de Interior sin perder la condición de Vicepresidente del Gobierno. • Real Decreto 685/2000, de 12 de mayo, por el que se determina la composición de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, modificado por Real Decreto 681/2002, de 12 de julio, y por Real Decreto 773/2002, de 26 de julio. Este Real Decreto iba dirigido, en principio, a adaptar la composición de la Comisión Delegada al cambio ministerial recientemente aprobado pero al mismo tiempo vino a crear, en el seno de la Comisión Delegada, una Comisión de Política Económica cuyos miembros, con rango de Director General, representaban a los Ministros miembros de la aquélla. Era una especie de «Comisión de Subsecretarios» que preparaba las reuniones de la Comisión Delegada. • Real Decreto 808/2000, de 19 de mayo, por el que se establece la estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia. No sufrió cambios respecto a la establecida en 1996. • Real Decreto 811/2000, de 19 de mayo, por el que se determina la estructura de apoyo al Ministro Portavoz del Gobierno. Este Real Decreto trae causa del nombramiento de un Ministro Portavoz del Gobierno, sin cartera91.

91

En el Real Decreto 561/2000, de 27 de abril, por el que se nombran Ministros del Gobierno.

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• Real Decreto 929/2000, de 26 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 838/1996, de 10 de mayo, que reestructura el Gabinete y la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno. • Real Decreto 1087/2000, de 8 de junio, por el que se modifica la estructura orgánica de la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno. • Real Decreto 1274/2000, de 30 de junio, por el que se modifica el Real Decreto 285/1997, de 28 de febrero, por el que se crea la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Culturales. Cambio irrelevante para adaptarse a la nueva organización ministerial. • Real Decreto 1280/2000, de 30 de junio, por el que se desarrolla la estructura de apoyo al Ministro Portavoz del Gobierno. • Real Decreto 1281/2000, de 30 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia. • Real Decreto 1470/2000, de 4 de agosto, sobre constitución del Comité Organizador de la Presidencia Española de la Unión Europea. El interés de esta norma reside en la creación de una Unidad de Apoyo dependiente de la Secretaría General de la Presidencia. Fue modificado por el Real Decreto 911/2002, de 6 de septiembre, que suprimió el puesto de Director de la Unidad de Apoyo. • Ley 7/2000, de 22 de diciembre, por la que se conceden suplementos de crédito, por importe de 8.155.525.000 pesetas, para atender insuficiencias producidas en el Ministerio de Defensa, como consecuencia de la participación de las Fuerzas Armadas Españolas en operaciones internacionales de ayuda humanitaria y de restablecimiento de la paz. Aunque se trata de una Ley singular de nulo contenido normador debe señalarse porque es la primera vez, tras la restauración de la democracia en 1977, en que las Cortes Generales adoptan una Ley relacionada con las misiones militares en el exterior y asimismo porque en su exposición de motivos se narra sucintamente la historia de esas intervenciones bajo la vigencia de la Constitución de 1978. • Resolución de la Subsecretaria de la Presidencia de 11 de junio de 2001 por la que se aprueba la Carta de Servicios del Departamento de Seguridad de la Presidencia del Gobierno. Ejemplo de estupidez administrativa bajo forma de transparencia: la seguridad del Presidente del Gobierno no se debe explicar en una carta de servicios máxime cuando el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, ya citado, otorgó el carácter de reservado los planes de seguridad de instituciones y organismos públicos. No se ha intentado reiterar el error. 89


• Real Decreto 779/2001, de 5 de julio, por el que se crea el Consejo para el Debate sobre el Futuro de la Unión Europea. Organismo consultivo de efímera existencia y nula eficacia que se cita porque estaba adscrito a la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno. • Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 por el que se dispone la numeración de las Órdenes ministeriales que se publican en el «Boletín Oficial del Estado». Se trata de una norma de técnica normativa que se cita aquí porque se inserta en las reglas de funcionamiento del Gobierno y en la forma con la que ejerce su potestad reglamentaria. La Resolución de la Subsecretaría de la Presidencia de 20 de abril de 2004 adaptó la tabla de códigos ministeriales a la nueva organización del Gobierno. • Real Decreto 230/2002, de 27 de febrero, por el que se dispone que el Ministro de Defensa sustituya a la Ministra de Ciencia y Tecnología en la tramitación del expediente relativo a la ampliación de capital social y la transmisión de acciones de la sociedad «Hispasat, Sociedad Anónima». Aunque se trata de un acto administrativo, publicado en la Sección II del diario oficial, debe citarse tanto porque es el primer Real Decreto del Presidente dictado al amparo 13.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, esto es, para determinar la suplencia de un Ministro para el despacho ordinario. El Real Decreto trae causa, como señala su preámbulo, del deseo manifestado por la Ministra de Ciencia y Tecnología de no intervenir en el expediente por considerarse incursa en incompatibilidad pero el empleo del referido artículo 13.2 parece forzado y refleja, en todo caso, una laguna de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno o de la Ley de Incompatibilidades de Altos Cargos. • Real Decreto 255/2002, de 8 de marzo, por el que se dispone que el Ministro de Hacienda sustituya al Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía en la tramitación y resolución del expediente de concentración económica consistente en la adquisición, por parte del «Banco de Santander Central Hispano, Sociedad Anónima», de una participación de control en «AUNA, Operadores de Telecomunicaciones, Sociedad Anónima» (N-221), a los efectos del artículo 15 bis, 1, de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. Un caso similar al anterior. • Ley 11/2002, de 6 de mayo, por el que se crea el Centro Nacional de Inteligencia. Aunque los servicios de información estaban regulados por normas de rango reglamentario, con esta Ley se legalizan. Además de establecer la forma de actuación en el campo de la inteligencia, esta Ley crea la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia y crea asimismo un Secretario de Estado Director del Centro. • Real Decreto 430/2002, de 6 de mayo, por el que se dispone que el Ministro de Administraciones Públicas sustituya a la Ministra de Ciencia y Tecnología en 90


la tramitación y elevación al Consejo de Ministros del expediente de resolución del contrato de concesión de la explotación del servicio público de televisión digital terrenal, concedida por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de junio de 1999, a favor de la sociedad «Onda Digital, Sociedad Anónima» (actualmente sociedad «Quiero Televisión»). Además de las consideraciones jurídicas que hemos apuntado más arriba, merece una reflexión sociológica el hecho de que los Ministros del ramo, en varias casos, no puedan resolver los expedientes de su Departamento por causa de incompatibilidad: estos Decretos apuntan en la dirección de que el Presidente Aznar escogía a sus Ministros entre personas con fuertes interesas particulares en el sector que debían regir con objetividad al servicio de intereses generales. • Real Decreto 772/2002, de 24 de julio, por el que se crea la Secretaría de Estado de Comunicación en el Ministerio de la Presidencia. Al cesar el Ministro Portavoz del Gobierno se creó en su lugar esta Secretaría de Estado adscrita, como era tradicional, al Ministerio de la Presidencia. • Real Decreto 776/2002, de 26 de julio, por el que se modifica la estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia. Se dictó para insertar en el Ministerio la nueva Secretaría de Estado de Comunicación. • Real Decreto 462/2003, de 25 de abril, por el que se crea el Comisionado del Gobierno para la participación de España en la reconstrucción de Irak. Este Real Decreto tiene la peculiaridad de que fue propuesto al Consejo de Ministros por el propio Presidente del Gobierno. • Real Decreto 1112/2003, de 3 de septiembre, sobre las Vicepresidencias del Gobierno. Tras la proclamación del Vicepresidente Rajoy como candidato a la Presidencia del Gobierno, el Presidente Aznar dicta este Real Decreto que confiere al nuevo Vicepresidente Primero la presidencia de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, en tanto que el Vicepresidente Segundo pasa a ser también Ministro de la Presidencia en virtud de dos Decretos distintos. • Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Aporta un buen deslinde de las competencias del Consejo de Ministros y del Ministro del ramo. • Real Decreto 553/2004, de 17 de abril, por el que se reestructuran los Departamentos ministeriales. Tras la investidura de Rodríguez Zapatero, este Real Decreto, dictado por el nuevo Presidente, reorganiza el Gobierno y crea los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Economía y Hacienda, de Educación y Ciencia, de Industria, Turismo y Comercio, de Cultura, y de Vivienda. 91


• Real Decreto 554/2004, de 17 de abril, sobre las Vicepresidencias del Gobierno. Este Real Decreto iba acompañado de otro, el 559/2004, de 17 de abril, por el que se dispone que la Vicepresidente Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia asuma las funciones de Portavoz del Gobierno. • Real Decreto 560/2004, de 19 de abril, por el que se reestructura la Presidencia del Gobierno. Retornando al modelo de 1996, los órganos de apoyo a la Presidencia se organizan con criterio triple pues a los tradicionales Gabinete y Secretaría General se le agrega la Oficina Económica. • Real Decreto 562/2004, de 19 de abril, por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los Departamentos ministeriales. • Real Decreto 1194/20004, de 14 de mayo, por el que se determina la composición de las Comisiones Delegadas del Gobierno. Deroga diez Reales Decretos y tiene vocación de reordenar el enmarañado régimen jurídico de las Comisiones Delegadas dejándolas reducidas a cuatro92. Fue reformado por el Real Decreto 1859/2004, de 6 de septiembre, del que se hablará a continuación. • Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 19 de mayo de 2004 por el que se crea un Grupo de Trabajo de Apoyo a Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. En realidad, se trata de una recreación de la Comisión de Política Económica creada por el Real Decreto 685/2000, de 12 de mayo, pero con carácter interno y sin que se publicara en el diario oficial. • Real Decreto 1689/2004, de 12 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno. Ha sido reformado por el Real Decreto 2317/2004, de 17 de diciembre, para crear el cargo de Director Adjunto del Gabinete en lugar del Subdirector del Gabinete. • Real Decreto 1859/2004, de 6 de septiembre, por el que se suprime la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Investigación Científica y Desarrollo e Innovación Tecnológica. • Real Decreto 2317/2004, de 17 de diciembre, por el que se crea el Alto Comisionado de Apoyo a las Víctimas del Terrorismo. • Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. Lo más característico

92 Para Situaciones de Crisis, para Asuntos Económicos, para Asuntos de Investigación Científica y Desarrollo e Innovación Tecnológica, y para Política Autonómica.

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de esta importante reforma es la creación de la figura del Consejero nato de Estado con carácter vitalicio a la que pueden acceder los Ex - Presidentes del Gobierno. Como puede observarse, tras las dos grandes Leyes (LOFAGE y Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno), la normativa sobre el Gobierno es fundamentalmente de carácter reglamentario y se dicta en desarrollo de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. El hecho de que sigan dictándose numerosas disposiciones nos debe conducir a una reflexión: aunque haya grandes Leyes que disciplinan con completud y vocación de permanencia el órgano Gobierno, sus condicionantes políticos provocan que, en desarrollo de las Leyes generales, haya que seguir produciendo disposiciones, normalmente de rango reglamentario, para hacer frente a los requerimientos de la oportunidad política. b) Posición institucional del Presidente del Gobierno93 En desarrollo de la Constitución, la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, define la posición institucional del Presidente de acuerdo con el principio de canciller, no sólo por la relaciones de sus atribuciones (artículo 2), sino también por su dominio sobre la estructura del Gobierno mediante Reales Decretos dictados por sí mismo sino también por omitir toda referencia a las votaciones en el Consejo de Ministros que es uno de los instrumentos que tiene el Presidente para dirigir la política del Gobierno. Con todo, el principio de canciller se atenúa en la Ley Orgánica 1/2000, de 7 de enero, de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, al condicionar una decisión personalísima del Presidente del Gobierno (la interposición del recurso de inconstitucionalidad) a los acuerdos de las Comisiones Bilaterales. También se advierte el predominio de los principios colegial y departamental en la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, y en la Ley 11/2002, de 6 de mayo, por el que se crea el Centro Nacional de Inteligencia. En esta Ley se renunció a incardinar al Centro en la Presidencia, lo que hubiera reforzado el principio de canciller.

93 Véase Luciano PAREJO: «La regulación del Gobierno y la Administración; continuidad y discontinuidad en la política de desarrollo constitucional en la materia», Documentación Administrativa, núm. 246-247, septiembre 1996-abril 1997, pp. 11-76; Joan Lluis PÉREZ FRANCESCH: «El liderazgo político y la preeminencia institucional del Presidente del Gobierno en el marco de la competencia gubernamental de dirección de la política», en Antoni MONREAL (ed.): La división de poderes: el Gobierno, Institut de Ciències Politiques i Socials, Barcelona, 2000, pp. 61-78; Antonio BAR CENDÓN: «El Gobierno en la Constitución y en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno: ¿colegialidad o presidencialismo?», Teoría y Realidad Constitucional, núm. 14, 2.° semestre 2004, pp. 64-84. Por último, en el mismo núm. 14 de Teoría y Realidad Constitucional, la citada «Encuesta sobre el Gobierno»

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c) Organización del Gobierno94 En aplicación del artículo 2.2.j) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, los sucesivos Presidentes han dictado los Reales Decretos de reestructuración de Departamentos ministeriales y de creación de Vicepresidencias. En general, como señalábamos más arriba, la creación y supresión de Ministerios denota las orientaciones estratégicas pero también ideológicas de los Presidentes. Conviene destacar el proceso de simplificación de las Comisiones Delegadas del Gobierno que, tras los Reales Decretos 1194/2004, de 14 de mayo, y 1859/2004, de 17 de septiembre, han quedado reducidas a tres, presididas por el Presidente o los Vicepresidentes. Es un buen ejemplo de acercamiento de la norma a la realidad. Además, hay que recordar, como necesario, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de junio de 1999 por el que se instruye a los Departamentos ministeriales sobre las materias que deberán ser objeto de examen por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, pues siempre había estado indeterminada el tipo de asuntos que debe conocer esa Comisión Delegada. Esta Comisión, por último, se ha dotado en dos ocasiones de una especie de «Comisión de Subsecretarios» que le prepara los asuntos (con el Real Decreto 1274/2000, de 30 de junio, y con el Acuerdo de 19 de mayo de 2004). En cuanto a las Vicepresidencias, dado que la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno lo permite, desde su entrada en vigor los sucesivos Presidentes han optado por designar dos Vicepresidentes con responsabilidades paralelas en lo político y en lo económico. Además, en una etapa breve se optó por un Ministro sin cartera pero ocupado de la función de Portavoz del Gobierno, lo cual exigió aprobar un órgano de apoyo. Hacía mucho tiempo que no se había nombrado un Ministro sin cartera. Como consecuencia de la guerra del Irak, en fin, se dictó Real Decreto 462/2003, de 25 de abril, por el que se crea el Comisionado del Gobierno para la participación de España en la reconstrucción de Irak, que probablemente careciera de apoyatura legal. Y dentro de fórmulas organizativas atípicas debe citarse Real Decreto 2317/2004, de 17 de diciembre, por el que se crea el Alto

94 Véase Tomás GONZÁLEZ CUETO: «Título I», en Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO (coord..): Comentarios a la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, cit., pp. 27-130. También Manuel ARAGÓN: «Composición y organización el Gobierno y estatuto de sus miembros» Documentación Administrativa, núm. 246247, septiembre 1996-abril 1997, pp. 99-108; Pablo PÉREZ TREMPS: «Composición, organización y estatuto de los miembros del Gobierno: apostillas al Proyecto de Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno», Documentación Administrativa, núm. 246-247, septiembre 1996-abril 1997, pp. 109-122; Enrique ÁLVAREZ CONDE: «Gobierno y Administración», en Gumersindo TRUJILLO, Luis LÓPEZ GUERRA y Pedro GONZÁLEZ-TREVIJANO (dirs.): La experiencia constitucional (1978-2000), Centro de estudios Políticos y Constitucionales, madrid, 2000, p. 317-343; Mario GARCÉS SANAGUSTÍN: «El Gobierno», en Jaime RODRÍGUEZ-ARANA (dir.): La Administración Pública española, cit., pp. 161-159; Luis Morell OCAÑA: «Los órganos centrales de la Administración General del Estado: los Ministerios», en Jaime RODRÍGUEZ-ARANA (dir.): La Administración Pública española, cit., pp. 247-275; y Luciano PAREJO: Derecho Administrativo, Ariel, Barcelona, 2003, pp. 512-525.

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Comisionado de Apoyo a las Víctimas del Terrorismo, pues ha creado un modelo ágil y más informal para que el Gobierno pueda desplegar su acción a favor de ese colectivo. d)

Estatuto de los miembros del Gobierno95

Los artículos 11 a 14 han descrito con sobriedad los elementos nucleares del estatuto personal de los miembros del Gobierno. Salvo para los Presidentes del Gobierno, no se han producido otras disposiciones pues el tema está muy regulado desde los periodos anteriores96 pero sí, con el Presidente Aznar, se han dictado tres Reales Decretos presidenciales de sustitución de Ministros que podían estar incursos en incompatibilidad. Es la primera vez que se emiten tales Reales Decretos aunque quizá la fórmula resulte demasiado forzada. El estatuto de los ex Presidentes se ha visto profundamente alterado tanto a través de la Disposición Adicional Primera de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (que incorpora, sin derogarlo, el contenido del Real Decreto 405/1992, de 24 de abril) como por la reciente la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que les otorga la condición de Consejeros natos permanentes. e)

Órganos de apoyo

La Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno dedica un Capítulo, el II del Título I, a lo que denomina «órganos de colaboración y apoyo»97 que abarca a los Secretarios de Estado, a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, al Secretariado del Gobierno y a los Gabinetes. El artículo 8, relativo a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, es un buen precepto tanto por prever que será presidida por un Vicepresidente y, en su defecto, por el Ministro de la Presidencia como por destacar el carácter meramente preparatorio de sus reuniones. En aplicación de dicho precepto, el Real Decreto 1112/2003, de 3 de septiembre, sobre las Vicepresidencias del Gobierno, desplazó la presidencia de la Comisión al Vicepresidente Segundo y Ministro de la Presidencia.

95 Véase Andrés JIMÉNEZ DÍAZ: «Título II», en Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO (coord..): Comentarios a la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, cit., pp. 151-215. 96 ABC del 31 de enero de 2005 informaba que los antiguos Ministro del Gobierno del Presidente Aznar que habían sido también Secretarios de Estado preferían cobrar las pensiones de estos últimos porque incluía también la productividad. 97 Aunque referido al proyecto de 1995, tiene interés Ángel MENÉNDEZ REXACH: «Órganos de colaboración, apoyo y asistencia en el exterior», en Luciano PAREJO (ed.): Estudios sobre el Gobierno. Seminario sobre el proyecto de Ley reguladora del Gobierno, cit., pp. 157-179. También Tomás GONZÁLEZ CUETO: «Título I», en Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO (coord..): Comentarios a la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, cit., pp. 130- 150.

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Aunque la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno no lo dice expresamente, el Secretariado sigue residenciado en el Ministerio de la Presidencia como se ve en los distintos Reales Decretos de estructura orgánica de este Departamento. Al cesar el Ministro Portavoz, sus funciones retornaron al Ministerio a través del Real Decreto 772/2002, de 24 de julio, por el que se crea la Secretaría de Estado de Comunicación en el Ministerio de la Presidencia. En 2004 se ha mantenido esa misma adscripción. Los Gabinetes, muy bien descritos por el artículo 10 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, han sido objeto de escaso desarrollo normativo posterior. Sí lo fueron, con cierta intensidad, los órganos de apoyo a la Presidencia para los que es competente el Presidente del Gobierno en virtud del artículo 2.2.j) de la misma. Primeramente se dictó el Real Decreto 929/2000, de 26 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 838/1996, de 10 de mayo, que reestructura el Gabinete y la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno, que no afectó a la estructura dual ya asentada y muy poco después se dictaron los Reales Decretos 929/2000, de 26 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 838/1996, de 10 de mayo, que reestructura el Gabinete y la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno, y 1087/2000, de 8 de junio, por el que se modifica la estructura orgánica de la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno, que tampoco aportaron grandes cambios. Efímeramente, y para el ejercicio de la Presidencia de la Unión Europea, se dictó el Real Decreto 1470/2000, de 4 de agosto, sobre constitución del Comité Organizador de la Presidencia Española de la Unión Europea, que creó una Unidad de Apoyo dependiente de la Secretaría General de la Presidencia. El Real Decreto 911/2002, de 6 de septiembre, suprimió el puesto de Director de la Unidad de Apoyo. Más tarde, la Subsecretaria de la Presidencia tuvo la curiosa iniciativa de dictar una Resolución de 11 de junio de 2001 para aprobar la Carta de Servicios del Departamento de Seguridad de la Presidencia del Gobierno, lo que sin duda es muy necesario para los ciudadanos. Al constituirse el Gobierno del Presidente Rodríguez Zapatero, éste dictó el Real Decreto 560/2004, de 19 de abril, por el que se reestructura la Presidencia del Gobierno, en donde se vuelve al modelo de 1996, en que los órganos de apoyo a la Presidencia se organizan con criterio triple (Gabinete, Secretaría General y Oficina Económica). Ese Real Decreto del Presidente ha sido desarrollado por otro, el Real Decreto 1689/2004, de 12 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno, reformado a su vez por el Real Decreto 2317/2004, de 17 de diciembre. f) Atribuciones del Gobierno Una Ley como la del Gobierno no tiene que regular, salvo de manera abstracta, las atribuciones del órgano aunque su Título V ha avanzado la definición de al96


gunas de las funciones más relevantes (legislativa y reglamentaria y formas de control). Pero desde que se aprobó esta Ley se han producido algunas normas, o actos, que merecen resaltarse. En primer lugar, con alcance general y no sectorial debemos citar la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que ha eliminado los actos políticos del Gobierno y ha creado un nuevo marco de control jurisdiccional de toda la acción del Gobierno. En segundo lugar, la muy importante la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que ha perfeccionado los instrumentos de cooperación con las Comunidades Autónomas. Es igualmente importante la Ley Orgánica 1/2000, de 7 de enero, de modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, pues, en sede normativa pero no práctica, ha venido a condicionar el ejercicio de la potestad presidencial de interposición del recurso de inconstitucionalidad al crear un procedimiento facultativo de negociación entre el Gobierno y las Comunidades Autónomas en las Comisiones Bilaterales de Cooperación antes de interponer dicho recurso. También en ámbitos sectoriales se han dictado normas relevantes como la Ley 23/1998, de 7 de julio, de Cooperación Internacional para el Desarrollo, que ha fijado los procedimientos, fines y criterios de actuación que debe seguir el Gobierno al ejecutar la política de cooperación internacional. En segundo lugar, la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, que delimita las funciones que corresponden al Gobierno. También en el ámbito de la política exterior debe citarse la Ley 7/2000, de 22 de diciembre, por la que se conceden suplementos de crédito, por importe de 8.155.525.000 pesetas, para atender insuficiencias producidas en el Ministerio de Defensa, como consecuencia de la participación de las Fuerzas Armadas Españolas en operaciones internacionales de ayuda humanitaria y de restablecimiento de la paz. Aunque se trata de una Ley singular de limitado contenido normador debe señalarse que es la primera vez, tras la restauración de la democracia en 1977, que las Cortes Generales adoptan una Ley relacionada con las misiones militares en el exterior98 y asimismo tiene interés porque en su exposición de motivos se narra sucintamente la historia de esas intervenciones bajo la vigencia de la Constitución de 1978. Vinculada a estas materias, la Ley 11/2002, de 6 de mayo, por el que se crea el Centro Nacional de Inteligencia, ha creado un nuevo marco de ejercicio de estas funciones que siguen vinculadas al Ministerio de Defensa cuando quizá hubieran debido residenciarse en la Presidencia del Gobierno. Por acabar con las leyes sectoriales, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, ha venido a deslindar correctamente las competencias del Consejo de Ministros y del Ministro del ramo.

98 Sobre el régimen jurídico de las misiones militares en el exterior, véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: El control político de las misiones militares en el exterior. Fundación Alternativas. Madrid, 2003.

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g) Reglas de funcionamiento99 La Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, dedica un Título, el III, a las reglas de funcionamiento. Dentro de este Título hay que resaltar el artículo 18, dedicado al funcionamiento del Consejo de Ministros que aporta varias novedades: i) el orden del día lo fija el Presidente si bien en la práctica esta atribución se modula tanto por el principio acumulativo con que se confecciona el orden del día de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios como por el hecho de que es el presidente de ésta quien realmente determina lo que realmente va a incluirse o no en el orden del día que deliberará el Consejo; y ii) el contenido de las actas que, por su carácter escueto se compadece con el secreto de las deliberaciones que ha establecido el artículo 5.3 de la misma Ley. Fijados estos principios por Ley, pocas disposiciones se han dictado aunque conviene recordar el Acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de julio de 1998 sobre competencia para celebrar convenios de colaboración con las Comunidades Autónomas, y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 por el que se dispone la numeración de las Órdenes ministeriales que se publican en el «Boletín Oficial del Estado» que permite identificarlas mejor. En cambio siguen vigentes las Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de julio de 1996. h)

Gobierno en funciones

El Título IV de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, ha desarrollado el artículo 101 de la Constitución100 con criterios en principio correctos si bien el actuación del Gobierno del Presidente Aznar en los meses de marzo y abril de 2004 ha mostrado la necesidad de precisar el alcance de la acción

99 Véase, si bien referido al proyecto de 1995, Tomás QUADRA-SALCEDO: «Funcionamiento del Gobierno» en Luciano PAREJO (ed.): Estudios sobre el Gobierno. Seminario sobre el proyecto de Ley reguladora del Gobierno, cit., pp. 233-241. También Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO: «Título III», en idem (coord.): Comentarios a la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, cit., pp. 217-239. Asimismo, Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El funcionamiento y la acción del Gobierno en el Título III de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno», Documentación Administrativa, núm. 246-247, septiembre 1996-abril 1997, pp. 123144. 100 Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO: «Título IV», en idem (coord.): Comentarios a la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, cit., pp. 241-243; Enrique ÁLVAREZ CONDE: «El gobierno en funciones», Documentación Administrativa, núm. 246-247, septiembre 1996-abril 1997, pp. 191-218; Miguel SATRÚSTEGUI: «Artículo 101. El cese del Gobierno y el Gobierno cesante», en Óscar ALZAGA (dir.): Comentarios a la Constitución Española de 1978, cit., Madrid, 1998, t. VII, pp. 345-367. Hay que destacar también los trabajos de Enrique GUILLÉN LÓPEZ: El cese del Gobierno y el Gobierno en funciones en el ordenamiento constitucional español, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2002 y el de Fernando REVIRIEGO: El Gobierno cesante o en funciones en el ordenamiento constitucional español, Universidad Carlos III de Madrid Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2003. Por último, la citada «Encuesta sobre el Gobierno», Realidad Constitucional, núm. 14, 2.° semestre 2004, pp. 11-63.

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no sólo tras su pase a Gobiernos en funciones, después de la celebración de las elecciones, sino también en la actuación del Gobierno que carece de confianza parlamentaria porque el Congreso se ha disuelto. No se han dictado normas posteriores a la Ley. i)

Conclusiones sobre el Gobierno desde abril de 1997

La Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, complementada en sus aspectos organizatorios por la LOFAGE, ha dado un giro muy relevante a la regulación normativa del órgano Gobierno. Ha cerrado un círculo que debería haberse cerrado en 1981 cuando se retiró el primer proyecto del Gobierno del Presidente Suárez. Y después de este Ley del Gobierno la normativa aprobada ha servido más para desarrollarla que para innovarla. El ordenamiento español tiene, al fin, unas normas completas y modernas que evitan acudir al viejo Derecho de la dictadura y que al tiempo permiten aplicar la Constitución en su plenitud.

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II. EL GOBIERNO EN LA CONSTITUCIÓN

CAPÍTULO 2: EL TÍTULO IV DE LA CONSTITUCIÓN

2.1.

LA POSICIÓN SISTEMÁTICA DEL TÍTULO IV

Como se ve en el libro de Harvey C. MANSFIELD, Jr., sobre la formación del Poder Ejecutivo moderno1, si hay un órgano o poder del Estado que tiene continuidad histórica desde las formaciones políticas preestatales hasta nuestros días es el Gobierno si bien ha estado vinculado a la Jefatura del Estado hasta épocas muy recientes cuando el régimen parlamentario (Repúblicas o Monarquías) desplazó la dirección política del Estado hacia el Gobierno en detrimento del Poder Ejecutivo dual. Sin embargo, como es sabido, en todo el constitucionalismo moderno es difícil encontrar el debido reflejo de esta preeminencia del Gobierno en los textos constitucionales2. La Constitución española de 1978 no es una excepción a esa regla pues el órgano constitucional llamado Gobierno está regulado en un Título, el IV, que tiene el significativo nomen iuris de «Del Gobierno y de la Administración», de modo que en el mismo vemos agrupados seis artículos dedicados al Gobierno y otros cinco preceptos que tratan de la Administración como aparato, de una rama específica de ésta (las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad) y del supremo órgano consultivo del Gobierno que es el Consejo de Estado. Lógicamente, no toda la regulación constitucional del Gobierno está en el Capítulo IV pues en los restantes Títulos encontramos otras muchas referencias: relaciones con el Rey (Título II), alcance de su potestad legislativa (Título III), relaciones con las Cortes (Título V), potestades económicas y hacendísticas (Título VII), relaciones con las Comunidades Autónomas (Título VIII), relaciones con el Tribunal Constitucional

1 Harvey C. MANSFIELD, Jr.: Taming the Prince. The Ambivalence of Modern Executive Power, The Free Press, Nueva York, 1989. 2 Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: El Gobierno en acción. Elementos para una configuración jurídica de la acción gubernamental, Boletín Oficial del Estado - Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pp. 15-120.

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(Título IX), e intervención en la reforma constitucional (Título X). En definitiva, el estatuto constitucional del Gobierno no sólo no se agota en el Título IV sino que, además, éste sólo recoge los elementos estáticos del órgano y en modo alguno su marco relacional. En este artículo nos limitaremos a describir los rasgos jurídicos y políticos que emanan del Título IV dejando para otros trabajos todo lo referente a su relación con las Cortes Generales y demás órganos constitucionales. Antes de entrar en el contenido de este Título IV conviene recordar que el mismo está situado sistemáticamente entre el Título dedicado a las Cortes Generales y el que regula las relaciones Gobierno/Cortes. Quiere ello decir que la posición ulterior del Gobierno respecto a las Cortes Generales ya está indicando algo obvio pero que la Constitución expresa a través de su ordenación sistemática: que en orden a la legitimidad democrática el Gobierno está subordinado al Parlamento. Es una obviedad pues en el sistema parlamentario el Gobierno existe porque disfruta de la confianza parlamentaria pero en el caso español la Constitución se ha encargado de destacarlo sistemáticamente. Antes de avanzar conviene recordar también otra cuestión. Como en toda dictadura, el Gobierno del régimen de Franco (organizado jurídicamente a través de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, texto refundido aprobado por Decreto de 26 de julio de 1957), era el órgano de imputación de toda la acción política del Estado lo que se acrecentaba, además, a causa de la identificación orgánica Gobierno/Administración pues ambos formaban un ente único a cuya cabeza estaba el Gobierno. Los supuestos doctrinales de la democracia han cambiado radicalmente pero esa preeminencia del Gobierno no ha variado ya que las exigencias del Estado social, como ha visto López Guerra determinan que el Gobierno sea un órgano de acción y de dirección de la política3 si bien, precisamente porque el Gobierno posee legitimación democrática, han de separarse Gobierno y Administración pues en el Estado democrático y social la Administración no puede responder a los criterios de actuación políticopartidistas a los que está obligado a acomodarse el Gobierno.

2.2.

PREVISIONES CONSTITUCIONALES SOBRE EL GOBIERNO

Dejado de lado las previsiones constitucionales sobre la Administración, sobre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y sobre el Consejo de Estado, el Título IV de la Constitución ha regulado el Gobierno conforme a los siguientes criterios:

3 Luis LÓPEZ GUERRA: «La posición del Gobierno en la Constitución española», en Enrique ÁLVAREZ CONDE (coord.): Administraciones Públicas y Constitución. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución Española de 1978, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1998, pp. 354-356.

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EL TÍTULO IV DE LA CONSTITUCIÓN

• las funciones (artículo 97); • la composición del órgano, las funciones de su Presidente y el estatuto político y personal de sus miembros (artículo 98); • el procedimiento de formación (artículos 99 y 100); • el procedimiento de cese (artículo 101); • el procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad penal de sus miembros (artículo 102). Llama la atención, como veíamos más arriba, que el estatuto interno básico del Gobierno se sustancie en seis artículos pues la Constitución de 1931, que expresaba un modelo organizativo del Gobierno algo más atrasado que el vigente, dedicaba a este órgano ocho artículos. Aun así lo importante es el contenido y, desde este punto de vista, es cierto que la Constitución ha sabido concentrar en unos pocos preceptos un modelo de Gobierno bien trabado y bien definido como órgano de dirección de la política nacional. En efecto, llevar a la Constitución con cierto pormenor las funciones del órgano es un avance, una garantía de su posición como ente directivo de la política y como órgano constitucional con un radio de acción predeterminado y una guía sobre la que estructurar el contenido del programa de gobierno y, por ende, la relación fiduciaria con el Congreso. Y es que la relevancia de este Título IV radica, por ello, en varios contenidos que contribuyen a configurar un modelo de Gobierno plenamente adaptado al sistema parlamentario asegurando al tiempo la plena vigencia del principio democrático4 y la no menos plena eficacia del órgano encargado de la gobernación del país, país (no debe olvidarse) integrado en la Unión Europea y dotado de una amplísima descentralización. Los contenidos constitucionales que contribuyen a configurar ese modelo de Gobierno5 no son los siguientes: a) La regulación de un órgano plenamente autónomo de las Cortes Generales Este punto puede parecer excesivamente sutil o abstracto pero es importante para entender la posición jurídica del Gobierno en el conjunto de los órganos

4 Ya en los años treinta del siglo pasado Boris MIRKINE-GUETZEVITCH [Modernas tendencias del Derecho constitucional (trad. S. Álvarez-Gendín), Ed. Reus, Madrid, 1934, p. 212] señaló que es la supremacía política del Ejecutivo lo que da verdadero sentido al parlamentarismo. 5 Sobre ese modelo de Gobierno sigue siendo muy interesante, a pesar de ser anterior a la Ley del Gobierno, la tesis doctoral de José LÓPEZ CALVO: Organización y funcionamiento del Gobierno, Tecnos, Madrid, 1996. Igualmente válido, Juan Luis PÉREZ FRANCESCH: El Gobierno, Tecnos, Madrid, 1993.

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constitucionales del Estado. El primer modelo de sistema parlamentario, que trataba de romper radicalmente el dualismo de legitimidades (Corona, Parlamento) de las Monarquías constitucionales, desplazó al Parlamento no sólo la legitimidad que emanaba del principio democrático sino también la potestad de decidir sobre el alcance y la estructura de los restantes órganos constitucionales aun cuando ya estuvieran descritos en la Constitución. Ejemplos de esta tendencia eran, por ejemplo, la atribución al Parlamento de la determinación por Ley de la estructura ministerial6, la nula capacidad de reacción del Gobierno frente a la Ley inconstitucional, la escasa regulación constitucional del Gobierno que ponía al órgano a merced de cualquier normación legislativa o, en fin, el bajísimo nivel normativo de las normas que disciplinaban la organización gubernamental. En el constitucionalismo posterior a 1945 y, sobre todo, posterior a la década de los setenta del siglo pasado, el órgano Gobierno se fortaleció en las Constituciones de modo que su estatuto quedó mucho más ahormado aun cuando siguiera siendo necesario el complemento legislativo para su ordenación plena. Y para alcanzar esa cierta autonomía de órgano constitucional sin excesiva sumisión a la Ley era necesario que la Constitución regulara, con cierta suficiencia, las funciones o, al menos, las potestades del Gobierno. Eso es lo que ha hecho el artículo 97 de la Constitución con una descripción rigurosa y conceptualmente rica de tales potestades que permite conocer el «radio de acción exterior» del órgano, como decía Nawiasky7, es decir, el campo concreto de la acción del Gobierno y el límite que no pueden franquear los restantes órganos constitucionales. Ahí radica la importancia de este precepto que perfecciona la regulación que contenía la Constitución de 1931 sobre el campo competencial del Gobierno estableciendo así, con precisión, el ámbito de actuación del Gobierno8. Pocas Constituciones extranjeras lo han hecho y quizá la más completa, aunque con una técnica algo diferente, sea la de Portugal que en sus artículos 200 a 203 regula con detalle las funciones del Gobierno y de su órgano colegiado, el Consejo de Ministros. A diferencia de la Constitución portuguesa, que ha elegido la técnica enunciativa y casuística de funciones concretas, la española ha optado por señalar el contenido general de la acción del Gobierno a través de un conjunto de funciones9 o

6 En Francia, por ejemplo, a partir de la Ley de 20 de junio de 1920 (véanse, Joseph BARTHÉLEMY y Paul DUEZ: Traité de droit constitutionnel. Dalloz, París, 1933, nueva ed., pp. 672-675). 7 Hans NAWIASKY: Teoría general del Derecho (trad. J. Zafra Valverde), Ed. Nacional, Méjico, D.F., 1980, 2.a ed., pp. 257-258. 8 Para ser rigurosos con los antecedentes, habríamos de decir que el Proyecto de Constitución de 1873 contenía una detallada regulación de las competencias del Poder Ejecutivo. 9 Javier PÉREZ ROYO: Curso de Derecho constitucional, Marcial, 1997, 4.a ed. (hay eds. posteriores), pp. 589-599. También Luis LÓPEZ GUERRA: «Regulación constitucional del Gobierno y las funciones gubernamentales», en la obra col. La división de poderes: el Gobierno, Institut de Ciències Politiques i Socials - Universitat de Lleida, Barcelona, 2000, pp. 9-29.

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líneas de acción de las que emanan funciones concretas con diverso alcance jurídico10. El resultado es que el Gobierno queda configurado como un órgano legitimado para actuar hacia la sociedad nacional e internacional y que esa actuación está legitimada constitucionalmente más allá de las determinaciones que fije la Ley contra la cual, si resultara limitativa, podría reaccionar el propio Gobierno a través del recurso de inconstitucionalidad. La fijación constitucional de este radio de acción es tanto más necesaria cuanto que el Estado que la Constitución de 1978 ha venido a ordenar a un Estado descentralizado que tenía además vocación de integrarse en lo que entonces se denominaba Comunidad Económica Europea. Al prever la Constitución la existencia de Comunidades Autónomas dotadas de poder político (artículos 148 y 152), el margen de acción del Gobierno había de resultar más limitado y otro tanto se podía decir en el momento en que España se integrara en la Comunidad Económica Europea. Todo ello abona la necesidad y el acierto de que ex Constitutione se definieran las potestades del Gobierno no sólo versus los restantes órganos constitucionales sino también versus las instituciones autonómicas (y en el futuro) comunitarias. A su vez, esta superposición de instituciones autonómicas y comunitarias que inciden, limitan y delimitan la posición del Gobierno del Estado suscita un problema adicional que aquí sólo podemos citar de pasada que no es otro que el replanteamiento de la posición política del Gobierno que ha de concentrarse en los campos de acción del artículo 97 renunciando a multitud de actuaciones políticas y administrativas sobre las que sólo puede ejercitar, a lo sumo, una función coordinadora o inspectora11. El resultado, para no extendernos más en este primer punto, es que la Constitución, separándose del constitucionalismo histórico y de los ejemplos que encontramos en Derecho comparado, ha configurado con rigor y con precisión conceptual un radio de acción del Gobierno, radio que está constitucionalmente protegido frente a la Ley aun cuando la Ley está habilitada para desarrollar y concretar las competencias que derivan de ese conjunto de potestades. Más abajo veremos qué respuesta ha dado la Ley a estas determinaciones constitucionales. b)

La composición del órgano

En el constitucionalismo histórico y comparado encontramos diversos enfoques acerca de la regulación constitucional de la composición del Gobierno. En

10

Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: El Gobierno en acción..., cit., pp. 189-193. Sobre el alcance material de las funciones del Gobierno en el modelo constitucional español, véase el brillante trabajo de Luciano PAREJO: «¿Existe una reserva constitucional de “ejecución”? Apuntes para la 11

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las Constituciones españolas vemos dos modelos que son el de la fijación ex Constitutione de los Departamentos ministeriales sin otras alusiones a la estructura en la que estos se insertan (artículo 222 de la Constitución de 1812) y el más generalizado que guarda silencio sobre esta materia (Constituciones de 1837, de 1845, de 1869, de 1876 y de 1931). En cambio, en Derecho comparado encontramos muchos ejemplos de una regulación relativamente minuciosa de la composición pues es frecuente prever la existencia de Vicepresidentes, del Consejo de Ministros como órgano colegiado y hasta de Ministros sin cartera y de Secretarios de Estado. Más raro, pero con ejemplos significativos y en cierto modo anacrónicos, es limitar constitucionalmente el número de Departamentos ministeriales como ocurre en Bélgica o remitirse a la Ley como vemos en la Constitución finlandesa. Con estos ejemplos, la Constitución estaba en condiciones de formular un modelo organizativo moderno. No ha realizado un esfuerzo de innovación pero lo cierto es que el resultado ha sido relativamente claro y nada anacrónico aunque podría haber sido más osado. El artículo 98.1, en efecto, ha resuelto correctamente el tema señalando que el Gobierno se compone de miembros de varias categorías, los de Derecho necesario (el Presidente y los Ministros), otra categoría potestativa (los Vicepresidentes) y otras categorías posibles si así lo establece la Ley. Es una fórmula correcta en cuanto que no limita el número de miembros ni contempla una obligada regulación legislativa pero también ha sido poco osada porque en consonancia con el modelo organizativo de canciller que asume la Constitución hubiera resultado más correcto y más operativo atribuir al Presidente la facultad de organizar el Gobierno, como finalmente ha resultado en la legislación ordinaria. Al no contemplarlo en la Constitución, esta decisión ha quedado remitida a la Ley lo que resulta discutible pues ha dado lugar en el pasado a alguna solución desafortunada. En todo caso, la fórmula del artículo 98.1 deja cierta libertad de organización al Gobierno o a su Presidente. En cuanto al contenido material del precepto, responde a la estructura tradicional del Gobierno en España (Presidente, Vicepresidente12 y Ministros) y deja abierta la posibilidad de crear mediante Ley otras figuras organizativas. Ha quedado peor recogida, en cambio, la regulación del Consejo de Ministros. De entrada llama la atención que, en el Título correspondiente al Gobierno,

individualización de la función ejecutiva en el orden de las funciones estatales», Cuadernos de Derecho Público, núm. 1, mayo-agosto 1997, pp. 13-42. 12 En la Monarquía constitucional la Vicepresidencia del Consejo de Ministros aparece el 3 de octubre de 1840 y corresponde a Joaquín María Ferrer quien cesa el 10 de mayo de 1841. Durante la Dictadura de Primo de Rivera reaparece la figura hasta 1930. En la Segunda República sólo ocupó este cargo Diego Martínez Barrio entre el 22 de diciembre de 1933 y el 3 de marzo de 1934. En la zona rebelde se nombra Vicepresidente en 1938 hasta 1939. Ya en la dictadura de Franco el primer Vicepresidente fue Agustín Muñoz Grandes, nombrado el 10 de julio de 1961 y desde entonces ha existido este cargo (datos tomados de la excelente obra de José Ramón URQUIJO GOITIA: Gobiernos y Ministros españoles [1808-2000], Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 2001, pp. 346-347).

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no se haga ninguna referencia el Consejo de Ministros. Este órgano colegiado se cita varias veces en la Constitución [artículos 62.f) y g), 88, 112, 115.1 y 116.2 y 3] pero nunca en el Título dedicado al Gobierno lo cual no tiene importancia práctica pues las decisiones que la Constitución atribuye al Gobierno sólo podrían ser adoptadas por los miembros de éste que están citados en el artículo 98.1 que comentamos y en una reunión colegiada aunque sería posible atribuir otro tipo de decisiones no previstas en la Constitución a otra forma organizativa del Gobierno. Todo ello no quiere decir que, por razones pedagógicas y hasta estéticas, no debería haber una alusión al Consejo de Ministro como órgano colegiado superior del Gobierno tal como vemos en el artículo 17 de la Constitución danesa o en el artículo 45 de la Constitución holandesa que en este punto son muy acertadas13. c)

Las funciones y la posición política del Presidente del Gobierno

Por una parte, el artículo 98.2 de la Constitución recoge con precisión las funciones del Presidente del Gobierno (dirigir la acción del Gobierno y coordinar las funciones de los demás miembros del Gobierno) pero, por otro lado, cuando los artículos 99 y 100 señalan el procedimiento para su elección y la forma de nombrar y cesar a los restantes miembros del Gobierno están configurando (con el complemento de otros preceptos constitucionales que veremos a continuación) un modelo determinado de Presidencia14. Veamos cada uno de estos puntos. En el constitucionalismo histórico español no es frecuente encontrar la descripción funcional del Presidente del Gobierno por la sencilla razón de que la figura del Presidente del Consejo, en concordancia con el modelo de la Monarquía constitucional, no aparece, al menos con precisión, hasta la Constitución de 193115 que estableció que «El Presidente del Consejo de Ministros dirige y representa la política general del Gobierno» (artículo 87)16. Aunque en el nivel de

13 Sobre el artículo 98, véase Manuel ALBA NAVARRO: «Artículo 98. Composición y estatuto del Gobierno», en Óscar ALZAGA (dir.): Comentarios a la Constitución Española de 1978, Cortes Generales - Eds. de Derecho Reunidas, Madrid, 1998, t. VIII, pp. 209-244. 14 Véase Joan Lluís PÉREZ FRANCESCH: «El liderazgo político y la preeminencia institucional del Presidente del Gobierno en el marco de la competencia gubernamental de dirección de la política», en la obra col. La división de poderes: el Gobierno, pp. 61-78. 15 El Estatuto Real se refirió muy tempranamente al Presidente del Consejo de Ministros en sus artículos 37 y 40 pero estos preceptos no definían esta figura ni podían hacerlo dada la finalidad del mismo y el Proyecto de Constitución federal de 1873 también se refirió al Presidente del Consejo en su artículo 71 pero ninguno de los dos textos aportaban elementos suficientes para entender la naturaleza jurídica de esta figura y de sus atribuciones. 16 Véase Eduardo ESPÍN TEMPLADO: «La Presidencia del Consejo y el Consejo de Ministros en la II República»; en Javier GARCÍA FERNÁNDEZ (ed.): 1812-1992. El arte de gobernar. Historia del Consejo de Ministros y de la Presidencia del Gobierno, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 135-152.

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la legislación ordinaria la figura estaba definida17, fue necesario que se implantara el constitucionalismo democrático de los años veinte del siglo pasado para que la figura del Presidente del Gobierno adquiriera autonomía constitucional y funcional. Después de la Constitución republicana la de 1978 ha venido a reafirmar el carácter directivo y coordinador de esta figura en términos similares a la Ley Fundamental de Bonn y las Constituciones francesa e italiana. Lo cierto es que hemos recuperado un precepto que define correctamente el perfil funcional del Presidente definiéndole como «director del órgano director» de la política nacional. Pero para que esta noción resultara operativa, la Constitución tenía que asegurar la posición preeminente del Presidente versus el resto del Gobierno, esto es, la Constitución tenía que insertar en su articulado el denominado «principio de canciller»18. Y la inserción de tal principio se ha realizado en parte en el mismo Título IV y en parte en el Título V: en el Título IV encontramos un precepto, el artículo 99, que regula la investidura del Presidente con una dimensión personal, no colegiada, pues el Congreso de los Diputados otorga su confianza al Presidente y no al Gobierno cuya composición no tiene que conocer al votar la investidura, lo que acentúa notablemente el nivel de presidencialismo. Y en coherencia con ese presidencialismo, el siguiente artículo, el 100 prevé que los restantes miembros del Gobierno serán nombrados y separados por el Rey a propuesta del Presidente. Además, como complemento de estos dos preceptos capitales, el artículo 112 atribuye al Presidente la decisión de plantear al Congreso la cuestión de confianza, el artículo 113 regula la moción de censura al Presidente y no al Gobierno, el artículo 115 otorga al Presidente la facultad de disolver las Cámaras19 y, por último, el artículo 162.1.a) atribuye al Presidente (y no al Gobierno) la legitimación activa para interponer el recurso de inconstitucionalidad. El hecho de que el Presidente esté obligado a llevar a deliberación del Consejo de Ministros tanto la decisión de plantear la cuestión de confianza como la disolución de las Cortes no aminora el principio de canciller pues el resultado de esa deliberación no vincula al Presidente. d) El estatuto político y personal de los miembros del Gobierno El artículo 98 de la Constitución no regula sólo el estatuto político del Presidente sino que también trata del estatuto político y personal de los restantes miembros del Gobierno. El estatuto personal de todos los miembros del Gobierno (in-

17 Véase Francisco FERNÁNDEZ SEGADO: «La Presidencia del Consejo de Ministros en la Restauración» en Javier GARCÍA FERNÁNDEZ (ed.): 1812-1992. El arte de gobernar. Historia del Consejo de Ministros y de la Presidencia del Gobierno, cit., pp. 101-133. 18 Sobre el principio de canciller, véase Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR: Fundamentos de Derecho administrativo, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1989, pp. 1016-1017. 19 Además, el artículo 114 señala los efectos de la denegación de la confianza y adopción de la moción de censura que no pueden ser otros que la dimisión del Presidente.

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cluido el Presidente) se descompone en dos elementos, uno de carácter privado y profesional y otro de naturaleza pública y política. El estatuto personal de carácter privado y profesional es el usual en toda Administración moderna, es decir, incompatibilidad absoluta para actividades privadas de carácter profesional y mercantil y no merece más comentarios. Mayor interés posee el estatuto personal de naturaleza pública y política pues acota el ejercicio de otras funciones políticas del Presidente y de los Ministros y que si bien se aproxima a los criterios de cualquier sistema parlamentario también posee peculiaridades pues las democracias europeas occidentales ofrecen soluciones muy heterogéneas en cuanto a las compatibilidades con otros cargos públicos representativos. La Constitución española ha optado por un modelo coherente con el modelo parlamentario y permite el ejercicio simultáneo del mandato parlamentario de una de ambas Cámaras pero en cambio prohíbe no sólo el ejercicio del mandato representativo en las Asambleas Legislativas autonómicas sino también el mandato representativo local, de tanta tradición en otros países como Francia. La solución es, a mi entender, acertada tanto por fidelidad al régimen parlamentario como por asegurar la eficiencia de la gestión ministerial que se vería distorsionada por causa de una duplicación de funciones representativas. Hay que señalar, en fin, que este doble estatuto personal (público y privado) sólo es regulado por la Constitución en sus elementos básicos y que para su desarrollo se establece una remisión a la Ley. En cuanto al estatuto político de los miembros del Gobierno, el elemento más relevante es el principio departamental que se expresa en el artículo 98.2 in fine que señala la competencia y la responsabilidad directa de cada miembro del Gobierno y que es compatible con el principio colegial que vemos, ya en el Título siguiente, en el artículo 108 y que contempla la gestión política solidaria de todo el Gobierno. En ambos casos, esta formulación está subordinada al principio de canciller. e)

El procedimiento de formación y cese del Gobierno

Los artículos 99 a 101 que regulan el procedimiento de formación y cese del Gobierno están probablemente entre los preceptos mejor elaborados de la Constitución tanto en sentido técnico-jurídico como en sentido político20. En sentido político, como veíamos en la anterior letra c), toda la arquitectura institucional del Gobierno gira en torno al principio de canciller pero, una vez organizado

20 Para el nombramiento del Presidente, véase Miguel REVENGA: La formación del Gobierno en la Constitución española de 1978, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988 y también el comentario de Antonio BAR CENDÓN: «Artículo 99. Nombramiento del Presidente del Gobierno», ambos en Óscar ALZAGA (dir.): Comentarios a la Constitución Española de 1978, cit., t. VIII, pp. 245-306. Para el cese del Presidente, Miguel SATRÚSTEGUI: «El cese del Gobierno y el Gobierno cesante», en Óscar ALZAGA (dir.): Comentarios a la Constitución Española de 1978, cit., t. VIII, pp. 345-367.

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este principio, la técnica jurídica empleada para hacer efectivo el establecimiento de la relación fiduciaria se funda en el otorgamiento previo de ésta por medio de la votación de investidura en tanto que el procedimiento paralelo de retirada de la misma se basa en la moción de censura constructiva. Ambas técnicas de investidura y de censura constructiva están dirigidas a garantizar la estabilidad del Gobierno y no son usuales en el Derecho constitucional europeo occidental ni menos aún en el constitucionalismo histórico español que, por lo general, se han quedado en una fase histórica más primitiva de otorgamiento posterior de la confianza cuando no de formación del Gobierno sin formalizar el establecimiento de la relación fiduciaria. Ha de tenerse en cuenta que de todos los países europeos occidentales, sólo Alemania y Suecia regulan el otorgamiento previo de la confianza parlamentaria y que sólo en otros tres (Grecia, Italia y Portugal) el Gobierno recién formado acude al Parlamento a solicitarla. El actual es un procedimiento mucho más transparente que contrasta con el que se practicaba en la Segunda República21 y que para los supuestos de ausencia de mayoría absoluta trasfiere la responsabilidad de formar Gobierno al Rey. Vista la experiencia de otros regímenes (Tercera y Cuarta República francesas, Segunda República española), es una fórmula institucionalmente segura porque delimita bien la posición política de cada órgano constitucional y evita crisis innecesarias motivadas por el otorgamiento de apoyos políticos brumosos. Y en consonancia con ese modelo racionalizado, la capacidad del Congreso para retirar su confianza al Presidente está igualmente racionalizada pues la moción de censura constructiva impide crisis fáciles al obligar a crear mayorías estables y, a fortiori, evita que una crisis de Gobierno desemboque necesariamente en una disolución anticipada del Parlamento como predicaba, por ejemplo, Redslob a principios de los años veinte22. Además, en fin, como ha señalado López Guerra, el apoyo parlamentario expreso en la investidura refuerza la legitimidad democrática del Gobierno que no sólo nace del Parlamento sino que accede al poder a través de un procedimiento electoral transparente que permite al ciudadano saber a qué partido votar para formar Gobierno23. Es, además, una buena fórmula jurídica porque «libera» el procedimiento de elección del Presidente del Gobierno de la decisión únicamente parlamentaria ya sea mediante alguna Ley reguladora del Gobierno ya sea (lo que sería más preocupante) mediante los Reglamentos parlamentarios. El procedimiento básico de formación y cese de un órgano constitucional ha de estar recogido en la propia Constitución sin remisiones sustanciales a la Ley o al Reglamento

21 Joaquín TOMÁS VILLARROYA: «La formación de Gobierno durante la Segunda República», Revista de Estudios Políticos, núm.204, noviembre-diciembre 1975, pp. 49-94. 22 Robert REDSLOB: Le régime parlementaire, Marcel Girad, París, 1924, pp. 200-201. 23 Luis LÓPEZ GUERRA: «La posición del Gobierno en la Constitución española», cit., pp. 354-356.

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parlamentario que desequilibrarían el dominio de ese procedimiento a favor del Parlamento. Y la intervención formalizada del Jefe del Estado contribuye también a «liberar» al Gobierno de la regulación únicamente parlamentaria pues, más allá del margen de propuesta del Rey que varía conforme a los resultados electorales, la participación del titular de otro órgano constitucional extrae el procedimiento de formación del Gobierno del ámbito doméstico parlamentario para configurarlo como una cuestión que implica a varios órganos constitucionales lo que, a su vez, visualiza con más intensidad el protagonismo del cuerpo electoral. Por último, es un acierto que la Constitución haya contemplado el funcionamiento el Gobierno cesante aunque, como veremos más abajo, la fortuna o el fracaso de esta figura está muy vinculado a su desarrollo legislativo posterior. f) El procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad penal de sus miembros24 Si en el punto anterior veíamos el procedimiento de formación y cese del Gobierno como una cierta desparlamentarización del proceso político más importante del sistema político (después del proceso electoral) en beneficio de una regulación fijada ex Constitutione, en esta materia recogida en el artículo 102 encontramos una auténtica garantía constitucional pues no otra cosa es una previsión procesal destinada a aforar a los miembros del Gobierno y a fijar un procedimiento especial de acusación para delitos de relevancia política como son los de traición y los delitos contra la seguridad del Estado. En el caso del aforamiento, siguiendo la tradición procesal española, corresponde el enjuiciamiento a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, lo que está en concordancia con similar aforamiento para los Diputados y Senados (artículo 71.3), lo cual, si bien denota una valoración y una consideración de la especificidad de la función que ejercen25, no deja de constituir una pérdida de garantías al menos mientras no se cree una doble instancia en el seno del propio Tribunal Supremo. Mayor garantía constituye el monopolio de la acusación y la autorización para proseguir ésta que se atribuye a los Diputados pues hay suficientes ejemplos en la política comparada (el más reciente, el intento de impeachment contra el Presidente Clinton) de proseguir la lucha partidista por vías judiciales. Quizá la Constitución ha sido incluso restrictiva ya que, como se ha visto en el caso de Estados

24 Sobre este procedimiento, véase Gonzalo RODRÍGUEZ MOURULLO: «Artículo 102. Criterios para la exigencia de responsabilidad criminal al Presidente y demás miembros del Gobierno», en Óscar ALZAGA (dir.): Comentarios a la Constitución Española de 1978, cit., t. VIII, pp. 369-379. También, por todos, Rosario GARCÍA MAHMUT: La responsabilidad penal de los miembros del Gobierno en la Constitución, Tecnos, Madrid, 2000. 25 Auto del Tribunal Constitucional 353/1988, de 16 de marzo (Sala 2.a, Sección 4.a, J.C., t. 20, pp. 16391643.

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Unidos, la limitación de dicho procedimiento a los solos delitos contra la seguridad del Estado y de traición reduce cualquier otra acusación a un mero problema de aforamiento.

2.3.

LA PRÁCTICA DE LA ACCIÓN DEL GOBIERNO26

Vistas las previsiones constitucionales, conviene a continuación examinar cómo ha sido la práctica de la acción del Gobierno en los veinticinco años de vigencia de la Constitución, práctica que es inescindible de la normativa dictada en desarrollo de las previsiones constitucionales. En este apartado seguiremos la misma sistemática del apartado anterior que compendia en pocos puntos todos los contenidos del Título IV. a) La regulación del órgano constitucional Gobierno (las fuentes no constitucionales del Gobierno)27 Cuando entró en vigor la Constitución, el Gobierno estaba regulado fundamentalmente por la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957. Ésta era la principal fuente reguladora del Gobierno y en sentido formal cumplía, por ende, el implícito mandato de reserva de ley que emanaba de la Constitución y que se complementaba con el Real Decreto 1558/1977, de 4 de julio, por el que se reestructuran determinados órganos de la Administración Central del Estado, que era una norma de más importancia de lo que aparentaba pues vino a crear, nada menos, las Secretarías de Estado. Además, el funcionamiento del Gobierno siguió regulado en parte por la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958. Más allá de los contenidos preconstitucionales de la Ley de 1957, la importancia de su vigencia constitucional consistió en servir de Ley matriz para una multitud de Decretos sobre organización, Presidencia, órganos de apoyo y aspectos secundarios del estatuto de los miembros del Gobierno, Decretos que, por lo general, traían causa de las autorizaciones que la misma otorgaba al Gobierno. Cuando la Constitución llevaba varios años de vigencia, la regulación prevista

26 No nos detenemos en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Gobierno porque, salvo excepciones, suele ser pobre y anticuada. Se pueden destacar las siguientes: STC 26/1981, de 17 de julio (Sala 2.a, Ponente: L. Díez-Picazo, J.C., t. 2, pp. 141-165) sobre el alcance de las potestades del Gobierno; STC 99/1987, de 11 de junio (Pleno, Ponente: C. de la Vega Benayas, J.C., t. 18, pp. 390-430) sobre los contenidos materiales de la acción del Gobierno; STC 45/1990, de 15 de marzo (Sala 1.a, Ponente: J. Leguina, J.C., t. 26, pp. 496-509) sobre la función de dirección; y STC 133/1990, de 19 de julio (Pleno, Ponente: I. López Guerra, J.C., t. 27, pp. 558-588) sobre los contenidos materiales de la acción del Gobierno. 27 Hay una buena introducción a esta regulación en Luis LÓPEZ GUERRA: «El Gobierno y su regulación: enfoques positivos y negativos», Revista de Derecho constitucional, núm. 70, enero-abril 2004, pp. 43-71.

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en la Ley de 1957 se complementó con la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado, que tocaba exclusivamente aspectos organizativos y que respondía a la misma filosofía de la Ley de 1957. Toda esta normativa se inspiraba, empero, en principios un tanto anacrónicos por lo que a principios de la década de los noventa el Gobierno del Presidente González se planteó preparar una Ley del Gobierno que respondiera a criterios más modernos e innovadores: entre 1992 y 1995 se prepararon varios borradores, el último de los cuales se remitió a las Cortes Generales28 y aunque no pudo tramitarse por la disolución del Parlamento, de ahí nació la Ley 50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno29. La Ley 50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno, se convirtió así en la norma reguladora de todo este órgano constitucional no sólo porque ofrece el grueso del régimen jurídico de aquél sino porque vuelve a ser, como en su momento lo fue Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, la norma matriz de donde emanan otras normas reglamentarias complementarias. Cierto que la función de norma matriz de un órgano constitucional no es desempeñada exclusivamente por la Ley 50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno, ya que con ésta concurren, con alcance más limitado, la Ley 6/1997, de 19 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado30, así como la legislación sobre incompatibilidades de los miembros del Gobierno, pero es indudable que el modelo orgánico y funcional del Gobierno, producto de los principios constitucionales, ha sido desarrollado por esta Ley. En consecuencia, se puede decir que las fuentes del Gobierno en el ordenamiento español han sido, desde 1978, fundamentalmente legislativas. Durante casi veinte años esas fuente se ordenaban a partir de una Ley preconstitucional con el complemento de una Ley posterior y a partir de 1997 por medio de una Ley plenamente acorde con la Constitución. Es cierto que no han faltado voces que han reivindicado el principio tradicional de libertad gubernamental (por emplear una expresión de Barthélemy y Duez31) pero este principio (que conduciría a

28 Véase el texto y comentarios en Luciano PAREJO: Estudios sobre el Gobierno. Seminario sobre el proyecto de Ley reguladora del Gobierno, Universidad Carlos III de Madrid - Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1996. 29 La obra más completa sobre esta Ley es la de Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO (coord.): Comentarios a la Ley del Gobierno, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2002. También el núm. 246-247, septiembre 1996 - abril 1997, de Documentación Administrativa, dedicado a «El Gobierno y la Administración». 30 Para esta Ley véase el vol. 2 del núm. especial monográfico de Asamblea. Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, junio de 2004, así como el citado núm. 246-247, septiembre 1996 - abril 1997, de Documentación Administrativa, dedicado a «El Gobierno y la Administración». También la obra col. Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOGAFE). Unidades didácticas, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1997, 2 vols. 31 Joseph-BARTHÉLEMY y Paul DUEZ: Op. cit., p. 671.

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una normación exclusivamente reglamentaria y aun para-reglamentaria), aun cuando sería dogmáticamente correcto para asegurar la plena autonomía del órgano constitucional, plantea dos problemas: i) el Gobierno tiene una relevantísima dimensión externa, hacia otros órganos constitucionales, y es muy difícil que su acción sólo pueda fundarse en normas reglamentarias y para-reglamentarias pues la necesidad de la Ley surge casi de inmediato para ciertas materias (romper la reserva de ley que regía para la organización ministerial, regular la dirección de la Administración, fijar el alcance del Gobierno cesante, etc.); ii) en términos políticos, la formación exclusivamente infralegal sometería al Gobierno a una presión muy fuerte y le lanzaría a una dinámica de constante reorganización que le restaría capacidad de dirección política32. b) La composición del Gobierno A mediados de los años ochenta del siglo pasado se comprobó que la estructura del Gobierno es una materia suficientemente flexible y sometida a necesidades políticas y funcionales tan perentorias que no podía mantenerse bajo una inamovible reserva de ley. Tampoco eran totalmente satisfactorias las fórmulas anteriores de la legislación de urgencia (como ocurrió con el Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre33, que modificó la estructura ministerial) o de la autorización a favor del Consejo de Ministros regulada por el Real Decreto-Ley 18/1976, de 8 de octubre que dio lugar a reestructuraciones ministeriales en 1979, 1980 y 1981. Como ninguna de las tres fórmulas (Ley, DecretoLey y Decreto del Consejo de Ministros por autorización de norma con rango legal) resultaba satisfactoria, se optó por una deslegalización a favor del Presidente del Gobierno que se aprobó por una vía atípica pero no inconstitucional (Leyes de Presupuestos Generales del Estado desde 1986 hasta 1993, siempre con vigencia anual) para pasar a una Ley de vigencia indeterminada (Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social) y acabar en la Ley 50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno, que ha cerrado el tema con una fórmula acorde al principio de canciller. A partir de esta Ley, los Reales Decretos del Presidente del Gobierno sobre la estructura del Gobierno y sobre los servicios de apoyo de Presidencia no son una rareza normativa sino unas normas plenamente definidas en la legislación. Antes de acabar este punto conviene referirse a una cuestión que no es propiamente constitucional pero que afecta a la estructura del Gobierno. Me refiero a los Secretarios de Estado que surgen, como se dijo, con el Real Decreto

32 Sobre las fuentes normativas reguladoras del Gobierno, véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El funcionamiento y la acción del Gobierno en el Título III de la Ley del Gobierno», Documentación Administrativa, núm. 246-247, septiembre 1996 - abril 1997, pp. 123-144 [ahora, capítulo 8 de este volumen]. 33 Este Real Decreto-Ley fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad y la STC 60/1986, de 20 de mayo (Pleno, Ponente: J. Leguina. J.C., núm. 15, pp. 70-96) lo declaró conforme al orden constitucional.

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1558/1977, de 4 de julio, por el que se reestructuran determinados órganos de la Administración Central del Estado, y adquieren su perfil definitivo con el artículo 14 de la LOFAGE34 y con el artículo 7 de la Ley del Gobierno35. Aunque lo permitía el artículo 98.1 de la Constitución, la Ley del Gobierno no los configura como miembros del Gobierno sino como órganos superiores de la Administración del Estado con la curiosa peculiaridad de que pueden formar parte de las Comisiones Delegadas del Gobierno (Real Decreto 1194/2004, de 14 de mayo, por el que se determina la composición de las Comisiones Delegadas del Gobierno). Lo cierto es que se trata de una figura plenamente política, más allá de su definición administrativa, que se han consolidado en la estructura gubernamental aun cuando en Ministerios poco complejos entran dudas sobre su funcionalidad y actúan como Viceministros encargados de cuestiones políticas generales. c)

Las funciones y la posición política del Presidente del Gobierno

Como hemos visto más arriba, la Constitución contiene básicamente un modelo de Presidente fundado en el principio de canciller aunque modulado por algunos rasgos de los principios departamental y colegial. ¿En qué medida se ha mantenido ese equilibrio en la legislación de desarrollo y en la práctica política? La Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 se dictó en desarrollo de un régimen de poder personal y durante los primeros dieciséis años de vigencia fue el instrumento jurídico que utilizó el dictador para el ejercicio del poder36, lo que quiere decir que era adaptable al modelo de canciller a pesar de que contenía una exclusivamente reglamentista y casuística distribución de atribuciones entre Consejo de Ministros, Presidente y Ministros. Sin embargo la determinación de la estructura ministerial estaba sustraída al Presidente en beneficio de las Cortes, lo que evidentemente no tenía ninguna trascendencia en un régimen autoritario pero sí en la Monarquía parlamentaria porque conllevaba una atribución al Parlamento en detrimento del eventual poder de decisión del Gobierno o de su Presidente. La Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado, no moduló estos principios pero la práctica demostró que había materias en donde era necesario reforzar el principio de canciller. El punto más relevante fue en la atribución al Presidente de todo el ámbito de decisión sobre

34 Para el comentario de este artículo, véase Fabio PASCUA MATEO: «Los Secretarios de Estado», Asamblea. Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, núm. especial monográfico, junio de 2004, vol. 2 pp. 181-195. 35 Para este precepto, véase Tomás GONZÁLEZ CUETO: «Artículo 7. De los Secretarios de Estado», en Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO: Op. cit., pp. 120-130. 36 Hasta que se promulgó la Ley 14/1973, de 8 de junio, de desvinculación de la Presidencia del Gobierno y la Jefatura del Estado.

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la estructura del Gobierno, atribución que siguió las peculiares vías de las Leyes anuales de Presupuestos, Ley de acompañamiento y, por fin, Ley del Gobierno. Pero la legislación introdujo muy escasas modulaciones (en más y en menos) al principio de canciller que se desprende de la Constitución pues sólo se puede citar, en sentido debilitador, la Ley Orgánica 2/1980 de 18 de enero, reguladora de las distintas modalidades de referéndum, que desplazó la propuesta de convocatoria de referéndum consultivo desde el Presidente (artículo 92.2 de la Constitución) hasta el Consejo de Ministros o, en sentido material más que formal, el reforzamiento de los órganos de apoyo a la Presidencia que se observa a partir del Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, sobre el Gabinete y la Secretaría General de la Presidencia. Por su parte, la Ley 50/1997 de 25 de noviembre, del Gobierno, no aporta grandes modulaciones al principio de canciller salvo en el muy relevante caso del dominio de la estructura del Gobierno, dominio que se prolonga en la atribución al Presidente de la determinación de la estructura orgánica de la Presidencia [artículo 2.2.j)]. Pero si la normativa de desarrollo de la Constitución fue parca en determinaciones que modularan en cualquier sentido los principios constitucionales, la práctica de los órganos constitucionales produjo esa modulación aunque en varios sentidos alternativos. Por un lado, el principio de canciller se ha visto reforzado por la práctica anterior a la Constitución y a la democracia de no votar en el Consejo de Ministros, práctica no prevista tampoco en la Ley 50/1997 de 25 de noviembre, del Gobierno. Esta práctica es posiblemente el instrumento más formidable de refuerzo del poder del Presiente pues concentra en su persona todas las decisiones más relevantes de la vida política y administrativa. Es más, dado el limitado número de asuntos que se debaten realmente en el Consejo de Ministros (el denominado «Índice Rojo»), esta práctica tendría relevancia política pero no administrativa si la misma regla de no votación no se aplicara también a la Comisión General de Secretarios de Estado y de Subsecretarios37 en donde el Presidente de la misma decide, tras el correspondiente debate, los asuntos que se informan favorablemente (Índice Verde), que pasan al Consejo (Índice Rojo) o que se quedan sobre la mesa o incluso se retiran. Dado que el Presidente de la Comisión

37 La entonces denominada Comisión de Subsecretarios fue creada por Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de octubre de 1976 y fue legalizada con esa denominación por la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado. El Real Decreto 1519/1986, de 25 de julio, de reestructuración de Departamentos ministeriales, atribuyó su presidencia al Vicepresidente del Gobierno hasta que la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, la define como órgano de colaboración y apoyo del Gobierno ya con la denominación de Comisión General de Secretarios de Estado y de Subsecretarios. Los sucesivos Reales Decretos de creación de Vicepresidencias del Gobierno de 1996, 2000 y 2004 siempre han atribuido la presidencia de este órgano al Vicepresidente primero o Vicepresidente «político».

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General de Secretarios de Estado y de Subsecretarios actúa con instrucciones del Presidente, la práctica de no votar en el seno de este órgano refuerza también el principio de canciller. Por el contrario, el principio de canciller se ve atenuado por la práctica consistente en que el Consejo de Ministros debata la propuesta al Presidente del Gobierno de interponer recursos de inconstitucionalidad o de desistir de los mismos. Evidentemente, esta propuesta al Presidente constituye una ficción que oculta que esta función constitucional ha sido desplazada hasta el Consejo de Ministros. Acentúa esta nueva configuración colegial el hecho de que estas propuestas de interposición o desestimiento se debaten previamente en la Comisión General de Secretarios de Estado y de Subsecretarios. Con todo, más allá de las escasas previsiones legales, la experiencia política de veinticinco años de vigencia constitucional muestra que la posición política del Presidente está determinada por ciertas variables políticas que, si bien se refuerzan en el presidencialismo que emana de la Constitución, poseen autonomía propia. La Presidencia constitucional de Adolfo Suárez y el breve período presidencial de Leopoldo Calvo-Sotelo en clara contraposición a los mandatos de los Presidentes González y Aznar38, vienen a señalar que el teórico principio de canciller inserto en la Constitución decae ante una dinámica política en la que el Presidente no cuenta con la plena dirección de su partido. La oposición interior en el seno del partido del Gobierno no aflora, salvo casos excepcionales, en el orden del día del Consejo pero condiciona y lastra las facultades de dirección política del Presidente, le resta apoyos en su Grupo Parlamentario y hasta le impide ejercitar la función de coordinación de la acción del Gobierno. Éste es un dato fáctico que ayuda a entender la eficacia de las normas constitucionales e infraconstitucionales sobre el Gobierno si bien no pone en cuestión los principios básicos que tales normas que se fundan sin duda en el principio de canciller. d)

El estatuto político y personal de los miembros del Gobierno

Como se veía más arriba, la Constitución contiene una remisión a la Ley para regular el estatuto y las incompatibilidades de los miembros del Gobierno. Hay que decir que, salvo alguna excepción que veremos más abajo, éste ha sido un tema pacífico doctrinal y políticamente.

38 Falta aún una monografía comparada de las cuatro Presidencias del Gobierno anteriores a la actual. Y también faltan estudios singulares sobre cada uno de los Presidentes. En cambio se publicó recientemente un interesante trabajo sobre los Gobiernos minoritarios de Josep María RENIU VILAMALA: La formación de gobiernos minoritarios en España 1977-1996, Centro de Investigación Sociológicas - Siglo XXI Eds., Madrid, 2002.

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A partir de las previsiones del artículo 98 de la Constitución, la Ley 50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno, ha venido a fijar el estatuto político de los miembros del Gobierno, estatuto recogido en su artículo 2 para el Presidente, en su artículo 3 para los Vicepresidentes y en su artículo 4 para los Ministros. Este estatuto, expresado en atribuciones específicas, era doblemente necesario no sólo porque dicho artículo 98 precisaba ser desarrollado para entender normativamente qué es un Ministro o un Vicepresidente y para completar qué es un Presidente sino también porque había que ofrecer un contenido alternativo a las muy casuísticas previsiones de los artículos 13 y 14 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. No es frecuente verlo señalado pero se debe destacar la importancia de los artículos 2 a 4 de de la Ley del Gobierno para tener una idea cabal de la naturaleza jurídica y política de los miembros del Gobierno. Cierto que estos tres preceptos no son un modelo de imaginación y de frescura (especialmente el relativo al Presidente) pero ello no impide valorar positivamente unos artículos que señalan con cierta seguridad cual es el régimen jurídico a que están sometidos los miembros del Gobierno. Y para completar ese régimen jurídico, los artículos 12 y 13 de la Ley 6/1997, de 19 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, han aportado una dimensión complementaria, la de carácter administrativo, al estatuto funcional de los Ministros. Para acabar este punto, en fin, no sería entendible hablar de normas que regulan el estatuto político de los miembros del Gobierno si no nos refiriéramos a otros dos tipos de normas. Por un lado, el artículo 10 de la Ley del Gobierno regula con pulcritud los Gabinetes pero este precepto necesita el complemento de normas reglamentarias, a las que se remite, y que consisten en el Real Decreto 3775/1982, de 22 de diciembre, reformado por Real Decreto 68/1994, de 21 de enero39. Este Real Decreto, por ende, es una norma de desarrollo de las previsiones legales sobre el estatuto político de los miembros del Gobierno y como tal debe recogerse aquí. Por otra parte, debemos citar los Reglamentos de ambas Cámaras que desarrollan las previsiones de los artículos 109 a 111 de la Constitución acerca de la presencia de los miembros del Gobierno en las Cortes por lo que constituyen la normativa que disciplina el estatuto parlamentario de tales miembros40. ¿Qué aportan todas estas normas al estatuto político de los miembros del Gobierno contemplado en la Constitución? Aportan, fundamentalmente, seguridad conceptual porque, sin separarse de las previsiones constitucionales, proporcio-

39 Sobre los Gabinetes ministeriales, comentando la Ley del Gobierno, Tomás GONZÁLEZ CUETO: «Artículo 10. De los Gabinetes», en Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO: Op. cit., pp. 143-150. 40 Especialmente, los Títulos IX («De las interpelaciones y preguntas») y XI («Del examen y debate de comunicaciones, programas o planes del Gobierno y otros informes») del Reglamento del Congreso, y los Títulos VI («De las preguntas e interpelaciones») y VIII («De las comunicaciones e informes del Gobierno y otros órganos estatales») del Reglamento del Senado.

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nan un marco conceptual completo para entender el ámbito de acción política y jurídica de todos los miembros del Gobierno. Y si del estatuto político de los miembros del Gobierno pasamos a su estatuto personal (que incluye las incompatibilidades), aquí hay que señalar, ante todo, que las Leyes que lo regulan satisfacen la remisión que contiene el artículo 98.4 de la Constitución. La propia Ley 50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno, dedica un Capítulo (el I del Título II, artículos 11 a 14) al estatuto de los miembros del Gobierno y si bien estos preceptos resultan demasiado repetitivos de la Constitución, sin apenas innovar al menos sirven para fijar un marco indicativo de los contenidos de la expresión «estatuto»: requisitos de acceso, procedimiento de nombramiento y cese, suplencia e incompatibilidades. Estos preceptos básicos se complementan con la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos41, cuyo contenido incide más en las actividades privadas que en las de carácter político pues las incompatibilidades con cargos políticos se regulan en la propia Constitución. Pero el estatuto de los miembros del Gobierno no se agota en estas normas. Los derechos pasivos de éstos están regulados en varias Leyes de Presupuestos42 y la fórmula de toma de posesión del cargo está prevista en el Real Decreto 707/1979, de 5 de abril, por el que se establece la fórmula de juramento en cargos y funciones públicas. Y en el ámbito procesal, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, fue reformada por la Ley Orgánica 12/1991, de 10 de julio, para adecuarla a la Constitución de lo que ha resultado que su artículo 412.2.1.° exime de declarar en persona como testigos ante el Juez al Presidente y a los restantes miembros del Gobierno. Finalmente, el estatuto de los ex Presidentes, con contenidos distintos del que gozan los restantes miembros del Gobierno, apareció por primera vez en la democracia en un Real Decreto de 1983, de 2120/1983, de 4 de agosto, que fue sustituido por el Real Decreto 405/1992, de 24 de abril, y que coexiste en la actualidad con la Disposición Adicional Primera de la Ley 50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno. Este estatuto político y personal, diversificado en tantas normas, cumple el mandato constitucional si bien con un punto de inseguridad jurídica a causa de

41 Desarrollada por el Real Decreto 1410/1995, de 4 de agosto, por el que se regulan los registros de actividades y de bienes y derechos patrimoniales de los altos cargos. 42 Artículo 10.5 de la Ley 74/1980, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1981; Disposición Adicional Quinta. Cuarto de la Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987; Artículo 33.2 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991; Disposición Adicional Vigésimo Segunda de la Ley 39/1992, de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1993; así como el artículo 5.1 de la Ley de Clases Pasivas del Estado aprobada por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.

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su dispersión y de haber logrado todavía configurar un estatuto completo para los ex Presidentes que, a diferencia de muchas Comunidades Autónomas, disponen vitaliciamente de medios materiales pero no de pensión43. En cualquier caso, son materias que pocas veces se afrontan con sistematicidad y que se deben valorar en conjunto a partir de lo que diseñó la Constitución. En tal sentido, el resultado es aceptable. e) Los procedimientos de formación y cese del Gobierno Como hemos visto más arriba, esta materia está plenamente constitucionalizada si bien esta regulación constitucional tiene su complemento en el Reglamento del Congreso de los Diputados cuyo Título VIII (artículos 170 a 174) regula los procedimientos de investidura, de la cuestión de confianza y de la moción de censura. El desarrollo reglamentario y la práctica tienen algunos matices interesantes que conviene precisar. Si empezamos por la investidura hay que recordar un hecho significativo que probablemente condicionó su regulación posterior. Me refiero a la investidura del Presidente Suárez en abril de 1979 que, por expresa exigencia suya, se desarrolló sin debate, lo que ocasionó un cierto enrarecimiento en las relaciones del Presidente con la oposición. Este debate, desarrollado bajo el régimen previsto en el Reglamento provisional de 13 de octubre de 1977, ha servido de advertencia a la regulación posterior de modo que el Reglamento de 24 de febrero de 1982 contempla el debate si así lo desean los Grupos Parlamentario44. No hay que olvidar, no obstante, que el debate corresponde al modelo presidencialista que dimana de la Constitución y que la confianza se otorga al Presidente y no al Gobierno. Eso explica que de las nueve votaciones de investidura celebradas desde 1978 sólo en una ocasión, en diciembre de 1982, el Congreso haya votado conociendo cuál iba a ser la composición del Gobierno que iba a formar el candidato si obtenía la investidura45. Por último, hemos de hacer varias acotaciones respecto a la práctica de la parte regia del procedimiento que es la previa consulta a los representantes designados por los Grupos políticos con representación parlamentaria. Hay que ha-

43 En el momento de terminar la redacción de este artículo, el Consejo de Ministros acaba de aprobar un proyecto de ley orgánica de reforma de la Ley que regula el Consejo de Estado para otorgar a los ex Presidentes la condición de Consejeros natos y, a la vez, permanentes. Esta idea, que intentó realizarse sin éxito durante la segunda legislatura del Presidente Aznar, no es un error pero quizá hubiera sido más adecuado disociar la pensión y el ejercicio de las funciones de Consejero de Estado. [Se refiere a la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre, por la que se modificó la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.] 44 Miguel REVENGA: Op. cit., pp. 182-228. 45 Durante el debate de la primera investidura del Presidente González, en diciembre de 1982, el portavoz del Grupo Parlamentario de Convergéncia i Unió, Roca i Junyent, pidió al candidato que informara sobre la composición del Gobierno y así lo hizo Felipe González.

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cer notar, en primer lugar, el discreto pero relevante papel del Congreso de los Diputados que es el que proporciona al Rey la relación de representantes y de Grupos: en una materia carente de otra regulación, la parlamentarización de este procedimiento evita situaciones problemáticas máxime cuando se trata de un acto de difícil refrendo. En segundo lugar, se debe señalar la interpretación correcta que han realizado tanto el Rey como el Congreso pues la expresión «Grupos políticos con representación parlamentaria» se presta a confusión, a fortiori cuando la Constitución no emplea en ningún precepto la expresión «Grupo parlamentario». La práctica ha traducido dichas palabras en partido, coalición o agrupación de electores que ha concurrido sólo a las elecciones aun cuando sus Diputados tengan que estar integrados en el Grupo Parlamentario Mixto. Es una interpretación correcta e integradora que tuvo su reflejo más espectacular en 1989 cuando el Rey recibió en consulta al representante de los Diputados de Herri Batasuna. La cuestión de confianza y la moción de censura han sido reguladas correctamente manteniendo, dentro del pequeño margen que permite la Constitución, un equilibrio adecuado entre las dos partes del debate. La práctica de ambas ha sido escasa, especialmente la moción de censura que sólo se presentó dos veces en la primera y en la tercera legislatura. Y esa práctica señala que la moción de censura es un instrumento de muy difícil eficacia pues la modalidad constructiva que ha recogido la Constitución la convierte en un instrumento propio de situaciones muy extremas de crisis bien porque se escinda el partido de la mayoría bien porque se escinda una mayoría multipartidista. Por ello, tanto la moción de censura como la cuestión de confianza, vienen a perseguir, fundamentalmente, efectos extraparlamentarios, esto es, reforzar al Gobierno o a la oposición ante la opinión pública pues es ningún caso estaba en peligro la pérdida de la relación fiduciaria. En conclusión, dada la estricta regulación constitucional de los procedimientos de formación y cese del Gobierno, las normas que los han desarrollado tenían muy escaso margen para innovar. Además, dada la dificultad de sacar adelante una moción de censura constructiva, ésta se ha convertido en un instrumento de proyección extraparlamentaria que utilizan, según los casos, Gobierno u oposición como plataforma de legitimación y apoyo ante la opinión pública. Al final, si utilizamos la conocida clasificación de Rescigno, vendría a resultar que, en contra de sus originarios fines de hacer efectiva la responsabilidad política institucional, ambos instrumentos son, en España, un medio para hacer efectiva la responsabilidad política difusa ante la opinión pública46. No se puede hablar de procedimiento de cese del Gobierno sin aludir a la regulación del Gobierno cesante que ha dado la Ley del Gobierno en su

46

Giuseppe Ugo RESCIGNO: La responsabilità política, Giuffrè, Milán, 1967, pp. 113-130.

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artículo 2147. Pero esta regulación no se puede considerar acertada empezando por la terminología pues el artículo 21 de la Ley del Gobierno utiliza una expresión que no está en la Constitución que en su artículo 101.2 habla de Gobierno cesante. La regulación se basa en conceptos indeterminados y demasiado abiertos cuyos riesgos se han atisbado durante la actuación del Gobierno cesante del Presidente Aznar que ha resuelto numerosísimos concursos para la provisión de puestos de trabajo y parece que intentó proponer al Rey del nombramiento de Magistrados del Tribunal Constitucional. Un Presidente del Gobierno cesante carece de confianza parlamentaria y no puede realizar ningún acto que presuponga esa confianza como es la propuesta de Magistrados del Tribunal Constitucional o decisiones similares. Además, en fin, la Ley no ha previsto la actuación del Gobierno que no es aun cesante pero que ya carece de confianza parlamentaria porque el Congreso está disuelto. Ese Gobierno, aun cuando no sea cesante en términos constitucionales, debe evitar adoptar acuerdos de pleno contenido político como, por ejemplo, nombrar dos altos cargos en el Ministerio de Asuntos Exteriores y siete Embajadores, como ha ocurrido con el Gobierno del Presidente Aznar. Si aplicamos al pie de la letra el artículo 21 de la Ley del Gobierno, el Gobierno que carece de confianza parlamentaria por disolución de la Cámara que la otorga no tiene vedada ninguna actuación, lo que no deja de producir perplejidad. Parece, necesario, con ello, acotar más la acción del Gobierno que, por cualquier razón, carece de la confianza parlamentaria48. f) Los procedimientos para hacer efectiva la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno Hemos visto que el artículo 102 de la Constitución establece un régimen especial para hacer efectiva la responsabilidad penal de los miembros del gobierno que se funda exclusivamente en tres reglas, a saber, el aforamiento en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, el muy especial supuesto de delitos de traición y contra la seguridad del Estado cuya acusación y autorización corresponde al Congreso de los Diputados y la prohibición de aplicar la prerrogativa real de gracia a los miembros del Gobierno. Para hacer efectivo el aforamiento, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ha precisado en su artículo 57 que la Sala Segunda del Tri-

47 Véase Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO: «Artículo 21. Del Gobierno en funciones», en idem: op. cit., pp. 241-243. También Enrique ÁLVAREZ CONDE: «El Gobierno en funciones», Documentación Administrativa, núm. 246-247, septiembre 1996 - abril 1997, pp. 191-218. Recientemente se ha publicado la muy sólida tesis de Fernando REVIRIEGO PICÓN: El Gobierno cesante o en funciones en el ordenamiento constitucional español, Universidad Carlos III de Madrid - Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2003. 48 Critica esta regulación pero por los motivos contarios al presente artículo, es decir, por reglamentista, Manuel ARAGÓN: «Composición, organización y estatuto de los miembros del Gobierno», Documentación administrativa, núm. 246-247, septiembre 1996 - abril 1997, pp. 99-108.

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bunal Supremo tiene atribuida la instrucción y el enjuiciamiento de las causas contra miembros del Gobierno en cuyo caso se designará un instructor miembro de la sala que no formará parte de la misma para enjuiciar tales causas. g)

El funcionamiento del Gobierno49

No es exagerado decir que la creación, el 1 de octubre de 1976, de la entonces denominada Comisión de Subsecretarios supuso un cambio y una modernización de los procedimientos que determinaron que a la hora de aprobarse la Constitución existieran ya antecedentes interesantes sobre el funcionamiento del Gobierno. Al final, la legalización de esta Comisión a través de la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado, primero, y de la Ley 50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno, más las Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de julio de 1996, han determinado que, sin separarse de la Constitución, el funcionamiento del Gobierno en España se caracterice por una mezcla de los principios de canciller, colegial y departamental: • principio de canciller: pues el Presidente elabora el orden del día del Consejo de Ministros (aunque en la práctica delega en el Vicepresidente del Gobierno que preside) y, sobre todo, decide sin votación sobre cada asunto del Consejo; • principio colegial: el debate en el Consejo de Ministros y en Ley 50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno, más la posibilidad, plenamente ejercitada, de que todos los Ministerios formulen observaciones a los asuntos que van a la Comisión y al Consejo da eficacia a este principio; • principio departamental: se expresa en el procedimiento de formar el orden del día de la Comisión General donde los Ministerios tienen libertad de formular propuestas aunque la decisión corresponde al titular de la Presidencia de la Comisión. El resultado de esta combinación es un procedimiento equilibrado que permite cumplir el mandato constitucional de la vigencia del principio de canciller

49 Para más precisiones, véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El funcionamiento del Gobierno en la Constitución» [ahora, capítulo 7 de este volumen] y Miguel MARAÑÓN BARRIO: «El funcionamiento del Gobierno», ambos en Enrique ÁLVAREZ CONDE (coord.): Administraciones Públicas y Constitución. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución Española de 1978, cit., pp. 387-397 y 399-412. Y anteriormente, Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El funcionamiento y la acción del Gobierno en el Título III de la Ley del Gobierno», cit.

125


pero coexistiendo con la presencia, igualmente constitucionalizada, del Consejo de Ministros y de los Ministros.

2.4.

CONCLUSIONES

No es fácil cerrar con unas pocas líneas una conclusión rigurosa sobre el Gobierno conforme al Título IV de la Constitución. Pero se trata de una materia que recomienda no cerrar el trabajo sin aportar algunas ideas que podríamos concretar de la siguiente manera. PRIMERA. Como ocurre en muchas Constituciones europeas, la española renunció a aportar una regulación cerrada y completa sobre el Gobierno limitándose a señalar los elementos más básicos sin entrar en mayor concreción. La renuncia a una regulación más detallada llegó a tal extremo que en el Título IV ni siquiera se cita al Consejo de Ministros. SEGUNDA. No obstante esa austeridad normativa, la Constitución se ha cuidado mucho de fijar los elementos básicos del órgano Gobierno, principios que se reconducen a dos, a saber, principio de canciller en grado elevado pero con cierta modulación a través de los principios departamental y colegial, y, en segundo lugar, área de competencias definidas y extensas que tiene jurídicamente garantizada versus otros órganos constitucionales como las Cortes Generales y la Corona. TERCERA. De lo anterior se desprende que la característica jurídica más relevante que se puede predicar del órgano Gobierno es la delimitación de un radio de acción que está constitucionalmente definido y protegido por lo que la Ley sólo puede desempañar un papel complementario en la determinación de las funciones gubernamentales. CUARTO. Igualmente relevante es la diferenciación entre el Gobierno y su Presidente que trae causa del intenso predominio del principio de canciller: la relación fiducidaria se establece entre el Congreso de los Diputados y el Presidente y la decisión sobre el nombramiento y cese de los miembros del Gobierno corresponde también solamente al Presidente. QUINTO. En términos jurídicos es igualmente relevante la indeterminación concursal sobre la estructura del Gobierno. En este punto, la Constitución guarda silencio ha permitido pasar, bajo su vigencia, desde un régimen de atribución legal sobre la cantidad y las competencias de los Departamentos ministeriales (la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957; Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, de Medidas de Refor126


ma Administrativa; y Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado) hasta otro de atribución al Consejo de Ministros por habilitación legal (Real Decreto-Ley 18/1976, de 8 de octubre), para acabar en el de atribución de toda la decisión al Presidente del Gobierno bajo su exclusiva responsabilidad (Leyes de Presupuestos Generales del Estado desde 1986 hasta 1993; Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social; y Ley 50/1997, de 25 de noviembre, del Gobierno). SEXTO. La Constitución ha delimitado con gran claridad la existencia y la posición de la Administración respecto del Gobierno. Tanto la redacción del artículo 97 («El Gobierno dirige... la Administración civil y militar...») como la descripción de la actividad y de los fines de la Administración que contiene el artículo 103.1 vienen a disociar un órgano de gobierno de un ente al servicio de la sociedad en su conjunto. SÉPTIMO. Desde el punto de vista funcional, no obstante, la descripción de funciones no puede hacer olvidar que el Gobierno es un órgano que comparte las funciones de gobierno y administrativas con los entes similares de las Comunidades Autónomas y de la Unión Europea. Ya no estamos ante un órgano de competencias ejecutivas universales, sino ante un ente de atribuciones políticas más limitadas que el órgano regulado en períodos históricos anteriores máxime cuando los restantes órganos constitucionales (Cortes Generales, Consejo General del Poder Judicial y, en menos medida, Tribunal Constitucional y la Casa Real como órgano de apoyo a la Corona) desempeñan funciones administrativas. OCTAVO. En términos políticos, por último, la posición preeminente del Presidente del Gobierno ha estado modulada por su mayor o menor poder de decisión en el partido de la mayoría.

127

III.

ORGANIZACIÓN DEL GOBIERNO

CAPÍTULO 3: LOS PRIMEROS DECRETOS QUE HA DE DICTAR EL PRESIDENTE DEL GOBIERNO

3.1.

INTRODUCCIÓN

La entrada en vigor de la nueva Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, provocó en su momento algunas pequeñas modificaciones en el régimen de las atribuciones normativas y organizatorias del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros, de modo que los Presidentes que han sido investidos por el Congreso de los Diputados después de las elecciones de 2000 ya no han tenido como referencia los actos normativos y de organización dictados por los anteriores Presidentes del Gobierno en mayo de 1996, julio de 1993, etc., todos los cuales se apoyaban en las sucesivas habilitaciones concedidas por las Leyes anuales de Presupuestos y, a partir de 1994, por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Parece por ello conveniente, recapitular este nuevo régimen de potestades organizatorias que tiene, desde 1997, el Presidente del Gobierno conforme a las previsiones fijadas en la Ley del Gobierno. Más específicamente, hasta el presente ha habido dos ocasiones en que los Presidentes del Gobierno han aplicado las previsiones de Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Tras las elecciones del 12 de marzo de 2000, el Congreso de los Diputados otorgó la investidura por segunda vez a José María Aznar. El Presidente Aznar dictó a continuación: • el Real Decreto 557/2000, de 27 de abril, de reestructuración de los Departamentos ministeriales, que es el primer Decreto de estructura orgánica general aprobado al amparo de la Ley del Gobierno, si bien no fue el primero que se apoyaba en la Ley; • el Real Decreto 558/2000, de 27 de abril, sobre las Vicepresidencias del Gobierno. 131


Sin esa inmediatez, y tras formarse el Gobierno, el mismo Presidente Aznar dictó otros varios Real Decretos: • Real Decreto 929/2000, de 26 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 838/1996, de 10 de mayo, que reestructura el Gabinete y la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno. Este Decreto tiene un contenido bastante típico pero presenta la curiosidad normativa de venir a reformar por medio de un Decreto del Presidente del Gobierno un Decreto aprobado por el Consejo de Ministros. Pocas veces en Derecho español hay un Decreto en el que unos artículos han sido dictados por un órgano y otros preceptos han sido aprobados por un órgano distinto del que lo dictó en una primera versión; • Real Decreto 1087/2000, de 8 de junio, por el que se modifica la estructura orgánica de la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno. Posteriormente, el Presidente Aznar dictó el Real Decreto 1112/2003, de 3 de septiembre, sobre las Vicepresidencias del Gobierno. A su vez, tras las elecciones de 14 de marzo de 2004, el Congreso de los Diputados otorgó su investidura, por primera vez, a José Luis Rodríguez Zapatero. El Presidente Rodríguez Zapatero dictó por sí mismo los siguientes Decretos: • Real Decreto 553/2004, de 17 de abril, por el que se reestructuran los Departamentos ministeriales; • Real Decreto 554/2004, de 17 de abril, sobre las Vicepresidencias del Gobierno. Dos días después, el Presidente dictó el Real Decreto 560/2004, de 19 de abril, por el que se reestructura la Presidencia del Gobierno, reformado por el Real Decreto 2317/2004, de 17 de diciembre. Posteriormente, el Presidente dictó el Real Decreto 1689/2004, de 12 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno.

3.2.

DECRETO DE REESTRUCTURACIÓN DE DEPARTAMENTOS MINISTERIALES

a) Características del Decreto Éste es el primer Decreto que ha de dictar el Presidente del Gobierno tras su toma de posesión pues es el que establece la estructura ministerial de su Gobierno, Decreto que dicta él mismo y a su propia iniciativa sin pasar por el Con132

LOS PRIMEROS DECRETOS QUE HA DE DICTAR EL PRESIDENTE DEL GOBIERNO

sejo de Ministros (no constituido aún). Conforme a la Ley del Gobierno [artículo 2.2.j)], la potestad que ejerce el Presidente es muy parecida, en contenido y en forma, a la que se regulaba en la Ley 42/1994, de 30 de diciembre. Hay, no obstante, algunas pequeñas diferencias que se deben señalar y que se perciben bien tanto en el primer Real Decreto dictado al amparo de la nueva Ley del Gobierno, el Real Decreto 557/2000, de 27 de abril, por el Presidente Aznar, como en el Real Decreto 553/2004, de 17 de abril, del Presidente Rodríguez Zapatero. En primer lugar, está la propia cobertura normativa del Decreto que se ha de dictar al amparo del citado artículo 2.2.j) de la Ley del Gobierno. En segundo lugar, ya que el citado artículo 2.2.j) de la Ley del Gobierno alude de forma expresa a la creación, modificación y supresión de Secretarías de Estado, el Decreto debe también señalar de forma igualmente expresa las que se crean y las que se suprimen. Para lo primero, basta con hacer una mención a su creación dentro del artículo correspondiente a las competencias de cada Ministerio. Para la supresión de Secretarías de Estado se debería dividir la Disposición Final que reseña los Departamentos que se suprimen en dos apartados, de modo que el primero estuviera consagrado a los Ministerios y el segundo a las Secretarías de Estado (en los citados Reales Decretos 557/2000, de 27 de abril, y 553/2004, de 17 de abril, se mencionan, sin ninguna división, los Ministerios y las Secretarías de Estado suprimidos pero sería más correcto dividirlo en dos apartados). En tercer lugar, a propósito también de las Secretarías del Estado hay que señalar una duda que se suscita de acuerdo con el artículo 7.1 y 2 de la Ley del Gobierno. Como este precepto ha previsto la existencia de Secretarios de Estado dependientes directamente del Presidente (que no se deben confundir con el Secretario General de la Presidencia y con el Director del Gabinete de la Presidencia si conservaran, conforme a la normativa vigente, el rango de Secretarios de Estado), si el nuevo Presidente desea crear una o varias Secretarías de Estado adscritas directamente a la Presidencia, esta creación debe incorporarse al Decreto de reestructuración de Departamentos ministeriales en un artículo independiente que debería ser ir detrás de los artículos que establecen los nuevos Ministerios y en el que también habrían de definirse sucintamente las competencias de la nueva o las nuevas Secretarías de Estado. Finalmente, aunque esto no es una exigencia derivada de la Ley del Gobierno, el Preámbulo del Decreto debería redactarse con algún cuidado, dentro de su obligada brevedad evitando expresiones muy generales como las que contienen el Real Decreto 557/2000, de 27 de abril, que es una repetición del Preámbulo del Real Decreto 758/1996, de 5 de mayo (que quiso imitar a su vez los Preámbulos de los últimos Decretos del Presidente González) y el Real Decreto 133


553/2004. Aunque debe ser un Preámbulo corto, no debe olvidarse que el Decreto expresa la filosofía político-organizativa del Presidente del Gobierno (y no del Gobierno) por lo que debería contener, en unas sintéticas frases, la concepción que tiene el nuevo Presidente sobre la organización del Gobierno, concepción tanto más necesaria de expresar si se formara un Gobierno de coalición. Igualmente, sin que tampoco sea una exigencia derivada de la nueva Ley del Gobierno, la Disposición Derogatoria no debería limitarse a derogar cuantas disposiciones de opongan a la nueva norma pues la seguridad jurídica aconseja derogar expresamente cuantos Decretos contradigan al recién dictado. b) Procedimiento de aprobación Con estas pequeñas diferencias, el régimen del Decreto de reestructuración de Departamentos ministeriales es similar al que regía antes de la Ley del Gobierno: 1) 2) 3)

3.3. a)

debe ser dictado por el Presidente el mismo día de su toma de posesión; es expedido por el Rey el mismo día que lo dicta el Presidente; ha de publicarse en el BOE al día siguiente de ser dictado y expedido.

DECRETO DE CREACIÓN DE VICEPRESIDENCIA(S) Características del Decreto

En este punto la Ley del Gobierno ha introducido una significativa novedad que consiste, conforme a su artículo 12.3, en que la separación de los Vicepresidentes lleva emparejada la extinción de tales órganos. Ello implica que queda derogado sin más trámites, el Real Decreto vigente en el día de celebración de las elecciones. En consecuencia, el nuevo Presidente dispone de plena libertad para crear una o varias Vicepresidencias o para no crear ninguna. Examinaremos ambas hipótesis empezando por esta última que es la más simple. Si el nuevo Presidente no desea crear Vicepresidencias se suscita la duda de si debe derogar expresamente el Real Decreto vigente el día de celebración de las elecciones. En puridad, si se produce el supuesto contemplado en el artículo 12.3 de la Ley del Gobierno habría que considerar derogado dicho Decreto, por ministerio de la Ley. Sin embargo, en aras a la seguridad jurídica, en el Decreto de reestructuración de Departamentos ministeriales sería útil incluir su derogación expresa. En la hipótesis contraria, esto es, si el nuevo Presidente desea crear una o varias Vicepresidencias, la Ley, en su artículo 2.2.k), atribuye al Presidente del 134


Gobierno la facultad de proponer al Rey el nombramiento y separación de Vicepresidentes y, a continuación, en el artículo 3.1, se establece que a los Vicepresidentes les corresponderá el ejercicio de las funciones que les encomiende el Presidente. Y más adelante, el artículo 17.a) de la Ley del Gobierno alude a los Reales Decretos del Presidente sobre la composición y organización del Gobierno, categoría en la que hay que encuadrar la creación de Vicepresidencias y las competencias que se atribuyen a cada Vicepresidente de conformidad con dicho artículo 3.1 de la Ley. A la vista de estas previsiones, si el Presidente desea crear una o varias Vicepresidencias, habrá de dictar un Decreto similar al 557/2000, de 27 de abril, de creación de Vicepresidencia(s) y de atribución de funciones a su(s) titular(es). Así lo hizo también el Presidente Rodríguez Zapatero con el Real Decreto 554/2004, de 17 de abril. b)

Procedimiento de aprobación

En conclusión, si el Presidente desea nombrar uno o varios Vicepresidentes del Gobierno debe: 1) efectuarlo por medio de un Decreto de creación de Vicepresidencia(s) de factura similar al Real Decreto 554/2004, de 17 de abril; 2) debería ser dictado, expedido por el Rey y publicado al mismo tiempo que el Decreto de reestructuración de Departamentos ministeriales. Y su inserción en el BOE ha de ser correlativa a este último; 3) la apoyatura normativa serían los artículos 3.1 y 17.a) de la Ley del Gobierno y, eventualmente, si se contempla algún tipo de delegación permanente o temporal, también el artículo 20.1.a) de la misma Ley; 4) en caso de que se cree más de una Vicepresidencia, el Decreto, conforme al artículo 8.2 de la Ley del Gobierno, debe señalar cual de los Vicepresidentes preside la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. También, si hay más de uno, deberá señalar el orden de prelación para asegurar las previsiones de suplencia que contiene el artículo 13.1 de la Ley; 5) en todo caso, la atribución de competencias al o a los Vicepresidentes debe quedar abierta, tal como se hace en los Reales Decretos 557/2000, de 27 de abril, y 554/2004, de 17 de abril1.

1 «Corresponde a la Vicepresidencia Primera del Gobierno el ejercicio de las funciones que le encomiende el Presidente del Gobierno…».

135


3.4.

DECRETO(S) DE ORGANIZACIÓN DE LA PRESIDENCIA DEL GOBIERNO: GABINETE Y SECRETARÍA GENERAL

a) Características de estos Decretos El régimen vigente relativo al Gabinete del Presidente del Gobierno y a la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno estaba formado en el año 2000 por dos Reales Decretos 838/1996, de 10 de mayo (reformado por el Real Decreto 929/2000, de 26 de mayo), y 1087/2000, de 8 de junio, dedicados, respectivamente, al Gabinete y a la Secretaría General, el primero, y a la Secretaría General, el segundo. En 2004, el Presidente Rodríguez Zapatero, dictó un único Decreto que regulaba conjuntamente el Gabinete y la Secretaría General. ¿Qué ocurre si un Presidente del Gobierno, al tomar posesión, no desea cambiar la estructura existente y los Decretos que la disciplinan? Si el nuevo Presidente no desea modificar en absoluto el modelo organizativo vigente en su toma de posesión, puede dejarlo intacto ya que esos Decretos no pueden contradecir a la Ley del Gobierno. No obstante lo cual, los miembros de estos órganos cesarían al tiempo que el Presidente que los nombró. Por el contrario, si el Presidente desea efectuar cambios en uno o en ambos órganos, conviene tener en cuenta algunas notas que establece la Ley del Gobierno. Hasta la Ley del Gobierno, la competencia de ordenación de los órganos de la Presidencia del Gobierno correspondía al Consejo de Ministros pues el Presidente no había recibido por Ley ninguna habilitación expresa para ello. La Ley del Gobierno ha cambiado la regulación de estos órganos, la cual queda ahora atribuida expresamente al Presidente en el artículo 2.2.j) si bien con alguna limitación sobre el número y retribuciones de sus miembros en lo que se refiere al Gabinete, no a la Secretaría General, en virtud del artículo 10.3 de la misma Ley. En todo caso, Gabinete y Secretaría General forman parte de lo que el citado artículo 2.2.j) de la Ley del Gobierno agrupa bajo la denominación conjunta de «la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno». En consecuencia, lo que hasta la entrada en vigor de la Ley del Gobierno era competencia del Consejo de Ministros ahora pasa a ser competencia del Presidente del Gobierno: «Artículo 2. 2. En todo caso corresponde al Presidente del Gobierno: ... j)... Asimismo, le corresponde la aprobación de la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno».

Hay que dilucidar por ello, en primer lugar, qué clase de acto normativo ha de utilizar el Presidente para aprobar la estructura orgánica de la Presidencia (Gabinete y Secretaría General) y cuantos actos normativos son necesarios, esto 136


es, si uno solo y conjunto para Gabinete y Secretaría General, o bien un acto normativo para cada uno de estos órganos pues si bien es cierto que la experiencia de 2004 ha sido muy clara, lo era menos la de 2000. El primer tema, el de la clase de acto normativo que ha de utilizar el Presidente para establecer la estructura orgánica de la Presidencia, tiene respuesta parcial, pero suficiente, en el ya citado artículo 17.a) de la Ley del Gobierno que alude a los Reales Decretos del Presidente sobre los órganos de colaboración y apoyo, categoría en la que hay que incluir al Gabinete (artículo 10.1). Así pues, la organización del Gabinete del Presidente ha de regularse por Decreto de éste dictado por propia iniciativa sin pasar por el Consejo de Ministros. La Secretaría General de la Presidencia no es, aplicando estrictamente la Ley del Gobierno, un órgano de colaboración y apoyo pues no aparece reseñado en el Capítulo II del Título I de esta Ley que está dedicado precisamente a esta clase de órganos, pero la única consecuencia que ello tendría es que el Presidente ni siquiera estaría obligado a regularla por Decreto pues el artículo 2.2.j) de la Ley no parece exigir esta clase de norma para regular la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno. Pero como la organización de la Secretaría General de la Presidencia siempre se ha regulado por Decreto (aunque hasta 1997 del Consejo de Ministros), lo más conveniente es que el Presidente siga utilizando la forma de Decreto. Sobre todo porque, a diferencia del Gabinete, la Secretaría General puede actuar como órgano de la Administración General del Estado adoptando actos o resoluciones (a contrario sensu del artículo 10.1 in fine de la Ley del Gobierno). Determinada la naturaleza del acto normativo regulador del Gabinete y de la Secretaría General de la Presidencia hay que examinar a continuación la legalidad de emplear uno o dos Decretos para ambos órganos. El Real Decreto 838/1996, de 10 de mayo, como hemos visto, reguló ambos órganos en una misma norma pero en 2000 duplicó el número de Decretos con otro específico de la Secretaría General. Y como tanto uno como otro entran en la misma categoría de «estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno» a que se refiere el citado artículo 2.2.j), parece más acorde con la Ley del Gobierno que el Presidente regule en un solo Decreto todos los órganos de apoyo de la Presidencia. Desde el punto de vista de la técnica legislativa, además, no parece adecuado dedicar, como se hizo en 2000, dos Decretos a unos órganos paralelos y complementarios, sobre todo si se aprovecha la ocasión para efectuar una somera delimitación de funciones de uno y de otra, lo que, por cierto, no hizo el Real Decreto 838/1996, de 10 de mayo, que era una norma algo tosca, a diferencia del Real Decreto 1087/2000, de 8 de junio, que ya afinaba más. Por el contrario, el modelo de 2004 es más peculiar pues a un primer Real Decreto 560/2004, de 19 de abril, por el que se reestructura la Presidencia del Go137


bierno, se agregó otro de desarrollo del anterior, dictado también por el Presidente, el Real Decreto 1689/2004, de 12 de julio, por el que desarrolla la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno (modificado por el Real Decreto 2317/2004, de 17 de diciembre, por el que se crea el Alto Comisionado de Apoyo a las Víctimas del Terrorismo). Asimismo hay que señalar que el Presidente dispone de una amplia libertad para configurar la Presidencia del Gobierno creando otros órganos además del Gabinete (que es de Derecho necesario porque está contemplado en la Ley del Gobierno) y la Secretaría General (que no lo es pues no está prevista en la misma Ley). Por poner algún ejemplo, el Real Decreto 838/1996, de 10 de mayo, creó también la Oficina del Presupuesto, si bien ésta fue ulteriormente suprimida creándose a continuación la Oficina de Ciencia y Tecnología [Real Decreto 111/1998, de 30 de enero, que es un Decreto dictado ya por el Presidente al amparo del referido artículo 2.2.j) de la Ley del Gobierno]. No es que la Oficina suprimida y la Oficina creada en su sustitución fueran ejemplos de buena organización administrativa pero deben señalarse para que se entienda la libertad de que goza el Presidente para crear organismos dentro de la Presidencia. Con el Presidente Rodríguez Zapatero ha ocurrido lo mismo pues el Real Decreto 560/2004, de 19 de abril, regula un órgano de Derecho necesario, el Gabinete, regula otro existente pero sin ser de Derecho necesario (la Secretaría General) y crea otro que tampoco lo es (la Oficina Económica del Presidente del Gobierno). Posteriormente, el Real Decreto 2317/2004, de 17 de diciembre, creó, dependiendo directamente del Presidente, el Alto Comisionado de Apoyo a las Víctimas del Terrorismo. b) Procedimiento de aprobación En resumen, la regulación de la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno, y más concretamente del Gabinete y de la Secretaría General, debería seguir siempre el siguiente régimen: 1) debe revestir forma de Decreto del Presidente del Gobierno dictado a su propia iniciativa; 2) en un único Decreto se pueden regular todos los órganos de la Presidencia: Gabinete, Secretaría General y cualquier otro Departamento, Oficina o Unidad que el Presidente considere oportuno establecer; 3) como ese Decreto ya no tiene que ser aprobado por el Consejo de Ministros, el Presidente puede dictarlo cuando considere conveniente; 4) debería delimitar con alguna precisión las atribuciones de la Secretaría General que puede actuar como órgano de la Administración General del Estado. 138


3.5.

a)

DISPOSICIONES ORGANIZATIVAS DEL PRESIDENTE DEL GOBIERNO Características de la Disposición

Como es sabido, el funcionamiento del Consejo de Ministros se rige actualmente por las Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno, cuya versión vigente se aprobó por Acuerdo de Consejo de Ministros de 26 de julio de 1996. No podía de ser de otra manera hasta la Ley del Gobierno, dada la limitadísima potestad reglamentaria propia del Presidente del Gobierno. Sin embargo, la Ley del Gobierno ha venido a atribuir al Presidente «disposiciones organizativas internas, de funcionamiento y actuación» sin perjuicio de las disposiciones similares que puedan emanar del Consejo de Ministros [artículo 17.c)]. Esta novedosa atribución plantea, de entrada, un problema pues la Ley no ha fijado criterio alguno para deslindar hasta donde llega la competencia del Presidente y donde empieza la del Consejo de Ministros. Tampoco se obtiene un criterio operativo de la Constitución dada la concurrencia de los principios presidencial, colegial y departamental que contiene. A lo sumo, podría pensarse que puede dictar disposiciones organizativas internas en lo que atañe a la convocatoria y fijación del orden del día del Consejo de Ministros, ya que ésta es una facultad del Presidente conforme al artículo 2.2.g) de la Ley, así como sobre el procedimiento para resolver conflictos de atribuciones y para impartir instrucciones a los miembros del Gobierno [artículo 2.2.l) y m)]. Pero estas notas son claramente insuficientes. Creemos, con todo, que la preeminencia constitucional del Presidente ante los Ministros vendría a avalar una facultad muy amplia de éste para dictar disposiciones organizativas internas, de funcionamiento y actuación. Desde el momento en que la Ley del Gobierno reconoce esta facultad y la hace concurrir con una facultad similar del Consejo de Ministros, parece que es el Presidente, por su posición constitucionalmente preeminente, el que tiene la competencia sobre la competencia, es decir, tiene la competencia para delimitar las materias que desea regular por sí mismo y las que desea que sean reguladas por el Consejo de Ministros. b)

Procedimiento de elaboración

En conclusión, si el nuevo Presidente lo desea podría dictar una disposición (más abajo veremos la forma de ésta) regulando el procedimiento de funcionamiento del Consejo de Ministros reiterando o innovando el contenido de las vigentes Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno. Hay que ver, todavía, la forma y el momento de tal disposición. 139


Como la forma es una materia que la Ley del Gobierno ha dejado absolutamente abierta, la disposición podría revestir la forma y la denominación de Instrucción del Presidente del Gobierno pues no parece que deba ser un Decreto, dada su proyección meramente interna y sus limitados destinatarios (los Ministros), ni tampoco una Orden, que no está prevista para el Presidente. En cuanto a su publicidad (a diferencia de las Instrucciones que emanan del Consejo de Ministros cuya no publicación no parece justificada), no parece adecuado que se publique para que el Presidente tenga más libertad tanto de introducir contenidos regulatorios como para reformarla cuando lo considere necesario, reforma que se hace con más libertad si se sabe que no va a trascender formalizadamente. Hay que señalar, por último, la conveniencia de que el Presidente haga uso de esta facultad si el Gobierno es de coalición o tiene Ministros de otros partidos, a fin de que este tema quede sustraído a la negociación política. A fortiori, el Presidente debería dictar su Instrucción el mismo día en que tomara posesión antes de publicarse los Decretos de nombramiento de Ministros.

3.6.

DECRETOS QUE NO EXPERIMENTAN CAMBIOS TRAS LA LEY DEL GOBIERNO

La Ley del Gobierno, por el contrario, no ha introducido variaciones respecto al procedimiento y a la forma de los siguientes Decretos: a) de nombramiento de Ministros (que deben seguir invocando exclusivamente la Constitución y no la Ley del Gobierno para no devaluar las facultades constitucionales del Presidente); b) la regulación del Secretariado del Gobierno pues sigue integrado en la estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia (artículo 9.2 de la Ley) y su regulación ha de hacerse con el Decreto de estructura orgánica de este Ministerio; c) los de estructura orgánica de los Ministerios en desarrollo del Decreto de reestructuración de Departamentos ministeriales que corresponde dictar, aunque sea de forma provisional, al Consejo de Ministros en su primera reunión.

140

CAPÍTULO 4: ORGANIZACIÓN MINISTERIAL EN LA LOFAGE

4.1.

INTRODUCCIÓN

Como se desprende del artículo 2 de la Constitución, el ordenamiento anterior a la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, Texto Refundido aprobado por Decreto de 26 de julio de 1957, se fundaba en la indiferenciación de los ámbitos políticos y administrativos en la actuación de los poderes públicos pues incluso la Jefatura del Estado se configuraba como un órgano superior de la Administraión del Estado. La Constitución, como muestran sus artículos 97 y 103, introduce la distinción conceptual entre Gobierno (órgano de dirección y de acción políticas) y Administración (dirigida por el Gobierno pero que sirve con objetividad los intereses generales). Esta nítida separación conceptual aportada por la Constitución no tuvo, empero, el debido reflejo normativo en el ordenamiento posconstitucional, ya que la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de la Administración Central del Estado, aun admitiendo en su artículo 1, que la Administración está dirigida por el Gobierno, vino a ratificar una planta administrativa iniciada en 1977 cuya cúspide alcanzaba al Presidente del Gobierno y al Consejo de Ministros pero donde no quedaba claramente determinada la censura entre lo político-gubernamental y lo administrativo. En otras palabras, la Ley 10/1983, de 16 de agosto, fijó la planta orgánica de la Administración, pero no llegó a fijar orgánica y procedimentalmente el momento en que empezaba lo político, lo gubernamental. Sólo el artículo 3.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, avanzó que la Administración General del Estado actúa bajo la dirección del Gobierno, reconociendo implícitamente la censura ya fijada por la Constitución. Este proceso de diferenciación conceptual, iniciado con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ha culminado con la LOFAGE y con su norma gemela, la Ley del Gobierno, de manera que con el juego combinado de ambas normas es po141


sible conocer qué órganos y en qué circunstancias expresan la acción del Gobierno o, por el contrario, la acción administrativa. Este capítulo pretende, pues, describir los órganos de la acción administrativa del Estado previstos en la LOFAGE fijando, en contraste o diálogo con la Ley del Gobierno, la línea divisoria con lo político-gubernamental que también realizan, o al menos coadyuvan, estos mismos órganos regulados en la LOFAGE.

4.2. 4.2.1.

LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA La nueva estructura administrativa

El Capítulo III del Título de la LOFAGE se intitula «La organización administrativa» y el artículo 5 trata de dar una primera visión de lo que la Ley entiende por este concepto. Conviene, sin embargo, detenerse brevemente en este punto porque la lectura de dicho precepto no aporta los suficientes elementos de clarificación para entender lo que no es si no la columna vertebral de la noción constitucional de Administración El artículo 5.2 de la LOFAGE establece: «Tendrán la consideración de órganos las unidades administrativas a las que se atribuyan funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo.»

pero esta noción tiene más valor jurídico relacional y funcional que propiamente descriptivo, pues de la misma no se desprende cuál es la naturaleza de un órgano de la Administración Por el contrario, son los artículos 6, 7, 8 y 10 de la LOFAGE los que, con distinto alcance, nos apuntan la estructura general, y por ende la naturaleza jurídica, de la Administración General del Estado, a saber: • la Administración General del Estado se organiza en Ministerios (artículo 8); • los Ministerios se componen de unidades administrativas (artículos 7 y 10); y como se clasifica esta estructura (órganos superiores/órganos directivos). Este modelo organizativo supone, por consiguiente, un sistema coherente y cerrado sobre sí mismo, lo que permite apuntar claramente la diferencia entre órganos políticos y órganos administrativos aún cuando el titular de unos y otros sea la misma persona física (el Ministro). Nótese que, en concordancia con la Ley del Gobierno, el Consejo de Ministros no es órgano de la Administración General del Estado, sino exclusivamente órgano del Gobierno. 142

ORGANIZACIÓN MINISTERIAL EN LA LOFAGE

4.2.2.

Los caracteres de la nueva estructura administrativa

El primer rasgo de esta estructura es su naturaleza estricta y exclusivamente administrativa. Cuando la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 atribuía al Jefe del Estado la naturaleza de órgano superior de la Administración del Estado y cuando la Ley 10/1983, de 16 de agosto, incluía en su contenido regulatorio al Presidente del Gobierno, a los Vicepresidentes y a los órganos de asistencia de aquél, estaban introduciendo en el ordenamiento un elemento de confusión entre lo político y lo administrativo que podía estar justificado en el ordenamiento preconstitucional pero en modo alguno en una Ley como la de la Administración Central del Estado de 1983 que se situaba en el marco fijado por los artículos 97 y 103 de la Constitución. Por el contrario, la Ley 10/1983, de 16 de agosto, deslinda lo gubernamental (ex artículo 97 Constitución) y lo administrativo (ex artículo 103 Constitución) con nitidez y deja a la Ley del Gobierno la tarea de atribuir funciones administrativas, si parece necesario, al Consejo de Ministros. El segundo rasgo de la nueva estructura administrativa es su dualidad orgánica. Una organización administrativa compleja, propia del Estado social y democrático del Derecho, requiere distinguir entre sus diversas instancias, de modo que no todos los órganos administrativos poseen las mismas características jurídicas y funcionales. De esta forma, se introducen los conceptos de órganos superiores y órganos directivos que se han de analizar en referencia a una unidad administrativa superior, que es el Ministerio, célula básica de la organización de la Administración General del Estado. Esta dualidad tiene efectos constitucionales pues los órganos superiores (Ministro y Secretario de Estado) son también, con distinto alcance, órganos del Gobierno conforme a la Ley del Gobierno, y por tanto participan en mayor o menor grado de los atributos gubernamentales contemplados en los artículos 98.2, 108, 110 y 111 de la Constitución, en tanto que los órganos directivos coadyuvan en la dirección de la Administración sin el alcance político-gubernamental de los anteriores. Por consiguiente, esta dualidad permite desglosar responsabilidades políticas y administrativas con una nitidez que no se percibía en el ordenamiento preexistente. El tercer rasgo de esta nueva estructura es, como ya se ha apuntado, la identificación de los distintos entes orgánicos a efectos externos y relacionales. El órgano administrativo es la unidad administrativa básica a efectos de eficacia jurídica frente a terceros y a efectos de actuación preceptiva, lo que significa, a sensu contrario, que las unidades administrativas que no posean esta dimensión externa y relacional o no tengan atribuidas actuaciones preceptivas: 1) han de integrarse de otros órganos administrativos superiores; 2) no tienen capacidad jurídica externa o, la menos, autónoma. El cuarto y último rasgo de la nueva regulación es la fijación con perfiles jurídicos cerrados del continuum Gobierno-Administración En la doctrina española, 143


y también en la italiana, es usual, al tiempo que se apuntan las diferencias jurídicas y conceptuales que separan al Gobierno y a la Administración, señalar que existe entre ambos un continuum cuya frontera no es fácil de trazar. Lo cierto es que de los artículos 97 y 103 de la Constitución se deduce por donde discurre esa frontera, pero también es verdad que existen líneas de solapamiento que la LOFAGE y la Ley del Gobierno han contribuido a deslindar por medio tanto de la propia dualidad normativa como por la clara dicción del artículo 12 de la LOFAGE que deslinda, en los Ministros, las atribuciones que emanan de su condición de miembro del Gobierno y de su condición de titular de un Departamento ministerial.

4.3.

LOS ÓRGANOS CENTRALES DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO: LOS MINISTERIOS

Dentro de esta estructura estrictamente administrativa, la LOFAGE ha venido, en sus artículos 8 a 10, a aportar una noción jurídica autónoma de Ministerio. Parece necesario resaltar esta circunstancia porque en el ordenamiento preexistente, pre y pos-constitucional (y también en el Derecho histórico español) no existía una noción jurídico-orgánica de Ministerio pues siempre se ha manejado la noción jurídico-subjetiva de Ministro, de titular de un Departamento ministerial cuyos rasgos jurídicos siempre se han dado por supuesto a partir de las atribuciones legales o constitucionales de su titular. Incluso en la Constitución no se utiliza el término «Ministerio», sino, en muy pocas ocasiones, el de «Departamento ministerial» (artículos 109 y 110.2). Lo mismo puede decirse de la Ley General Presupuestaria, donde los Departamentos ministeriales aparecen de manera muy incidental en el procedimiento de elaboración presupuestaria. Por el contrario, en la LOFAGE el Ministerio es la pieza central del modelo organizativo que viene a instaurar. Toda la Administración General del Estado se organiza en Ministerios (artículo 8) que, por este motivo, se constituyen en la célula de la acción administrativa. Desde este punto de vista, este artículo 8 es un precepto que: a) desarrolla directamente el artículo 103 de la Constitución, señalando el modelo organizativo que se desprende del enunciado constitucional sobre la Administración; b) a través de la noción de Ministro del artículo 98.2 de la Constitución conecta con la organización del Gobierno de manera que, ahora con la intermediación de la Ley del Gobierno, la organización gubernamental coincide con la estructura administrativa básica o celular; c) este carácter básico y celular de los Ministerios se confirma cuando el artículo 43 de la propia LOFAGE establece que los Organismos públicos, sean éstos autónomos o entidades públicas empresariales, dependerán de forma directa o indirecta de un Ministerio. En consecuencia, la primera novedad que la LOFAGE aporta en este campo de la organización administrativa es el propio concepto determinado de Ministerio: 144


«La Administración General del Estado se organiza en Ministerios, comprendiendo cada uno de ellos uno o varios sectores funcionalmente homogéneos de actividad administrativa (artículo 8.1).»

Y junto al concepto de Ministerio, la LOFAGE establece los siguientes elementos que definen la naturaleza jurídica de éste: • la determinación del número, denominación y ámbito de competencia de los Ministerios se establece por Real Decreto del Presidente del Gobierno (artículo 8.2). Esta atribución del dominio de la estructura gubernamental al Presidente del Gobierno responde a una paralela previsión de la Ley del Gobierno, que a su vez la retoma del artículo 75 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas de carácter fiscal, administrativo y de orden social. Con esta previsión paralela de la Ley del Gobierno y de la LOFAGE se establece en una ley sustantiva una atribución propia del Presidente del Gobierno que nunca debió legalizar la Ley 10/1983, de 16 de agosto, la cual estaba extrañamente vinculada a unas previsiones igualmente anacrónicas de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. La incomprensible legalización de la estructura ministerial por parte de la Ley 10/1983, de 16 de agosto, fue paliada muy pronto en la práctica mediante la deslegalización que operaban, en favor del Presidente del Gobierno, las sucesivas Leyes anuales de Presupuestos y, de forma permanente, a partir de la citada Ley 42/1994, pero hacía falta una ley sustantiva para restablecer, con precisión, una atribución que, conforme al artículo 98.2 de la Constitución, debe corresponder al Presidente del Gobierno; • la estructura de cada Ministerio se compone de órganos necesarios y de órganos facultativos. Paradójicamente, como en cierto modo también ocurría hasta ahora, los órganos de ius cogens son los de menor intensidad política, en tanto que aquéllos que responden al principio dispositivo son los de más entidad política. De esta manera, la estructura interna de los Ministerios queda configurada de la siguiente manera: Superiores

Directivos

Necesarios

Ministro

Subsecretario Secretario General Técnico Director General Subdirector General

Potestativos

Secretario de Estado

Secretario General

En consecuencia, un Ministerio puede tener una estructura «pura», estrictamente de ius cogens, o una estructura «enriquecida» con órganos potestativos de carácter superior o político (Secretarios de Estado) o de carácter directivo o administrativo (Secretarios Generales). Esta diferenciación tiene 145


reflejo normativo por cuanto los órganos superiores entran en el dominio reservado del Presidente del Gobierno y es éste, mediante Real Decreto, el que crea y suprime Secretarías de Estado, en tanto que los órganos directivos, sean o no potestativos, se crean, varían y desaparecen por Real Decreto del Consejo de Ministros. Como puede observarse. la LOFAGE no viene a establecer innovaciones respecto al ordenamiento vigente, si bien aporta una cierta clarificación y sistematización. Puede señalarse, no obstante, el problema que puede aparecer al congelar con rango legislativo la necesariedad de determinados órganos internos de los Ministerios, concretamente las Subsecretarías y las Secretarías Generales Técnicas (este problema difícilmente se podría dar respecto a las Direcciones y Subdirecciones Generales, pues no es pensable un Ministerio donde no haya, al menos, una Dirección General y una Subdirección General). En anteriores legislaturas, el Real Decreto 619/1990, de 18 de mayo, vino a suprimir la Subsecretaría de Defensa y los Reales Decretos 791/1988, de 20 de julio, y 834/1988, de 29 de julio, no establecieron Secretarías Generales Técnicas en los recién creados Ministerios de Asuntos Sociales y del Portavoz del Gobierno. Vigente, en todos estos casos, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, la legalidad de tales actos de supresión y de no creación era incontestable dada la redacción de los artículos 15 y 19 de dicha Ley pero la LOFAGE, a tenor de su artículo 9.2, parece exigir como ius cogens, la existencia de una Subsecretaría y de una Secretaría General Técnica en cada Ministerio, lo que quizá conlleve una cierta e innecesaria rigidez que, por otra parte, podría incluso resultar inconstitucional pues ni el artículo 103.2 Constitución requiere esta congelación legal de órganos ni la función de dirección de la Administración que corresponde al Gobierno en virtud del artículo 97 Constitución permite el desplazamiento de esa potestad, en grado tan detallado, a las Cortes Generales. • el tercer elemento que contribuye a modelar la naturaleza jurídica de los Ministerios en la LOFAGE es la ordenación jerárquica interna de estos Departamentos ministeriales. Esta ordenación jerárquica estaba implícita tanto en el Capítulo III del Título II de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado como en el artículo 8.2 de la LOAGE, pero curiosamente no teníamos en el ordenamiento una norma o precepto que diera expresión orgánica concreta al principio de jerarquía fijado en el artículo 103 de la Constitución y reiterado en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. El artículo 11 de la LOFAGE establece con claridad la ordenación jerárquica interna de los Ministerio y viene a ser, a pesar de su carácter aparentemente perogrullesco, un precepto capital que llena de contenido el principio constitucional de jerarquía administrativa. A este respecto, en contra de lo que hemos visto más arriba respecto a los órganos de ius cogens, esta ordenación jerárquica no parece vulnerar la Constitución por dos razones: a) porque llena de contenido un principio constitucional que el artículo 103.1 había configurado de forma indeterminada; b) porque esa ordenación jerárquica no exige, por sí misma, la necesidad de introducir en la planta de 146


los Departamentos ministeriales todos y cada uno de dichos órganos, limitándose a señalar que, si existen, se ordenarán jerárquicamente de esa manera.

4.4.

LOS ÓRGANOS SUPERIORES DE LOS MINISTERIOS: (I) LOS MINISTROS

Conforme a la filosofía que se desprende del dualismo normativo que componen la Ley del Gobierno y la LOFAGE, en esta última los Ministros quedan regulados desde la perspectiva administrativa de órgano superior de la Administración, con independencia de la posición y atribuciones políticas que, como miembros del Gobierno, les asigna la Ley del Gobierno. Por este motivo, y porque ya lo ha establecido la Constitución, la LOFAGE no señala cómo se nombra y cómo se cesa a los Ministros. No debe olvidarse, en efecto, que la LOFAGE se dicta en desarrollo del artículo 103.2 Constitución, es decir, que aspira a señalar la posición jurídica de los Ministros en su posición de jefe de uno de los Departamentos en que se estructura y organiza la Administración General del Estado. Esto significa que la LOFAGE define el cargo (uno de los dos órganos superiores de un Departamento ministerial y el único de Derecho necesario previsto) desde una perspectiva más relacional-interna, en su proyección hacia la organización que supone un Ministerio, y que los elementos relacionales-externos que establece son una prolongación de esa posición interna que se atribuye al Ministro. El Ministro que la LOFAGE configura no está muy alejado del que configurara el artículo 14 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado: de hecho, sus competencias son, salvo algunas que vienen exigidas por la Constitución, prácticamente las mismas. La primera diferencia es que los artículos 12 y 13 de la LOFAGE, haciéndose quizá eco de elaboraciones doctrinales que deslindaban la figura del Ministro-jefe de una estructura administrativa y el Ministro-responsable de un área de gestión, vienen a desglosar en cierto modo las competencias sustantivas del Ministro y las competencias instrumentales («Competencias para la gestión de medios»). No es un deslinde muy preciso y hasta algunas de esas competencias recogidas en los artículos 12 y 13 podrían ser intercambiales, pero al menos es un reconocimiento en sede legislativa de que el Ministro dirige una organización administrativa con el fin de gestionar un área de la política del Gobierno. Conforme a esta idea, podemos trazar el siguiente cuadro descriptivo de la figura del Ministro que aporta la LOFAGE: • sin entrar en su posición constitucional ni en su estatuto, la nueva Ley configura un órgano unipersonal que es responsable de la dirección de un órgano complejo fundado en una división funcional y orientado a un determinado sector de la actividad administrativa; 147


• este órgano tiene la consideración administrativa de superior porque, conforme al artículo 97 de la Constitución, es el Gobierno, como órgano constitucional, el que tiene la potestad de dirigir la Administración y, en consecuencia, es el que tiene facultades supremas de dirección de los Departamentos ministeriales; • el Ministro tiene, en primer lugar, competencias relacionadas ad extra el Departamento: •• mantener las relaciones con las Comunidades Autónomas y convocar las Conferencias sectoriales y demás órganos de cooperación autonómica [artículo 12.2g)]; •• resolver los recursos que se interpongan contra las resoluciones de los restantes órganos del Departamento incluidos los Organismos públicos de pendientes del mismo [artículo 12.2.i)]; •• plantear los conflictos de atribuciones que procedan con otros Ministerios [artículo 12.2.i)]; •• decidir la representación del Ministerio en órganos colegiados o grupos de trabajo cuando esta representación no esté previamente determinada (artículo 13.10); • el Ministro, como director, por delegación del Gobierno, de la Administración del Estado en el ámbito funcional de un Ministerio, tiene, en segundo lugar, las siguientes competencias directivas: •• ejercer la potestad reglamentaria [artículo 12.2.a)]; •• fijar los objetivos del Ministerio y aprobar sus planes de actuación [artículo 12.2.b)]; •• evaluar la realización de los planes de actuación del Ministerio y ejercer el control de eficacia de los mismos [artículo 12.2.e)]; •• dirigir la actuación de los titulares de los órganos superiores y directivos, impartirles instrucciones concretas y delegarles competencias propias [artículo 12.2.h)]; • el Ministro, como jefe superior de la organización administrativa que constituye el Departamento y que ejecuta la acción del Gobierno en su ámbito sectorial, tiene conferidas las competencias relativas a: 148


•• asignar los recursos necesarios para la ejecución de los planes de actuación del Ministerio [artículo 12.2.b)]; •• determinar y proponer la organización interna del Ministerio [artículo 12.2.d)]; •• nombrar y separar a los titulares de los órganos directivos del Ministerio y de sus Organismos autónomos y elevar al Consejo de Ministros las propuestas de nombramiento y cese cuando sea competencia de éste [artículo 12.2.f)]; • finalmente, como jefe superior de una organización que utiliza medios personales, materiales y financieros para la consecución de sus fines, el Ministro tiene atribuidas competencias acerca de: •• aprobar las propuestas de gastos [artículo 12.2.c)]; •• gestionar el Presupuesto del Departamento y elevan al Consejo de Ministros la aprobación de los gastos que sean competencia de éste (artículo 13.1 y 2); •• celebrar contratos y convenios (artículo 13.3); •• solicitar del Ministerio de Economía y Hacienda la afectación o arrendamiento de los inmuebles necesarios para el cumplimiento de los fines del Departamento (artículo 13.4); •• proponer y ejecutar los planes de empleo, modificar la Relación de Puestos de Trabajo, convocar y proveer los puestos de trabajo vacantes, administrar los recursos humanos, evaluar al personal y distribuir los incentivos legalmente previstos (artículos 13.5, 6, 7 y 8); •• otorgar o proponer recompensas (artículo 13.9); •• ejercer la potestad disciplinaria (artículo 13.9); La conclusión que se puede adelantar sobre la configuración que la LOFAGE ha dado de los Ministros se resume, por consiguiente, en los siguientes puntos: • en combinación con la Ley del Gobierno, ha delimitado bien el nivel político (miembros del Gobierno) y el nivel administrativo como órgano director de un Departamento. A este respecto, la LOFAGE contiene el estatuto jurídico completo de los Ministros-cabeza de un Departamento; 149


• las competencias de los Ministros, en la LOFAGE, apenas han sufrido variaciones respecto a las que estableció el artículo 14 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado: ha aportado alguna competencia nueva, exigida por la nueva estructura territorial del Estado, alguna otra derivada de la creciente complejidad de la gestión de la función pública a partir de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y ha matizado ligeramente la posición del Ministro ante el procedimiento de elaboración, gestión y ejecución presupuestarias. Pero sustancialmente es la misma estructura de competencias que en el ordenamiento anterior. Igualmente, no ha variado la posición jurídica y administrativa del Ministro en el seno del Departamento salvo que la cualidad de «órgano superior» se contrae a éstos y a los Secretarios de Estado, perdiéndola los Subsecretarios y asimilados que la tenían atribuida por el artículo 8 de la Ley 10/1983, de 16 de agosto. En definitiva, la naturaleza jurídica-administrativa de los Ministros no ha sufrido grandes alteraciones tras la entrada en vigor de la LOFAGE.

4.5.

LOS ÓRGANOS SUPERIORES DE LOS MINISTERIOS: (II) LOS SECRETARIOS DE ESTADO

Los Secretarios de Estado han sido regulados en el artículo 14 de la LOFAGE con unos perfiles sustancialmente semejantes a los que ya tenían conforme al Real Decreto 1588/1977, de 4 de julio, que creó y llenó de un cierto contenido esta figura organizativa. El único dato de relevancia posterior a dicha norma fue la atribución de la cualidad de órgano superior que realizó la Ley 10/1983, de 16 de agosto, y que ahora se mantiene. Pero, en conjunto, repetimos, el cambio ha sido muy limitado. En el ordenamiento anterior, los Secretarios de Estado tenían atribuidas algunas de las competencias que la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado confería a los Ministros, concretamente las de naturaleza más administrativa y gestora, pero menos política. Por otra parte, su posición administrativa era marcadamente intradepartamental, ya que no se preveía la existencia de un Secretario de Estado al margen de un Ministerio. Ambas notas definitorias no están muy alejadas de la regulación que ha venido a establecer la LOFAGE, si bien con algún matiz diferente: • son órganos departamentales insertos siempre dentro de un Departamento ministerial y bajo la dirección y dependencia jerárquica de un Ministro, si bien son responsables de un sector de la actividad administrativa; • conforme a la Ley del Gobierno, no son miembros del Gobierno sino órganos de colaboración de éste, pudiendo ser convocados a las sesiones del Consejo de Ministros; 150


• no obstante, las dos anteriores notas definitorias, tienen capacidad de dirección y de impulso político y de supervisión de los órganos directivos que les hayan sido adscritos (artículo 14.2); • en concordancia con lo anterior, tienen competencias de gestión administrativas relativamente plenas: nombramiento y separación de Subdirectores Generales, ejecución presupuestaria, celebración de contratos y convenios y resolución de recursos administrativos (artículos 14.3, 5, 6 y 7); • en el ámbito relacional, la figura orgánica del Secretario de Estado ha alcanzado algún mayor relieve por cuanto la LOFAGE ha venido a atribuirle el mantenimiento de relaciones con los órganos de las Comunidades Autónomas competentes en su ámbito de actuación (artículo 14.4). Sin embargo, en el resto de las relaciones externas, el Secretario de Estado carece de atribuciones en concordancia con su posición de órgano de colaboración del Gobierno, pero no miembro de éste. Curiosamente, entre las atribuciones que establece la LOFAGE no aparece la de ser miembro de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, condición no recogida en la LOACE, pero que poseen los Secretarios de Estado desde la década de los ochenta y que aparece regulada en la Ley del Gobierno. A partir de estos rasgos, se puede resumir la posición jurídica de los Secretarios de Estado conforme a la LOFAGE en los siguientes puntos: • se trata de una figura organizativa más administrativo-gestora que política, ya que las competencias que ha recibido en la nueva regulación tienen un marcado sentido administrativo sin que se aprecien sustanciales elementos de dirección política externa. Hace algún tiempo, Santamaría Pastor señaló que en el ordenamiento anterior basado en el Real Decreto 1558/1977, de 4 de julio, los Secretarios de Estado tenían escasa relevancia política porque carecían de potestad reglamentaria, no podían elevar propuestas al Consejo de Ministros y no tenían competencias para resolver conflictos de atribuciones. Todas estas notas siguen presentes en la LOFAGE, por lo que se puede seguir reafirmando el carácter más administrativo que político de los Secretarios de Estado; • no obstante, aún careciendo de esta dimensión política, se puede decir que la figura orgánica del Secretario de Estado obtiene, con la LOFAGE, su definitiva consagración como instancia fundamental de la Administración General de Estado sin la intensidad, empero, que tenía en los borradores y proyectos de la LOFAGE elaborados en anteriores legislaturas en las que el Secretario de Estado era un órgano de ius cogens. Nacidos de un precepto normativo de escasa relevancia normativa (la Disposición Final de un Decreto de estructura orgánica), con una existencia intermitente y sometida a criterios de oportunidad del Gobierno, con un nivel orgánico controvertido a lo largo de las primeras fases de elabora151


ción de la Ley del Gobierno y de la propia LOFAGE (especialmente, como decimos, a lo largo de la legislatura 1993-1996), los Secretarios de Estado han alcanzado en la LOFAGE una posición administrativa relevante como lo denota el hecho de que comparten en solitario con los Ministros el carácter de órgano superior de los Ministerios (contrástese con la Ley 10/1983, de 16 de agosto). Quizá el punto más débil de la nueva regulación, como en la anterior, es su naturaleza potestativa, fundada en criterios políticos de oportunidad que la LOFAGE no define. No obstante, en fin, la nueva Ley ha perfilado mejor esta estructura orgánica y la ha reforzado aún sin salir del ámbito estrictamente administrativo.

4.6.

LOS ÓRGANOS DIRECTIVOS DE LOS MINISTERIOS: (I) LOS SUBSECRETARIOS

La condición de Jefe superior del Departamento, tras el Ministro, que la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado atribuía a los Subsecretarios ha variado mucho desde 1957, sobre todo a causa de la aparición posterior de los Secretarios de Estado y de los segundos Subsecretarios (Secretarios Generales). Un cambio importante, pero menos perceptible, se produjo a mediados de la década de los ochenta cuando los Reales Decretos de estructura orgánica de los Ministerios empezaron a hacer depender directamente de los Subsecretarios determinadas Direcciones Generales (Secretaría General Técnica, Dirección General de Servicios, etc.) que quedaban, en sede normativa al menos, desvinculadas directamente del Ministro. Así ocurrió por vez primera en el Real Decreto 530/1985, de 8 de abril, de estructura orgánica del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y así se ha mantenido hasta nuestros días viniendo a justificar así la condición de órgano superior del Departamento que la Ley 10/1983, de 16 de agosto, atribuia a los Subsecretarios. No obstante esta evolución, la posición política real de los Subsecretarios ha oscilado mucho en los últimos años, de manera que en los Ministerios donde existen Secretarios de Estado o Secretarios Generales, el Subsecretario es, ante todo, el Jefe de los servicios comunes desvaneciéndose su perfil político. Por el contrario, en los Ministerios de estructura más simple, donde ningún cargo se interpone entre el Ministro y el Subsecretario y donde éste ocupa una posición jerárquica no compartida con otro cargo de asimilada categoría, el Subsecretario es, como rezaba hasta ahora el artículo 15 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, el «Jefe superior del Departamento después del Ministro», con un perfil no sólo administrativo-gestor sino marcamente político. Esta es la figura orgánica que ha venido a remodelar el artículo 15 de la LOFAGE de acuerdo con las siguientes notas: 152


• es un órgano de Derecho necesario, del que no se puede prescindir dentro de la estructura orgánica del Departamento; • su posición jurídico-administrativa está reforzada porque —como hemos visto más arriba que ocurrió desde mediados de los ochenta— la LOFAGE hace depender directamente de él la Secretaría General Técnica y prevé que otras Direcciones Generales, incardinadas en los denominados Servicios Comunes, también dependan de él [artículos 15.1.h) y 21]; • esta dirección de los Servicios Comunes se expresa igualmente en atribuiciones que antes correspondían más o menos exclusivamente a las Secretarías Generales Técnicas: asesoramiento jurídico del Ministerio en el campo de la producción normativa, informar las propuestas o proyectos de normas, coordinar actuaciones internas de esta naturaleza [artículo 15.1.g)]; • además de estas facultades reforzadas, el Subsecretario sigue teniendo atribuidas las mismas competencias que ya había recibido de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado: •• por una parte, desde una perspectiva relacional, ostentar la representación ordinaria del Ministerio (artículo 15.1); •• por otro lado, como Jefe de los servicios generales, ejercer la jefatura superior de personal, la inspección de los servicios y la dirección de los servicios comunes [artículo 15.1.c), d) y f)], a las que se añade, con un cierto pormenor que también hemos visto en los Ministros y en los Secretarios de Estado, las relativas a la programación y control de calidad de los recursos humanos y de los servicios del Ministerio: ••• asistir al Ministro en el control de eficacia [artículo 15.1.b)]; ••• mejorar de los servicios de planificación, dirección y organización para simplificar y racionalizar los métodos de trabajo [artículo 15.1.c)]; ••• asistir al Ministro y al Secretario de Estado en materia de relaciones de puestos de trabajo, planes de empleo y política de directivos [artículo 15.1.e)]; • desde el punto de vista del estatuto personal, en fin, la LOFAGE establece un requisito personal (desde el ordenamiento anterior a la Segunda República no existían requisitos personales para acceder a la condición de Subsecretario) que consiste en ostentar la condición de funcionario del Grupo A. Estos rasgos definitorios de la figura del Subsecretario, conforme a la LOFAGE, no introducen muchas variaciones respecto al ordenamiento anterior. Es más, 153


sustancialmente sigue siendo la misma figura, y la alternativa segundo cargo político/Jefe de los servicios generales seguirá sobrevolando en función de que en un Departamento ministerial existan o no Secretarios de Estado y Secretarios Generales. Quizá la nota más destacable sea precisamente, esa no variación del estatuto anterior. Y, como se ha señalado respecto a los Secretarios de Estado, llama la atención que la LOFAGE no recuerde la condición de miembro de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios.

4.7.

LOS ÓRGANOS DIRECTIVOS DE LOS MINISTERIOS: (II) LOS SECRETARIOS GENERALES

Hasta la LOFAGE, los denominados Secretarios Generales apenas estaban regulados en normas de carácter general. Por un lado, el artículo 15 in fine de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado había previsto que en un Ministerio podría haber más de un Subsecretario aunque sin extraer consecuencias orgánicas o funcionales de esta previsión, que a partir de 1957 se plasmó efectivamente en la estructura orgánica de unos pocos Departamentos ministeriales. Por otro lado, el artículo 8 de la Ley 10/1983, de 16 de agosto, casi de pasada, se refirió a los Secretarios Generales con rango de Subsecretario como órgano superior de los Ministerios, estableciendo implícitamente que no podía haber segundos Subsecretarios con tal denominación. Esta previsión de la Ley 10/1983, de 16 de agosto, fue puesta en ejecución antes incluso de la entrada en vigor de esta norma pues el Real Decreto 490/1983, de 9 de marzo, de modificación de la estructura orgánica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, vino a regular la Secretaría General de Pesca Marítima, existiendo incluso anteriormente otros órganos de esta denominación como la Secretaría General de Turismo. La LOFAGE es, por consiguiente, la primera norma de rango legal que aporta una sintética pero completa regulación de esta figura orgánica. La LOFAGE, en efecto, ha regulado los siguientes elementos definitorios de los Secretarios Generales: • su existencia no sólo es facultativa sino excepcional si bien no se precisan los criterios que justificarían esta excepcionalidad (artículos 9.1 y 16.1). No debe olvidarse que, conforme hemos visto más arriba, el artículo 10.1 de la propia LOFAGE confiere la competencia de crear y suprimir Secretarías Generales al Consejo de Ministros; • materialmente, la competencia de una Secretaría General es siempre sectorial, nunca general, conforme determine el Real Decreto de creación, de donde se deduce que se trata, como revela hasta ahora la práctica seguida, de un sector parcial de la competencia de un Ministerio que el Consejo de Ministros 154


desea reforzar bien por razones políticas bien por razones de gestión sin llegar, sin embargo, a crear una Secretaría de Estado; • dentro de este ámbito parcial y limitado, el Secretario General ejerce las competencias inherentes a su responsabilidad de dirección, impulsando, ejecutando y supervisando la actividad de los órganos directivos que le están adscritos (artículo 16.2 en relación con el artículo 14.2); • el Secretario General tiene, al igual que el Subsecretario, consideración de órgano directivo, no de órgano superior del Ministerio. La LOFAGE no especifica si los Secretarios Generales pueden estar adscritos a una Secretaría de Estado pero tampoco se prohíbe. De hecho, en la vigente estructura ministerial encontramos que las Secretarías Generales actualmente creadas en los Ministerios de Fomento, Educación y Cultura, Trabajo y Asuntos Sociales, Agricultura, Pesca y Alimentación, Sanidad y Consumo, y Medio Ambiente no están adscritas a una Secretaría de Estado, por lo que cabe destacar una tendencia actual a no duplicar, dentro de los Ministerios, Secretarías de Estado y Secretarías Generales, de modo que se establecen Secretarías Generales en aquellos Departamentos donde parece necesario individualizar un área de acción política sectorial, pero sin que ésta tenga la relevancia suficiente como para crear una Secretaría de Estado. Con todo, el artículo 16 de la LOFAGE permite también la opción contraria; • el contraste entre la figura orgánica del Subsecretario y la del Secretario General viene a mostrar que, a pesar de poseer ambas figuras el mismo rango y tener, igualmente, la consideración de órganos directivos, el Secretario General se configura más bien como un Secretario de Estado de perfil menos bajo, es decir, como una figura organizativa más política que el Subsecretario. Vendría a confirmar esta impresión el estatuto personal que le ha atribuido la LOFAGE, en donde llama la atención que el titular de este cargo no precisa poseer la condición de funcionario público como ocurre con los Subsecretarios (artículo 16.3 in fine). En definitiva, el Secretario General emerge en la LOFAGE con unos perfiles políticos más intensos que le aproximan al Secretario de Estado.

4.8.

LOS ÓRGANOS DIRECTIVOS DE LOS MINISTERIOS: (III) LOS SECRETARIOS GENERALES TÉCNICOS

La figura orgánica del Secretario General Técnico, como se sabe, fue una creación normativa de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, si bien ya existía desde 1956 en la Presidencia del Gobierno. La Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado generalizó su presencia «en los Ministerios civiles» para acabar implantándose también en el Ministerio de Defensa en la década de los ochenta (Real Decreto 135/1984, de 25 de enero). Normativa155


mente, el Secretario General Técnico configurado en el artículo 19 de la LRJAE era un órgano algo distinto del que se ha consolidado en la práctica a partir de los años setenta. Por un lado, el Secretario General Técnico de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado atraía competencias propias de las Direcciones Generales de Servicios o de Personal (organización y métodos de trabajo, proponer normas sobre adquisición de material y disposiciones sobre el funcionamiento de los servicios). Por otra parte, la dinámica de este cargo acabó convirtiéndolo en una figura plurifuncional, de modo que en cada Ministerio el Secretario General Técnico, además de las competencias de ius cogens fijadas en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, podía actuar bien con una dimensión marcamente política (sobre todo cuando no existían los Gabinetes de los Ministros) bien, en el caso opuesto, con una dimensión marcadamente administrativa. Entre ambos extremos se ha desenvuelto el Secretario General Técnico al tiempo que también actuaba como «cajón de sastre» asumiendo responsabilidades y cometidos no expresamente atribuidos a otros centros directivos. A partir de finales de la década de los ochenta la figura del Secretario General Técnico entró en una cierta crisis tanto porque, como se ha señalado más arriba, la estructura orgánica de dos Ministerios de nueva creación (Portavoz del Gobierno y Asuntos Sociales) no los estableció instituyendo en su lugar un híbrido denominado Dirección General Técnica y de Servicios, como por el hecho de en diversos borradores y anteproyectos de la LOFAGE no se aludía a su existencia. Por otro lado, para acabar de cerrar esta evolución, hay que recordar que, como vimos al tratar de los Subsecretarios, a partir del Real Decreto 530/1985, de 8 de abril, las normas orgánicas de los Ministerios han ido vinculando directamente al Secretario General Técnico con el Subsecretario, si bien en la práctica este interposición respecto al Ministro ha sido más teórica que real pues con mucha frecuencia los Secretarios Generales Técnicos eran personas de confianza del titular del Departamento con el que despachaban ordinariamente de forma directa. La LOFAGE, en su artículo 17, ha venido a establecer los siguientes elementos definitorios: • el Secretario General Técnico forma parte, de Derecho necesario, del complejo orgánico denominado Servicios comunes ministeriales (artículo 21) y, por ello, se sitúa bajo la inmediata dependencia del Subsecretario; • el marco competencial queda abierto en la LOFAGE, de modo que asumirán las atribuciones que les señale cada Decreto de estructura orgánica. Se trata de una previsión prudente pues, como hemos señalado (y los Reales Decretos de estructura orgánica vigentes lo acreditan), cada Secretaría General Técnica ostenta atribuciones de muy variado carácter que obedece tanto a razones históricas intraministeriales como a la posición que ha ocupado cada Secretario General Técnico en relación a su Ministro; 156


• no obstante esta flexibilidad inicial, el Secretario General Técnico recibe un núcleo básico e inderogable de atribuciones concretado en: «producción normativa, asistencia jurídica y publicaciones» (artículo 17.1 in fine), núcleo que viene a denotar las siguientes particularidades: •• este órgano se configura con una orientación técnico-jurídica muy acentuada, como ya ocurría en el ordenamiento y en la práctica vigentes hasta el presente; •• precisamente por esta orientación técnico-jurídica, el Secretario General Técnico emerge como un órgano de asistencia inmediata al Subsecretario quien ostenta, conforme al artículo 15.1.g), la superior competencia en materia de asistencia jurídica y producción del Departamento; •• la intervención del Secretario General Técnico en el procedimiento de elaboración normativa, que estaba previsto en el artículo 130 de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo, sigue siendo preceptiva conforme a la nueva Ley del Gobierno, con lo que no pierde intensidad la posición de aquél como órgano de asistencia jurídica del Departamento; • al igual que ocurre con el Subsecretario, el estatuto personal que la LOFAGE atribuye al Secretario General Técnico pasa a tener unos perfiles más técnicos que hasta el presente, pues el artículo 17.3 exige también la condición de funcionario público del grupo A para acceder al nombramiento por el Consejo de Ministros. En conclusión, el Secretario General Técnico diseñado por la LOFAGE es una figura organizativa que, en esencia, se separa muy poco del órgano establecido en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. Ha sido depurada de las competencias de gestión que le atribuía esta última Ley y que pronto se desgajaron en la práctica administrativa, ha quedado legalmente garantizada su existencia como órgano necesario y, en fin, ha pasado a constituir un elemento básico de los Servicios Comunes ministeriales, lo cual conlleva tanto la dependencia orgánica directa del Subsecretario como el carácter técnico-funcionarial, más que estrictamente político, de su titular.

4.9.

LOS ÓRGANOS DIRECTIVOS DE LOS MINISTERIOS: (IV) LOS DIRECTORES GENERALES

Históricamente, las Direcciones Generales han sido la célula básica de la organización ministerial. La Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (artículos 16 y 18) atribuyó a su titular, el Director General, una función de 157


dirección política ligada a la decisión del Ministro, una función de dirección de la gestión administrativa y, en fin, una función de dirección del propio órgano. Esta triple dimensión del Director General no ha variado desde 1957, como se observa en los Reales Decretos de estructura orgánica de los Departamentos, salvo en la interposición, en ocasiones, de un filtro entre el Director General que podía tener el rango de Secretario de Estado, Secretario General o Subsecretario (en este último caso, para los Directores Generales de Servicios o similares). La LOFAGE (artículo 18) apenas introduce cambios en este modelo organizativo de larga tradición. Por una parte, viene a reiterar las competencias genéricas que establecía el artículo 16 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de modo que repite las tradicionales funciones de dirección y gestión, vigilancia y propuesta al Ministro. Por otro lado, sigue situando al Director General como obligado eslabón político entre los órganos superiores del Departamento y los niveles estrictamente administrativos (los funcionarios). Este aserto no resulta perturbado por el hecho de que por debajo del Director General la LOFAGE haya situado otro órgano unipersonal directivo, que es el Subdirector General, pues, como veremos más abajo, la línea divisoria que separa a ambos no es la función directiva de un ente administrativo, que ambos comparten, sino el tipo de dirección que en el Director General es de carácter político no tanto porque sea una dirección partidista como porque es la dirección de una política sectorial (dicho en términos anglosajones, una policy): así se entiende la letra a) del artículo 18.1 que atribuye al Director General «proponer los proyectos de su Dirección General para alcanzar los objetivos establecidos por el Ministro, dirigir su ejecución y controlar su adecuado cumplimiento». En consecuencia, y de acuerdo con esta triple naturaleza, la LOFAGE atribuye al Director General, en su calidad de director político de una o varias áreas funcionalmente homogéneas, la función de proponer al Ministro o al Secretario de Estado los proyectos necesarios para lograr los objetivos políticos diseñados por aquellos; como director de la gestión administrativa, el Director General propone al Ministro o al órgano superior del que dependa la resolución de los asuntos que afecten a su centro directivo [artículo 18.1.c)] y dirige la ejecución de los proyectos propuestos al Ministro u órgano equivalente y controla su cumplimiento [artículo 18.1a)]; finalmente, como director de un órgano administrativo, el Director General impulsa y supervisa las actividades que configuran la gestión ordinaria de aquél y vela por el buen funcionamiento de los órganos y unidades y del personal que integra éstos [artículo 18.1.d)]. En definitiva, como puede verse, apenas se observan variaciones respecto al ordenamiento anterior. Donde sí se observa algún cambio significativo es en lo que atañe al estatuto personal del Director General. En primer lugar, el Director General alcanza la consideración de órgano directivo del Departamento, consideración que, como 158


hemos visto, no existía en la LOACE. Esta consideración, por otra parte, es independiente de la atribución de la categoría de alto cargo que poseen los Directores Generales conforme al artículo 1.2.b) la Ley 12/1995, de 12 de mayo, de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado. En segundo lugar, el régimen de reclutamiento de los Directores Generales se sitúa en una posición intermedia entre la posición muy acotada de los Subsecretarios y de los Secretarios Generales Técnicos (para los que es imprescindible la condición de funcionario del grupo A) y la plena libertad de elección de los Secretarios de Estado y Secretarios Generales. La LOFAGE, en efecto, trata de funcionarizar el cargo de Director General y exige, en principio, esta condición para efectuar el nombramiento pero a continuación la relaja y se remite al Real Decreto de estructura orgánica de cada Departamento que podrá establecer que en algunas Direcciones Generales, en atención a las características específicas de sus funciones, su titular podrá no reunir dicha condición de funcionario público (artículo 18.2). En conclusión, la figura del Director General configuraba en la LOFAGE se presenta con dos características esenciales: • desde el punto de vista funcional, las atribuciones son similares a las que ya establecía la LRJAE, presentando los mismos rasgos de generalidad que en ésta, si bien queda clara su triple condición directiva; • desde el punto de vista del estatuto, el Director General adquiere la condición de órgano directivo del Ministerio y su nombramiento ha de realizarse entre funcionarios del grupo A, si bien el Real Decreto de estructura orgánica del Departamento puede establecer excepciones a este principio general.

4.10.

LOS ÓRGANOS DIRECTIVOS DE LOS MINISTERIOS: (V) LOS SUBDIRECTORES GENERALES

Una de las más significativas novedades de la LOFAGE es el tratamiento que da a los Subdirectores Generales. En primer lugar, por el hecho mismo de regular esta figura organizativa como órgano superior a un Ministerio y en segundo lugar por el contenido funcional que incorpora a dicho órgano. Figura normativamente muy mal perfilada, el Subdirector General es un elemento básico en la ejecución de las decisiones y en la gestión de las unidades administrativas que penden de cada centro directivo. Pero es la LOFAGE la que, con rango legislativo, viene a definir estas funciones que hasta el presente estaban implícitas en las normas generales y que sólo adquirían sentido preciso en los Reales Decretos de estructura orgánica de cada Departamento. 159


Con el artículo 19 de la LOFAGE, la posición funcional del Subdirector General se perfila de la siguiente manera: • es el órgano ejecutor de los proyectos, objetivos o actividades que el Director General propone a los órganos superiores a los que está adscrito, bajo la supervisión de aquél; • es el órgano responsable de la gestión ordinaria de los asuntos que son competencia de la propia Subdirección General. Esta dimensión funcional, bien definida, se cohonesta con otras dos notas que afectan al estatuto personal del titular de esta clase de órganos, a saber: • tiene la consideración de órgano directivo del Departamento limitada, sin embargo, al ámbito propio de la competencia de una Subdirección General, conforme a lo que establezca el Real Decreto de estructura orgánica; • su nombramiento y cese corresponde, ya no al Consejo de Ministros sino al Ministro o Secretario de Estado al que esté orgánicamente adscrito siendo necesaria la cualidad de funcionario de grupo A. En conclusión, la figura del Subdirector General emerge en la LOFAGE con rasgos parecidos a los que hasta el presente ha tenido en la práctica administrativa, pero con el doble matiz de afirmar su naturaleza de órgano directivo y de hacerlo por Ley.

4.11. 4.11.1.

SÍNTESIS DEL CAPÍTULO La nueva organización administrativa

La nueva estructura de la organización administrativa que la LOFAGE ha venido a establecer no se separa sustancialmente de la hasta ahora vigente tal como se refleja en la Ley 10/1983, de 16 de agosto, y en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, pero completa y redondea la ya establecida y señala tanto la eficacia jurídica externa de los órganos como las categorías, igualmente jurídicas, en que se divide esta estructura (órganos superiores/órganos directivos). Este modelo organizativo supone, por consiguiente, un sistema coherente y cerrado sobre sí mismo, lo que permite apuntar claramente la diferencia entre órganos políticos y órganos administrativos aún cuando el titular de unos y otros sea la misma persona física (el Ministro). Además, en concordancia con la Ley del Gobierno, el Consejo de Ministros no es órgano de la Administración General del Estado sino exclusivamente órgano del Gobierno. 160


Como rasgos definitorios de la nueva estructura administrativa se deben señalar los siguientes puntos: 1) es estricta y exclusivamente administrativa sin mezclarse con la estructura política, conforme determina la Constitución; 2) se caracteriza por su dualidad orgánica basada en los conceptos de órganos superiores y órganos directivos que se han de analizar en referencia a una unidad administrativa superior, que es el Ministerio, célula básica de la organización de la Administración General del Estado; 3) el órgano administrativo emerge como la unidad administrativa básica a efectos de eficacia jurídica frente a terceros y a efectos de actuación preceptiva; 4) la nueva regulación fija con perfiles jurídicos cerrados del continuum Gobierno-Administración de modo que se refleja el deslinde de los Ministros como miembros del Gobierno y como titulares de un Departamento ministerial. 4.11.2. Los órganos centrales de la Administración General del Estado: los Ministerios La LOFAGE ha venido a aportar una noción jurídica autónoma de Ministerio, ya que en el ordenamiento preexistente no existía una noción jurídico-orgánica de Ministerio pues siempre se ha manejado la noción jurídico-subjetiva de Ministro, de titular de un Departamento ministerial cuyos rasgos jurídicos siempre se han dado por supuesto a partir de las atribuciones legales o constitucionales de su titular. En cambio en la LOFAGE el Ministerio es la pieza central del modelo organizativo que viene a instaurar. Toda la Administración General del Estado se organiza en Ministerios que, por este motivo, se configuran como la célula de la acción administrativa. Así pues, la primera novedad que la LOFAGE aporta en este campo de la organización administrativa es el propio concepto de Ministerio. 4.11.3. Los órganos superiores de los Ministerios: los Ministros y los Secretarios de Estado La LOFAGE configura dos órganos superiores en los Ministerios: los Ministros y los Secretarios de Estado. Conforme a la filosofía que se desprende de la Ley del Gobierno y la LOFAGE, en esta última los Ministros quedan regulados desde la perspectiva administrativa de órgano superior de la Administra161


ción, con independencia de la posición y atribuciones políticas que, como miembros del Gobierno, les asigna la Ley del Gobierno. Las competencias de los Ministros, en la LOFAGE, apenas han sufrido variaciones respecto a las que estableció el artículo 14 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado: ha aportado alguna competencia nueva, exigida por la nueva estructura territorial del Estado, alguna otra derivada de la creciente complejidad de la gestión de la función pública y ha matizado ligeramente la posición del Ministro ante el procedimiento de elaboración, gestión y ejecución presupuestarias. Pero sustancialmente es la misma estructura competencial que en el ordenamiento anterior. Igualmente, no ha variado la posición jurídica y administrativa del Ministro. En cuanto a los Secretarios de Estado han sido regulados en el artículo 14 de la LOFAGE con unos perfiles sustancialmente semejantes a los que ya tenían conforme al Real Decreto 1588/1977, de 4 de julio. La LOFAGE los ha configurado como una figura organizativa más administrativo-gestora que política, ya que las competencias que han recibido en la nueva regulación tienen un marcado sentido administrativo sin que se aprecien muchos elementos de dirección política. No obstante, aún careciendo de una acentuada dimensión política, se puede decir que la figura orgánica del Secretario de Estado obtiene, con la LOFAGE, su definitiva consagración como instancia fundamental de la Administración General del Estado sin la intensidad, empero, que tenía en la redacción de anteriores borradores y anteproyectos en los que el Secretario de Estado era un órgano de ius cogens. 4.11.4. Los órganos directivos de los Ministerios: los Subsecretarios, los Secretarios Generales, los Secretarios Generales Técnicos, los Directores Generales. Los Subdirectores Generales La LOFAGE crea la noción de órgano directivo que no estaba establecida en la Ley 10/1983, de 16 de agosto,. Dentro de estos órganos directivos, algunos se encuentran insertos en los Servicios Comunes (Subsecretarios y Secretarios Generales Técnicos), otros son solamente facultativos (Secretarios Generales) y otros, en fin, poseen un cariz marcadamente ejecutivo (Subdirectores Generales), pero todos se caracterizan, salvo matices no muy relevantes, porque responden con cierta fidelidad al modelo hasta ahora vigente y que proviene de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. Quizá la nota más sobresaliente que separa a todas estas figuras orgánicas del modelo anterior es el estatuto personal de sus titulares, pues sólo los Secretarios Generales están totalmente exentos de ostentar la condición de funcionario público.

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CAPÍTULO 5: EL MINISTERIO DE RELACIONES CON LAS CORTES Y DE LA SECRETARÍA DEL GOBIERNO

5.1.

CREACIÓN DEL MINISTERIO

El 25 de julio de 1986, el Presidente del Gobierno dictó a propuesta de él mismo un Real Decreto, el 1519/1986, por el que variaba el número y la denominación de los Departamentos ministeriales que estaban establecidos hasta entonces en la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de organización de la Administración Central del Estado1. Esta norma contenía algunas novedades importantes dentro de la estructura gubernamental, pues hacía desaparecer dos Ministerios, el de la Presidencia y el de Administración Territorial, y creaba otros dos, el de Relaciones con las Cortes y la Secretaría del Gobierno y el Ministerio para las Administraciones Públicas. Ahora veremos las consecuencias de esta decisión, pero antes conviene detenerse en la forma como se produjo esta reestructuración ministerial. Como es sabido, el artículo 103.2 de la Constitución establece que los órganos de la Administración del Estado son creados de acuerdo con la Ley. Entre las diversas posibilidades de desarrollo de este precepto constitucional, la Ley 10/1983 optó por el modelo más próximo a la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957; es decir, establecer ex lege el número y denominación de los Departamentos ministeriales2. Pero pronto se demostró que la fórmula era quizá en exceso rígida porque no dejaba margen al Presidente del Gobierno para adecuar la estructura ministerial a las necesidades derivadas de su programa gubernamental. Por eso, a partir de 1985, la Ley de Presupuestos Generales del Estado contiene una disposición que autoriza al Presidente del Gobierno, mediante Real Decreto dictado a propuesta de él mismo, para varias el número, denominación y competencias de los Departamentos

1 Este Real Decreto 1519/1986, de 25 de julio, se publicó en el Boletín Oficial del Estado, núm. 178, de 26 de julio de 1986. 2 En la parcialmente vigente Ley de 1957 se establecen en su artículo 3.

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ministeriales3. Pues bien, este Real Decreto 1519/1986 fue la primera ocasión en que el Presidente del Gobierno se acogió a la autorización legislativa para remodelar la estructura ministerial. El Real Decreto 1519/1986 contenía tres previsiones que afectan al nuevo Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno. En primer lugar, la desaparición del Ministerio de la Presidencia cuyas competencias se transferían parcialmente al nuevo Departamento ministerial. En segundo lugar, la creación simultánea del Ministerio para las Administraciones Públicas, que asumía las competencias del también extinguido Ministerio de Administración Territorial más algunas otras del Ministerio de la Presidencia. Y en tercer lugar, el Real Decreto 1519/1986 contenía una previsión de extremada importancia que iba a incidir sobre las funciones de coordinación gubernamental del nuevo Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno: la Comisión General de Subsecretarios, que alcanzó tratamiento legal con la Ley 10/1983, pasaba a ser presidida por el Vicepresidente del Gobierno, cuando esta última norma preveía que sería presidida por el Ministro de la Presidencia. Así nació a la vida política y administrativa un Departamento ministerial cuyas funciones, por vez primera en España y a diferencia además del extinguido Ministerio de la Presidencia, se configuraban con carácter estrictamente coordinador y relacional lo que, como veremos más adelante, encajaba muy bien con las necesidades que experimentaba ya el grado de desarrollo orgánico de un Estado altamente complejo.

5.2.

LAS COMPETENCIAS DEL MINISTERIO

El Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno se crea como continuador del antiguo Ministerio de la Presidencia, pero esta continuidad no es plena sino parcial y orientada además en una dirección muy concreta. En efecto, se desgajan del Ministerio las funciones de carácter gestor, es decir, las que recaían en la antigua Secretaría de Estado para la Administra-

3 En alguna ocasión se ha puesto en duda la constitucionalidad de esta atribución conferida al Presidente del Gobierno y algún autor (Mariano BAENA DE ALCÁZAR, Curso de Ciencia de la Administración, Tecnos, Madrid, 1990, vol. I, p. 223) considera que el procedimiento es insólito pero formalmente impecable. Pero, a mi juicio, la sentencia del Tribunal Constitucional 76/1992, de 14 de mayo (Boletín Oficial del Estado, núm. 144, de 16 de junio de 1992), ha venido a corroborar la constitucionalidad de esta práctica al establecer en su F.° J.° 4.a) que el contenido de las Leyes anuales de Presupuestos ha de guardar relación con los gastos e ingresos públicos. Si recordamos que desde el siglo XIX los Parlamentos han pretendido la competencia legislativa en materia de organización ministerial precisamente para que el Gobierno no disparara el gasto público creando Ministerios sin control, podemos ver que este vehículo formal de la Ley de Presupuestos es perfectamente idóneo para el fin que se persigue.

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EL MINISTERIO DE RELACIONES CON LAS CORTES Y DE LA SECRETARÍA DEL GOBIERNO

ción Pública (que pasan a incorporarse al nuevo Ministerio para las Administraciones Públicas), las relativas a la objeción de conciencia (que pasan a Justicia), las prestaciones originadas por el síndrome tóxico (atribuidas a Trabajo y Seguridad Social) y el Instituto Geográfico Nacional (que se adscribe al entonces Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo). Con este traspaso de funciones, más algunos «flecos» de gestión administrativa que se trasfirieron ulteriormente4 o incluso desaparecieron5, el nuevo Ministerio quedó reducido a las funciones de coordinación intragubernamental y de apoyo al Presidente y al Vicepresidente del Gobierno y a esto se agregó otra función coordinadora pero no ya ad intra sino ad extra como es la relación con las Cortes Generales que hasta entonces correspondía a la Secretaría de Estado para las Relaciones con las Cortes y la Coordinación Legislativa, creada por Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, y que dependía directamente de la Presidencia del Gobierno. Conviene por ello sistematizar estas competencias. a)

La coordinación intragubernamental

Las competencias del Departamento en el ámbito de la coordinación intragubernamental se expresan en la propia denominación del Ministerio, cuando en su segundo inciso alude a la Secretaría del Gobierno. Las funciones propias de una Secretaría del Gobierno son la organización del trabajo del Consejo de Ministros y de los órganos que emanan de éste (Comisiones Delegadas del Gobierno y Comisión General de Secretarios y Subsecretarios), es decir: — cursar la convocatoria de sus sesiones; — la elaboración material de sus órdenes del día; — la asistencia in situ al órgano6; — la elaboración y archivo de las actas; — la expedición de las certificaciones de los acuerdos;

4 En la reestructuración gubernamental de 1988, el Real Decreto 727/1988, de 11 de junio, creó el Ministerio de Asuntos Sociales al que se transfirió la Secretaría del Real Patronato de Prevención y de Atención a Personas con Minusvalía. Este mismo Real Decreto creó también el Ministerio del Portavoz del Gobierno al que se atribuyó una función de carácter igualmente coordinador como es la difusión informativa del Gobierno que hasta entonces recaía también en el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno a través de la Oficina del Portavoz del Gobierno. 5 El Real Decreto 1535/1991, de 25 de octubre, suprimió la Dirección General de Medios de Comunicación Social, cuyas atribuciones, prácticamente agotadas en ese momento, tenían naturaleza fundamentalmente gestora. 6 Esta función corresponde lógicamente sólo al titular del Departamento.

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— la remisión de aquellos documentos que proceda enviar a otros órganos del Estado, como por ejemplo los proyectos de ley; — la ordenación del diario oficial; — la publicación de las disposiciones y acuerdos en el Boletín Oficial del Estado. Este conjunto de actuaciones (con alguna variación respecto a las Comisiones Delegadas del Gobierno, cuya secretaría no siempre corresponde al Ministro de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, en virtud de lo que disponen los Reales Decretos de creación de aquéllas) está regulado en las «Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno. Texto refundido», aprobados por Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de diciembre de 19897, que constituyen un manual de procedimiento que debe aplicar y hacer aplicar el Ministerio en cuanto Secretaría del Gobierno. Estas funciones forman la médula administrativa del Gobierno y más especialmente del Consejo de Ministros como primer órgano colegiado de aquél, ya que están dirigidas a asegurar el trabajo permanente de un órgano por naturaleza discontinuo. En cuanto Secretaría del Gobierno, el Ministerio tiene atribuidas las más importantes funciones coordinadoras de éste. Pero esta función coordinadora no se agota en el Consejo de Ministros. La naturaleza «horizontal» del Departamento determina que asuma otras muchas funciones de coordinación intragubernamental, en este caso interministerial, que pueden estar o no formalizadas. Ya el artículo 2.1 del Real Decreto de creación del Ministerio aludía a la coordinación que le encomienden las disposiciones legales, y el ejemplo más claro quizá lo encontramos en el campo de las publicaciones oficiales en donde el Real Decreto 1434/1985, de 1 de agosto, creó la Junta de Coordinación de Publicaciones Oficiales, cuyos Presidente y Vicepresidente son, respectivamente, el Subsecretario y el Secretario General Técnico del Ministerio y cuya Secretaría corresponde al Jefe del Servicio Central de Publicaciones. Asimismo, esta función coordinadora explica la presencia del Ministerio en multitud de Comisiones interministeriales cuyos fines no guardan una relación directa con las competencias del Departamento. Finalmente, la posición coordinadora del Ministerio está prevista en los artículos 24.2 y 25 de

7 Estas «Instrucciones» refunden otras anteriores cuya primera versión data del Acuerdo de 1 de octubre de 1976 y que sufrió diversas alteraciones desde aquella redacción inicial. Véase, para las diversas Instrucciones entre 1976 y 1980, José Antonio SÁNCHEZ MARISCAL y Victoriano COLODRÓN GÓMEZ: «Funcionamiento y ordenación de los trabajos del Gobierno», Documentación Administrativa, núm. 188, octubre-diciembre, 1980, pp. 374-384. Asimismo, Pedro DE MIGUEL GARCÍA: «Reuniones y acuerdos del Consejo de Ministros», Revista de Administración Pública, núm. 83, 1977, pp. 207-233.

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la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, que establecen que los Decretos y las Órdenes que afecten a varios Departamentos irán refrendados por el Ministro Subsecretario de la Presidencia o, según los casos, revistirán la forma de Orden de la Presidencia del Gobierno. Pero al lado de las funciones coordinadoras formalizadas, todo organismo de estas características suele asumir otras de carácter más informal que van dirigidas a poner de acuerdo a varios Departamentos ministeriales cuando es preciso adoptar una decisión o un acuerdo o dictar una disposición en la que las posiciones no están plenamente concordadas. Igualmente con carácter informal puede ser el propio Ministerio coordinador el que tome la iniciativa para comenzar un procedimiento que afecte a otros varios. b)

Funciones de apoyo al Presidente del Gobierno y al Vicepresidente

Están éstas previstas en el artículo 2.1 del tan citado Real Decreto 1519/1986, que las alude con una remisión al artículo 6.1 de la Ley 10/1983, que establece que en el desempeño de sus funciones el Presidente y el Vicepresidente estarán especialmente auxiliados por el Ministro de la Presidencia. Es claro por consiguiente que el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno asume las funciones de apoyo del antiguo Ministerio de la Presidencia. Pero, ¿cuáles son éstas? En principio, nos da una pista la Disposición Final Tercera del Real Decreto 984/1987, de 24 de julio, por el que se determina la estructura orgánica básica del Ministerio8, que señala qué disposiciones viene a derogar la nueva norma orgánica, pero esta pista es francamente insuficiente. A ello ha de añadirse además la normativa de diverso rango que regula la Presidencia del Gobierno, y del examen conjunto de unas y otras normas resulta el siguiente cuadro de funciones de apoyo: — Proveer los puestos de trabajo del Gabinete del Presidente (artículo 4 del Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, por el que se determina la estructura orgánica de la Presidencia)9. — Relacionarse, a través del Subsecretario del Ministerio, con la Jefatura de Medios Operativos de la Presidencia (artículo 1 del Real Decreto 2100/1983, de 4 de agosto, por el que se completa la estructura orgánica del Presidente del

8 Este Real Decreto, al igual que el 1519/1986, está recogido en el volumen Normas orgánicas del Departamento, Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, Madrid, 1992, con prólogo de Virgilio Zapatero. 9 Véase el trabajo de Luis ORTEGA: «El Gabinete del Presidente del Gobierno», en [Javier GARCÍA FERNÁNDEZ (ed.): 1812-1992. El arte de gobernar. Historia del Consejo de Ministros y de la Presidencia del Gobierno, Tecnos, Madrid, 1992]. Y del mismo autor del trabajo de igual título publicado en Documentación Administrativa, núm. 226, abril-junio, 1991, pp. 199-243.

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Gobierno). La dicción de este precepto quizá no es muy esclarecedora, pero si vemos en la misma disposición que esta Jefatura asume la función «de asistencia y propuesta en materia de administración económica y de personal y de planificación administrativa», podemos entender que la función de apoyo al Presidente está bien aclarada: el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno es el competente en todas las cuestiones económicas, de personal y de planificación administrativa de la Presidencia del Gobierno a través de la referida Jefatura10. Por ello este artículo es, a mi entender, básico para comprender las funciones de apoyo al Presidente del Gobierno que despliega el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, tanto más cuanto que un Decreto de similares características, el 2101/1983, que se dictó el mismo día, y que crea la Jefatura de Protocolo del Estado, no contiene similar previsión de relación de su titular con el Subsecretario de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno. — Servir de órgano de apoyo en materia de personal a los ex Presidentes del Gobierno, ya que los puestos de trabajo que se les adscriban se incluyen en la relación de puestos de trabajos del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, en las previsiones correspondientes a la Presidencia del Gobierno, como establece el Real Decreto 405/1992, de 24 de abril. Como puede observarse, tales funciones de apoyo consisten en la asistencia presupuestaria y de personal a los órganos de la Presidencia, entendiendo como tales los órganos de apoyo al Presidente y Vicepresidente del Gobierno más el Gabinete de la Presidencia. Pero a estas funciones de apoyo material hay que añadir otras, de naturaleza igualmente material y que no están expresadas en ninguna norma. Me refiero al hecho de que todos los servicios de la Presidencia están ubicados en el mismo recinto en donde se encuentra el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, lo que determina que estos servicios, a través de la Jefatura de Medios Operativos de la Presidencia, reciban la asistencia logística que despliega el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno. c) La relación con las Cortes Generales El Real Decreto 1519/1986 por el que se creó el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno atribuía a este Departamento, como primera competencia, «la comunicación entre el Gobierno y las Cortes Ge-

10 Esta idea se reafirma en el artículo 3 del mismo Real Decreto 2100/1983 cuando se atribuye al Jefe de Medios Operativos de la Presidencia del Gobierno la condición de Vocal nato de las Juntas de Retribuciones y de Compras del Ministerio de la Presidencia, con lo que se refuerza la competencia de éste en tales materias económicas y de personal.

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nerales, así como la preparación, desarrollo y seguimiento del programa legislativo del Gobierno» (artículo 2.1). Esta formulación se repitió prácticamente igual en el artículo 8 del Real Decreto 984/1987, de 24 de junio, que determina la estructura orgánica del Ministerio y era sin duda más escueta que la que contenía la Orden del Ministro de la Presidencia de 27 de abril de 1983 que fijaba las competencias de la Secretaría de Estado para las Relaciones con las Cortes y la Coordinación Legislativa, siendo uno de los órganos que dieron nacimiento en 1986 al Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno. Sin embargo, y a costa de adelantarnos a lo que veremos más adelante, el mismo Real Decreto 984/1987 concreta bastante más el alcance político y jurídico de la función de relación con las Cortes Generales que incumbe al Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno. Al describir la estructura y funciones específicas de las dos Direcciones Generales que en el seno del Ministerio conducen la relación con el Parlamento (a saber, Dirección General de Relaciones con las Cortes y Dirección General de Seguimiento de Iniciativas Parlamentarias), dicho Real Decreto alude a las siguientes actuaciones: — Informar, coordinar y asistir el Gobierno en sus relaciones con ambas Cámaras. — Encargarse del estudio, seguimiento y coordinación en fase parlamentaria del programa legislativo, de los Proyectos de Ley y de los Tratados y Convenios Internacionales. — Efectuar estudios, trabajos de documentación y actuaciones preparatorias para la formación del criterio del Gobierno ante la toma en consideración de las proposiciones de ley, proposiciones no de ley y mociones. — Recabar de los órganos competentes de la Administración del Estado la información relacionada con las proposiciones no de ley, mociones, preguntas e interpelaciones que se formulen en las Cámaras, evaluándolas a efectos de informe y asistencia a los Ministerios. — Realizar el seguimiento de los compromisos que impongan las Cámaras al Gobierno. A estas previsiones del Decreto que establece la estructura orgánica del Ministerio debemos añadir algunas formas relacionales que contiene la propia Constitución y que también corresponden al Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno. Me refiero a la petición de sesiones extraordinarias de las Cámaras que puede formular el Gobierno (artículo 73.2), la recepción por el Gobierno de las peticiones que reciban las Cámaras (artículo 77.2), 169


la oposición por parte del Gobierno a una proposición de ley o enmienda que resultara contraria a una delegación legislativa (artículo 84), el sometimiento al Congreso de los proyectos de ley aprobados en Consejo de Ministros (artículo 88), la solicitud de autorización al Congreso para convocar referéndum (artículo 92), el traslado a las Cortes Generales de la autorización para que el Estado se obligue por medio de tratados o convenios (artículo 94.1)11, la información a las Cámaras de la conclusión de los tratados y convenios que no requieran autorización de las Cortes (artículo 94.2), canalizar la información y ayuda que precisen las Cámaras y sus Comisiones (artículo 109), tramitar las peticiones de las Cámaras cuando reclamen la presencia de los miembros del Gobierno (artículo 110.1), transmitir las interpelaciones y preguntas que se formulen en las Cámaras (artículo 111.1), dar traslado al Congreso de los Diputados del planteamiento de las cuestiones de confianza (artículo 112), ejercitar las funciones relacionadas hacia el Congreso de los Diputados previstas en el artículo 117 del texto constitucional, y la transmisión de la conformidad del Gobierno a toda proposición o enmienda que suponga aumento de créditos o disminución de ingresos presupuestarios (artículo 134.6). También ex Reglamentos parlamentarios podemos encontrar alguna otra función que puede corresponder al Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno. Podríamos citar por ejemplo, en el Reglamento del Congreso, el derecho de los diputados a recabar de las Administraciones Públicas los datos, informes y documentos que obren en poder de éstas (artículo 7), cuya tramitación y la eventual respuesta sobre la imposibilidad de dar traslado de dicho material han de corresponder al Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, y que viene a complementar las previsiones del artículo 77.2 de la Constitución, igualmente previstas en el artículo 44 del Reglamento. También este Ministerio recibe la comunicación de la constitución del Congreso previsto en el artículo 4.2, y las conclusiones de las Comisiones de Investigaciones que se han de comunicar al Gobierno (artículo 52.5), tramita la retirada de un proyecto de ley (artículo 129), pide que en una sesión determinada se incluya un asunto con carácter prioritario (artículo 67.3), solicita que una pregunta sea propuesta (artículo 188.4), presenta el escrito motivado para la cuestión de confianza vista más arriba que prevé el artículo 112 de la Constitución (artículo 174) y tramita las peticiones de comparecencias de los miembros del Gobierno ante las Comisiones o el Pleno (artículos 202 y 203). Igualmente encontramos previsiones similares en el Reglamento del Senado, quizá en mayor número que en el del Congreso, y que omitimos en aras de la economía expositiva.

11 Así está previsto en la Orden comunicada del Ministro de Asuntos Exteriores de 17 de febrero de 1992 (Boletín Oficial del Ministerio de Asuntos Exteriores, núm. 592, febrero de 1992). Véase a este respecto Jesús RUBÍ: «Los problemas de la calificación», en el vol. col., La celebración de Tratados internacionales por España: problemas actuales, Ministerio de Asuntos Exteriores, Madrid, 1990, pp. 102-107.

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Además, habría que resaltar varias funciones más. En primer lugar, como es sabido, los Reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado prevén que se dé cuenta al Gobierno de las reuniones de la Junta de Portavoces de cada Cámara para que envíe, si lo estima oportuno, un representante que podrá estar acompañado por una persona que lo asista (artículo 39.2 del Reglamento del Congreso, en tanto que el artículo 43.2 del Reglamento del Senado es más parco pero con similar previsión). Las actas de ambas Juntas acreditan que el Gobierno siempre ha hecho uso de esta facultad y que con gran frecuencia es el propio Ministro titular del Departamento el que asume esta representación en compañía, como mínimo, de un Director General del Ministerio12. La segunda función que conviene recordar es de carácter más informal y ha sido definida por un autor como «solucionar problemas y eliminar tensiones que puedan plantearse entre el Gobierno y el Parlamento»13, y que recaen normalmente en el titular del Departamento, pero no de forma exclusiva. Finalmente, es función del Ministerio, como en todo régimen parlamentario14, mantener un contacto permanente con el Grupo Parlamentario de la mayoría, a efectos de comunicación política, de coordinación en materia legislativa15 y sobre las diversas posibilidades de indirizzo parlamentaria, aunque hay que pensar que lógicamente esta relación no se agota en el Ministerio ni en el Ministro sino que se prolonga hacia el Presidente y el Vicepresidente del Gobierno. Este modelo de Ministerio que canaliza toda la relación entre el Gobierno y el Parlamento resulta bastante innovador respecto a la formulación que ofrece el Derecho comparado16 y, según creo, es el más adecuado a la configuración constitucional del Gobierno y de su Presidente. En un marco constitucional caracterizado por un Presidente de gran peso político, próximo a lo que se denomina «Principio

12 Pedro PEÑA («El Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno en su vertiente parlamentaria», Revista de las Cortes Generales, núm. 17, 1989, p. 71) proporciona información de los asuntos tratados por el Ministro en las reuniones de la Junta de Portavoces entre 1986 y 1988. 13 Ibidem, p. 74. 14 Véase, para el Derecho comparado, Manuel RUIZ CÉSAR: «Estudio práctico comparado sobre los organismos encargados de las relaciones entre Parlamento y Ejecutivo en los países de la Comunidad Europea en relación con el sistema español», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1450, 25 de marzo de 1987, pp. 3-23. 15 Este ámbito ha sido muy destacado por algunos autores como Diego LÓPEZ GARRIDO («Gobierno y Parlamento: dos modelos de relaciones internas UCD y PSOE») en el vol. col. El Gobierno en la Constitución española y en los Estatutos de Autonomía, Diputació de Barcelona, 1985, pp. 240-241; Pedro JOVER y Joan MARCET («Teoría y realidad en las relaciones del Gobierno con el Grupo Parlamentario y el partido mayoritario», en el cit. El Gobierno en la Constitución..., pp. 277-278); Pedro PEÑA (op. cit., pp. 80-82), y otra vez Joan MARCET («La posición de la mayoría en las relaciones entre las Cortes Generales y el Gobierno», Revista de las Cortes Generales, núm. 22, 1991, pp. 7-19). 16 Manuel RUIZ CEZAR, op. cit., in totum; Pedro PEÑA, op. cit., p. 84.

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de Canciller»17, donde los Ministros son nombrados y cesados a propuesta exclusiva de un Presidente que dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los restantes miembros de éste, el canalizar toda la relación, tanto política como formal, con el Parlamento, a través de un Ministro es el instrumento adecuado para que el Presidente del Gobierno pueda estar informado y pueda igualmente impulsar el conjunto de la política parlamentaria sin distorsionantes dispersiones que no faltaron en España entre 1977 y 1982. A este motivo de indudable peso debe añadirse además que un Ministerio de tales atribuciones con respecto a la institución parlamentaria asegura también un alto grado de coordinación tanto en el ámbito del ejercicio de una acción gubernamental común como desde el punto de vista opuesto, el de las propias Cámaras, que así pueden contar con un órgano de conexión permanente, lo que es particularmente necesario en las relaciones ordinarias (flujo de preguntas escritas, de petición de documentación, y fijación del calendario de las distintas comparecencias de los miembros del Gobierno, etc.). d) Funciones relativas a la Presidencia del Gobierno Bajo esta denominación deben encuadrarse dos clases diferentes de actividad. Por un lado, aquellas que el ordenamiento imputa a la Presidencia del Gobierno, no al Presidente, con el alcance que veremos a continuación. Por otra parte, aquellas actividades que en casi todos los sistemas políticos de nuestro entorno democrático no parece necesario atribuir a un Departamento sectorial y que deben estar, política y orgánicamente, próximas al Presidente. En ambos supuestos estas atribuciones se caracterizan por dos rasgos principales: a) no deben estar gestionadas por el Presidente del Gobierno, ya que no conviene que éste entre en una acción administrativa directa que perjudicaría su función de dirección gubernamental y podría engendrar incluso pequeños problemas de índole laboral o administrativa; b) han de situarse en una esfera de proximidad inmediata al Presidente para que éste pueda recibir la información generada por estos servicios y al propio tiempo transmitir las instrucciones pertinentes. Por este motivo, en todos los países democráticos se atribuye la competencia de estos órganos a un Ministerio o Ente próximo al Presidente, con capacidad gestora propia y que puede asegurar que las instrucciones, criterios y demandas del Presidente sean fielmente transmitidos y, en su caso, ejecutados. Así pasa en Francia, donde el Primer Ministro tiene atribuidos diversos órganos horizontales18, que en parte están confiados al Secretario General del Gobierno.

17 Véase Antonio BAR, El Presidente del Gobierno en España. Encuadre constitucional y práctica política, Civitas, Madrid, 1983, pp. 239-248; Miguel Ángel GARCÍA HERRERA, «La coordinación del Presidente del Gobierno», en el cit. El Gobierno en la Constitución..., pp. 63-81; Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho administrativo, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, pp. 1015-1017. 18 Sigue teniendo interés el libro de Marceau LONG, Les services du Premier Ministre, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, Aix-en-Provence, 1981. Más reciente, Philippe ARDANT, Le Premier Ministre en France, Montchrestien, París, 1991, pp. 91-102.

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En nuestro ordenamiento se observa una evolución desde una primera fase en que algunos organismos especiales y más o menos horizontales se vincularon a la Secretaría General de la Presidencia hasta llegar a la situación actual regulada en el Real Decreto 1519/1986 que creó el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, al que se acaban vinculando estos órganos. En concreto, me refiero al Centro de Estudios Constitucionales, al Centro de Investigaciones Sociológicas y a la ya extinguida Dirección General de Medios de Comunicación Social. Estos organismos formaban parte de la Secretaría General de la Presidencia, según estableció el Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, pero ya el Real Decreto 1794/1986, de 29 de agosto, los adscribió al Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, y así se refleja lógicamente en el Real Decreto 984/1987, que establece la estructura básica del Departamento. Por el mismo motivo, pero datando de un período muy anterior que se remonta al franquismo, el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno —como antes el de la Presidencia—, ejercita las funciones atribuidas a la Presidencia del Gobierno respecto al Consejo de Administración de Patrimonio Nacional. Como es sabido, el artículo 1 de la Ley 23/1982, de 16 de junio, del Patrimonio Nacional, establece que su Consejo de Administración es orgánicamente dependiente de la Presidencia del Gobierno. Esta dependencia orgánica se expresa en varios preceptos de la misma Ley, pero de forma genérica, respecto al Gobierno en su conjunto, de modo que es el Reglamento de aquélla, aprobada por Real Decreto 496/1987, de 18 de marzo, el que viene a canalizar esta dependencia orgánica a través del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno: nombrar a los miembros de la Administración del Estado que deben formar parte de la Comisión de Inventario del Patrimonio Nacional; presentar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el inventario que elabore la referida Comisión y que será elevado por el Consejo de Administración; presentar al Consejo de Ministros las propuestas de afectación y desafectación de bienes y derechos que solicite el Consejo de Administración, así como dar traslado de la solicitud a la Dirección General de Patrimonio del Estado; recibir las actas de afectación y desafectación de tales bienes y derechos una vez que haya sido acordado por el Consejo de Ministros; recibir el anteproyecto de presupuesto para su inclusión en los Presupuestos Generales del Estado; tramitar las relaciones de puestos de trabajo; convocar los procedimientos generales de provisión del personal funcionario; recibir el inventario de donaciones hechas al Estado a través del rey para su aprobación por el Gobierno; dictar las disposiciones que sean necesarias en desarrollo del propio Reglamento. Como se ve, el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno actúa respecto a Patrimonio Nacional en un doble sentido: por una parte, es el cauce entre el Consejo de Administración y el Gobierno para todas aquellas actuaciones en que el primero deba relacionarse con el segundo, y de otro lado, dado que el personal al servicio de Patrimonio Nacional es personal de la Administración Pública, despliega los instrumentos necesarios para hacer 173


efectiva la dependencia funcional prevista en el artículo 2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, respecto a cada Departamento ministerial19. Esta adscripción, por su alcance presupuestario, de personal o de gestión, se entiende que no deba realizarla directamente el Presidente, lo que no obsta para que la propia Ley del Patrimonio Nacional atribuya al Presidente del Gobierno la facultad de proponer a la deliberación del Consejo de Ministros y refrendar los Reales Decretos de nombramiento de los miembros del Consejo de Administración. Como se ha dicho más arriba, el descargar al Presidente y a su entorno más inmediato de responsabilidades directas de gestión, de personal y presupuestarias es una fórmula eficaz que no impide la transmisión directa de directrices, instrucciones y peticiones a través del Ministro titular del Departamento20.

5.3.

LA ESTRUCTURA DEL MINISTERIO

Para realizar las funciones que tiene atribuidas, el Ministerio está dotado de una estructura orgánica «clásica»; es decir, el Ministro como vértice del Departamento, el Subsecretario, las diversas Direcciones Generales sectoriales, la Dirección General de Servicios, el Gabinete del Ministro y la Secretaría General Técnica, a la que se añaden tres Organismos autónomos que son el Boletín Oficial del Estado, el Centro de Estudios Constitucionales y el Centro de Investigaciones Sociológicas. a) El Ministro El Ministro de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno se puede definir, ante todo, por dos rasgos esenciales: en primer lugar, es el Secretario del Gobierno y, en segundo lugar, como dice un autor, es el especialista del Gobierno en temas parlamentarios21. La condición de Secretario del Gobierno o del Consejo de Ministros ha variado en su configuración jurídica desde el establecimiento de éste al acabar

19 Sobre la naturaleza jurídica de Patrimonio Nacional, véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ, «La Ley del Patrimonio Nacional, Reales Sitios, núm. 115, primer trimestre 1993, pp. 51-60. 20 A estas funciones habría que añadir también las relativas a la clausurada Exposición Universal de Sevilla 1992, en donde tanto la Sociedad Estatal para la Exposición Universal como la Oficina del Comisario General quedaron adscritos al Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno como estableció el Real Decreto 1120/1991, de 21 de julio, adscripción que responde a la misma filosofía de descargar a la Presidencia de responsabilidades directas de gestión. 21 Pedro PEÑA, op. cit., p. 75.

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el Trienio Liberal por Real Decreto de 19 de noviembre de 182322 hasta nuestros días23, pero en todo caso sigue siendo sustancialmente igual a la descripción que hacía Escriche del Secretario del Consejo: «Asienta las deliberaciones y acuerdos del Consejo, teniendo a su cuidado el libro destinado para este objeto»24, que, por otro lado, no se diferencia del de otros muchos países25. El régimen vigente del Secretario del Gobierno está fijado por el artículo 3 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, que atribuyó la Secretaría del Consejo de Ministros al entonces Ministro Subsecretario de la Presidencia26, el artículo 6.1 de la Ley 10/1983, de 16 de agosto, que contiene igual previsión pero referida ya al Ministro de la Presidencia, y el artículo 2.2 del tantas veces citado Real Decreto 1519/1986, de 25 de julio, que confiere al titular del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno las funciones a que se refiere el mencionado artículo 6.1 de la Ley 10/1983. En consecuencia, en cuanto Secretario del Consejo de Ministros, el Ministro de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno asiste al Presidente del Gobierno en la determinación del orden del día de las sesiones, cursa a los restantes miembros del Consejo la convocatoria de la sesión que ha realizado el Presidente, concurre a la misma, confecciona el acta de los acuerdos27 y certifica y realiza las operaciones conducentes a la ejecución de cada acuerdo (publicación, remisión a las Cortes Generales, etc.)28. Como es lógico, algunas de estas actuaciones son personalísimas del titular de la Secretaría del Conse-

22 Sobre este período inicial véase Enrique MORAL SANDOVAL, «Introducción» a Actas del Consejo de Ministros. Fernando VII. T. I, Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, Madrid, 1989, pp. XVII-XXXVII, con buena bibliografía. Hasta el presente, el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno ha publicado, tomándolos de su Archivo, seis volúmenes de Actas que corresponden a Fernando VII (cinco volúmenes) y al Directorio Civil de Primo de Rivera (un volumen), estando en fase de publicación otros varios tomos correspondientes a Fernando VII y a algunos períodos del reinado de Isabel II. 23 Véase Miguel Ángel PÉREZ DE LA CANAL, «El Secretario del Consejo de Ministros (1823-1992)», en Javier GARCÍA FERNÁNDEZ (ed.): 1812-1992. El arte de gobernar. Historia del Consejo de Ministros y de la Presidencia del Gobierno, Tecnos, Madrid, 1992. Con carácter parcial merecen citarse las siguientes obras: Pablo GONZÁLEZ MARIÑAS: Génesis y evolución de la Presidencia del Consejo de Ministros en España (18001875), Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1974. Para el período posterior hay alguna referencia en Aurelio GUAITA, El Consejo de Ministros, Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, 1967, 2.a ed., pp. 23-25, y en José Manuel CANALES ALLENDE, La Administración de la Segunda República. La organización central del Estado, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1986, pp. 113-129. 24 Joaquín ESCRICHE, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, Eugenio Maillefert y Cia., París, 1863, novísima ed., p. 1305. 25 Para el Derecho comparado véase el vol. col., Le Sécretariat General du Gouvernement, Economica, París, 1986. 26 Después Ministro de la Presidencia y ahora de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno. 27 No parece posible que pueda confeccionar un acta de las deliberaciones, ya que éstas son secretas como se desprende de la obligación que se impone a los Ministros de guardar secreto de estas deliberaciones y que está contenida en el artículo 2 del Real Decreto 707/1979, e 5 de abril. 28 Todas y cada una de estas operaciones están previstas en las ya citadas Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno. Texto refundido aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 9 de octubre de 1987.

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jo, en tanto que en otras cuenta con la asistencia de la correspondiente Dirección General del Departamento. Como prolongación de esta función de Secretario del Consejo de Ministros, el titular de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno participa en la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios29. Esta Comisión, que estaba prevista de forma muy genérica en el artículo 8 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, fue regulada de forma permanente en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de octubre de 1976 y fue finalmente recogida en el artículo 5 de la Ley 10/1983, de 16 de agosto, si bien su presidencia se atribuía al entonces Ministro de la Presidencia. El Real Decreto 1519/1986 dio un vuelco completo a su naturaleza al establecer que sería presidida por el Vicepresidente del Gobierno, que podría delegar en un Ministro y ello ha dado lugar a que el Ministro de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno participe en las sesiones y eventualmente las presida en ausencia del Vicepresidente, presencia obligada, por otra parte, por el carácter preparatorio de sus trabajos respecto a las sesiones del Consejo de Ministros por lo que sería impensable la ausencia del Secretario del Consejo de Ministros. Por otro lado, la intervención de este Ministro en la Comisión General no se limita a su presencia en este órgano sino a realizar todas las operaciones relativas a la confección del orden del día y de la convocatoria, en todo aquello que no recaiga directamente en el Presidente de la Comisión. En su condición de especialista parlamentario del Gobierno, el Ministro de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno asume, por sí o con la asistencia de los Directores Generales competentes, todas las funciones, formalizadas o no, a que nos hemos referido en el apartado «Las competencias del Ministerio», a las que conviene añadir la información regular al Consejo de Ministros, Presidente y Vicepresidente del Estado de la actividad parlamentaria y, eventualmente, la sustitución de otros Ministros en los actos de control que ejercitan las Cortes y sus miembros30. En el campo de la coordinación intragubernamental no vinculada al Consejo de Ministros, el Ministro tiene atribuida por encima de todo la función de refrendar los Reales Decretos propuestos conjuntamente por varios Ministerios o dictar Órdenes ministeriales, según los casos, lo que está previsto, como vimos más arriba, en los artículos 24 y 25 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. Finalmente, conviene recordar que el Ministro es Canciller de la Orden del Mérito Constitucional, creada por Real Decreto 1385/1988, de 18 de noviembre, cuya organización administrativa corresponde al Departamento.

29 30

Sobre esta Comisión, véase Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, op. cit., pp. 1020-1023. Pedro PEÑA, op. cit., p. 72-77.

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b)

El Subsecretario

El Subsecretario de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno tiene atribuidas las funciones propias de este cargo31, tal como están reflejadas en el artículo 15 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y así están expresadas en el artículo 4 del Real Decreto 984/1987. En tal sentido, el cargo no presenta ninguna diferencia del resto de los titulares de Subsecretarías en aquellos ministerios donde la línea de mando entre el Ministro y el Subsecretario no sufre interposiciones o derivaciones con Secretarios de Estado o Secretarios Generales. Ahora bien, el Subsecretario de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno posee dos notas características de cierta importancia política y administrativa. La primera nota, especialmente relevante, es que es el Secretario de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios (artículo 4.5 del Real Decreto 984/1987, y anteriormente artículo 1 del derogado Real Decreto 1981/1986), así como Secretario administrativo de las Comisiones Delegadas del Gobierno, sin perjuicio de las Secretarías Técnicas que se atribuyen a otros órganos. En segundo lugar, es Presidente de la Junta de Coordinación de Publicaciones Oficiales32. Estas dos atribuciones hacen de este Subsecretario un órgano coordinador de gran importancia tanto en el nivel general de la Secretaría del Gobierno como en el ámbito sectorial de las publicaciones oficiales. c) Las Direcciones Generales de Relaciones con las Cortes y de Seguimiento de Iniciativas Parlamentarias Al fijar las funciones generales del Departamento y al tratar la figura del Ministro como primer órgano de éste, hemos visto que no todas las competencias de naturaleza parlamentaria del Ministro corresponden al mismo, ya que conllevan una extensa gestión administrativa e incluso política. Por eso se establecieron estas dos Direcciones Generales cuya nota característica es la distribución material de funciones frente al criterio orgánico en que se fundaban las Direcciones Generales de la antigua Secretaría de Estado para las Relaciones con las Cortes y la Coordinación Legislativa33. Ambas Direcciones Generales fueron creadas por el Real Decreto 1981/1986, de 25 de septiembre (que suprimió las de Relaciones con el Congreso de los Diputados y con el Senado) y desde entonces asis-

31 Véase Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, op. cit., pp. 997-1001. Anterior a la Ley 10/1983, pero conservando interés, es el trabajo de Aurelio GUAITA, «Secretarías de Estado y Subsecretarías», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 18, 1978, pp. 333-357. 32 Creada y regulada por Real Decreto 1434/1985, de 1 de agosto, de ordenación de las publicaciones oficiales. 33 Pedro PEÑA, op. cit., p. 59.

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ten al Ministro en todas las funciones que vimos en el anterior apartado; es decir, una está orientada al seguimiento del programa legislativo y, en general, a los temas relacionales entre el Gobierno y las Cámaras, en tanto que la otra se vuelca hacia las iniciativas que emanan de las Cortes (preguntas, interpelaciones, mociones, o proposiciones no de ley). d) La Dirección General del Secretariado del Gobierno Es, como las anteriores, una Dirección General relativamente reciente que se crea con el Real Decreto 1981/1986, de 25 de septiembre, a partir de una Subdirección General del mismo nombre adscrita hasta entonces a la Secretaría General Técnica. Lo característico de este centro directivo es que asume la totalidad de funciones con que el artículo 12 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado define el Secretario del Gobierno (salvo lógicamente las específicas del Ministro y del Subsecretario)34, lo que convierte a esta Dirección General en el núcleo gestor y logístico de las funciones coordinadoras del Gobierno en su dimensión de Secretariado del Consejo de Ministros. La segunda nota de interés es que el titular de la Dirección General es el Secretario adjunto de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, asistiendo en esta tarea al Subsecretario del Departamento35. Por otro lado, en fin, esta Dirección General tiene atribuida una decisiva función coordinadora que consiste en la ordenación y control de la publicación de actos y disposiciones que deban insertarse en el Boletín Oficial del Estado, es decir, se sitúa en el eje del principio constitucional de publicidad de las normas y coordina el flujo de inserciones que llegan desde todos los órganos constitucionales y administrativos del Estado. e) La Secretaría General Técnica La Secretaría General Técnica tiene los rasgos propios de estos órganos36 y así están definidos en el artículo 8 del Real Decreto 984/1987. Por ello, de una forma u otra participa en las atribuciones del Departamento asistiendo al resto de las Direcciones Generales. Pero junto a estas atribuciones conviene destacar dos de carácter externo coordinador. En primer lugar, en el ámbito de las Órdenes ministeriales de carácter conjunto previstas en el artículo 25.1 de la Ley de

34 También se encarga de la gestión informática del Departamento a través de la Subdirección General de Gestión Informática. 35 Así lo estableció el Real Decreto 1981/1986 y lo mantiene el Real Decreto 984/1987. 36 Véase Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, op. cit., pp. 1001-1004. Más antiguo, pero conservando interesantes apreciaciones, Antonio CARRO MARTÍNEZ, «Secretarías Generales Técnicas», en Estudios de Derecho Administrativo (Libro Jubilar del Consejo de Estado), Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1972, pp. 259-296.

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Régimen Jurídico de la Administración del Estado, la Secretaría General Técnica informa estas disposiciones según lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, es decir, no sólo sobre los proyectos de Órdenes del propio Departamento (como es obligado en todo Ministerio donde existe Secretaría General Técnica), sino sobre los que nacen a iniciativa de otros varios, lo que situaría a la Secretaría General Técnica en una posición coordinadora de cierta relevancia. Esta misma coordinación intragubernamental la ejerce la Secretaría General Técnica en un ámbito específico como es el de las publicaciones, asistiendo al Subsecretario de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno (Presidente de la Junta Coordinadora de Publicaciones Oficiales, como hemos visto), en el doble sentido de que el Secretario General Técnico es Vicepresidente de dicha Junta y en cuanto que el Servicio Central de Publicaciones, según establece el artículo 14 del citado Real Decreto 1434/1985, ejerce la Secretaría de dicha Junta37. f)

La Dirección General de Servicios y el Gabinete del Ministro

Estas dos Direcciones no ofrecen ninguna particularidad respecto a las de igual denominación de los restantes Ministerios. La primera se ocupa de todas las cuestiones de régimen interior, política de personal, gestión presupuestaria y económica, y recursos y reclamaciones. Por su parte, el Gabinete del Ministro es el órgano de apoyo, asesoramiento y asistencia inmediata de éste y se configura en los términos previstos en el artículo 10 de la Ley 10/1983, de 16 de agosto, y del Real Decreto 3775/1982, de 22 de diciembre. g)

Organismo autónomo Boletín Oficial del Estado

Si más arriba destacábamos la importancia de la Dirección General del Secretariado del Gobierno en la ordenación y control de lo que se publica en el diario oficial, con este Organismo autónomo encontramos la otra cara de la moneda del principio constitucional de publicidad de las normas; es decir, la vertiente técnico-material de asegurar la publicación del diario oficial en los términos del Real Decreto 1511/1986, de 6 de junio, de ordenación del mismo. Hay dos rasgos jurídico-administrativos de interés en este Organismo autónomo: se relaciona con el Ministerio a través de la Subsecretaría (artículo 4.6 del Real Decreto 984/1987) y en el desarrollo de sus actividades está asistido por un Consejo Rector, que preside el propio Subsecretario, regulado por Orden de 25 de junio de 1991.

37 Véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ y José Luis GUERRERO AROCA, «Las publicaciones del sector público: la experiencia española», en el vol. col., La función editorial del sector público, Instituto Nacional de Administración Pública, México, 1990, pp. 15-41.

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h) Organismo autónomo Centro de Estudios Constitucionales Este Centro tiene su origen en el antiguo Instituto de Estudios Políticos. Se transformó en Centro de Estudios Constitucionales con el Real Decreto 2781/1977, de 28 de octubre, refundiéndose con el Instituto de Estudios Administrativos y adscribiéndose directamente al Ministro de la Presidencia con carácter de Organismo autónomo. Ulteriormente, la Orden ministerial de 30 de enero de 1978 organizó su estructura, que volvió a reformarse con el Real Decreto 1707/1980, de 29 de agosto, que lo adscribió al efímero Ministro Adjunto al Presidente, encargado de la Coordinación Legislativa, y desde entonces no ha sufrido ninguna variación en su estructura. Cambió sin embargo su adscripción, ya que el Real Decreto 3373/1982, de 22 de diciembre, lo integró en la Secretaría General de la Presidencia hasta que un nuevo Real Decreto, el 1794/1986, de 29 de agosto, lo incorporó definitivamente al Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno. Esta adscripción es lógica, como hemos visto más arriba, pues se trata de un órgano cuyas funciones, tal como se expresan en el artículo 1707/1980, están claramente vinculadas a la Presidencia del Gobierno, que debe gestionar un Ministerio de las características del de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno. i)

Organismo autónomo Centro de Investigaciones Sociológicas

Tiene una vida administrativa bastante paralela al Centro de Estudios Constitucionales. El ya citado Real Decreto 2781/1977 lo adscribió al Ministro de la Presidencia, conservando su naturaleza de Dirección General y así siguió hasta que el también citado Real Decreto 3373/1982 lo integró en la Secretaría General de la Presidencia, volviendo al Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno con el Real Decreto 1794/1986. Posteriormente, la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990, lo transformó en Organismo autónomo, que adquirió su organización definitiva en el Real Decreto 1526/1990, de 8 de noviembre. Sus objetivos establecidos en el artículo 84 de la referida Ley 4/1990, avalan igualmente su adscripción a un Departamento como el de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno.

5.4.

EL MINISTERIO DE RELACIONES CON LAS CORTES Y DE LA SECRETARÍA DEL GOBIERNO COMO DEPARTAMENTO DE COORDINACIÓN HORIZONTAL

Como he tenido ocasión de escribir en otro lugar, el Derecho público ofrece un conjunto de técnicas e instrumentos para posibilitar que la toma de decisiones del Gobierno pueda realizarse con la máxima eficacia superando los inconvenientes que conlleva la naturaleza colegial de este órgano. Entre estas técni180


cas, las que se configuran bajo la denominación del principio de coordinación son las de aplicabilidad más inmediata. Desde este punto de vista, se puede entender por coordinación aquella actividad de unificación y concordancia de las políticas sectoriales de cada Ministerio para que, bajo las directrices establecidas por el Presidente del Gobierno o por el Consejo de Ministros, se inserten coherentemente y sin contradicciones en el continuum de la acción del Gobierno que aplica el programa de éste. Por ello, en el Estado democrático, la coordinación gubernamental es un principio estructural de la organización política que se dirige a asegurar un ámbito de dirección propio del Presidente del Gobierno, una programación y ejecución comunes de la acción del Gobierno y una unificación de los intereses diversos que inspiran la actuación de los Departamentos ministeriales. En este contexto, la existencia de órganos gubernamentales de coordinación es el primer requisito para la aplicación de ésta. Y dentro de estos órganos, el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno aparece como Departamento esencialmente coordinador, ya que su competencia como Secretaría del Gobierno tiene tal naturaleza, y casi el mismo alcance posee su dimensión relacional con el Parlamento, ya que la razón de ser de tal dimensión es coordinar toda la acción parlamentaria del Gobierno. Se trata, en suma, de un órgano ministerial de coordinación horizontal, del que pocos ejemplos existen en Derecho comparado.

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CAPÍTULO 6: LA SECRETARÍA DE ESTADO DE RELACIONES CON LAS CORTES

6.1.

LOS ORÍGENES DE LOS ÓRGANOS ENCARGADOS DE LAS RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y EL PARLAMENTO EN ESPAÑA

En todo Estado moderno, los órganos se crean para servir funciones jurídicas y políticas que traen causa de las previsiones que contiene el ordenamiento jurídico a partir, naturalmente de la Constitución. En el caso de los órganos que sirven a la función de mantener la relación entre el Gobierno y el Parlamento, estos órganos tienen como presupuesto el principio constitucional de separación de poderes y, en segundo, pero no en último lugar, la relación fiduciaria que se anuda entre el Gobierno y el Parlamento. Pero esa relación sólo es plena, y jurídicamente relevante, en la forma de gobierno parlamentaria. En formas de gobierno históricamente anteriores, como pudo ser la Monarquía constitucional en Europa, la relación fiduciaria Poder Ejecutivo/Parlamento estaba mucho más diluida tanto en sentido jurídico (pues con frecuencia no existía un acto parlamentario de otorgamiento y retirada de la confianza al Gobierno1) como en sentido político pues la denominada «doble confianza» que emerge en la Monarquía orleanista suponía, con mucha frecuencia, la imposición de un Gobierno al Parlamento por parte del Monarca, imposición que el Parlamento había de asumir como si le hubiera otorgado la confianza. Adicionalmente, como ocurría en España durante la Monarquía de la Restauración, los procesos electorales (y los resultados) se acomodaban a la designación previa efectuada por el Monarca. En definitiva, como ocurre también con los órganos del Secretariado del Gobierno2, los órganos encargados de la relación entre el Parlamento y el Gobierno están al ser-

1

Menos aún al Presidente del Gobierno que no estaba configurado como un órgano autónomo. Véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «Secretariado del Gobierno y coordinación del trabajo gubernamental. Notas de Derecho comparado y de Derecho español» aparecido en el Homenaje al Profesor Jordi Solé Tura [ahora, capítulo 10 de este volumen]. 2

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vicio de algunos principios constitucionales, principios que esta clase de órganos tiende a acentuar o a modular. Así pasó en el Derecho histórico español. Sin embargo, en el Derecho histórico se encuentran pocas referencias a la manera de articular orgánica y procedimentalmente la relación jurídica entre ambos órganos constitucionales3. Encontramos, es cierto, la regulación de la presencia física de los miembros del Poder Ejecutivo en las Cámaras, los modos de responder preguntas e interpelaciones, la participación del Gobierno en el procedimiento legislativo, los votos de censura y de gracias (que aparecen en el Reglamento Interior del Congreso de los Diputados de 1847 sin que se vuelvan a regular hasta el Reglamento Interino de las Cortes Constituyentes de 1873 y, con la Restauración, a través del reimplantado Reglamento de 1847 y del Reglamento del Congreso de 1918) y la acusación a los Ministros pero la relación ínter orgánica apenas estaba contemplada en las Constituciones ni tampoco en los Reglamentos parlamentarios del Congreso4 salvo un instituto que no cumplía en principio esa función y que luego se convirtió en el instrumento paraconstitucional para ejercitar la función de control: el discurso de la Corona, del que hablaremos más abajo. Tampoco fijó nada el Reglamento Provisional de las Cortes Constituyentes de 1931 que estuvo vigente hasta finales de 1934. En lo que se refiere al Senado, la regulación de la relación jurídica Gobierno/Cámara es muy escasa pues sólo encontramos el Reglamento del Senado revolucionario de 1871 que, siguiendo a la regulación ya establecida por el Reglamento de 1847, introdujo los votos de censura y de gracias con una regulación que reprodujo el Reglamento de 1918. Fue necesario que se aprobara el Reglamento del Congreso de los Diputados de 29 de noviembre de 1934 para que apareciera un muy extenso Título, el IX,

3 Un ejemplo muy relevante es la obra de Adolfo PONS Y UMBERT: Organización y funcionamiento de las Cortes según las Constituciones españolas y reglamentación de dicho cuerpo colegislador, Congreso de los Diputados, Madrid, s.f. (pero de 1906 o 1907), que en casi ochocientas páginas dedica escasísimas páginas al funcionamiento de las Cámaras y no contiene referencias a su relación con el Gobierno. Otro caso similar, también de otro Letrado de Cortes, es el muy elaborado libro de Miguel JIMÉNEZ AQUINO: La responsabilidad ante el Parlamento. Apuntes para un estudio de Derecho Constitucional, Imprenta y Fundición de los Hijos de J. A. García, Madrid, 1901, que en sus casi seiscientas páginas dedica unas cincuenta al tema de responsabilidad política de los Ministros en tanto que el resto de la obra está dedicada a estudiar, con gran pormenor, los procedimientos para hacer efectiva la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno. La excepción a este desconocimiento es la obra de Álvaro FIGUEROA Y TORRES (luego Conde de Romanones): El régimen parlamentario o los Gobiernos de gabinete, Imp. de Miguel (Ginesta, Madrid, 1886, que es un análisis lúcido de la posición del Gobierno ante el Parlamento si bien (Constitución de 1876 obliga) el capítulo dedicado al Jefe del Estado modulaba esa relación para legitimar la función moderadora del Monarca. Y en la doctrina contemporánea hay un trabajo breve, pero bien enfocado de Joaquín VARELA SUANZES-CARPEGNA: «El control parlamentario del Gobierno en la historia constitucional española», recogido en su obra Política y Constitución en España (18081978), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 31-44. 4 En los Reglamentos de los Estamentos de Procuradores y de Próceres, ambos de 1834 y de redacción muy similar, se observa un mayor cuidado a la hora de configurar la relación entre las Cámaras y los Secretarios del Despacho con un atisbo, incluso, de definición jurídica de la posición de los miembros del Gobierno ante las Cámaras.

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LA SECRETARÍA DE ESTADO DE RELACIONES CON LAS CORTES

intitulado «De las Cortes en relación con otros poderes u organismos», donde se regulaban con cierta sistematicidad las relaciones del Parlamento con: i) el Presidente de la República; ii) el Tribunal de Garantías Constitucionales; iii) ¡el Gobierno!; iv) el Tribunal Supremo; v) el Tribunal de Cuentas, y vi) las Regiones autónomas. A pesar de esta regulación sistemática de todos los órganos constitucionales en un mismo Título, lo cierto es que este Reglamento estableció un procedimiento algo más riguroso para la obtención y la retirada de confianza del Gobierno, lo que sin duda estaba motivado porque la Constitución de 1931, a diferencia de las anteriores, señalaba implícitamente que el Gobierno necesitaba la confianza de las Cortes (artículos 75 y 91) y, en consecuencia, regulaba correctamente la moción de censura (artículo 64). La Constitución de 1931 y el Reglamento de 1934 rompen, por ende, la tradición de la Monarquía constitucional pues hasta esa fecha las Constituciones sólo contemplaban la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno, pero no configuraban la relación fiduciaria con el Gobierno, que no tenía existencia jurídica más que como una prolongación del Monarca que, lógicamente, no podía anudar ninguna relación de confianza con el Parlamento. Es muy descriptiva a este respecto la Constitución de 1876 cuyo Título VI («Del Rey y sus Ministros») contenía once artículos pero sólo uno se refería a los Ministros y ello para tratar un tema menor. En realidad, sólo cuando la Constitución deja de ser una Carta otorgada (y en España lo fueron el Estatuto Real y las de 1845 y de 1876) y se asienta el principio de separación de poderes con unos órganos constitucionales dotados de atribuciones normativamente reconocidas se puede hablar de auténticas relaciones jurídicas entre el Gobierno y el Parlamento5. Y eso en España sólo ocurrió en 1931. Aún así, como acabamos de apuntar, es sabido que durante todo el reinado de Isabel II se utilizaron procedimientos para que el Gobierno recibiera o perdiera la confianza parlamentaria, medios sólo parcialmente previstos en los Reglamentos parlamentarios. Vigente el Estatuto Real, y al estilo de lo que ocurrió en el reinado de Carlos X en Francia, el discurso de la Corona y su contestación (regulados con cuidado en los Reglamentos parlamentarios) servían para medir el grado de apoyo parlamentario del Gobierno, así como la práctica de la denominada «cuestión de Gabinete» y hasta el voto de censura que, tras dos intentos fallidos, se debatió por vez primera contra Istúriz en 1836 bajo la forma del derecho de petición, moción que prosperó y que provocó la disolución de las Cortes6. A partir de la vigencia de las restantes Constituciones isabelinas se consolidaron esas mismas prác-

5 Véase el brillante trabajo de Maurizio FIORAVANTI: «Costituzione e legge fondamentale», Diritto Pubblico, año 12, núm. 2, maggio-agosto 2006, pp. 467-510, que describe muy bien la diferencias entre una Carta otorgada y una Constitución representativa. 6 Para la práctica durante el Estatuto y para su efímero antecedente de 1821, Joaquín TOMÁS VILLARROYA: El sistema político del Estatuto Real (1834-1836), Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, pp. 387-424.

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ticas: cuestión de Gabinete, presentación y discusión del discurso de la Corona y votos de censura7. Por el contrario, durante la Restauración las crisis ministeriales eran con frecuencia extraparlamentarias, como lo era también el acceso al Gobierno pero sí se emplearon los otros institutos previstos en los Reglamentos parlamentarios, como el discurso de la Corona para reforzar la confianza parlamentaria del Gobierno que ya contaba, previamente, con la confianza del Monarca8. Todo ello explica que en el seno del Poder Ejecutivo y, más concretamente, del Gobierno, apenas existieran, entre 1812 y la guerra civil, órganos encargados de gestionar la relación Cortes/Gobierno. El primer antecedente que hemos encontrado de un órgano que expresamente se encarga de las relaciones del Gobierno con las Cortes es el «Reglamento provisional que ha de observar la Presidencia del Consejo de Ministros, dictado en cumplimiento de la Ley de 19 de octubre de 1889» que se aprobó por Real Decreto de 23 de abril de 18909. Este Reglamento es la primera disposición que regula normativamente la organización de la Subsecretaría de la Presidencia del Consejo de Ministros y venía a crear dos Secciones, Política y Administrativa. Dentro de la Sección Administrativa se insertaba el Negociado 2.° que se encargaba de las relaciones con la Casa Real y con los Cuerpos Colegisladores (artículo 5) y además el Reglamento contenía otra referencia a las relaciones con el Parlamento al describir la forma de las resoluciones dictadas por el Presidente del Consejo de Ministros que tendrían forma de Reales Órdenes si iban dirigidas a los Presidentes o Secretarios de los Cuerpos Colegisladores (artículo 43). Por otra parte, es muy significativo que la Sección encargada de las relaciones con otros órganos constitucionales estuviera inserta en la Sección Administrativa de la Subsecretaría y no en la Sección Política que fue suprimida por Real Decreto de 20 de julio de 1892. Posteriormente, se dictó el «Reglamento provisional de Procedimiento Administrativo para la Presidencia del Consejo de Ministros, dictado con sujeción

7 Para todo este período, Juan Ignacio MARCUELLO BENEDICTO: La práctica parlamentaria en el reinado de Isabel II, Congreso de los Diputados, Madrid, 1986, in totum. También hay interesante información en Joaquín TOMÁS VILLARROYA: «El proceso constitucional», en La era isabelina y el sexenio democrático (1834-1874), t. XXXIV de la Historia de España fundada por Ramón Menéndez Pidal, España-Calpe, Madrid, 1981, pp. 197-370. Es útil asimismo el resumen de Diego SEVILLA ANDRÉS: «Orígenes del control parlamentario en España (1810-1874)», en Manuel RAMÍREZ (ed.): El control parlamentario del Gobierno en las democracias pluralista, Labor, Barcelona, 1978, pp. 133-148. 8 Para la crítica coetánea de este modelo parlamentario, véase Adolfo POSADA: Estudios sobre el Régimen Parlamentario en España (1891), Junta General del Principado de Asturias, Oviedo, 1996. La historia parlamentaria del reinado de Alfonso XII y de la minoría de edad de Alfonso XIII está bien descrita en Melchor FERNÁNDEZ ALMAGRO: Historia política de la España contemporánea, Alianza Ed., Madrid, 1968, 3 tomos. Son muy útiles dos obras recientes que enfocan el tema desde los dos ángulos, el del Ejecutivo y del Legislativo. Para el enfoque desde el Poder Ejecutivo, Ángeles LARIO: El Rey, piloto sin brújula. La Corona y el sistema político de la Restauración (1875-1902), Universidad Nacional de Educación a Distancia - Biblioteca Nueva, Madrid, 1999. Y para el enfoque desde el propio Parlamento, Mercedes CABRERA (dir.): Con luz y taquígrafos. El Parlamento en la Restauración (1913-1923), Taurus, Madrid, 1998. 9 G.M., núm. 115, de 25 de abril de 1890.

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a la Ley de Bases de 19 de octubre de 1889 y en virtud de la reorganización de los servicios públicos, preceptuada por el art. 30 de la Ley de Presupuestos de 30 de junio último, realizada por Real Decreto de 29 de julio siguiente» que se aprobó por Real Decreto 11 de agosto de 189210. Este segundo Reglamento dividió la Subsecretaría de la Presidencia del Consejo de Ministros en seis Negociados siendo uno de éstos el Negociado 3.°, Relaciones generales, que se ocupaba de las relaciones con la Casa Real y con los Cuerpos Colegiadores (artículo 5). Como hacía el anterior Reglamento, se regulaba la forma de las resoluciones dictadas o refrendadas por el Presidente del Consejo, pero, a diferencia del anterior, los traslados a los Presidentes o Secretarios de las Cámaras tendrían forma de Reales Decretos, lo que comportaba dar dimensión colegial a las relaciones con las Cortes, pues salían del ámbito privativo del Presidente para pasar al marco decisorio de todo el Gobierno (artículo 32). Después de este Reglamento no aparecen más referencias a la relación Gobierno/Parlamento que la muy obvia y limitada de una Orden de delegación del Presidente del Consejo de Ministros de 27 de diciembre de 1935 al Subsecretario de la Presidencia en la que quedaban exceptuadas, entre otras materias, los escritos dirigidos al Presidente del Congreso de los Diputados11. Esta misma Orden de delegación se volvió a dictar el 7 de septiembre de 193612. Tras estas dos Órdenes de delegación sería necesaria la restauración de la democracia en España para encontrar una regulación rigurosa de esa relación, tanto en las normas de origen parlamentario como en las de origen gubernamental. No obstante, la relación entre el Gobierno y el Parlamento tenía que estar más o menos organizada aunque ello no tuviera reflejo normativo: un ejemplo de ello son las memorias del que fuera efímero Presidente del Consejo, Joaquín Chapaprieta, quien afirma: «En el gabinete presidido por el señor Lerroux, del que formé parte como ministro de Hacienda, había un ministro —el de Gobernación— encargado de llevar cerca del presidente de la Cámara la representación del Gobierno. En el presidido por mí, llevaba esa representación el también ministro de Gobernación señor De Pablo-Blanco, no obstante lo cual, según en otro pasaje he dicho, queriendo yo guardar al señor Alba el máximo de las consideraciones, le veía diariamente antes de comenzar la sesión»13.

Estos limitados antecedentes vienen a demostrar que en el Estado contemporáneo la organización del Gobierno refleja con cierta precisión la posición de cada

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G.M., núm. 229, de 25 de agosto de 1892. G.M., núm. 365, de 31 de diciembre de 1935. 12 G.M., núm. 265, de 9 de septiembre de 1936. 13 Joaquín CHAPAPRIETA: La paz fue posible. Memorias de un político, Ariel, Barcelona, 1972, 2.a ed., p. 304. El señor Alba al que se refiere es lógicamente Santiago Alba, Presidente de las Cortes durante el segundo bienio republicano. 11

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órgano constitucional y el tipo de relación que se da entre éstos. En el modelo de la Monarquía constitucional y en los primeros modelos de la República democrática la posición del Gobierno y su relación con el Parlamento es sumamente tosca. El modelo descrito brillantemente por REDSLOB14 y por BARTHÉLEMY15 estaba, en la práctica y en los textos constitucionales, muy poco juridificado y ello se reflejaba en la muy primaria organización administrativa que servía a esos modelos. Como veremos más abajo, tuvo que consolidarse el sistema parlamentario, con forma republicana o monárquica, para que se juridificara la relación Gobierno/Parlamento dando así lugar a una organización completa al servicio de esa relación.

6.2.

EL MARCO NORMATIVO DE LAS RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y LAS CORTES

Este apartado puede parecer obvio e innecesario en cualquier trabajo de Derecho público salvo en obras de carácter didáctico pues el tema de la relación entre el Gobierno y las Cortes es, en principio suficientemente conocido como para no necesitar otros complementos. No existe apenas, según entiendo, una teoría jurídica completa de esa relación en la doctrina salvo, muy sumariamente, en los manuales pues la doctrina se ha centrado en las diversas expresiones de esa relación (iniciación y fin de la relación difuciaria, control parlamentario, iniciativas normativas del Gobierno en sede parlamentaria, etc.). Más aún, cuando se hacen esbozos de esa relación se suele olvidar que hay muchas Leyes que prevén elementos relacionales Gobierno/Parlamento de diversa intensidad o alcance. El Título V de la Constitución está dedicado a la relación Gobierno/Cortes aún cuando contiene algún precepto de encaje sistemático desafortunado como es el artículo 116. Pero la doctrina ha rehuido, por lo general, confeccionar una doctrina jurídica de esa relación y ha preferido ir a un enfoque politológico o bien centrarse en los aspectos parciales de esa relación16. Aun cuando éste no es el lugar adecuado, creo que la posición jurídica de la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes en la democracia se entiende mejor si se puede avanzar un breve escorzo de la teoría jurídica de la relación Gobierno/Cortes. Es cierto que en el sistema parlamentario hay elementos jurídicos estructurantes que están identificados por toda la doctrina. Esos elementos estructuran-

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Robert REDSLOB: Le régime parlementaire, Marcel Girard, París, 1924. Joseph BARTHÉLEMY: Le rôle du Pouvoir Exécutif dans les Républiques modernes, Giard et Briére, París, 1906. 16 Veamos dos ejemplos significativos. Las excelentes Leyes políticas de France de CARRERAS y de Juan Carlos GAVARA (Ed. Aranzadi, ediciones anuales) no incluyen la menor referencia bibliográfica al Título V de la Constitución. Y en los Comentarios a la Constitución Española de 1978 dirigidos por Óscar ALZAGA ese mismo Título V no va acompañado de un comentario introductorio como ocurre en los restantes Títulos. 15

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tes se refunden en una premisa muy simple: los titulares del órgano constitucional Gobierno necesitan siempre la confianza del órgano constitucional Parlamento, de modo que sin ésta los titulares del órgano Gobierno no pueden desempeñar sus funciones. Pero a partir de esta idea simple el bloque de relaciones jurídicas que vienen a aplicar esta premisa se hace extremadamente complejo pues las opciones que ofrece cada ordenamiento son muy variadas: otorgamiento expreso o tácito de la confianza parlamentaria, capacidad de otorgar la confianza residenciada en una o en las dos Cámras (si el sistema político es bicameral), otorgamiento de la confianza al titular de la Presidencia del Gobierno o a todo el Gobierno en su conjunto. Todo este conjunto de relaciones jurídcas complejas incide, a su vez, en el resto de las funciones parlamentarias: no es lo mismo, por ejemplo, que el Parlamento pueda censurar con efectos jurídicos determinantes a los Ministros o que, por haber otorgado su confianza exclusivamente al Presidente del Gobierno, la censura sólo alcance a éste. Además, el modelo específico de relaciones jurídicas Gobierno/Parlamento incide también en el modelo específico de organización gubernamental pues el otorgamiento de la confianza al Presidente y no al Gobierno determina la preeminencia del principio de canciller aunque es difícil que no estén presentes los principios departamental y colegial. Estos elementos jurídicos tan variados tienen también una clara dimensión política que viene a modular la vigencia de los principios jurídicos pero es evidente que los principios jurídicos (de los que derivan relaciones jurídicas permanentes) condicionan la posición de cada uno de los órganos constitucionales. Por ende, lo que la Ley del Gobierno denomina órganos de colaboración y apoyo (presentes en todo Gobierno con independencia de la configuración que les da cada ordenamiento) actúan modulando los principios organizativos que establece toda Constitución (en la española, los del artículo 103.1) y esa modulación es la que singulariza la naturaleza jurídica de la relación Gobierno/Parlamento en cada país. En España, la dimensión jurídica de esa relación se caracteriza, exponiéndolo de manera muy sumaria, conforme a los siguientes principios: i) relación fiduciaria entre el Congreso de los Diputados y el Presidente del Gobierno; ii) relación establecida ex ante como requisito previo a la formación del Gobierno; iii) supuestos y procedimientos muy tasados para la retirada de la confianza parlamentaria que sólo alcanzan al Presidente del Gobierno y no a los restantes miembros del Gobierno; iv) facilidad del Gobierno para renovar la relación fiduciaria a través de la cuestión de confianza; v) posición de igualdad del Gobierno versus el Parlamento mediante la posibilidad de disolver las Cámaras; vi) preeminencia en la iniciativa legislativa del Gobierno por aplicación del instituto de la toma en consideración de las iniciativas legislativas no gubernamentales; vii) monopolio del Gobierno de la iniciativa legislativa presupuestaria y de los Tratados internacionales; viii) presencia activa del Gobierno en caso todos los actos parlamentarios a través de su representación en las Jun189


tas de Portavoces y en los debates; ix) dominio del Gobierno sobre el calendario parlamentario a través de los institutos de la declaración de urgencia y de la petición de inclusión de asuntos con carácter prioritario; y x) posibilidad (teórica pero no imposible) del Gobierno de atacar la Ley por medio del recurso de inconstitucionalidad17. Al servicio de estos principios jurídicos (que lo son porque su aplicación tiene efectos igualmente jurídicos y no meramente políticos) está la organización administrativa que se encarga de las relaciones con las Cortes que actualmente es la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes. Antes de entrar en su organización y funcionamiento conviene, sin embargo, conocer sus antecedentes dentro del Estado democrático que se inicia en España el 15 de junio de 1977. No debe olvidarse que la mayor parte de los principios jurídicos están fijados en la Constitución o, al menos, la Constitución establece los criterios jurídicos y políticos suficientes para que los Reglamentos parlamentarios o las Leyes los configuren. Como hemos visto más arriba, sólo la Constitución representativa (y normativa) puede establecer la posición jurídica e independiente de los órganos constitucionales y el modelo de relaciones jurídicas que les ligan. Cuando la Constitución normativa se sitúa en posición jerárquica superior sobre la Ley se establece un marco jurídico estable no sometido a las eventuales posiciones preeminentes del Parlamento o del Jefe del Estado.

6.3.

EL ASENTAMIENTO DEL MODELO ESPAÑOL DE ORGANIZACIÓN DE LAS RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y EL PARLAMENTO18

En la España democrática (aunque todavía no constitucional) la organización de las relaciones del Gobierno con las Cortes no se inicia con una disposición organizativa sino con un Decreto de personal. Me refiero al Real Decreto 1563/1977, de 4 de julio, por el que se nombra a Ignacio Camuñas Solís Ministro Adjunto para las Relaciones con las Cortes. Poco después el Real Decreto 1692/1977, de 11 de julio, de medidas urgentes de organización19, creó un ór-

17 Esta atribución está residenciada constitucionalmente en el Presidente del Gobierno, pero su ejercicio está modulado por el principio colegial, pues es el Consejo de Ministros el que propone a su Presidente que interponga el recurso. 18 Sobre los antecedentes de la actual Secretaría de Estado hay muy poca bibliografía y éste se reduce, por orden cronológico a los trabajos que se señalan a continuación: Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El control parlamentario desde la perspectiva del Gobierno», Cuadernos de Derecho Público, núm. 2, septiembre-diciembre 1997, pp. 195-221 [ahora, capítulo 12 de este volumen]; y Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El desarrollo normativo del Gobierno a partir de la Constitución de 1978», en Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA (coord.): Gobierno y Constitución. Actas del II Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 17-97 [ahora, capítulo 1 de este volumen]. 19 BOE, núm. 165, de 12 de julio de 1977.

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gano de apoyo y asistencia al Ministro Adjunto, órgano que a pesar de su denominación modesta comportaba una verdadera estructura para las relaciones parlamentarias pues comprendía un Secretario General de Relaciones con las Cortes con rango de Subsecretario, un Secretario Parlamentario para las Relaciones con el Congreso y el Senado y un Secretario para las Relaciones con la Administración Pública. Estos dos últimos Secretarios tenían rango de Director General. En apariencia esta estructura fue efímera pues el Real Decreto 2521/1977, de 29 de septiembre, vino a cesar al Ministro Camuñas Solís sin que se le nombrara sucesor pero, conforme he podido reconstruir en mis anteriores trabajos, esta estructura para las relaciones parlamentarias siguió funcionando hasta que el Real Decreto 126/1980, de 18 de enero20, adscribió esos órganos al Ministerio de la Presidencia21. En el intervalo que va desde julio de 1977 hasta enero de 1980 se nombró a Rafael Arias-Salgado Ministro Adjunto para las Relaciones con las Cortes (Real Decreto 711/1979, de 5 de abril22) aunque sin dotarle de estructura orgánica pues ya tenía la creada en 1977 para el Ministro Camuñas Solís. Tampoco duró mucho este Ministro pues cesó por Real Decreto 66/1980, de 17 de enero23, pero sus funciones estuvieron parcialmente cubiertas pues el Real Decreto 1015/1979, de 27 de abril, de reordenación parcial del Ministerio de la Presidencia24, atribuyó a este Departamento la coordinación e impulso de los proyectos de ley. Con estos inicios la organización moderna de la gestión de las relaciones del Gobierno con las Cortes nace en España con el Real Decreto 126/1980, de 18 de enero, por el que se determina la configuración y adscripción de los órganos de apoyo en la Presidencia del Gobierno25. Este Decreto estableció: i) las relaciones con las Cortes corresponden al Ministerio de la Presidencia; y ii) las relaciones discurren orgánicamente a través de un órgano superior especializado, con rango de Subsecretario (luego, con rango de Secretario de Estado), separado de la estructura administrativa del Ministerio, que se apoyaba en dos Secretarios Parlamentarios (Directores Generales) que en 1980 se ocupaban, respectivamente, del Congreso de los Diputados y del Senado, configurando uno de los dos modelos duales que estarán vigentes hasta 1996, concretamente el de la especialización por órganos o criterio subjetivo, para cada una de las dos Cámaras. Este modelo comporta una serie de consecuencias que estaban más o menos implícitas desde 1977, pero que no dejan de tener importancia como paradigma

20 21 22 23 24 25

BOE, núm. 22, de 25 de enero de 1980. Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El control parlamentario desde la perspectiva del Gobierno», cit., pp. 206-208. BOE, núm. 83, de 6 de abril de 1979. BOE, núm. 165, de 16 de enero de 1980. BOE, núm. 107, de 4 de mayo de 1979. BOE, núm. 22, de 25 de enero de 1980.

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de un tipo de opción que viene a asentarse y a diferenciarse de otros modelos europeos, como el francés, el británico o el italiano. Concretamente, el modelo español comporta una organización centralizada en un Ministerio vinculado a la Presidencia del Gobierno, es decir, excluye otras opciones extendidas en Derecho comparado como pueden ser el Ministerio específico para las relaciones con el Parlamento26. También excluye la desconcentración total o parcial de la política parlamentaria en los Ministerios y supera la disociación, también aplicada en algunos países europeos, entre un órgano encargado de la relación política con el Parlamento y otro órgano, más jurídico, dedicado al impulso y seguimiento de la producción legislativa. En definitiva, el modelo español asentado en 1980 atribuye toda la política parlamentaria (relaciones política de control y producción legislativa) a un órgano inserto en la Presidencia del Gobierno a través del Ministerio de este ramo.

6.4.

LA EVOLUCIÓN DE LOS ÓRGANOS ENCARGADOS DE LAS RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y EL PARLAMENTO HASTA LA ORDENACIÓN VIGENTE27

El modelo creado con el Real Decreto 126/1980, de 18 de enero, tenía más valor por lo que prefiguraba que por su eficacia inmediata pues muy poco después el Real Decreto 1049/1980, de 6 de junio, por el que se reordena la adscripción de determinados órganos de la Administración Central del Estado28, creó, también efímeramente, la figura del Ministro Adjunto al Presidente encargado de la Coordinación Legislativa, sin cartera, que vino a despojar al Ministerio de la Presidencia de una de las dos grandes áreas de relación con las Cortes. Pero, como decimos, fue una figura breve que desapareció, precisamente, cuando el modelo introducido en 1980 se asentó.

26 Como veremos más abajo, la creación del Ministerio para las Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno en 1986 no supuso, a pesar de su denominación, la opción de un Ministerio dedicado exclusivamente a la política parlamentaria, pues fue un cambio semántico del Ministerio de la Presidencia. 27 Sobre la evolución del modelo: Diego LÓPEZ GARRIDO: «Gobierno y Parlamento: dos modelos de relaciones internas (UCD y PSOE)», en el vol. col. El Gobierno en la Constitución española y en los Estatutos de Autonomía, Diputació de Barcelona, Barcelona, 1985, pp. 231-243; Manuel RUIZ CÉZAR: «Estudio práctico comparado sobre los organismos encargados de las relaciones entre Parlamento y Ejecutivo en los Países de la Comunidad Económica Europea en relación con el sistema español», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1450, 25 de marzo de 1987, pp. 3-23; Pedro PEÑA: «El Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, en su vertiente parlamentaria», Revista de las Cortes Generales, núm. 17, segundo cuatrimestre 1989, pp. 55-86; Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno», en ídem (ed.): 1812-1992. El arte de gobernar, Historia del Consejo de Ministro y de la Presidencia del Gobierno, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 213-232 [ahora, capítulo 5 de este volumen]; Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El control parlamentario desde la perspectiva del Gobierno», cit.; y Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El desarrollo normativo del Gobierno a partir de la Constitución de 1978», cit. 28 BOE, núm. 137, de 7 de julio de 1980.

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6.4.1.

La reorganización de 1981

Este asentamiento vino en dos fases. En la primera mediante el Real Decreto 325/1981, de 6 de marzo, por el que se reestructuran determinados órganos de la Administración del Estado29, que creó la Secretaría de Estado para las Relaciones con las Cortes30 tras el acceso de Calvo-Sotelo a la Presidencia. Este cambio consolidó una figura, la del encargado de las relaciones con las Cortes, que, como ya hemos visto, desde 1977 existía bajo la forma de Secretario General de Relaciones con las Cortes con rango de Subsecretario. También tuvo importancia el paso, en el escalón inferior de las Secretarías Parlamentarias, de la división orgánica a la división funcional o criterio material, dedicando una Secretaría a las actividades legislativas y otra a las actividades de control parlamentario. Hasta 1996, los cambios que se sucedan en el nivel de Dirección General irán combinando la especialización orgánica subjetiva y la especialización funcional material. 6.4.2.

El giro de 1982

La segunda y definitiva fase de ese asentamiento vino al formarse el Gobierno del Presidente González con el Real Decreto-ley 22/1982, de 7 de diciembre31, que creó la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes y la Coordinación Legislativa32 a la que estaban adscritas las Direcciones Generales (con este nombre y no con el de Secretarías Parlamentarias) de Relaciones con el Congreso de los Diputados y de Relaciones con el Senado. En desarrollo de este Decreto-ley se dictaron ulteriormente el Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, por el que se determina la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno33, y la Orden del Ministro de la Presidencia de 27 de abril de 1983, por la que se determina la estructura orgánica de este Ministerio34. En ambas normas reglamentarias encontramos, por un lado, suficientes elementos dogmáticos que permiten entender con claridad la función de cada órgano gubernamental en su relación con las Cortes. Pero, por otro, la práctica de este período contribuyó, tanto como las normas, a asentar definitivamente esta clase de órganos. En primer lugar hay que señalar una rareza que posteriormente no se ha vuelto a dar y que estuvo vigente hasta 1986. A diferencia de órganos similares anteriores y posteriores, la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes y la

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BOE, núm. 57, de 7 de marzo de 1981; corr. de errs., núm. 62, de 13 de marzo de 1981. Sobre la posición del Secretario de Estado en los primeros años de su creación, véase Diego LÓPEZ GARRIDO: «Gobierno y Parlamento: dos modelos de relaciones internas (UCD y PSOE)», cit., pp. 232-235. 31 BOE, núm. 294, de 8 de diciembre de 1982. 32 Su único titular a lo largo de toda la legislatura fue Virgilio Zapatero Gómez. 33 BOE, núm. 308, de 24 de diciembre de 1982. 34 BOE, núm. 103, de 30 de abril de 1983. 30

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Coordinación Legislativa no estaba adscrita al Ministerio de la Presidencia sino a la propia Presidencia del Gobierno35. Ello significaba que la línea de decisión política de las relaciones con las Cortes no circulaba entre el Ministro de la Presidencia y el Secretario de Estado, sino entre éste y el Vicepresidente del Gobierno. En aquella legislatura, de iure y de facto, el Secretario de Estado era un colaborador del Vicepresidente, lo que significaba que la política parlamentaria del Gobierno era elaborada y decidida por el Vicepresidente y no por el Ministro de la Presidencia que estaba bastante al margen de este tipo de actuaciones políticas. Con este punto de partida, la definición del órgano encargado de la política parlamentaria debe reseñarse por su claridad y estaba contenida en el artículo 12 del citado Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre: «La Secretaría de Estado para las relaciones con las Cortes y la Coordinación Legislativa es el órgano de la Presidencia del Gobierno encargado de la comunicación entre el Gobierno y las Cortes Generales. Igualmente asumirá la función, en coordinación con los Departamentos respectivos, del estudio, desarrollo y cumplimiento del programa legislativo del Gobierno y la información y asistencia parlamentaria al mismo».

Además, la también citada Orden del Ministro de la Presidencia de 27 de abril de 1983 describía de la siguiente manera las funciones de cada una de las dos Direcciones Generales: «Corresponde a la Dirección General de Relaciones con el Congreso de los Diputados desarrollar las funciones de estudio de iniciativas parlamentarias, elaboración de las respuestas del Gobierno a las preguntas e interpelaciones de los Diputados, informe sobre calendario y desarrollo de los trabajos de las Comisiones, seguimiento del programa legislativo, preparación de los proyectos de ley aprobados en Consejo de Ministros y asistencia a los órganos del Gobierno y de la Administración del Estado en sus actividades relacionadas con el Congreso» (artículo 5.1 y redacción similar para el Senado en el artículo 6.1).

De esta forma, con estas tres disposiciones de 1982 y 1983 el ámbito gubernamental de las relaciones con las Cortes quedó perfectamente definido conforme a los siguientes principios: • un Secretario de Estado fuerte, vinculado directamente a la Vicepresidenta, con plenas atribuciones para ordenar todo el calendario parlamentario (proyectos de ley y control) de los Ministerios;

35 Aunque la gestión económica y de personal sí se llevaba desde la Dirección General de Servicios del Ministerio de la Presidencia.

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• una conexión directa e inmediata del Secretario de Estado con el Portavoz de la mayoría en cada Cámara; • una función intermediadora constante del Director General dedicado a cada Cámara con los Ministerios para determinar el calendario de las intervenciones orales de cada Ministro en Pleno y en Comisión. En esta función intermediadora, la Secretaría de Estado actuaba como órgano gestor de la agenda y no participaba en la determinación de los contenidos políticos de las intervenciones de los Ministros; • una función no sólo intermediadora, sino política también respecto a los contenidos de las respuestas ministeriales a las preguntas escritas, que realizaba cada una de las Direcciones Generales; • una actuación potentísima de determinación de contenidos y de oportunidad política en lo que se refiere al seguimiento de los proyectos y proposiciones de ley, de modo que la mayoría no aceptaba una enmienda de otros Grupos ni presentaba enmiendas del Grupo mayoritario sin el previo acuerdo de la Secretaría de Estado. Llegado el caso, las enmiendas conflictivas se debatían en Consejo de Ministros. De esta manera se consiguió a partir de diciembre de 1982 que la política parlamentaria del Gobierno se centralizara sin fisuras en un órgano vinculado a la Vicepresidencia. A diferencia de la época de los dos Presidentes de la Unión del Centro Democrático, la política parlamentaria se desdepartamentalizó (y también se descolegializó) para servir al principio de canciller si bien el seguimiento y la toma de decisiones recayó mucho más en el Vicepresidente que en el propio Presidente. Este modelo político tuvo vigencia hasta 1986 en que se produjeron algunos cambios orgánicos que si bien no afectaron a los principios políticos implantados al constituirse el primer Gobierno del Presidente González reforzaron políticamente al órgano encargado de la política parlamentaria. Concretamente, estos cambios orgánicos se dieron en dos momentos diferentes. 6.4.3.

El gran cambio de 1986

En primer lugar, al formarse el segundo Gobierno del Presidente González se dictó el Real Decreto 1519/1986, de 25 de julio, de reestructuración de Departamentos ministeriales36, que creó el Ministerio de Relaciones con las Cor-

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BOE, núm. 178, de 26 de julio de 1986.

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tes y de la Secretaría del Gobierno37 al que se atribuyeron las funciones del Ministerio de la Presidencia (salvo lo relativo a la función pública) y de la Secretaría de Estado para las Relaciones con las Cortes y la Coordinación Legislativa38. La organización del nuevo Departamento ministerial se completó en dos fases. Primeramente, mediante el Real Decreto 1981/1986, de 25 de septiembre, de reorganización parcial del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno39, que con carácter muy sumario creó la Dirección General de Relaciones con las Cortes y la Dirección General de Seguimiento de Iniciativas Parlamentarias. Posteriormente, el Real Decreto 984/1987, de 24 de julio, por el que se determina la estructura orgánica del mismo Ministerio40, que concretó mucho más las atribuciones de cada una de las dos Direcciones Generales y las dividió, cada una, en dos Subdirecciones Generales. En esta fase de 1986-1987 se retornó a la especialización funcional material, vigente entre 1981 y 1982, pero quizá lo más relevante es que durante diez años el responsable de las relaciones con las Cortes tendrá rango de Ministro y no de Secretario de Estado. Este modelo, ligeramente reforzado entre 1993 y 1996 con un Secretario General de Relaciones con las Cortes con rango de Subsecretario, es probablemente el más perfecto que ha habido en el Gobierno español para gestionar la política parlamentaria. Entre 1986 y 1996 se consigue que sea la misma persona la que defienda la política parlamentaria en el seno del Consejo de Ministros41 y en la Junta de Portavoces (al menos en el Congreso de los Diputados), cuyo rango de Ministro le ponía en una posición especialmente sólida a la hora de tratar con los Grupos Parlamentarios y con la cualidad adicional de que podía (y lo hacía) informar directamente al Consejo de Ministros de los entresijos y de la coyuntura parlamentaria, especialmente cuando había que elevar al propio Consejo algún problema relativo a la tramitación de un proyecto o proposición de ley. Era, en definitiva, un modelo de organización muy completo tanto por la fortaleza y relevancia de su cúspide como por la especial intensidad con que podían dedicarse los dos Directores Generales a gestionar sus dos áreas funcionales (tramitación legislativa y control parlamentario), áreas ambas de especial trascendencia si se desea que la política parlamentaria del Gobierno se practique

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Su único titular durante dos legislaturas, entre 1986 y 1993, fue también Virgilio Zapatero Gómez. Véase Pedro PEÑA: «El Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, en su vertiente parlamentaria», cit., y Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno», cit. 39 BOE, núm. 231, de 26 de septiembre de 1986. 40 BOE, núm. 181, de 30 de julio de 1987. 41 Además de ser también el Secretario del Consejo de Ministros. Véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «Secretariado del Gobierno y coordinación del trabajo gubernamental. Notas de Derecho comparado y de Derecho español», cit., así como Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno», cit. 38

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coordinadamente y conforme al principio de canciller sin resquicios para la actuación autónoma de los Ministerios que siempre tienen la tentación de relacionarse directamente con el Grupo Parlamentario de la mayoría y, llegado el caso, con la oposición. Sólo un aparato político-administrativo muy fuerte asegura que la Presidencia o la Vicepresidencia del Gobierno tengan información directa e inmediata de los avatares de la vida parlamentaria. 6.4.4.

El reacomodo de 1993

Este modelo desarrollado entre 1986 y 1987 cambió ligeramente cuando se formó el último Gobierno del Presidente González y se dictó el Real Decreto 1173/1993, de 13 de julio, de reestructuración de Departamentos ministeriales42, que vino a recrear el Ministerio de la Presidencia43 que agrupaba todas las unidades del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno más algunas otras unidades hasta entonces adscritas directramente a la Presidencia del Gobierno44. Tras el Decreto de reorganización se aprobó el Real Decreto 1486/1993, de 3 de septiembre, por el que se aprueba la estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia45, Decreto de notable relevancia por diversas razones que vamos a ver a continuación si bien su contenido básico no se separaba del que se había establecido en 1986. Concretamente, el Real Decreto 1486/1993, de 3 de septiembre, debe destacarse por tres motivos: i) por su preámbulo que contenía una teoría muy acabada de la organización gubernamental de las relaciones con las Cortes; ii) por la creación de un Secretario General de apoyo al Ministro; iii) porque por vez primera dese 1977 se atribuían ciertas funciones de relación con las Cortes a otros órganos del Ministerio. El preámbulo del Real Decreto 1486/1993, de 3 de septiembre, decía lo siguiente: «La coordinación del trabajo del Gobierno tiene, además de una dimensión intragubernamental, otra de carácter parlamentario. En nuestro sistema constitucional, la conexión entre ambos órganos, Cortes Generales y Gobierno, requiere la existencia de una estructura orgánica específica que, alojada en sede gubernamental, realice la doble función de mantener la necesaria relación con las Cámaras y de apoyar al Presidente y Vicepresidente en la

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BOE, núm. 167, de 14 de julio de 1993. Su primer titular fue Alfredo Pérez Rubalcaba entre 1993 y 1996. 44 Sobre este primer período del renacido Ministerio, véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El desarrollo normativo del Gobierno a partir de la Constitución de 1978», cit. 45 BOE, núm. 213, de 6 de septiembre de 1993. 43

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coordinación de los distintos órganos del Gobierno para que la actividad parlamentaria se ejecute de forma unitaria y coherente. Para la consecución de estos fines, especialmente en el marco legislativo y de control parlamentario, se constituye también el nuevo Departamento, al que se dota por ello de una estructura específica, la Secretaría General de Relaciones con las Cortes.»

Lo que iba acompañado en el artículo 1 de la norma de una descripción de las actividades de conexión Gobierno-Cortes y que se relacionaban de la siguiente manera: «d) La comunicación entre el Gobierno y las Cortes Generales, así como las funciones de coordinación y asistencia a aquél en sus relaciones con el Congreso de los Diputados y el Senado. e) La preparación, desarrollo y seguimiento del programa legislativo del Gobierno, y en especial de su tramitación parlamentaria.»

No es habitual que en los textos normativos se llegue a descripciones de alcance netamente doctrinal, pero en este caso se alcanzó con gran perfección y quedó como la visión que el Gobierno tenía del alcance político y orgánico de la relación con el Parlamento. En segundo lugar, la creación del Secretario General de Relaciones con las Cortes con rango de Subsecretario46 venía a desplazar de las responsabilidades parlamentarias al Subsecretario del Departamento que entre 1986 y 1993 había sido el Viceministro del Departamento. Se produjo así una especialización funcional de modo que las funciones parlamentarias pasaban a depender del Secretario General y las funciones de Secretaría del Gobierno siguieron siendo responsabilidad del Subsecretario de la Presidencia. Del nuevo Secretario General de Relaciones con las Cortes pasaron a depender las dos antiguas Direcciones Generales que retornaron, nuevamente, a los criterios de especialización orgánica subjetiva, esto es a las Direcciones Generales de Relaciones con el Congreso de los Diputados y con el Senado, que era la fórmula instaurada en 1980 y recreada en 1982 hasta 1986. En tercer lugar, por último, apareció como novedad la atribución a otros órganos del Ministerio de algún tipo de función relacionada con las Cortes. En concreto, el artículo 4.2.b) del nuevo Real Decreto atribuía al Subsecretario del Ministerio «apoyar al titular del Departamento en la preparación, desarrollo y seguimiento del programa legislativo del Gobierno; así como en la de su tramitación parlamentaria en colaboración con la Secretaría General de Relaciones con las Cortes» y, al tiempo, se atribuía a la Secretaría General Técnica «el estudio

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Su titular a lo largo de toda la legislatura fue Enrique Guerrero Salom.

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e informe a los órganos superiores del Ministerio de las proposiciones de ley y no de ley de las mociones presentadas ante las Cortes Generales, sin perjuicio de las competencias que corresponde a otros centros directivos» (artículo 10.1.c). En realidad, el Subsecretario de Presidencia ya tenía esas atribuciones, aunque no recogidas en norma alguna, desde la anterior etapa del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno y su especificación en el nuevo Real Decreto denotaba una voluntad de integrar el seguimiento y gestión de todas las materias competencia del Ministerio en todos los órganos directivos del Ministerio sin compartimentos estancos. Tampoco suponía un cambio la atribución a la Secretaría General Técnica del Ministerio de la función de informe de todas las proposiciones de ley, no de ley y mociones, ya que esta labor de informe la había realizado siempre este Centro Directivo. Hay que señalar, por último, que este Real Decreto describía también con una perfección no alcanzada hasta entonces las actividades a través de las cuales fluye la relación Gobierno/Parlamento (artículo 5.1), así como el contenido de la acción del Gobierno en materia de control parlamentario (artículo 13.1 para el Congreso de los Diputados y artículo 14.1 para el Senado). Examinando este Real Decreto desde la única perspectiva del control parlamentario en un trabajo anterior47 llegaba a unas conclusiones que siguen siendo válidas y que reproduzco: «a) se optó por un modelo especializado con base a criterios orgánicos, caracterizado por una coordinación de todo el trabajo de contenido parlamentario a través de una Secretaría General; b) se previó expresamente la asistencia del Ministro de la Presidencia o de un representante suyo en las reuniones de las Juntas de Portavoces de ambas Cámaras, lo que ya era habitual desde que se constituyeron estos órganos pero ya con reflejo normativo; c) se expresaba normativamente que el único interlocutor gubernamental de las Cámaras, en lo político y en lo administrativo, era el Ministerio de la Presidencia; d) la función de filtro de que ha hablado López Garrido en la antigua Secretaría de Estado con relación a las respuestas gubernamentales a preguntas escritas, interpelaciones y mociones estaba más explicitada en el Ministerio de la Presidencia, de modo que los criterios políticos sobre el control se unificaban y coordinaban desde el Ministerio;

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Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El control parlamentario desde la perspectiva del Gobierno», cit.

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e) en la noción de control que se reflejaba en el Real Decreto, se apreciaba una concepción muy extensa del mismo, de tal modo que no sólo abarcaba los instrumentos tradicionales de información, sino que incorporaba también el seguimiento de los compromisos asumidos por el Gobierno en sede parlamentaria; f) en esta noción del control no eran los restantes Ministros ni los restantes Ministerios los que respondían a impulso del control parlamentario sino el Gobierno en su conjunto el que resolvía, conforme a la valoración que realiza el Ministro de la Presidencia, quien le representa en el Parlamento.» 6.4.5.

El retorno a la Secretaría de Estado en 1996

Al constituirse el primer Gobierno del Presidente Aznar se produjo un nuevo giro que iba a condicionar el modelo de organización hasta nuestros días, pues es el actualmente está vigente. Aunque el Real Decreto 758/1996, de 5 de mayo, de reestructuración de Departamentos ministeriales48, guardó silencio, el Real Decreto 785/1996, de 7 de mayo, por el que se establece la estructura orgánica básica de los Ministerios de Economía y Hacienda, de Interior y de la Presidencia49, vino a recrear la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes de la que se hacía depender una única Dirección General de la misma denominación. El motivo de la recreación de la antigua Secretaría de Estado es fácil de comprender. Por Real Decreto 760/1996, de 5 de mayo, se nombró Vicepresidente Primero del Gobierno a Francisco Álvarez-Cascos en tanto que el Real Decreto 762/1996, de la misma fecha, nombró Ministro de la Presidencia al mismo Álvarez-Cascos50. Por consiguiente, al ejercer dos importantes responsabilidades, el nuevo Ministro de la Presidencia necesitaba la asistencia de una persona de máximo rango para gestionar las relaciones con las Cortes, y esa persona debía ser un Secretario de Estado. En cuanto a las funciones de la nueva Secretaría de Estado, el Real Decreto 1891/1996, de 2 de agosto, de estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia51, describía a ésta como órgano de comunicación habitual entre el Gobierno y las Cortes Generales y, siguiendo otros Decretos anteriores, aportaba una extensa y muy concreta descripción pormenorizada de dichas funciones. Sumadas dichas funciones a las que se conferían a la nueva Dirección General de Relaciones con las Cortes, la descripción normativa, y no meramente doctrinal, de las relaciones Gobierno/Cortes alcanzó un nivel elevado y riguroso.

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BOE, núm. 110, de 6 de mayo de 1996; corr. de errs., núms. 112 y 126, de 8 y 24 de mayo de 1996. BOE, núm. 112, de 8 de mayo de 1996; corr. de errs., núms. 113 y 126, de 9 de mayo de 1996. Ambos Decretos en BOE, núm. 110, de 6 de mayo de 1996. BOE, núm. 189, de 6 de agosto de 1996.

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La estructura orgánica introducida en 1996 comportó un cambio importante pues, por primera vez desde 1977, se atribuyó toda la gestión de segundo nivel a una sola Dirección General. Sobre las consecuencias de este recorte hablaremos más abajo al referirnos al modelo vigente. Después de 1996, el modelo no ha cambiado, pues desde entonces también se ha mantenido la concentración en la misma persona de la Vicepresidencia de asuntos políticos (aunque cambiando en 2003 de primera a segunda) y del Ministerio de la Presidencia. Concretamente, el Real Decreto 1281/2000, de 30 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia52, no reformó en absoluto la anterior estructura de Secretaría de Estado/Dirección General. En definitiva, ha sido una evolución lenta y bastante alterada, pero caracteriza por dos elementos permanentes: • la concentración de las relaciones con las Cortes en una sola unidad, siempre vinculada a la Presidencia, sin permitir que los Ministerios gozaran de antonomía política y sin llegar tampoco a que hubiera un Ministro dedicado sólo a esa gestión, salvo en períodos muy breves de los Gobiernos de la Unión del Centro Democrático donde no se llegó a crear un Ministerio ad hoc sino un Ministro sin cartera; • la atribución de esa gestión bien a un Ministro (apoyado en este caso por un alto cargo con rango de Subsecretario) bien a un Secretario de Estado que siempre ha estado conectado al Vicepresidente político; • para la gestión político-administrativa el Ministro o el Secretario de Estado se ha apoyado en una o dos Direcciones Generales.

6.5.

NORMAS Y FUENTES RELATIVAS A LA ORGANIZACIÓN DE LAS RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y LAS CORTES. PLANTEAMIENTO GENERAL

En la teoría general del Derecho siempre se ha fijado la taxonomía de las fuentes del Derecho con bastante unanimidad en base a criterios formales mientras que la clasificación de las normas jurídicas, por el contrario, ha dado lugar a propuestas muy variadas fundadas en diversos y hasta opuestos criterios (te-

52 BOE, núm. 157, de 1 de julio de 2000. Esta disposición traía causa del Real Decreto 808/2000, de 19 de mayo, por el que se establece la estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia (BOE, núm. 121, de 20 de mayo de 2000).

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leológicos, sustantivos, sociológicos, etc.)53 a causa, como dijo HART, de que no nos hemos liberado del prejuicio de que todas las clasificaciones tienen que ser reconducibles a un tipo simple único54. En el caso de las normas y fuentes que regulan la relación jurídica entre el Gobierno y el Parlamento parece claro que al menos una parte de las normas que hemos de manejar vienen a conferir potestades para la creación de deberes55 y, por el contrario, hay otro tipo de normas inferiores que salen del ámbito abstracto para entrar a individualizar situaciones orgánicas y relaciones jurídicas concretas. Ocurre igualmente que estamos ante normas donde quizá sea más difícil distinguir entre las que van destinadas a regular comportamientos y las de organización, que es una clasificación también muy utilizada56, pues, como hemos visto, casi todas las normas de organización aprobadas desde el inicio de la democracia vienen a regular comportamientos en principio administrativos, pero con incidencia en otros órganos constitucionales. En el ámbito en que nos movemos puede ser útil apoyarnos en una taxonomía diseñada por BOBBIO que se funda en el cuádruple eje generalidad/abstracción e individualidad/concreción57. Así tendríamos dos bloques normativos que serían los que se refieren, respectivamente, a normas generales y abstractas, que regulan con alcance general la relación jurídica Gobierno/Cortes, y normas individuales y concretas que por fijar la posición jurídica del Gobierno versus las Cortes, individualizan orgánicamente quien ha de servir esa relación jurídica y especifican y desarrollan cómo se efectúa en la práctica esa relación58.

6.6.

NORMAS GENERALES Y ABSTRACTAS QUE DISCIPLINAN LA RELACIÓN JURÍDICA GOBIERNO/CORTES GENERALES

Como hemos visto, el modelo vigente de gestión de las relaciones del Gobierno con las Cortes se consolida en los años 1980-1983 y, dentro de ese marco, se con-

53 Por no extendernos en muchos ejemplos, nos limitaremos a señalar a Hans KELSEN: Teoría pura del Derecho (trad. de la 2.a ed. alemana de 1960 de R. J. Vernengo), Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 1986, pp. 17-37; Hans NAWIASKY: Teoría general del Derecho (trad. de la 2.a ed. alemana de 1948 de J. Zafra Valverde), Ed. Nacional, México, D.F., 1980, pp. 29-59; y H.L.A. HART: El concepto de Derecho (trad. G. R. Carrió), Ed. Nacional, México, D.F., 1980, 2.a ed., pp. 23-61; Luis RECASENS SICHES: Tratado General de Filosofía del Derecho, Porrúa, México, D.F., 1983, 8.a ed., pp. 281-282 y 321-333. 54 H. L. A. HART: El concepto de Derecho, cit., pp. 40-41. 55 Ibidem, p. 42. 56 Norberto BOBBIO: Teoria della norma giuridica, Giappichelli, Turín, 1958, p. 227. 57 Ibidem, pp. 235-236. 58 Aunque parece semánticamente próxima esta clasificación no guarda conexión con la que sostienen algunos autores que combinan los tipos general-abstracto y especial-concreto para diferenciar las normas jurídicas de los actos administrativos (Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR: Principios de Derecho administrativo general, Iustel, Madrid, 2005, 1.a reimp., vol. I, pp. 333-335). Nuestra combinación de tipos se desenvuelve siempre dentro de la normativa general.

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creta en 1996 si bien las normas que lo regulan en la actualidad sólo se remontan a 2004, cuando se forma el Gobierno del Presidente Rodríguez Zapatero. Pero antes de entrar en disposiciones individuales y concretas que han ido evolucionando desde hace casi treinta años y seguirán variando en el futuro, vamos a ver las previsiones constitucionales que enmarcan normativamente, con carácter general y abstracto, la organización actualmente establecida y que cumplen la función principal de atribuir la competencia para regular las relaciones Gobierno/Parlamento, relaciones de las que se desprende, en cascada, tanto el modelo orgánico que está autorizado a implantar el Gobierno (con el doble condicionamiento de la reserva de ley [Ley y Reglamentos parlamentarios] que se desprende en algunos casos de la Constitución y en otros, de la propia fuerza expansiva de la Ley que ha llegado a algunos ámbitos, como es la organización del Gobierno, que quizá no era constitucionalmente obligado aunque políticamente crea estabilidad y seguridad) como las funciones que han de ejecutar esos órganos para hacer efectivo el principio relacional Gobierno/Parlamento. 6.6.1.

La Constitución

Empezaremos, pues por la Constitución que reparte competencias, confiere potestades para establecer deberes y, en definitiva, fija un marco normativo de forzoso cumplimiento en el juego de las relaciones entre órganos constitucionales. Así tenemos, en primer lugar, el Título V que está dedicado a las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales. Es fundamentalmente en ese Título (aunque no sólo) donde se encuentran las relaciones jurídicas de las que parte el Gobierno y que gestiona conforme al modelo orgánico que hemos visto hasta aquí. Más concretamente, las materias reguladas en los artículos 109 a 116 de la Constitución exigen que el Gobierno disponga de una organizaicón administrativa dedicada a realizar tanto los trámites administrativos como las decisiones políticas insitas en dichos preceptos, esto es, i) proporcionar información y ayuda a las Cámaras cuando éstas las recaben; ii) organizar la presencia de los miembros del Gobierno en las Cámaras; iii) canalizar la respuesta de los miembros del Gobierno a las interpelaciones y preguntas; iv) solicitar el planteamiento de la cuestión de confianza en el Congreso de los Diputados; v) organizar la actuación del Gobierno ante la moción de censura que se presente también en el Congreso de los Diputados; y vi) tramitar los procedimientos previstos en la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio. He dejado aparte, por su trascendencia, los artículos 99 y 100 que regulan el procedimiento de elección del Presidente del Gobierno y el procedimiento de designación de los restantes miembros del Gobierno, pues ambos preceptos configuran un modelo de canciller que tiene gran importancia a la hora de fijar la relación del Gobierno con las Cámaras, pues comporta, por ejemplo, la imposibilidad jurídica de suscitar la moción de censura frente a otros miembros del Gobierno distintos de su Presidente. También debe destacarse, a estos efectos, el artículo 101.2 que define las características del Gobierno 203


cesante que es un Gobierno que sostiene unas relaciones mucho más limitadas con el Parlamento pues ya no tiene vínculos fiduciarios con éste. Además de estas previsiones del Título V, en el Título III encontramos los siguientes supuestos que requieren la respuesta organizada del Gobierno: i) pedir sesiones extraordinarias de las Cámaras (artículo 73.2); ii) recibir y dar explicaciones de las peticiones remitidas por las Cámaras (artículo 77.2); iii) oponerse la tramitación de una proposición de ley o de una enmienda que sea contraria a una delegación legislativa en vigor (artículo 84); iv) ejercer la iniciativa legislativa (artículos 87.1 y 88); y v) remitir los Tratados internacionales para su aprobación por las Cortes o informar a éstas de su conclusión (artículo 94). Por otra parte, en los restantes Títulos de la Constitución encontramos también previsiones donde converge la actuación del Gobierno y de las Cortes. Concretamente, se pueden citar: i) colaborar en lo que necesite el Congreso de los Diputados en la acusación contra los miembros del Gobierno por los delitos de traición o contra la seguridad del Estado (artículo 102.2); ii) elaborar y remitir el proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado y dar su conformidad a las proposiciones de ley o enmiendas que supongan aumento de los créditos o disminución de los ingresos (artículo 124); iii) adoptar medidas para obligar a una Comunidad Autónoma a cumplir sus obligaciones constitucionales (artículo 155.1); y iv) ejercer la iniciativa de reforma constitucional (artículo 166). Al lado de la Constitución que además de una fuente inmediata que regula las relaciones Gobierno/Parlamento es también un presupuesto normativo para desarrollar la forma cómo se realiza esa relación, es obligado señalar, como fuentes con rango de ley, los Reglamentos de ambas Cámaras, y, en menor medida, la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. 6.6.2.

Los Reglamentos parlamentarios y sus normas de desarrollo

No debe llamar la atención que al hablar de la regulación de ciertos órganos administrativos estemos dando cabida a fuentes de origen parlamentario que incluso, como ocurre en los Reglamentos de las Cámaras, son expresión de tan completa autonomía normativa y organizativa de los órganos de donde emanan que se sancionan y promulgan sin intervención de ninguna otra autoridad pues las antiguas concepciones que concebían el Derecho parlamentario como un ordenamiento interno sin posibilidad de desplegar eficacia ad extra han sido superadas en todo el mundo59 por lo que actualmente se concibe sin problema que las nor-

59 Sobre las nociones modernas del Derecho parlamentario, Fernando SANTAOLALLA: Derecho parlamentario español, Espasa Calpe, Madrid, 1990, pp. 25-32; Manuel ARAGÓN REYES: «Las fuentes del Derecho parlamentario», en la obra col. Instituciones de Derecho parlamentario. I. Las fuentes del Derecho par-

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mas parlamentarias puedan incidir en las relaciones jurídicas del Parlamento con el Gobierno. En sentido inverso, ya se admite sin ninguna dificultad que existen fuentes de Derecho parlamentario que no son expresión de la autonomía normativa de las Cámaras como la Constitución60 (como acabamos de ver más arriba) o la Ley61. Todo ello se debe, como muy bien han explicado López Garrido o Enrique Lucas Murillo de la Cueva, a que el Gobierno es sujeto del Derecho parlamentario, tanto por la constitucionalización de éste, como acabamos de ver, como por la función complementaria que desempeñan las normas de Derecho parlamentario de producción no parlamentaria62. Volviendo a las diversas fuentes generales y abstractas que vienen a completar las previsiones constitucionales en lo que atañe a la relación jurídica Gobierno/Parlamento, vamos a referirnos a los Reglamentos de ambas Cámaras63, a la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y a otras leyes que inciden en dicha relación. El Reglamento del Congreso de los Diputados de 24 de febrero de 1982 contiene relevantes referencias a la relación del Gobierno con esta Cámara. Empezando por el ámbito orgánico hay que citar un muy importante precepto que es el artículo 39.2 que prevé que se dará cuenta al Gobierno de las reuniones de la Junta de Portavoces para que envíe, si lo estima oportuno, un representante64. No

lamentario, Parlamento Vasco, Vitoria, 1996, pp. 25-48; León MARTÍNEZ ELIPE: Introducción al Derecho parlamentario. Conexiones históricas y político jurídico-parlamentarias, Aranzadi, Pamplona, 1999. 60 Juan José LAVILLA: «Las fuentes supralegales del Derecho parlamentario», en la obra col. Instituciones de Derecho parlamentario. I. Las fuentes del Derecho parlamentario, cit., pp. 49-65; Manuel ARAGÓN REYES: «Las fuentes del Derecho parlamentario», cit.; León MARTÍNEZ ELIPE: Introducción al Derecho parlamentario. Conexiones históricas y político jurídico-parlamentarias, cit., pp. 288-290. 61 Rafael JIMÉNEZ ASENSIO: «La ley como fuente del Derecho parlamentario», en la obra col. Instituciones de Derecho parlamentario. I. Las fuentes del Derecho parlamentario, cit., pp. 143-215; Manuel ARAGÓN REYES: «Las fuentes del Derecho parlamentario», cit.; León MARTÍNEZ ELIPE: Introducción al Derecho parlamentario. Conexiones históricas y político jurídico-parlamentarias, cit., pp. 290-295. 62 Diego LÓPEZ GARRIDO: «Gobierno y Parlamento: dos modelos de relaciones internas (UCD y PSOE)», cit., pp. 233-234 y 237-240; y Enrique LUCAS MURILLO DE LA CUEVA: «El Gobierno como sujeto del Derecho parlamentario», en la obra col. Instituciones de Derecho parlamentario, III: Los sujetos del Derecho parlamentario, Parlamento Vasco, Vitoria, 2001, pp. 363-433. 63 Recuérdese que no se ha desarrollado la previsión del artículo 72.2 de la Constitución y que no existe el Reglamento de las Cortes Generales. Sobre la naturaleza jurídica de los Reglamentos parlamentarios en Derecho español, Piedad GARCÍA-ESCUDERO: «Artículo 72.1. Autonomía funcional de las Cámaras: reglamentaria, presupuestaria y de personal», en Óscar ALZAGA (dir.): Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1998, t. VI, pp. 389-415; Piedad GARCÍA-ESCUDERO: Reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado, Boletín Oficial del Estado - Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 13-49; Ramón PUNSET: «La posición de los Reglamentos parlamentarios en el ordenamiento español», en la obra col. Instituciones de Derecho parlamentario. I. Las fuentes del Derecho parlamentario, cit., pp. 67-86; y Tomás VIDAL MARÍN: Los Reglamentos de las Asambleas Parlamentarias, Congreso de los Diputados, Madrid, 2005. 64 Sobre la presencia de los representantes del Gobierno en las Juntas de Portavoces, Diego LÓPEZ GARRIDO: «Gobierno y Parlamento: dos modelos de relaciones internas (UCD y PSOE)», cit., pp. 236 y 242; Enrique GUERRERO SALOM: Crisis y cambios en las relaciones Parlamento-Gobierno (1993-1996), Tecnos, Ma-

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es posible detenerse en este precepto de excepcional importancia en el juego relacional Gobierno/Parlamento pero al menos adelantaremos unas pocas ideas. En primer lugar, dado que la Junta de Portavoces no es un órgano previsto en la Constitución, la previsión de la asistencia de la representación del Gobierno (que no vota porque el voto en este órgano es ponderado) constituye una gran aportación del Reglamento parlamentario a la definición y perfeccionamiento de la relación Gobierno/Parlamento. En segundo lugar, este artículo transforma lo que en principio es un órgano parlamento y lo resitúa como un órgano mixto para la colaboración entre el Gobierno y el Congreso: ahí tenemos la sede privilegiada de la colaboración entre ambos órganos constitucionales65. En tercer lugar, y por último, la prevista asistencia de la representación del Gobierno ha tenido como efecto subsiguiente que en el Real Decreto 1418/2004, de 11 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia, se contemple igualmente esa asistencia como función de la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes [artículo 2.1.b)] y que, igualmente, la asistencia y apoyo al Secretario de Estado en las reuniones de la Junta constituya una función de la Dirección General de Relaciones con las Cortes [artículo 2.2.b)]. En este punto, precisamente, se ve muy bien el alcance ultraparlamentario del Derecho parlamentario en el sentido de una norma parlamentaria que es desarrollada y completada por una norma gubernamental, la cual asume y enriquece las previsiones del Reglamento parlamentario. Además de lo previsto en el nuclear artículo 39.2, el Reglamento del Congreso de los Diputados organiza la relación con el Gobierno en los siguientes ámbitos: • Respecto a las Comisiones: los miembros del Gobierno pueden asistir con voz a las Comisiones (artículo 40.3); pueden recabar del Gobierno cuanta información y documentación precisen (artículo 44.1.°); pueden recabar la presencia de los miembros del Gobierno y de otras autoridades y funcionarios públicos (artículo 44.2.° y 3.°); se organizan en cada legislatura las Comisiones Permanentes y Legislativas conforme a la organización departamental del Gobierno (artículo 46.1); la Comisión de Peticiones puede acordar la remisión de peticiones al Gobierno (artículo 49.2.3.°); el Gobierno puede proponer la creación de una Comisión de Investigación cuyas conclusiones en todo caso, se comunican al Gobierno (artículo 52.1 y 5). • Respecto al Pleno: habrá un banco especial destinado a los miembros del Gobierno (artículo 55.2).

drid, 2000; Fernando SANTAOLALLA: Derecho parlamentario español, cit., pp. 172-173; y Lucrecio REBOLLO DELGADO: La Junta de Portavoces, Universal Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 1998, pp. 201-205. 65 Es cierto que se ha escrito con frecuencia que cuando la relación de la Secretaría de Estado (o del Ministerio) con el Grupo Parlamentario de la mayoría es fluida, es éste el que tiene el protagonismo en la Junta de Portavoces. Ello es absolutamente cierto, pero también lo es que el Gobierno tiene ese foro para desplegar su política si lo considera necesario.

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• Respecto a las sesiones: fuera del período de sesiones el Congreso puede celebrar sesiones extraordinarias a petición del Gobierno (artículo 61.2); las sesiones del Pleno, excepcionalmente, pueden no ser públicas si lo acuerda el Pleno por iniciativa del Gobierno (artículo 63.2.°); las sesiones de las Comisiones, serán secretas si lo acuerdan sus miembros a iniciativa del Gobierno (artículo 64.2). • Respecto al orden del día: el Gobierno puede pedir que en una sesión concreta se incluya un asunto con carácter prioritario (artículo 67.3); a iniciativa del Gobierno, la Junta de Portavoces puede acordar, por razones de urgencia y unanimidad, la inclusión en el orden del día de un determinado asunto (artículo 67.4). • Respecto a los debates: los miembros del Gobierno pueden hacer uso de la palabra siempre que lo soliciten (artículo 70.5). • Respecto a la declaración de urgencia de los asuntos: a petición del Gobierno, la Mesa de la Cámara puede acordar que un asunto se tramite por procedimiento de urgencia (artículo 93). • Respecto a la inactiva legislativa: corresponde al Gobierno (artículo 108.1.°); los proyectos de ley remitidos por el Gobierno irán acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos (artículo 109)66. • Respecto a las enmiendas: las que supongan aumento de los créditos o disminución de los ingresos requerirán la conformidad del Gobierno (artículo 11). • Respecto a la deliberación en el Pleno en relación al procedimiento legislativo común: el debate puede empezar por la presentación de la iniciativa del Gobierno por un miembro de éste (artículo 118.1). • Respecto a las proposiciones de ley: después de su publicación, la Mesa de la Cámara las remitirá al Gobierno para que manifieste su criterio respecto a la toma en consideración, así como su conformidad o no a la tramitación si implican aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios, siendo leído el criterio antes de iniciar el debate (artículo 126 y 127).

66 Sobre la participación del Gobierno en los trámites del procedimiento legislativo, véanse María Asunción GARCÍA MARTÍNEZ: El procedimiento legislativo, Congreso de los Diputados, Madrid, 1987; la obra col. V Jornadas de Derecho Parlamentario. El procedimiento legislativo, Congreso de los Diputados, Madrid, 1997; y Piedad GARCÍA-ESCUDERO: El procedimiento legislativo ordinario en las Cortes Generales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pp. 130-138, 169-174, 186-190, 201-218, 307-309 y 534-539.

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• Respecto a la retirada de los proyectos de ley: el Gobierno puede retirarlos en cualquier momento de su tramitación siempre que no hubiera recaído acuerdo final (artículo 128). • Respecto a los proyectos de ley orgánica: antes de la calificación de los proyectos de ley orgánica que efectúa la Mesa de la Cámara se oirá el criterio razonado del Gobierno (artículo 130.1). • Respecto al proyecto de Ley de Presupuestos: las enmiendas que supongan minoración de ingresos requerirán la conformidad del Gobierno para su tramitación (artículo 133.1)67. • Respecto a los Estatutos de Autonomía previstos en el artículo 151 de la Constitución: la Ponencia mixta podrá recabar la presencia del Gobierno para facilitar la información que sea necesaria (artículo 140.3); el Gobierno ha de dar cuenta de la aprobación del proyecto de Estatuto en referéndum (artículo 144). • Respecto al control de las disposiciones del Gobierno con fuerza de Ley: un miembro del Gobierno expondrá ante la Cámara las razones que han obligado a dictar el Decreto-ley (artículo 151.1); el Gobierno ha de comunicar al Congreso que ha hecho uso de la delegación parlamentaria para aprobar textos articulados o textos refundidos (artículo 152). • Respecto a los Tratados internacionales: el Gobierno ha de solicitar la concesión de la autorización parlamentaria para la formalización de los tratados previstos en el artículo 94.1 de la Constitución mediante el envío del acuerdo del Consejo de Ministros, el texto del Tratado, la memoria que lo justifique y las reservas y declaraciones que se pretendan formular en el plazo de noventa días siguientes a la adopción del acuerdo, si no se remite en dicho plazo ni en el de su ampliación de otros ciento ochenta días, el Gobierno ha de motivar documentalmente el retraso (artículo 155); el Gobierno ha de comunicar a la Cámara la conclusión de los Tratados previstos en el artículo 94.2 de la Constitución (artículo 159). • Respecto al referéndum consultivo: el Presidente del Gobierno ha de dirigir al Congreso un mensaje o comunicación pidiendo autorización para elevar al Rey un Decreto de convocatoria de referéndum; el Presidente de la Cámara comunica al del Gobierno la decisión adoptada al respecto (artículo 161).

67 Véase Isabel M. GIMÉNEZ SÁNCHEZ: «La intervención del Gobierno en el ejercicio de la función presupuestaria», en Manuel ARAGÓN REYES y Ángel J. GÓMEZ MONTORO (coords.): El Gobierno. Problemas constitucionales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pp. 287-335.

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• Respecto a los estados de alarma, excepción y sitio: el Gobierno ha de remitir una comunicación con el Decreto de declaración del estado de alarma (artículo 162.1); el Gobierno solicita autorización para la prórroga del estado de alarma (artículo 162.2); el Gobierno expone ante el Pleno las razones que justifican la solicitud de prórroga del estado de alarma (artículo 162.4); se da traslado al Gobierno del resultado de las votaciones acerca de la solicitud de prórroga (artículo 162.5); el Gobierno ha de solicitar autorización para declarar el estado de excepción o prorrogar el ya declarado (artículo 163.1); el Gobierno ha de solicitar autorización para declarar el estado de sitio (artículo 164.1). • Respecto a la aprobación de Leyes de armonización: el Gobierno puede proponer que se debata la apreciación de la necesidad de que el Estado dicte Leyes de armonización (artículo 168.1). • Respecto a la acusación a miembros del Gobierno por delitos de traición o contra la seguridad del Estado: cuando se celebre sesión secreta del Pleno para debatir esta acusación, el afectado puede intervenir en el debate (artículo 169.2). • Respecto a la cuestión de confianza68: la cuestión de confianza que plantea el Presidente del Gobierno ha de presentarse mediante escrito motivado y ha de ir acompañada de la correspondiente certificación del Consejo de Ministros (artículo 174.1); iniciado el debate, corresponde al Presidente y a los restantes miembros del Gobierno realizar cuantas intervenciones deseen (artículo 174.3); finalizado el debate, el Presidente del Gobierno comunica su resultado al del Gobierno (artículo 174.6). Hay que destacar que la primera de las previsiones que hemos citado, que requiere presentar una certificación acreditativa de que el Presidente del gobierno ha llevado a debate del Consejo de Ministros la presentación de la cuestión de confianza, sitúa al Congreso en una función de garantía constitucional de las atribuciones del Consejo de Ministros para evitar eventuales comportamientos fraudulentos del Presidente. No es habitual este tipo de actuaciones de garantía de las atribuciones de un órgano constitucional por parte de otro órgano. • Respecto a la moción de censura: la Mesa del Congreso da cuenta de su presentación al Presidente del Gobierno (artículo 176.1); si el Congreso la aprueba, el Presidente de la Cámara lo pone en conocimiento del Presidente del Gobierno (artículo 178). • Respecto a las interpelaciones: los Diputados y los Grupos Parlamentarios pueden presentarlas al Gobierno y a cada uno de sus miembros (artículo 180); el Gobierno contesta las interpelaciones en el Pleno (artículo 183.1)69.

68 No nos referimos a la investidura del Presidente del Gobierno, porque, incluso cuando la solicita un Presidente del Gobierno cesante, el Gobierno como tal no tiene ningún protagonismo. 69 Sobre la posición del Gobierno en todos los actos de control, José Ramón MONTERO GIBERT y Joaquín GARCÍA MORILLO: El control parlamentario, Tecnos, Madrid, 1984; Joaquín GARCÍA MORILLO: El con-

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• Respecto a las preguntas: los Diputados pueden formular preguntas al Gobierno y a cada uno de sus miembros (artículo 185); si se trata de preguntas orales en el Pleno, el Gobierno ha de dar la contestación (artículo 188.3); en el caso asimismo de preguntas orales en el Pleno, el Gobierno puede solicitar motivadamente que sea pospuesta para la siguiente sesión plenaria (artículo 188.4); el Gobierno debe responder las preguntas escritas dentro de los veinte días posteriores a su publicación, plazo que puede prorrogarse (artículo 190.2). • Respecto a las comunicaciones del Gobierno: el Gobierno puede remitir al Congreso comunicaciones para su debate en Pleno o en Comisión. El debate se iniciará con la intervención de un miembro del Gobierno y podrá responder a las cuestiones que planteen los Grupos Parlamentarios de forma aislada, conjunta o agrupándolas (artículo 196). • Respecto a los programas y planes que puede remitir el Gobierno: el Gobierno puede remitir planes y programas que se debaten igual que las comunicaciones (artículo 198). • Respecto a las informaciones del Gobierno: los miembros del Gobierno, a petición propia o de una Comisión, comparecen para celebrar sesiones informativas y la sesión se inicia con una exposición oral del Ministro que puede comparecer asistido de autoridades y funcionarios de su Departamento (artículo 202); los miembros del Gobierno, a petición propia o por acuerdo de la Mesa y de la Junta de Portavoces, pueden comparecer ante el Pleno o ante una Comisión para informar sobre un asunto determinado (artículo 203). En cuanto al Senado, la posición del Gobierno es muy similar, por no decir idéntica salvo en las cuestiones que están constitucionalmente reservadas al Congreso de los Diputados. Puede decirse que la extensa relación de asuntos que el Reglamento del Congreso ha regulado para fijar la relación de la Cámara con el Gobierno se repite sin mayores diferencias salvo en las competencias específicas del Senado. Entre éstas hay que señalar que el Gobierno puede informar a la Comisión General de las Comunidades Autónomas sobre los acuerdos que celebre con las Comunidades Autónomas, sobre los procedimientos formalizados ante el Tribunal Constitucional y sobre la conflictividad con las Comunidades Autónomas [artículo 56.e) y f)].

trol parlamentario del Gobierno en el ordenamiento español, Congreso de los Diputados, Madrid, 1985; la obra col. VI Jornadas de Derecho Parlamentario. Problemas actuales del control parlamentario, Congreso de los Diputados, Madrid, 1995; Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «La función de control del Parlamento sobre el Gobierno. Notas sobre su configuración jurídica», Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José RuizRico, Tecnos, Madrid, 1997, vol. II, pp. 1091-1113; [ahora, capítulo 11 de este volumen]; Frances PAU I VALL (coord.): Parlamento y Control del Gobierno. V Jornadas de la Asociación de Letrados de Parlamentos, Asociación Española de Letrados Parlamentarios - Aranzadi, Pamplona, 1998; Enrique GUERRERO SALOM: Crisis y cambios en las relaciones Parlamento-Gobierno (1993-1996), cit., pp. 99-121; Enrique GUERRERO SALOM: El Parlamento. Qué es, cómo funciona, qué hace, Síntesis, Madrid, 2004, pp. 209-232.

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Igualmente, esta Comisión informa sobre las iniciativas del Gobierno en relación a las previsiones del artículo 155 de la Constitución y en relación a la propuesta de disolución de los órganos de las Entidades Locales [artículo 56.m) y n)]. Esta misma Comisión es informada por el Gobierno sobre los procesos de adaptación normativa de los órganos de la Unión Europea de trascendencia autonómica y puede formular al Gobierno criterios respecto a la representación española en foros internacionales donde haya participación territorial [artículo 56.p) y q)]. Además, el Gobierno puede intervenir en esta Comisión General [artículo 56 bis 2] y puede solicitar que sea convocada e intervenir en la misma [artículos 56 bis 3 y 56 bis 4.2]. Otras diferencias mínimas en relación al Reglamento del Congreso son: los resultados de las Comisiones de Investigación no se remiten obligatoriamente al Gobierno (artículo 59), dichas Comisiones pueden solicitar del Gobierno información y ayuda (artículo 67), la información al Gobierno del acuerdo recaído sobre los Tratados previstos en el artículo 94.1 de la Constitución (artículo 145), los plazos de contestación del Gobierno acerca de las proposiciones de ley por si comportan aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios (artículo 151), la forma de formular preguntas al Gobierno (artículos 160 y 161), el tiempo de intervención en las interpelaciones y la posibilidad de aplazarlas (artículos 171.3 y 173.1), el régimen de las mociones (comparado con las proposiciones no de ley del Congreso) que da más margen de actuación al Gobierno (artículos 174-180) y la forma de debatir las comunicaciones e informes remitidas por el Gobierno (artículo 182). Por el contrario, se aplican las mismas previsiones a la reclamación de la presencia de miembros del Gobierno en las Comisiones (artículo 66.1), a la petición de éstos para informar de asuntos de su competencia en las Comisiones (artículo 66.2), a la petición por parte del Gobierno de sesiones extraordinarias (artículo 70.1) y de inclusión de asuntos con carácter prioritario (artículo 67.2). Tienen la misma regulación la petición gubernamental de celebrar sesiones plenarias no públicas (artículo 72), la presencia de los miembros del Gobierno en el Pleno y en Comisiones (artículo 83.1), la intervención de éstos en cualquier debate (artículo 84.2), la propuesta del Gobierno para apreciar la necesidad de dictar Leyes de armonización (artículo 141), la recepción de Tratados a efectos del artículo 94.2 de la Constitución (artículo 146), la remisión al Gobierno de las proposiciones de ley por si comportan aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios (artículo 151), la forma de las preguntas orales ante del Pleno (artículo 162a 168), los criterios para solicitar su aplazamiento por parte del Gobierno (artículo 163.3), el procedimiento de las preguntas escritas (artículo 164) y, por último, la remisión de peticiones de los ciudadanos (artículo 193.1.3.°). Se aplica similar régimen que en el Congreso a la asistencia de un representante del Gobierno a la Junta de Portavoces (artículo 43.2) y a la acomodación de las Comisiones Legislativas a la estructura departamental (artículo 49.3). 211


Para no alargarnos citaremos escuetamente las normas interpretativas y supletorias de ambas Cámaras que inciden en las relaciones con el Gobierno70. Por su relevancia en esta relación hay que citar: • Resolución de la Presidencia del Congreso sobre normas que regulan la calificación de los escritos de enmiendas presentadas a los textos legislativos, de 12 de enero de 198371. Va dirigida a la calificación de las enmiendas que suponen aumentos de créditos o disminución de ingresos, lo que comporta su remisión al Gobierno para su ulterior autorización. • Resolución de la Presidencia del Congreso sobre trámite previsto en el artículo 203 del Reglamento de la Cámara, de 25 de enero de 198372. Se refiere a la apertura de un turno excepcional de preguntas o peticiones de aclaración sobre la información proporcionada por el Gobierno. • Resolución de la Presidencia del Congreso para desarrollo de los artículos 180 a 184, en relación con el artículo 67.4 del Reglamento, de 6 de septiembre de 198373. Al regular la práctica de las interpelaciones urgentes, incide sobre el ejercicio de la función de control sobre el Gobierno. • Resolución de la Presidencia del Congreso para desarrollo de lo previsto en la Disposición Final primera de la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria, de 4 de noviembre de 198374. Incide sobre el control de la política penitenciaria del Gobierno en los supuestos de graves alteraciones del orden en los establecimientos penitenciarios. • Norma interpretativa de la Presidencia del Senado en relación con el artículo 193 del Reglamento, de 10 de octubre de 198475. Incide sobre el traslado de peticiones de los ciudadanos al Gobierno. • Norma supletoria de la Presidencia del Senado sobre desarrollo del artículo 163 del Reglamento, de 6 de diciembre de 198476, modificada por Norma de 23 de octubre de 198577. Vino a agilizar la presentación de las preguntas orales en el Pleno, con incidencia en la función de control de la Cámara sobre el Gobierno.

70 Sobre su naturaleza jurídica, Ismael E. PITARCH: «Las Resoluciones interpretativas», en la obra col. Instituciones de Derecho parlamentario. I. Las fuentes del Derecho parlamentario, cit., pp. 87-142, así como Gustavo Adolfo RUIZ DE CENZANO MACIÁN: Las disposiciones normativas de la Presidencia de las Cámaras parlamentarias en el Estado español. Especial referencia a las Cortes Valencianas, Cortes Valencianas, Valencia, 2005. 71 BOCG, Congreso de los Diputados, Serie H, núm. 10-I, de 25 de enero de 1983. 72 BOCG, Congreso de los Diputados, Serie H, núm. 17-I, de 9 de febrero de 1983. 73 BOCG, Congreso de los Diputados, Serie E, núm. 1, de 17 de septiembre de 1983. 74 BOCG, Congreso de los Diputados, Serie E, núm. 8, de 4 de noviembre de 1983. 75 BOCG, Senado, Serie I, núm. 107, de 14 de diciembre de 1984. 76 BOCG, Senado, Serie I, núm. 197, de 24 de octubre de 1985. 77 BOCG, Senado, Serie I, núm. 197, de 24 de octubre de 1984.

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• Norma supletoria de la Presidencia del Senado sobre tramitación de las mociones consecuencia de interpelación, de 30 de noviembre de 199378. Dio más agilidad al ejercicio del control parlamentario como consecuencia del empleo de interpelaciones. • Resolución de la Presidencia del Congreso de 18 de junio de 1996, sobre desarrollo del artículo 188 del Reglamento relativo a preguntas para respuesta oral en Pleno79. Después de formarse el primer Gobierno del Presidente Aznar, esta Resolución del Presidente Trillo-Figueroa vino a restringir con verdadera cicatería las formas de control sobre el Gobierno. • Norma supletoria de la Presidencia del Senado sobre desarrollo del artículo 163 del Reglamento, de 23 de mayo de 200180. Vino a dificultar la presentación de las preguntas orales en el Pleno, con incidencia negativa en la función de control de la Cámara sobre el Gobierno. El antecedente de esta norma fue la Norma supletoria de la Presidencia del Senado sobre desarrollo del artículo 163 del Reglamento, de 6 de diciembre de 198481, modificada por Norma de 23 de octubre de 198582 de gran importancia para la vida del Senado porque agilizó el empleo de las preguntas orales en el Pleno. • Resolución de la Presidencia del Congreso sobre secretos oficiales, de 11 de mayo de 200483. Establece el procedimiento para controlar las materias que el Gobierno considera reservadas. Como se puede observar, tanto los dos Reglamentos parlamentarios como, accesoriamente, las Resoluciones y Normas supletorias que los desarrollan y complementan constituyen una auténtica mina normativa para entender la función de la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes. Y no lo es sólo ni principalmente a efectos meramente materiales, para entender mejor la función de un órgano de la Administración General del Estado. Lo es a efectos normativos (y por ende, generales y abstractos), pues se trata, en gran parte, de un fenómeno de concurrencia o colaboración normativa muy especial pues son las normas parlamentarias las que configuran (con mucho más detalle que la Constitución), el ámbito de las relaciones con el Gobierno y éste responde determinando el órgano que ha gestionar esa relación, así como sus funciones. Cierto que en algún punto la iniciativa material es del Gobierno como, por ejemplo, cuando se acomodan las Comisiones Permanentes Legislativas a la estructura ministerial, pero

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BOCG, Senado, Serie I, núm. 52, de 7 de diciembre de 1993. BOCG, Congreso de los Diputados, Serie E, núm. 25, de 19 de junio de 1996. BOCG, Senado, Serie I, núm. 202, de 24 de mayo de 2001. BOCG, Senado, Serie I, núm. 197, de 24 de octubre de 1985. BOCG, Senado, Serie I, núm. 197, de 24 de octubre de 1984. BOCG, Congreso de los Diputados, Serie D, núm. 14, de 12 de mayo de 2004.

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incluso en este caso el margen de decisión de las Cámaras no se ve condicionado por la previa decisión gubernamental. Pero si se puede hablar de concurrencia o colaboración normativa, de llamada a la norma de rango reglamentario para completar la eficacia de la norma con rango de Ley es porque previamente existe un fenómeno de acto compuesto: las relaciones jurídicas del Gobierno con las Cortes discurren a través de actos compuestos pues en todos los actos parlamentarios que afectan al Gobierno se da una concurrencia de voluntades sin las que dichos actos serían, en gran parte, imposibles. Los actos de control-información, o los de iniciativa legislativa del Gobierno se ejecutan concurriendo voluntades. Es precisamente esa concurrencia de voluntades expresada jurídicamente en actos compuestos lo que explica el fenómeno normativo de unos Reglamentos organizativos del Gobierno que completan la eficacia de normas parlamentarias con rango de Ley, lo que, por otra parte, no es un fenómeno exótico en ningún ordenamiento, sobre todo en ámbitos de descentralización territorial. Lo que sí es exótico es que estamos ante un fenómeno de colaboración normativa triangular, pues un Decreto de estructura orgánica de un Ministerio no es más que la concreción, a nivel departamental, de las previsiones del artículo 10.1 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE). Es decir, tales Decretos son las normas individuales y concretas que traen causa de la norma general y abstracta que es la LOFAGE la cual trae causa a su vez de lo previsto en el artículo 103.2 de la Constitución. Esto para el ámbito orgánico general. Pero en el ámbito material y singular del Ministerio que gestiona las relaciones del Gobierno con las Cortes el fenómeno de colaboración normativa es mucho más evidente, pues el Ministerio gestionará (y así lo expresará su estructura orgánica) el ámbito de relaciones que en parte significativa hayan establecido los Reglamentos parlamentarios. Y todo ello combinado, además, con la circunstancia de que, a pesar de los mandatos que emanan del Reglamento parlamentario, el Decreto de estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia es un fenómeno de normación auto-organizativa (si bien por habilitación de la Ley que lo contempla), tamizada por otro fenómeno de potestad auto-organizativa (el Decreto del Presidente del Gobierno de creación de Ministerios), por lo que en el ejercicio de esa potestad reglamentaria el Gobierno dispone de tanta iniciativa como lo permiten los Reglamentos independientes. En definitiva, por acabar este interesante punto, aunque no se da en modo alguno el fenómeno de la remisión normativa en la relación Reglamento parlamentario/Decreto de estructura orgánica del Ministerio que gestiona las relaciones entre el Gobierno y las Cortes, ni tampoco hay atisbos de heteronomía en la respuesta que da el Decreto de estructura orgánica a los contenidos regulatorios de los Reglamentos parlamentarios, lo cierto es que estamos ante un fenómeno de colaboración normativa en que el Gobierno (conforme a los criterios 214


orgánicos abstractos que le proporcionan la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y la LOFAGE) acomoda su organización a los puntos de relación que han establecido las Cámaras. Es cierto que los Reglamentos parlamentarios no poseen fuerza activa de ley, pero no lo es menos que organizan un conjunto denso de relaciones jurídicas en las que el Gobierno es una de las partes y en las que tiene que actuar mediante su Decreto organizativo. Si recordamos la noción de relación jurídica de GUASP («Aquello que hay de común entre dos hombres, de los cuales uno influye en el otro y el otro es influido por el primero, cuando esta doble influencia actúa como necesaria en el medio preexistente y específico de una sociedad»84), es fácil entender que los Reglamentos parlamentarios y el Decreto de estructura orgánica del Ministerio encargado de gestionar las relaciones del Gobierno con las Cortes se sitúan en un ámbito común y constitucionalmente necesario en donde ambos órganos se influyen mutuamente a partir de la configuración de la relación jurídica que efectúan los Reglamentos. 6.6.3.

La Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno

En esta Ley, al igual que en la Constitución y en los Reglamentos parlamentarios, encontramos diversas referencias a la relación del Gobierno con las Cortes que tienen un alcance general y abstracto. En algunos casos hallamos meras reproducciones de los preceptos constitucionales como son las atribuciones del Presidente del Gobierno de proponer al Rey la disolución de las Cámaras [artículo 2.2.c)] y plantear la cuestión de confianza ante el Congreso [artículo 2.2.d)]85 o la atribución al Consejo de Ministros de aprobar los proyectos de ley y su remisión al Congreso [artículo 5.1.a)] y el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado [artículo 5.1.b)], de remitir los Tratados internacionales a las Cortes [artículo 5.1.e)], y de proponer al Congreso la declaración del estado de sitio [artículo 5.1.f)]86. Pero en otros preceptos encontramos desarrollos más extensos y ricos de cómo se efectúa la relación con las Cortes: las limitaciones parlamentarias del Gobierno en funciones (artículo 21.4)87 y el ejercicio de la ini-

84

Jaime GUASP: Derecho, Gráficas Hergon, Madrid, 1971, pp. 85-86. Sobre estas atribuciones del Presidente del Gobierno, Tomás GONZÁLEZ CUETO: «Artículo 2. Del Presidente del Gobierno», en Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO (coord.): Comentarios a la Ley del Gobierno, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2002, pp. 52-72. 86 Acerca de estas atribuciones del Consejo de Ministros, Tomás GONZÁLEZ CUETO: «Artículo 5. Del Consejo de Ministros», en Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO (coord.): Comentarios a la Ley del Gobierno, cit., pp. 94-113; y Mario GARCÉS SANAGUSTÍN: «El Gobierno», en Jaime RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ (dir.): La Administración Pública española, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2002, pp. 173-175; Patricia RODRÍGUEZ-PATRÓN: «El Gobierno como órgano constitucional», en Manuel ARAGÓN REYES y Ángel J. GÓMEZ MONTORO (coords.): El Gobierno. Problemas constitucionales, cit., pp. 99-146. 87 Enrique ÁLVAREZ CONDE: «El Gobierno en funciones», Documentación Administrativa, núms. 246247, septiembre 1996-abril 1997, pp. 191-218; Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO: «Artículo 21. Del Gobierno en funciones», en idem (coord.): Comentarios a la Ley del Gobierno, cit., pp. 241-243; Enrique GUILLÉN LÓPEZ: El cese del Gobierno en funciones en el Ordenamiento constitucional español, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2002, pp. 61-127; Fernando REVIRIEGO: El Gobierno cesante o en funcio85

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ciativa legislativa (artículo 22)88. Evidentemente, se trata de un contenido regulatorio escaso y, sobre todo, muy pegado a la Constitución, pero los dos preceptos dedicados al Gobierno en funciones y a la iniciativa legislativa tienen el interés de cerrar con cierto rigor el alcance de las actuaciones gubernamentales versus las Cortes, actuaciones que completan la posición del Gobierno como sujeto parlamentario. Con todo, tenía razón Pérez Tremps al señalar que las relaciones con las Cortes son una función gubernamental de creciente importancia que debería haber sido regulada en la Ley como una función expresa, con lo que se da la paradoja de que los Reglamentos parlamentarios se refieren a la relación con el Gobierno en tanto que la norma que regula al Gobierno omite cualquier omisión a esa relación89. 6.6.4.

Otras Leyes que establecen relaciones jurídicas entre el Gobierno y el Parlamento

Este trabajo se vería desbordado si entráramos a describir la multitud de normas con rango de Ley que inciden en la relación jurídica Gobierno/Parlamento y que, por ende, son normas generales y abstractas que inciden en el sistema de fuentes de dicha relación. Nos contentaremos por ello con señalar las más relevantes: • Ley orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria90. La Disposición final primera de esta norma obliga al Gobierno a dar cuenta a la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados cuando se suspendan los derechos reconocidos a los internos en supuestos de graves alteraciones del orden en un Centro Penitenciario. • Real Decreto-Ley 5/1994, de 29 de abril, por el que se regula la obligación de comunicación de determinados datos a requerimiento de las Comisiones Parlamentarias de Investigación91. Obliga a la Administración Tributaria a proporcionar cuántos datos, informes, antecedentes y documentos les sean requeridos por las Comisiones de Investigación.

nes en el ordenamiento constitucional español, Universidad Carlos III de Madrid - Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2003, pp. 199-319; y Alicia GONZÁLEZ ALONSO: «El Gobierno en funciones», en Manuel ARAGÓN REYES y Ángel J. GÓMEZ MONTORO (coords.): El Gobierno. Problemas constitucionales, cit., pp. 513560. 88 Fernando SANTAOLALLA: «Artículo 22. De la iniciativa legislativa del Gobierno», en Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO (coord.): Comentarios a la Ley del Gobierno, cit., pp. 245-288. 89 Pablo PÉREZ TREMPS: «Composición, organización y estatuto de los miembros del Gobierno: apostillas al Proyecto de Ley del Gobierno», Documentación Administrativa, núms. 246-247, septiembre 1996-abril 1997, p. 120. 90 BOE, núm. 239, de 5 de octubre de 1979. 91 BOE, núm. 103, de 30 de abril de 1994.

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• Ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisión Mixta para la Unión Europea92. Obliga al Gobierno a proporcionar información sobre las propuestas legislativas y las instituciones de la Unión Europea y a participar en los debates que se celebren sobre estas materias. • Ley 11/1995, de 11 de mayo, reguladora de la utilización y control de los créditos destinados a gastos reservados93. Obliga a los Ministros que tengan consignados créditos destinados a gastos reservados a informar al Presidente del Congreso sobre la utilización de los mismos, créditos que serán controlados por una Comisión parlamentaria especial. • Ley orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional94. Prevé que la realización de operaciones en el exterior que no estén directamente relacionadas con la defensa de España o con el interés nacional deberá ser consultada y autorizada por el Congreso de los Diputados. El Gobierno informará periódicamente a esta Cámara sobre el desarrollo de las operaciones de las Fuerzas Armadas en el exterior. Este Derecho parlamentario, en sentido extenso, que forman la Constitución, los Reglamentos parlamentarios y sus normas de desarrollo más algunas Leyes, configura una relación jurídica fundada en la necesariedad para dar aplicación al principio democrático a través del principio de separación de poderes. Esta relación hace del Gobierno, como dice Enrique Lucas Murillo de la Cueva, un sujeto del Derecho parlamentario y por eso nos ha parecido necesario describir las normas generales y abstractas que constituyen el supuesto previo y necesario de la normativa individual y concreta que viene a establecer la organización administrativa que sirve, desde el Gobierno, a la relación Gobierno/Cortes Generales.

6.7.

FUENTES CONCRETAS E INDIVIDUALES QUE REGULAN LA SECRETARÍA DE ESTADO DE RELACIONES CON LAS CORTES

Las fuentes que regulan concretamente e individualmente la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes son muy reducidas, pues se reducen a tres Reales Decretos de los que uno ha emanado directamente del Presidente del Gobierno y los otros dos fueron aprobados por el Consejo de Ministros: se trata de los Reales Decretos 553/2004, de 17 de abril, por el que se reestructuran los de-

92 93 94

BOE, núm. 120, de 20 de mayo de 1994. BOE, núm. 113, de 12 de mayo de 1995. BOE, núm. 276, de 18 de noviembre de 2005.

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partamentos ministeriales95; 562/2004, de 19 de abril, por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales96; y 1418/2004, de 11 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia97, modificado por los Reales Decretos 2182/2004, de 12 de noviembre y 757/2005, de 24 de junio98. Como es sabido, la costumbre gubernamental de los últimos tiempos ha establecido una secuencia de tres fases a través de las que, al constituirse un Gobierno, se inicia y se completa las estructura departamental. En primer lugar, el Presidente en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 2.2.j) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, dicta por sí mismo un Decreto de reestructuración del Ministerio que sólo fija las atribuciones básicas de cada Departamento e identifica si cada Ministerio tiene adscrita alguna Secretaría de Estado99. En la segunda fase en su primera reunión, el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Administraciones Públicas, aprueba un Decreto que establece la estructura orgánica básica de todos los Ministerios, Decreto que tiene como fin establecer los órganos superiores y directivos de cada Ministerio (salvo las Subdirecciones Generales) y precisar si los titulares de las Direcciones Generales no necesitan ostentar la condición de funcionario, como prevé el artículo 18.2 de la LOFAGE. En la tercera y última fase, a propuesta también del Ministro de las Administraciones Públicas y a iniciativa de cada Ministro, el Consejo de Ministros aprueba el Decreto de estructura orgánica básica de cada Ministerio, que es la disposición que desciende hasta Subdirección General y distribuye las funciones entre los órganos superiores y directivos. Esas tres disposiciones son las fuentes concretas e individuales que conforman el régimen jurídico de la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes. La primera de estas disposiciones, el Real Decreto 553/2004, de 17 de abril, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales, dictado por el Presidente del Gobierno, es por su origen una disposición en parte muy concreta (establece con precisión el número y denominación de los Ministerios y Secretarías de Estado), pero también un tanto genérica pues la necesidad de definir Ministerios no puede ir más allá de unas cuantas atribuciones genéricas. En este Decreto, el artículo 12 está dedicado al Ministerio de la Presidencia y contiene

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BOE, núm. 94, de 18 de abril de 2004. BOE, núm. 96, de 20 de abril de 2004. 97 BOE, núm. 142, de 12 de junio de 2004. 98 BOE, núm. 278, de 26 de noviembre de 2004, y núm. 151, de 25 de junio de 2005. 99 Sobre el alcance de estos Decretos del Presidente, Tomás GONZÁLEZ CUETO: «Artículo» 2. Del Presidente del Gobierno», en Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO (coord.): Comentarios a la Ley del Gobierno, cit., pp. 52-72; Pablo PÉREZ TREMPS: «Composición, organización y estatuto de los miembros del Gobierno: apostillas al Proyecto de Ley del Gobierno», cit., p. 114; Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El funcionamiento y la acción del Gobierno en el Título III de la Ley del Gobierno», Documentación Administrativa, núms. 246-247, septiembre 1996-abril 1997, pp. 123-144; [ahora, capítulo 8 de este volumen]; y Mario GARCÉS SANAGUSTÍN: «El Gobierno», cit., pp. 169-171. 96

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dos elementos que van directamente a la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes. Por un lado, se afirma que este Ministerio es: «el departamento encargado de la preparación, desarrollo y seguimiento del programa legislativo, de la asistencia..., en particular, al Gobierno en sus relaciones con las Cortes Generales...»

Por otro lado, el Ministerio se estructura en dos Secretarías de Estado, una de las cuales es la de Relaciones con las Cortes. Un Decreto de estas características no podía ir mucho más allá, pero no cumple una función descriptiva sino constitutiva: crear (o mantener) el Ministerio encargado de gestionar las relaciones del Gobierno con las Cortes Generales y, si esa gestión corresponde a una Secretaría de Estado, crearla o mantenerla. Mayor concreción alcanza el siguiente Real Decreto, el 562/2004, de 19 de abril, por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales, que ya ha emanado del Consejo de Ministros. Este Decreto contiene un precepto, el artículo 11, dedicado al Ministerio de la Presidencia entre cuyos órganos aparece la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes de la que depende una única Dirección General, del mismo nombre, cuyo titular no precisa ostentar la condición de funcionario. En este escalón disponemos ya de parte de la estructura de los órganos directivos de la Secretaría de Estado, estructura que se contrae a una única Dirección General. Por último, el Real Decreto 1418/2004, de 11 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia, contiene un muy extenso artículo, el 2, a la Secretaría de Estado de Relaciones cono las Cortes, que es uno de los artículos modificados precisamente por el Real Decreto 757/2005, de 24 de junio. En este precepto encontramos: • la descripción precisa de lo que es esta Secretaría de Estado; • sus funciones; • las funciones de la Dirección General de Relaciones con las Cortes; • las Subdirecciones de la Dirección General; • las funciones de la Dirección General que corresponden a cada Subdirección General. Este artículo 2 constituye el núcleo normativo central de la vigente regulación de las relaciones del Gobierno con las Cortes desde la perspectiva del Gobierno y, como veremos más abajo, posee bastante más importancia que un precepto orgánico. Como hemos visto más arriba al hablar de la colaboración 219


normativa del Reglamento parlamentario y del Decreto de organización, nos encontramos ante Reglamentos organizativos del Gobierno100; es decir, ante la concreción, a nivel departamental, de las previsiones del artículo 10.1 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), pues tales Decretos están predeterminados por la LOFAGE la cual desarrolla lo previsto en el artículo 103.2 de la Constitución101. Pero, como ocurre en todos los Reglamentos de organización, el grado de libertad del Gobierno y de su Presidente para dotarlos de contenido es formal, pero también materialmente limitado102. El Gobierno, en efecto, tiene como presupuesto un modelo específico de relaciones con las Cortes establecido por la Constitución y desarrollado y enriquecido por los Reglamentos parlamentarios. Ese es el modelo que condiciona, sin dejar gran libertad, las funciones que corresponden a la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes y que el Decreto puede sistematizar y distribuir orgánicamente, pero sin salirse del marco constitucional y reglamentario. Esa es la característica fundamental de las fuentes concretas e individuales que disciplinan esta Secretaría de Estado.

6.8.

LA ORGANIZACIÓN DE LA SECRETARÍA DE ESTADO DE RELACIONES CON LAS CORTES

Conforme al Real Decreto 1418/2004, de 11 de junio, la Secretaría de Estado, bajo la superior dirección del Ministro de la Presidencia, está formada por un Secretario de Estado, una Dirección General y seis Subdirecciones Generales. 6.8.1.

El Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes

El Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes tiene las características políticas y administrativas de esta clase de órganos superiores, conforme al ar-

100 Sobre los Reglamentos de dirección de la Administración, véase el muy completo reading dirigido por Paolo CARETTI y Ugo de SIERVO: Potere regolamentare e strumenti di direzione dell’Ammnistrazione. Profili comparatistici, Il Mulino, Bolonia, 1991. En este volumen, aunque anterior a la vigente Ley del Gobierno y a la LOFAGE, es interesante el trabajo de Javier JIMÉNEZ CAMPO: «Osservazioni sui potere regolamentare nell’ordinamento spagnolo». 101 Estos Decretos de estructura orgánica ministerial no son dictaminados por el Consejo de Estado por lo que su naturaleza les aproxima a Reglamentos independientes que han de cumplir las muy limitadas exigencias de la Ley. Sobre la actual dificultad de disociar los Reglamentos ejecutivos y los Reglamentos independientes en materia de organización administrativa, véase Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR: Principios de Derecho administrativo general, Iustel, Madrid, 2005, vol. I, p. 370, así como Santiago MUÑOZ MACHADO: Tratado de Derecho administrativo y Derecho público general, Iustel, Madrid, 2006, t. II, pp. 912 y 938943. Este último autor, en una tesis brillante señala que la concurrencia de una Ley no transforma la condición independiente de los Reglamentos organizativos (p. 942), tesis que compartimos. 102 Acerca de los límites de la potestad organizatoria del Gobierno, véase Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR: Principios de Derecho administrativo general, cit., vol. I, pp. 443-445.

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tículo 7 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y al artículo 14 de la LOFAGE103. Es decir, se trata de uno de los órganos de colaboración y apoyo del Gobierno que es directamente responsable de la comunicación habitual del Gobierno y de las Cortes bajo la dirección del Ministro de la Presidencia impulsando para ello la consecución de los objetivos y la ejecución de los proyectos que señale el Gobierno y el Ministro, con competencias en materia de ejecución presupuestaria, de celebración de contratos y de resolución de recursos que se puedan interponer contra las resoluciones de los órganos directivos que le están adscritos. Forma parte de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y dispone de un Gabinete104. Como hemos visto, la figura del Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes desapareció en 1986 al crearse el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno y renació en 1996 precisamente cuando el Ministerio de la Presidencia recayó en el Vicepresidente Primero del Gobierno. La vigente organización, establecida en 2004, tiene las mismas características que las que se establecieron en 1996, pues la actual Ministra de la Presidencia es también Vicepresidenta Primera del Gobierno105. En este marco, la figura del Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes es políticamente obligada, pues la titular del Ministerio tiene atribuidas funciones muy amplias y no podría actuar, de ordinario, como representante del Gobierno en las Juntas de Portavoces ni en la gestión ordinaria de esa relación aunque sí lo hace en el seno del Consejo de Ministros al que con mucha frecuencia presenta informes sobre actividad parlamentaria. Cuando el Ministro de la Presencia tiene responsabilidades

103 Dadas sus atribuciones la competencia de resolver los recursos que se interpongan contra los órganos directivos que dependen directamente de él (punto 7 del artículo 14 de la LOFAGE) tiene, en este caso, más un alcance doméstico que en relación a los ciudadanos. 104 Sobre la figura de los Secretarios de Estado con posterioridad a las Leyes de 1997, véase Tomás GONZÁLEZ CUETO: «Artículo 7. De los Secretarios de Estado», en Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO (coord.): Comentarios a la Ley del Gobierno, cit., pp. 120-130; Tomás GONZÁLEZ CUETO: «La Ley del Gobierno y su articulación con la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado», en Jaime RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ y Enrique ÁLVAREZ CONDE (dirs.): Estudios sobre la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pp. 139-140; Fabio PASCUA MATEO: «Los Secretarios de Estado», Asamblea, núm. especial monográfico dedicado a «Gobierno y Administración del Estado. Comentarios a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado», junio 2004, pp. 181-195; Ángel MENÉNDEZ REXACH: «Organización Central de la Administración General del Estado», Documentación Administrativa, núms. 246247, septiembre 1996-abril 1997, pp. 275-298; Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «Organización ministerial: estructura interna, Ministros, Secretarios de Estado, Secretarios Generales, Directores Generales, Subdirectores Generales», en la obra col. Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1997, vol. I, pp. 3.1-3.37 [ahora, capítulo 4 de este volumen]; y Luis MORELL OCAÑA: «Los órganos centrales de la Administración General del Estado. Los Ministerios», en Jaime RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ (dir.): La Administración Pública española, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2002, pp. 269-271. 105 El Real Decreto 555/2004, de 17 de abril, nombró Vicepresidenta Primera del Gobierno a María Teresa Fernández de la Vega. El Real Decreto 558/2004, de 17 de abril, la nombró Ministra de la Presidencia y el Real Decreto 559/2004, de 17 de abril, dispuso que la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia asumiera las funciones de Portavoz del Gobierno (BOE, núm. 94, de 18 de abril de 2004).

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que desbordan las atribuciones de este Departamento, el encargado de gestionar las relaciones con las Cortes ha de ser un Secretario de Estado, pues de lo contrario (salvo que se regulara expresamente) no podría participar en los trabajos de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios en donde debe estar presente un responsable de esa gestión. En realidad, como se ve en Francia o en Italia, para una gestión política y administrativamente eficaz de las relaciones con las Cortes el mejor modelo orgánico es el de un Ministro con esa única responsabilidad o, a lo sumo, con la función de Secretario del Gobierno. Ese fue, como hemos visto, el modelo del período 1986-1996 y probablemente sea el más aconsejable, pues asegura la presencia directa del Ministro en los foros parlamentarios y en el propio Consejo de Ministros y refuerza el papel del representante del Gobierno ante los interlocutores de todos los Grupos Parlamentarios. Así lo vio, por ejemplo, Pérez Tremps al señalar la conveniencia de que la propia Ley del Gobierno encomendara necesariamente esta función a un Ministro106. Dicho esto, en tanto se opte por la fórmula de atribuir a la misma persona la Vicepresidencia política y el Ministerio de la Presidencia, la solución orgánica del Secretario de Estado, lo reiteramos, es obligada y acertada. 6.8.2.

La Dirección General de Relaciones con las Cortes

La Dirección General de Relaciones con las Cortes depende directamente del Secretario de Estado y es el único órgano directivo con rango de Director General. Como hemos visto más arriba, cuando el Real Decreto 1692/1977, de 11 de julio, de medidas urgentes de organización, estableció la primera estructura orgánica para las relaciones con las Cortes (el denominado órgano de apoyo y asistencia al Ministro Adjunto para las relaciones con las Cortes), se creó un único centro con rango de Director General (el Secretario Parlamentario para las Relaciones con las Cortes). Pero cuando se asentó definitivamente esta organización al servicio de las relaciones con las Cortes mediante el Real Decreto 126/1980, de 18 de enero, por el que se determina la configuración y adscripción de los órganos de apoyo en la Presidencia del Gobierno, se optó por establecer dos Directores Generales con la denominación de Secretarios Parlamentarios, encargados de toda la gestión (legislativa y control) para cada una de las dos Cámaras. Este modelo dual tuvo vigencia (con diversos contenidos) hasta 1996 en que el Gobierno que formó el Presidente Aznar, en un acto demagógico de ahorro público, redujo a una de las dos anteriores Direcciones Generales en un momento, precisamente, en que el Grupo Parlamentario Popular no tenía mayoría, por lo que era tanto más necesario contar con un aparato política-administrativo fuerte.

106 Pablo PÉREZ TREMPS: «Composición, organización y estatuto de los miembros del Gobierno: apostillas al Proyecto de Ley del Gobierno», cit., p. 114.

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El Real Decreto 562/2004, de 19 de abril, por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales, optó por mantener el modelo unidirectivo establecido en 1996 y, por consiguiente, mantuvo exclusivamente la Dirección General de Relaciones con las Cortes. El titular de este centro directivo tiene el estatuto establecido en el artículo 18 de la LOFAGE107 y, conforme al artículo 11.2 del citado Real Decreto 562/2004, de 19 de abril, su titular no necesita tener la condición de funcionario108. ¿Es suficiente una Dirección General para gestionar las relaciones del Gobierno con las Cortes máxime cuando el órgano supremo encargado de esta gestión no es un Ministro sino un Secretario de Estado? Lo aconsejable sería que hubiera dos Direcciones Generales siendo indiferente la fórmula de atribución de competencias a cada una (orgánica o funcional). Es indudable que dos Directores Generales pueden hacer un seguimiento más detallado del cúmulo de trabajo parlamentario, pues una sola Dirección General, por ejemplo, tiene más dificultades para hacer un seguimiento minucioso de la tramitación de los proyectos y proposiciones de ley que el Gobierno (a través de la Secretaría de Estado) ha de controlar hasta en sus últimos detalles. Es evidente que la buena voluntad y la preparación de sus sucesivos titulares ha permitido dar respuesta a las necesidades acuciantes que plantea el cúmulo de cuestiones que encubre la denominación relaciones Gobierno-Cortes, pero es cierto que dos Direcciones Generales permitirían un control más minucioso de la política parlamentaria. Por lo demás, el Director General de Relaciones con las Cortes desempeña, respecto a su área, las atribuciones que le corresponden conforme al artículo 18.1 de la LOFAGE. 6.8.3.

Las Subdirecciones Generales

El Real Decreto 1418/2004, de 11 de junio, establecía cuatro Subdirecciones Generales: de Coordinación Legislativa, de Iniciativas Parlamentarias, de Control Escrito, y de Documentación e Información y a esta organización inicial el Real Decreto 757/2005, de 24 de junio, agregó otras dos más, la de Seguimiento de Iniciativas Económico-Presupuestarias y la de Estudios e Informes. Esta estructura está pensada lógicamente para una sola Dirección General y origina-

107 Sobre este precepto, véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «Organización ministerial: estructura interna, Ministros, Secretarios de Estado, Secretarios Generales, Directores Generales, Subdirectores Generales», cit.; y Fabio PASCUA MATEO: «Órganos directivos de los Ministerios y servicios comunes», Asamblea, núm. especial monográfico dedicado a «Gobierno y Administración del Estado. Comentarios a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado», junio 2004, pp. 197-245. 108 La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2005 anuló la excepción al régimen común de varias Direcciones Generales contenida en el Real Decreto 652/2004, de 19 de abril, pero no afectó a la Dirección General de Relaciones con las Cortes.

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riamente era la misma que estableció el Real Decreto 1281/2000, de 30 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia109 (el anterior Decreto de estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia, el Real Decreto 1891/1996, de 2 de agosto, era un texto bastante tosco que, rompiendo la costumbre establecida desde 1982, no señalaba las Subdirecciones Generales de cada centro directivo, pero parece que fue entonces cuando se transformaron las denominaciones y funciones de las Subdirecciones Generales). Lógicamente no duplica las denominaciones y funciones, como ocurría cuando cada Dirección General se dedicaba a una Cámara o a una función, y distribuye todas las funciones que se atribuyen a las Subdirecciones Generales con criterios funcionales para cuatro Subdirectores (coordinación legislativa, iniciativas parlamentarias generales, preguntas escritas y seguimiento de iniciativas económico-presupuestarias) reservando a otros dos las funciones horizontales de asistencia documental y estudios e informes110. Para servir a una sola Dirección General, el criterio de reparto de funciones es correcto. 6.8.4.

La Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia como centro directivo de apoyo a la función de relación del Gobierno con las Cortes

Al recrearse el Ministerio de la Presidencia en 1993 el grueso de las funciones relacionadas con las Cortes recayeron, naturalmente, en la Secretaría General de Relaciones con las Cortes y en las dos Direcciones Generales, pero, como señalamos más arriba, el Real Decreto 1486/1993, de 3 de septiembre, por el que se determina la estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia, atribuyó al Subsecretario de la Presidencia algunas funciones de índole parlamentaria (apoyar al Ministro en la preparación, desarrollo y seguimiento del programa legislativo del Gobierno; apoyar al Ministro en la tramitación parlamentaria de dicho programa en colaboración con la Secretaría General de Relaciones con las Cortes; y seguir el cumplimiento de los compromisos parlamentarios adquiridos por el Gobierno en coordinación con la Secretaría General de Relaciones con las Cortes [artículo 4.2.b) y c)] y al Secretario General Técnico del Departamento el estudio e informe a los órganos superiores del Minis-

109

BOE, núm. 157, de 1 de julio de 2000. Esa función de asistencia documental a las Direcciones Generales encargadas de las relaciones con las Cortes existía como un Servicio en la antigua Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes hasta 1986, adscrito directamente al Secretario de Estado (Orden del Ministro de la Presidencia de 27 de abril de 1983, por la que se determina la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno). Al crearse el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, ese Servicio el Servicio de Documentación pasó a integrarse en la Secretaría General Técnica, pero a principios de los años noventa el Secretario General Técnico de entonces (quien firma este trabajo) llegó a la conclusión de que era más práctico que el Servicio estuviera integrado en el área dedicada a las Cortes y, con el acuerdo de la Directora General de Iniciativas Parlamentarias, lo transfirió a dicha Dirección General. En 1996 se convirtió en Subdirección General horizontal de la Dirección General. 110

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terio de las proposiciones de ley y no de ley sin perjuicio de las competencias que correspondieran a otros centros directivos [artículo 10.1.c)]. Cuando se recreó la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes en 1996, el Real Decreto 1891/1996, de 2 de agosto, de estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia, retiró estas funciones de asistencia parlamentaria al Subsecretario de la Presidencia, pero mantuvo las del Secretario General Técnico con la misma reserva hacia las atribuciones de la Secretaría de Estado. Posteriormente, el Real Decreto 1281/2000, de 30 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia, mantuvo la misma atribución de la Secretaría General Técnica aunque eliminó la referencia a la coordinación con la Secretaría de Estado. El vigente Real Decreto 1418/2004, de 11 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia, ha mantenido la misma redacción establecida en 2000: «El estudio e informe de las proposiciones de ley y no de ley y de las mociones presentadas ante las Cortes Generales [artículo 5.1.c)].»

Por consiguiente, junto a los órganos superiores y directivos incardinados en la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes, la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia desempeña funciones horizontales de asesoramiento sobre las iniciativas de origen parlamentario presentadas con fines legislativos y de orientación política.

6.9.

FUNCIONES EXPRESAS Y FUNCIONES LATENTES DE LA SECRETARÍA DE ESTADO DE RELACIONES CON LAS CORTES

Decíamos más arriba que el Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, y la Orden del Ministro de la Presidencia de 27 de abril de 1983, al definir las atribuciones de la Secretaría de Estado y de sus Direcciones Generales, describieron con precisión las funciones que ha desempeñar el Gobierno frente a las Cortes, precisamente esas atribuciones de Pérez Tremps echaba en falta en la Ley del Gobierno. En el Real Decreto 1418/2004, de 11 de junio, encontramos también un elenco bien detallado y correctamente descrito de las funciones que corresponden al Gobierno ante las dos Cámaras. Hay que señalar que estas atribuciones, que corresponden, respectivamente, al Secretario de Estado y al Director General, son, con una sola excepción111, las mismas que contenían los Reales De-

111 La nueva atribución que aparece en 2004 es la siguiente: «El apoyo y la asistencia a la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes en las reuniones de la Junta de Portavoces de las Cámaras, en los términos previstos en el párrafo b) del apartado anterior» [artículo 2.2.b)].

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cretos 1281/2000, de 30 de junio, y Real Decreto 1891/1996, de 2 de agosto, que, a su vez, repetían, con pequeños retoques, las funciones establecidas en el Real Decreto 1486/1993, de 3 de septiembre. Una primera sistematización de las atribuciones que el Real Decreto 1418/2004, de 11 de junio, atribuye tanto al Secretario de Estado como al Director General112 nos permite establecer la siguiente clasificación de las funciones expresas: • en relación a la posición general del Gobierno frente a las Cortes: proporcionar información, coordinación y asistencia al Gobierno en sus relaciones con ambas Cámaras y mantener la comunicación y la información a los Ministerios en todo lo relativo a la actividad parlamentaria (Secretario de Estado y Director General); • en relación al Ministro de la Presidencia: ejecutar sus directrices (Secretario de Estado); • en relación a la Junta de Portavoces: asistir o representar al Ministro (Secretario de Estado y Director General); • en relación a la actividad administrativa de las relaciones con las Cortes Generales: coordinar (Secretario de Estado), remitir los escritos y comunicaciones que el Gobierno envíe a las Cámaras (Secretario de Estado)113 gestionar y efectuar el tratamiento de toda la documentación de carácter parlamentario (Director General); • en relación a la actividad legislativa: estudiar, hacer el seguimiento y coordinar la tramitación del programa legislativo del Gobierno (Secretario de Estado y Director General) y de los proyectos de ley, proposiciones de ley y Tratados y Convenios internacionales (Director General), así como efectuar los estudios, trabajos de documentación y actuaciones preparatorias relacionadas con la toma en consideración de las proposiciones de ley (Director General); • en relación al control parlamentario: coordinar administrativamente y asistir al Gobierno en su actuación como respuesta del control parlamentario de las

112 Téngase en cuenta que el apartado 3 del artículo 2 del Real Decreto distribuye las competencias de la Dirección General entre las Subdirecciones Generales, pero dos de estas competencias (información, coordinación y asistencia al Gobierno y apoyo y asistencia al Secretario de Estado en las reuniones de la Junta de Portavoces) son privativas del Director General. 113 Salvo los Convenios y Tratados internacionales, los proyectos de ley, los Decretos-ley y los Decretos Legislativos que han de ser remitidos por el propio Ministro. Esta atribución, que distingue entre lo que corresponde al Ministro y lo que corresponde al Secretario de Estado, apareció en el Real Decreto 1891/1996, de 2 de agosto.

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Cámaras y efectuar el seguimiento de los compromisos adquiridos por el Gobierno en sede parlamentaria (Secretario de Estado y Director General) y obtener información necesaria respecto a las preguntas con respuesta escrita y a la solicitud de informes, así como evaluar, informar y asistir a los Ministerios y al Gobierno en su conjunto sobre las iniciativas parlamentarias (Director General); • en relación a la función de orientación política del Parlamento: efectuar los estudios, trabajos de documentación y actuaciones preparatorias relacionadas con la toma de consideración de las proposiciones no de ley y mociones (Director general); y • en relación al derecho de petición ejercitado ante las Cortes: obtener información sobre las peticiones de los ciudadanos y remitirlas a la Cámara correspondiente (Director General). Como puede observarse, las funciones expresas de la Secretaría de Estado abarcan todos los puntos de conexión Cortes/Gobierno, esto es las funciones legislativas, de control y de orientación política, más la gestión administrativa de esas tres funciones y la necesaria coordinación intragubernamental a fin de asegurar que el Gobierno actúe como aparato político único ante el Parlamento. Examinando estas funciones desde la perspectiva del modelo de organización política interna del Gobierno, la Secretaría de Estado se configura como un órgano que está al servicio del principio de canciller, pues en las atribuciones que el artículo 2 del Real Decreto 1418/2004, de 11 de junio, confiere tanto al Secretario de Estado como al Director General encontramos un margen muy escaso para una política parlamentaria y legislativa autónoma del resto de los Ministerios acentuando en cambio las atribuciones al servicio de una política parlamentaria global de la Presidencia del Gobierno. Vemos, es cierto, una importante función de coordinación intragubernamental114, pero la coordinación es una técnica orgánicamente neutra que sirve a diversos principios de organización en el seno del Gobierno. En este caso, el Ministerio de la Presidencia atrae toda la política parlamentaria y legislativa del Gobierno, política que su titular lleva al Consejo de Ministros. Es obvio que, al menos desde 1982, la conexión del titular del órgano encargado de la gestión de las relaciones con las Cortes con la Vicepresidenta (política o única) es muy intensa y que esa conexión adquiere muchas expresiones políticas y relaciones, pues parece históricamente probado que desde 1982 el responsable de la política parlamentaria y legislativa siempre ha sido el titular de la Vicepresidenta quien actuaba con indudable autonomía115. En

114 Así lo señalé hace años, véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «La coordinación intragubernamental como principio del Derecho constitucional del Gobierno», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 34 (II), septiembre-diciembre, 1992, pp. 45-65 [ahora, capítulo 9 de este volumen]. 115 Como ocurre con toda afirmación categórica sobre un hecho social, ésta se tiene que modular, pues durante la Vicepresidencia de Narcís Serra (1991-1995), los titulares del Ministerio de Relaciones con las

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definitiva, las relaciones con las Cortes, y así se refleja en el artículo 2 del Real Decreto 1418/2004, de 11 de junio, se han configurado desde 1982, como un ámbito reservado al órgano superior encargado de esta relación en conexión con la Vicepresidenta del Gobierno: se trata de una atribución que sirve al principio de canciller, pues es irrelevante a estos efectos que, en el seno de la Vicepresidenta la política parlamentaria legislativa y parlamentaria descanse más en el propio Presidente o en el Vicepresidente político. Ahora bien, estas funciones recogidas en el artículo 2 del Real Decreto 1418/2004, de 11 de junio (más la genérica de asistir al Gobierno y al Ministro y la anecdótica de responder al derecho de petición), son las funciones canónicas que se desprenden de la lectura de la Constitución o de cualquier manual de Derecho constitucional. En sí mismas no ayudan a entender cuál es el modelo específico de relación Gobierno/Cortes ni cuál es la posición singular de su responsable administrativo (el Secretario de Estado) en el juego político del Gobierno. No olvidemos que, como describió sagazmente López Garrido, hay modelos diferentes de esa relación política y, como él analizó, no era la misma relación la que desempeñaba el Secretario de Estado del Gobierno de la Unión del Centro Democrático (Gabriel Cisneros) que la que desplegó el Secretario de Estado del primer Gobierno socialista (Virgilio Zapatero)116. Por eso, más allá de las funciones canónicas podemos avanzar que la relación Gobierno/Cortes gira hoy sobre tres ejes políticos que son: i) la participación del Gobierno en todo el procedimiento legislativo; ii) la capacidad de coordinar la respuesta del Gobierno a los actos de control parlamentario; y iii) la función realmente intermediadora de la Secretaría de Estado en la conexión del Gobierno con las Cortes y el alcance real de esta función. En estos tres ejes, la función de la Secretaría de Estado es nuclear. 6.9.1.

La participación del Gobierno en todo el procedimiento legislativo

Durante las dos legislaturas en que la Unión del Centro Democrático tuvo mayoría, los Gobiernos de este partido, tanto del Presidente Suárez como del Presidente Calvo-Sotelo, eran Gobiernos fragmentados y esta fragmentación se reflejó en el campo del procedimiento legislativo, pues cada Ministro negociaba sus proyectos de ley con la oposición sin que el Gobierno y sus responsables par-

Cortes y la Secretaría del Gobierno, primero, y del Ministerio de la Presidencia, después, actuaron probablemente con alguna mayor autonomía que en otras épocas. A fortiori, en el período que transcurre desde julio de 1995 hasta mayo de 1996 en que no hubo Vicepresidente del Gobierno. Véase Enrique GUERRERO SALOM: Crisis y cambios en las relaciones Parlamento-Gobierno (1993-1996), cit. 116 Diego LÓPEZ GARRIDO: «Gobierno y Parlamento: dos modelos de relaciones internas (UCD y PSOE)», cit., in totum.

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lamentarios (que desde el Real Decreto 325/1981, de 6 de marzo, tenía rango de Secretario de Estado) conocieran habitualmente lo tratado y el alcance de los compromisos adquiridos. Como señaló López Garrido, no había discusión entre el Gobierno y su Grupo Parlamentario acerca de cada proyecto de ley117, de modo que el Ministro que había impulsado un proyecto de ley elegía «su» Ponente que era su interlocutor a lo largo de toda la tramitación (y no sólo en Ponencia) y que le asistía a la hora de negociar el texto con la oposición. Ese modelo cambió radicalmente en 1982 cuando no sólo se aprobó una nueva regulación orgánica (Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, y la Orden del Ministro de la Presidencia de 27 de abril de 1983), sino un nuevo modelo político fundado en la más completa coordinación del proceso legislativo desde la nueva Secretaría de Estado que no por casualidad pasó a denominar «de Relaciones con las Cortes y la Coordinación legislativa». Para efectuar la coordinación legislativa, la Secretaría de Estado organizó un procedimiento de trabajo que estuvo plenamente vigente hasta 1996 pensado para asegurar que no se hiciera una sola gestión en relación a los proyectos y proposiciones de ley sin que lo conociera y lo autorizara la Secretaría de Estado. Para ello, y bajo la dirección inmediata de los dos Directores Generales, se organizaban reuniones de coordinación legislativa desde que se empezaba la tramitación del proyecto o proposición. A estas reuniones, a las que asistía uno de los dos Directores Generales, un funcionario o un Asesor Ejecutivo del Secretario del Estado y varios parlamentarios del Grupo Parlamentario de la mayoría (y el propio Portavoz si el tema era relevante), permitía examinar las posibles enmiendas que el Grupo Parlamentario de la mayoría deseaba presentar y su conveniencia, así como las enmiendas de los restantes Grupos y las incidencias de la Ponencia y de la Comisión en cada Cámara. Esta forma de trabajo siguió practicándose cuando se creó el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno y, a continuación, se recreó el Ministerio de la Presidencia y decayó, en su carácter permanente, en 1996118. Este tipo de control constante de la tramitación legislativa es quizá una de las funciones más relevantes de la Secretaría de Estado porque el Gobierno debe conocer y controlar todos los pasos e incidencias (por menores que puedan parecer) de cada iniciativa legislativa para evitar tanto las iniciativas autónomas del Grupo Parlamentario que apoya al Gobierno (que no siempre se coordina bien con el Gobierno en cuestiones menores) como la tentación del Ministerio de donde partió la iniciativa legislativa, el cual, a veces, no queda satisfecho con el texto

117 Aunque la bibliografía sobre el período ya es extensa, estos temas han sido muy poco tratados. Sí lo hace, con agudas apreciaciones, Diego LÓPEZ GARRIDO: «Gobierno y Parlamento: dos modelos de relaciones internas (UCD y PSOE)», cit., pp. 232-235. 118 Aportan información interesante Pedro JOVER y Joan MARCET: «Teoría y realidad en las relaciones del Gobierno con el Grupo parlamentario y el partido mayoritario», en el vol. col. El Gobierno en la Constitución española y en los Estatutos de Autonomía, cit., pp. 265-289.

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aprobado por el Consejo de Ministros e intenta «reescribir» el proyecto convenciendo al Grupo Parlamentario para que presente enmiendas y hasta votos particulares que vulnerarían el espíritu del proyecto de ley tal como lo ha concebido el Consejo de Ministros. Desde 1977 siempre ha habido ese tipo de maniobras, de intento de negociación directa de un Ministerio con el Grupo Parlamentario de la mayoría o con otros Grupos, pero este tipo de actuaciones se soslayan fácilmente si se celebran a rajatabla las reuniones de coordinación legislativa desde que el proyecto de ley entra en el Congreso hasta que sale para la sanción y promulgación del Rey. Ello exige, naturalmente, una interconexión muy intensa Secretaría de Estado/Grupo Parlamentario de la mayoría, interconexión que debe abarcar a todos los parlamentarios que participen en la tramitación de cada proyecto o proposición (ponentes y portavoces en las Comisiones). En definitiva, aunque los términos del apartado 1.e) e i) y del apartado 2.c) del artículo 2 del Real Decreto 1418/2004, de 11 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia, resultan genéricos, esta función (que por ello es más latente que expresa) de la Secretaría de Estado se configura como un factor relevantísimo para asegurar la coordinación intragubernamental y la eficacia de la política parlamentaria del Gobierno. 6.9.2.

La capacidad de coordinar la respuesta del Gobierno a los actos de control parlamentario

Cuando un Grupo parlamentario formula una pregunta con respuesta escrita al Gobierno, ¿quién debe responder? ¿El Ministerio o el Gobierno en su conjunto? Dicho de otra manera, dado que la tramitación de las respuestas a las preguntas escritas corresponde a la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes, ¿esta Secretaría de Estado debe conocer y eventualmente redactar las respuestas que remiten los Ministerios? El artículo 2.2.f) del Real Decreto 1418/2004, de 11 de junio, ha sido muy tajante: corresponde a la Dirección General de Relaciones con las Cortes «la obtención de la información necesaria en relación con las preguntas con respuesta escrita». Parece que con esta redacción se solventan los interrogantes que acabamos de formular, pues la responsabilidad de establecer el contenido de las respuestas escritas a las preguntas recae en la Secretaría de Estado y no en los Ministerios que proporciona los elementos y los criterios que creen necesarios para formular la respuesta. El tema parece claro, pero no siempre ha sido así. López Garrido, en el trabajo tantas veces citado, decía en relación a los Gobiernos de la Unión del Centro Democrático: «el dominio que cada ministro tiene sobre una parcela, y que indica la debilidad y desconexión interna del Gobierno en cuanto órgano colegiado, se manifiesta también en la actividad rogatoria. Cada pregunta es contestada por el Ministerio correspondiente y hay pocas potestades en la Secretaría de Estado para las 230


Relaciones con las Cortes para modificarla»119. Es cierto que la Secretaría de Estado recreada en 1982 nace también con la vocación de coordinar y centralizar la respuesta de los Ministerios a la actividad rogatoria y que esa vocación tiene reflejo normativo inmediato, pues la Orden del Ministro de la Presidencia de 27 de abril de 1983 por la que se determina la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno120, ya atribuía a la Dirección General de Relaciones con el Congreso de los Diputados la «elaboración de las respuestas del Gobierno a las preguntas e interpelaciones de los Diputados» (artículo 5.1) y otro tanto decía de la Dirección General de Relaciones con el Senado (artículo 6.1). Desde entonces, es la Secretaría de Estado o el Ministerio quien asume la responsabilidad de decidir el contenido de cada acto de respuesta a la actividad rogatoria de las Cámaras, dando preeminencia al principio departamental de un solo Ministerio frente a los restantes Departamentos. 6.9.3.

La función realmente intermediadora de la Secretaría de Estado en la conexión del Gobierno con las Cortes y el alcance real de esta función

Recientemente se ha visto un curioso caso que no responde exactamente al tema que aquí se suscita, pero que proporciona algunas pistas sobre el papel que corresponde a la Secretaría de Estado. El Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores solicitó del Presidente de la Comisión Permanente Legislativa de Economía y Hacienda una comparecencia para anunciar su dimisión121. Dejando de lado que en este caso se trata de una autoridad de una Administración independiente (sobre cuyas peculiaridades respecto al control parlamentario no es posible entrar ahora), lo relevante es, a efectos de la función de la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes, que cualquier solicitud de comparecencia de una autoridad del Gobierno en aplicación de los artículos 202 y 203 del Reglamento del Congreso ha de utilizar el cauce de la Secretaría de Estado. La carga política de esta potestad, al servicio del principio de canciller, es muy intensa y limita (aunque no elimina) el principio departamental. En definitiva, es una manera de hacer efectiva la función constitucional de dirección de la acción del Gobierno que corresponde al Presidente.

6.10.

CONCLUSIONES

La Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes es el órgano que sirve al principio de canciller en el ámbito de las relaciones del Gobierno con las Cor-

119 Diego LÓPEZ GARRIDO: «Gobierno y Parlamento: dos modelos de relaciones internas (UCD y PSOE)», cit., p. 234. 120 BOE, núm. 103, de 30 de abril de 1983. 121 El cruce de correspondencia entre ambas personas está reproducido en El País, 5 de abril de 2007.

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tes y de la política legislativa. Para que sirva precisamente a este principio y no a otros criterios de organización intragubernamental se configura como un órgano que centraliza toda la política gubernamental en este sector sin dejar apenas margen a los Ministerios, como ocurre en el Reino Unido, con una gran capacidad de impulso político y de determinación de cada acto singular en todos los campos de la actividad parlamentaria (procedimiento legislativo, control, orientación). Se puede decir que desde la reconfiguración de esta Secretaría de Estado en 1982 (incluyendo la etapa en que el titular del órgano era Ministro) la dirección política centralizada y coordinada de las relaciones con las Cortes pasó a una fase en donde la Presidencia del Gobierno cuenta con un instrumento político útil. Dado que en España no ha habido Gobiernos de coalición desde que se restauró la democracia, es difícil conjeturar cuál sería en ese caso el papel de la Secretaría de Estado, pero hoy por hoy es una de las organizaciones que mejor sirve a la función de dirección de la acción del Gobierno que tiene atribuida el Presidente.

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IV.

FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO

CAPÍTULO 7: EL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EN LA CONSTITUCIÓN

7.1.

INTRODUCCIÓN

El Gobierno es el órgano constitucional que más escaso tratamiento normativo tiene en las Constituciones. Sin entrar a profundizar sobre las causas de este notable fenómeno, que difícilmente casa con su posición central y activa en el conjunto del Estado1, sí se pueden señalar dos consecuencias normativas notables, a saber: a) ese escueto tratamiento que le suelen dar los textos constitucionales está enfocado más a sus elementos estructurales que a los de carácter funcional; b) ello tiene como consecuencia la desconstitucionalización de elementos muy extensos y muy significativos del régimen jurídico del gobierno que quedan a la disponibilidad de la ley, cuando no del reglamento. A su vez, este fenómeno de delegación normativa abre paso a otro problema constitucional igualmente complejo cual es el de la eventual legitimación parlamentaria, a través de la ley, para regular lo que podríamos denominar la «reserva del Ejecutivo»2, ya que viene a conectar con la muy antigua doctrina que reivindicaba para el Parlamento la competencia para establecer la estructura del Gobierno a causa de su trascendencia presupuestaria o bien por ser el instru-

1 He desarrollado esta cuestión con cierta amplitud en Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: El Gobierno en acción. Elementos para una configuración jurídica de la acción gubernamental, Boletín Oficial del Estado - Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pp. 52-116. 2 Tomás DE LA QUADRA-SALCEDO se refirió a este problema en su excelente trabajo «Funcionamiento del Gobierno», en Luciano PAREJO (ed.), Estudios sobre el Gobierno. Seminario sobre el proyecto de Ley reguladora del Gobierno, Universidad Carlos III de Madrid - Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1996, pp. 233-241. Véase también Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El funcionamiento y la acción del Gobierno en el Título III de la Ley del Gobierno», Documentación Administrativa, núms. 246-247, septiembre 1996-abril 1997, pp. 123-144 [ahora, capítulo 8 de este volumen]. Acerca de la «reserva de Ejecutivo», consúltese Luciano PAREJO: «¿Existe una reserva constitucional de “ejecución”? Apuntes para la individualización de la función ejecutiva en el orden de las funciones estatales», Cuadernos de Derecho Público, núm. 1, mayo-agosto 1997, pp. 13-42.

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mento necesario para ejecutar la ley3. Esta doctrina, que surgió precisamente en las Monarquías constitucionales como contrapeso parlamentario de las sobredimensionadas atribuciones de la Corona, ha tenido anacrónicos reflejos tanto durante la dictadura franquista (Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado) como incluso en la democracia restaurada (Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado) y no se ha superado lentamente hasta la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno4. Lógicamente, si la Constitución no contiene muchas reglas sobre el funcionamiento del Gobierno, se abren dos vías contrapuestas para hacer frente la regulación de esta materia. Por un lado, puede realizarlo el Parlamento, con el riesgo, señalado por De la Quadra-Salcedo5, de que el legislador carezca de títulos habilitantes para regular esta materia. Por otro lado, con o sin intermediación de la ley, el funcionamiento del Gobierno puede atribuirse al propio Gobierno, dentro de éste, conforme a sus atribuciones, a los diversos órganos unipersonales o colegiados que lo componen6. Desde una perspectiva constitucional, y no desde la práctica gubernamental y administrativa7, los temas que se suscitan son, por consiguiente: a) qué previsiones explícitas o implícitas contiene el texto constitucional sobre el funcionamiento del Gobierno; b) qué atribuciones normativas sobre el funcionamiento del Gobierno derivan de la Constitución; y c) cómo se han resuelto por parte de la jurisprudencia constitucional los temas relativos al funcionamiento del Gobierno8.

3 «Ma è forse illimitato il numero dei Ministri, cui pò nominare il Capo dello Stato?», se preguntaba Francesco P. CONTUZZI (Diritto costituzionale, Ulrico Hoepli Editore-Libraio, Milano, 1907, p. 240), y respondía: «É il Potere Legislativo, che fissa gli organi per l’esecuzione delle leggi...». Con esta rotundidad, este autor se decantaba por uno de los bandos de una controversia que surgió en Italia cuando el Ejecutivo pretendió suprimir dos Ministerios por decreto en 1878, lo que concluyó con una votación parlamentaria que restableció la competencia de la Cámara. Sobre este tema, véase Vittorio Emmanuele ORLANDO: «Studi giuridici sul governo parlamentare» (1886), reproducido en su Diritto pubblico generale. Scritti varii (1881-1940) coordinati in sistema, Giuffrè, Milano, 1954, pp. 389-391. Por el contrario, en el Derecho público francés de la Tercera República se entendía que el titular del Poder Ejecutivo podía crear Ministerios (véase, por ejemplo, Adhemar ESMEIN: Élements de droit constitutionnel, Libraire de la Société du Recueil Général des Lois et des Arrêts et du Journal du Palais, París, 1896, pp. 600-601; Joseph BARTHÉLEMY y Paul DUEZ: Traité de droit constitutionnel, Dalloz, París, 1933, pp. 671-675), si bien en algunas contadas ocasiones algún Ministerio fue creado por ley. 4 Véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «Intervención», en Luciano PAREJO (ed.): Estudios sobre el Gobierno..., cit., pp. 93-96. 5 Tomás DE LA QUADRA-SALCEDO, op. cit., pp. 233-235. 6 Acerca del debate sobre la estructura del Gobierno desde supuestos constitucionales, no legales, véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: El Gobierno en acción..., cit., pp. 178-189. Consúltese igualmente la muy buena aportación de José LÓPEZ CALVO: Organización y funcionamiento del Gobierno, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 27-49. 7 Que corresponde al artículo «El funcionamiento del Gobierno», de Miguel MARAÑÓN BARRIO que se publica a continuación de este trabajo en la obra col. coordinada por Enrique ÁLVAREZ CONDE, Administraciones Públicas y Constitución. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución Española de 1978, Instituto Nacional de Administraciones Públicas, Madrid, 1998, pp. 399-412. 8 Aunque siempre es necesario confrontar la elaboración dogmática con la doctrina constitucional, en una obra que conmemora el vigésimo aniversario de la Constitución parece indispensable examinar el tratamiento que el Tribunal Constitucional ha dado a cada materia que se examina.

236

EL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EN LA CONSTITUCIÓN

No obstante, es igualmente interesante preceder el examen de este conjunto de cuestiones de una breve referencia de Derecho comparado, pues quizá contribuya a entender el marco donde situar las previsiones constitucionales españolas.

7.2.

CONSTITUCIONALIZACIÓN Y DESCONTITUCIONALIZACIÓN DEL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EN DERECHO COMPARADO

Limitándonos al constitucionalismo vigente en Europa occidental, hay que indicar que por lo general las referencias al funcionamiento e incluso a la organización del Gobierno son siempre muy escasas. En la Ley Fundamental de Bonn encontramos un solo precepto, el 65, que contiene un principio de gestión autónoma de los Ministerios a cargo de sus titulares, la atribución de la coordinación al Canciller federal y una regla de resolución de conflictos interministeriales que es atribución del Gobierno Federal, no del Consejo de Ministros. Este artículo 65 contiene igualmente una delegación normativa a favor del Gobierno federal, de carácter reglamentario por ende, para regular el trabajo gubernamental. Todavía en el ámbito germánico, la Constitución austriaca contiene asimismo una delegación, en este caso legislativa, a favor del Parlamento para todo lo referente a la estructura del Gobierno federal, así como unas previsiones mínimas sobre Ministros sin cartera y sobre el desempeño de algunas otras funciones por parte de los Ministros9. En el ámbito latino y mediterráneo se pude señalar, en primer lugar, la Constitución francesa, donde las referencias explícitas al funcionamiento del Gobierno son inexistentes, lo que no obsta para que sobre los principios generales que se desprenden de la Constitución sea posible deducir un marco jurídico general que rodea a un modelo ya consolidado10. No mucho más explícita es la Constitución italiana, salvo en la delegación normativa a favor de la ley para organizar la estructura gubernamental y en combinar el principio colegial con el departamental, atribuyendo al Presidente del Consejo, como al Canciller alemán, la función de coordinar la actividad de los Ministros. Y lo mismo se puede decir de la Constitución griega de 1975, donde sólo se encuentran los elementos comunes a las Constituciones antes citadas: delegación legislativa para organi-

9 Sería interesante indagar por qué una Constitución tan influida por KELSEN conservó ese anacronismo, que tenía cierta justificación en la Monarquía constitucional, pero no en la República parlamantaria. La explicación quizá venga de la noción kelseniana de reglamento, el cual estaba vinculado y sometido a la ley, de modo que podía resultar inconcebible que la Constitución estableciera una delegación directa en favor del Gobierno [véase Hans KELSEN: Teoría general del Estado (trad. L. Legaz Lacambral), Ed. Nacional, México, D.F., 1979, 15.a ed., pp. 308-309]. 10 «Il existe ainsi un modèle français de l’organization du travail gouvernemental...», como ha escrito Jacques FOURNIER, en Le travail gouvernemental, Presses de la Fondation Nationale des Sciences PolitiquesDalloz, París, 1987, p. 14.

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zar toda la estructura y el funcionamiento gubernamental (en términos bastante extensos, además), función directiva del Primer Ministro y previsión de la existencia de Ministros sin cartera y de Secretarios de Estado. Sobre la Constitución portuguesa hablaremos más adelante. Pasando al área del Benelux, la nueva Constitución belga de 1994 contiene dos notas relativamente singulares, a saber, la limitación de los Ministerios del Gobierno federal a quince, y una regulación algo pormenorizada de los Secretarios de Estado federales, cuyas funciones no están delegadas por la Constitución en la ley, sino el reglamento11. Por su parte, la Constitución de Luxemburgo hace honor a su redacción originaria de 1868, pues (conforme al Principio Monárquico antes que a un principio parlamentario) desplaza al Gran Duque toda la competencia sobre organización gubernamental y al mismo tiempo, contiene en su artículo 79 una cuasi-interdicción de la figura del Primer Ministro12. Finalmente, la Constitución holandesa de 1983, con enfoques más modernos, defiere al reglamento la creación de Ministerios, fija la función directiva y coordinadora del Consejo de Ministros y contempla la existencia de Ministros sin cartera y de Secretarios del Estado. Por último, en el campo de las Constituciones escandinavas hay que referirse a los casos de la Ley fundamental sobre la Forma de Gobierno finlandesa y de la Ley sobre la Forma de Gobierno sueca, todas las cuales contienen referencias detalladas sobre el funcionamiento del Consejo de Ministros (órganos de apoyo, quórum, actas). Se trata de Constituciones situadas en un espectro temporal muy amplio (desde 1919 para el texto finlandés hasta 1975 para la Ley sueca) que denotan cómo se fueron parlamentarizando estos sistemas políticos y cómo esta parlamentarización creó un ámbito propio y autónomo del Gobierno, ámbito que ya no aparecía conectado al Jefe del Estado (monárquico o republicano), como era lo propio en la Monarquía constitucional. A causa de que en los Estados escandinavos cuajó relativamente pronto la forma de gobierno parlamentaria, el Gobierno pudo obtener un estatuto constitucional autónomo y sólido sin que esta autonomía se entendiera como un reforzamiento del Monarca. No es momento de plantearse por qué se da este fenómeno en Escandinavia y no en los Estados latinos y mediterráneos (salvo Portugal) o germánicos, aunque quizá quepa apuntar que la debilidad del absolutismo en estos países provocó que se afrontara sin excesivos temores la ordenación de un órgano como

11 «El Rey determinará sus atribuciones y los límites dentro de los que podrán ejercer el refrendo» (artículo 104, párrafo tercero). 12 «No habrá entre los miembros del Gobierno y el Gran Duque ninguna autoridad intermedia». Por eso, desde un arrête royal grand-ducal de 1857, el Primer Ministro no es más que el Presidente del Consejo de Ministros y lleva el título de Ministro de Estado. Para la evolución normativa de la organización gubernamental de Luxemburgo sigue siendo muy útil el libro de Jean THILL: Documents et textes relatifs aux Constitutions et Institutions politiques luxembourgeoises, Centre de Documentation Communale, Luxembourg, 1978, 2.a ed., pp. 106-112.

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el Gobierno, al que se consideró muy pronto el representante y ejecutor de la comunidad nacional por medio de su subordinación al Parlamento antes que como brazo ejecutor del Monarca13. Hemos dejado para el final, para un referencia más detallada, la Constitución portuguesa, único texto europeo occidental que contiene un estatuto completo del Gobierno. Con un régimen mixto de fuentes para la estructura y organización gubernamental (decreto de nombramiento singular o decreto-ley general que no precisa ratificación parlamentaria ex artículo 201.2 de la Constitución), el texto constitucional distribuye la actividad del Gobierno en varias categorías funcionales (políticas, legislativas y administrativas) y orgánicas (atribuciones del Consejo de Ministros, del Primer Ministro y de los Ministros). Este estatuto constitucional no contiene, en sí mismo, muchas referencias al funcionamiento del Gobierno, pero es lo suficientemente completo como para que del mismo se desprendan principios más precisos que los que contiene el resto de las Constituciones citadas hasta aquí. Podemos concluir este apartado con una idea que tendrá alguna utilidad para entender el tratamiento del funcionamiento del Gobierno en la Constitución española. Salvo en algunos países escandinavos y en Portugal, el funcionamiento del Gobierno está, en Europa occidental, fuera de los textos constitucionales. Ello tiene dos consecuencias: a) es necesario buscar con cierto cuidado los principios del Derecho constitucional del Gobierno para extraer de los mismo algunas reglas inherentes al funcionamiento del mismo, de donde saldrá la conexión principios constitucionales/regulación del funcionamiento14; b) el Derecho regulador del funcionamiento del Gobierno es un Derecho que enlaza directamente con la Constitución, lo cual no resulta discordante cuando se trata de leyes, pero sí es algo más llamativo cuando se trata de normas reglamentarias pues estamos acostumbrados a que éstas necesiten de la intermediación de la Constitución, lo que no siempre ocurre.

7.3.

LAS REGLAS DE FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EXPLÍCITAS EN LA CONSTITUCIÓN

Las reglas de funcionamiento explícitas que contiene la Constitución española respecto al Gobierno se limitan a las siguientes materias:

13 Véase Paolo BISCARETTI DI RUFFIA: Introducción al Derecho constitucional comparado (trad. H. FixZamudio), Fondo de Cultura Económica, México, D.F., 1996, nueva ed. actualizada, pp. 242-248. 14 Como ha hecho Jacquez FOURNIER, quien a partir de algunas escuetas referencias de la Constitución francesa ha construido un deslumbrante y nada teórico marco constitucional del trabajo gubernamental (op. cit., pp. 15-99).

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a) Principio de colegialidad: el Gobierno puede actuar bajo la fórmula organizatoria colegiada (Consejo de Ministros) y es de Derecho necesario que actúe bajo dicha fórmula colegiada en algunos supuestos genéricos —dictar decretos ex artículo 62.f), aprobar proyectos de ley ex artículo 88— y otros específicos (deliberar sobre la disolución de las Cortes Generales o de alguna de sus Cámaras ex artículo 115.1, acordar los estados de alarma y excepción mediante decreto ex artículo 116.1 y 2). b) La fórmula colegiada del Consejo de Ministros no obsta para que también se contemple expresamente la fórmula organizatoria departamental, como se desprende el artículo 98.215. c) La fórmula organizatoria o principio presidencial o de Canciller también es de aplicación conforme a este mismo artículo 98.2, que establece que el Presidente del Gobierno dirige la acción del Gobierno y coordina sus funciones16. d) Estas fórmulas organizatorias no son puras desde el punto de vista jurídico, ya que bajo las mismas subyacen igualmente elementos estructurales y funcionales que contribuyen a completar el estatuto jurídico del Gobierno, pero en todo caso el triple nivel presidencial, colegial y departamental que se desprende de la Constitución constituye un elemento estructurante del funcionamiento gubernamental muy intenso, elemento que inspira el resto de los principios constitucionales de funcionamiento del Gobierno. e) Descendiendo a un elemento organizativo que, sin embargo, denota muy bien el modo de funcionamiento del Gobierno, la Constitución señala, con una fórmula sin duda alambicada pero explícita, que el Presidente preside el Consejo de Ministros, pues si no tuviera esta atribución no tendría tampoco la potestad de pedir al Rey que lo presida —artículo 62.g)—. Y de esta regla central de funcionamiento se desprende otra que es que, en caso de ausencia del Presidente, el Consejo de Ministros lo preside un Vicepresidente, figura que no es de Derecho necesario pero que está contemplada por la propia Constitución (artículo 98.1).

15 Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR (Fundamentos de Derecho administrativo, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, pp. 1016-1017) señala que el Gobierno actúa principalmente de modo presidencialista (inercia presidencialista), lo que sin duda es cierto desde la etapa de la transición democrática, y continúa advirtiendo la inadecuación de esta fórmula para una eventual coalición gubernamental. Siendo cierto todo ello, hay que señalar, no obstante, que, como veremos más adelante, el modelo presidencialista es el modelo por el que ha optado la Constitución: investidura al Presidente y no al Gobierno, facultad de propuesta de nombramiento y cese de los Ministros, censura al Presidente y no al Gobierno, decisión personal (aunque debatida en Consejo de Ministros) de disolución y planteamiento de la cuestión de confianza, legitimación activa del Presidente para interponer el recurso de inconstitucionalidad, si bien nada impediría que estas atribuciones tan amplias se modularan en el caso de un Gobierno de coalición. 16 Sobre estas categorías descriptivas del funcionamiento del Gobierno, véase Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, op. cit., pp. 1016-1017.

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f) En relación asimismo con la figura orgánica unipersonal del presidente del Gobierno, la Constitución distingue, como ha señalado Antonio Bar17, entre las funciones que corresponden exclusivamente a éste y las funciones que le corresponden como miembro del colegio ministerial, más concretamente de este órgano colegiado. g) De la Constitución se desprende igualmente, como se ha señalado alguna vez18, que el Gobierno es un órgano permanente y que el Consejo de Ministros es un órgano discontinuo, lo que tiene una extraordinaria importancia para su funcionamiento porque la discontinuidad lleva emparejada una cierta formalización. h) De la dicción del artículo 98.2 de la Constitución («El Presidente… coordina las funciones de los demás miembros…») se desprende de forma explícita un principio de coordinación que se despliega, precisamente, en el ámbito del funcionamiento del Gobierno y que no se corresponde exactamente con el principio de coordinación administrativa que la propia Constitución consagra en su artículo 103.1. Como he tenido ocasión de señalar en otro lugar19, al fijar el artículo 98.1 de la Constitución la composición del Gobierno, este precepto establece una exigencia intensísima de coordinación y, con ello, fija un principio coordinador que se configura como un criterio funcional imprescindible para la buena marcha de la estructura orgánica que este mismo artículo establece: la referencia a varios elementos que componen el Gobierno hace emerger una necesidad de coordinación que habrá de concretarse normativamente. En suma, si la Constitución configura el Gobierno como órgano complejo está estableciendo simultáneamente, por necesidad, un principio de coordinación intragubernamental. i) Si la Constitución establece el principio de coordinación, la aplicación de este principio al ámbito funcional puede efectuarse de acuerdo con criterios variados que constituyen otros tantos principios del funcionamiento. Y dentro de las relaciones entre el principio de coordinación y otras figuras organizatorias que emergen como principios de organización, la que más comúnmente suele aparecer es la relación entre el principio de coordinación y el principio de jerarquía20. En el

17 Antonio BAR CENDÓN: El Presidente del Gobierno en España. Encuadre constitucional y práctica política, Civitas, Madrid, 1983, pp. 183-239. 18 José LÓPEZ CALVO, op. cit., pp. 33-34; Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: El Gobierno en acción..., cit., p. 186. 19 Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «La coordinación intragubernamental como principio del Derecho constitucional del Gobierno», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 34 (II), septiembre-diciembre 1992, pp. 44-65 [ahora, capítulo 9 de este volumen]. 20 Véase Leoluca ORLANDO: Contributo allo studio del coordinamento amministrativo, Giuffrè, Milano, 1974, pp. 29-34; así como Vittorio BACHELET: «Coordinamento», Enciclopedia del diritto, Giuffrè, Milano, 1962, vol. X, pp. 630-635. En la doctrina española siguen teniendo interés las consideraciones de José Antonio GAR-

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ámbito constitucional el principio del jerarquía como elemento inspirador de ciertas pautas de funcionamiento tiene una trascendencia extraordinaria, ya que la relación jurídica entre el Presidente y el resto de los miembros del Gobierno se funda en este principio, por lo que la función coordinadora que corresponde al Presidente ex artículo 98.2 trae causa de su potestad de dirección gubernamental, de modo que es una función coordinadora ejercitada en clave jerárquica21. j) Finalmente, de forma igualmente explícita, la Constitución aporta otro elemento que configura el régimen jurídico del funcionamiento del Gobierno y es el de la forma externa de algunas de sus decisiones: cuando el Gobierno ejercita la iniciativa legislativa sus decisiones adoptan la forma de proyectos de ley (artículo 88 citado), y cuando adopta colegiadamente acuerdos que por su contenido han de formalizarse con intervención del Rey (lo que conlleva, a su vez, ex artículo 64, refrendo del Presidente o de un Ministro) se ha de adoptar la forma de decreto22. De estas escuetas referencias explícitas se desprende que el funcionamiento del Gobierno ex contitutione se caracteriza por tres niveles complementarios correspondientes a otros tantos principios, que para determinadas actuaciones se requiere el funcionamiento bajo una fórmula organizatoria colegiada, y que parte de dichas actuaciones colegiadas tienen una forma predeterminada. Es también un regla de funcionamiento que las actuaciones colegiadas sean presididas por el Presidente o, en su ausencia, por un Vicepresidente (salvo aquellas que presida el Rey). En cambio, más allá de la actuación colegiada en Consejo de Ministros, el resto del funcionamiento gubernamental queda al margen de la Constitución, lo que significa que de forma implícita no se deduzcan otras reglas.

7.4.

LAS REGLAS DE FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO IMPLÍCITAS EN LA CONSTITUCIÓN

Las primeras reglas implícitas que se desprenden de la Constitución son las relativas a la toma de decisiones. La posición central que ocupa el Presidente en

CÍA-TREVIJANO, en Principios jurídicos de la organización administrativa, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, pp. 206-219. Más recientemente, con consideraciones muy atinadas, véase Miguel Ángel GARCÍA HERRERA: «La coordinación del Presidente del Gobierno», en el vol. col. El Gobierno en la Constitución española y en los Estatutos de Autonomía, Diputació de Barcelona, Barcelona, 1985, pp. 67-73. 21 Igual que no se debe confundir este principio de coordinación intragubernamental con el principio constitucional de coordinación administrativa, tampoco se debe confundir con las estructuras orgánicas de coordinación inferiores al Consejo de Ministros a las que se refería, por ejemplo, Antonio BAR CENDÓN («La estructura y funcionamiento del Gobierno en España: una aproximación analítica», en el vol. col. El Gobierno en la Constitución..., cit., pp. 39-44), cuya naturaleza jurídica es de carácter legal y no constitucional. 22 Por eso, José LÓPEZ CALVO (op. cit., pp. 33-35) ha señalado acertadamente que la diferenciación sobre la forma que se utiliza para adoptar acuerdos supone ya una forma especial de adoptar decisiones: la forma denota ya una categoría de decisión.

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el Gobierno a causa de ser el sujeto de la relación fiduciaria establecida con el Congreso de los Diputados e, igualmente el sujeto de la moción de censura, así como por ostentar los atributos que se configuren en torno a los institutos de la cuestión de confianza, de la disolución anticipada y de la propuesta de nombramiento y cese de Ministros23, influye muy decisivamente en el funcionamiento del Gobierno. Ya hemos señalado más arriba que la Constitución ha elegido una Presidencia muy fuerte y de esta opción constitucional se desprende un proceso de toma de decisiones que gira en torno al Presidente. Todas las decisiones normativas de cierto relieve (proyectos de ley, decretos-leyes, decretos legislativos y decretos) se adoptan en Consejo de Ministros por mor de la Constitución. Y aunque el Consejo de Ministros conlleva colegialidad, el Presidente de este colegio no ocupa un posición inter pares, pues tiene en su mano el cese de los restantes miembros de este colegio. Aunque parezca paradójico, el principio colegial conduce al principio presidencial dados los atributos con que la Constitución ha rodeado al Presidente. Esta posición preponderante sólo se modula, en sede constitucional, por el principio de solidaridad gubernamental expresado en el artículo 108, pero es obvio que tal principio no tiene la fuerza suficiente como para rectificar el presidencialismo del proceso de toma de decisiones. Es cierto que algún autor como García Herrera ha señalado que el artículo 98.2 de la Constitución establece entre el Presidente y los Ministros una relación de dirección, intermedia entre la paridad y la supremacía24, relación que se traduce en emanación de directrices y en la dirección del colegio ministerial. Pero, por coincidir básicamente con GARCÍA HERRERA en las consecuencias que se desprenden de dicho precepto constitucional, entiendo que en términos jurídicos esa relación de dirección es una relación de supremacía, relación que podría modularse, con todo, en la práctica de un Gobierno de coalición, pero que no reduce el alcance preciso con que se ha configurado constitucionalmente. De cualquier manera, lo cierto es que al lado de las reglas explícitas de funcionamiento que hemos visto en el apartado anterior, de la Constitución se desprenden también reglas implícitas de funcionamiento, reglas que emanan de la posición jerárquicamente superior (en sentido jurídico y en sentido político) del

23 Como es sabido, la bibliografía que trata monográficamente la figura orgánica del Presidente del Gobierno es escasa. El trabajo más valioso sigue siendo el libro de Antonio BAR CENDÓN: El Presidente del Gobierno..., cit. Llama la atención que las más importantes obras colectivas que en las décadas de los ochenta y de los noventa se consagraron al Gobierno [El Gobierno en la Constitución española..., cit.; Gobierno y Administración en la Constitución, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1988; el núm. 215 de Documentación Administrativa, de julio-septiembre de 1988 («El Gobierno: Estudios»); el núm. 34 (II) de la Revista Vasca de Administración Pública, de septiembre-diciembre de 1992; el núm. 246-247 de Documentación Administrativa, de septiembre de 1996-abril de 1997 («El Gobierno y la Administración»)] no dediquen ni un solo trabajo monográfico al Presidente, salvo algún artículo que excepcionalmente se refiere a algún aspecto parcial de esta figura. Por el contrario, hay referencias atinadas en José LÓPEZ CALVO (op. cit., pp. 219-235), Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR (op. cit., pp. 975-983) y en Jorge DE ESTEBAN y Pedro GONZÁLEZ TREVIJANO: Curso de Derecho Constitucional español, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1994, t. III, pp. 274-300. 24 Miguel Ángel GARCÍA HERRERA, op. cit., p. 76.

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Presidente del Gobierno. Si el artículo 98.2 del texto constitucional establece que el Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones del resto de los miembros del Gobierno, esta función se extiende a dos ámbitos primordiales, a saber, al funcionamiento del Consejo de Ministros y demás órganos gubernamentales colegiados y, en segundo lugar, a la relación del Presidente con los restantes miembros del Gobierno. Como presidente del colegio ministerial, el Presidente del Gobierno tiene la potestad de convocarlo con la regularidad que considere oportuna, de fijar su orden del día, de presidirlo y, sobre todo, de fijar sus reglas de funcionamiento. Dejando para más abajo la dimensión normativa de esta fijación de reglas de funcionamiento, en el artículo 98.2 de la Constitución aparece implícita la potestad del Presidente de fijar el procedimiento que debe seguirse en las reuniones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del gobierno. Pero de la Constitución se desprende, también implícitamente, que esta potestad presidencial tiene un límite que son los derechos de los miembros del Gobierno que, por integrarse en su estatuto, están sometidos a reserva de ley ex artículo 98.325, derechos que consisten fundamentalmente en asistir a las reuniones y a participar en las deliberaciones. La interpretación sistemática de estos dos apartados del artículo 98, el 2 y el 3, conduce, pues, a pensar que el Presidente convoca, organiza, establece el orden del día, preside y ordena los debates del Consejo de Ministros, con los únicos límites de no dificultar que los Ministros y demás miembros del Gobierno asistan y deliberen en la toma de aquellas decisiones que la Constitución atribuye al Consejo de Ministros y no dictar normas que afecten a la reserva de ley con que está recubierto el estatuto de aquéllos. Por eso señaló Antonio Bar que el papel gubernamental del Presidente no se encuentra limitado por mecanismos jurídico-formales de adopción de decisiones ni menos aún por la posibilidad, establecida en Alemania por vía reglamentaria, de que los miembros del Gobierno veten ciertos acuerdos26. Con este planteamiento, ¿tiene apoyo constitucional, aunque sea implícito, la práctica de no votar en los Consejos de Ministros que viene a desplazar hacia el Presidente del Gobierno la toma de decisiones en esta sede colegial? A mi juicio, es una práctica cuya legitimidad se desprende perfectamente de la preeminencia constitucional del Presidente, pues la dirección de la acción del Gobierno le sitúa, en el Consejo de Ministros, por encima de los Ministros. Pero ¿cómo concuerda esta preeminencia con la responsabilidad solidaria del Gobierno conforme al artículo 108 de la Constitución? Obsérvese que este precepto, el 108,

25 Véase Tomás DE LA QUADRA-SALCEDO, op. cit. También, Manuel ARAGÓN: «Composición y organización del Gobierno y estatuto de sus miembros», así como Pablo PÉREZ TREMPS: «Composición, organización y estatuto de los miembros del Gobierno: apostillas al Proyecto de Ley del Gobierno», ambos en Documentación Administrativa, núm. 246-247, septiembre 1996-abril 1997, pp. 99-108 y 109-122. 26 Antonio BAR CENDÓN: «La estructura y funcionamiento...», cit., pp. 48-49.

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está ubicado sistemáticamente en el Título V de la Constitución, que regula las relaciones del Gobierno con las Cortes Generales, y no en el Título IV. A mi juicio, se trata de un principio de ordenación de la relaciones entre Gobierno y Parlamento, a fin de asegurar que la función de control parlamentario de la acción del Gobierno no experimente desviaciones originadas por la defección de un Ministro en sede parlamentaria, pero ello no conlleva que en sede del Consejo de Ministros el Presidente y los Ministros se sitúen en la misma posición jerárquica pues ésta reduciría la función directiva del Presidente. Lo que no obsta para que no vulnerara la Constitución la renuncia voluntaria del Presidente a esta prerrogativa introduciendo la regla de la votación por medio de una norma permanente o para reuniones singulares.

7.5.

ATRIBUCIONES NORMATIVAS SOBRE EL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO QUE DERIVAN DE LA CONSTITUCIÓN27

La Constitución es generosamente detallada al señalar el ámbito y las categorías de la ley, pero extremadamente parca al fijar el ámbito y las categorías del reglamento. Igualmente parca es la Constitución al regular el Gobierno, y la confluencia de ambas parquedades da como resultado que las atribuciones normativas sobre el funcionamiento del Gobierno se reduzcan a una referencia muy indirecta cuando el artículo 98.4 efectúa una delegación normativa a favor de la ley para regular el estatuto de los miembros del Gobierno, estatuto que, como hemos visto más arriba, conlleva también los derechos y la posición de aquéllos en el Consejo de Ministros28, así como cuando el artículo 103.2 establece que los órganos de la Administración del Estado (entre los que están los Ministerios) se crean, se rigen y se coordinan de acuerdo con la ley29. Este vacío lo tienen que cubrir, pues, las normas de diverso rango que, como la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, han venido a fijar el estatuto definitivo de este órgano constitucional. Pero en este trabajo pretendemos otra cosa, que es extraer de los contenidos explícitos o implícitos de la Constitución algunos principios que configurarían las categorías normativas para regular el funcionamiento del Gobierno. La pregunta básica que debe formularse es si las reglas de funcionamiento del Gobierno están cubiertas por algún tipo de reserva de ley. Acabamos de citar a la delegación legislativa que contiene el artículo 98.4 la remisión legislativa del artículo 103.2, y también se puede recoger otra delegación legislativa, la del ar-

27 Sobre el régimen jurídico de las normas de organización interna con anterioridad a la Ley del Gobierno, véase José LÓPEZ CALVO, op. cit., pp. 147-151. 28 Por eso, Miguel Ángel GARCÍA HERRERA (op. cit., p. 80) señala la necesidad de dotarse de un aparato jurídico y orgánico que posibilite el ejercicio de las atribuciones del Presidente del Gobierno. 29 STC 601/1986, de 20 de mayo.

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tículo 98.1, para la determinación de otros miembros del Gobierno que no sean los Ministros. Lo primero que hay que constatar es que, salvo estas tres delegaciones legislativas, el resto del régimen jurídico del Gobierno no tiene reserva de ley. ¿Qué consecuencias tiene esta alegalidad? Que salvo en las expresas reservas de ley la regulación normativa del Gobierno tiene, o debería tener, reserva de reglamento, y ello por tres motivos: a) Porque la Constitución no ha atribuido esta regulación al poder legislativo (como sí lo ha hecho con otros órganos constitucionales como el Tribunal Constitucional o el Consejo General del Poder Judicial). b) Porque las atribuciones que confiere al Presidente del Gobierno el artículo 98.2 (dirigir la acción del Gobierno y coordinar las funciones de los demás miembros de éste) son atribuciones fijadas no para su ejercicio aislado y singular, sino continuado, ejercicio que requiere una ordenación previa de carácter general, esto es, normativo, ordenación, a su vez, que corresponde también al Presidente porque se trata de funciones normativas subordinadas a las atribuciones presidenciales. c) Porque, en lo que se refiere al Gobierno, si bien el artículo 98.1 no contiene una referencia similar a la que para el Presidente aparece en el apartado 2 del mismo artículo, el artículo 97, en cambio, describe las atribuciones de este órgano constitucional, atribuciones que conllevan facultades permanentes de ordenación y de organización que han de emanar del propio Gobierno salvo lo que integren las reservas legislativas ya citadas. Y si esto es predicable del Gobierno, a fortiori puede sostenerse del principal órgano colegiado de éste, el Consejo de Ministros, pues sería inconcebible que sus normas internas de organización y de procedimiento hubieran de ser dictadas por otro órgano constitucional como las Cortes Generales. A contrario sensu, ni la organización general de los órganos de la Administración del Estado ex artículo 103.2 ni la determinación de otros miembros del Gobierno distintos de los Ministros ex artículo 98.1 se refieren a la organización de los trabajos del Gobierno y a su procedimiento, por lo que aquello que no entra expresamente en la reserva legal ha de entrar en la reserva reglamentaria. Todo ello conduce a pensar que existe una reserva reglamentaria30 a favor del Gobierno y de su Presidente para organizar y fijar el procedimiento de sus tra-

30 Es cierto que en alguna ocasión el Tribunal Constitucional ha afirmado que en la Constitución no existe reserva de reglamento, pero son afirmaciones más o menos obiter dicta que no han afrontado casos especiales como esta clase de reglamentos del Gobierno o, incluso, otros supuestos referidos a los órganos constitucionales.

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bajos y que esta reserva legal reviste la cualidad de interna corporis acta31. Y son interna corporis acta porque su telos es exclusivamente procedimental para asegurar la eficacia de la acción del gobierno y, en su caso, la correcta dirección y coordinación del Presidente sin que afecten derechos o intereses individuales32. Hay que señalar en fin, que entre la potestad normativa del Presidente y la del Consejo de Ministros para organizar el funcionamiento del Gobierno (y, dentro de estas potestades, las que traen causa de la ley ex artículo 103.2 de la Constitución) se puede detectar, ex constitutione, una distinta posición jerárquica que procede de la igualmente distinta posición constitucional de ambos órganos, Presidente y Consejo de Ministros, que configura a su vez una reserva normativa propia para cada una de estas figuras. A pesar de esta reserva reglamentaria a favor del Gobierno y de su Presidente, en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno33, se ha producido, a mi juicio, un exceso de regulación legislativa. En efecto, parte del artículo 17 —su letra b)— y el 18 de la Ley del Gobierno han venido muy probablemente a invadir un campo normativo que correspondía, bien al Presidente del Gobierno, bien al Consejo de Ministros, ya que: a) La organización y funcionamiento del Gobierno, salvo para lo que concierne a las reservas de ley del citado artículo 98.1 y 4, no deberían ser regulados por ley sino por decreto de Consejo de Ministros (contrástese con el primer párrafo del artículo 17 de la Ley del Gobierno). Y si no existe esa reserva de ley, menos aún una ley debería desarrollar lo establecido por la Constitución, como ocurre por ejemplo, con el artículo 18, que trae causa del artículo 98.2. b) La distribución de funciones normativas que contiene la letra b) del mismo artículo 17 es competencia del Gobierno, no del Parlamento, aun cuando sea materialmente correcta. c) Al subordinar la función normadora interna del Gobierno a la ley, la posición jurídica de estas normas resulta conceptualmente confusa pues hace falta un mayor esfuerzo hermenéutico para sostener que las disposiciones organizativas internas emanadas del Presidente o del Consejo de Ministros deben considerarse interna corporis acta por emanar de un órgano constitucional y te-

31 Así he tratado de razonarlo en Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El funcionamiento y la acción del Gobierno en el Título III de la Ley del Gobierno», cit. 32 Véase el trabajo citado en la nota anterior, donde se describe cómo el Gobierno, desde las Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno aprobadas por Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de octubre de 1976 y sucesivamente reformadas, ha configurado sus interna corporis acta. 33 Sobre esta Ley, véase José María PORRAS RAMÍREZ: «Función de dirección política y potestad reglamentaria del Gobierno, de acuerdo con la Ley 50/1997, de 27 de noviembre», Revista de Administración Pública, núm. 146, mayo-agosto 1998, pp. 337-356.

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ner mera eficacia interna, controlables solamente si incidieran en los derechos de los miembros del colegio ministerial. Porque, en definitiva, si bien era constitucionalmente necesario legalizar los reales decretos del Presidente sobre composición y organización del gobierno y sobre sus órganos de colaboración y apoyo, por exigencias del artículo 103.2 de la Constitución, no lo era (ni tampoco lo exigía la legislación anterior a la Ley del Gobierno) legalizar las restantes disposiciones normativas internas ni menos aún las reglas de funcionamiento del Consejo de Ministros que contiene el artículo 18 (y a fortiori el absurdo artículo 19, sobre el régimen jurídico de las actas de las Comisiones Delegadas y de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios). En definitiva, si la Constitución ha guardado silencio sobre el régimen normativo del funcionamiento del Gobierno salvo las reservas legales citadas, que no inciden en el núcleo central de este funcionamiento, entiendo que la Ley del Gobierno hubiera debido restringir al máximo el tratamiento de una materia que debe corresponder antes al propio Gobierno que al poder legislativo.

7.6.

EL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Como es sabido, el Tribunal Constitucional no ha tenido muchas ocasiones de pronunciarse sobre temas relacionados con el Gobierno. Tuvo importancia la Sentencia 60/1986, de 20 de mayo, que declara ajustado a la Constitución el Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, sobre medidas urgentes de reforma administrativa, que conllevaba la reorganización de los Departamentos ministeriales, pero en lo referente al funcionamiento gubernamental sólo tiene interés, y muy escaso además, por la caracterización como «reserva relativa de ley» la contenida en el artículo 103.1 de la Constitución (FJ 2). Otras sentencias relativas al Gobierno —como la muy importante 45/1990, de 15 de marzo34, FJ2— se refieren a la distinción Gobierno-Administración y a los actos políticos (también la Sentencia 196/1990, de 29 de noviembre) o a la potestad reglamentaria externa (Sentencias 135/1992, de 5 de octubre; 385/1993, de 23 de diciembre; y 185/1995, de 14 de diciembre). En definitiva, sobre esta materia del funcionamiento del Gobierno no hay jurisprudencia constitucional quizá porque los eventuales conflictos que pudieran surgir afectarían casi exclusivamente a los miembros y estos conflictos, si surgen, difícilmente se van a solventar en una sede externa al propio Gobierno.

34

Sobre esta sentencia constitucional, José LÓPEZ CALVO, op. cit., pp. 107-117.

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CAPÍTULO 8: EL FUNCIONAMIENTO Y LA ACCIÓN DEL GOBIERNO EN EL TÍTULO III DE LA LEY DEL GOBIERNO

8.1.

EL MARCO NORMATIVO DEL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO

Las reglas de funcionamiento de los órganos gubernamentales han estado tradicionalmente fuera de la ley, de modo que en cualquiera de los ordenamientos occidentales solemos encontrar bien normas internas de infrecuente publicación y no fácil caracterización normativa, como ocurre en Francia o en España hasta la promulgación de la nueva Ley1, bien normas de rango infralegal como ocurre en Italia y en Alemania2. Lo cierto es que en el Derecho público hay una notable resistencia a formalizar la actuación del Gobierno y sus órganos, en contraste con la extrema —y necesaria— formalización de la actuación de otros órganos constitucionales como el Parlamento o el Tribunal Constitucional3. De ahí la extrema importancia que posee el Título III de la Ley del Gobierno pues recoge los preceptos de los que habrá de derivarse quizá un replanteamiento de la visión «oscurantista» que siempre ha caracterizado a este órgano, amén de resolver el nada fácil problema de las categorías normativas que han de regular esta materia y que tiene indudable trascendencia en el equilibrio constitucional de poderes. El Título III de la Ley constituye un Título escueto si los comparamos con el que, sobre estas materias, contenía el anterior proyecto de ley de 1995. En

1 Véase, para Francia, Roselyne PYE: Le Secrétariat général du Gouvernement, La Documentation Française, París, 1985, pp. 29-31, así como Jacques FOURNIER: Le travail gouvernement, Presses de la Fondation Nationale des Sciences Politiques, Dalloz, París, 1987, in totum. Para España, José LÓPEZ CALVO: Organización y funcionamiento del Gobierno, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 147-151. 2 Para el Reglamento italiano de 1993, véase Alberto BARBIERO: «Il regolamento interno del Consiglio dei Ministri», Le Regioni, año 22, núm. 6, dicembre 1994, pp. 1599-1639. 3 Véase, sobre esta opacidad histórica de la actuación de los Gobiernos, Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: El Gobierno en acción, Centro de Estudios Constitucionales-Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, pp. 89-97.

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este punto, las diferencias son ciertamente notables por lo que este comentario ha de fundarse, en cierto modo, en un diálogo entre ambos textos legislativos.

8.2.

LAS FUENTES NORMATIVAS DEL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO

Las fuentes reguladoras del funcionamiento del Gobierno están recogidas en el artículo 17 de la Ley. Se trata de un texto algo más escueto que el un tanto barroco artículo 34 del anterior proyecto de ley, y, al igual que este último precepto, viene a plantear tres cuestiones diferentes, a saber: a) ¿deben singularizarse las disposiciones de organización y funcionamiento del Gobierno con una categoría normativa, o al menos conceptual, propia?; b) si es así ¿qué posición ocupan dentro del sistema de fuentes y con qué alcance?; c) ¿cuándo debe atribuirse necesariamente la producción de estas normas al Presidente del Gobierno? Estas son las cuestiones que suscita el artículo 17 de la Ley, cuestiones que deben responder desde la perspectiva constitucional antes que desde una visión pragmático-administrativa que es la que ha imperado en nuestro ordenamiento y en otros similares. Vaya por delante que esta visión constitucional estaba inicialmente avalada en el proyecto de ley por el propio artículo 17 que señalaba que el Gobierno, en su organización y funcionamiento, se rige, en primer lugar, por la Constitución, referencia acertada que situaba estas reglas de funcionamiento en su marco jurídico adecuado4 y que finalmente ha desaparecido en el texto definitivo de la Ley. En lo que se refiere a la singularización conceptual, primero, y normativa, después, de las reglas que regulan la organización y funcionamiento del Gobierno, el artículo 17 de la Ley, tras su debate en el Congreso de los Diputados y como consecuencia de una enmienda del Grupo Parlamentario Socialista, parcialmente aceptada, ha vuelto a aproximarse al artículo 34 del proyecto del Gobierno socialista. Así se ha limado la exuberancia barroca del texto ya caducado y al mismo tiempo se ha mejorado una formulación, a mi modo de ver, excesivamente pobre que volvía a dejar en la indefinición conceptual una materia que, como tra-

4 Las leyes alemana de 1971 e italiana de 1988 no señalan que la Constitución sea el marco normativo del Gobierno.

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EL FUNCIONAMIENTO Y LA ACCIÓN DEL GOBIERNO EN EL TÍTULO III DE LA LEY DEL...

taremos de mostrar a continuación, no sólo no es baladí sino de gran incidencia práctica. ¿Por qué deben singularizarse y definirse conceptualmente las normas infralegales que regulan la organización y el funcionamiento del Gobierno? El Gobierno, como órgano complejo, requiere dos tipos de reglas diferentes que son las que regulan las relaciones internas entre sus diversos componentes (Presidente, Consejo de Ministros, etc.) y las que disciplinan el funcionamiento y formas organizativas de cada uno de sus órganos colegiados. Cada Gobierno posee elementos estructurantes y funcionales muy diferentes pues su acción se configura en función de la personalidad de su Presidente, de la posición de éste en el seno del partido de donde procede, de la composición política del propio Gobierno (monopartidista o de coalición), y, en fin, de la relación anudada con el Parlamento (mayoría absoluta, mayoría simple). Este conjunto cambiante de circunstancias, que se altera no sólo en cada legislatura sino, a veces, dentro de una misma legislatura, requiere, como contrapartida, una cierta continuidad estructural expresada en forma normativa, de manera que cuando el Presidente del Gobierno vaya a constituir su Gobierno no tenga que partir de cero si no es absolutamente imprescindible. Cierto que en la transición de un Gobierno monopartidista a un Gobierno de coalición puede ser necesario (y objeto de negociación entre los partidos que aspiran a coaligarse) alterar las normas internas de funcionamiento gubernamental, pero la vigencia previa de unas normas de funcionamiento interno permitirá saber qué juego y qué alcance permiten estas normas preexistentes y también ofrecerá una «plantilla» o esquema previo sobre el que trabajar para introducir las rectificaciones que requiere el juego político de la coalición. Hasta aquí en una perspectiva funcional. Hay también razones jurídicas más profundas que abonan la necesidad de singularizar y definir las normas infralegales de funcionamiento interno del Gobierno. En un comentario al Título IV del proyecto de ley aprobado por el Gobierno socialista (antecedente del Título III de la Ley), Tomás de la Quadra Salcedo se planteó con gran brillantez cuáles eran los títulos habilitantes para que las Cortes Generales regularan el estatuto jurídico y aun el funcionamiento del órgano constitucional Gobierno5, llegando a la conclusión de que una Ley reguladora del Gobierno tendría como título constitucional habilitante de más alcance el estatuto de los miembros del Gobierno, entendiendo por tal, incluso, los derechos y deberes dimanantes de la convocatoria, asistencia y posterior documentación de los tratado en sede colegial. En todo caso, señala De la QuadraSalcedo, esta habilitación legal ha de ser compatible con las funciones de dirección del Gobierno, que el artículo 98 de la Constitución confiere al Presidente.

5 Tomás DE LA QUADRA-SALCEDO: «Funcionamiento del Gobierno», en Luciano PAREJO (ed.): Estudios sobre el Gobierno. Seminario sobre el proyecto de Ley reguladora del Gobierno, Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1996, pp. 233-241.

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Éste es, muy bien planteado, el marco jurídico en donde hay que insertar le tema de las normas infralegales de organización y funcionamiento del Gobierno que recoge el artículo 17 de la Ley. Estas consideraciones abren el camino a la respuesta de los diversos interrogantes que hemos planteado en este segundo epígrafe. 8.2.1.

Singularización conceptual y normativa de las disposiciones infralegales de organización y funcionamiento interno del Gobierno

En el esquema clásico de las fuentes de nuestro ordenamiento se habla de disposiciones con rango legal y de disposiciones con rango reglamentario y dentro de éstas todavía se distinguen las que emanan del Consejo de Ministros y las que emanan de los Ministros como órgano individual del Gobierno6. A esta dicotomía clásica se ha ido incorporando muy lentamente la categoría de los Reglamentos de los órganos constitucionales distintos del Gobierno y esto con un tratamiento doctrinal muy desigual, pues los Reglamentos parlamentarios han gozado siempre de una especial atención en sede doctrinal y aun en sede de jurisprudencia constitucional7, en tanto que los Reglamentos del Tribunal Constitucional y del Consejo General del Poder Judicial apenas han sido objeto de una análisis riguroso que parecería conveniente, dados, sobre todo, la extensión y el alcance de los Reglamentos del Consejo General del Poder Judicial8. En ese panorama dog-

6 Véase, por todos, Luciano PAREJO, Antonio JIMÉNEZ-BLANCO y Luis ORTEGA: Manual de Derecho administrativo, Ariel, Barcelona, 1996, 4.a ed., vol. 1, pp. 129-133. La más reciente aportación doctrinal sobre el alcance de los reglamentos del Gobierno, con especial detenimiento en la potestad reglamentaria de los Ministros, procede de Serena BALDIN: «Recenti tendenze sulla potestà regolamentare del Governo nell’ordinamento spagnolo. Dottrina e giurisprudenza a confronto», Quaderni costituzionali, año 17, núm. 1, aprile 1997, pp. 93-108. 7 Véase, más abajo, la jurisprudencia constitucional sobre interna corporis acta que versa siempre sobre reglamentos y actos parlamentarios, tanto de las Cortes Generales como de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Véase, igualmente, Jorge RODRÍGUEZ-ZAPATA: «Los reglamentos parlamentarios y su posición en el sistema de fuentes del Derecho español», en I Jornadas de Derecho parlamentario, Pubs. del Congreso de los Diputados, Madrid, 1985, vol. I, pp. 181-187; José María GIL-ROBLES y GIL-DELGADO: «Los reglamentos de las Cámaras», en la obra col. Las Cortes Generales, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1987, vol. I, pp. 243-281; y María Rosa RIPOLLÉS: «Los reglamentos parlamentarios en el sistema de fuentes de la Constitución española de 1978», en la obra col. Las Cortes Generales, cit., pp. 2047-2072. 8 No hay más que recordar la escasa atención doctrinal que esta cuestión ha suscitado. Siempre con un tratamiento incidental se puede recordar el trabajo de Aurelio GUAITA: «Los actos administrativos del Tribunal Constitucional», en la obra col. El Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, vol. II, pp. 1287-1307, así como el artículo de José María RODRÍGUEZ OLIVER: «Los ámbitos exentos del control del Tribunal Constitucional», en la obra col. El Tribunal Constitucional, cit., vol. III, pp. 2269-2360. Alguna mayor bibliografía hay sobre los Reglamentos del Consejo General del Poder Judicial, lo que se justifica dado el volumen que ha alcanzado la potestad reglamentaria de este órgano constitucional. Así se puede señalar a Manuel José TEROL: El Consejo General del Poder Judicial, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 124-134, que recoge la escasa bibliografía anterior, así como la breve nota de Fernando GÓMEZ DE LIAÑO: «La potestad reglamentaria del CGPJ», en Ernesto PEDRAZ PENALVA (coord.): El gobierno de la justicia. El Consejo General del Poder Judicial, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1996, pp. 169-172.

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máticamente pobre, menos aún se plantea el tema de la jerarquía de las fuentes reglamentaria, como se ha suscitado, por ejemplo en la doctrina francesa o italiana9. En este contexto, la naturaleza normativa de las normas de organización y funcionamiento interno del Gobierno es un tema inexplorado. El motivo de esta laguna viene dado sin duda por la situación anterior a la nueva Ley pues la vieja previsión del artículo 13.7 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, además de su alcance puramente administrativo no propicia un marco normativo claro, lo que explica que durante la etapa predemocrática del Presidente Suárez, se regulara a la materia mediante el acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de octubre de 1976, acuerdo que, como ocurrió en Francia en 1947, no se publicó en el Boletín Oficial del Estado, sino, cuatro años después, en Documentación Administrativa que publicaba entonces la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia10. A partir de entonces, las sucesivas versiones de las Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno han sido objeto de ediciones no venales a cargo del Servicio de Publicaciones del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno y del de la Presidencia (la última vez en 1996) pero el texto nunca ha llegado al periódico oficial. ¿Por qué nunca se publicaron estas Instrucciones en el Boletín Oficial del Estado? Por una visión pragmática pero en el fondo muy poco fundada: el temor a que la publicación de estas Instrucciones provocara el control jurisdiccional del procedimiento mediante el que se adoptó un determinado acuerdo en el Consejo de Ministros o en las Comisiones Delegadas del Gobierno11. Pero más allá de esta concepción descarnadamente pragmática, lo cierto es que la misma tiene un trasfondo bastante más profundo de raíz dogmática, esto es, que en el caso de los Reglamentos internos del Gobierno estamos ante un supuesto de interna corporis que no debe ser examinado y menos aún controlado desde el exterior del órgano Gobierno. Ése es el trasfondo, nada descabellado, desde el que debe examinarse la singularización conceptual y normativa de los Reglamentos de organización y funcionamiento interno del Gobierno para enlazar con la respuesta que ha dado la nueva Ley. A partir de este punto es fácil entender el problema que se suscita. En sede dogmática se puede avanzar que, aunque emane de órganos del Gobierno con po-

9 Véase, con buenas referencias doctrinales y jurisprudenciales, P. TALBOT: «La hiérarchie des décrets réglementaires du Premier ministre et du Président de la République», La Revue Administrative, núm. 255, maijuin 1990, pp. 230-240. Igualmente, el excelente trabajo de Livio PALADIN: «Sulla natura dei “regolamenti presidenziali”, disciplinanti il Segretariato generale della Presidenza della Repubblica», Rivista trimestrale di diritto pubblico, núm. 4, 1991, pp. 1071-1087. 10 Fue publicado en el núm. 188, octubre-diciembre 1980 de Documentación Administrativa. Sobre estas Instrucciones, véase José Antonio SÁNCHEZ MARISCAL y Victoriano COLODRÓN GÓMEZ: «Funcionamiento y ordenación de los trabajos del Gobierno», en el cit. núm. de Documentación Administrativa, pp. 374-384. 11 Ésa ha sido siempre la posición del Secretariado del Gobierno tanto en la etapa en que estaba integrado en la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia como, a partir de 1986, en la etapa en que se organiza como Dirección General.

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testad reglamentaria externa, como son el Presidente del Gobierno y el Consejo de Ministros, los reglamentos de organización y funcionamiento interno del Gobierno no son reglamentos ordinarios. Tienen una naturaleza diferente porque se dictan con un telos exclusivamente procedimental para asegurar la eficacia de la acción del Gobierno y, en su caso, la correcta dirección de éste por su Presidente. Al destinatario de las normas aprobadas y de los acuerdos adoptados en el Consejo de Ministros le es indiferente que el orden del día que incorporaba el proyecto de acuerdo o de decreto haya sido repartido el miércoles o el viernes de la semana precedente a su adopción o aprobación. Le es igualmente indiferente que las observaciones cursadas por los distintos Departamentos ministeriales hayan sido circuladas el lunes o el martes de la semana en que el asunto llegó a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios o que versión definitiva de ese texto se haya adoptado en dicha Comisión o en el propio Consejo de Ministros. Todo ello, repetimos, es indiferente para el destinatario del acuerdo o del decreto. A este respecto, entiendo que de la jurisprudencia constitucional que ha tratado el tema de los interna corporis acta no se desprende necesariamente una prohibición de entender como tales los que realizan los órganos que constituyen el órgano complejo que es el Gobierno12. Valga aquí un pequeño excursus sobre este punto. El Tribunal Constitucional se ha enfrentado, por lo general, a este tema desde una perspectiva parlamentaria, de modo que, al igual que la Corte Constitucional italiana, ha ido creando una línea jurisprudencial destinada a delimitar los efectos de los actos parlamentarios internos en su doble proyección externa o interna si afectaba al ejercicio de derechos fundamentales13. En este sentido, hay que recordar la sentencia constitucional 23/1990, de 15 de febrero, que resolvió el recurso de amparo planteado por un Grupo Parlamentario de las Cortes Valencianas contra un acuerdo de la Mesa de la Cámara que inadmitió a trámite una enmienda de totalidad con texto alternativo14. Dicha sentencia tiene gran valor porque supone un cierto giro, con tintes levemente autocríticos, respecto a la doctrina que el Tribunal había elaborado desde el temprano auto 183/1984, de 21 de marzo15, de modo que, restringiendo en cierto modo el alcance de la inimpugnabilidad de los interna corporis, afirma que: «la doctrina de los interna corporis acta sólo resulta de aplicación en la medida en que no

12 Sobre el Gobierno como órgano complejo véase, como bibliografía más reciente, LÓPEZ CALVO: op. cit., pp. 27-49, aun cuando no se comparten todas las apreciaciones de este autor. 13 Véase una buena síntesis de la evolución doctrinal de esta materia en la doctrina italiana en Alessandro PIZZORUSSO: Lecciones de Derecho constitucional (trad. J. JIMÉNEZ CAMPO), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, vol. II, pp. 14-16. Sobre la evolución de la Corte Constitucional en esta materia y sus consecuencias, Paolo BARILE: Istituzioni di diritto pubblico, Cedam, Padova, 1987, 5.a ed., pp. 177-179. 14 Sentencia 23/1990, de 15 de febrero de 1990, Sala Primera, Ponente: De la Vega Benayas, J. C., t. 26, pp. 229-239. 15 Auto 183/1984, de 21 de marzo de 1983, Sala Segunda, Sección Tercera, J.C., t. 8, pp. 1269-1273.

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exista lesión de tales derechos y libertades, pues únicamente en cuanto vulneran un derecho fundamental y no por una simple infracción de las normas reglamentarias de las Cámaras, son recurribles en amparo dichos actos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 de la LOTC (ATC 292/1987). Así, si un acto parlamentario afecta a un derecho o libertad de los tutelables mediante el amparo constitucional, desborda la esfera de la inmunidad jurisdiccional inherente a los interna corporis y se convierte en un acto sometido, en lo tocante a este extremo, al enjuiciamiento que corresponda a este Tribunal (ATC 12/1986)». Además, lo importante de esta sentencia es el repaso doctrinal de la jurisprudencia constitucional en donde lo característico es el paso de una justificación de los interna corporis fundada en la independencia de los órganos parlamentarios depositarios del Poder Legislativo a una justificación iuris tantum en la medida en que no se desvinculen de la Constitución respetando los derechos de los parlamentarios, evolución que se había ido viendo en sucesivos autos. Posteriormente, el Tribunal recordó su doctrina en términos más contundentes en la sentencia 214/1990, de 20 de diciembre16, y, en términos ya menos innovadores, en algunas sentencias y autos posteriores. Tenemos, pues que, como acabó pasando en Italia, los interna corporis acta son, vistos desde una delimitación positiva, susceptibles de control si vulneran derechos fundamentales tutelables por la jurisdicción constitucional. Pero estos mismos actos, vistos desde una delimitación negativa, ofrecen para el mismo Tribunal Constitucional las siguientes características: a) el parámetro de control no es la infracción de normas internas de las Cámaras, sino la vulneración de la Constitución o de los Reglamentos parlamentarios; b) si no vulneran el bloque de constitucionalidad (más que la Constitución stricto sensu), los interna corporis acta son legítimos porque vienen a preservar la independencia de los órganos constitucionales (como se deduce contrario sensu del FJ 4 de la sentencia constitucional 23/1990 citada que excluye a la independencia del órgano constitucional como único criterio válido para legitimar su constitucionalidad); c) como señaló la sentencia 220/1991, de 25 de noviembre17, el Tribunal Constitucional circunscribe la doctrina de los interna corporis acta a los recursos de amparo promovidos contra las decisiones o actos sin valor de ley ema-

16 Sentencia 214/1990, de 20 de diciembre, Sala Primera, Ponente: De la Vega Benayas, J. C., t. 28, pp. 835-846. 17 Sentencia 220/1991, de 25 de noviembre de 1991, Sala Segunda, FJ 4, Ponente: Díaz Eimil, J.C., t. 31, pp. 528-539.

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nados de las Cortes Generales y Asamblea Legislativas de las Comunidades Autónomas, pero no, en dicha sede procesal, contra los actos políticos de un Gobierno autonómico. Ahora bien, erróneamente a mi parecer, se ha querido sacar de este razonamiento la idea de que tal doctrina no sería de aplicación a los actos emanados del Gobierno cuando en realidad lo único que señala tal sentencia es que, dado que los interna corporis acta ceden ante una vulneración de los derechos fundamentales (recurribles exclusivamente, por ser actos parlamentarios, por la vía del art. 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), ante un recurso suscitado por varios parlamentarios del Parlamento vasco contra una respuesta del Gobierno de esta misma Comunidad, no es de aplicación dicha doctrina porque estamos ante un acto relacional Gobierno-Parlamento que, por esta circunstancia, es un acto político exento de control jurisdiccional. De ahí no cabe deducir, por ende, que el Tribunal Constitucional rechace la existencia de interna corporis acta en sede gubernamental pues, simplemente, la sentencia 220/1991 no se plantea esta cuestión sino otra muy diferente; d) sensu contrario igualmente, no pueden considerarse interna corporis acta aquellas materias sometidas ordinariamente al control jurisdiccional del orden contencioso-administrativo como, por ejemplo, las materias de personal18; e) finalmente, los interna corporis acta son expresión ad intra de la autonomía de los órganos constitucionales y eso es lo que justifica su exclusión del control jurisdiccional salvo que se dé la citada vulneración de derechos fundamentales19. Valga este excurso, del que pedimos disculpas al lector, para señalar las siguientes consideraciones: a) lo característico de los interna corporis acta no es que recubran actos parlamentarios sino actos de órganos constitucionales susceptibles de autonomía interna, si bien por razones procesales la jurisprudencia constitucional sólo se ha pronunciado sobre acta de origen parlamentario; b) por las mismas razones procesales, el Tribunal Constitucional no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre interna corporis acta de origen no parlamentario, pero eso no significa que los circunscriba a los de origen parlamentario; c) otra característica definitoria de estos actos es su exención del control jurisdiccional a condición de que no vulneren derechos fundamentales;

18 Sentencia 121/1997, de 1 de julio de 1997. Sala Primera Ponente: Cruz Villalón, FJ 3. J.C., t. 48, pp. 390-409. 19 Ibidem.

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d) finalmente, no deben confundirse con los actos políticos porque carecen de eficacia externa hacia terceros, cualidad esta última que pueden tener aquéllos. Con estas consideraciones podemos afirmar que en su actuación interna como órgano constitucional (cualidad que nadie puede negar al Gobierno por mor de lo que establece el art. 59.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), el Gobierno está legitimado para producir interna corporis acta que a su vez son susceptibles de producirse conforme a un determinado procedimiento cuya ordenación normativa constituye asimismo interna corporis acta. Y bajo esta naturaleza podemos encuadrar las disposiciones organizativas internas de funcionamiento y actuación, emanadas del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros a que se refiere el artículo 17.b) de la Ley. Tenemos aquí, pues, una categoría normativa individualizada cual es la que acoge las normas internas de funcionamiento y actuación del Gobierno, individualización que se justifica por su fuerza reguladora de interna corporis acta gubernamentales que impregna a las mismas de esa misma naturaleza. Queda, no obstante, por dilucidar si las normas a que se refiere el otro apartado del mismo artículo 17, el a) de la Ley (los Reales Decretos del Presidente del Gobierno sobre composición y organización del Gobierno), son igualmente susceptibles de singularización normativa. Conviene recordar a este respecto la breve historia de este tipo de normas. Como tuve ocasión de señalar hace algún tiempo20, el modelo que contenía la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 acerca de la estructura gubernamental resultaba una anacrónica incrustación parlamentaria en un régimen autoritario cuando en las democracias europeas de su tiempo ya se había superado, desplazando el dominio de la estructura del Gobierno hacia el Presidente del Gobierno. La Constitución de 1978, lógicamente, no incurrió en ese anacronismo, pero en cambio la Ley 10/1983, de 16 de agosto, quizá por su apresurada elaboración, retornó al anacronismo parlamentario-franquista y consagró la reserva de ley para la estructura gubernamental. Pronto hubo que resolver el pequeño desaguisado (que ataba innecesariamente al Presidente del Gobierno) mediante las sucesivas Leyes Generales de Presupuestos que volvieron a deslegalizar esta materia en beneficio del Presidente. La Ley del Gobierno, en su artículo 2.j), atribuye, con todo acierto, al Presidente del Gobierno, la creación, modificación y supresión de Departamentos ministeriales mediante Real Decreto que se dicta sin deliberación ni aprobación del Consejo de Ministros. Es a estos Reales Decretos a los que se refiere el artículo 17.a) de la Ley.

20 GARCÍA FERNÁNDEZ: «Composición y organización del Gobierno», en PAREJO ALFONSO (ed.): Estudios sobre el Gobierno..., cit., pp. 94-96.

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¿Se deben singularizar, como categoría normativa específica, estos Reales Decretos dictados por el Presidente del Gobierno? Sin duda. Aunque ya no estamos ante interna corporis acta, se trata de una expresión normativa de la potestad de dirección y coordinación del Gobierno que el artículo 98.2 de la Constitución atribuye a su Presidente y además tienen la peculiaridad normativa de dictarse al margen del Consejo de Ministros, lo que no obsta para que tengan una proyección externa intentísima, pues sobre ellos se levanta, nada menos, la planta de la Administración General del Estado, además de la del propio Gobierno. Eso justifica su tratamiento diferenciado dentro de las fuentes del Derecho del Gobierno21. 8.2.2.

Posición de los Reales Decretos del Presidente del Gobierno y de las disposiciones organizativas internas en el sistema de fuentes

Empezando por el primer tipo de normas, los Reales Decretos del Presidente del Gobierno a los que se refiere el artículo 17.a) de la Ley, cabe adelantar dos cualidades definitorias, a saber: a) formalmente son emitidos por el titular de la Presidencia del Gobierno ad extra del Consejo de Ministros y sin que en los mismos intervenga otro órgano constitucional salvo para la sanción y promulgación del Rey; b) materialmente son el requisito previo para la configuración del Gobierno cuya estructura trae causa exclusivamente de la decisión del Presidente formalizada en tales Reales Decretos. Ambos rasgos definitorios apuntan a la existencia de una reserva presidencial de organización gubernamental, reserva inmune a las decisiones del Consejo de Ministros que no podría entrar a regular la materia incluso bajo la propia presidencia del Presidente. Desde tal punto de vista, podemos señalar que estamos ante normas originarias a pesar incluso de estar previstas en una ley, pues traen causa de una potestad originaria configurada ex Constitutione que hasta ahora ha necesitado cobertura legal a causa exclusivamente de la innecesaria legalización operada por la Ley 10/1983, de 16 de agosto. Todo ello conduce a situar tales Decretos en una posición jerárquicamente superior a la de los Decretos acordados en Consejo de Ministros, cuyas funciones, conforme al artículo 5 de la Ley, no alcanzan la ordenación de la estructura gubernamental. Al contrario, para ejercer válidamente la función prevista en el artículo 5.1.i) es requisito previo que el Presidente del Gobierno haya ejercido su competencia de ordenación de la estructura gubernamental. En conclusión, los Reales Decretos del Presidente contemplados en el artículo 17.a) de la Ley, por regular una materia reservada al Presidente e inmune al Consejo de Ministros y por ser prerrequisito formal y material a la actuación de éste, se de-

21 Véase LÓPEZ CALVO: op. cit., pp. 375-377, quien considera lógica la aparición de esta figura a pesar de no estar prevista hasta entonces en el ordenamiento.

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ben situar en una posición jerárquica superior a la que ocupan los Reales Decretos que aprueba el Consejo de Ministros22. En cuanto a las disposiciones organizativas internas de funcionamiento y actuación, habría que distinguir dos supuestos distintos, según emanan del propio Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros. Entiendo que las que pueda dictar el Presidente del Gobierno derivan de lo prevenido en el artículo 99.2 de la Constitución y se dictan para organizar la dirección de la acción del Gobierno aunque con una dimensión puramente interna. En tal sentido, se pueden considerar un desarrollo normativo de los propios Reales Decretos organizatorios del Presidente. Por otro lado, materialmente sólo pueden desplegarse en los ámbitos que la Ley atribuye a la competencia del Presidente, esto es, los ámbitos contemplados en el artículo 2.2 de la Ley [para cuyo ejercicio el Presidente puede dictar normas reguladoras salvo que también correspondan con diverso alcance al Consejo de Ministros como ocurre en los supuestos de las letras c) y d) del apartado 2 de dicho artículo 2] más los ámbitos contemplados en el artículo 18 de la Ley. Al regular estas materias, el Presidente se está desenvolviendo en un campo constitucionalmente reservado, pero, conviene repetirlo, ad intra, lo que tiene consecuencias a la hora de situar jerárquicamente este tipo de fuentes. Precisamente porque estamos ante interna corporis acta sin proyección externa, este tipo de normas sólo se pueden situar en una relación de jerarquía respecto a las que emanan del órgano que las produce, esto es, el Presidente del Gobierno. En la confluencia de Reales Decretos del Presidente y disposiciones organizativas internas de éste, la subordinación jerárquica de las segundas respecto a las primeras es perfectamente predicable tanto porque serán un desarrollo normativo de aquéllas como porque no podrían vulnerar competencias constitucionales del Presidente ejercitadas mediante Real Decreto. Por el contrario, la relación con las normas dictadas por el Consejo de Ministros [Reales Decretos y normas organizativas ex artículo 17.b)] no puede ser de jerarquía sino de competencia. El Presidente regula organizativamente las materias para las que tiene competencia pero no puede entrar en las competencias que constitucional o legalmente corresponden al Consejo de Ministros, má-

22 Este tema tiene más importancia práctica de lo que sugiere su planteamiento en sede dogmática como se puede desprender de dos ejemplos. El primer ejemplo vendría del punto 1.3 de las Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 26 de julio de 1996, que atribuye la presidencia de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios al Ministro de la Presidencia, vulnera, por incompetencia, el artículo 1 del Real Decreto 759/1996, de 5 de mayo, de creación de Vicepresidencias, que fue dictado por el Presidente del Gobierno, y que atribuye la presidencia de dicha Comisión al Vicepresidente Primero del Gobierno, lo que demuestra que si no se tiene clara la posición jerárquica de cada norma es fácil deslizarse por la pendiente vulneratoria del ordenamiento. El segundo ejemplo sería el que si no queda clara la preeminencia jerárquica de estos Decretos organizatorios del Presidente se podría llegar, en una hipótesis de crisis interna del Gobierno, a que el Consejo de Ministros, presidido en ausencia de su Presidente por un Vicepresidente, adoptara un Real Decreto vulneratorio de lo regulado previamente por aquél.

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xime cuando dentro de estas competencias aparecen con sustancia propia diversos derechos de los miembros del Gobierno, como ha señalado Quadra-Salcedo. Por lo mismo, en lo que se refiere a la relación de los Reales Decretos del Consejo de Ministros (que, como hemos visto, están situados en posición de subordinación jerárquica con los del Presidente del Gobierno) éstos se colocarán en posición superior a las normas organizativas internas adoptadas por el propio Consejo de Ministros (véase cuadro). Reales Decretos del Pres. Gob.

Reales Decretos del Cons. de Mi.

Normas organizativas del Pres. Gob.

Normas organizativas del Cons. de Mins.

(La dirección de la flecha indica, de arriba abajo, la relación de jerarquía entre las normas citadas.)

Estos elementos que configuran la jerarquía nos lleva a la tercera de las cuestiones que se suscitan en torno al artículo 17.b) de la Ley. 8.2.3.

¿Cuándo debe atribuirse necesariamente la producción de estas normas al Presidente del Gobierno?

La indeterminación del artículo 17.b) de la Ley («emanadas del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros») podría llevar a la superficial conclusión de que este precepto abre una tierra de nadie normativa donde el Presidente y el Consejo de Ministros podrían concurrir a regular una misma materia. Nada de eso. La interpretación de esta letra b) ha de hacerse a partir de la Constitución y con criterios sistemáticos que emanan de la propia Ley. Por un lado, la Constitución distribuye funciones concretas y diferentes al Presidente del Gobierno y al Consejo de Ministros ex artículos 99.2, 98.2, 100, 112 y 115 para el Presidente y ex artículos 88 y 116. A esta atribución originaria se suma la que ha venido a fijar la propia Ley del Gobierno en sus artículos 2 y 18 y 5, 22 y 23, respectivamente. Cabe sostener, en suma, que a causa de la distinta posición que ocupan unas y otras disposiciones organizativas por venir a regular áreas de competencia diferentes con su consiguiente reserva, el Presidente sólo podrá dictar normas de esta clase para, conforme al artículo 18 de la Ley, regular la convocatoria de las reuniones del Consejo de Ministros y su orden del día, en tanto que el resto de las materias concernientes al Consejo de Ministros, por afectar a competencias de este órgano y al estatuto de sus miembros, sólo podrán ser reguladas por el propio Consejo de Ministros. 260


Quedan, no obstante, dos cuestiones por dilucidar. En primer lugar, ¿son delegables estas competencias del Presidente y del Consejo de Ministros? Adelantándonos a las consideraciones que podamos hacer más abajo, hay que señalar que la potestad normadora interna del Presidente del Gobierno no podría ser delegada en el Vicepresidente o Vicepresidentes porque éste, cuando dicta una disposición organizativa, está configurando en la práctica la forma de ejercitar una competencia (la dirección de la acción del Gobierno), competencia personalísima que trae causa de la relación fiduciaria anudada con el Congreso de los Diputados y, por ende, de la que es personal y exclusivamente responsable ante la Cámara. No parece por ello que esta competencia sobre el modo de ejercer la competencia sea delegable en los Vicepresidentes. En cuanto a las disposiciones organizativas del Consejo de Ministros, entiendo que, al organizarse mediante Real Decreto del Presidente, con especificación de sus componentes y funciones (art. 6 de la Ley), el propio Consejo de Ministros, conforme al artículo 20.2 de la Ley, el Presidente podría delegar en éste algunas normas de funcionamiento y actuación. La segunda cuestión que puede quedar por dilucidar se refiere a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. La competencia para dictar disposiciones organizativas acerca de esta Comisión ¿corresponde al Presidente o al Consejo de Ministros? Conforme al artículo 8.3 de la Ley, las reuniones de la Comisión tienen carácter preparatorio de las sesiones del Consejo de Ministros, por lo que las competencias que penden sobre éste informan la competencia reguladora de la Comisión, de manera que sobre la misma concurren, con diverso alcance, el Presidente y el Consejo de Ministros. Cabe entender, por ello, que las disposiciones organizativas que dicte cada uno de estos órganos en sus respectivos órdenes de competencia habrá de contemplar su prolongación hacia la Comisión General. Todas estas consideraciones acaban desembocando en un tema de cierta entidad práctica cual es el de saber si las vigentes instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno, aprobadas por Acuerdo de Consejo de Ministros de 26 de julio de 1996, se pueden considerar acordes a la distribución de competencias entre el Presidente del Gobierno y el Consejo de Ministros que la Ley ha establecido. La duda proviene de que estas instrucciones regulan por igual las funciones del Presidente del Gobierno en orden a la convocatoria y fijación del orden del día y la participación de los Ministerios (por delegación de sus titulares) en la conformación del conocimiento y la decisión de cada Ministro sobre las materias incluidas en el orden del día. A mi juicio, dado que los trámites, procedimientos y plazos que regulan las instrucciones inciden, con un criterio amplio, en la conformación definitiva del orden del día y que el Vicepresidente Primero del Gobierno (y no el Ministro de la Presidencia, como hemos señalado) actúa por clara delegación del Presidente del Gobierno al determinar los temas que salen de la Comisión General de Secretarios de Estado 261


y Subsecretarios en dirección a los Índices Verde y Rojo, entiendo que estamos ante una materia que en el futuro habrá de corresponder al Presidente del Gobierno, y no al Consejo de Ministros, lo que no obsta para sostener la legalidad de unas normas que en su momento aprobó al Consejo de Ministros.

8.3.

EL FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO DE MINISTROS

El artículo 18 de la Ley se intitula «Del funcionamiento del Consejo de Ministros» y en cuatro breves apartados se atribuye al Presidente del Gobierno la fijación del orden del día, la convocatoria y presidencia de las reuniones del Consejo de Ministros, se atribuye igualmente al Ministro de la Presidencia la secretaría de las mismas, se clasifican estas reuniones en decisiones y deliberaciones y se fijan los requisitos que deben cumplir las actas del Consejo. Si recordamos el artículo 35 del proyecto de ley de 1995, encontramos que han desaparecido algunos puntos de interés como el procedimiento para cursar la convocatoria, el quorum de asistencia y el procedimiento para adoptar decisiones. Por el contrario, ha aparecido la clasificación de reuniones decisorias/deliberantes que, según entiendo, es un acierto para dar cumplimiento a las previsiones del artículo 62.g) de la Constitución. A pesar de esta regulación escueta, cabe preguntarse si la Ley es la sede adecuada para fijar normativamente estas materias o si no deberían tener acogida en las normas a que se refiere el artículo 17.b), como hacen, por otro lado, los Reglamentos internos alemán e italiano. Los apartados 1 y 3 de este artículo 18, que atribuyen al Presidente del Gobierno la fijación del orden del día, la convocatoria y la presidencia del Consejo de Ministros, traen causa directa del artículo 98.2 de la Constitución, pues las tres atribuciones son, diría yo, el «núcleo esencial» de la dirección de la acción del Gobierno en la medida en que la Constitución erige al Consejo de Ministros en un órgano necesario y no de Derecho dispositivo. Las tres atribuciones, por consiguiente, derivan directamente de la Constitución y es útil que se concreten en sede legislativa. Por los mismos motivos, en relación con el citado artículo 62.g) del texto constitucional, es interesante que la Ley del Gobierno clasifique las reuniones del Consejo en deliberantes y decisorias aunque es obvio que no todas las reuniones deliberantes van a estar presididas por el Rey23. Además, es útil que la Ley dé cobertura a reuniones no decisorias pues estas reuniones no darán lugar a responsabilidad administrativa ante terceros.

23 Sobre la presidencia del Consejo de Ministros por el Rey, véase Ángel MENÉNDEZ REXACH: La Jefatura del Estado en el Derecho público español, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1979, pp. 406-408, así como, recientemente, José María LAFUENTE BALLE: «Artículo 62 (apartados f-j). Atribuciones del Rey», en Óscar ALZAGA (dir.): Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes GeneralesEdersa, Madrid, 1997, t. V, pp. 244-247.

262


Más dudoso es que la Ley confiera la secretaría de las reuniones a un Ministro determinado, pues la propia Ley atribuye al Presidente del Gobierno el dominio de la composición de éste [arts. 2.2.j) y 17.a)]. El problema no está en que, como ocurrió en 1986, desaparezca el Ministerio de la Presidencia, pues siempre emergerá un Departamento ministerial que asuma las competencias de éste, sino en el hecho de que, subsistiendo este Ministerio, el Presidente desee atribuir la secretaría del Consejo al titular de otro Departamento (Justicia, por ejemplo). Es cierto que, en sede estrictamente legislativa, la Ley puede atribuir una competencia al Presidente del Gobierno y hacer la misma Ley una excepción en lo que atañe a una función del Ministerio de la Presidencia (que así quedaría legalizado mediante la atribución a su titular de la secretaría del Consejo de Ministros), pero es evidente que legalizar un Departamento ministerial con el fin de atribuir una función a su titular parece una fórmula extremadamente barroca que rompe la economía del sistema. Sobre todo, cuando no está constitucionalmente clara esta potestad, pues más bien hay motivos para pensar, como ha hecho Luciano PAREJO, en una «reserva de ejecutivo»24, que, según entiendo, tendría una proyección orgánica a través del dominio de la estructura gubernamental por parte del Presidente del Gobierno. Y a estas razones estrictamente normativas se añade otra de naturaleza política, pues en la hipótesis nada desdeñable de un Gobierno de coalición puede interesar a los partidos coaligados y al Presidente del Gobierno distribuir las competencias del Ministerio de la Presidencia entre varios titulares, de modo que las funciones coordinadoras y políticas correspondan a un Ministro reservando la secretaría del Consejo, por ejemplo, a un Ministro sin cartera o al titular de otro Departamento. Por lo demás, hay que celebrar que una Ley posconstitucional establezca que la convocatoria y la fijación del orden del día del Consejo de Ministros corresponde al Presidente del Gobierno. Iba de suyo, ciertamente y ya lo había establecido así la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado respecto a la convocatoria, pero estas previsiones del artículo 18 son un refuerzo del principio presidencial que la Constitución dejaba un tanto abierto, pues a pesar de que las previsiones del artículo 99 son inequívocas respecto a este principio, la prolongación de Presidentes débiles por carecer de fuerza en su partido o por coaliciones equilibradas podría conducir incluso a una relajación del principio presidencial en beneficio del principio colegial. Este riesgo se desvanece con el artículo 18 de la Ley y si se plantea la hipótesis de un Gobierno de coalición los partidos que aspiren a coaligarse tendrán como un prius que todo el proceso de celebración del Consejo de Ministros es dominio reservado (valga el afrancesamiento) del Presidente por mandato de la Ley.

24 Luciano PAREJO: «¿Existe una reserva constitucional de “ejecución”? Apuntes para una individualización de la función ejecutiva en el orden de las funciones estatales», Cuadernos de Derecho Público, núm. 1, mayo-agosto 1997, pp. 13-42. El tema, por otra parte clásico desde que se configura la noción de Poder Ejecutivo, puede expresarse incluso en clave patológica, como se observa en el viejo trabajo de Franco MODUGNO: «Esistenza della legge incostituzionale e autonomia del “potere esecutivo”», Giurisprudenza costituzionale, año 8, 1963, pp. 1728-1764.

263


8.4.

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ACTAS DEL CONSEJO DE MINISTROS Y DEMÁS ÓRGANOS COLEGIADOS DEL GOBIERNO

Con una sistemática poco entendible, la Ley dedica dos artículos separados a las actas de los órganos colegiados del Gobierno. Por un lado, el artículo 18, después de establecer criterios sobre la celebración del Consejo de Ministros, dedica su apartado 4 al régimen jurídico de las actas de éste. A continuación, el artículo 19 se consagra exclusivamente a las actas de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, precepto este último que no es sino una remisión al artículo 18.4 . Lo primero que hay que señalar, pues, es que esta materia tiene un tratamiento poco sistemático. En el proyecto de ley de 1995 esta materia estaba mucho mejor regulada. En un artículo 36, intitulado «Deliberaciones, documentación y actas de las sesiones del Consejo de Ministros», se establecía el régimen jurídico completo de las sesiones de este órgano y en los dos artículos siguientes, el 37 y el 38, se hacía otro tanto respecto a las Comisiones Delegadas y a la entonces denominada Comisión General de Secretarios de Estado. Esta regulación era quizá más completa y más sistemática que la que finalmente ha establecido la Ley, pues, por un lado, establecía de entrada el secreto de las deliberaciones, lo que sistemáticamente es más correcto que su actual ubicación en el artículo 5.3, y, sobre todo, fijaba el carácter reservado, que no secreto, de la documentación relativa al Consejo de Ministros. Además, establecía taxativamente el carácter no público de las actas del Consejo. Los artículos 18.4 y 19, por consiguiente, fijan un régimen pobre, insuficiente y asistemático para una materia que tiene más importancia de lo que parece. No obstante, se ha mejorado la regulación, pues la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado guardaba silencio sobre estas materias y el secreto de las deliberaciones sólo estaba fijado con norma de rango reglamentario en el muy peculiar Real Decreto 707/1979, de 5 de abril, que establece la fórmula de juramento en cargos y funciones públicas (que ahora recibe una cobertura legal que claramente necesitaba dada la obligación que establecía para los miembros del Gobierno). Por otro lado, hay más razones para felicitarnos de la regulación legal, aunque sea imperfecta, de una materia problemática. Las actas del Consejo de Ministro y de las Comisiones Delegadas (otra cosa son las actas de la Comisión General de las que hablaremos a continuación), así como la documentación producida para las reuniones, son el soporte material de la parte más importante y más solemne de la acción del Gobierno. A causa del preceptivo secreto de las deliberaciones ya no pueden ser el reflejo de los debates del órgano, como lo fueron 264


históricamente25, pero su contenido exacto tiene efectos jurídicos y políticos relevantes26. Las actas del Consejo de Ministros no pueden, por ello, estar legalmente desguarnecidas y es interesante que, como reflejo de unas deliberaciones declaradas secretas por la Ley, participen de un régimen de reserva sólo quebrantable si se necesita una certificación de la adopción de un acuerdo a petición de la autoridad judicial o de terceros interesados directamente. Por eso, los artículos 18.4 y 19 de la Ley se han quedado a medio camino, pues habría sido mejor que se estableciera el régimen exacto de la publicidad de las actas ante terceros (jueces, Cámaras parlamentarias, ciudadanos legítimamente interesados). Por otro lado, en fin, hay que señalar que el artículo 19 contiene una novedad que consiste en la previsión de las actas de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios que hasta el presente no se levantaban. En definitiva, a pesar de las señaladas insuficiencias, las actas de los órganos colegiados han sido no sólo legalizadas sino también configuradas legalmente en su contenido.

8.5.

EL FUNCIONAMIENTO DE LAS COMISIONES DELEGADAS DEL GOBIERNO Y DE LA COMISIÓN GENERAL DE SECRETARIOS DE ESTADO Y SUBSECRETARIOS

A primera vista llama la atención que la Ley contenga un precepto, sin duda escueto, sobre el funcionamiento del Consejo de Ministros (el 18) y que no aparezca un texto similar sobre las Comisiones Delegadas del Gobierno y sobre la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. Esta ausencia es tanto más llamativa cuanto que el anterior proyecto de ley de 1995 sí dedicaba

25 Las actas de Consejo de Ministros que se custodian en el Archivo del Ministerio de la Presidencia, que corresponden al último período absolutista de Fernando VII (1824-1833), a breves períodos del reinado de Isabel II (1833-1839, 1843-184 y 1854-1855), a la Primera República (1873-1874) y al Directorio Civil de Primo de Rivera (1925-1930), son un documento interesante para la historia porque recogen no sólo las deliberaciones del Consejo sino también reflejan con detalle todos los acontecimientos políticos del momento. Fueron publicadas por el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, primero, y de la Presidencia, después, entre 1988 y 1996 en 11 tomos con el título Actas del Consejo de Ministros. Desde que acabó la guerra civil el Consejo de Ministros no volvió a elaborar actas hasta que en 1957, coincidiendo con la entrada en vigor de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, se retornó a esta práctica aunque ya con un contenido muy parecido al actual, pues las actas del período 1957-1975 sólo son un documento que enumera los acuerdos del Consejo, los asistentes y el lugar y la hora de la reunión. No obstante, durante ese período se puede extraer alguna información política adicional, pues era frecuente que al iniciarse la reunión el Jefe del Estado informara al Consejo de algún acontecimiento relevante, información que iba acompañada de las consiguientes valoraciones. Desde la Transición, y a partir sobre todo de las Instrucciones de 1 de octubre de 1976, las actas sólo reflejan los acuerdos adoptados salvo los contados Consejos presididos por el Rey en los que el acta recoge las palabras pronunciadas por éste al iniciarse la reunión. 26 Recuérdese el reciente debate acerca de si el Consejo de Ministros había aprobado o no un Real Decreto que, según la referencia elaborada por la Secretaría de Estado de Comunicación, sí había sido aprobado.

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dos artículos, el 37 y el 38, a esta materia. Se observa, en primer lugar, una cierta asimetría porque hay contenidos regulatorios en los artículos 6 y 8 (concretamente los apartados 3 y 5 del artículo 6 y algún párrafo del apartado 2 del artículo 8) que podrían tener paralelismo con el contenido del artículo 18, de modo que no habría sido descabellado dedicar el artículo 19 a materia tan escueta como es el régimen jurídico de las actas de estos órganos colegiados. Una interpretación integradora puede concluir en que el funcionamiento de esta clase de órganos entra, por voluntad tácita de la Ley, dentro de las previsiones normadoras del artículo 17 de aquélla. Parece, en efecto, que el legislador desea que las disposiciones organizativas internas del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros, en sus respectivas áreas competenciales que veíamos más arriba en el apartado 2, vengan a establecer los respectivos procedimientos y reglas de funcionamiento que en todo caso serán una prolongación de las que se establezcan para el Consejo de Ministros. En otras palabras, parece que la Ley ha querido resaltar el carácter subalterno de estos órganos por medio del deliberado silencio acerca de su funcionamiento.

8.6.

LA DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS

El artículo 20 de la Ley contiene un bloque de previsiones sobre la delegación de competencias del Presidente del Gobierno, de los Ministros y del Consejo de Ministros, así como un conjunto de materias indelegables. Es un artículo, sin duda escueto, pues ha perdido el contenido de los apartados 1 y 2 del artículo 42 del proyecto de ley de 1995 que contenía una «teoría general» de la delegación de competencias en sede gubernamental. Esta «teoría general» quizá no era muy necesaria dado que ya está establecida, con carácter general, en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pero dicho artículo contenía una previsión interesante consistente en la forma de las delegaciones que debería otorgarse por Real Decreto del Presidente del Gobierno o por Orden ministerial. De esta manera aparecía en la Ley un supuesto específico de Decreto presidencial que ahora se ha perdido. En todo caso, hay que reiterar que este precepto se ve complementado con el artículo 13 de la citada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que contiene una buena «teoría general» de la delegación de competencias y que es de aplicación al Gobierno y a sus órganos colegiados. De ahí que lo más interesante de este artículo 20 sea quizá su apartado 3 que establece algunos límites al ejercicio de la delegación. Y es interesante dicho apartado porque delimita una reserva insoslayable en favor del Consejo de Ministros en materia de nombramiento y separación de altos cargos y otra más genérica en favor de la totalidad de los órganos 266


colegiados del Gobierno. De forma indirecta, asimismo, contribuye a perfilar la posición jurídica de los Vicepresidentes que no pueden ejercitar ninguna de las atribuciones personalísimas que la Constitución confiere al Presidente del Gobierno (por ejemplo, en los artículos 100, 112 y 113), lo que es obvio, pero convenía señalar para entender el estatuto jurídico de los Vicepresidentes cuyo carácter vicario está bien asentado en el artículo 3 de la Ley.

8.7.

CONCLUSIONES SOBRE EL TÍTULO III DE LA LEY

Aunque el Título III de la Ley ha quedado reducido a los elementos básicos sobre el funcionamiento del Gobierno y de su Presidente, nos encontramos ante un texto útil y moderadamente innovador. Los términos, sin duda, escuetos que contienen las reglas de funcionamiento gubernamental constituyen una cierta novedad en nuestro ordenamiento y en el ordenamiento comparado por venir a legalizar materias históricamente remisas a su normación pública. Por otro lado, este Título III permite configurar las normas de funcionamiento interno del Gobierno (así como los actos realizados en ejecución de tales normas) como interna corporis acta con sus efectos subsiguientes y, sobre todo, autoriza a establecer una jerarquía de las fuentes normativas que emanan del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros. Esta clarificación normativa y, más que nada, conceptual tiene igualmente efectos funcionales importantes porque señala el ámbito de competencia del Presidente y, por tanto, el núcleo indisponible de cara a posibles negociaciones sobre coaliciones de Gobierno lo que tiene el efecto adicional de fijar los perfiles normativos del principio presidencial, principio de origen claramente constitucional, pero sometido a variaciones políticas27. El resto de las materias contenidas en el Título III puede dar la impresión de un contenido algo pobre y, en ocasiones, poco sistemático, pero aún así da cobertura legal a las actas de los órganos colegiados, a su secreto y a algunas otras reglas de funcionamiento. Este Título, en definitiva, aporta elementos interesantes para configurar normativamente los procedimientos a través de los cuales discurre la acción del Gobierno.

27 Véase, a este respecto, Geoffrey MARSHALL: «The End of Prime Ministerial Government?», Public Law, Spring, 1991, pp. 1-6, sobre las consecuencias que sobre la dirección del Gobierno británico tuvo el cese de Margaret Thatcher.

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CAPÍTULO 9: LA COORDINACIÓN INTRAGUBERNAMENTAL COMO PRINCIPIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DEL GOBIERNO

9.1.

LA COORDINACION INTRAGUBERNAMENTAL

Como he tenido ocasión de señalar en otro lugar1, la consolidación del Estado democrático en la Europa de la primera posguerra mundial fue acompañada de una extensa y profunda elaboración doctrinal sobre la naturaleza y funciones del Parlamento y de la justicia constitucional, así como sobre las relaciones entre las Cámaras y el Gobierno. Sin embargo, no hubo un esfuerzo similar sobre las funciones de éste último, aún cuando hubo atisbos inteligentes en los últimos escritos de Max Weber y en algunos trabajos dispersos de Carl Schmitt, de Thoma y de Smend. Alguna mayor solidez encontramos en la Francia de la primera posguerra, especialmente en La réforme gouvernamental de Léon Blum (1918) y en L’organization technique de l’Etat de P. Dubois-Richard (1930), pero ni siquiera estos trabajos permiten hablar de un cuerpo de doctrina consolidado. Después de la Segunda Guerra Mundial encontramos algún trabajo inicial meritorio, pero sólo en los años setenta se empieza a estudiar con rigor cómo funciona y se coordina internamente el Gobierno2, pero en todo caso esta elaboración se encontró siempre con el handicap de la insuficiente o nula regulación normativa de este fenómeno. Así tenemos que en Francia el funcionamiento y la coordinación del Gobierno están regulados fundamentalmente, de una parte, en las Circulares que dicta cada Primer Ministro y por un Reglamento interno

1 Javier GARCIA FERNANDEZ: El Gobierno en acción, Boletín Oficial del Estado Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995. 2 Los trabajos más significativos son Enrico SPAGNA MUSSO (dir.): Costituzione e struttura del governo, Cedam, Padova, 1979-1982-1988, 4 vols; Jacques FOURNIER: Le travail gouvernemental, Presses de la Fondation Nationale des Sciences Politiques-Dalloz, Paris, 1987; John P. MACKINTOSH: The British Cabinet, Stevens & Sons, London, 1977. 3.a ed.; European Journal of Political Research, vol. 6, núm. 2, 1986, dedicado a «Cabinet Structure and Decision-Making Processes in Western Europe» y editado por Jean BLONDEL.

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del Consejo de Ministros de 1947 que ni siguiera se publicó en el Journal Officiel sino en Notes documentaires et Études de la Documentation Française. En Alemania se dispone de un Reglamento de 1951 y en Italia se aclaró recientemente el tema con la Ley 400, de 23 de agosto de 1988. En España la situación no es muy distinta, como veremos a continuación, tanto en lo normativo como en lo doctrinal. Sin embargo, si no queremos mutilar el Derecho constitucional de manera que se convierta exclusivamente en un Derecho del Parlamento, de la justicia constitucional y de los derechos fundamentales, el estudio de la organización interna del Gobierno se debe configurar como uno de los elementos más importantes del constitucionalismo contemporáneo, y ello por la sencilla razón, como dice López Guerra, de que el Gobierno comparte plenamente, a diferencia de otros momentos del constitucionalismo histórico, la misma legitimación que el Parlamento3. El Gobierno es, en el Estado democrático, no sólo el órgano de acción política y de gestión permanentes que cuenta con más legitimación democrática por su relación fiduciaria con el Parlamento. Es también, por este motivo, el ente en donde se concentran la mayor parte de las decisiones que afectan a la comunidad: normativas (tanto por su cuasi monopolio de la iniciativa legislativa como por su extensísimo ejercicio de la potestad reglamentaria), de gestión, de impulso y de relación con los restantes órganos constitucionales, de relación exterior del Estado e incluso de orientación de la opinión pública a través de sus órganos informativos. Incluso en una situación como la presente, donde tanto se pone en cuestión la función del Estado, el Gobierno concentra una capacidad de decisión, de impulso y de orientación infinitamente más amplia que cualquier otro órgano del Estado. Esto, por si sólo, abonaría el interés del Derecho constitucional por el estudio del órgano Gobierno. Pero hay más todavía. Por mucha coherencia política que posea un Gobierno, sus procesos de toma de decisiones están mediatizados por multitud de circunstancias que deben analizarse adecuadamente desde una perspectiva orgánica. El carácter más o menos colegiado del máximo órgano que asume la función de gobierno, el ejercicio más o menos extenso de funciones gubernamentales por parte de su Presidente, la atribución de funciones coordinadoras en favor de los Vicepresidentes o a determinados Ministros, la distribución de estas funciones entre otros órganos auxiliares o, por el contrario, su concentración en el Consejo de Ministros, el predominio real de determinados Ministerios4, el grado de participación de los miembros del Gobierno en determinadas políticas o campos sectoriales hasta

3 Luis LÓPEZ GUERRA: «Funciones del Gobierno y dirección política», Documentación Administrativa, núm. 215, julio-septiembre, 1988, pp. 19-20. 4 Véase, como ejemplo, el núm. 53 de Pouvoirs, (1990) dedicado a «Le ministère des finances».

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LA COORDINACIÓN INTRAGUBERNAMENTAL COMO PRINCIPIO DEL DERECHO...

configurar o no los llamados «dominios reservados»5, así como el nivel de participación de instancias no políticas sino administrativas en la elaboración de decisiones, son temas que determinan no sólo el sentido político de un Gobierno, sino también la posición constitucional del mismo. Agreguemos a esta panoplia de cuestiones los supuestos de Gobiernos de coalición, donde la buena regulación de estos problemas se hace indispensable para asegurar el juego de los partidos coaligados y podremos llegar a la conclusión de que estamos ante una materia que si durante mucho tiempo fue objeto de estudio por parte de la ciencia política, en la actualidad está necesitada de análisis constitucionales que permitan situar jurídicamente los matices y las variables que con tanta riqueza se presentan. Para afrontar debidamente estas cuestiones, el Derecho público ofrece un conjunto de técnicas e instrumentos (desde la teoría del órgano a los principios de competencia y de jerarquía) pero de todos éstos es el conjunto de técnicas que vienen a conformar el principio de la coordinación, en sentido orgánico (no general que es mucho más amplio), las que poseen aplicabilidad más inmediata. Desde tal perspectiva, entendemos esta coordinación como la actividad de unificación y concordancia de las políticas sectoriales de los diversos Ministerios para que, bajo las directrices establecidas por el Presidente del Gobierno o por el Consejo de Ministros, se inserten coherentemente y sin contradicciones en el continuum de la acción del Gobierno que aplica el programa de éste. La coordinación, por consiguiente, se despliega tanto en la elaboración de las decisiones del Gobierno como en su programación previa. Hay que destacar que la coordinación en el seno de un Gobierno tiene carácter obligado y responde a una necesidad permanente de todo ente complejo cuyos componentes disponen, de facto o de iure, de cierta autonomía, al menos de cierta capacidad de actuación autónoma. Se ha dicho que la coordinación se ejercita como reacción a inactividades o al alejamiento del diseño elaborado inicialmente6 o bien para hacer frente a las zonas fronteras en las que confluyen actos y decisiones que afectan a varios Ministerios7, pero aún siendo ciertos estos móviles, la causa de la coordinación intragubernamental es más profunda. La estructura del Estado democrático se basa, por un lado, en unos órganos extremadamente complejos y, de otra parte, en el ejercicio de funciones de incidencia social igualmente complejas, funciones que realiza fundamentalmente la Administración Pública. Así resulta que la coordinación viene motivada por

5 Por ejemplo, el relativo a la guerra como se ve en el núm. 58 de Pouvoirs (1991), que se centra en el tema de «La France en guerra», o el núm. 19-20, de Tiempo de Paz (primavera 1991) de similar enfoque. 6 Miguel GARCÍA HERRERA: «La coordinación del Presidente del Gobierno», en el vol. col. El Gobierno en la Constitución española y en los Estatutos de Autonomía, Diputació de Barcelona, Barcelona, 1985, p. 77. 7 Luis MARTÍN REBOLLO: «Ante la reforma administrativa: los ministros y otros miembros del Gobierno», Documentación Administrativa, núm. 188. octubre-diciembre, 1980, p. 295.

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la necesidad de aplicarla en tres niveles diferentes de la estructura institucional del Estado: a) Para asegurar un ámbito de dirección propio del Presidente del Gobierno, que ha de trasladar al resto del Gobierno su concepción de la ejecución del programa de gobierno y las sucesivas variaciones que sobre el mismo tiene que operar. El nivel de protagonismo del Presidente dependerá de como se conjuguen los principios de canciller, departamental y colegial8, pero incluso en este último supuesto, la dirección del titular de la Presidencia del Gobierno necesita actuarse por medio de técnicas coordinadoras, b) Para que la acción política del Gobierno se programe y se ejecute con el acuerdo de todos sus miembros, lo que hace necesarias instancias de debate y transmisión de información. Esta necesidad es evidente en los Gobiernos de coalición o en Gobiernos sustentados en partidos muy fraccionados, pero también hay que establecer instancias de coordinación en Gobiernos apoyados en partidos homogéneos para que su acción no sufra las desviaciones que se producen cuando los contenidos esenciales del programa no son debatidos y asumidos colectivamente. c) Para unificar los intereses diversos que inspiran la actuación de los Departamentos ministeriales. Aún cuando los titulares de los Ministerios estén perfectamente coordinados, las funciones atribuidas a cada Departamentos constituyen siempre un universo relativamente cerrado, y bastante homogéneo, que responde a un telos no siempre encajable con el de otros Departamentos. Pero este diferente telos no excluye que la acción administrativa y la acción política incida sobre un conjunto de intereses sociales que el Gobierno ha de tratar con criterios homogéneos, lo que justifica la concentración de las distintas decisiones sectoriales. El principio de coordinación tiene un origen metajurídico, que se inicia en la teoría de la organización9 y que tiene a continuación una extensa recepción en el Derecho administrativo10. Sus perfiles jurídicos no se aceptan con unanimidad, sobre todo cuando los autores españoles más recientes, de forma por otra parte obligada, lo sacan del interior de la Administración del Estado y lo aplican también a las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas11. En

8 Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR: Fundamentos de Derecho administrativo, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988. pp. 1016-1017. 9 Sobre todo en James D. MOONEY: Principios de organización (trad. F. RUBIO LLORENTE), Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958. 10 Véase Luis ORTIZ DÍAZ: El principio de coordinación-administrativa, Instituto García Oviedo, Sevilla, 1961. 11 Así lo hizo muy tempranamente Enrique LINDE PANIAGUA: La coordinación de las Administraciones Públicas en la Constitución española de 1978, Servicio de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid,

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cualquier caso, el principio de coordinación, en su dimensión orgánica, como se ha señalado más atrás, se funda en la idea de orientar la actividad de varios órganos (estén o no vinculados jerárquicamente) hacia la consecución de una unidad de acción. La coordinación cabe tanto bajo una sola autoridad (que a través del principio de coordinación aúna con más eficacia a todos los entes sometidos bajo su potestad) como bajo una pluralidad de órganos o entes no sometidos al principio jerárquico, pero que están llamados a incidir conjuntamente sobre una misma esfera. Y dentro de las técnicas de coordinación hay que distinguir entre las de carácter orgánico, que consisten en la atribución a un órgano de la potestad coordinadora sobre otros órganos, con la consiguiente atribución para fijar las formas de acción jurídica, y las técnicas de carácter funcional, bajo las que se agrupan los diversos procedimientos destinados a efectuar acciones que precisan una concurrencia de órganos12. El principio de coordinación posee, pues, dos elementos definitorios, que son su carácter instrumental y su naturaleza subjetiva compleja. Por un lado, la coordinación no es más que una técnica que, expresada en un principio jurídico, sirve para hacer eficaz la acción de varios órganos o entes que comparten, o sobre la que al menos incide, una determinada competencia o función y a cuyos propósitos han de adoptar determinadas decisiones. En tal sentido, no es un principio político sino organizativo aplicable a estructuras de poder muy diversas13. Por otro lado, tiene una naturaleza subjetiva compleja porque presupone una pluralidad de órganos, entes o personas cuyos fines o intereses no han de ser exactamente concordantes aún cuando se sitúan en una misma orientación teleológica. Hay que tener en cuenta, además, que si, como señala, Giorgio Berti, no se debe intentar la explicación de la producción de un acto jurídico en términos de voluntad del sujeto (pues las personas jurídicas no tienen voluntad psicológica), sino que esta explicación ha de hacerse a partir de la determinación de las fuentes de la actividad jurídica, identificando a los sujetos con la actividad14, el principio coordinador se configura como un criterio óptimo para aprehender cómo se forma el proceso de decisión en organizaciones complejas que no sólo han de decidir sino integrar su decisión con otras que ocupan posiciones iguales o jerárquicamente superiores.

1981. Posteriormente, Manuel ALVAREZ RICO: Principios constitucionales de organización de las Administraciones Públicas, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1986. pp. 71-110; y Luis ORTIZ DÍAZ: Principios jurídicos de la organización administrativa, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1990. pp. 45-51. A esa dirección apunta también Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR (op. cit., p. 939), si bien este autor distingue entre el concepto de cooperación y las técnicas de cooperación que son plenamente aplicables en el seno de la Administración del Estado. 12 Véase Ramón PARADA: Derecho administrativo, T. II: Organización y empleo público, Marcial Pons Ed., Madrid, 1991, 5.a ed., pp. 47-49; Luciano PAREJO, Antonio JIMÉNEZ-BLANCO y Luis ORTEGA: Manual de Derecho administrativo, Ariel, Barcelona, 1990, pp. 131-132. También Leoluca ORLANDO: Contributo allo studio del coordinamento administrativo, Giuffrè, Milano, 1974. pp. 60-109 y 119-134, que distingue, por un lado, entre la coordinación como figura organizativa y como función, y, de otra parte, entre las posiciones de supraordenación y las posiciones de equiordenación. 13 MOONEY: op. cit., extiende este principio a las organizaciones eclesiásticas, militares e industriales. 14 Giorgio BERTI: Il principio organizzativo del diritto pubblico, Cedam, Padova, 1986. p. 36.

273


Nos movemos pues en un campo muy abonado por el Derecho administrativo y por la ciencia de la Administración. Pero no resulta inoportuno plantearse si este principio, con sus diversas expresiones técnicas, es de aplicación al Derecho constitucional. Dejando de lado el elemento más obvio de la respuesta (aquí no hay más que un conjunto de técnicas jurídicas aplicables por igual al conjunto del Derecho público pues, como dijo Bachelet, la coordinación es un instituto característico del Derecho público moderno)15, parece conveniente recordar que, como veremos a continuación, la Constitución ha establecido este principio en varios marcos conceptuales y, entre éstos también con referencia al órgano Gobierno, y aplicado, además, a éste considerado en su naturaleza constitucional y no sólo como órgano que dirige la Administración. Parece pues necesario analizar la coordinación interna de la acción gubernamental, entendida como uno de los elementos de la teoría constitucional del Gobierno. Pero esto nos lleva a indagar sobre el marco constitucional de este principio.

9.2.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE COORDINACIÓN INTRAGUBERNAMENTAL16

La Constitución ha establecido, no sin cierta complejidad, varios niveles por donde se despliega el principio de coordinación. Por un lado, se detecta como uno de los principios que inspiran las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas y sirve como criterio de delimitación de competencias, atribuyéndose ya al Estado (coordinación de la planificación general de la actividad económica, de la investigación científica y técnica y de la sanidad, artículos 149.1.13, 15 y 16), ya las Comunidades Autónomas como condicionante del ejercicio de su autonomía financiera (artículo 156.1). Por otro lado, el principio de coordinación aparece como una competencia específica de las Comunidades Autónomas, pero ahora con relación a los Entes locales (respecto a las policías locales, artículo 148.1.22). Y aún dentro de este ámbito autonómico, pero con derivaciones más concretas, el artículo 154 de la Constitución atribuye al Delegado del Gobierno la función de coordinar la Administración del Estado de su territorio con la Administración autonómica, lo que nos sitúa en un nivel de relaciones interadministrativas pero ya bajo la dirección del Gobierno. Por último, en lo que se refiere al Gobierno, encontramos tres instancias complementarias. En primer lugar, y esa es la instancia más elaborada, el principio

15

Vittorio BACHELET: «Coordinamento», Enciclopedia del diritto, Giuffrè, Milano, 1962, vol. X, p. 631. Sobre el Gobierno, y dentro de la ya extensa bibliografía española, nos limitaremos a citar la obra colectiva El Gobierno en la Constitución española y en los Estatutos de Autonomía, cit., la igualmente colectiva Gobierno y Administración de la Constitución, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1988, 2 vols., así como los números 215 y 216 de Documentación Administrativa (julio-septiembre, 1988 y octubre 1988-marzo 1989) dedicados a «El Gobierno» y dirigidos por Manuel ARAGÓN. 16

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de coordinación intragubernamental, que veremos a continuación. En segundo lugar, y dentro del complejo Gobierno-Administración, la Constitución, en su artículo 103.1, proclama la coordinación como principio imputándolo a la actuación de la Administración17. Finalmente, como también hemos visto, el artículo 154 sale del ámbito interno Gobierno y Administración para proyectarse en la relación Administración del Estado-Administración de las Comunidades Autónomas. Estos preceptos, con su diversa articulación, forman un conjunto coherente, si bien los que se refieren a la coordinación interna del Gobierno son los que se configuran con más fuerza. El artículo 98.1, al fijar la composición del Gobierno, conlleva ya una exigencia intensísima de coordinación y, con ello, la fijación de un principio coordinador que se configura como un criterio funcional imprescindible para la buena marcha de la estructura orgánica que este precepto establece. Puede discutirse si esta composición denota la existencia de varios órganos simples y si estos órganos simples forman un órgano complejo que sería el Gobierno18, pero lo que queda claro es que la referencia a varios elementos que componen el Gobierno hace emerger una necesidad de coordinación que habrá de concretarse jurídicamente. Igualmente, el principio de coordinación se expresa implícitamente en el artículo 97 cuando atribuye determinadas funciones materiales al Gobierno en su conjunto, las cuales requieren la confluencia de los miembros del Gobierno o al menos de una parte de los mismos. Con todo, el principio de coordinación ha de articularse con un principio de jerarquía19. El artículo 98.2 establece la preeminencia del Presidente sobre los restantes miembros del Gobierno y esta preeminencia (por lo demás presente en otros preceptos constitucionales) arrastra una segunda fórmula de coordinación que se atribuye expresamente al Presidente («... y coordina las funciones de los demás miembros del mismo ...»). Tenemos, por consiguiente un principio de coordinación gubernamental envuelto por un principio de jerarquía que orienta la coordinación en un sentido muy preciso. En función de este principio de jerarquía (cuyo origen está en que el Presidente personifica la relación fiduciaria con el Parlamento a través de la investidura y de las mociones de confianza y de censura, y monopoliza la potestad de proponer al Rey el nombramiento y el cese de los Ministros aún cuando formalmente le falten otros requisitos del principio

17 Sobre el principio de coordinación en la Administración, véase PAREJO: Estado social y Administración Pública. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Civitas, Madrid, 1983, pp. 137-142. 18 Sobre este tema, véase GARCÍA FERNÁNDEZ: op. cit. 19 Para la relación entre ambos principios, ORLANDO: op. cit., pp. 29-34. BACHELET (op. cit., p. 634) cree que desde un punto de vista dogmático la coordinación debe calificarse como figura de subordinación, pero podrían aducirse ejemplos de Derecho español en que esta subordinación es dudosa (desde la presidencia de las Comisiones Delegadas del Gobierno cuando no concurre el Presidente o el Vicepresidente del Gobierno hasta la función del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno en la tramitación de disposiciones conjuntas).

275


jerárquico) la Constitución señala ya algunas instancias de coordinación jerarquizadas bajo la dirección del Presidente como es la deliberación del Consejo de Ministros sobre la disolución de las Cámaras, sobre el planteamiento de la cuestión de confianza, y sobre la eventual presidencia regia del Consejo (en este punto el artículo 62.g) refuerza aún más el principio jerárquico), así como la aprobación de los proyectos de ley y de los reales decretos y las declaraciones de los estados de alarma y de excepción. El principio de jerarquía tiene perfiles confusos en el Derecho de la organización por las diversas interpretaciones que ha recibido, pero suele admitirse que vincula a órganos y no a titulares de órganos y que conlleva diversas facultades (anulación, nombramiento y cese de titulares, delegación y avocación20. Ahora bien, también se ha dicho, no sin acierto, que la relación entre el Presidente del Gobierno y los Ministros, e incluso entre un Ministro y un Director General es una relación, más que jerárquica (aunque se encuentran algunos supuestos típicos de relación de esta naturaleza), de dirección21. No se puede decir lo mismo de la doctrina extranjera, en lo que encontramos autores que hablan de relación jerárquica en los ordenamientos francés e italiano22. ¿Cómo resolver estas distintas interpretaciones? En sentido jurídico, parece que debería hablarse de relación jerárquica entre los distintos órganos de coordinación intragubernamental a partir de su cúspide que es el Presidente del Gobierno. Se detecta sin duda entre el Consejo de Ministros y la Comisión General de Subsecretarios. Pero también entre el Presidente y los Ministros, ya que la posición constitucional de aquél conlleva, como hemos visto, casi todas las facultades típicas del superior jerárquico (nombramiento, cese, posibilidad de delegación y avocación) y también se expresa en la facultad atribuida al Presidente en cada ley de Presupuestos Generales para modificar el número, denominación y competencias de los Departamentos ministeriales, lo que denota una potestad extensísima para ejercitar otro de los elementos de la relación jerárquica que es el de distribuir y variar competencias23. También se puede hablar de relación jerárquica entre el Consejo de Ministros y los Mi-

20

SANTAMARÍA PASTOR: op. cit., p. 245. Para una visión más tradicional, José Antonio GARCÍA-TREVITratado de Derecho administrativo, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, T. II, vol. I, pp. 427-437. 21 SANTAMARÍA PASTOR: op. cit., p. 245; GARCÍA-TREVIJANO: op. cit., p. 428. GARCÍA HERRERA (op. cit., p. 80) atribuye al Presidente del Gobierno las funciones de dirección y de coordinación, como fases cronológicamente sucesivas, pero no mencionan la jerarquía. 22 FOURNIER: op. cit., pp. 34-47; Costantino MORTATI: Istituzioni di diritto pubblico, Cedam, Padova, 1991, 10.a ed. reelaborada y puesta al día por F. MODUGNO, A. BALDASSARRE y C. MEZZANOTTE, vol. I, p. 565. 23 Distribución que incide incluso sobre el titular en ejercicio de un Ministerio, como ocurrió en el Real Decreto 298/1991, de 12 de marzo, de reestructuración de Departamentos ministeriales (dictado lógicamente al amparo de la habilitación de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1981), en cuyo artículo 3 se sustraen determinadas funciones del Ministerio de Economía y Hacienda para atribuírselas al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, y ello sin variar los titulares de ambos Departamentos. JANO:

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nistros en los supuestos de recursos de alzada previstos en diversas leyes sectoriales. Por el contrario, se presenta con perfiles más complejos la relación jerárquica entre las Comisiones Delegadas y la Comisión General de Subsecretarios, aunque, en cambio, no parece ofrecer problemas, la relación jerárquica entre el Consejo de Ministros y las Comisiones Delegadas del Gobierno, a partir de la regulación operada por la Ley 10/1983, ya que es el Consejo el órgano competente para crearlas, suprimirlas y variar sus funciones, lo que configura, por ello, una relación jerárquica. Ahora bien, si la relación jerárquica en sentido jurídico ofrece suficientes elementos para considerarla como unos de los rasgos de la coordinación, esta relación jerárquica tiene su correlato político, pero no jurídico, en la potestad de dirección que vincula, no a los órganos del Gobierno, sino a los titulares con el Presidente y que se expresa en multitud de actos y hasta actitudes carentes de formalización jurídica. Para algún autor, como García Herrera, la coordinación se sitúa en un momento posterior a la directriz, pues sería la técnica correctiva para reconducir el obrar o el no obrar24, pero si entendemos, como se ha visto, que la coordinación es un principio consustancial a la acción del Gobierno y no una técnica instrumental correctora, podemos pensar que dirección y coordinación se sitúan en un mismo plano que incluso se superponen, pero que no constituyen secuencias cronológicamente sucesivas. Todo lo cual nos reconduce a la idea inicial de que el principio de coordinación tiene, en la Constitución española, una forma o revestimiento jerárquico. Pero todas estas instancias de coordinación jerarquizada nos llevan a la otra dimensión del principio de coordinación, que es la dimensión colegial. La lectura aislada de los artículos 97 y 98 de la Constitución revela, por consiguiente, que el Gobierno se funda en un principio de coordinación. Pero de ambos preceptos, tomados aisladamente, no se desprende un principio paralelo de colegialidad. Con sólo tales artículos sería perfectamente posible un modelo de organización gubernamental como el de la Presidencia norteamericana o de las Monarquías del Antiguo Régimen. En otras palabras, de los artículos 97 y 98 no se desprende la necesariedad del Consejo de Ministros, que es la expresión más cerrada, aunque no la única, de la forma colegial del principio de coordinación. E incluso no deja de resultar chocante que en todo el Título IV de la Constitución no se mencione en modo alguno al Consejo de Ministros, aún cuando en 1978 era ya el órgano más completo y permanente de funcionamiento gubernamental tanto en el Derecho histórico español como en el Derecho comparado. Con todo, esta laguna se suple en la Constitución en otros preceptos, es decir, en los artículos 62.f), 62.g), 88, 112, 115 y 116, aún cuando hay que señalar otro caso chocante y es que de los cuatro artículos que atribuyen potestades al Con-

24

GARCÍA HERRERA: op. cit., p. 77.

277


sejo de Ministros, dos de éstos lo son no con carácter decisorio sino de simple audiencia y asesoramiento al Presidente del Gobierno. Por seguir con estos ejemplos, no olvidemos que la Constitución no dice en ningún artículo que el Presidente del Gobierno preside el Consejo de Ministros, y la única vez que se menciona esta presidencia es para atribuírla al Rey. No obstante hay que advertir que el principio de colegialidad está relativamente implícito en el artículo 108, pues no sería entendible una gestión política solidaria ante el Congreso de los Diputados sin una estructura colegial que no adoptase al menos las decisiones más importantes por las que se va a responder conjuntamente ante la Cámara. Podría apuntarse, por ello, que si bien la Constitución ha previsto claramente el principio coordinador desde el momento en que atribuye carácter complejo al Gobierno para desarrollar unificadamente un conjunto de funciones, y que además este principio coordinador se configura bajo criterios de jerarquización, es igualmente cierto que el texto constitucional ha sido mucho más sobrio al fijar el principio de colegialidad, que se trata o bien de forma más incidental (para afrontar determinados supuestos funcionales del Gobierno, cuyas decisiones han de adoptarse de derecho necesario bajo esa forma colegial) o bien de forma implícita al establecer la responsabilidad colectiva del conjunto del Gobierno. Acerca de la colegialidad se ha dicho que si bien en sentido estructural el Gobierno es colegial, en sentido sustancial no es un verdadero órgano colegiado porque predomina el polo monocrático frente al polo colegial, pues la verdadera colegialidad supondría una posición paritaria de los miembros del Gobierno25. Sin embargo, en términos estrictamente jurídicos la colegialidad debe entenderse como imputabilidad al órgano colegiado de un conjunto de actividades que no pueden atribuirse a los miembros en sentido individual, y ello con independencia de la posición de equigualdad o de subordinación que ocupen los miembros del colegio en su seno. En definitiva, la cualidad colegial supone una figura jurídica subjetiva26, pues otras consideraciones sobre la preeminencia de determinados miembros del colegio tienen interés político pero no jurídico. En tal sentido, se puede hablar de estructura colegial muy parca, por la razón de que la Constitución imputa escasas atribuciones al órgano colegiado del Consejo de Ministros, que se sitúa entre un Presidente del Gobierno con funciones muy nítidas y unos Ministros igualmente autónomos con competencia y responsabilidad directa en su gestión como recalca el artículo 98.227. Y es que en el fondo, la Constitución sigue siendo moderadamente tributaria de la desconfianza hacia el Gobierno, al que se sigue viendo subliminalmente como órgano

25 Luis María DÍEZ-PICAZO: «La estructura del Gobierno en el Derecho español», Documentación Administrativa, núm. 215. julio-septiembre, 1988, pp. 59-65. También SANTAMARÍA PASTOR: op. cit., p. 1016. 26 Véase Massimo Severo GIANNINI: Diritto administrativo, Giuffrè, Milano, 1970, vol. I, pp. 263-268. 27 Por eso tiene razón Antonio BAR (El Presidente del Gobierno en España: encuadre constitucional y práctica política, Civitas, Madrid, 1983, p. 222) al decir que la coordinación supone reconocer la autonomía de los miembros del Gobierno que deriva del citado artículo 98.2.

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de dudosa legitimidad democrática. Y ello es tanto más paradójico porque la realidad nos enseña que es el órgano dotado de más poder y que lo ejercita democráticamente incluso con un deficiente marco normativo, como ocurre en España con la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.

9.3.

FUENTES DEL PRINCIPIO DE COORDINACIÓN INTRAGUBERNAMENTAL

Reconocido constitucionalmente el principio de coordinación con base jerárquica, y apuntado con menor intensidad, también en sede constitucional, el principio de colegialidad, se hace necesario examinar las fuentes de este principio en el resto del ordenamiento. La norma más importante a estos fines tanto por su contenido como por su carácter posconstitucional es sin duda la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de organización de la Administración Central del Estado. A pesar de su declarada vocación administrativa, esta Ley alude ya a las dos instancias supremas de coordinación, que son el Consejo de Ministros (de derecho necesario) y las Comisiones Delegadas del Gobierno (potestativas) (artículo 4), cuya composición se señala; alude igualmente a la base jerárquica del principio, al señalar que es el Presidente del Gobierno el que convoca y preside las reuniones del Consejo de Ministros (artículo 2), en cuyas funciones puede ser sustituido por el Vicepresidente del Gobierno (artículo 3); fija el procedimiento de creación de las Comisiones Delegadas (artículo 4.2); establece una instancia superior de coordinación, auxiliar del Consejo de Ministros, cual es la denominada, en la Ley, Comisión General de Subsecretarios (artículo 5); por último, esta norma regula un conjunto de órganos auxiliares del Presidente del Gobierno que por ello poseen una cierta vocación coordinadora (artículo 6). Antes de examinar las restantes normas con rango de ley, conviene detenerse en esta primera, ya que es la única dictada con posterioridad a la Constitución y pensada por ello, en su desarrollo. Desde el punto de vista del principio de coordinación, la Ley tiene interés en primer lugar porque no sólo afirma lo que calló la Constitución, es decir, que el Presidente del Gobierno preside el Consejo de Ministros, sino que avanza en la dimensión jerárquica del principio al atribuirle también la facultad de convocarlo, lo que resultaba obligado. Pero el mayor interés de la Ley estriba en tres circunstancias: a) deslegalizar totalmente la creación de Comisiones Delegadas del Gobierno, que habían sido creadas primero por Decreto-Ley y luego por Ley en 1957 (aún cuando se autorizaba al Gobierno a crear otras más de las ya previstas en la Ley), con lo que se introduce un nuevo principio jerarquizador dentro de las estructuras de coordinación; b) en la atribución del carácter de órgano necesario a la llamada Comisión General de Subsecretarios, que sólo era potestativa, por traer causa su existencia de 279


un acuerdo del Consejo de Ministros de 1976, y que se configura, por atribuirse entonces su Presidencia al Ministro de la Presidencia, como órgano clave de la coordinación si bien con rasgos igualmente jerarquizados; c) por establecer una relación de órganos superiores de cada Departamento, que por serlo, son susceptibles de concurrir a instancias coordinadoras. De hecho, la Ley 10/1983, aún sin separarse del modelo de 1957, es una norma decisiva porque viene a articular con precisión el deslavazado modelo de organización gubernamental fijado en la Constitución, aportando unos perfiles coherentes hasta entonces inexistentes. El modelo coordinador de esta Ley es de naturaleza orgánica, escasamente funcional, y extremadamente jerarquizado ya que establece un escalonamiento que va desde el Presidente del Gobierno (al que sí atribuye alguna función coordinadora) hasta los órganos superiores de los Ministerios. Tiene, por último, el valor de desarrollar con cierta precisión el modelo de coordinación orgánica que la Constitución sólo apuntó. La segunda fuente básica para desarrollar el principio de coordinación es la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, Texto refundido de 26 de julio de 1957. Con vocación igualmente administrativa, esta norma contiene unos principios organizativos relativamente sólidos, lo que explica que todavía siga vigente en lo que no es expresamente contraria a la Constitución28. Esta ley sigue conservando importancia, desde el punto de vista de la coordinación, por dos motivos: porque establece unas estructuras de coordinación relativamente sólidas, por primera vez en Derecho español, y porque éstas no se han modificado sustancialmente, pues siguen constituyendo el modelo aplicado en el Estado democrático. La Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, a diferencia de la Ley 10/1983, contiene no sólo elementos orgánicos sino también algunos de carácter funcional. Además, y a diferencia igualmente de la de 1983, avanza con cautela algún principio no jerárquico sino de concurrencia. En cuanto norma que establece la figura organizativa de la coordinación, la Ley de 1957 prevé varios órganos de coordinación: el Consejo de Ministros como órgano necesario (artículo 5), las Comisiones Delegadas que aún cuando se crean en la Ley quedan a la disponibilidad del Consejo de Ministros (artículos 5, 6, 7 y 10.8), la Comisión de Subsecretarios, que se puede constituir potestativamente (artículo 8), y, en el ámbito interno de los Departamentos, los Secretarios Generales Técnicos, que tienen carácter facultativo (artículo 19). Esta Ley creó asimismo, con una forma algo alambicada, un Secretariado del Gobierno, cuya naturaleza or-

28 Sobre esta Ley puede citarse un sobrio análisis de Rafael ENTRENA CUESTA: «El texto refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957», Revista de Administración Política, núm. 24, septiembre-diciembre, 1957, pags. 255-287. También Nicolás PÉREZ SERRANO publicó un breve trabajo: «Una ley “básica” que no es “ley fundamental” (Ley de 26 de julio de 1957)», Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al profesor Camilo Barcia Trelles. Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela, 1958. pp. 441-451.

280


gánica no quedaba clara en sede normativa pero cuyas funciones eran extremadamente precisas (artículo 12 en relación con el artículo 7, último párrafo). Junto a esta sólida estructura orgánica, y a diferencia de la Ley 10/1983, la Ley de 1957 contiene también criterios de coordinación funcional al atribuir al Consejo de Ministros, Comisiones Delegadas, Presidente del Gobierno, Ministros, Subsecretarios, Secretarios Generales Técnicos y Secretariado del Gobierno determinadas potestades coordinadoras (artículos 10, 11, 13, 14, 15 y 19). En general, todos estos órganos y atribuciones se sitúan en un marco jerárquico, pero también se observa algún atisbo horizontal como ocurre cuando se atribuye ad extra al Subsecretario de cada Departamento la función de comunicación con los restantes Ministerios (artículo 15.5) y a los Secretarios Generales Técnicos diversas facultades ad intra (artículo 19)29. La tercera Ley (y segunda preconstitucional) que vertebra los grandes principios de la coordinación es la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 195830. Esta Ley, salvo alguna referencia aislada a los Subsecretarios y Secretarios Generales Técnicos (por ejemplo, en el artículo 130.1), establece principios de coordinación funcional, tanto en sentido jerárquico (recursos administrativos, procedimientos de elaboración de disposiciones generales) como en un sentido horizontal que se puede aplicar a situaciones tanto jerárquicas como no jerárquicas (órganos colegiados, conflictos de atribuciones, actuación administrativa). Pero de este extenso cuadro procedimental conviene retener un precepto que incide muy particularmente, y con un alcance que luego veremos, en el funcionamiento del Consejo de Ministros. Nos referimos al artículo 131, que establece: «1. Los proyectos que deban someterse a la aprobación del Consejo de Ministros o de las Comisiones Delegadas del Gobierno se remitirán, con ocho días de antelación, a los demás Ministros convocados, con el objeto de que formulen las observaciones que estimen pertinentes. En casos de urgencia, apreciada por el propio Consejo de Ministros o Comisión Delegada, podrá abreviarse u omitirse este trámite. 2. El mismo procedimiento se observará para la aprobación por el Gobierno de los proyectos de Ley que hayan de ser sometidos a las Cortes»31.

29 Ninguno de estos preceptos de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado está incluido en la Disposición Derogatoria que contiene el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente en tramitación parlamentaria (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, IV Legislatura, Serie A, núm. 82-1, 4 de marzo de 1992). 30 Véase, por todos, Jesús GONZÁLEZ PÉREZ y Pedro GONZÁLEZ SALINAS: Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Civitas, Madrid, 1991, 4.a ed. Igualmente, de una gran utilidad, Piedad GARCIA-ESCUDERO y Benigno PENDAS: Procedimiento administrativo, Ed. Praxis, Barcelona, 1988 (con puestas al día periódicas), 3 vols. 31 Tampoco este artículo 131 de la Ley de Procedimiento Administrativo está recogido en la Disposición Derogatoria del referido Proyecto de Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

281


Este precepto —matizado por varios acuerdos del Consejo de Ministros de los que se hablará más tarde— es la base del procedimiento que se sigue para debatir los asuntos en el Consejo de Ministros y, desde este punto de vista, es un instrumento fundamental de coordinación intragubernamental. Pero, salvo algún precepto de este tenor, lo cierto es que la Ley de Procedimiento Administrativo es más que nada una norma que establece procedimientos generales de coordinación o potestades para fijar procedimientos de coordinación. Tras estas tres leyes generales, las fuentes de la coordinación intragubernamental se desglosan en dos categorías, según regulen procedimientos o regulen órganos. Pero antes de entrar en unas y en otras hay que recordar tres Acuerdos del Consejo de Ministros que también inciden en este campo. En primer lugar, el Acuerdo de 29 de diciembre de 1989, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno, cuya denominación apunta a un contenido procedimental pero con fines coordinadores32, y que probablemente ha de ir en la dirección del procedimiento previsto en el artículo 131 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Con carácter no orgánico sino funcional, para coordinar la información con la que ha contar el Consejo de Ministros hay que citar igualmente el Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de enero de 1990, por el que se establece el cuestionario de evaluación que deberá acompañarse a los proyectos normativos que se elevan al Consejo de Ministros33 y que responde sin duda a la técnica denominada «check-list» que se ha extendido en el Derecho comparado para asegurar la viabilidad y calidad de las normas34. En la medida en que estas técnicas contribuyen a la toma de decisiones del Consejo de Ministros, el referido Acuerdo habrá de integrarse en el principio de coordinación. Por último, parece que ha de incluirse en este mismo principio, aunque con un alcance mucho más limitado, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de octubre de 1991, por el que se aprueban las directrices sobre la forma y estructura de los anteproyectos de ley35, ya que unifica criterios formales en el procedimiento de elaboración de los ante-

32 Este Acuerdo no ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado, pero lo citan Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y José Antonio ESCALANTE: Código de las leyes administrativas. Civitas. Madrid, 1991. 8.a ed. pp. 226 y 227. 33 Tampoco se ha publicado este Acuerdo, que también citan GARCÍA DE ENTERRÍA y ESCALANTE: op. cit., p. 263. 34 Véase sobre estas técnicas, María Jesús MONTORO CHINER: «La calidad de las normas ¿desafío al Estado de Derecho? El test de los proyectos de ley como sistema para mejorar la calidad de las leyes», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 48, octubre-diciembre, 1985, pp. 507 y ss., así como su Adecuación al ordenamiento y factibilidad: presupuestos de calidad de las normas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989; y Miquel MARTÍN CASALS: «La técnica de las Checklisten», en GRETEL: Curso de técnica legislativa, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp. 253-290. 35 Publicado por Resolución de 15 de noviembre de 1991 de la Subsecretaría de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno (Boletín Oficial del Estado, núm. 276, de 18 de noviembre de 1991).

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proyectos de ley, cuyo incumplimiento puede ser puesto de manifiesto en la Comisión General de Subsecretarios o en el Consejo de Ministros. Además, en línea con el Acuerdo de 29 de diciembre de 1989, hay que citar la Orden comunicada del Ministro de Asuntos Exteriores de 17 de febrero de 1992, por la que se establecen normas para la tramitación de los tratados internacionales por parte de los órganos de dicho Ministerio36. Se trata, como su título expresa, de una norma de coordinación meramente intraministerial, pero también regula la preparación del expediente de autorización para elevarlo al Consejo de Ministros, y, concordando con el Acuerdo de 18 de octubre de 1991, contiene algunas referencias a las reglas formales que deben cumplimentarse.

9.4.

FUENTES DE CARÁCTER ORGÁNICO DE LA COORDINACIÓN INTRAGUBERNAMENTAL

Al lado de las fuentes generales del principio de coordinación, es obligado señalar aquellas fuentes que regulan el status, las funciones y el funcionamiento de los órganos que tienen atribuidas competencias coordinadoras dentro del Gobierno, y que siempre habrán de estar subordinadas a la función coordinadora que la Constitución atribuye al Presidente del Gobierno. Las principales fuentes de carácter orgánico que se deben citar son las que afectan al Gabinete del Presidente, al Vicepresidente, a las Comisiones Delegadas del Gobierno y a aquellos Ministerios de competencia horizontal cuyas atribuciones son fundamentalmente coordinadoras, así como los Ministerios sectoriales que sin embargo tienen atribuidas competencias que inciden sobre otros Departamentos: a)

Presidencia del Gobierno

La norma básica de este órgano es el Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, por el que se determina la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno, en cuyo artículo 1.3 se establece que entre las funciones del Gabinete de la Presidencia del Gobierno está «conocer las actividades y planes de actuación de los distintos Departamentos ministeriales, al objeto de facilitar la coordinación de la acción gubernamental por parte de la Presidencia del Gobierno», lo que se compadece perfectamente con la estructura del Gabinete, cuyos Departamentos recuerdan en líneas generales la estructura del Gobierno37. El mode-

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Publicada en el Boletín Oficial del Ministerio de Asuntos Exteriores, num. 592, febrero, 1992. Asuntos Institucionales, Economía, Asuntos Sociolaborales, Internacional, Educación y Cultura, Análisis, Defensa y Seguridad, y Estudios (artículo 2.4 del Real Decreto 3773/1982, modificado por Real Decre37

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lo, similar al de otros Gabinetes, se caracteriza por fijar una coordinación con dos rasgos específicos: articular esta coordinación con criterios jerárquicos, pues se funda en la preeminencia del Presidente sobre el conjunto de los Ministros, y hacerlo con fines informativos y no decisorios. En el ámbito de la Presidencia, pero no en el nivel orgánico de información, hay que señalar una norma de extraordinaria importancia coordinadora. Cada año, desde 1985, la Ley de Presupuestos Generales del Estado contiene un precepto, que desde 1986 adopta la forma de Disposición Final, en virtud de la cual se autoriza al Presidente del Gobierno para variar, mediante Real Decreto dictado a propuesta del mismo, el número, denominación y competencias de los Departamentos ministeriales38. Tres acotaciones conviene hacer sobre esta norma. Se ha llegado a poner en duda la constitucionalidad de este procedimiento, ya que se piensa que esta fórmula, atributiva de la competencia en favor del Presidente, podría colisionar con las previsiones del artículo 98.1, que vendría a establecer que la composición del Gobierno es la «que establezca la ley», así como con el artículo 103.2. En apariencia, esta impresión podría sacarse39 pero a poco que se ahonde se descubre la plena corrección del procedimiento. Cuando el artículo 98.1 de la Constitución alude a la ley, no lo está haciendo para exigir que la ley regule la pertenencia al Gobierno de los Vicepresidentes y de los Ministros, que son órganos necesarios ex Constitutione, sino para atribuir a la ley la función de determinar qué otros miembros componen el Gobierno. En cuanto al artículo 103.2, lo único que prevé es que los órganos de la Administración del Estado son creados de acuerdo con la ley, pero no necesariamente que cada Ministerio lo sea por ley. Ahora bien, como la Ley 10/1983 sí estableció el número, denominación y competencias de los Ministerios (lo que no era constitucionalmente necesario y sí una herencia de la Ley de Régimen Jurídico de 1957), esta estructura quedó congelada de rango, lo que justifica la autorización legislativa al Presidente para proceder a esa variación. Es pues un procedimiento plenamente constitucional ya que la Constitución no prohíbe esta deslegalización. En segundo lugar, hay que recordar que la deslegalización se efectúa imputando la creación y supresión de Ministerios al Presidente del Gobierno, opción jerarquizadora, a mi entender, bastante acorde con la función de dirección y coordinación que le atribuye el artículo 98.2 de la Constitución y, sobre todo, acor-

to 1481/1989, de 15 de diciembre). En cambio, la Secretaría General de Coordinación y Servicios de la Presidencia del Gobierno, creada por Real Decreto 716/1991, de 3 de mayo, parece ser más bien un órgano de coordinación de los servicios operativos de la Presidencia (protocolo, seguridad, etc.). 38 En la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992, este precepto es la Disposición Final Tercera. 39 Para Mariano BAENA DEL ALCÁZAR (Curso de Ciencia de la Administración, Tecnos, Madrid, 1990, reimp. de la 2.a ed., vol. I, p. 223) este procedimiento es formalmente impecable pero insólito.

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de con quien tiene que elaborar y defender un programa político de Gobierno en donde la estructura orgánica no es un dato inocuo. Finalmente, conviene tener en cuenta que en la tensión entre reserva de ley y potestad reglamentaria que caracteriza a los criterios de formación de todo Gobierno40, la fórmula deslegalizadora de las Leyes de Presupuestos emerge como la más adecuada para impulsar una estructura coordinadora, ya que es un principio básico de esta técnica el dotarse de los instrumentos jurídicos lo más flexibles y adecuados a la necesidad de cada momento. Pero sobre estos temas volveremos más adelante. b)

Comisiones Delegadas del Gobierno

La fuente reguladora de estos órganos está, podríamos decir, emparedada entre dos leyes. Fijado su número en la Ley de Régimen Jurídico de 1957, un Real Decreto posconstitucional, el 3234/1981, de 29 de diciembre, vino a reestructurarlas y adaptar sus reglas de procedimiento a lo previsto en el artículo 98 de la Constitución. Posteriormente, se han creado dos más, la de Situaciones de Crisis (Real Decreto 2639/1986, de 30 de diciembre) y la de los Juegos Olímpicos de Barcelona de 1992 (Real Decreto 423/1990, de 30 de marzo). Estas normas no son solamente orgánicas ya que también prevén determinados procedimientos de actuación y, sobre todo, señalan unos ámbitos sectoriales sobre los que concurre la acción gubernamental. c)

Vicepresidente del Gobierno

Aún cuando se dice, acertadamente, que una de las funciones más características del Vicepresidente del Gobierno en nuestro ordenamiento es la coordinación de áreas gubernamentales41, lo cierto es que esta atribución no se funda en normas concretas ya que la Ley 10/1983 acentúa su función de suplencia del Presidente antes que fijarle otras funciones concretas. Sin embargo, hay una norma que contiene una referencia muy importante sobre la función coordinadora del Vicepresidente, que es el Real Decreto 1519/1986, de 25 de julio, de reestructuración de Departamentos Ministeriales. Este Real Decreto, el primero que se dictó al amparo de la delegación que confiere la Ley de Presupuestos al Presidente del Gobierno, establece en su artículo 4: «La Comisión General de Subsecretarios será presidida por el Vicepresidente del Gobierno, que podrá delegar en un Ministro».

40 41

SANTAMARÍA PASTOR: op. cit., pp. 986-987. Ibidem. p. 984; PARADA: op. cit., p. 64.

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Esta atribución, que deroga las previsiones del artículo 5 de la Ley 10/1983 en el que se atribuía la presidencia de dicha Comisión al Ministro de la Presidencia (desaparecido en virtud del mismo Real Decreto), es una de las contribuciones más importantes efectuadas desde 1978 en materia de coordinación intragubernamental ya que sitúa una instancia coordinadora tan importante como la Comisión General de Subsecretarios bajo la responsabilidad directa del segundo órgano unipersonal del Gobierno, al tiempo que da contenido a una figura organizativa caracterizada en la Ley 10/1983 más por su función de suplencia que por un contenido material concreto. d) Ministerios horizontales El Ministerio coordinador por excelencia es sin duda el de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, ya que sus funciones (fijadas fundamentalmente en los Reales Decretos 1519/1986, de 25 de julio, artículo 2, y 984/1987, de 24 de julio, in totum) no tienen otro contenido que el meramente coordinador42. Mitad gestor y mitad coordinador es el Ministerio para las Administraciones Públicas, según el artículo 3 del citado Real Decreto 1519/1986, como se ve también en el Real Decreto 221/1987, de 20 de febrero, y ello tanto sobre el régimen organizativo de la Administración del Estado como en lo que se refiere a las Comunidades Autónomas y Administración Local. Por último también tiene atribuidas extensas funciones coordinadoras el Ministerio del Portavoz del Gobierno, al que el Real Decreto 834/1988, de 29 de julio, por el que se determina su estructura orgánica inicial, atribuye tanto la reseña de las actividades del Consejo de Ministros, primer órgano coordinador del Gobierno, como la propia coordinación de los servicios informativos de la Administración del Estado. e) Ministerios sectoriales con competencias horizontales De estos Departamentos, el que tiene atribuidas funciones coordinadoras más extensas es sin duda el de Economía y Hacienda, al que el Real Decreto 222/1987, de 20 de febrero, por el que se reestructura el Ministerio, atribuye, además de la gestión propia del ramo, extensas competencias coordinadoras en materia de planificación económica y presupuestaria, las últimas de las cuales tienen amplio reflejo en el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre. Igual competencia coordinadora se advierte en el Ministerio de Justicia que, a tenor del Real Decreto 1449/1985, de 1 de agosto, por el que se modifica su estructura orgánica

42 Véase Javier GARÍA FERNÁNDEZ: «El Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno», en IDEM (ed.): El arte de gobernar. Historia del Consejo de Ministros y de la Presidencia del Gobierno. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 213-232 [ahora, capítulo 5 de este volumen].

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básica, tiene atribuida la armonización de determinados anteproyectos de ley y la promoción legislativa de importantes ámbitos normativos. Por último, también se detecta esta función coordinadora en el Ministerio de Asuntos Exteriores, según se desprende del Real Decreto 632/1987, de 8 de mayo, sobre organización de la Administración del Estado en el exterior. Estas normas relativas a los Ministerios han de completarse con otras normas que establecen procedimientos específicos de coordinación. Aquí, sin embargo, se suscita el problema de la distinción entre lo político y lo administrativo. Con todo, a título de ejemplo y sin pretender dar más que una somera referencia, debemos citar: a) La Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, reformada por la Ley Orgánica 1/1984, de 5 de enero, de criterios básicos de la Defensa Nacional y la organización militar: caracterización de la política de defensa como acción interministerial, establecimiento de órganos de coordinación y regulación de procedimientos de coordinación. b) La Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas: procedimientos de recogida de información para la representación del Estado en el Consejo de Política Fiscal y Financiera de las Comunidades Autónomas. c) La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción o sitio: procedimientos de coordinación interministerial. d) La Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico: previsión de instrumentos de información para el Gobierno y la Administración. e) La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública: funciones directivas y coordinadoras del Gobierno y del Ministro para las Administraciones Públicas (de la Presidencia en la Ley), órganos de coordinación y procedimientos específicos. f) La Ley 2/1985, de 21 de enero, sobre protección civil: configuración interministerial de la protección civil, órganos y procedimientos de coordinación. g) La Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas: funciones de planificación hidrológica. h) La Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: coordinación orgánica y funcional interministerial sobre la seguridad pública. 287


i) La Ley 13/1986, de 14 de abril, de fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica: planificación coordinada, ejecución de programas y organización interministerial.

9.5.

NATURALEZA JURÍDICA DEL SISTEMA DE FUENTES DEL PRINCIPIO DE COORDINACIÓN INTRAGUBERNAMENTAL

El sistema de fuentes de la coordinación intragubernamental es, como no podía ser de otra manera, extremadamente disperso en cantidad y en rango. No cabe extrañarse puesto que el principio coordinador se despliega a través de muchos órganos y procedimientos que sólo permiten aprehenderlos desde unas bases muy generales que establecen leyes igualmente generales. De ahí que pueda tener algún interés tratar de individualizar tales bases, que son las que van a caracterizar el principio de coordinación intragubernamental desde una perspectiva constitucional. Indaguemos en primer lugar en qué grado este sistema de fuentes responde al principio jerárquico que contiene la Constitución. Paradójicamente, el sistema se ha conformado con unos criterios jerárquicos mucho más intensos que los del franquismo, tal como se desprendían de la Ley de Régimen Jurídico de 1957, lo que tiene fácil explicación. El sistema personalizado de ejercicio del poder de la dictadura hacía del Presidente del Gobierno casi un primus inter pares de los restantes miembros del Consejo de Ministros (al menos en sede normativa, aunque la práctica de las presidencias de Carrero Blanco y Arias Navarro primó el protagonismo de ambos), por lo que sus funciones aparecían relativamente tasadas en el artículo 13 de la Ley 195743. Por el contrario, y en concordancia con el régimen constitucional del Presidente del Gobierno, el principio jerárquico se acentúa en favor de éste en virtud de la cláusula general del artículo 2 de la Ley 10/1983, lo que no quiere decir que sean desdeñables los principios coordinadores que contienen algunos apartados del artículo 13 de la Ley de Régimen Jurídico (especialmente los que contienen los números 3,4 y 5), pero siempre interpretándolos desde esa supremacía jerárquica. Este principio jerárquico no es pleno, pero se le aproxima. Sería plenamente jerárquico si la cúspide de esta jerarquía (el Presidente), hubiera recibido ex Constitutione no sólo atribuciones coordinadoras sino también la plenitud de la competencia para determinar la competencia, pero ésta está limitada por las escasas referencias que contiene la Constitución al Consejo de Ministros (cuyas sesiones son de derecho necesario en tales casos), por la atribución a la ley de la

43 Diego LÓPEZ GARRIDO: «El Consejo de Ministros durante el régimen de Franco», en Javier GARCÍA FERNÁNDEZ (ed.): El arte de gobernar..., cit., pp. 153-177.

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determinación de los restantes miembros del Gobierno y por la conformidad con la ley para variar los Ministerios. Con todo, la plenitud de la competencia casi se alcanza con la delegación anual que contienen las Leyes de Presupuestos. Además del intenso principio jerárquico, la coordinación se conforma en su sistema de fuentes con rasgos colegiados y escalonados. El carácter colegiado es igualmente intenso, no tanto en lo que se refiere a la cúpula que ocupa el Presidente del Gobierno, sino en los restantes niveles, ya que (aparte de figuras de orientación administrativa, más que política, como los Subsecretarios y los Secretarios Generales Técnicos), la coordinación se efectúa colegiadamente y no en torno a los titulares de órganos unipersonales. La única derogación, que es más que nada aparente, es la atribución al Vicepresidente del Gobierno de la Presidencia de la Comisión General de Subsecretarios prevista en el Real Decreto 1519/1986, pero que en realidad no es más que una consecuencia del principio jerárquico que impregna toda la organización colegial. Es asimismo escalonado el sistema de coordinación porque cada órgano se sitúa en un plano inferior respecto a otro al que está jerárquicamente sometido. Y este escalonamiento se corresponde con la distribución de facultades, según sean decisorias, de propuesta o de estudio. Sólo queda al margen del escalonamiento el Gabinete del Presidente que carece de facultades decisorias y de propuesta pero que enlaza con la cúspide de la jerarquía. Podría parecer, igualmente, que quedan al margen del escalonamiento las potestades coordinadoras de los Ministerios, sectoriales u horizontales, pero a poco que se observe se verá que su margen decisorio siempre es reducido, o al menos de baja intensidad, ya que muchas de sus actuaciones tienen alcance más de propuesta que de decisión. Finalmente, otra conclusión —ésta de carácter mucho más general— que se desprende de las fuentes examinadas es que la coordinación, por estos rasgos de jerarquía, colegialidad y escalonamiento, no sólo busca asegurar el principio de eficacia establecido en el artículo 103.1, sino se conforma con un telos garantista de la posición constitucional del Gobierno y del modelo igualmente constitucional de relación con las Cámaras. En primer lugar, el principio organizatorio de la coordinación, según se desprende de las normas aquí examinadas, garantiza la posición constitucional del Gobierno porque al final se ha acabado diseñando para permitir que el Presidente dirija la acción y coordine las funciones de los demás miembros, ejercite las funciones deliberantes o decisorias que la Constitución ha situado en sede de Consejo de Ministros, y además contiene los elementos suficientes para posibilitar la ejecución de las previsiones del artículo 97. Todos estos contenidos constitucionales podrían realizarse con otro modelo normativo, lógicamente, pero el vigente en nuestro ordenamiento parece particularmente adecuado. 289


Asimismo permite que el modelo constitucional de relación del Gobierno con las Cortes Generales, y especialmente con el Congreso de los Diputados, pueda articularse con seguridad, sobre todo porque asegura la particular relación fiduciaria entre el Presidente y el Congreso, potencia el principio de solidaridad gubernamental y no obsta el ejercicio de los procedimientos de control parlamentario sobre cada uno de los miembros del Gobierno. Evidentemente, esta buena adaptación de las normas de coordinación a los principios constitucionales del Gobierno no obedece sólo a un acto volitivo del legislador o del titular de la potestad reglamentaria. Se contaba con una legislación no sólo preconstitucional sino emanada de la dictadura cuyo contenido era sin embargo perfectamente aprovechable; se han establecido órganos y procedimientos de coordinación a partir de la estructura administrativa preexistente; y hasta se puede decir que la Ley 10/1983 resultó quizá demasiado apegada al modelo preconstitucional, en su concepción global no en sus contenidos. Pero el resultado ha sido un sistema de fuentes relativamente armonioso, quizá algo disperso, que no sólo asegura la coordinación sino que se inspira en el modelo constitucional de ésta. Y tras examinar el contenido material del sistema de fuentes, conviene aludir también a sus rasgos formales. En la doctrina italiana se ha insistido en el acierto de su Constitución, cuyo artículo 95.3 establece reserva de ley para toda la regulación de la estructura gubernamental y se ha destacado que esta exigencia legal, que no obstaculiza la necesaria flexibilidad que debe tener el Presidente del Consejo, ha de alcanzar incluso a la estructura del aparato de la Presidencia, siendo esta disciplina legal, a fin de cuentas, un elemento de racionalización del sistema44. También en la doctrina española se ha criticado que no haya una regulación legislativa plena45, pero quizá habría que distinguir entre principio de legalidad y anomía. En Italia, hasta 1988, se contaba exclusivamente con una ley de 1901, que carecía de suficiente eficacia y que dio lugar a una extensísima producción de circulares e instrucciones para regular el funcionamiento del Gobierno46, lo que justifica, al menos parcialmente, la desconfianza de la doctrina y su defensa del principio de legalidad. Pero, según entiendo, el tema se plantea con perfiles muy distintos en Derecho español. En nuestro ordenamiento, como acabamos de ver, las fuentes de la coordinación intragubernamental son diversas leyes, varios reales decretos aprobados en Con-

44 Silvano LABRIOLA: «Lineamenti costituzionali della Presidenza del Consiglio» y SPAGNA MUSSO: «Valutazioni di ordine generale», ambos en SPAGNA MUSSO (dir.): op. cit., vol. I: Il problema della Presidenza del Consiglio, pp. 55-64 y 477-478, respectivamente. 45 GARCÍA HERRERA: op. cit., pp. 73 y 80. 46 Véase Francesco STADERINI: «L’ordinamento della Presidenza del Consiglio», en SPAGNA MUSSO (dir.): op. cit; pp. 186-191.

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sejo de Ministros y por el propio Presidente del Gobierno y algunos acuerdos adoptados también por el Consejo de Ministros. Las leyes (incluso preconstitucionales) respetan obviamente el principio en el sentido que interesa a la Constitución en los artículos 98.1 y 103.2. Los diversos reales decretos son normas que, además de traer causa de la Ley 10/1983, disciplinan la organización interna del Gobierno lo que está constitucionalmente legitimado no sólo por la caduca doctrina de la potestad reglamentaria del Gobierno47 sino porque se trata de un ámbito propio de éste que no contradice las previsiones del art. 103.2 de la Constitución. Finalmente, los acuerdos del Consejo de Ministros son instrucciones internas del Gobierno para regular su procedimiento de actuación que no adoptan la forma del real decreto porque carecen de fuerza vinculante ad extra. Por ende, este sistema de fuentes no sólo respeta un principio abstracto de legalidad sino sobre todo responde a la economía general de la Constitución. Evidentemente puede criticarse su naturaleza dispersa, pero esta dispersión es casi intrínseca a un sistema jurídico que coloca al Presidente del Gobierno en el centro de la función coordinadora intragubernamental.

47

Sobre estos temas GARCÍA FERNÁNDEZ: op. cit.

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CAPÍTULO 10: SECRETARIADO DEL GOBIERNO Y COORDINACIÓN DEL TRABAJO GUBERNAMENTAL. NOTAS DE DERECHO COMPARADO Y DE DERECHO ESPAÑOL PRIMERA PARTE: EL SECRETARIADO Y LA COORDINACIÓN DEL TRABAJO GUBERNAMENTAL 10.1.

INTRODUCCIÓN

Se entiende por coordinación del trabajo gubernamental el conjunto de funciones políticas y administrativas destinadas a concentrar la política de un Gobierno en una sola y exclusiva dirección, bajo una única autoridad, con criterios políticos homogéneos y mediante la previsión de los instrumentos jurídico-administrativos destinados tanto a unificar las diversas instancias que conforman el Gobierno y la Administración como a resolver los posibles conflictos que puedan surgir entre las referidas instancias. Una eficaz coordinación de este trabajo conlleva igualmente el establecimiento paralelo de varios mecanismos jurídico-administrativos destinados al seguimiento y al control del proceso de elaboración normativa, y, en conexión con esta última función, el control unificado de la publicación del diario oficial. Otra dimensión importante de la coordinación del trabajo gubernamental, que no es propiamente una función, sino una condición para la buena marcha de sus restantes funciones, es la coordinación con las instancias estrictamente políticas de la cabeza del Gobierno, que con alguna frecuencia se organizan en Gabinetes de acuerdo con el muy consolidado modelo organizativo de origen francés. La creación de un órgano político-administrativo que coordine el conjunto del trabajo gubernamental se remonta en el Reino Unido a 1916 y en Francia a 1934-1935. Sin entrar en detalles que no hacen al caso en este momento, sí conviene destacar dos notas significativas que ayudan a entender la naturaleza de esta función de coordinación así como la del órgano que más frecuentemente la sirve, que podemos denominar Secretariado del Gobierno1. Tales notas son: 1 En este trabajo vamos a emplear la expresión Secretariado (o Secretariado del Gobierno) con letra inicial mayúscula para referirnos al órgano que efectúa las funciones de coordinación del Gobierno. Por el con-

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a) La conexión entre su regulación y una situación de crisis muy intensa (bélica en el Reino Unido, política y social en Francia) que aconsejaba dotar a la cabeza del Gobierno de unos poderes de coordinación relativamente fuertes, dentro de un marco constitucional que no siempre favorecía la supremacía del Primer Ministro sobre el resto de los miembros del Consejo de Ministros. b) La voluntad deliberada de que el órgano encargado de la función coordinadora, el Secretariado, tuviese un cuño marcadamente técnico-administrativo, tanto en su composición como en sus funciones. Cabe preguntarse el motivo de esta preferencia, tecnocrática avant-la-lettre, que no suele empecer, sin embargo, que el responsable del órgano tenga categoría de Ministro y su función sea, por ende, política. Quizá podría llegarse a la conclusión de que el abigarrado conjunto de funciones que configuran la coordinación del trabajo gubernamental aconseja dotarlas de continuidad, ya que con frecuencia se suma a su contenido eminentemente político una dimensión administrativa que conviene salvaguardar. Según los modelos constitucionales, se hace encabezar o no este órgano por un político, pero la dimensión administrativa no se pierde nunca. Más adelante trataremos este tema con algún detenimiento.

10.2.

LOS MODELOS EUROPEOS DE SECRETARIADO Y DE COORDINACIÓN DEL TRABAJO GUBERNAMENTAL

Para establecer una tipología operativa que permita clasificar las funciones coordinadoras y los órganos que sirven a éstas, conviene revisar los sistemas comparados de Europa, a fin de descubrir cuales son los elementos invariables y aquellos que, por ofrecer soluciones distintas, ya orgánicas, ya funcionales, permiten percibir las diferencias entre unos y otros modelos. Pues bien, examinado el cuadro de Derecho comparado que formarían los sistemas francés (Secretariado General del Gobierno), británico (Cabinet Office), alemán (Cancillería), italiano (Subsecretario de Estado de la Presidencia del Consejo de Ministros) y español (Ministerio de la Presidencia), se llega a la conclusión de que se da una aproximación sustancial de todos los sistemas en lo que se refiere a funciones, pero no así en cuanto a la organización, en la que se pueden encontrar algunas tendencias contrapuestas o, al menos, divergentes. A este fin, podemos señalar tres grandes modelos organizativos y aún podría señalarse un sistema mixto, que es el de Bélgica, en tanto que el modelo sueco resulta bastante poco articulado. Así pues hoy se puede hablar de tres grandes modelos de organización del Secretariado gubernamental, a saber, el modelo de

trario, emplearemos la expresión secretariado (o función de secretariado), con letra inicial minúscula cuando nos refiramos a la función que realiza el órgano de coordinación gubernamental.

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SECRETARIADO DEL GOBIERNO Y COORDINACIÓN DEL TRABAJO GUBERNAMENTAL

Secretariado orgánicamente autónomo, con un aparato propio y un titular único de ese aparato (Francia y el Reino Unido hasta el Gobierno Blair), el modelo de Secretariado diluido en otros órganos que carece de aparato propio y de titular unipersonal, aún cuando, por unas y otras vías, ejercite materialmente funciones de Secretariado (Alemania, Italia) y el modelo de Secretariado-Ministerio con todo el aparato y prerrogativas de un Departamento ministerial (España y el Reino Unido después del Premier Blair). Se puede observar con algún mayor detalle las organizaciones que forman estos modelos. a)

Francia

Origen y evolución histórica. En Francia, el Secretariado General del Gobierno nace con su forma actual cuando se aprueba el «Reglamento interior de los trabajo del Gobierno» de 3 de febrero de 19472 si bien en marzo de 1917 ya se creó una Sección Administrativa en la Presidencia del Consejo de Ministros que a partir de noviembre del mismo año se transformó en la figura del Subsecretario de Estado en la Presidencia del Consejo. Entre 1924 y 1926 se retorna al órgano bajo la denominación de Secretariado General de Servicios Administrativos para volver, con altibajos breves, al cargo de Subsecretario de Estado hasta febrero de 1934. En diciembre de 1934 la Ley de Presupuestos para 1935 previó, a efectos presupuestarios, que «el Presidente del Consejo de Ministros» tendría bajo su dirección los servicios administrativos de la Presidencia del Consejo, lo que dio lugar a la posterior aprobación del Decreto de 31 de enero de 1935 que estableció la estructura necesaria para tales servicios3. De forma definitiva, la Ley de 13 de agosto de 1936 estableció el Secretariado. Después de la liberación de Francia, y con la cobertura de la Ley de Presupuestos de 1944, el Consejo de Ministros adoptó el Reglamento de 27 de noviembre de 1945 que es el antecedente del de 1947 si bien, como recordó Zamora Rodríguez, no se derogaron las normas de 1934, 1935 y 1936. Normativa reguladora. En la actualidad, la regulación orgánica del Secretariado General del Gobierno francés parte todavía del referido «Reglamento interior de los trabajos del Gobierno» de 3 de febrero de 1947 que ningún Gobierno ha querido modificar ni sustituir. Y la base normativa funcional de este órgano son las Circulares del Primer Ministro sobre el trabajo gubernamental que periódicamente se aprueban. La Circular vigente es la de 6 de junio de 1997

2 Como ocurre con frecuencia, este Reglamento no se publicó en el Journal Officiel. Apareció en el núm. 605, de 22 de abril de 1947, de Notes documentaires et études de la Documentation Française. También lo publicó Roselyne PYE. En el número 216-217, de octubre 1988-marzo 1989, de Documentación Administrativa se publicó su traducción española a cargo de Carlos de la Válgoma (pp. 439-446). 3 Y a la instalación de tales servicios en el Palacio de Matignon que había sido hasta agosto de 1914 la sede de la Embajada del Imperio Austro-Húngaro, siendo requisado en tal fecha por el Estado francés que lo compró en 1923.

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(Journal Officiel, núm. 131, de 7 de junio de 1997)4 que se complementa con otra, anterior en unos días, de 30 de enero de 1997, sobre las reglas de elaboración, de firma y de publicación de los textos en el diario oficial y sobre la aplicación de procedimientos especiales que incumben al Primer Ministro (Journal Officiel, núm. 27, de 1 de febrero de 1997). Para el estatuto personal del titular del Secretariado sigue vigente el artículo 3 de la ordenanza de 4 de febrero de 1959 que regula los empleos públicos cuya provisión corresponde libremente al Gobierno. Además, el Gobierno francés considera vigentes otras muchas Circulares del Primer Ministro que contienen instrucciones acerca de cómo efectuar el desarrollo reglamentario de las leyes, la organización de las reuniones interministeriales, las delegaciones ministeriales, etc. Organización. Su organización básica actual, que no ha variado apenas desde su creación, consiste en un servicio legislativo y un aparato administrativo encargado del seguimiento del trabajo gubernamental a través de chargés de mission. En la actualidad está adscrita al Secretariado la Comisión Interministerial de la Política Inmobiliaria del Estado. Como acabamos de ver, el titular del Secretariado General5 es nombrado discrecionalmente por el Consejo de Ministros. En otras épocas el Secretariado disponía de un servicio de relaciones parlamentarias que colaboraba con el Ministro o Ministros sin cartera encargados de las relaciones con el Parlamento pero en la actualidad ha sido suprimido. Funciones. Las funciones del Secretariado francés consisten en: i) preparar la acción y las reuniones del Consejo de Ministros6 (incluyendo las actas7 y los comunicados)8, ii) ejecutar sus decisiones, iii) organizar las reuniones interministeriales, iv) participar y, llegado el caso, coordinar la preparación de los proyectos normativos que el Gobierno ha de aprobar y, si se trata de proyectos de ley, efectuar su seguimiento en el Parlamento, v) preparar la promulgación y publicación de las leyes, vi) prestar asesoría jurídica general al Gobierno, y vii) transmitir a los miembros del Gobierno las directivas que aprueben el Presidente de la República y el Primer Ministro. Ello comporta, como señala Fournier (Le tra-

4 La Circular anterior a la vigente, firmada por Michel Rocard el 25 de mayo de 1988 (Journal Officiel de 27 de mayo de 1988), era, como la de 1997, un buen vademécum sobre el funcionamiento del Gobierno. 5 Desde la liberación, siempre ha sido un Consejero de Estado salvo el primer titular, Louis Joxe, que lo fue también con posterioridad a su cese. 6 «Je vois, chaque lundi, le Président de la République et je lui propose un projet d’ordre du jour du Conseil des ministres: non seulement l’ordre du jour du Conseil des ministres du mercredi que suit, mais aussi les projets d’ordre de jour des Conseils que viennent huit et quinze jours après» (LONG, p. 67). 7 Aunque estaba previsto en el Reglamento de 1947, hace mucho tiempo que no se levantan actas de las reuniones del Consejo de Ministros y en su lugar se prepara una minuta denominada «relevé de décisions du Conseil des ministres» que se somete a la aprobación del Presidente de la República y del Primer Ministro (LONG, p. 70; PY, pp. 41-42). 8 Desde que Jules Moch accedió a este cargo en 1936, el Secretario General del Gobierno asiste a las reuniones del Consejo de Ministros… pero sentado en una mesa lateral junto al Secretario General de la Presidencia de la República.

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vail…, pp. 146-147), que estamos ante una instancia administrativa permanente que sobrevive a los cambios políticos y que asegura la continuidad del funcionamiento del Estado cuando tiene lugar un relevo en la Jefatura del Estado o en la Presidencia del Gobierno9 y al mismo tiempo se configura como un órgano encargado de asegurar la eficacia de la acción gubernamental. Naturaleza jurídica y posición política. Estamos ante un modelo de ente formalmente administrativo dependiente pero no inserto en la Presidencia del Gobierno10. La doctrina francesa ha debatido mucho sobre el carácter político o administrativo de este órgano a veces con argumentos un tanto ingenuos como la continuidad de su titular a lo largo de los Gobiernos. Ardant y Lavroff lo han definido como un órgano administrativo a disposición del Gobierno en su conjunto y del Primer Ministro en particular que también es el órgano que asegura las relaciones entre los Ministros y entre el Gobierno con el Presidente y con el Parlamento… además de que su titular es el jefe de los servicios del Primer Ministro (Ardant, pp. 97-98) en tanto que Tricot y Hadas-Lebel señalan que en la Quinta República se ha reducido el papel preeminente del Secretario General del Gobierno en proporción inversa al reforzamiento del Secretario General de la Presidencia de la República11. Pero también es cierto que, como señaló Rials, desde la presidencia de Giscard d’Estaing, el Secretario General del Gobierno es un instrumento del Jefe del Estado para disciplinar el trabajo gubernamental (Rials, p. 91) aunque en la cohabitación Mitterrand/Chirac el Secretario General del Gobierno era una persona vinculada a Chirac y no a Mitterrand, cosa que no ocurrió después en la cohabitación Chirac/Jospin. Pero quien mejor acierta es Fournier que, tras señalar lo que no es (no es un Gabinete que aconseja al Presidente de la República o al Primer Ministro ni una Administración centralizada que prepara textos, informes o directivas) avanza hacia lo que es: «C’est une instance régulatrice, une sorte d’institution charnière, qui intervient au niveau des procédures et des circuits de décision du travail gouvernemental» (Fournier, Le travail…, p. 145).

Aunque quizá se pueda señalar también que en etapas en que el Presidente de la República y el Primer Ministro provienen del mismo partido el Secretariado

9 La única excepción a esta regla la vivió el propio Jacques Fournier que cesó cuando Jacques Chirac accedió al cargo de Primer Ministro. El cese de Fournier es muy aclaratorio de qué instancia (el Presidente o el primer Ministro) domina el Secretariado en caso de divergencia acerca de la provisión del cargo: evidentemente, el Primer Ministro. 10 El Portail du Premier Ministre (http://www.premier-ministre.gouv.fr) clasifica los organismos situados directamente bajo la autoridad del Primer Ministro: Gabinete del Primer Ministro y organismos vinculados a éste, órganos de coordinación interministerial, órganos de información general, un órgano de apoyo, los órganos de coordinación sectorial y los órganos de investigación, consejo y formación. El Secretariado General del Gobierno es clasificado entre los órganos de coordinación interministerial junto al Secretariado General de Asuntos Europeos, el Secretariado General de la Defensa Nacional, el Servicio de Información del Gobierno y el Secretariado General del Mar. 11 Bernard Tricot fue Secretario General de la Presidencia de la República con el general de Gaulle.

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es un órgano de asistencia técnica del primer Ministro. Así lo ve, por ejemplo, uno de las más recientes manuales de Derecho constitucional, el de Mathieu y Verpaux (pp. 428-429). Y desde el punto de vista funcional se trata de un órgano exclusivamente dedicado a las funciones de secretariado, sin apenas otras actividades administrativas o políticas y alejado incluso de las relaciones con el Parlamento. b) Reino Unido Origen y evolución histórica. El Cabinet Office tiene su origen en 1916 cuando Lloyd George formó un Gobierno de coalición y consideró necesario crear un aparato administrativo que asegurase la coordinación de los Ministros que procedían de dos partidos diferentes en un Gobierno que había aumentado ampliamente tanto su tradicional número reducido de Ministros12 como sus atribuciones. Así se formó el War Cabinet que tenía una pequeña unidad administrativa a su servicio, el Cabinet Secretariat, que es la unidad matriz del Cabinet Office y que estuvo a punto de desaparecer en los años veinte tanto porque el Partido Conservador lo consideró, en un principio, como un instrumento del Partido Liberal como porque algunos políticos y cierta doctrina consideraban que era un órgano inconstitucional que ponía en peligro la convención constitucional del secreto de las deliberaciones del Gabinete13 como por lo que suponía de refuerzo del Primer Ministro frente a sus pares, los miembros del Gabinete (lo que así ha sido con el discurrir del tiempo)14, a lo que se añadía la resistencia burocrática pues las escasas funciones del órgano eran efectuadas hasta entonces por los Secretarios privados del Premier. Además de su dimensión administrativa funcional, Stanley de Smith apuntó una idea sugerente: las normas convencionales sobre las funciones del Cabinet Office presuponen la existencia de un Gabinete15, lo que implica que sólo cuando se consideró necesario trans-

12 Antes de la Guerra Europea de 1914 los Ministros se reunían en gabinete varias veces por semana, seguían viéndose con frecuencia los fines de semana en el campo y tenían como sede de sus reuniones el comedor del 10 de Downing Street (ARMSTRONG, p. 92). Además, no había secretario ni se levantaba acta de las reuniones sino que, al acabar éstas, el Premier enviaba al Rey las denominadas Cabinet letters, escritas de su puño y letra, donde le informaba de las decisiones adoptadas. Estas cartas son el único documento que se conserva de las reuniones del gabinete entre 1868 y 1916 (HOOD PHILIPS, p. 312). 13 El secreto como tal no estaba en peligro pero es cierto que se pasó de la opacidad más absoluta provocada por la ausencia de actas y de cualquier papel originado en la reunión (salvo las Cabinet letters que hemos visto más arriba) a la reserva más matizada que comporta la existencia de unas actas y de unos acuerdos escritos de los que se da traslado a los miembros del Gabinete. Además, la presencia del propio Secretario también rompía el secreto de unas reuniones a las que hasta entonces sólo asistían los miembros del Gobierno. 14 Esta curiosa tacha de inconstitucionalidad (no del todo desencaminada) ha sido evocada por BIAGI GUERINI (1979, pp. 434-435). 15 Cuando hablamos del Gabinete en relación al Reino Unido nos estamos refiriendo al Gobierno como órgano o al Gobierno reunido en Consejo de Ministros y no a las estructuras de apoyo político que se han generalizado con esa denominación en muchos países tras la experiencia francesa de comienzos de la Tercera República.

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formar el Gabinete en un órgano colegiado encargado de la acción de gobierno aparece el órgano que tiene que asegurar esa función gubernamental. Y en esa misma línea Crossman, en un deslumbrante prólogo a Bagehot, señaló que el modelo de Gabinete informal que se describía en The English Constitution desaparece en 1916 con la creación del War Cabinet que comportaba el establecimiento del Cabinet Secretariat. Ese modelo de Gabinete informal todavía renacerá en 1920 hasta que Churchill formó su Gobierno pero, como dice Crossman, ya era entonces un anacronismo. Hay que advertir, sin embargo, que en la función de reforzamiento del Premier frente a sus pares el Cabinet Secretariat no consiguió pleno éxito en los años veinte y treinta16. Incluso Churchill, cuyo protagonismo era evidente, tampoco se apoyó demasiado en este órgano en la función centralizadora que imprimió al Gabinete. Fue Attlee, sin el carisma de Churchill y sin el dominio que éste tenía sobre su partido, el que centralizó el funcionamiento del Gabinete reforzando el Cabinet Secretariat y todo el Cabinet Office17. Así se le añadió, tras la Segunda Guerra Mundial, en esa nueva etapa, la función de coordinar los numerosos comités interministeriales que empezaron a proliferar en la Administración británica. Desde entonces, y en paralelo al reforzamiento de la posición preeminente del Primer Ministro, han ido aumentando sus funciones de asistencia al trabajo gubernamental como son la preparación de las reuniones del Gobierno, la programación de las actividades y proyectos y, durante una decena de años, el análisis de la política gubernamental (mediante el Central Policy Review Staff que se creó en 1970 cuando era Premier Edward Heath tras la propuesta que formuló el mismo año el Libro Blanco sobre The Reorganisation of Central Government) y al propio tiempo ha ido asumiendo funciones propias de los Ministerios convencionales, la más importante de las cuales es una parte de la gestión y dirección de la función pública de la que es responsable el Secretario del Cabinet Office con la denominación de Head of the Home Civil Service. Esta asunción de responsabilidades en materia de función pública se efectuó, en una primera fase, a costa de las tradicionales atribuciones del Departamento del Tesoro y se debieron, como apunta Viviani, a la necesidad de dotar de más medios a la acción política del Primer Ministro para hacer frente a las necesidades del Estado Social si bien el reforzamiento definitivo del Cabinet Office en atribuciones y en medios se produjo, curiosamente, cuando Margaret Thatcher alcanzó el cargo de Premier y se propuso, con todo éxito, desmantelar el Estado social. Es en ese momento cuando se crea la Management and Personal Office, se devuelve una parte de las atribuciones sobre función pública al Tesoro y se

16 No obstante, Mortati, con su habitual finura, ya advirtió a principios de los años treinta que la nueva posición de preeminencia del Gobierno en el sistema parlamentario provocaba en paralelo el acrecientamiento de la figura del Primer Ministro que ya dejaba de ser un primus inter pares (L’ordinamento del Governo…, pp. 43-44). 17 «Under his Premiership, a well-organised system of centralised decision-taking replaced the rather haphazard personal autocracy of Sir Winston» (CROSSMAN, p. 49).

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suprime, en 1983 después de una primera legislatura, el Central Policy Review Staff quizá porque su gran capacidad de reflexión y de prospectiva servía a todo el Gabinete (Jones) cuando la Premier buscaba un modelo más centrado en el principio de canciller18 para acabar de soldar el modelo de «Prime-Ministerial Government» que Crossman ya describió y que atribuía al Premier el triple dominio sobre el Gobierno, el Parlamento y el partido de la mayoría19. Normativa reguladora. De la misma manera que el Gabinete y el Primer Ministro apenas tienen regulación normativa20, el Cabinet Office está regulado por convenciones y no por normas escritas (De Smith, Hogan, Barendt) si bien posteriormente han sido codificadas. Durante mucho tiempo, como cuenta Harold Wilson en sus memorias como Premier, en la primera reunión del nuevo Gabinete se establecían las normas de funcionamiento (horarios, plazos para la admisión y circulación de documentos, procedimiento ante los desacuerdos de los Ministros, etc.), normas que proponía el Primer Ministro pero que se adoptaban colegiadamente pero posteriormente se codificaron en dos textos (Memorandum of Guidance for Oficial Appearing before Select Committees de 1988 y Questions of Procedure for Ministers de 1992) autodenominados «notas» que el Cabinet Office distribuía en una edición doméstica sin advertir qué autoridad los había autorizado. En la actualidad, la edición revisada pero sin grandes cambios de las Questions of Procedure for Ministres se inserta en el denominado Ministerial Code. A Code of Ethics and Procedural Guidance for Ministers que ya ha sido aprobado por el Primer Ministro (la versión actual es de julio de 2005) cuya parte segunda (Procedural Guidance for Ministres) repite las anteriores directrices sobre la posición del los Ministros dentro del Gobierno, sus relaciones con el Parlamento, su comportamiento dentro de sus Departamentos más

18 «Ainsi a-t-elle [Thatcher] réalisé un léger déplacement d’un système plus collégial vers un système que prendrait un caractère plus présidentiel. Mais ce déplacement reste très léger» (FOURNIER, Le travail…, p. 188), 19 Las tesis de Crossman sobre el «Prime-Ministerial Government» no fueron aceptadas unánimemente. Por ejemplo Gordon Walker rechazó que fueron generalizables los casos que Crossman señalaba como decisiones adoptadas por el Primer Ministro sin consultar al Gabinete y, al contrario, aducía muchos supuestos en que el Primer Ministro debía acudir a consultar al Gabinete, por lo que consideraba que era más adecuado hablar de un sistema de «Gabinete parcial». No obstante, Gordon Walter reconocía que el Cabinet Office había influido en el reforzamiento de los poderes del Premier. En un trabajo periodístico correspondiente al etapa gubernamental de Blair (Peter STOTHARD: 30 Days, A Month at the Heart of Blair’s War, Asp Words Ltd., Londres, 2003) se señala como en el mes de marzo de 2003 Blair consultó la participación británica en la agresión contra Irak con algunos consejeros pero no tanto con los miembros del Gobierno. Cuando Gordon Brown fue elegido Primer Ministro la prensa internacional (como, por ejemplo, El País de 28 de julio de 2007) señalaba que éste quizá adoptara una forma de actuación más colegiada aunque, si es así, será una colegialidad muy matizada pues la dinámica del principio de canciller se ha consolidado tanto desde los años sesenta del siglo pasado que sería difícil retornar a un modelo predominantemente colegial. De hecho la prensa internacional (Jean-Pierre LANGELLIER: «Les bons débuts de Gordon Brown», Le Monde, 28 de julio de 2007) ha informado que en los primeros Consejos de Ministros del nuevo Premier ha habido verdaderos debates frente a las prácticas de Blair donde sus asesores tenían más influencia que los miembros del Gobierno. 20 «The absence of any legal statement of the powers of the Prime Minister and Cabinet shows very clearly the divorce in the United Kingdom between constitutional law and the operation of the constitutions in practice» (BARENDT, p. 113).

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las tareas de comunicación y las pensiones que devengarán. Dado el silencio que guardan las sucesivas Ministers of the Crown Acts, este Manual, que evoca las Circulares del Primer Ministro francés, es la fuente básica de funcionamiento del órgano. No deja de ser significativo, por otra parte, que un órgano que nació al servicio de todo el Gabinete (como se ve en su denominación) sea regulado, desde que Blair accedió al Gobierno, por una norma emanada del Primer Ministro: a nivel formal confirma la realidad política, esto es, que el Cabinet Office es en la actualidad un órgano al servicio fundamentalmente del Premier. Organización. La cabeza del Cabinet Office ha cambiado mucho desde que entró a gobernar Blair, de modo que la tradicional posición del Secretario apartidista ha sido sustituida por una estructura próxima a los Ministerios tradicionales, esto es, un Ministro que hoy también lo es simultáneamente de Exclusión Social y Canciller del Ducado de Lancaster21, con dos Secretarios Parlamentarios (uno de los cuales es también Ministro para las Midlands Orientales) y una Ministra para la Olimpiada de Londres22. Desde los años setenta, al menos, se debatía en el Reino Unido si el responsable del Cabinet Office debía ser un Ministro pero siempre se rechazó la idea hasta el nombramiento del Premier Blair. La consecuencia de esta elevación del rango del titular del órgano es que, por primera vez desde su creación, el responsable del Cabinet Office no es un funcionario apartidista (aunque difícilmente apolítico) que trabaja por igual con los Gobiernos conservadores y laboristas23, si bien es cierto el Secretario del Cabinet ha pasado a poseer el perfil técnico apartidista que antes poseía el titular del Cabinet Office24. Como Ministerio, el Cabinet Office ya publica cada año su Departmental Report. En cuanto a su estructura orgánica, forman parte de este órgano, además del Cabinet Secretariat, la Oficina Central de Estadística, la Europe Unit, la Unit for

21 Ocupa actualmente el puesto Ed Miliband, hermano del Secretario del Foreign Office e hijo de Ralph Miliband y es Diputado desde 2005. En el Gobierno de Blair era Secretario Parlamentario del mismo Cabinet Office. Su antecesora, Hilary Armstrong, era Diputada desde 1987, antigua Concejal e hija de Diputado y cuando fue nombrada Ministra recibió una carta del Premier Blair donde señalaba las prioridades del Cabinet Office en cuanto Departamento encargado de la exclusión social y del denominado «tercer sector». Esta carta y la respuesta de la Ministra se publicaron en la página de este órgano (http://www.cabinetoffice.gov.uk). El Ministro Miliband no parece haber recibido carta similar del Premier Brown. 22 La anterior Ministra Armstrong tenía dos Secretarios Parlamentarios (uno el actual Ministro) y una Ministra sin Cartera. Como acabamos de ver, a diferencia del actual Ministerio, se ocupaba también de la Exclusión Social. 23 El antiguo Secretario, sir Robert Armstrong, fue Secretario del Private Office con Premiers conservadores y laboristas, Secretario General del Ministerio del Interior con Gobiernos laboristas y Secretario del Cabinet Office con Premiers conservadores. Y el primer Secretario, sir Morris Hankey, ocupó su puesto desde su creación en 1916 hasta 1938. 24 Véase Marc ROCHE: «Gus O’Donnell, la charnière entre Tony Blair et Gordon Brown», Le Monde, 28 de junio de 2007. En esta crónica del corresponsal en Londres del periódico francés se recoge una de las pocas declaraciones del Cabinet Secretary, cuyo perfil es exactamente igual de los titulares del Cabinet Office antes de adquirir rango de Ministro.

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Devolution y la Management and Personal Office que es el Ministerio de la Función Pública. Además, están vinculadas al Cabinet Office, a través del Cabinet Secretary, las estructuras de seguridad que, desde julio de 2007, se dividen en un Head of Security, Intelligence and Resilience y un Head of Intelligence Assessment and Chairman of the Joint Intelligence Committee. Como núcleo más antiguo del Cabinet Office, el Cabinet Secretariat es el Secretariado propiamente dicho, esto es, el órgano encargado de organizar y convocar las reuniones del Gabinete, de redactar y custodiar sus actas, de redactar las minutas de los acuerdos (las conclusions) y está dividido en tantas Secretarías (antes denominadas Unidades) como áreas de la política gubernamental hay que coordinar (política exterior y defensa, asuntos económicos e interior, asuntos europeos25, protección civil, protocolo y, en fin, inteligencia y seguridad). En el ejercicio de esta función el titular del Cabinet Office, o su Adjunto, siempre ha asistido a las reuniones del Gabinete y a fortiori ahora que tiene rango de Ministro. Funciones26. Se ha señalado con frecuencia que, a diferencia del Prime Minister Office, el Cabinet Office está al servicio de todo el Gabinete y por ello se encarga en la actualidad de: i) dar apoyo al Primer Ministro en su función de dirigir el Gobierno (especialmente para las reuniones del Gabinete) a través del Cabinet Secretariat; ii) asegurar la coordinación intragubernamental, especialmente mediante la asistencia a los standing committees que tanta importancia tiene en la vida administrativa británica; iii) colaborar en la política de comunicación; iv) establecer estándares para asegurar el buen gobierno de la Administración británica; v) dirigir la función pública; vi) planificar la actividad del Gobierno, y vii) prestar asistencia jurídica al Gobierno y a su Premier. Esta visión «funcional»27 es sin duda cierta pero no lo es menos, como acabamos de señalar, que a través del Cabinet Office el Primer Ministro no sólo se ve apoyado como miembro del Gobierno sino, sobre todo, puede desplegar con fuerza el principio de canciller. En este sentido, al igual que ocurre en Alemania, como veremos más abajo, el Cabinet Office es un instrumento para reforzar la posición constitucional del Primer Ministro como jefe y director del Gobierno británico (De Smith, p. 174; Hogan). En esa función de apoyo a las funciones constitucionales del Primer Ministro, el Cabinet Office realiza las funciones propias de cualquier Secretariado (preparación, nada colegiada, del orden del día de las reuniones del Gabinete, cir-

25 El precedente prestigioso de esta Secretaría fue la Europe Unit, creada por el Premier Heath para negociar la integración en la Comunidad Económica Europea. Además, esta Europe Unit inició el proceso de creación de Unidades especializadas en el Cabinet Office, que son el antecedente de las actuales Secretarías. 26 DE SMITH, p. 1979, presenta un excelente resumen de las funciones (que denomina constitucionales) de este órgano. 27 «The Cabinet Office, containing a variety of ‘offices’ which provide crucial services for the Cabinet, deserves to be called the ‘nerve-centre’ of British Government» (JONES, p. 50).

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culación de documentos, redacción del acta de la reunión) pero lo peculiar, como apunta Biagi Guerini, es que la tradicional desestructuración del Gobierno británico hace de este órgano el único punto de conexión entre el Gabinete, que no tiene existencia formal, y el aparato administrativo que ha de ejecutar las decisiones colegiadas de un Gabinete que carece de atribuciones formales. Y ello tanto más cuanto que, a pesar de la evolución del Gobierno británico hacia un modelo mucho más penetrado del principio de canciller, todavía hay decisiones que gran trascendencia que han de debatirse (si no aprobarse) en el Gabinete (Fournier, Le travail…, pp. 185), lo que exige recubrir bien esas decisiones tanto en lo procedimental como en lo jurídico-sustantivo. Desde este punto de vista, es cierto que el Cabinet Office no sólo está al servicio del Premier sino también es un órgano al servicio de la convención constitucional de la responsabilidad colectiva, como señaló Amstrong (pp. 90-91) pues permite llevar a debate muchos asuntos que, conforme al Derecho británico, corresponderían originariamente a los Ministros. No debemos olvidar, en efecto, que ya Dicey conectaba la práctica de esta convención, entre otras formas de exteriorizarse, a las reuniones del Gabinete y que el ejercicio de la responsabilidad desborda a la posición individual de cada Ministro para poner en juego la propia vida del Gobierno si éste es derrotado en el Parlamento. Por eso es tan necesario, para controlar la responsabilidad colectiva, un órgano que permita llevar a debate colegiado aquello que puede conducir a un conflicto parlamentario (en Marshall encontramos muchos ejemplos recientes). En el volumen que dirigió Geoffrey Marshall sobre la responsabilidad ministerial encontramos incluso, en términos que resultan casi exóticos en la política continental, referencias a la función de los servicios del Secretariat Office en cumplimiento de esta convención constitucional como, por ejemplo, custodiar los papeles de los Ministros para que, mediante el secreto, se pueda seguir asegurando la responsabilidad ministerial que no permite que se trasluzca la menor discrepancia entre los miembros del Gabinete28. No debe olvidarse, además, que no existe en el Gobierno británico un Ministerio con potestad de veto sobre los otros Ministerios como ocurre con el Ministerio de Hacienda en Alemania. De hecho, cuando Gordon Brown intentó en julio de 1998 un cierto control de la Secretaría del Tesoro sobre los restantes Departamentos29 el Premier Blair lo desactivó inmediatamente. Después de todo, si el Gabinete es, como decía Bahegot, un cuerpo de control elegido por el Parlamento pero que trabaja en completo secreto, es natural que se busquen los procedimientos y los medios más adecuados para asegurar su trabajo colegiado.

28 Lo expresó, al pie de la letra, Margaret Thatcher: «Al final del Consejo subrayé la necesidad de que los ministros respondieran colectivamente de la gestión del Gobierno y de que se observara una rigurosa confidencialidad entre ellos. Dije que no tenía intención de llevar acta de los debates del Consejo, y que esperaba que los demás siguieran mi ejemplo. Aunque resulte incómoda a la hora de redactar unas memorias, es una norma válida para todo gobierno» (sic). 29 Ya lo había propuesto Clarke en 1972.

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Por el contrario, como se desprende a sensu contrario del párrafo anterior, no suele ser un órgano asesor del Premier (Clarke) ni, desde la supresión del Central Policy Review Staff, una célula de análisis si bien Mackintosh apuntaba que podía desempeñar la función de asesoramiento directo al Primer Ministro. Naturaleza jurídica y posición política. Nacido para organizar y dar consistencia y eficacia administrativa al trabajo colegiado de un Gobierno que seguía funcionando como en el siglo XVIII, el Cabinet Office ha ido evolucionando para configurarse como un órgano cada vez más político (sin dejar las funciones propias de todo secretariado) al servicio del Primer Ministro y no del Gabinete británico en su conjunto. Con la Premier Thatcher se reafirmó al servicio de ésta y con el Premier Blair se ha transformado en un Ministerio convencional cuyo titular actúa más allá de las funciones horizontales propias de estos órganos. ¿Dónde queda su función constitucional al servicio de la convención de la responsabilidad colectiva? Sin duda es una función constitucional que todavía ejercita y seguirá ejercitando por mucho tiempo… siempre que no choque con otra función constitucional más reciente que es la de servir a otra convención igualmente reciente, la de la primacía del Primer Ministro que todavía en los años sesenta causó escándalo cuando fue formulada por Crossman. Ésa es, a mi juicio, la primera función constitucional del Cabinet Office aunque la política y el Derecho público británicos se siguen basando en los factores consuetudinarios y convencionales con tanta intensidad que sigue vigente la convención de la responsabilidad colectiva a la que el Cabinet Office sigue sirviendo con eficacia y provecho. c)

Alemania

Origen y evolución histórica. Algunos autores como Viviani y Thaulero remotan el origen moderno de la Cancillería alemana a la Oficina de coordinación que se creó en 1866 al constituirse la Federación de Alemania del Norte aunque el órgano más próximo a la actual Cancillería es el que se creó con ese nombre mediante Decreto de 12 de mayo de 1870 cuando se formó definitivamente el Imperio Alemán: era el órgano de apoyo político y administrativo que necesitaba Bismarck. La Cancillería del Reich que se forma en la República de Weimar es un aparato débil al servicio de todo el Gobierno pero no del Canciller: todo lo contrario de la Cancillería del régimen nacional-socialista que intentaba aplicar la «teoría del sombrero», esto es, un órgano que recubría a todos los Ministerios a los que controlaba como órgano político a las órdenes del Führer-Canciller (Viviani, p. 81; Thaulero, p. 70). Al crearse la República Federal se opta, al igual que en el Imperio de Bismarck, por un modelo de Oficina del Canciller Federal (Bundeskanzleramt), y no por una Oficina de la Cancillería Federal (Bundeskanzlei), que habría de servir a un Gobierno más colegiado. De hecho, como veremos más abajo, si bien el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Gobierno Federal de 11 de mayo de 1951 configuraba el Secretario 304


de Estado de la Cancillería Federal lo hacía en el Capítulo dedicado al Canciller Federal y desde 1952 se cambia la denominación30. Normativa reguladora. La regulación normativa de la Cancillería aparece muy tempranamente en una Circular de 3 de diciembre de 1949 que organizó la Cancillería Federal bajo la dirección de un Secretario de Estado. Tras varios cambios orgánicos, se configura definitivamente en el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Gobierno Federal de 11 de mayo de 1951 que contiene un artículo, el 7 (situado sistemáticamente en el capítulo dedicado al Canciller Federal), sobre los cometidos del Secretario de Estado de la Cancillería Federal. En realidad el precepto es muy pobre pues se limita a señalar el rango de Secretario de Estado y a autorizarle a dirigirse por escrito a los Ministerios pero lo importante es su reconocimiento normativo. A la hora de disciplinar el funcionamiento del Gobierno, el Reglamento contiene algunas previsiones sobre el papel del Secretario de Estado en la ordenación de los trabajos previos a la reunión del Consejo de Ministros, «conforme a instrucciones detalladas del Canciller Federal» (artículo 21): establecimiento del orden del día, envío de la documentación, asistencia del Secretario a las reuniones, redacción de las actas. Hay que destacar el valor de esta norma porque configura con cierta precisión las funciones canónicas de un Secretario del Gobierno. Además del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Gobierno Federal de 1951, el Reglamento Común de los Ministerios Federales contiene algunas referencias a las funciones coordinadoras del Oficina de la Cancillería y prevé expresamente que el Jefe de la Cancillería asiste a los Consejos de Ministros. Organización. Desde que se creó la República Federal y hasta 1964 el Jefe de la Cancillería tuvo la condición de Secretario de Estado conforme a los términos precisos del artículo 7 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de 1951 que se refiere expresamente a un Secretario de Estado. Pero a partir de 1964, con el Canciller Erhard, y con el curioso nombre de Ministro de Asuntos Especiales (Minister für besondere Aufgaben) se nombró un Jefe de la Cancillería con categoría ministerial de 1964 a 1966. Desde 1969 a 1972 con el Canciller Brandt y desde 1984 con el Canciller Kohl hasta hoy31, el Jefe de la Cancillería volvió a tener rango de Ministro, rango que conserva con el nuevo Gobierno de la Canciller Merkel que ha nombrado en 2005 un Ministro. Como en los casos anteriores, con independencia de su rango, el nuevo Ministro (Thomas de Maizière) tiene un perfil absolutamente político, con responsabilidades en su partido (la CDU) y como Diputado, Ministro y Secretario de Estado en el Land de Sajonia. Estamos así ante un modelo que no es el órgano

30 El primer Jefe de la Cancillería, con rango de Secretario de Estado, fue el democristiano Franz-Josef Wuermeling pero sólo ocupó el cargo muy poco tiempo desde octubre de 1949. 31 Salvo el período del canciller Schröder que fue Secretario de Estado: el actual Ministro de Asuntos Exteriores y Vicecanciller Frank-Walter Steinmeier.

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independiente de Francia32 ni el Ministerio español: son los servicios directos de la Cancillería con independencia de que el responsable tenga rango de Ministro o de Secretario de Estado. Además, dependen de la Cancillería el Servicio de Información Federal (Bundesnachrichtendienst) y la Oficina Federal de Prensa e Información. Si descendemos por debajo del Jefe de la Cancillería, ésta se organiza actualmente en seis Departamentos que abarcan todas las áreas políticas (Interior y Justicia; Política de Seguridad y de Desarrollo; Trabajo, Asuntos Sociales, Infraestructuras y Política Social; Política Europea; Servicios de Inteligencia). Además, adscritos a la Cancillería ha habido hasta 1999 un Secretario de Estado encargado de diversos cometidos. Funciones. La Cancillería alemana es una unidad administrativa encargada fundamentalmente de tres tareas: i) asegurar el funcionamiento del Consejo de Ministros y la coordinación intragubernamental participando las reuniones interministeriales, ii) tener conocimiento permanente de la actuación de los Ministerios a través de los denominan los «servicios-espejo» que realizan el seguimiento de cada Departamento ministerial, y iii) coordinar las relaciones con el Parlamento tanto en el sentido del control como en el de la elaboración de las leyes. De las dos primeras funciones se desprende, además, una cuarta a la que alude Thaulero (p. 72), que es vigilar la ejecución de las decisiones adoptadas por el Consejo de Ministros y, más en particular, vigilar que las decisiones de los Ministerios no contradigan las directivas del Canciller. La posición preeminente de la Cancillería como órgano administrativo pero sobre todo político se funda tanto en razones constitucionales como reglamentarias. Por un lado, el fundamento dogmático del control y dirección de los Ministerios viene de la competencia para determinar las directrices de la política que el artículo 65 de la Ley Fundamental otorga al Canciller: esa competencia comporta la facultad de examinar si los Ministerios cumplen o no los mandatos contenidos en las directrices (Hennis, in totum; Thaulero, pp. 59-69; Rizza, pp. 389391). A su vez, esta función controladora enlaza, en perspectiva constitucional, con otra circunstancia que acentúa el valor político de la Cancillería. Conforme a la Ley Fundamental, y aun a pesar del principio de canciller que expresan algunos de sus artículos, el Canciller es un primus inter pares y lo es más cuando el Reglamento de 1951 ha previsto que los acuerdos del Consejo de Ministros

32 En Francia, como hemos dicho, el Secretario General del Gobierno tiene un perfil claramente burocrático, procedente casi siempre del Consejo de Estado y con destinos ulteriores conectadas a la alta burocracia pero no políticos. Por ejemplo, el que fue muchos años Secretario General, Denaud de Saint-Marc, ha sido hasta su reciente jubilación el Vicepresidente del Consejo de Estado.

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se adoptan por votación y el Canciller sólo dispone de voto de calidad en caso de empate (artículo 24.2). Para ello, el dominio del orden del día del Consejo de Ministros es determinante para evitar que el canciller se quede en minoría en el Consejo (Stein, p. 84) pues los problemas dentro de los Gobiernos de coalición han sido frecuentes hasta el extremo de que, como decía Schneider, el principio constitucional de canciller está algo mermado en la práctica política alemana (Schneider, pp. 156-163). Y aquí aparecen también las peculiaridades del Reglamento de Organización y Funcionamiento que ha venido a configurar un procedimiento algo complejo que exige una gran capacidad del Canciller para maniobrar si desea mantener el control de las decisiones del Gobierno. En primer lugar, el artículo 20 ha previsto que los asuntos se aprueban sin debatirse en el Consejo de Ministros si el Jefe de la Oficina de la Cancillería lo solicita de los Ministros y si existen dudas sobre ello es el Canciller el que decide. Ante una votación en que el Canciller quede en minoría (lo que no es imposible dada la frecuente estructura de coalición, grande o pequeña, con que se gobierna en Alemania), la decisión sobre los asuntos que van al Consejo de Ministros o que se resuelven por asentimiento escrito es determinante. En segundo lugar, el artículo 16 del Reglamento de Organización y Funcionamiento exige que los asuntos lleguen al Consejo de Ministros «pacificados» entre los Ministerios33 y si el acuerdo interministerial no se produce el Canciller puede provocar una reunión entre los Ministros afectados por el desacuerdo34. En tercer lugar, siempre conforme al Reglamento, a diferencia de la mayoría de los sistemas políticos, en Alemania los Ministros de Hacienda, de Justicia y de Interior (artículo 26) pueden poner reparos a los acuerdos del Consejo de Ministros, de modo que esa preeminencia de algunos Ministros versus, incluso, el Canciller, ha de ser contrarrestada con un aparato político-administrativo fuerte. Así pues, el Reglamento de Organización y Funcionamiento ha establecido un conjunto de obstáculos al ejercicio efectivo del principio de canciller, obstáculos que el Canciller puede ir levantando si cuenta con un aparato político muy experimentado que le ayude a establecer el orden del día de las reuniones del Consejo, potestad que corresponde al Jefe de la Cancillería de acuerdo con el Canciller (artículo 21). A todo ello hay que agregar otra circunstancia apuntada por Fournier: en Alemania, los Ministros suelen ocupar su cargo mucho tiempo lo que determina que adquieran gran autonomía en su área departamental y sólo la autoridad personal del Canciller ayuda a encauzar esa autonomía hacia una acción de gobierno colegiada y controlada por el propio Canciller (Le travail…, pp. 189; en el mismo sentido Müller-Rommel, pp. 176-178).

33 La expresión del Reglamento es «todos los asuntos que son sometidos al Gobierno Federal deben ser previamente deliberados entre los Ministros Federales concernidos…». 34 Para la dinámica de este tipo de procesos de decisión, es muy bueno el trabajo de MÜLLER-ROMMEL, pp. 178-184.

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Por ende la Cancillería asume la función de Secretariado del Gobierno pero también —quizá, sobre todo— la de Gabinete del Canciller35 a pesar de la dimensión más administrativa que política del personal que está formado por funcionarios con niveles directivos bajos (Subdirectores Generales como máximo) que examinan a los Ministerios aplicando también estándares de eficacia al lado de los de política partidista. Por ello el Jefe de la Cancillería es una figura política de primer orden que va más allá de la posición relativamente administrativa del Secretario General francés y que está al servicio de la efectividad del principio de canciller en el seno de la acción de gobierno. Por poner un ejemplo muy documentado, los dos Jefes de la Cancillería de Willy Brandt, el Ministro Horst Ehmke y el Secretario de Estado Egon Bahr, no sólo tuvieron un peso político indudable sino que actuaron, ante todo, como asesores políticos del Canciller, como se ve en las memorias de 1989 de Brandt36. Y lo mismo ocurre con Rudolf Seiters, que es el único Jefe de la Cancillería de quien habla Kohl en sus memorias aunque se refiere siempre a él en temas relativos a la unificación alemana pues una de las características de los Ministros y Secretarios de Estado de la Cancillería mientras duró la división alemana era su responsabilidad en las relaciones con las autoridades de la República Democrática, como recuerda, por ejemplo, el Presidente von Weizsäcker37 a veces no sin tensiones con el correspondiente Ministro de Asuntos Exteriores. Y el anterior Canciller Schröder, si bien sólo se refiere en cinco ocasiones a su Jefe de la Cancillería, Steinmeier, siempre lo cita como persona de confianza política, con quien trata los temas más delicados (la renovación de la coalición, la intervención en Afganistán, la regulación de la inmigración). Y para servir a esos fines, la Cancillería, después de numerosas reorganizaciones, se estructura sobre cinco divisiones que controlan todo el espectro público de Alemania (asuntos jurídicos y administrativos, relaciones exteriores y seguridad, asuntos sociales y medioambientales, política económica y, por últi-

35 «Nell’organizzazione della cancelleria si ritrovano elementi propri dell’organizzazione de uno staff» y el Jefe de la Cancillería «e… il più stretto collaboratore del cancelliere e il punto de passaggio obbligato di tutte le questioni rilevanti per gli affari di governo») (RIZZA, p. 409). 36 En sus segundas memorias, las de 1976, Willy Barndt era aún más explícito: «Sobre el personal de la oficina de la cancillería, conseguí cierta claridad de pensamiento la misma tarde en que se produjo al elección [se refiere a la de 1969]. Con su amplitud de miras, Ehmke debía convertir la oficina de la cancillería en una unidad de funcionamiento moderno, preocupándose igualmente por la planificación del trabajo del gobierno: un propósito que, por motivos de los que él no fue responsable, se quedó en simple cálculo. Bahr, como secretario de Estado, debía permanecer como mi más estrecho colaborador, sobre todo en cuestiones de política exterior y de política alemana; al mismo tiempo, fue nombrado plenipotenciario del gobierno federal para Berlín». Y añade más adelante: «De todos modos, los nuevos propósitos de planificar el desarrollo del trabajo del gobierno en un sentido más estrecho, fuerte y efectivo, no fueron demasiado lejos. En parte, se trataba de propósitos alejados de la práctica; por otra parte, algunos fracasaron ante la fuerza de la inercia de los aparatos y ante la obstinación de los jefes de las secciones». Más adelante, Bahr fue Ministro del Canciller Schmidt y Secretario federal del Partido Socialdemócrata Alemán. 37 «Los ministros de la cancillería Jenninger, Schaüble y Seiters velaron en la práctica de esta materia sensible por una responsable continuidad política, que redundó en provecho de los compatriotas de la RDA» (von WEIZSÄCKER, p. 260.

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mo, análisis y comunicación). Además, como acabamos de ver, de la Cancillería depende también el Servicio de Información Federal. Naturaleza jurídica y posición política. Rizza definió la Oficina de la Cancillería como «il centro del coordinamento delle attività del governo é comunque costituito dall’apparato del Bundeskanzleramt, il quale…, rappresesenta l’indispensabile strumento organizzativo per tutte le competenze del cancelliere» (p. 394). La descripción es buena y muy completa pues, a diferencia del Secretariado General francés, en Alemania la Cancillería está al servicio de un principio constitucional que conduce a la efectiva preeminencia a política del canciller. Otro tanto ha visto Smith quien pone el acento tanto en las decisiones no colegiadas que la Cancillería puede adoptar al margen del Consejo de Ministros como en su gran capacidad relacional (con los partidos, con los medios de comunicación, con los ciudadanos). Algo similar, en apariencia, hemos visto en el Cabinet Office de Thatcher y de Blair pero la diferencia es notable. Por una parte, más allá de las primeras expresiones terminológicas, la Oficina de la Cancillería nace al servicio del Canciller Federal y no del Gobierno porque, a diferencia del Reino Unido, en Alemania ha sido siempre mero reflejo de la posición constitucional del Canciller: si el Canciller ostentaba la primacía jurídica (en el Segundo y en el Tercer Reich), la Oficina estaría al servicio del Canciller y si el Canciller se asentaba sobre el principio colegial (República de Weimar) la Cancillería estaría al servicio de todo el Gobierno. Los datos constitucionales básicos de la República Federal iban más en dirección al principio de canciller aunque la práctica política podía conducir a lo contrario, es decir, a la consolidación del principio colegial. Por otra parte, la ausencia de un Gabinete político que proporcione asistencia al Canciller ha conducido a un reforzamiento de la Cancillería que no sólo se encargaba de las funciones propias de todo Secretariado sino que ha asentado como el Gabinete del canciller, con funciones tanto de acción política como de análisis y de reflexión. No hay un modelo similar en Derecho comparado. d)

Italia

Origen y evolución histórica. Como ocurría en la Francia de la Tercera República, las funciones y la organización del Secretariado respondían al modelo constitucional con que se había configurado la Presidencia del Gobierno. A una Presidencia inicialmente débil, emanada del Estatuto Albertino pero ya fortalecida por la práctica parlamentaria y por la Ley de 12 de febrero de 1888, núm. 519538, correspondía un Secretariado débil pues partía de la base de que la Presidencia

38 Anteriormente, a través del Real Decreto de 21 de diciembre de 1850, núm. 1122 (Decreto Azeglio) que reguló por vez primera la figura del Presidente del Consejo de Ministros, así como el Real Decreto de 28 de marzo de 1867, núm. 2629 (Decreto Ricasoli) que acaba con la vieja noción de que el Primer Ministro era un primus inter pares, el Real Decreto de 28 de abril de 1867 (Decreto Rattazzi) que comienza la parlamentarización de la función del Primer Ministro en detrimento, sin embargo, de la preeminencia de éste, y el De-

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del Consejo de Ministros carecía de un aparato administrativo propio sin capacidad coordinadora ni directiva39 aun cuando los liberales consiguieron reforzar al Presidente del Consejo pero no frente a la figura del Rey, como ocurría en otros países europeos, sino frente al Parlamento (al dotar de autoorganización al Gobierno), lo que en parte explica la facilidad con que el fascismo se consolidó. Así nace el Real Decreto de 14 de noviembre de 1901, núm. 446 (Decreto Zanardelli), que volvió al modelo del efímero Decreto Depretis y que configuró la figura del Subsecretario de la Presidencia del Consejo si bien no con el encargo específico de actuar como secretario del Consejo de Ministros pues el propio Real Decreto señalaba que de esa función se debía ocupar un Ministro. La norma, y el órgano que regulaba, ha estado vigente casi un siglo, en la Monarquía liberal, en el fascismo y en la República hasta 1988, y de la misma sólo cayó en desuso la atribución de la secretaría del Consejo a un Ministro pues ya en la República el Decreto de nombramiento del Subsecretario de la Presidencia del Consejo contenía la cláusula siguiente: «con le funzioni di Segretario del Consiglio stesso» (Cuocolo, p. 287), con lo que el ejercicio de esa función no respondía a un mandato normativo sino a actos administrativos singulares intuitu personae, si bien generalizados a todos los titulares del cargo. Ya desde sus orígenes se señalaba la peculiaridad de este Subsecretario que era nombrado mediante un Decreto singular cuando la práctica italiana era que, al constituirse un nuevo Gobierno, todos los Subsecretarios fueran nombrados en un Decreto conjunto y deliberado conjuntamente. Como tal secretario, asistía a las reuniones del Consejo40 y redactaba las actas. Todo ello situaba a este Subsecretario, decía la doctrina italiana, en una posición intermedia entre los Ministros y los restantes Subsecretarios. No debe olvidarse, con todo, que la debilidad del Presidente del Consejo de Ministros en la Monarquía siguió vigente en la República (Labriola, p. 97). Con la Constitución de 1947 la posición jurídica y las funciones del Secretariado que se expresaban a través del Subsecretario de la Presidencia se vino,

creto de 25 de agosto de 1876, n.° 3289 (Decreto Depretis), que retorna al modelo de 28 de marzo de 1867 reforzando otra vez esa preeminencia. Con el fin de reforzar la Presidencia del Consejo sólo se puede señalar la creación del cargo de archivero de la Presidencia en 1881 pues los Primeros Ministros Cairoli y Depretis intentaron sin éxito en 1878, 1880 y 1884 en el Parlamento que se reforzaran esos servicios. Posteriormente el mismo Depetris presentó, también sin éxito, una propuesta para crear el Ministerio de la Presidencia del Consejo (MOSCA, pp. 98-107; ZILEMENOS, pp. 160-169). 39 Lo ha descrito muy bien Zilemenos: «L’idée directrice fut qu’une institution de Premier ministre forte pourrait contrecarrer certaines velléités que faisaient leur chemin soit au sein de l’hémicycle, soit dans les rues » (p. 161). Anteriormente, Mosca escribió: «Los artículos citados son suficientes para hacer comprender claramente cómo inmediatamente después del decreto Depretis el presidente del Consejo se haya transformado en Italia en un auténtico superior jerárquico de los ministros… No es necesario recordar que en el Estatuto esta figura del jefe del Gobierno es completamente desconocida» (p. 104). Hubo, como acabamos de ver, un embrión de norma reguladora de los servicios del Presidente del Consejo en el Real Decreto de 4 de septiembre de 1887, núm. 4936, pero se limitó a unas mínimas previsiones sobre el personal que debía provenir de otros Ministerios. 40 Como excepción, CUOCOLO (p. 288) recuerda que en la reunión del Consejo de Ministros de 24 de enero de 1956 se prohibió asistir al Subsecretario Carlo Russo.

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en cierto modo, a enturbiar ya que la rígida reserva de ley que establece el artículo 95.3 de aquella restó capacidad de maniobra al Presidente del Gobierno que se situaba en medio del triángulo normativo y fáctico formado por la indudable fuerza del Presidente de la República, con los Decretos presidenciales, el resto del Gobierno y el Parlamento si bien es cierto que la Constitución vino a dar apoyo normativo a la preeminencia de un Primer Ministro que hasta entonces carecía de reconocimiento constitucional. Todo conducía, hasta 1988, a un Secretario del Consejo de Ministros que lo era del Gobierno y no de su Presidente. Hubo constitucionalistas lúcidos, como Labriola, que señalaron las atribuciones del Presidente del Consejo se debían extraer de la Constitución sin la intermediación de la Ley (Labriola, p. 101), lo que permitía configurar la figura del Presidente con cierta libertad reglamentaria pero lo cierto es que tuvo que aprobarse la Ley de 198841, con el resultado que veremos a continuación, para poder racionalizar las funciones del Secretariado en Italia. Normativa reguladora. En Italia, hasta la Ley de 23 de agosto de 1988, núm. 400, la doctrina señaló la necesidad de dar una regulación legal a la Secretaría del Gobierno aun cuando existía el Subsecretario de la Presidencia. Con la Ley núm. 400 de 1988 el modelo pareció estabilizarse por cuanto legalizó la figura del Subsecretario de Estado encargado de las funciones de Secretario del Consejo de Ministros, lo que se desarrolló por medio, primero, del Decreto del Presidente del Consejo de 27 de diciembre de 1988 y luego con el Reglamento interno que se aprobó por Decreto de 10 de noviembre de 1993. No ha sido así, sin embargo, pues desde entonces se ha dictado un conjunto cada vez más profuso de normas de todo rango dirigidas tanto a organizar los servicios de la Presidencia del Consejo en general como el propio Secretariado General de la Presidencia del Consejo en particular. La propia Ley de 23 de agosto de 1988, núm. 400, fue modificada por el Decreto-ley de 23 de octubre de 1996, núm. 543 (convertido en Ley de 20 de diciembre de 1996, núm. 639) en el preciso artículo 8 para reforzar las atribuciones del Secretario General de la Presidencia del Consejo. Posteriormente, toda esta normativa ha sido modificada por el Decreto Legislativo de 30 de julio de 1999 núm. 303, ampliamente modificado por la Ley de 3 de agosto de 2001, núm. 317 y el Decreto legislativo de 5 de diciembre de 2003, núm. 343 dictándose en su desarrollo los Decretos de 15 de abril de 2000, 28 de diciembre de 2000, 4 de mayo de 2001, 9 de agosto de 2001, 13 de noviembre de 2001, 21 de diciembre de 2001, 20 de febrero de 2002, 20 de marzo de 2002, finalmente derogados y refundidos por el de 23 de julio de 2002. Además, en el caso italiano se debe distinguir entre los servicios de la Presidencia del Consejo que agruparía a lo que en España es el Gabinete y la Secretaría General de la Presidencia más algunos servicios del Ministerio de la Presidencia (incluyendo las relaciones con el Parlamento), de una parte, y el Se-

41

Tras varios proyectos en 1952, 1956, 1973, 1981, 1982 y 1984.

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cretariado General de la Presidencia del Consejo, de otra, que se encarga de asegurar el funcionamiento del Consejo de Ministros y cuyo titular puede tener rango de Ministro o de Subsecretario según lo acuerde el Presidente del Consejo. Éste último se organizó conforme al Decreto del Presidente de la República de 3 de julio de 1997, núm. 520, y al Decreto del Presidente del Consejo de 6 de agosto de 1998, modificado por el de 31 de diciembre de 1998. En lo que se refiere específicamente a la función del Secretariado, la Ley de 23 de agosto de 1988, núm. 400, estableció que el Subsecretario de Estado de la Presidencia del Consejo de Ministros es el secretario del Consejo y desempeña las funciones propias de esta secretaría y se encarga de la actas y de la conservación del registro de los acuerdos (artículo 4.1). Después de esta previsión inicial la Ley dedica ocho extensos artículos (18 a 26) al Secretariado General de la Presidencia del Consejo de Ministros en los que se establece sus órganos y sus funciones. A su vez, tanto en el Decreto de 27 de diciembre de 1988 como en el Reglamento interno del Consejo de Ministros aprobado por Decreto de 10 de noviembre de 1993 aparecen numerosas referencias al Secretariado: asistencia al Consejo de Ministros del Subsecretario de Estado de la Presidencia; normas de suplencia de éste (la secretaría del Consejo le correspondería al Ministro más joven); coordinación de las reuniones preparatorias del Consejo de Ministros que, con menor rango, se parecen a las reuniones de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios de España; asistencia al Presidente del Consejo en la convocatoria de las reuniones del Consejo; redactar el texto definitivo de un asunto aprobado por el Consejo; ayudar a redactar el comunicado final de la reunión; actuar de Portavoz tras el Consejo si así se lo encarga el Presidente del Consejo. Organización. El primer Reglamento que desarrolló la Ley de 1988, el Decreto de 27 de diciembre de 1988 vino a introducir una distinción un tanto peculiar entre las funciones de los Ministros sin cartera y el Subsecretario de Estado de la Presidencia. En esa dualidad, el Secretariado General de la Presidencia del Consejo de Ministros depende directamente del Subsecretario de Estado en la Presidencia si bien la Ley de 1988 prevé que también puede ponerse bajo la dependencia de un Ministro sin cartera. Conforme a los últimos Decretos de 3 de julio de 1997, núm. 520, de 6 de agosto de 1998 y de 31 de diciembre de 1998, su dirección inmediata corresponde a un Secretario General nombrado y cesado por Decreto del Presidente del Consejo que también puede nombrar a un Vicesecretario General. Como ocurre en España con los miembros del Gabinete, los nombramientos del Secretariado General se extinguen con la toma de posesión del nuevo Gobierno, lo que (al menos en términos jurídicos) sería impensable en otros países europeos. Forman parte del Secretariado la Oficina para la coordinación de la iniciativa legislativa y la actividad normativa del Gobierno, la Oficina para la coordinación administrativa, las Oficinas de los Consejeros diplomático y militar y la Oficina de prensa y protocolo. Obviamente, salvo las dos Oficinas de Coordinación, el resto de las unidades formaría más bien parte de un Gabinete del presidente del Consejo. 312


Funciones. El modelo italiano se aproxima en cierto modo al alemán. Incluso, Calandra (2002, pp. 73-74) señala que el Subsecretario de Estado de la Presidencia es un colaborador tan estrecho del Presidente del Consejo que no se limita a redactar las actas de las reuniones sino que concurre con los Ministros a definir las opciones del Gobierno y mantiene una estrecha trama de relaciones políticas y parlamentarias. En concreto, la Ley de 23 de agosto de 1988 atribuye al Secretariado General las siguientes funciones: i) la puesta al día del programa de gobierno; ii) coordinar la iniciativa legislativa; iii) colaborar en las relaciones de la Presidencia del Consejo con los restantes órganos constitucionales; iv) coordinar los asuntos de competencia conjunta de varios Ministerios; v) organizar la relación con el Parlamento; vi) asistir al Presidente en las relaciones internacionales y en sus relaciones con los órganos encargados de la defensa nacional; vii) encargarse del protocolo de la Presidencia; viii) encargarse de la aplicación de la normativa comunitaria y de las relaciones con las Regiones; ix) encargarse de la comunicación del Presidente; x) encargarse de la asesoría jurídica; xi) ocuparse de la gestión administrativa, logística y de personal de la Presidencia; xii) preparar la convocatoria, las reuniones previas, las actas y la difusión de las reuniones del Consejo de Ministros; y xiii) en general, cuidar de los medios necesarios para el ejercicio de las atribuciones del Presidente, del Consejo y de los Ministros sin cartera. Pero tan importantes como las funciones formalizadas son las de coordinación política y de asistencia al Presidente del Consejo máxime cuando la Ley de 23 de agosto de 1988, núm. 400, permite tanto que existan simultáneamente varios Subsecretarios de Estado de la Presidencia del Consejo (como ocurre actualmente en el Gobierno42) como lo contrario, esto es que el Subsecretario de Estado se ocupe de funciones propias de Ministros, con o sin cartera, como ocurrió en el Gobierno Amato, en 1992, que delegó en aquél todas las relaciones con el Parlamento, o en el Gobierno Ciampi, en 1993, que delegó en dos Subsecretarios de Estado las funciones correspondientes al Ministro de Turismo y Espectáculos y a la protección civil43. Al final, la práctica italiana ha hecho del Subsecretario de Estado en la Presidencia del Consejo una figura múltiple, uno de cuyos titulares se encarga del Secretariado del Gobierno en tanto que los restantes titulares se ocupan de otras funciones de coordinación o del portavoz del Gobierno. En todo caso, como se ve en los actuales Subsecretarios de Estado, son políticos de gran peso, antiguos Ministros y Diputados. Naturaleza jurídica y posición política. Hasta la formación del Gobierno Prodi, en 2006 y desde que entró en vigor la Ley de 23 de agosto de 1988, núm.

42 Enrico Letta, Enrico Micheli ambos procedentes del Partido Popular y antiguos Ministros bajo las presidencias de Prodi, d’Alema y de Amato por la cuota de Prodi, Fabio Gobbo y Franco Levi, procedente del Olivo y con funciones de portavoz. 43 Guiglia habla de la fungibilidad entre las figuras de los Ministros sin cartera y los Subsecretarios de Estado de la Presidencia.

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400, el Subsecretario de Estado en la Presidencia del Consejo estaba al servicio del principio de canciller, lo que era tanto más necesario cuanto que los habituales Gobiernos de coalición forzaban a dotar al Presidente del Consejo de un aparato político y administrativo propio que le diseñara un área de dirección y de iniciativa propio: como escribió Labriola, «Il sottosegretario alla presidenza è, como si sa, un collaboratore politico del presidente del consiglio, formalmente sottosegretario di Stato, in concreto organo del governo titolare di funzioni di vicarianza e di supplenza del presidente del consiglio assai variabili intuitu personae» (Labriola, 1979, p. 105).

El modelo constitucional de 1947 es el de un Presidente débil, sin poder de dirección política y enfrentado a un intenso principio de responsabilidad individual de los Ministros como órganos constitucionales, como defendía incluso una parte de la doctrina (como señalaron Viviani, Merlini y Calandra [1985]), lo que tuvo como consecuencia, por añadidura, la legitimación de la proliferación, con grandes poderes, de las Comisiones interministeriales que ocupaban el campo del Consejo de Ministros y en las que dominaba el Ministro que las presidía (Merlini). Es cierto que tanto la Ley de 1988 como, parcialmente, la sentencia de la Corte Constitucional de 18 de enero de 1996, núm. 7, han reducido a términos más presidencialistas (y en parte colegiales) el principio departamental, lo que se ve reforzado por la capacidad que otorga al Presidente del Consejo la Ley de 1988 para organizar con autonomía los servicios de la Presidencia. Esta «espressione di autonomia regolamentare che sottolinea la tendenza ad atribuire, all’organizacione della Presidenza del Consiglio, una posizione di più ampia autonomia costituzionale, rispetto, non solo ai ministri, ma allo stesso organo collegiale, Consiglio dri ministri» (Barile, Cheli y Grassi, pp. 132-133) ha tenido doble importancia porque permite que el Presidente del Consejo pueda disponer de unos servicios de los que carecía hasta 1988 y porque incide directamente en la posición política del Subsecretario de Estado en la Presidencia que puede actuar conforme al respaldo normativo que desee otorgarle el Presidente. En ese modelo, política y jurídicamente tan constrictivo para el Presidente del Consejo, la función de Secretariado del Gobierno atribuida al Subsecretario de Estado de la Presidencia atenuaba un tanto el doble principio colegial/departamental y lograba equilibrar éstos en beneficio del debilitado principio de canciller aunque sin olvidar que también está al servicio de las funciones del Presidente del Consejo como responsable de la ejecución del principio colegial que el artículo 95.1 le atribuye (periodicidad de las reuniones, obligación de convocar a todos los Ministros, obligación de incluir en el orden del día o de denegar motivadamente los asuntos que proponen los Ministros, distribución de la documentación). No es casualidad que en la doctrina italiana anterior a la Ley de 1988 se planteara con insistencia el tema de la relación entre el Presidente del 314


Consejo y los Ministros (Labriola, 1979) pues la Constitución y la práctica de los Gobiernos de coalición han restado poderes de dirección a los Presidentes del Consejo44. Peor todavía, la previsión constitucional (artículo 95.3) que establece la reserva de ley para el ordenamiento de la Presidencia del Consejo limita todavía más el margen de autoorganización del Presidente del Gobierno si bien es cierto que desde hace muchos años se aprueba una delegación en el propio Presidente del Consejo. Es cierto que esa debilidad del Presidente del Consejo no se aplicaba en casos especiales como en los Gobiernos presididos por De Gasperi45, pero el artículo 95 más los Gobiernos de coalición y las propias fracciones de los partidos del Gobierno conducían al «ministerialismo» que impedía el ejercicio efectivo de la función directivo del Presidente del Consejo (Merlini, 1986, p. 461) En este contexto, que sólo ha empezado a cambiar a partir de 1988 y sobre todo desde que se aprobó el Reglamento del Consejo de Ministros en 1993, el Subsecretario de Estado en la Presidencia del Consejo (en funciones como responsable del Secretariado del Gobierno o con otras responsabilidades) ha sido el instrumento orgánico destinado a atenuar la anacrónica previsión del artículo 95 de la Constitución que se redactó con un pensamiento muy alejado al liderazgo del Jefe del Gobierno. Incluso, como ocurrió en los citados Gobiernos Amato y Ciampi, el hecho de delegar en el Subsecretario de Estado funciones que usualmente han correspondido a Ministros era una forma de reforzar la gestión directa del Presidente del Consejo en áreas políticas sensibles reforzando así el principio de canciller. El Reglamento interno del Consejo de Ministros de 1993 ha venido a acentuar el papel directivo del Presidente del Consejo donde el Subsecretario de Estado en la Presidencia es el primer colaborador de ese papel directivo ya que le corresponde obtener lo que algunos autores han denominado la «unanimity by discussion» (Mirlini y Guglia) asegurando su asistencia a las reuniones del Consejo como secretario del mismo, convocando las reuniones y coordinando las reuniones preparatorias46. Ahí radica la peculiaridad del Subsecretario de Estado de la Presidencia que se encarga de las funciones del Secretariado: un órgano con funciones políticas al servicio del Presidente del Consejo y de la responsabilidad de éste como garante del principio colegial. **************

44 «Da una parte si pone in esser un’attività presidenziale, svolta sul piano politico, il cui contenuto formale tende non di rado ad assumere una consistenza più apparente che sostanziale. In ogni caso è una attività discontinua...» (LABRIOLA, 1979, p. 63). 45 Quien no por casualidad remitió al Parlamento en 1952 un proyecto de ley de regulación del Gobierno que reforzaba la figura del Presidente del Consejo mediante la ficción de reforzar la Presidencia del Consejo como órgano autónomo del Gobierno. 46 La importancia política del cargo se confirma cuando se ve quienes lo han ocupado: no sólo futuros Ministros y hasta Presidentes del Consejo (como el constitucionalista Amato) sino ex Ministros.

315


Como puede verse, dentro de cada modelo las diferencias son notables, aunque no se aprecian grandes antagonismos, por lo que parece aconsejable —en busca de alguna utilidad— examinar los diversos aspectos que caracterizan a la función del secretariado para poder encontrar principios de cierta generalidad. A este fin examinaremos sucesivamente las siguientes materias: organización, programación del trabajo gubernamental, preparación de las sesiones del Consejo de Ministros, seguimiento del proceso legislativo, presencia de los Gabinetes políticos, coordinación interministerial, y otras funciones de los Secretariados.

10.3.

TENDENCIAS ORGANIZATIVAS BÁSICAS DE LOS SECRETARIADOS GUBERNAMENTALES

Es en esta materia donde se perciben más nítidamente las diferencias entre los tres referidos modelos, el francés, el ítalo-germánico y el hispano-británico. El modelo francés se caracteriza por una organización autónoma, independiente de los Ministerios y hasta de la propia Presidencia del Gobierno. Es, en este sentido, una organización un tanto atípica porque se trata de un órgano no vinculado a un Ministerio determinado y que tampoco es equiparable administrativamente a un Departamento ministerial. Esta atipicidad se refleja ante todo en la figura de su titular, que no es un Ministro (aunque asiste al Consejo de Ministros y participa en la preparación de sus sesiones), posee la condición de funcionario y ejercita sus funciones con pretensiones de permanencia más allá de los cambios ministeriales. Ello no obstante, la permanencia del titular del Secretariado depende en último extremo del titular de la Presidencia del Gobierno, que lo nombra y cesa libremente. El modelo ítalo-germánico se caracteriza por carecer de autonomía. La Secretaría del Gobierno se considera una función propia del titular de éste, de modo que se inserta orgánicamente en la Presidencia del Gobierno. Como es materialmente imposible que la Secretaría sea ejercitada por el Presidente del Gobierno, su ejercicio se atribuye al órgano competente en materia de organización de la Presidencia del Consejo, que puede tener o no rango de Ministro pero que en todo caso es el titular del nivel inmediatamente inferior al Presidente. Ello conlleva una mayor politización del órgano y de su titular, por cuanto su selección responde a criterios estrictamente políticos, de la sintonía partidista y de confianza personal del Presidente del Gobierno. Hay que indicar que la Ley italiana de 23 de agosto de 1988, n.° 400, de disciplina de la actividad del Gobierno y ordenamiento de la Presidencia del Consejo de Ministros, y la profusa normativa posterior han venido a confirmar, con notable intensidad, lo que antes tenía naturaleza cuasi-consuetudinaria. Del modelo hispano-británico hablaremos con más detenimiento en la segunda parte de este trabajo pero ahora puede avanzarse que (en España, sólo en 316


teoría) se trata de un modelo dotado de toda la autonomía que proporciona el principio departamental, con Ministro propio, y al propio tiempo, por conectar su titular en cuanto miembro con el Presidente del Gobierno, actúa como un Ministerio de gran contenido político. En cualquier caso, ya se puede avanzar una conclusión fácil de comprender. El titular del Secretariado del Gobierno, esté o no a la cabeza de un órgano autónomo, precisa, expresa o tácitamente, la confianza del Presidente del Gobierno y su nombramiento y cese, se trate de un funcionario o de un político, responde a criterios estrictamente políticos. Cuando el Secretario del Gobierno es un funcionario que rige un órgano autónomo puede permanecer en su cargo, tras un cambio gubernamental, si no atrae la desconfianza expresa del nuevo Presidente del Gobierno, pero en todo caso si se desea su renovación, ésta se produce con los mismos criterios que se aplican para el nombramiento del Ministro o Subsecretario de la Presidencia. Quizá la única diferencia consista en que el margen de elección es más estrecho cuando el Secretariado es autónomo porque su titular ha de ser necesariamente un funcionario. En cuanto al staff del Secretariado, se observa una tendencia muy fuerte a favor de la presencia de funcionarios, bien con idea de una larga permanencia (Francia, Alemania), bien con un sistema de rotación muy fluida y constante (Reino Unido). Sin embargo, la ausencia de un staff político no deja de presentar problemas. En el ámbito legislativo es claro —y así se reconoce en la Cancillería alemana— que se genera una cierta desconfianza entre los funcionarios del Secretariado que quieren imprimir determinados cambios a los proyectos de ley y los parlamentarios de la mayoría que han de realizar tales modificaciones en sede parlamentaria, de la misma manera que una noción muy estricta de la apoliticidad del funcionario determina la abstención de éste en los temas políticos que afectan al proceso legislativo, como en Francia. Al faltar la dimensión política, el staff pierde cierta potencialidad y ello resta capacidad de iniciativa al Gobierno. Por último, conviene señalar que en todos los Secretariados existe una dotación muy reducida de personal superior que no rebasa la cincuentena de funcionarios.

10.4.

a)

LAS LÍNEAS DE ACCIÓN QUE FORMAN EL TRABAJO DEL SECRETARIADO

Programación del trabajo gubernamental

Las técnicas programadoras empezaron a aplicarse casi simultáneamente en el ámbito gubernativo y en el ámbito parlamentario, a comienzos de los años 317


setenta. Su origen último reside en el programa de gobierno que, con mayor o menor eficacia jurídica, según los casos, presenta el titular de la Presidencia del Gobierno al Parlamento para obtener la confianza de éste. Pero este núcleo programador no suele estar articulado en etapas, y a veces ni siquiera en figuras susceptibles de tratamiento normativo, por lo que resulta insuficiente. De modo que desde un programa de Gobierno genérico se pasa a etapas más breves (un año, seis meses) que suponen un auto-compromiso del Gobierno consigo mismo. En todos los Estados que estamos examinando, se utilizan técnicas programadoras, conviniendo señalar, además, que el Gobierno italiano, que no las utilizaba quizá a causa de la intensidad con que se programa en el Parlamento italiano, ya ha venido a recoger su previsión expresa en el artículo 19.1.b) de la Ley del Gobierno. Tres cuestiones se suscitan a propósito de la programación gubernamental: i) su extensión cronológica; ii) su contenido; iii) sus operadores. i) Extensión cronológica. Puede señalarse que en los regímenes parlamentarios se ha consolidado el uso de técnicas de programación para la acción gubernamental, que pueden estar en relación con el programa de gobierno con que se anudó la confianza parlamentaria en el titular de la Presidencia. Parece que el sistema óptimo es el que aplica la programación a tres niveles cronológicos, es decir, a largo plazo (legislatura), medio (semestres) y corto (dos o tres semanas). ii) Contenido de la programación. El principio general es muy simple, aunque se modula en cada país, y consiste en que deben programarse todas las materias que conoce el Consejo de Ministros. Ello supone que no es solo una programación normativa (la cual necesita además conectarse con las instancias parlamentarias) sino política en sentido amplio, incluyendo declaraciones programáticas. Es obvio que hay un margen nada pequeño sometido a los imprevistos, pero, con todo, una buena programación debe tener horizontes más extensos que lo estrictamente normativo. iii) Operadores de la programación. Teniendo como núcleo inicial el Secretariado del Gobierno (cuyo titular tiene la responsabilidad política última), se suscitan dos cuestiones diversas, que son, por una parte, los órganos políticos y administrativos que cooperan con el Secretariado en el diseño programador, y, de otra, los órganos internos del Secretariado que efectúan ese diseño. A este respecto, se pueden señalar dos tendencias en orden a la cooperación de órganos externos al Secretariado, a saber: órganos políticos no administrativos (como en Francia, donde cooperan el Gabinete del Primer Ministro y la Secretaría General de la Presidencia de la República) u órganos administrativos de cuño más o menos político (la reunión de Secretarios de Estado alemanes o Secretarios permanentes británicos). Se llega, pues, a la conclusión de que en materia de programación el Secretariado actúa como órgano e impulsor de las necesidades e iniciativas que emanan de cada departamento ministerial. En lo que respecta a órganos internos del Secretariado, se detecta un caso, Alemania, donde existe una unidad administrativa específicamente dedicada a esta 318


función, pero en general es más fácil que la programación se efectúe en todas las unidades implicadas. b)

Preparación de las sesiones del Consejo de Ministros

El origen del Secretariado está precisamente en la preparación de las sesiones del Consejo de Ministros. Se trata de una función que se desglosa en cuatro niveles secuenciales: i) elaboración del orden del día, ii) distribución de documentación, iii) presencia en la sesión, iv) actuaciones subsiguientes a la sesión. i) Elaboración del orden del día. Es la fase de mayor trascendencia política y, aunque se realiza de forma distinta en cada sistema, se pueden percibir algunas tendencias generales. Es el titular de las funciones de Secretariado el que asume siempre esa responsabilidad, pero también siempre en colaboración con otras instancias. Allí donde funcionan órganos parecidos a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios española (Reino Unido, Alemania) ésta interviene decisivamente, aunque con una pequeña diferencia procedimental: en la reunión de Secretarios de Estado alemana se fija definitivamente el orden del día del Consejo de Ministros, en tanto que en la reunión de Secretarios permanentes británica sólo se fijan las materias para que el Ministro del Cabinet Office establezca el Orden del día definitivo. Por el contrario, allí donde no hay órganos colegiados de Viceministros, la fijación del orden del día adquiere tintes mucho más políticos: en Francia, después de una primera explanación y selección en el seno del Secretariado, el Secretario General se reúne en despacho, sucesivamente, con el Primer Ministro y con el Presidente de la República y es este último quien fija definitivamente el orden del día. En Italia era costumbre antes de la Ley de 1988 que el orden del día lo fijara el Presidente del Consejo tras oír a los Ministros, si bien la práctica última atribuía esta función al Secretario de Estado de la Presidencia, con quién despachaban los Ministros. ii) Distribución del material para las sesiones. Es una función que corresponde siempre al órgano encargado del Secretariado. La única especialidad que se detecta es la de Francia, donde la documentación anexa de obligada presentación es elaborada por el Secretariado y no por los Ministerios interesados. iii) Asistencia a las sesiones del Consejo de Ministros. La asistencia a efectos de recoger los acuerdos y redactar las actas corresponde siempre al Secretariado, pero no necesariamente a su titular porque en Alemania el encargado de estas funciones es un Subdirector General de la Cancillería. iv) Actuaciones subsiguientes a las sesiones del Consejo de Ministros. El archivo de los acuerdos y actas, la circulación de los acuerdos y el seguimiento 319


de su ejecución corresponde siempre al Secretariado, si bien en materia de seguimiento el control es poco riguroso en el Reino Unido y también lo era en Italia hasta la Ley de 1988. c) Seguimiento del proceso de elaboración de las leyes en el Parlamento El seguimiento del proceso legislativo parece ser una de las funciones básicas de los Secretariados del Gobierno, bien que con un matiz que conviene señalar. El Secretariado General francés y el Secretariado italiano combinan un seguimiento técnico-jurídico y un seguimiento de naturaleza política. En el primer caso, a través de instituciones distintas (el Servicio Legislativo y los agregados parlamentarios) en el segundo caso a través principalmente (pero no exclusivamente) de la Oficina Central para la coordinación legislativa y la actividad normativa del Gobierno. En la Cancillería el seguimiento es de carácter técnico-jurídico, en tanto que el Cabinet Office sólo efectúa el seguimiento de bills particularmente importantes, ya que esta función está desconcentrada en cada Ministerio a través de los Secretarios Parlamentarios. En el caso británico hay que señalar, sin embargo, que si bien el Cabinet Office está alejado de estas funciones, el Primer Ministro sigue estas materias a través de los whips de la mayoría. La conclusión que se saca de este panorama es que los Secretariados tienen una función preeminente en el seguimiento de la elaboración de las leyes en sede parlamentaria y que la tienen también, aunque en menor medida, en la orientación política de dicha elaboración. Dicho de otra manera, los Secretariados, excepto el Cabinet Office británico, asumen la función de centralizar y controlar el seguimiento del proceso legislativo y además —incluso en el Cabinet Office para bills de especial importancia política— disponen de instrumentos políticos para influir en el procedimiento legislativo cuando así interesa al Gobierno. Y esto último es así incluso en la Cancillería alemana, que carece de asesores políticos y la función de relación con los parlamentarios de la mayoría se confiere a los propios funcionarios. d)

Coordinacion interministerial

Es la última gran función característica de los Secretariados del Gobierno. Con excepción de Italia, en los restantes países a los que aludimos, el fenómeno de la comunicación y coordinación de los órganos y políticas ministeriales tiene un vigor muy superior al de la Administración española, y es precisamente a los respectivos Secretariados a quienes se tiene encomendada su coordinación. Pero hay que tener en cuenta que este fenómeno de la coordinación interministerial tiene un jaez mucho más funcional que orgánico, es decir, se busca coordinar objetivos determinados, políticas concretas antes que órganos que tienen vida por sí mismos. Esto es particularmente claro en Alemania, donde no funcionan ór320


ganos interministeriales permanentes sino que, especialmente en el proceso legislativo, se constituyen comisiones cuya vida se agota al concluir su misión (generalmente, al remitir un proyecto de ley al Bundestag). Lo mismo ocurre en Francia cuando se decide elaborar un proyecto de ley, si bien en este país el fenómeno es mucho más extenso porque también hay comisiones permanentes que sin embargo, como reconoció el antiguo Secretario General, Jacques Fournier, no tienen la operatividad de las reuniones funcionales. Muy distinto es el caso británico, y de mucha más difícil imitación, porque la Administración del Reino Unido actúa normalmente por medio de comisiones interministeriales que tienen amplios poderes decisorios. En cualquier caso, la característica es el protagonismo de todos estos Secretariados, que coordinan reuniones y comisiones, pues normalmente no existen otros órganos ad hoc para esta función. Esta función contiene varios elementos interesantes que conviene glosar debidamente. En primer lugar, hay que señalar que se trata de un instrumento fundamental para descargar de trabajo al Consejo de Ministros, hasta el extremo de que, en Francia por ejemplo, las sesiones de este órgano suelen ser casi siempre de puro trámite. Se revela así una de las dimensiones más importantes de los Secretariados, que es coordinar el trabajo intragubernamental para despejar de tareas innecesarias al Consejo de Ministros a fin de que éste pueda centrarse en: a) el debate político de las grandes orientaciones o de cualesquiera otras cuestiones que puedan surgir; b) la resolución de conflictos o posiciones irresolubles entre varios Departamentos. En esta materia hay que tener en cuenta que la labor del Secretariado va impregnada de una dimensión técnica y de otra política. Técnicamente, el Secretariado se encarga de la preparación material, convocatoria y propuesta del orden del día. Políticamente, la autoridad del Secretariado, como instancia política, permite dilucidar las posiciones contrapuestas y los conflictos interdepartamentales, con la seguridad de que la solución final que ofrezca o propicie el Secretariado va a ser avalada por el titular de la Presidencia del Gobierno. En definitiva, el Secretariado actúa en el doble ámbito del arbitraje y de la preparación material de las sesiones interministeriales, pero siempre con la legitimidad que da la autoridad política recibida del Primer Ministro. e)

Otras funciones de los Secretariados

En cuanto órganos esencialmente relacionales, los Secretariados tienen atribuidas funciones de relación con otros entes políticos y administrativos. Aquí hay que diferenciar, no obstante, dos materias distintas: los órganos con los que se relacionan y las funciones que no son materialmente del Secretariado pero que sin embargo se considera necesario desempeñen. Por una parte, los Secretariados suelen ser el cauce privilegiado de relación del Gobierno con los restantes órganos constitucionales o de relevancia constitucional (Jefatura del Estado, 321


Parlamento, órganos de la justicia constitucional y de la justicia administrativa). Pero por otro lado, se ocupan de funciones tan diversas como la estadística, los archivos generales administrativos, las publicaciones oficiales o ejecutan la acción honorífica del Estado, más el atípico caso británico de la función pública. De todo este elenco de funciones hay que desglosar las que deben ser competencia obligada de todo Secretariado y aquellas otras que son el resultado de circunstancias históricas concretas, pero que en realidad pueden ser atribuidos a cualquier órgano de la Administración. La función más importante que es propia del Secretariado es el control del diario oficial, no en el sentido de su gestión económica y empresarial, sino en el sentido de disciplinar su contenido y autorizar la publicación del texto. Curiosamente, sin embargo, sólo en Francia existe esta conexión entre Secretariado y diario oficial, ya que tanto en Alemania como en Italia el diario oficial está puesto bajo la dependencia del Ministerio de Justicia. No cabe duda, sin embargo, de que es una función muy característica del Secretariado, en la medida en que el diario oficial constituye el ámbito terminal del proceso de elaboración normativa, que esta clase de órganos debe coordinar desde sus inicios. Por el contrario, el resto de las funciones que se atribuyen a estos órganos no pueden considerarse materialmente funciones de coordinación del trabajo gubernamental.

SEGUNDA PARTE: EL SECRETARIADO Y LA FUNCIÓN DE COORDINACIÓN GUBERNAMENTAL EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL 10.5.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

El Consejo de Ministros se creó en España mediante el Real Decreto de 19 de noviembre de 1823 (Gaceta de Madrid, núm. 114, de 20 de noviembre de 1823) que, como era frecuente en la época, carecía de título. En este breve texto ya se encontraba alguna referencia a los elementos del Secretariado pues se preveía la existencia de un libro donde se escribirían los acuerdos del Consejo expresando las razones que lo motivaron y confiriendo al Secretario del Despacho de Gracia y Justicia la misión de asentar las deliberaciones en dicho libro. Pero una regulación algo más completa a esta materia sólo se dio algún tiempo después con el Real Decreto —ya titulado— sobre presidencia en el Consejo de Ministros, personas que pueden asistir a él, y asuntos de que ha de entender, de 31 de diciembre de 1824 (Gaceta de Madrid, núm. 2, de 4 de enero de 1825) que se dictó, según reza, en aclaración del de 19 de noviembre de 1823 y que, además de establecer la denominación de Presidente del Consejo de Ministros atribuyéndosela al Secretario del Despacho de Estado, regula, desde el punto de vista del Secretariado, lo que denomina «reglas fijas que se han de observar en sus deliberaciones»: periodicidad de las reuniones (dos veces por semana), posibi322


lidad de convocar a las reuniones a otras personas distintas de los Ministros y los temas que han de tratarse (los asuntos generales de cualquier rama incluyendo los nombramientos). En aplicación de estos dos Decretos, el 19 de febrero de 1824 se levantó la primera acta incluida en el libro de deliberaciones a que se refería el Decreto de 1823 si bien en el Archivo del Ministerio de la Presidencia se conserva, fuera del libro, un acta del 3 de enero de 1824. Así nació el Secretariado en la España contemporánea que empezó a mostrar su actuación en las propias actas como es la que corresponde a la reunión de 30 de marzo de 1825 donde se ordena que se encuadernen todas las actas anteriores y que se envíen a los Ministros copias rubricadas de los asuntos (Actas…, t. I, p. 172). Cierto que la organización y las funciones del Secretariado tenían que ir detrás de un Presidente del Consejo pues si bien este título —más que una figura autónoma— existía desde 1823, lo cierto es que durante gran parte del siglo XIX en España el Presidente del Consejo era también titular de un Departamento por lo que no necesitaba, normalmente, un aparato administrativo propio. Así se vio durante el reinado de Fernando VII pues si bien ocuparon el cargo de Secretario del Consejo los Secretarios del Despacho de Gracia y Justicia, una ausencia coyuntural de este Ministro (Calomarde) determinó que se encargase la secretaría de las reuniones al Secretario del Consejo de Estado47. Como ha estudiado Pérez de la Canal, hasta 1835 fue Secretario del Consejo de Ministros el que ostentaba el mismo cargo en el Consejo de Estado y a partir de ese año, suprimido el Consejo de Estado, corresponde a funcionarios de la Secretaría del Despacho de Estado cuyo titular ostentaba la Presidencia del Consejo. No debemos olvidar que hasta las grandes reformas de Javier de Burgos de 1834 el Consejo de Ministros coexistió con: i) el Consejo de Estado; ii) el Consejo de Gobierno creado en el testamento de Fernando VII en 1833; y iii) toda la estructura polisinodial del Antiguo Régimen. Sólo los seis Reales Decretos de 24 de marzo de 1834 clarificaron la situación al suprimir el Consejo de Gobierno, suspender el Consejo de Estado, romper la estructura polisinodial y crear nuevos Tribunales Supremos de España y de Indias, el Tribunal Supremo de Guerra y Mar, el Tribunal Supremo de Hacienda y el Consejo Real más el Decreto de 16 de junio de 1834 que dio nueva planta a las Ministerios48. Eso explica, descendiendo al ámbito constitucional, que sólo se clarifique la posición del Consejo de Ministros cuando se dicten unas normas, los Reales Decretos de 24 de marzo de 1834, que traen causa del principio de separación de poderes (Sánchez Bella, 674). Por ende, las funciones de secretaría del Consejo van vinculadas a quien durante el reinado de Fernando VII ejerce la función de presidir el Consejo, esto es, el Secretario del Despacho de Estado.

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Antonio Ugarte y Larrazábal (Acta de 3 de abril de 1824). Las Subsecretarías de los Ministerios se crearon mediante este Real Decreto de 16 de junio de 1834.

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La aprobación del Estatuto Real atribuyó, muy tímidamente, unas mínimas funciones al Presidente del Consejo que, unidas a otras atribuciones conferidas de facto (González Mariñas, pp. 181-184; Sánchez Bella, 687-688) apuntan a un órgano autónomo que precisaba también de unos servicios administrativos que le asistieran para asegurar la buena marcha de las reuniones del Consejo. Hasta finales de la década de los treinta del siglo XIX en España las funciones del Secretariado del Gobierno las ejercía el aparato administrativo del Ministerio cuyo titular ocupaba también la Presidencia del Consejo (González Mariñas señala, siguiendo esta línea, que en 1838 se encargó a un Jefe de Sección del Ministerio de Estado los asuntos de la Presidencia del Consejo). No obstante, en los escasos momentos de aquel período en que el Presidente del Consejo no ocupaba también un Ministerio49 no se intentó sacar a aquel solitario Jefe de Sección de su Ministerio de Estado y aun se refirmó la conexión con la «Primera Secretaría de Estado» en el Real Decreto de 9 de diciembre de 1843 donde se restablece el cargo de Secretario del Consejo del que no se tenían noticias desde 1838 (Pérez de la Canal, p. 239) creándose «anejo» al Ministerio de Estado. No obstante esta vinculación al Ministerio de Estado, este Decreto de 1843 posee una importancia excepcional para todo lo referente al Secretariado pues, como bien ha descrito González Mariñas, vino a compendiar las funciones de secretariado de un Gobierno, esto es, asistir a las deliberaciones, redactar las actas, tomar nota de los acuerdos, comunicar a cada Ministro los acuerdos que les conciernen, dirigir la parte oficial de la Gaceta de Madrid, y recibir, custodiar y dar cuenta al Consejo de los expedientes y papeles que le envíen los Ministros con destino al Consejo (p. 311). También ello tiene una explicación constitucional pues los Gobiernos moderados buscan fortalecer el Poder Ejecutivo (Santamaría Pastor), como se verá ya en la Constitución de 1845, y para alcanzar ese fortalecimiento era necesario fortalecer, en paralelo, el órgano administrativo encargado de ejecutar las decisiones del Consejo de Ministros. El paso siguiente, aunque no incide directamente en la función de secretariado, sería el intento de configurar la Presidencia del Consejo como un órgano similar a un Departamento ministerial si bien la figura del Secretario-no Ministro del Consejo se suprimió en 1848. En efecto, tanto González Mariñas como García Madaria señalan varios hitos que van conformando a la Presidencia como un Departamento ministerial independiente (crédito extraordinario y creación de la Dirección General de Ultramar en 1851 adscrita a la Presidencia; Real Decreto de 2 de noviembre de 1853 por el que se da nueva planta a la Secretaría de la Presidencia) pero a efectos del Secretariado hay que señalar que a partir de 1854 y hasta 1871 las funciones de Secretario serán ejercitadas por los propios Ministros, sin especial preferencia de cartera y frecuentemente en razón de la menor antigüedad. Estamos probablemente ante un supuesto en que el principio de canciller fue sustituido por el prin-

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CEA BERMÚDEZ (1832-1834), ESPARTERO (1840-1841) y Joaquín María FERRER (1841).

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cipio colegial quizá por la resistencia de la Reina a avalar el modelo presidencialista que había implantado Narváez en la década de los cuarenta y que éste no modificó al retornar al Gobierno en 1864. Ello hacía más necesario que los servicios de la Presidencia del Consejo de Ministros, como Departamento ministerial, asistieran al Secretario del Consejo y así lo hicieron desde 1851 aunque este dato sólo se infiere de alguna información que se tiene sobre el destino de los documentos de la época y sólo está documentalmente probada a partir de 1871 (Pérez de la Canal, pp. 242-243). Por eso las sucesivas figuras de Oficial Jefe de la Secretaría del Consejo, de Secretario Ordenador de Pagos de la Presidencia del Consejo o de Oficial Mayor Ordenador de Pagos de la Presidencia del Consejo y Subsecretario de la Presidencia del Consejo (que son todas las denominaciones que tuvo ese cargo durante el reinado de Isabel II y a comienzos del periodo revolucionario50) no denotan mayor conexión con el funcionamiento del Consejo de Ministros hasta el extremo de que un Decreto de 26 de junio de 1869 suprimió la Subsecretaría de la Presidencia del Consejo y creó en su lugar la Secretaría de la Presidencia. No obstante, para González Mariñas este cambio brusco quizá sólo se debió a razones presupuestarias en un momento de penuria del erario (p. 305). Muy poco después, el Decreto de 12 de enero de 1870 suprimió a su vez la Secretaría de la Presidencia del Consejo de Ministros para recrear la Subsecretaría de la Presidencia del Consejo de Ministros (Gaceta de Madrid, núm. 17, de 17 de enero de 1870)51. Este último Decreto no se refería a las funciones del cargo que reordenaba (más que creaba) pero esa atribución se aclaró cuando el Decreto de 15 de abril de 1871 (Gaceta de Madrid, núm. 107, de 17 de abril de 1871) atribuyó nuevamente, tras diecisiete años, al Subsecretario Ordenador General de Pagos de la Presidencia del Consejo de Ministros la función de Secretario de este órgano con la atribución específica de redactar las actas52, si bien esta atribución duró pocas semanas pues un Decreto de 31 de julio de 1871 (Gaceta de Madrid, núm. 216, de 4 de agosto de 1871) suprimió el cargo y ordenó que la Secretaría del Consejo de Ministros la desempeñara «el individuo de su seno que designe el mismo Consejo» al tiempo que redujo la planta de la Presidencia que pasaba a ser dirigida por un Oficial, Jefe de Administración de tercera clase. Tampoco fue duradera la supresión, que disoció temporalmente los servicios de la Presidencia y la Secretaría del Consejo, pues otro Decreto de 30 de noviembre

50 La primera reorganización de la Subsecretaría de la Presidencia después de la revolución fue establecida por el Decreto de 11 de octubre de 1868 pero no se diferenciaba mucho del modelo organizativo del reinado de Isabel II. 51 Un Decreto correlativo encargó de esta función a Feliciano Herreros de Tejada. 52 Un Decreto del mismo día y publicado también ese mismo día nombró para este cargo a Carlos Navarro y Rodríguez, ex diputado a Cortes.

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del mismo año de 1871 (Gaceta de Madrid, núm. 335, de 1 de diciembre de 1871) restableció el cargo de Subsecretario53 aduciendo lo siguiente: «La importancia de las cuestiones que se tratan en Consejo, á donde van á parar los expedientes más difíciles de las demás Secretarías; la necesidad de que las actas de sus sesiones y las resoluciones acordadas se lleven con toda formalidad, y la conveniencia de que la persona que intervenga en estos asuntos tenga la categoría que exige tan elevada misión» (preámbulo).

Esto era una manera de reconocer las funciones y la importancia del Secretariado. De hecho, fue la primera vez que se reconoció con esa rotundidad si bien la normativa posterior redujo bastante el alcance de tan altas funciones pues el Decreto de 1 de febrero de 1872 (publicado dos meses y medio después, Gaceta de Madrid, núm. 107, de 16 de abril de 1872) estableció la planta de lo que llamaba «un centro del Estado con vida propia», planta formada, nada menos, por un Subsecretario y Secretario del Consejo, un Oficial Auxiliar, dos Aspirantes, un Portero Mayor-Conserje y tres Porteros. Al proclamarse la Primera República, el Decreto de 16 marzo 1874, creó la Secretaría del Poder Ejecutivo y de la Estampilla que en apariencia no traía causa del Gobierno sino de la Jefatura del Estado si bien por sus funciones y por su posterior denominación de Secretaría General de la Presidencia del Consejo de Ministros (Decreto del mismo 16 de marzo de 1874, Gaceta de Madrid, núm. 92, de 2 de abril de 1874)54 es indudable que pasó a ser el núcleo de las funciones de secretariado. Restaurada la Monarquía y la dinastía borbónica, un Decreto de 24 de enero de 1875 (Gaceta de Madrid, núm. 33, de 2 de febrero de 1875) estableció una planta más extensa de lo que denominó Secretaría del Consejo de Ministros (diecinueve funcionarios) presidida por un Secretario General si bien de tal planta no se desprende una especial dedicación a las funciones de secretariado (así lo ha visto también Pérez de la Canal, p. 240). Lo mismo ocurre con la nueva planta establecida por Real Decreto de 2 de febrero de 1884 (Gaceta de Madrid, núm. 34, de 3 de febrero de 1884) aunque otro Real Decreto posterior, de 13 de septiembre de 1888 (Gaceta de Madrid, núm. 259, de 15 de septiembre de 1888) mostró que dentro de la Presidencia seguían introduciéndose unidades especializadas como el nuevo Negociado de la Contencioso. Pero la configuración definitiva de un Secretariado del Gobierno se dio en dos momentos relativamente próximos. En primer lugar, el Real Decreto de 23 de

53 Un Decreto correlativo a éste nombró Subsecretario de la Presidencia y Secretario del Consejo a Antonio Ferratges y Mesa, Diputado á Cortes. 54 El cargo recayó en Juan Chinchilla y Díez de Oñate (Decreto de 27 de abril de 1874, Gaceta de Madrid, núm. 123, de 3 de abril de 1874).

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abril de 1890 aprobó el «Reglamento provisional de procedimiento administrativo que se ha de observar en la Presidencia del Consejo de Ministros, dictado en cumplimiento de la Ley de 19 de octubre de 1889» (Gaceta de Madrid, núm. 115, de 25 de abril de 1890). Este Reglamento creó una Sección política y otra administrativa y aunque no definía las funciones de la primera55, dentro de los Negociados de la Sección administrativa había uno, el segundo, que se encargaba de las relaciones con los restantes órganos constitucionales y de los nombramientos y ceses, con lo que se apuntaba ya algunos elementos propios de todo Secretariado del Gobierno. No obstante, aquel Reglamento provisional no aclaró más acerca de cómo se ejercía esa función pues no se refería al procedimiento para incluir asuntos en el Consejo de Ministros ni a la notificación o a la publicación de los acuerdos. Tampoco trataba de la actuación del Subsecretario de la Presidencia como Secretario del Consejo o como asistente del Ministro que ejerciera esa función. Por último, tampoco regulaba el régimen de las actas del Consejo aun cuando existía un Negociado de Bibliotecas y Archivos. Menos todavía aclaró estas cuestiones el Real Decreto de 4 de agosto del mismo año que estableció la nueva planta de la Subsecretaría del Consejo de Ministros (Gaceta de Madrid, núm. 218, de 6 de agosto de 1890). Dos años después el Real Decreto 29 de julio de 1892 (Gaceta de Madrid, núm. 213, de 31 de julio de 1892) suprimió la Sección de Política de la Presidencia del Consejo «pasando á depender exclusivamente de la Subsecretaría de la misma los asuntos que á aquella estaban encomendados». En segundo lugar, el Decreto de 11 de agosto de 1892 aprobó el «Reglamento provisional de procedimiento administrativo para la Presidencia del Consejo de Ministros, dictado con sujeción á la Ley de Bases de 19 de octubre de 1889 y en virtud de la reorganización de los servicios públicos, preceptuada por el art. 30 de la Ley de Presupuestos de 30 de junio último, realizada por Real Decreto de 29 de julio siguiente» (Gaceta de Madrid, núm. 229, de 16 de agosto de 1892) que es un calco del de 1890. Esta nueva norma vuelve a atribuir a la Subsecretaría el conocimiento de los asuntos «políticos» (artículo 1.1.°) que, sin embargo, están «apartados de este reglamento por su carácter especial» (artículo 2) y mantiene toda la misma organización en la que se presienten, más que se ven, algunas funciones de secretariado si bien los elementos básicos (procedimiento para incluir asuntos en el Consejo de Ministros, notificación o publicación los acuerdos, régimen de las actas, posible función del Subsecretario de la Presidencia como Secretario del Consejo) quedan sin regular. Dado el contenido del Título VI de la Constitución de 1876 (en la misma línea que la de 1845), esta escasa referencia a las funciones de secretariado denota que, como en otros países europeos, se evitaba toda formalización de las funciones respectivas del Rey, del Presidente del Consejo y del propio Consejo de Ministros. Se trataba de re-

55 «Los asuntos correspondientes á esta Sección [política] quedan por su índole especial exceptuados de este reglamento» (artículo 3).

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laciones complejas, variables y poco propicias a una mínima regulación. Incluso la relación del Presidente con los Ministros era variable pues la Presidencia tenía un alcance político muy diferente cuando estaba ocupada por Cánovas o por Sagasta que cuando correspondió a sus sucesores. Con la dictadura de Primo de Rivera encontramos un Real Decreto de 10 de julio de 1924 por el que se nombra «Secretario de la Presidencia del Gobierno, Oficial Mayor de la del Consejo de Ministros»56 (Gaceta de Madrid, núm. 195, de 13 de julio de 1924) cuyo alcance, más allá del cambio de denominación y de la dicotomía entre la Presidencia del Gobierno y la Presidencia del Consejo, no conocemos. En todo caso, suprimidos por el Directorio Civil los Subsecretarios, el órgano pasa a denominarse Oficialía Mayor de la Presidencia del Consejo de Ministros, conforme al Real Decreto 9 de diciembre de 1926 que establece la plantilla de personal de este organismo (Gaceta de Madrid, núm. 345, de 11 de diciembre de 1926) sin que de tal plantilla se puede deducir ninguna precisión sobre las funciones propias del secretariado. Finalmente, con el General Berenguer se restablece el cargo de Subsecretario de la Presidencia del Consejo de Ministros mediante un Real Decreto de 4 de febrero de 193057 (Gaceta de Madrid, núm. 36, de 5 de febrero de 1930) y pocos días después se disocian el Ministerio de Estado y la Presidencia del Consejo que Primo de Rivera, en una de tantas frivolidades administrativas, había unido en un solo Ministerio. El cambio de régimen no implicó en principio ninguna modificación pues el Decreto del Gobierno provisional de la República de 14 de abril de 1931 nombró a Rafael Sánchez-Guerra Sáinz como Subsecretario de la Presidencia del Consejo de Ministros (Gaceta de Madrid, núm. 105, de 15 de abril de 1931). Llama la atención que este Decreto, a diferencia de sus correlativos que nombraban Subsecretario del Ministerio de la Gobernación y Director General de Seguridad, no iba refrendado por un Ministro sino que iba expedido exclusivamente por el Presidente del Gobierno provisional. Esta denominación se utilizó hasta el final del régimen republicano el 1 de abril de 1939. Y aunque hay muy pocas normas que se refieran a las funciones de secretariado del Gobierno se debe señalar una Orden del Presidente del Consejo de Ministros de 27 de diciembre de 1935 en que se delegan en el Subsecretario de la Presidencia muchos asuntos referentes a la Secretaría Técnica de Marruecos y General de Colonias, Patronato Nacional de Turismo y Subsecretaría de la Presidencia de Ministros (Gaceta de Madrid, núm. 365, de 31 de diciembre de 1935) lo que hace pensar en una figura administrativa potente aunque indefinida a efectos de las funciones de secretariado. Órdenes de similar contenido se dictaron el 6 de marzo, el 14 de mayo y el 7 de septiembre de 1936 y el 28 de mayo de 1937 (Gaceta de Madrid, núm. 67, de 7 de marzo de 1936; núm. 139, de 18 de mayo de 1936; núm. 253, de 9

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Recayó en Carlos Fort y Morales de los Ríos, Conde de Morales de los Ríos. En Decreto correlativo de la misma fecha se nombró para tal cargo a Ricardo Ruiz Benítez de Lugo.

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de septiembre de 1936, y Gaceta de la República, núm. 149, de 29 de mayo de 1937) después de la cual, durante la República, sólo se puede reseñar un Decreto de 28 de octubre de 1937 por el que se creó en el seno de la Subsecretaría de la Presidencia una Sección especial dedicada a la tramitación y preparación de todos los asuntos que se adoptasen en ejecución de los Estatutos de las Regiones autónomas (Gaceta de la República, núm. 304, de 31 de octubre de 1937) lo que era una forma de reforzar las funciones de secretariado58. Además de esta Sección especial cuenta Prat que a su propuesta se creó el Gabinete de la Presidencia «a modo de oficina de asesoría y colaboración política» (p. 224) si bien no hemos encontrado referencia en la Gaceta. En definitiva, la Subsecretaría de la Presidencia del Consejo era un Departamento ministerial potente, como se ve en la monografía de Canales Aliende, pero sus funciones de secretariado eran invisibles pues no hay rastro normativa de las mismas si bien hay pequeñas pistas que nos dirigen a esa función. Por ejemplo, hay un texto hasta ahora inédito de Juan Negrín que muestra como era la Presidencia del Consejo (y, por ende, su Subsecretaría) la encargada de las funciones coordinadoras del Gobierno. Entre los manuscritos depositados en la Fundación Juan Negrín de Las Palmas, Ángel Viñas ha encontrado esta nota, referida a la preparación del acuerdo entre España y la Unión Soviética, en el Consejo de Ministros de 6 de octubre de 1936, para el envío del oro del Banco de España a ese país: «Me parece recordar que así me lo expresó, reforzando el argumento con su opinión de que de otro modo tendría que intervenir, además del de Hacienda, el Ministerio de Estado, por ser éste al que directamente compete actuar en nombre del Gobierno ante los embajadores y que por corresponder el asunto a dos ministerios era Presidencia la llamada a intervenir…»59.

Y agrega NEGRÍN, para remachar esta idea de la función coordinadora de la Presidencia del Consejo: «Probablemente estimó D. Francisco —creo recordar que así me lo dijo— que por no haberse tramitado el acuerdo a través del agregado comercial y financiero soviético, puesto entonces vacante, sino del embajador y por corresponder, a su juicio, el asunto a dos Ministerios, Estado y Hacienda, aunque Estado estuvo completamente al margen, era de su responsabilidad el estampar la firma»60.

58 Según cuenta el Subsecretario de la Presidencia de Negrín, José Prat, la idea de crear esta Sección fue de él mismo y se encargó de la misma un Abogado del Estado llamado Collar (pp. 222-223). 59 El tema al que se refiere Negrín es el Decreto dictado para proteger fuera de Madrid el oro del Banco de España. Ha sido descubierto por Ángel VIÑAS quien lo publica en su La soledad de la República. El abandono de las democracias y el viraje hacia la Unión Soviética, Crítica, Barcelona, 2006, p. 328. 60 Ángel VIÑAS: La soledad de la República. El abandono de las democracias y el viraje hacia la Unión Soviética, cit., p. 329.

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A ello debe añadirse que las funciones de Secretario del Consejo de Ministros las desempeñaba, siguiendo la tradición decimonónica, el Ministro más joven: aunque se han perdido las actas del Consejo de Ministros del período republicano, en el archivo parisino de Negrín Ángel Viñas ha encontrado un oficio de fecha 6 de octubre de 1936 firmado por Jesús Hernández, Ministro de Instrucción Pública y Bellas Artes, en calidad de Secretario del Consejo, por el que da traslado a Negrín, como Ministro de Hacienda, del acuerdo del Consejo para adoptar las medidas necesarias para proteger el oro del Banco de España61. Con la dictadura franquista no se aprecia, de entrada, ningún cambio en relación con el modelo de secretariado invisible de la Segunda República. Al comienzo de la guerra, en la zona rebelde, la denominada Ley de 1 de octubre de 1936 estableciendo la Organización Administrativa a que ha de ajustarse la nueva estructuración del Estado (BOE, núm. 1, de 2 de octubre de 1936), creó la Junta Técnica del Estado y la Secretaría General del Jefe del Estado62 pero ese órgano no tenía carácter colegiado lo que explica que la «Norma general para el funcionamiento de la Junta Técnica del Estado» promulgada por el dictador (BOE, núm. 2, de 6 de octubre de 1936) sólo regulara, no sin detalle, el procedimiento para que el Jefe del Estado despachara con el Presidente de la Junta Técnica. El Reglamento Orgánico y de Procedimiento de la Junta Técnica del Estado, aprobado por el Jefe del Estado el 19 de noviembre de 1936 (BOE, núm. 34, de 19 de noviembre de 1936), atribuyó a la Oficialía Mayor ciertas funciones de secretariado pues le correspondía cursar todos los proyectos normativos, ejecutar los acuerdos del Presidente de la Junta y preparar e informar los asuntos que no correspondieran a las Comisiones. La Ley de 30 de enero de 1938, de organización de la Administración General del Estado, recreó los Ministerios y atribuyó a la Presidencia —por primera vez de forma expresa— el carácter de Departamento especial pero vinculada a la Jefatura del Estado, y creó en su seno un Servicio de Política General y Coordinación. Además de fijar el carácter colegial del Gobierno63, la Ley creó las figuras de Vicepresidente, de Secretario, con la condición de Ministro y designado por el jefe del Estado, y una Subsecretaría que dependía de la Presidencia aunque era claro que se trataba de la antigua Subsecretaría de la Presidencia. En desarrollo de la Ley, el Decreto de 2 de febrero de 1938 (BOE, núm. 472, de 5 de febrero de 1938) nombró Secretario del Gobierno al Ministro del Interior y un Decreto del mismo día nombró también al Subsecretario de la Vicepresidencia del Gobierno. La Ley de 29 de diciembre de 1938, que modificó la de 2 de febrero, no afectó a esta materia.

61 Ángel VIÑAS: La soledad de la República. El abandono de las democracias y el viraje hacia la Unión Soviética, cit., p. 314. 62 Por Decreto núm. 12, de 3 de octubre de 1936, el cargo se asignó al Coronel de Ingenieros de la Armada Nicolás Franco Bahamonde. 63 En su artículo 16: «Los Ministros, reunidos con él [el Jefe del Estado], constituirán el Gobierno de la Nación».

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La Ley de 8 de agosto de 1939, que volvió a modificar la de 2 de febrero de 1938, suprimió la Vicepresidencia del Gobierno y desplazó la Subsecretaría a la Presidencia. El Subsecretario de aquella pasó a ser nombrado Subsecretario de la Presidencia por Decreto de 11 de agosto de 1939 (BOE, núm. 224, de 12 de agosto de 1939)64 y este nombramiento abrió paso a un delegación del Jefe del Estado que mediante Orden de 12 de agosto delegó en aquel de todos los expedientes y asuntos de la Presidencia (BOE, núm. 225, de 13 de agosto de 1939). En sede normativa no se encuentra ninguna referencia a las funciones y a la organización del Secretariado pues la Ley de 8 de junio de 1947 sobre reforma de servicios de la Subsecretaría de la Presidencia del Gobierno y aumento de la plantilla adscrita a la misma (BOE, núm. 161, de 10 de junio de 1947) se refiere a otros Negociados pero no al Secretariado. La Ley de 22 de diciembre de 1948 por la que se reorganizan los servicios administrativos de la Subsecretaría de la Presidencia del Gobierno (BOE, núm. 359, de 25 de diciembre de 1948), recordó en su preámbulo que la Presidencia creada en la Ley de 30 de enero de 1938 era un «Departamento especial que tendría a su cargo los servicios de Política General y Coordinación» pero de la muy detallada norma sólo se desprende que en la Subsecretaría habría un Oficial mayor y, entre otras, una Sección Administrativa General, sin más referencias a las funciones de secretariado. Finalmente, el Decreto-ley de 19 de julio de 1951 por el que se reorganiza la Administración Central del Estado otorgó categoría de Ministro al Subsecretario de la Presidencia y le encargó las funciones de Secretario del Consejo de Ministros con lo que se vino a legalizar esta figura con carácter de Ministro dejando de atribuirse a un Ministro encargado de otra cartera como ocurrió desde que se nombró a Serrano Súñer y luego a Ibáñez Martín. El Decreto-Ley de 20 de diciembre de 1956 por el que se crea la Secretaría General Técnica de la Presidencia del Gobierno (BOE, núm. 357, de 22 de diciembre de 1956), que concibió ese órgano como un instrumento de la reforma administrativa, tampoco aportó nada nuevo pues las Secretarías Generales Técnicas, que se fueron creando en unos pocos Ministerios desde la Ley de 16 de julio de 1938 (Agricultura, Industria y Comercio, Aire y Comercio) no tenían atribuidas funciones normativas ni coordinadoras sino más bien de estudio. Al final, hubo de ser la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, Texto Refundido aprobado por Decreto de 26 de julio de 1957, y las dos normas antecedentes (el Decreto-Ley de 25 de febrero de 1957 sobre reorganización de la Administración Central del Estado y la Ley de 20 de julio de 1957 sobre régimen jurídico de la Administración del Estado), la que vino a introducir una noción moderna de las funciones de secretariado. El texto refundido de

64 Era el Coronel de Estado Mayor Valentín Galarza Morente. Al ser nombrado Ministro de la Gobernación ocupó su cargo el Consejero Nacional de Falange Española y de las JONS y Capitán de Fragata Luis Carrero Blanco (Decreto de 6 de mayo de 1941, BOE, núm. 127, de 7 de mayo de 1941).

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1957 reafirmó el principio colegial con una mayor nitidez que la Ley de 30 de enero de 1938 e incidió en las funciones de secretariado en varios puntos: • atribuyó la Secretaría del Consejo de Ministros al Ministro Subsecretario de la Presidencia; • configuró las reuniones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas; • atribuyó el Secretariado de las Comisiones Delegadas a la Secretaría General Técnica de la Presidencia del Gobierno; • atribuyó la denominación de Secretariado a la Secretaría General Técnica de la Presidencia del Gobierno para señalar a continuación que cuidaría sus funciones, que se verían a continuación • contempló la posibilidad de constituir Comisiones de Subsecretarios; • atribuyó al Ministro Subsecretario de la Presidencia la presidencia de esas Comisiones de Subsecretarios; • fijó ciertas materias que serían competencia del Consejo de Ministros y de las Comisiones delegadas, lo que exige siempre un órgano que examine y califique los asuntos que se proponen para el orden del día y las califique conforme a la competencia del órgano colegiado; • confirió al Presidente del Gobierno la función de convocar, presidir y levantar las reuniones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas, dirigir sus deliberaciones y ejecutar sus acuerdos; • ordenó que los acuerdos del Consejo de Ministros constaran en el acta de la sesión. Aunque algunos autores vieron en el Ministro Subsecretario de la Presidencia un Vicepresidente, lo cierto es que más allá de contingencias políticas conectadas a la personalidad de su primer titular, lo importante del diseño de la Ley de 1957 eran las funciones de secretariado que se desprendían de la misma y que correspondían en la práctica, como vieron Entrena Cuesta y Cos-Gayón, a la Secretaría General Técnica que adquirió de facto en la Ley la naturaleza de un órgano encargado de tales funciones, lo que no estaba claro en el Decreto-Ley de 20 de diciembre de 1956 que la creó. También es de resaltar su función coordinadora que correspondía al Ministro Subsecretario pero, con todo, lo más significativo es que la función creó el órgano. Si los Ministros dejaron de ser los 332


colaboradores del Jefe del Estado, como algunos sostenían hasta entonces, para formar parte de un órgano colegiado de derecho necesario y este órgano tenía atribuidas unas competencias tasadas, las funciones de secretariado venían obligadas y juridificadas. Y de esas funciones se desprendía a su vez la regulación del régimen de reuniones, esto es, anteproyecto de orden del día, orden del día, reunión del órgano, y levantamiento del acta y determinación de la forma de los acuerdos (De Miguel García). Ahí aparecía el órgano específico encargado de ejecutarlas que, durante casi treinta años, fue la Secretaría General Técnica de la Presidencia a la que el artículo 12 encargaba: «de la preparación de las reuniones del Consejo de Ministros y de las Comisiones delegadas del Gobierno; de la distribución del Orden del día y de cuantos datos e informes precisen los Ministros para conocer los antecedentes de los asuntos sometidos a su deliberación; de levantar Acta de los acuerdos adoptados y velar por su ejecución; de cuidar de la inserción en el Boletín Oficial del Estado de los Decretos, reglamentos y demás disposiciones generales del Gobierno y custodiar el archivo de sus minutas; registrar todas las disposiciones de carácter general y anotar sus posteriores modificaciones o derogaciones»65. Lo cierto es que es una definición canónica de las funciones de un Secretariado del Gobierno y sigue siendo la referencia más completa, en Derecho positivo, de esta materia. Y esa función que la legislación describió con mucha más precisión que la doctrina, que la fijó más intuitivamente, se desarrolló poco a poco, con nombres y apellidos, podríamos decir. La Orden del Ministro Subsecretario de la Presidencia de 20 de septiembre de 1962, por la que se reorganizan los servicios de la Secretaría General Técnica de la Presidencia del Gobierno (BOE, núm. 277, de 21 de septiembre de 1962), puso bajo la dependencia del Vicesecretario General Técnico (creado por una anterior Orden de 25 de enero del mismo año) «el Secretariado del Gobierno». Y algún tiempo después, la Ley 178/1963, de 2 de diciembre, por la que se conceden varios suplementos de crédito por un importe total de 3.124.080 pesetas a la Presidencia del Gobierno, para atenciones de personal, material y otras de la Secretaría General Técnica (BOE, núm. 291, de 5 de diciembre de 1963), concedió novecientas ochenta y siete mil quinientas pesetas para remuneración de personal del Secretariado del Gobierno, lo que denota que la función ya estaba servida por un persona específico. El largo camino recorrido hacia la clarificación de la función de secretariado se vio un tanto perturbado de iure, aunque no de facto, cuando el Decreto 2308/1967, de 21 de septiembre, nombró Vicepresidente a Luis Carrero Blanco sin cesar como Ministro Subsecretario de la Presidencia66 (BOE, núm. 227, de

65 66

Este precepto reproduce parte del artículo 9 del Decreto-ley de 25 de febrero de 1957. ¡Una sola persona reunió la triple condición de Vicepresidente del Gobierno, Ministro y Subsecretario!

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22 de septiembre de 1967), pues esta triple condición obligó a dictar otro Decreto, el 2346/1967, de 5 de octubre (BOE, núm. 240, de 21 de octubre de 1967), autorizando al Vicepresidente a delegar la Secretaría del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas en otro miembro del Gobierno ya que se consideraba que ambas funciones eran en cierto modo incompatibles. Esta delegación, que implicaba todas las funciones de secretariado a tenor del artículo 12 del Texto Refundido, suponía un retorno al modelo iniciado en el siglo XIX y que se había disipado con el Decreto-ley de 19 de julio de 1951 al atribuir la Secretaría del Consejo a un Ministro ad hoc. Sin embargo, en la práctica no tuvo consecuencias para las funciones de secretariado aunque de manera indirecta sí lo tuvo, en cambio, el Decreto 2764/1967, de 27 de noviembre, sobre reorganización de la Administración Civil del Estado para reducir el gasto público (BOE, núm. 284, de 28 de noviembre de 1968), que confirió al Ministerio de Hacienda la potestad de informar los proyectos de Decreto de reorganización administrativa que se elevaban al Consejo de Ministros, lo que redujo el protagonismo de la Presidencia en la calificación de los asuntos que se sometían al Consejo de Ministros67. Por el contrario, el protagonismo de la Presidencia en el ejercicio de las funciones de secretariado se reforzó con el Decreto 1446/1971, de 11 de junio (BOE, núm. 158, de 3 de julio de 1971), que reorganizó la Secretaría General Técnica de la Presidencia y elevó de categoría el Secretariado del Gobierno que adquirió rango orgánico de Subdirección General. Esa nueva configuración durará hasta 1986 y probablemente se debió a la necesidad de coordinarse con un Ministro Secretario que ya no ocupaba en la Presidencia del Gobierno. Pocos meses después de elevar el Secretariado del Gobierno a Subdirección General, la Orden del Ministro Subsecretario de la Presidencia de 17 de diciembre de 1971 (BOE, núm. 307, de 24 de diciembre de 1971) estableció, con un detalle que quedó en desuso a mediados de los años ochenta, la estructura orgánica de la Secretaría General Técnica. Se trata de una disposición fundamental pues describe las unidades del Secretariado del Gobierno con lo que se reforzaba la descripción de las funciones del Secretariado establecidas en 1957. Bajo un Subdirector General denominado «Jefe del Secretariado del Gobierno» se establecieron cuatro Secciones encargadas de: • Informes y Dictámenes; • Relaciones con las Cortes Españolas y Altos organismos; • Consejo de Ministros y Comisiones Delegadas, que comprendía un Negociado de Protección de Materias Clasificadas y otro de Comisiones Interministeriales;

67 Es cierto, como comentó Tomás Ramón Fernández, que esta pérdida de poder se compensó fortaleciendo el protagonismo de la Presidencia en la gestión de la reforma administrativa.

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• Registro y Publicación de Disposiciones, con un negociado de relaciones con el BOE y otro de Tablas de Vigencias. Esta más que modesta disposición resultó útil pues reiteró qué se entiende por la función de secretariado, es decir, la actividad de un órgano administrativo encargado de las relaciones con los restantes órganos del Estado, de asegurar el funcionamiento de los órganos colegiados del Gobierno y de la Administración y de efectuar la publicación de las normas y actos que emanan de los órganos del Estado. Y al lado de esa modesta Orden ministerial el modelo español de Secretariado se consolidó con la Ley 1/1974, de 2 de enero, de Reorganización Administrativa (BOE, núm. 4, de 4 de enero de 1974), que creó el Ministerio de la Presidencia al denominar de esa manera al Ministro Subsecretario de la Presidencia68 que había estado precedida de la Ley 14/1973, de junio, por la que se suspende la vinculación de la Presidencia del Gobierno a la Jefatura del Estado (BOE, núm. 138, de 9 de junio de 1973), que permitió, por primera vez en la dictadura, nombrar un Presidente del Gobierno y obligó a nombrar nuevamente a un Ministro Subsecretario de la Presidencia que pasó a ser Secretario del Consejo de Ministros. Con la Ley 1/1974, de 2 de enero, y a partir de la confluencia de un Departamento ministerial «ordinario» y de la definición jurídica de las funciones de secretariado (con una atribución orgánica en una Subdirección General), el modelo moderno de Secretariado queda definitivamente consolidado en España. Todavía en vida del dictador el Decreto 573/1974, de 7 de marzo, por el que se modifica la estructura orgánica del Departamento de la Presidencia del Gobierno, efectuó un pequeño cambio orgánico al adscribir la Subdirección General del Secretariado a una nueva Dirección General, de Relaciones Institucionales, saliendo de la tradicional dependencia de la Secretaría General Técnica. Lo característico de este Decreto era una expresión interesante: el Secretariado se sitúa bajo la dependencia directa del titular del Departamento en su condición de Secretario del Gobierno. Al restaurarse la democracia con el primer Gobierno representativo del Presidente Suárez el modelo se mantuvo sin cambios, es decir, Ministro de la Presidencia-Secretario del Consejo69, organización específica atribuida a una Subdirección General y funciones delimitadas normativamente a partir de las previsiones generales de la Ley reguladora del Gobierno. Sin embargo, las funciones de secretariado se reforzaron a partir de la aprobación de dos disposiciones de indudable relevancia a pesar de su modesto rango jerárquico.

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El primer titular del nuevo Ministerio de la Presidencia fue Antonio Carro Martínez Cuando se disolvió la organización del Movimiento mediante el Real Decreto-ley 23/1977, de 1 de abril, el antiguo Ministro Secretario General del Movimiento pasó a denominarse Ministro Secretario del Gobierno pero no consta que sustituyera al Ministro de la Presidencia en sus funciones de Secretario del Consejo de Ministros y, además, fue un cargo que duró poco más de tres meses. 69

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Por una parte, el Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de octubre de 1976 aprobó las instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno. Estas reglas son, podríamos decir, la norma básica de las funciones de secretariado pues son las reglas que establecen todos los procedimientos internos de funcionamiento de los órganos colegiados del Gobierno, procedimientos que ha de ejecutar, precisamente, el órgano encargado del secretariado. La segunda norma que afectó, aunque mucho más indirectamente, a esta función fue el Real Decreto 1557/1977, de 4 de julio, por el que se modifica la fórmula de Juramento exigido para tomar posesión de cargos o funciones públicas, el cual estableció el secreto de las deliberaciones del Consejo de Ministros. Este secreto de las deliberaciones incide sobre la función de secretariado pues condiciona la forma de las actas y el régimen de su publicidad. Con todo, se trataba de normas de transición que podían aplicarse, sin grandes diferencias, a un Gobierno regido predominantemente por el principio de canciller o, alternativamente, a un modelo donde los principios colegial o departamental tuvieran preeminencia si bien es cierto que, como he señalado en otro lugar («El desarrollo normativo del Gobierno…»), en el periodo que va desde la muerte del dictador hasta la aprobación de la Constitución el modelo de organización gubernamental no se fundaba principalmente en el principio de canciller quizá por la posición subordinada que poseía el Presidente del Gobierno respecto al Jefe del Estado en la Ley Orgánica del Estado de 1967. La continuidad del modelo orgánico del Secretariado expresado en una Subdirección General volvió al modelo vigente hasta 1974, es decir, esa Subdirección General retornó a la Secretaría General Técnica con el Real Decreto 2761/1977, de 28 de octubre, por el que se reorganiza la Presidencia del Gobierno. Los numerosos cambios orgánicos que experimentó el Ministerio de la Presidencia desde 1977 no afectaron para nada a ese modelo durante los Gobiernos de los Presidentes Suárez, Calvo-Sotelo y González y sólo el Real Decreto 415/1985, de 27 de marzo, por el que se reestructura el Ministerio de la Presidencia, incidió en esta materia (bien que por poco tiempo) al describir las atribuciones de la Secretaría General Técnica de ese Departamento y recordar que le correspondían, entre otras, «la preparación de las sesiones del Consejo de Ministro y de la Comisión General de Subsecretarios…». El cambio definido, con efectos que llegan hasta hoy, se produjo en 1986 cuando el Real Decreto 1519/1986, de 25 de julio, de reestructuración de Departamentos ministeriales, creó el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno en sustitución del Ministerio de la Presidencia. La propia denominación del nuevo Ministerio era ya significativa de la vocación con que nacía pero esta denominación se confirmó posteriormente con el Real Decreto 1981/1986, de 25 de septiembre, sobre reorganización parcial del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, que creó un 336


centro directivo específico para esta materia con la denominación de Dirección General del Secretariado del Gobierno y cuyo titular asumió las funciones de Secretario adjunto de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. Finalmente, el Real Decreto 984/1987, de 24 de julio, por el que se determina la estructura orgánica básica del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, describió, en su artículo 6, con más precisión que en anteriores disposiciones, las funciones de esa Dirección General que, brevemente expuestas, eran las que señalaba el artículo 12 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, es decir: • preparar las sesiones del Consejo de Ministros, de las Comisiones Delegadas y de la Comisión General de Secretarios y Subsecretarios, incluyendo la distribución del orden del día y de la documentación necesaria así como la preparación y custodia de las actas de los acuerdos adoptados; • ejecutar los acuerdos adoptados por el Consejo de Ministros en relación con los conflictos constitucionales y los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad; • ordenar y controlar la publicación de las disposiciones y actos administrativos que deban insertarse en el diario oficial. Posteriormente, antes de llegar a la ordenación vigente, se dictaron dos disposiciones que no vinieron a cambiar sustancialmente el modelo fijado en 1986. Me refiero en primer lugar al Real Decreto 1486/1993, de 3 de septiembre, por el que se determina la estructura básica del Ministerio de la Presidencia, que se limitó a agregar, entre las funciones correspondientes a la Dirección General del Secretariado del Gobierno, «cuidar de la observancia de las instrucciones sobre tramitación de asuntos de los órganos colegiados del Gobierno y de las directrices de técnica legislativa de los anteproyectos de ley y disposiciones de carácter general», que en parte se explica porque el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de octubre de 1991 había aprobado por primera vez unas instrucciones de técnica legislativa. Y en segundo lugar, el Real Decreto 1891/1996, de 2 de agosto, de estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia que repitió sin cambios el anterior. Como puede verse en esta larga historia, el Secretariado en España fue asentándose poco a poco a través de varios hitos que fueron: i) establecimiento de un órgano colegiado de gobierno; ii) designación de un secretario para las reuniones, tuviera o no la condición de Ministro; iii) consolidación de la Presidencia del Consejo como un Ministerio con atribuciones propias (no necesariamente de la actividad de secretariado); iv) atribución de las funciones del secretariado a una unidad administrativa dentro de la Presidencia; y v) descripción normativa de las funciones del secretariado. 337


Es cierto que estos hitos corresponden a modelos políticos muy poco democráticos y que el último de todos se produce durante la última dictadura, lo que denota dos circunstancias, a saber, que el órgano y las funciones del secretariado son políticamente neutros y que, no obstante lo anterior, aplicándose a sistemas políticos democráticos el secretariado refuerza los modelos de organización gubernamental (de canciller, colegial, etc.).

10.6.

EL SISTEMA DE FUENTES DEL SECRETARIADO Y DE LA COORDINACIÓN GUBERNAMENTAL

El vigente ordenamiento español del Gobierno es, como en casi todos los países europeos, bastante disperso. En sentido orgánico, por el contrario, el marco normativo es mucho más uniforme desde la creación del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno (Real Decreto 1519/1986, de 25 de julio, de reestructuración de Departamentos Ministeriales). Este Real Decreto tuvo importancia porque en su artículo 4 se atribuía por primera vez al Vicepresidente del Gobierno la presidencia de la Comisión General de Subsecretarios, con lo que se modificaba, reforzándola, la naturaleza orgánica de dicha Comisión, cuyas funciones de coordinación estaban ya previstas en la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de organización de la Administración Central del Estado. En la actualidad, tras las diversas normas orgánicas dictadas durante los Gobiernos de los Presidentes González y Aznar, el régimen orgánico del Secretariado está formado por las siguientes disposiciones: • el Real Decreto 553/2004, de 17 de abril, por el que se reestructuran los Departamentos ministeriales. Su artículo 12 atribuye al Ministerio de la Presidencia «la asistencia al Consejo de Ministros, a las Comisiones Delegadas del Gobierno, a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios»; • el Real Decreto 554/2004, de 17 de abril, sobre las Vicepresidencias del Gobierno, que atribuye al titular de la Vicepresidencia Primera del Gobierno la presidencia de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y al titular de la Vicepresidencia Segunda la presidencia de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos; • el Real Decreto 562/2004, de 19 de abril, por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los Departamentos ministeriales. Su artículo 11 mantiene en el Ministerio de la Presidencia la Dirección General del Secretariado del Gobierno; • El Real Decreto, el 1194/2004, de 14 de mayo, por el que se determina la composición de las Comisiones Delegas del Gobierno. Tras la reforma de esta disposición por el Real Decreto 1859/2004, de 6 de septiembre, por el que se supri338


me la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Investigación Científica y Desarrollo e Innovación Tecnológica, el número de Comisiones Delegadas ha quedado reducido a tres (Asuntos Económicos, Política Autonómica y Para Situaciones de Crisis). En el artículo 6 de esta disposición se señala que el Secretariado del Gobierno colaborará con las Secretarías Técnicas de cada Comisión, remitirá las convocatorias y archivará y custodiará las convocatorias, los órdenes del día y las actas de las reuniones. Por razones más pragmáticas que dogmáticas este Real Decreto contiene una disposición adicional primera un tanto sorprendente, dedicada a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios que recuerda que la presidencia de este órgano será ejercido por la Vicepresidenta Primera del Gobierno (ya se había dicho en el Real Decreto 554/2004, de 17 de abril) y que el secretario de la misma será el Subsecretario de la Presidencia. La disposición adicional es sorprendente porque se inserta en una norma reguladora de las Comisiones Delegadas cuando la Comisión General es cualitativamente algo muy diferente y porque la atribución de la presidencia ya estaba fijada previamente en el Real Decreto que regula las Vicepresidencias. Quizá el motivo de esta disposición sea cumplir el mandato del último inciso del artículo 8.2 de la Ley del Gobierno que se limita a establecer que la Secretaría de la Comisión será ejercida por quien se determine reglamentariamente y al formarse el nuevo Gobierno no se contempló esta previsión (luego reiterada en el Real Decreto de estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia); • El Real Decreto 1416/2004, de 11 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia. El precepto nuclear de esta disposición en lo que afecta al Secretariado es el artículo 6 que regula al Dirección General del Secretariado del Gobierno. Las cuatro funciones que atribuye son las que se vienen reiterando desde 1986 con muy pequeños cambios, como veremos más abajo y su titular, como ha ocurrido también desde 1986, ejerce las funciones de secretario adjunto de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. Pero en lo que se refiere a las funciones del secretariado su atribución orgánica no se agota en este artículo 6. Cuando el artículo 5 describe la funciones del Subsecretario de la Presidencia encontramos que corresponde a éste ejecutar las directrices e instrucciones dictadas por el titular del Departamento para la organización y coordinación de las actividades del Consejo de Ministro, de las Comisiones Delegadas y de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios de la que se le encarga la secretaría (como vimos anteriormente en el Real Decreto 1194/2004, de 14 de mayo). Por último, el artículo 1.5 de la misma norma señala que el organismo autónomo Boletín Oficial del Estado está adscrito al Ministerio de la Presidencia a través de la Subsecretaría; • por último, el ámbito orgánico de las funciones de coordinación se complementa con el Real Decreto 1511/1986, de 6 de junio, de ordenación del diario oficial del Estado, reformado por el Real Decreto 1495/2007, de 12 de noviembre, por el que se crea la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado y se aprueba su estatuto. 339


Y el régimen funcional del Secretariado está centrado especialmente en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Esta ley tiene excepcional importancia porque unifica y moderniza, adaptándolos a la Constitución, las reglas de organización y funcionamiento del Gobierno que recogía la Ley de Régimen Jurídico de 1957. En lo que a este trabajo se refiere, hay que destacar en primer lugar el artículo 9, dedicado al Secretariado del Gobierno que lo define70, fija sus funciones, prevé su integración orgánica en el Ministerio de la Presidencia y viene a reconocer la existencia de un Ministro-Secretario del Consejo de Ministros. En esta Ley, además, se señalan los órganos de coordinación (Comisiones Delegadas del Gobierno y Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios) y las normas de funcionamiento del Gobierno. Y, por último, siguiendo la línea de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo, contiene otro artículo, el 24, que regula el procedimiento de elaboración de los reglamentos. Complemento de la Ley del Gobierno son las Instrucciones para la tramitación de asuntos de los órganos colegiados del Gobierno, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de julio de 1996 que constituyen, desde su primera versión de 1976, la guía procedimental de la acción del Gobierno. Estas Instrucciones, no publicadas por causa de su carácter interno, responden avant la lettre, como señala González Cueto, a las previsiones del artículo 17.b) de la Ley del Gobierno que se refiere a las disposiciones organizativas internas, de funcionamiento y actuación emanadas del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros. Por último, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 por el que se aprueban las Directrices de Técnica Normativa es un elemento funcional de cierta relevancia para la función de secretariado ya que desde 1993 corresponde a la Dirección General del Secretariado velar por su cumplimiento. Elaborada muy pocos meses antes que la Ley del Gobierno, la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), es también una norma relevante a efectos de la coordinación intragubernamental y de las funciones de secretariado. Por una parte, introduce, con alcance intra-administrativo, el principio de coordinación71. Por otra parte, describe los órganos superiores y directivos de la Administración General del Estado que confluyen en los órganos colegiados de coordinación. Igualmente establece ciertos principios generales sobre los órganos colegiados que son de aplicación a algunas instancias de coordinación. Por último, regula un procedimiento específico de actuación del Gobierno, el de determinación de las estructuras administrativas previsto en su artículo 67.

70 «… órgano de apoyo del Consejo de Ministros, de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios». 71 El principio de coordinación aparecía ya en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pero con un alcance inter-administrativo, para enmarcar las relaciones entre las distintas Administraciones Públicas.

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Este conjunto de fuentes se caracteriza por su simplicidad y relativa claridad. Nos será de utilidad para recorrer los ámbitos en los que se aplica la función de secretariado y para sacar a continuación algunas conclusiones sobre su naturaleza.

10.7.

ORGANIZACIÓN DE LAS FUNCIONES DE SECRETARIADO Y DE COORDINACIÓN GUBERNAMENTAL

La coordinación gubernamental se organiza en torno a tres instancias continuas: el Consejo de Ministros, la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y, con carácter además permanente, el Ministerio de la Presidencia. Con carácter discontinuo, las Comisiones Delegadas del Gobierno también asumen funciones coordinadoras. La regulación del Consejo de Ministros contiene elementos coordinadores importantes. De una parte, el artículo 5.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, señala las competencias genéricas de este órgano, si bien existe una multitud de disposiciones de diverso rango que fijan materias determinadas que ha de aprobar el Consejo. Dicho artículo señala un conjunto de atribuciones que definen bien el alcance del principio colegial que es el principio que expresa en su nivel más elevado la función de coordinación que corresponde al Gobierno y constituye un adecuado desarrollo del artículo 97 de la Constitución, tanto más cuanto que el referido artículo 97 atribuye al Gobierno una competencia cuasi-universal (cuyo límite es la reserva de ley) por lo que el referido artículo 5.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, no constituye una cláusula cerrada que podría entorpecer la acción del Gobierno (de hecho, el artículo 2 de la Ley italiana utiliza una técnica similar). También se detectan elementos interesantes desde el punto de vista que nos interesa aquí en el artículo 25.e) y f) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que prevé el procedimiento para tramitar acuerdos de las Comisiones Delegadas y Órdenes Ministeriales cuando afecten a varios Ministerios, en el artículo 18.4 de la misma Ley que trata del régimen de acuerdos y archivo de las actas, y en el artículo 22, también de la Ley del Gobierno, que fija el régimen de participación de los Ministerios en las materias que conocerá el Consejo de Ministros. La regulación de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios también contiene especificaciones de interés desde el punto de vista de la coordinación siempre desde el presupuesto de que la Ley del Gobierno ha querido resaltar su carácter subalterno mediante la remisión de las reglas de funcionamiento a posteriores disposiciones internas del Consejo de Ministros (García Fernández: «Funcionamiento y acción del Gobierno…», p. 142). De entrada, su propia existencia (que nace con el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de 341


octubre de 1976 y se legaliza con el artículo 5 de la Ley 10/1983, de Organización y Funcionamiento de la Administración Central del Estado) configura un instrumento coordinador fundamental que no tienen los ordenamientos francés e italiano. La Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, dedica un precepto, el octavo, a la Comisión destacándose su carácter preparatorio y su presidencia, que corresponde a un Vicepresidente del Gobierno. En la actualidad, el Real Decreto 554/2004, de 17 de abril, sobre las Vicepresidencias del Gobierno, atribuye la presidencia de la Comisión a la Vicepresidenta Primera y lo reitera, como acabamos de ver, el Real Decreto, el 1194/2004, de 14 de mayo, por el que se determina la composición de las Comisiones Delegas del Gobierno. Conforme a lo que señala el artículo 8.3 in fine de la Ley del Gobierno («En ningún caso la Comisión podrá adoptar decisiones o acuerdos por delegación del Gobierno»), la Comisión cumple el papel de examinar con calma todos los asuntos que ha de ver el Consejo de Ministros cada semana con la particularidad de resolver (material pero formalmente como dice Ortega Álvarez) la mayor parte de los asuntos, concretamente los que no tienen alcance político, no tienen rango de ley y llegan «pacificados» sin que existan disensiones graves por parte de algún o algunos Ministerios. Esa masa de asuntos (un setenta y cinco por ciento cada semana) integra el denominado (según las Instrucciones vigentes) «Índice verde». Desde ese punto de vista, la Comisión no sólo es un excelente órgano de coordinación sino también un instrumento para hacer efectivo el principio colegial. No obstante, para asegurar uno y otro objetivo son necesarios dos requisitos: i) Que el «Índice rojo» (es decir, los asuntos que efectivamente ha de conocer y debatir el Consejo de Ministros) sea la otra cara de la moneda del «Índice verde» y no se cargue de asuntos nuevos que ni ha debatido la Comisión ni los Ministros tienen tiempo material de estudiar. El abuso de la inclusión de asuntos en el «Índice rojo» no debatidos previamente por la Comisión (es decir, los asuntos que han sido recogidos en el denominado «Índice de decisiones» que refleja los asuntos tratados en la Comisión) rompe el principio colegial máxime si no se reparte la documentación de los asuntos y los Ministros se los encuentran prácticamente al llegar al Consejo. Lógicamente las Instrucciones de 1996 prevén unos pocos asuntos que van directamente al Consejo de Ministros (nombramientos de altos cargos, concesión o denegación de indultos o informes presentados por los miembros del Gobierno) pero este supuesto tasado no puede extenderse abusivamente a aquellos asuntos que las propias Instrucciones establecen que han de pasar por la Comisión. ii) Que la Comisión sea presidida por el Vicepresidente del Gobierno. Cuando el Real Decreto 1519/1986, de 25 de julio, de reestructuración de Departamentos ministeriales, atribuyó al Vicepresidente del Gobierno (único en aquel tiempo) la presidencia de la Comisión, desplazando al Ministro de la Presidencia (en aquel tiempo, de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno) a la vicepresidencia del órgano, el nivel político de la Comisión se elevó notablemente 342


máxime cuando es el Presidente del órgano el que decide, sin votación, qué asuntos van a cada uno de los Índices o se quedan sobre la mesa. Sólo un Vicepresidente tiene poder suficiente para ordenar con criterios políticos lo que filtra la Comisión y acaba o no en la mesa del Consejo72 pues normalmente el Ministro de la Presidencia no siempre se puede imponer a los Ministerios más poderosos. Por último hay que señalar el Ministerio de la Presidencia, cuya propia existencia, como acabamos de decir también de la Comisión, supone un instrumento coordinador de suma importancia. Este Ministerio, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.3 del Real Decreto 1418/2004, de 11 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia, tiene atribuida, por así corresponder a su titular, la Secretaría del Consejo de Ministros, la coordinación legislativa (artículo 2.1 del Real Decreto 1418/2004 citado), la competencia sobre las Órdenes ministeriales conjuntas [artículo 5.1.d) del mismo Real Decreto 1418/2004] y, por último, el control de la publicación de las normas en el Boletín Oficial del Estado [artículo 6.1.e) del Real Decreto 1418/2004 citado]. El problema más interesante que se plantea respecto al Ministerio de la Presidencia y al Secretariado es la posición de éste dentro del Ministerio. O, dicho de otra manera, ¿a quien se debe atribuir la condición material y formal de órgano encargado de la función de secretariado del Gobierno? ¿Al Ministerio de la Presidencia o a la Dirección General del Secretariado del Gobierno, órgano directivo de dicho Ministerio? Como ha recordado Ortega Álvarez («Secretariado del Gobierno», p. 2358), el proyecto de ley del Gobierno que decayó al concluir la legislatura 1993-1996 se refería a una Secretaría del Gobierno cuyo titular podía tener la condición de Ministro. Ello incluso dio lugar a opiniones encontradas en los comentarios que se publicaron de ese proyecto (Estudios sobre el Gobierno. Seminario sobre el proyecto de Ley reguladora del Gobierno dirigidos por Luciano Parejo). Sin embargo, el artículo 9 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, supone un cambio que, en parte, aclara algunas dudas pero, también en parte, presenta otras, como vio Pérez Tremps. En efecto, la referencia al «Ministro-Secretario del Consejo del Ministros» que contiene la letra a) del apartado 1 de este artículo 9 despeja la duda de si el titular del Secretariado podría ser un Ministro. No lo es pues la función del órgano es asistir al Ministro y además, conforme al apartado segundo del mismo precepto, se integra en la estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia. Por

72 En mi artículo «Cooperación al desarrollo: historia de una descoordinación gubernamental» señalo cómo fue imposible aprobar en 1995 el proyecto de ley de cooperación al desarrollo a causa del enfrentamiento entre varios Ministerios, enfrentamiento que no pudo solventar el Ministro de la Presidencia que presidía la Comisión a causa de la inexistencia de Vicepresidente del Gobierno tras la dimisión de Narcís Serra.

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ende, el titular del Secretariado del Gobierno puede tener el carácter orgánico que le atribuya el Real Decreto de estructura orgánica del Gobierno o el Real Decreto de estructura orgánica básica de los Departamentos ministeriales pero no parece que pueda ser Ministro. De modo que, desde una perspectiva orgánica y conforme al Derecho positivo, el Secretariado del Gobierno es, como reza el artículo 9 de la Ley del Gobierno, un «órgano de apoyo del Consejo de Ministros» y demás instancias de coordinación. Ahora bien, si nos situamos en un plano funcional, es decir, si aceptamos que funcionalmente el secretariado es un conjunto de actividades jurídicas destinadas a asegurar la coordinación del Gobierno, la conclusión a que se llega es que hay más órganos que ejercen esa función. Concretamente, ejercen funciones de secretariado el Ministro de la Presidencia y el Subsecretario de la Presidencia y también el Vicepresidente del Gobierno que preside la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. Parece por ello que, a diferencia del proyecto de ley de 1995, el Secretariado descrito en la Ley del Gobierno es un órgano que realiza importantes funciones de secretariado pero no todas. Luego, la redacción del artículo 9 es posiblemente insuficiente y parece concebida con una visión administrativa y nada política del alcance constitucional de la coordinación gubernamental. Si se suscitara la reforma de la Ley del Gobierno quizá sería útil destacar que la función de secretariado no se limita a una Dirección General pues el Vicepresidente político, el Ministro de la Presidencia y el Subsecretario de este Departamento también concurren al cumplimiento de esa función. La valoración que se puede hacer de este sistema organizativo ha de ser positiva. Lo primero que destaca es la superación de la dispersión normativa gracias a la Ley del Gobierno. A lo sumo, podría plantearse la conveniencia de elaborar un reglamento del Consejo de Ministros, pero lo cierto es que las Instrucciones de 1996 ya son un reglamento que no necesita muchos retoques. Por el contrario, quizá debería afrontarse el tema de las numerosas materias que ha de conocer el Consejo de Ministros por ministerio de la ley. Deberían examinarse estas materias y depurarlas, lo que debería efectuarse mediante su deslegalización, mediante un proyecto de ley deslegalizador. Ocasionalmente, también podrían atribuirse algunas de las materias deslegalizadas a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios.

10.8.

LAS LÍNEAS DE ACCIÓN QUE FORMAN EL SECRETARIADO DEL GOBIERNO EN ESPAÑA

a) Programación del trabajo gubernamental Aunque el artículo 2.2.b) Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, atribuye al Presidente el establecer el programa político del Gobierno y el artículo 344


5.1.j) atribuye al Consejo de Ministros la adopción de programas, planes y directrices vinculantes para todos los órganos de la Administración General del Estado, la técnica programadora se tiene que expresar, para que sea eficaz, en normas de rango más doméstico. Algo han previsto también las Instrucciones de 26 de julio de 1996 al regular las actuaciones previas a la celebración de los órganos colegiados así como la práctica actual de la presidencia de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios que solicita de los Ministerios el calendario trimestral de proyectos normativos. Pero sería interesante introducir técnicas de programación a plazo más largo con las que el trabajo del Gobierno podría racionalizarse, ajustarse mejor a la coyuntura política e insertarse en un escenario más controlable. Además, esta programación redundaría en la calidad de los textos normativos porque evitaría que una norma experimentara varias reformas en un plazo breve y, además, forzaría a dictar las disposiciones de desarrollo que se necesitan dentro de una secuencia cronológica regular. Por consiguiente, bajo la rúbrica programación habría que articular un conjunto de procedimientos de distinta naturaleza que incluye el diseño de un programa a un plazo medio, su concreción a corto plazo (una o dos semanas), su seguimiento, el control de las normas que precisan desarrollo ulterior, y la adecuación financiera de cada programa. Para estos fines, la utilización razonable de cuestionarios de check-list (vigentes desde 1989 pero en desuso desde el primer Gobierno del Presidente Aznar) puede ser beneficiosa porque contribuye a conocer cómo se inserta un proyecto de norma en el ordenamiento. Todo este conjunto de medidas se puede llevar a la práctica mediante una simple reforma de las Instrucciones de 1996, aunque es evidente que su efectividad va a depender de que el Consejo de Ministros impulse políticamente su puesta en práctica. b)

Preparación de las reuniones del Consejo de Ministros

A diferencia del antiguo artículo 131 de la Ley del Procedimiento Administrativo de 1958 que establecía un principio básico sobre la preparación de las sesiones del Consejo de Ministros (circulación de proyectos y formulación de observaciones), la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, contiene referencias parciales a la preparación del Consejo. En el Real Decreto 1418/2004, de 11 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia, la preparación de las reuniones está atribuida a la Dirección General del Secretariado del Gobierno [artículo 6.1.a) y b)], lo que se complementa con las Instrucciones del 1996 que han precisado mucho más la elaboración del orden del día, el reparto de documentación y del orden del día, la adición de asuntos, etc. Sobre la filosofía general que inspira la acción preparatoria de las sesiones del Consejo de Ministros hay que señalar que se trata de un sistema flexible, que asegura la participación de los Ministerios en la preparación del orden del 345


día pero sin dejar de prever asimismo mecanismos de disciplina para evitar disfunciones y entorpecimientos asegurando así la vigencia del principio colegial. Se podría quizá perfeccionar su aplicación, tanto en orden a la ampliación de plazos para el reparto y observación de asuntos como en cuanto a la determinación del contenido de los expedientes a remitir. Pero, con todo, son retoques menores que ni siquiera precisan formalizarse en las Instrucciones. A lo sumo, quizá podría regularse con algún mayor detenimiento, dentro del apartado 4 de «Actuaciones posteriores a la celebración del Consejo de Ministros», el procedimiento de seguimiento del desarrollo reglamentario de las disposiciones que entran en vigor. c) Seguimiento del proceso de elaboración parlamentaria de la ley La idea de un seguimiento regular ex Gobierno del proceso legislativo no se configura con claridad hasta la creación de la Secretaría de Estado para las Relaciones con las Cortes y la Coordinación Legislativa, que se efectuó por medio del Real Decreto-ley 22/1982, de 7 de diciembre. Esta función está regulada en la actualidad en el artículo 2 del Real Decreto 1418/2004, de 11 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia, que la atribuye a la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes y a la Dirección General de Relaciones con las Cortes que depende de ésta. No cabe mayor formalización de esta función y conviene señalar el acierto de concentrar en un mismo Departamento el seguimiento y preparación de toda la actividad normativa del Estado para evitar que puedan producirse desconexiones no deseables. d) Coordinación interministerial Bajo esta rúbrica existen en el Derecho comparado, como ya hemos visto, actividades materiales muy diversas, difícilmente reducibles a tipos específicos. Quizá la expresión más importante de coordinación interministerial sea la actividad de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, a la que nos hemos referido. También se engloba en esta actividad la tramitación y propuesta de Órdenes ministeriales conjuntas, que corresponde al Ministro de la Presidencia para los Acuerdos adoptados por las Comisiones Delegadas y para las Órdenes ministeriales, si bien, a diferencia de la Ley de Procedimiento Administrativo, la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, guarda silencio sobre los Decretos conjuntos. Dentro del Ministerio de la Presidencia, su tramitación corresponde a la Dirección General del Secretariado del Gobierno y, sobre todo, a la Secretaría General Técnica respectivamente [artículos 6.1.a) y 5.1.d) del Real Decreto 1418/2004, de 11 de junio, citado]. Conviene destacar la coherencia de estas actividades dentro del esquema adoptado, ya que permiten la coordinación de la actividad normativa de la Administración. 346


TERCERA PARTE: ALCANCE JURÍDICO Y POLÍTICO DE LA FUNCIÓN DE COORDINACIÓN DEL TRABAJO GUBERNAMENTAL Y DE LOS ÓRGANOS QUE LA EJERCITAN 10.9.

RECAPITULACIÓN (I). ALCANCE JURÍDICO DE LA FUNCIÓN DE COORDINACIÓN DEL TRABAJO GUBERNAMENTAL

Nos encontramos ante una función política que se despliega al servicio de unos fines del Estado, que el Gobierno concreta y configura. Pero esta actividad se desarrolla con técnicas jurídicas que poseen eficacia igualmente jurídica. Conviene ver, por ello, la dimensión jurídica de esta función que incide notablemente en el ordenamiento del Estado. Ha sido un antiguo Secretario General del Gobierno francés, Jacques Fournier, quién ha dado, con un simple trazo, el estricto alcance jurídico de las técnicas de coordinación del trabajo gubernamental al decir que éstas están al servicio de la regularidad de los procedimientos constitucionales. Dicho con otras palabras, las funciones propias del Secretariado van dirigidas a asegurar la juridicidad de los procedimientos a través de los que actúa el Gobierno, ad intra y ad extra, y ello en los siguientes ámbitos: a)

Diseño global de la acción del Gobierno

Mediante las técnicas de coordinación del trabajo gubernamental, la acción del Gobierno queda jurídicamente enmarcada en un conjunto de procedimientos administrativos que aportan certeza y racionalidad a dicha acción, con el consiguiente avance en orden a la eficacia y a la coordinación (y eventualmente, aunque no sea el fin principal del instituto, a la seguridad jurídica del ciudadano). Es decir, al juridificar toda la gama de actuaciones gubernamentales a través de un determinado procedimiento administrativo, el Gobierno se dota de un marco de actuación uniforme, que responde a unos estándares que se conocen previamente y que no están sometidos a otras contingencias que las meramente políticas. La acción gubernamental gana eficacia y economiza medios, además de reconducirse siempre a unos patrones preestablecidos. b)

Establecimiento de instrumentos de coordinación intraorgánica

El procedimiento administrativo que reglamenta todas las fases de la acción gubernamental conlleva la previsión de la intervención de los entes administrativos y políticos que cada actuación requiere. De esta manera se predeterminan las relaciones entre distintos órganos y la fase concreta en que cada uno ha de entrar, así como los efectos jurídicos de cada actuación. La importancia de este 347


procedimiento intraorgánico es fundamental porque va dirigido a asegurar la presencia de todos los órganos interesados en el proceso de decisión, de tal modo que el resultado final es una decisión política pacificada en la que han intervenido todos los órganos implicados. c) Cauce para las relaciones externas del Gobierno con otros órganos La complejidad del entramado institucional del Estado requiere juridificar las relaciones del Gobierno con otros órganos, tengan o no la consideración de constitucionales. Frente al tipo de relación escasamente formalizada del siglo XIX y de parte del XX, la gran cantidad de procedimientos relacionales por los que discurre la actividad política y administrativa, requiere formalizar jurídicamente tales relaciones, a la par que centralizarlos en lo posible. Esa centralización puede obedecer a motivos de funcionalidad política o eficacia administrativa, pero indudablemente permite que el Gobierno, a través del seguimiento de los diversos procedimientos, pueda intervenir en cada trámite o fase si así resulta necesario. d) Formalización de los procesos de toma de decisiones La juridificación de todas las actividades externas e internas del Gobierno tiene como correlato que el propio proceso de toma de decisiones se formaliza, con lo que se facilita su regularidad y su programación, así como las respuestas más adecuadas a los acontecimientos imprevistos que puedan acontecer. El corolario que se obtiene de esta dimensión jurídica es la importancia de contar con un aparato administrativo sólido que tenga capacidad para coordinar la multitud de imputs que llegan a los Secretariados, para que los pueda formalizar como material susceptible de tratamiento administrativo, y en fin, pueda garantizar la transmisibilidad horizontal tanto de dicho material como de las decisiones que emanan de los distintos órganos. Se comprende que ha de ser un aparato administrativo, y no político, porque, tras un impulso político inicial, sus procedimientos y sus contenidos son predominantemente administrativos. Además, su función ha de ser, en parte, objetivar demandas y necesidades políticas traduciéndolas a formas jurídicas.

10.10.

RECAPITULACIÓN (II). ALCANCE POLÍTICO DE LA FUNCIÓN DE COORDINACIÓN DEL TRABAJO GUBERNAMENTAL

Como se desprende del epígrafe anterior, la formalización jurídica de la coordinación gubernamental tiene un alcance fundamentalmente político. Un 348


Secretariado del Gobierno, como también escribió Jacques Fournier, es una encrucijada de relaciones, es decir, una instancia vertebradora de procesos políticos que canaliza y a continuación se expande hacia objetivos precisos. Así planteado, ¿cuales son los efectos políticos que conlleva la coordinación gubernamental? a)

Dirección unificada del Gobierno

Aunque la articulación y distribución concreta de facultades entre el Presidente de un Gobierno y los restantes miembros de éste están determinadas por el modelo constitucional elegido, la aplicación de técnicas de coordinación del trabajo gubernamental provoca un primer efecto inducido de reforzar, racionalizándola, la posición del Presidente del Gobierno, ya que éste adquiere más amplios instrumentos de conocimiento de la marcha de acción del Ejecutivo en su conjunto. En la medida en que el Gobierno, en el Estado social, es un aparato que crea indirizzo y que actúa mediante un programa público (en el que se anuda su relación fiduciaria con el Parlamento), se hace aún más necesario asegurar una acción unificada del Ejecutivo. Este objetivo se obtiene, principalmente, con la programación de la labor de Gobierno y el dominio sobre el orden del día de las sesiones del Consejo de Ministros. Desde tal punto de vista, el Secretariado siempre refuerza el principio de canciller sin aminorar la vigencia del principio colegial. b)

Canalización de los conflictos intragubernamentales

Aún en los Gobiernos de un sólo partido, los conflictos internos dentro de éste no son una posibilidad remota, tanto porque en los partidos coexisten talantes y orientaciones diferentes como por causa de los intereses contrapuestos que anidan dentro de los Ministerios. En esta materia, un Secretariado que tenga fuerza política para canalizar esa confrontación de intereses, ofreciendo un marco para debatir y dilucidar las discrepancias, es fundamental para evitar que los conflictos acaben exteriorizándose. Para ello, las comisiones interministeriales, ya sean permanentes (como la española de Secretarios de Estado y Subsecretarios), ya sean para fines específicos (la preparación de un proyecto de ley, el diseño de un programa gubernamental, etc.) son un instrumento idóneo. c)

Depuración del trabajo gubernamental

Una condición de la buena marcha del trabajo del Gobierno, es la depuración de las materias que acceden a sus instancias más elevadas, de modo que a través de órganos inferiores o a través de institutos normativos, el Consejo de Ministros no haya de conocer determinadas materias de escasa relevancia. Es más, la depuración debe alcanzar también a las materias que acceden al Consejo, de 349


modo que se lleven a discusión las materias de importancia realmente política, que no deben sustanciarse en instancias inferiores. La razón de este proceso de depuración es claro, a fin de descargar al Gobierno de trabajos innecesarios fácilmente solucionables por órganos menos elevados. Por eso poseen dimensión política las normas que regulan las materias que ha de conocer necesariamente el Consejo de Ministros, así como los órganos que con regularidad o eventualmente se reúnen para tratar asuntos de los que se descarga el Gobierno. d) Participación o seguimiento externo de los procesos de creación normativa La producción normativa del Estado contemporáneo, ya legislativa, ya originada en el Gobierno, no sólo es amplísima, sino que, cuando se trata de disposiciones administrativas, emana en la práctica con notable dispersión. Parece necesario concentrar en un sólo órgano todas las funciones conectadas con el proceso de creación normativa, ya no sólo por razones de seguridad jurídica sino también por garantizar la coherencia y unidad políticas. Esta función se despliega en varias direcciones que van desde el seguimiento político y jurídico de la tramitación parlamentaria de los proyectos legislativos, hasta el análisis de las normas de desarrollo de otros anteriores, así como el examen de las antinomias y lagunas que puedan producirse. Todas estas direcciones acaban confluyendo, por otra parte, en el control del diario oficial, si bien es cierto que no todas las soluciones de Derecho comparado apuntan a dicho control por los Secretariados. Todo este conjunto de facetas políticas de la coordinación gubernamental explica que haya de ser dirigida con criterios igualmente políticos. Un órgano dedicado exclusivamente a la coordinación gubernamental actúa con técnicas jurídicas y ha de tener una plantilla técnica muy seleccionada. Sin embargo es, ante todo, un órgano político que ejecuta unas funciones propias del Consejo de Ministros. Todo lo cual debe conducir a dos conclusiones, a saber: * el órgano de coordinación gubernamental ha de tener una dirección necesariamente política, pues conecta directamente con la organización, competencias y orientación del Consejo de Ministros. * no obstante su dirección política, las funciones de Secretariado gubernamental no deben confundirse con la de un Gabinete político. No son funciones que puedan converger en un mismo órgano, tanto porque los Secretariados utilizan técnicas y servicios jurídicos para servir objetivos políticos, cuanto porque una parte de las funciones coordinadoras están sometidas necesariamente al Derecho administrativo, afectan a derechos e intereses de terceros y su actuación puede ser revisada jurisdiccionalmente. Lo que no impide, claro está, que deba existir una íntima conexión entre los Secretariados y los Gabinetes políticos. 350


CUARTA PARTE: REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 10.11.

BIBLIOGRAFÍA

1. Además del libro de Léon BLUM del que se hablará más abajo, la obra «decana» sobre esta materia es la de André BERTRAND Les techniques du travail gouvernemental dans l’État moderne. Étude de Sciences Politique et Administrative et de Droit Constitutionnel comparé, Institut International des Sciences Administratives, Bruselas, 1954. Tienen interés dos informes de la ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN Y DE DESARROLLO ECONÓMICO: Aspects de la gestion du centre du gouvenement (1990) y Les Services Internes de Conseil au Gouvernement (1992). 2.

Sobre los orígenes del Secretariado General del Gobierno, véase:

i) Francia. La mejor historia del Secretariado está en el trabajo de Gérard CONAC «Le Secrétariat Général du Gouvernement: cinquante ans d’histoire », en la obra colectiva Le Secrétariat Général du Gouvernement, Economica, París, 1986, pp. 11-31; Roselyne PY: Le Secrétariat général du Gouvernement, La Documentation Française, París, 1985, pp. 7-31, presenta también una descripción muy completa aunque más breve como lo es la de Marceau LONG: Les services du Premier Ministre, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, Aix-en-Provence, 1981, pp. 60-64. Encontramos también una buena síntesis tanto en Jean MASSOT: Le Chef du Gouvernement en France, La Documentation Française, París, 1979, pp. 29-32 como en Stéphane RIALS: Le Premier Ministre, Presses Universitaires de France, París, 1985, 2.a ed., pp. 42-45. Para sus orígenes, Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «Léon Blum y “La Reforma Gubernamental”», Revista de Estudios Políticos, núm. 88, abril-junio 1995, pp. 91-113, del propio Léon BLUM: La reforma gubernamental (trad. J. García Fernández), Tecnos, Madrid, 1996, más el ajustado artículo de Roger BONNARD «La Présidence du Conseil », Revue de Droit Public et de la Science Politique, t. 52, 1935, pp. 74-89, y la breve crónica de Paul DUBOIS: «L’organisation des services de la Présidence du Conseil», Revue de Droit Public et de la Science Politique, t. 36, 1919, pp. 75-90. Hay alguna información interesante en Tomás ZAMORA RODRÍGUEZ: La Presidencia del Gobierno en Francia, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1965, pp. 3858, si bien no cita a Blum. Hay información interesante en uno de los volúmenes de memorias del que fuera Secretario General del Gobierno de Blum, Jules MOCH: Le Front Populaire, grande espérance..., Perrin, París, 1971, pp. 140-225. ii) Reino Unido73. Para los iniciales años de este órgano hay un antiquísimo artículo de Harold LASKI: «Le personnel du Cabinet en Angleterre 1801-

73 Además de la bibliografía citada existe una obra de R. K. MOSLEY titulada The Story of the Cabinet Office, publicada en 1969, que no hemos podido manejar.

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1924», Revue de droit public et de la science politique, 1933, pp. 95 y ss. Como siempre ocurre, cuando se escribe la historia apenas hay tiempo de valorar qué se aporta a esa historia, de modo que las Mémoires de guerre de Lloyd GEORGE (trad. Ch. Bonnefon, Fayard, París, 1934) apenas contienen referencias al órgano que él mismo creó. Para las etapas de su evolución, es muy útil la breve intervención del entonces Secretario de la Oficina Sir Robert Amstrong en la obra colectiva: Le Secrétariat Général du Gouvernement, cit., pp. 92-93. Igualmente sintético pero muy completo es el resumen histórico de O. HOOD PHILLIPS y Paul JACKSON: O. Hood Phillips’ Constitucional and Administrative Law, Sweet & Maxwell, Londres, 1978, 6.° ed. (hay otras posteriores), pp. 312313. Y como obra básica para toda la evolución histórica, la gran historia de John P. MACKINTOSH The British Cabinet, Stevens & Sons, Londres, 1977, 3.° ed., que debe completarse con la de Betty KEMP King and Commons, 16601832, Macmillan, Londres, 1959, para entender como se fue acomodando el Ejecutivo mediante convenciones al nuevo papel controlador del Parlamento. iii) Alemania. Maria Paola VIVIANI: La Presidenza del Consiglio dei ministri in alcuni Stati dell’Europa Occidentale ed in Italia, Giuffrè, Milán, 1970, pp. 7986; Stefano Filippone THAULERO: Il ruolo del Cancilliere Federale secondo la Legge Fondamentale, Giappichhelli, Turín, 1994, pp. 69-71. iv) Italia. Para toda la evolución histórica de los servicios del Primer Ministro siguen siendo excelentes los trabajos de Constantin ZILEMENOS Naissance et évolution de la fonction de Premier Ministre dans le régime parlementaire, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1976, pp. 160-183, y de Italo TUCCI: «Aspetti storici del problema della presidenta del consiglio», en Enrico SPAGNA MUSSO (dir.): Costituzione e struttura del governo. Il problema della Presidenza del Consiglio, Giuffrè, Milán, 1979, pp. 19-50. Igualmente sintética y muy sutil es la aportación de Costantino MORTATI con L’ordinamento del Governo nel nuevo diritto pubblico italiano (1931), Giuffrè, Milán, 2000, pp. 61-73 y 201202. Hay algunas referencias al Real Decreto de 14 de noviembre de 1901, núm. 466, en Fausto CUOCOLO: Il Governo nel vigente ordinamento italiano, tomo I, Giuffrè, Milán, 1959, pp.286-290; y en Silvano LABRIOLA: Il Governo e alcune sue funzioni (Studi), Cedam, Padua, 1981, pp. 142-146. Hay que tener en cuenta que las actas del Consejo de Ministros de la primera etapa republicana se publicaron hace algún tiempo: Verbali del Consiglio dei Ministri. Luglio 1943 maggio 1948. Edizione critica, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Roma, 1994. El primer tomo lleva una buena «Introduzione» de Aldo G. RICCI, pp. IX-LVII. Los manuales del periodo monárquico suelen ser poco detallados con el Gobierno pero el trabajo de Gaetano MOSCA que publicó en la Enciclopedia Giuridica Italiana (Derecho constitucional [1906], trad. A. Bergareche Gros, Marcial Pons, Madrid, 2006) es particularmente detallado con la organización del Gobierno. 3. Sobre el actual Secretariado General del Gobierno en Francia hay cuatro clásicos, a los que ya nos hemos referido, que siguen siendo citados en la pá352


gina webb del Primer Ministro: Marceau LONG: Les services du Premier Ministre, cit., pp. 60-8074; Roselyne PY: Le Secrétariat général du Gouvernement, cit.; AAVV: Le Secrétariat Général du Gouvernement, cit.; y Jacques FOURNIER: Le travail gouvernemental, Presses de la Fondation Nationales des Sciences Politiques Dalloz, París, 1987, pp. 145-151 (anteriormente, La coordination du travail gouvernemental, Service de Polycopie de la Fondation Nationale des Scinces Politiques, París, 1985-1986)75. Posteriormente, los alumnos de la promoción René Char de la ENA (1993-1995) publicaron Le travail gouvernemental (La Documentation Française, París, 1996, 2 tomos) pero ninguno de sus capítulos se refiere al Secretariado General del Gobierno. Además, encontramos algunas referencias a este órgano en las siguientes monografías: Maria Paola VIVIANI: La Presidenza del Consiglio dei ministri in alcuni Stati dell’Europa Occidentale ed in Italia, cit., pp. 38-48; Tomás ZAMORA RODRÍGUEZ: La Presidencia del Gobierno en Francia, cit., pp. 82-89; Alain CLAISSE: Le Premier Ministre de la Ve République, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudente, París, 1972, pp. 231-236; Jean MASSOT: Le Chef du Gouvernement en France, cit., pp. 186-193; Stéphane RIALS: Le Premier Ministre, cit., pp. 91-92; Philippe ARDANT: Le Premier Ministre en France, Montchrestien, París, 1991, pp. 96-98; y Dmitir-Georges LAVROFF: Le système politique français, Dalloz, París, 1982, 3.a ed. (hay eds. posteriores), p. 468. La referencia de Bernard TRICOT y Raphäel HADAS-LEBEL proviene de Les institutions politiques françaises, Presses de la Fondation Nationale des Sciences Politiques & Dalloz, París, 1985. La cita de Bertrand MATHIEU y Michel VERPEAUX proviene de su Droit constitutionnel, Presses Universitaires de France, París, 2004. Periódicamente el propio Secretariado publica, a través del Journal Officiel, un Dossier du travail gouvernemental que es un modelo de claridad sobre las funciones de este órgano. Existe una monografía poco conocida (Olga UCHAN: Le triangle Élysée/Matignon/PalaisBourbon, Ellipses, París, 1998) que describe la posición del Secretariado en el juego de relaciones Presidente-Primer Ministro. Una de las circulares citadas, la de mayo de 1988, fue publicada con el título «Carta-circular del Primer Ministro francés, Mr. Rocard, a sus Ministros» por la Revista de Administración Pública, núm. 116, mayo-agosto 1988, pp. 449-456, trad. de A. Fanlo. 4. Sobre el Cabinet Office hay un buen y completo trabajo, a pesar de su antigüedad, en Roberta BIAGI GUERINI en «La soluzione inglese della Presidenza del Consiglio», en Enrico SPAGNA MUSSO (dir.): Costituzione e struttura del governo. Il problema della Presidenza del Consiglio, cit., pp. 411-469. También antiguo pero muy certero es el libro de Maria Paola VIVIANI: La Presiden-

74 Marceau Long fue Secretario General del Gobierno entre 1975 y 1982. Este libro recoge un conjunto de conferencias que impartió en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de Derecho, de Economía y de Ciencias de Aix-Marseille y tiene todo el interés de quien habla cuando está ejerciendo una alta responsabilidad. 75 Como se ha señalado más arriba, Jacques Fournier fue también Secretario General del Gobierno desde 1982 hasta 1986.

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za del Consiglio dei ministri in alcuni Stati dell’Europa Occidentale ed in Italia, cit., pp. 79-108. Sigue teniendo utilidad la citada intervención de Robert AMSTRONG en la obra colectiva: Le Secrétariat Général du Gouvernement, pp. 90-96. Igualmente útiles son las breves páginas de Jacques FOURNIER: Le travail gouvernemental, cit., pp. 184-188, así como las de la citada Roberta BIAGI GUERINI en «Aspetti evolutivi nell’organizzazione del Governo en Inghilterra» en Enrico SPAGNA MUSSO (dir.): Costituzione e struttura del governo. L’organizzazione del Governo negli Stati di democrazia parlamentare, cit., pp. 136-139. Desde el punto de vista politológico es muy interesante el trabajo de Anthony KING: «The british Prime Ministre in the Age of the Career Politician», West European Politics, vol. 14, núm. 2, April 1991, pp. 25-47, así como el Giulia CARAVALE: «Il Primo Ministro nel recente dibattito della dottrina inglese», Il Politico, año LVIII, núm. 1-2, 1993, pp. 73-101. Las citas de R. H. S. CROSSMAN proceden de su clásica y todavía insupareble «Introduction» a The English Constitution de Walter BAGEHOT, edición de Fontana/Collins, s.l., 1977, 3.a reimp., pp. 48 y 49, y las de Patrick GORDON WALKER se desarrollaron en The Cabinet, Jonatan Cape, Londres, 1970. La referencia a MORTATI proviene de L’ordinamento del Governo, cit. Las memorias de Harold WILSON son El Gobierno laborista (1964-1970) (trad. M. Muntaner y C. Arnau), Grijalbo, Barcelona, 1974, pp. 39-40. El texto citado de G. W. JONES es «Development of the Cabinet», en William THORNHILL (ed.): The Modernization of British Cabinet, Pitman Publishing, Londres, 1975, pp. 31-62. La cita de H. W. CLARKE procede de su Constitutional and Administrative Law, Sweet & Maxwell, Londres, 1971 (hay eds. posteriores), p. 99. Y las referencias de Stanley DE SMITH sobre el carácter convencional de las normas del Cabinet Office vienen de su Constitucional and Administrative law editado por Harry STREET y Rodney BRAZIER, Penguin, Harmondsworth, 1983, reimp. de la 4.a ed. (última ed., 1994), pp. 49 y 167-168. Las referencias a Creer HOGAN vienen de su su Constitutional and Administrative Law in a nutshell, Sweet & Maxwell, Londres, 2005, pp. 23-24, en tanto que la cita de Eric BARENDT proviene de An Introduction to Constitucional Law, Oxford University Press, Oxford, 1998, p. 42. Sobre la convención constitucional de la responsabilidad ministerial, a cuyo servicio estaría el Cabinet Office, véase su primera formulación dogmática en A. V. DICEY: Introduction to the study of the Law of the Constitution, Macmillan, Londres, 1985, 11.a reimp. de la 10.a ed., pp. 325-327. La construcción de Dicey fue comentada y enriquecida por Geoffrey MARSHALL en su Constitutional Conventions. The Rules and Forms of Political Accountability, Clarendon Press, Oxford, 1986, 2.a ed., pp. 55-61. Además de la obra anterior, el mismo MARSHALL dirigió Ministerial Responsability, Oxford University Press, Oxford, 1989, que es la obra de donde procede la cita que hemos avanzado. La cita de Walter BAGEHOT procede, lógicamente, de The English Constitution, ed. cit., pp. 67-68. El texto de Richard CLARKE se titulaba «The Number and Size of 354


Government Departments» y apareció en Political Quarterly en 1972. La cita de MACKINTOSH, op. cit., p. 549. Y la cita de Margaret THATCHER procede de Los años de Downing Street, El País-Aguilar, Madrid, 1993, p. 45. 5. Sobre la Cancillería alemana existe una obra reciente muy completa de Thomas KNOLL: Das Bundeskanzleramt. Organisation und Funktion von 19491999, Wiesbaden, 1999. A pesar de su antigüedad es difícil de igualar el trabajo de Maria Paola VIVIANI: La Presidenza del Consiglio dei ministri in alcuni Stati dell’Europa Occidentale ed in Italia, cit., pp.79-108. Igualmente llenos de ideas son los trabajos de Giovanni RIZZA: «La cancelleria nel sistema di governo della Repubblica Federale Tedesca», en Enrico SPAGNA MUSSO (dir.): Costituzione e struttura del governo. L’organizzazione del Governo negli Stati di democrazia parlamentare, Giuffrè, Milán, 1982, pp. 373-436; Ferdinand MÜLLER-ROMMEL: «The centre of government in West Germany: changing patterns under 14 legislatures (1949-1987)», European Journal of Political Research, vol. 16, núm. 2, 1988, pp. 171-190, y de Gordon SMITH «The Resources of a German Chancellor», West European Politics, vol. 14, núm. 2, April 1991, pp. 48-61. Hay un buen resumen en Stefano Filippone THAULERO: Il ruolo del Cancilliere Federale secondo la Legge Fondamentale, cit., pp. 71-73 y también aporta datos de interés Jacques FOURNIER: Le travail gouvernemental, cit., pp. 188-194. Interesa consultar el trabajo de Pierre KOENIG: «La réforme de la chancellerie fédérale et du travail gouvernemental en Allemagne de l’Ouest», Revue d’Allemagne, año 3, núm. 4, octobre-décembre 1971, pp. 796-859. La cita de Wilhelm HENNIS se refiere a su opúsculo La competencia para determinar las directrices de la política y técnica del Gobierno, Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, 1972. La referencia a Ekkehart STEIN viene de su Derecho Político (trad. F. Sáinz Moreno), Aguilar, Madrid, 1973. y la de Hans Peter SCHNEIDER procede de su trabajo «El Gobierno como parte del Poder Ejecutivo en la República Federal de Alemania» (trad. M. Meinecke y M. Romero), publicado en su libro Democracia y Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 151170, de donde provienen las páginas que se citan (hay una edición española anterior de este trabajo en el libro colectivo El Gobierno en la Constitución Española y en los Estatutos de Autonomía, Diputació de Barcelona, Barcelona, 1985, pp. 349-364). Las terceras Memorias de Willy BRANDT de 1989 aparecieron en español en Eds. Temas de Hoy, Barcelona1990 (trad. C. Fortea), y las citas referidas a sus dos Ministros de la Cancillería están en las pp. 74, 79, 191, 220, 228, 243, 247, 252, 255, 258, 320, 326, 335, 336, 356-358, 366, 367, 444 y 471. Las Memorias políticas 1960/1975, las de 1976, aparecieron en España en la Ed. Dopesa, Barcelona, 1976 (trad. M. Falkenroth). Las citas que hemos incluido proceden del vol. I, pp. 480 y 492. Por el contrario, las Memorias (1945-1953) de Konrad ADENAUER (Eds. Rialp, Madrid, 1965, trad. de Diorki), al estar volcadas a des355


cribir el reconocimiento internacional de la República Federal, no contienen referencias a la organización interna de la Cancillería. Lo mismo puede decirse del libro de Helmut SCHMIDT Hombres y poder (Plaza & Janés, Barcelona, 1989, trad. de M. Vázquez), que son unas memorias sobre su política internacional sin la menor referencia a la política interior. El libro de Kai DIEKMANN y Ralf Georg REUTH Helmuth Kohl: Yo quise la unidad de Alemania (trad. R. P. Blanco), Galaxia Gutenberg Círculo de Lectores, Barcelona, 1997, contiene hasta veintisiete referencias al Ministro Seiters. La cita de Richard WEIZSÄCKER proviene de Cuatro épocas. Recuerdos de un siglo de historia alemana (trad. R. P. Blanco), Galaxia Gutenberg Círculo de Lectores, Barcelona, 1999. Y las memorias de Gerhard SCHRÖDER se citan por su traducción francesa: Ma vie et la politique (trad. G. Ségou, L. Caillarec, M. Gravey, V. Kubler y P. Richard), Odile Jacob, París, 2006. Una crónica del corresponsal de Le Figaro en Berlín (Pierre BOCEV: «Frank Walter Steinmeier, homme de Schröder, ministre de Merkel», 2 de enero de 2007) describe muy bien la posición del Jefe de la Cancillería y sus relaciones con el Canciller. 6. Sobre el ordenamiento italiano anterior a la Ley de 23 de agosto de 1988, núm. 400, véanse Fausto CUOCOLO: Il Governo nel vigente ordinamento italiano, tomo I, Giuffrè, Milán, 1959, pp.286-290. Las referencias a Silvano LABRIOLA proceden de Il Governo e alcune sue funzioni (Studi), Cedam, Padua, 1981, pp. 97-98 asi como de sus deslumbrantes «Lineamenti costituzionali della Presidenza del Consiglio», en Enrico SPAGNA MUSSO (dir.): Costituzione e struttura del governo. Il problema della Presidenza del Consiglio, pp. 51-132. También es muy completo el trabajo de Francesco STADERINI: «L’ordinamento della Presidenza del Consiglio», en Enrico SPAGNA MUSSO (dir.): Costituzione e struttura del governo. Il problema della Presidenza del Consiglio, cit., pp. 133-298. Era igualmente muy útil el libro de VIVIANI La Presidenza del Consiglio dei ministri in alcuni Stati dell’Europa Occidentale ed in Italia, cit., pp. 109-167 que describía muy correctamente la posición constitucional del Presidente del Consejo y contenía los diversos y fracasados proyectos normativos presentados entre 1952 y 1964. En 1982, cuando se preparó un proyecto de reforma a partir de las propuestas de la Comisión Piga también tenía gran valor el número cuasi-monográfico de Quaderni costituzionali, año II, núm. 1, aprile 1982, con artículos de Stefano MERLINI, Piero CALANDRA, Domenico SORACE, Franco PIGA y Sergio BARTOLE más los proyectos normativos y normas que estaban en discusión. Aunque sin apenas referencias al Subsecretario de la Presidencia, era también muy valioso el libro de Piero CALANDRA Il Governo de la Repubblica, Il Mulino, Bolonia, 1986. La cita expresa de Piero CALANDRA procede de su nota «Responsabilità individuale dei ministri e regole del gioco: resentí sviluppi», Quaderni costituzionali, año V, núm. 1, aprile 1985, pp. 153-162. Y la de Stefano MERLINI viene de su capítulo sobre «Il governo», en Giuliano AMATO y Augusto BARBERA: Manuale di diritto pubblico, Il Mulino, Bolonia, 1986, 2.a ed., pp. 431-469. 356


Antes de convertirse en Ley, la nota de Carlo FUSARO «La legge sulla Presidenza del Consiglio approvata dalla Camera: un passo avanti verso l’attuazione dell’art. 95 Costituzione», Quaderni costituzionali, año VI, núm. 2, agosto 1986, pp. 321-354, describía bien el proyecto. También dedicó un número cuasi-monográfico Le Regioni, año XV, núm. 3, junio 1987, con trabajos de Livio PALADIN, Umberto ALLEGRETTI, Giuseppe de VERGOTTINI, Alessandro PIZZORUSSO, Giovanni PITRUZELLA, Pier Alberto CAPOTOSTI y Antonio RUGGERI. Después de aprobarse la Ley es muy sugerente la síntesis de Piero Piero CALANDRA Il Governo de la Repubblica, Il Mulino, Bolonia, 2002 que es una obra totalmente distinta de la de 1986 a pesar de emplear el mismo título. También es muy sugerente la obra del Silvano LABRIOLA Il Governo de la Repubblica. Organi e poteri, Laterza, Rimini, 1989. Después de entrar en vigor, Carlo FUSARO publicó «La legge sulla Presidenza del Consiglio, primi adempimenti a otto mesi dall’entrata in vigore», Quaderni costituzionali, año IX, núm. 2, agosto 1989, pp. 374-386, que sí se ocupa de la primera acomodación del Subsecretario de Estado de la Presidencia a la nueva Ley. El Reglamento del Consejo de Ministros de 1993 fue estudiado por Stefano MERLINI y Giovanni GUGLIA en «Il regolamento interno del Consiglio dei ministri», Quaderni costituzionali, año XIV, núm. 3, dicembre 1994, pp. 477-512. La sentencia constitucional de 1996 ha sido comentada por Filipo DONATI en «Unità de azione del Governo e responsabilità politica dei singoli ministri alla luce della sentenza della Corte costituionale n. 7 del 1996», Quaderni costituzionali, año XVII, núm. 2, agosto 1997, pp. 357-368. La cita de Paolo BARILE, Enzo CHELI y Stefano GRASSI procede de sus Instituzioni di diritto pubblico, Cedam, Padua, 2002, 9.a ed. Para el tema específico del Subsecretario de Estado es valioso el trabajo de Giovanni GUIGLIA «Su alcune deleghe ai Sottosegretari alla Presidenza del Consiglio nella recente prassi costituzionale», Quaderni costituzionali, año XIV, núm. 1, aprile 1994, pp. 135-147. Y, tras los Decretos legislativos de 1999 hay que citar a A. PAJNO y L. TORCHIA (eds.): La riforma del governo. Commento ai decreti legislativi n. 300 e n. 303 sulla riorganizzazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Il Mulino, Bolonia, 2000. Hay unos breves pero acertadas referencias en Giancarlo ROLLA: Manuale di diritto pubblico, Giappichelli, Turín, 1998, p. 574. 7. Sobre los modelos de organización del Secretariado, Enrico SPAGNA MUSSO: «Tendenze costituzionali contemporanee nella organizzazione del governo dello Statu di democracia parlamentare» en idem (dir.): Costituzione e struttura del governo. L’organizzazione del Governo negli Statu di demorazia parlamentare, Giuffrè, Milán, 1982, pp. 573-599. 8. Las actas correspondientes al reinado de Fernando VII fueron publicadas con esa denominación Actas del Consejo de Ministros, por los Ministerios de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno y de la Presidencia desde 1989 hasta 1996 en que apareció el último tomo, el undécimo, co357


rrespondiente al Directorio Civil de Primo de Rivera pues en el archivo de la Ministerio de la Presidencia faltan las actas de muy extensos periodos (muchos años de Isabel II, todo Alfonso XII, todo Alfonso XIII salvo el Directorio Civil, toda la Segunda República). Para la evolución histórica del Consejo de Ministros, con algunas referencias a sus medios administrativos, hay que citar a Pablo GONZÁLEZ MARIÑAS con su Génesis y evolución de la Presidencia del Consejo de Ministros en España (1800-1875), Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1974. La historia del Secretario del Consejo de Ministros está muy descrita por Miguel Ángel PÉREZ DE LA CANAL en su trabajo «El Secretario del Consejo de Ministros (1823-1992)», en Javier GARCÍA FERNÁNDEZ (coord.): 1812-1992. El arte de gobernar. Historia del Consejo de Ministros y de la Presidencia del Gobierno, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 233-248. Para los primeros pasos de la institución siguen siendo valiosos los trabajos de Ismael SÁNCHEZ BELLA: «La reforma de la Administración Central en 1834», Actas del III Symposium Historia de la Administración, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1974, pp. 655-688, y de José María GARCIA MADARIA: Estructura de la Administración Central (1808-1931), Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1982, pp. 95-107 y, más sucintamente, tanto el clásico de Fernando COS-GAYÓN: Historia de la Administracion Publica de España en sus diferentes ramos de Derecho Político, Diplomacia, Organización Administrativa y Hacienda, desde la dominación romana hasta nuestros días (1851), Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1976, pp. 249-250 como el más reciente de Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR Sobre la génesis del Derecho administrativo Español en el siglo XIX (1812-1845), Instituto García Oviedo, Sevilla, 1973 (hay reed. posterior de 2006), pp. 114-119. Más centrado en la figura del Presidente del Consejo, José Antonio ESCUDERO: «La creación de la Presidencia del Consejo de Ministros», Anuario de Historia del Derecho Español, vol. 42, 1972, pp. 757767. La cita de José Manuel CANALES ALEINDE corresponde a su trabajo La Administración de la Segunda República. La Organización Central del Estado, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1986. La relación de Presidentes del Consejo que permite conocer si tenían a la vez la condición de Ministros se encuentra en dos trabajos. Por una parte, en el capítulo de Ignacio RUIZ ALCAÍN y Carmen LÁZARO CORTHAY «Anexos históricos sobre el Consejo de Ministros y la Presidencia del Gobierno», en Javier GARCÍA FERNÁNDEZ (coord.): 1812-1992. El arte de gobernar. Historia del Consejo de Ministros y de la Presidencia del Gobierno, cit., pp. 273-294; y por otra, en el excepcional trabajo de José Ramón URQUIJO GOITIA: Gobiernos y Ministros españoles (1808-2000), Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid 2001. Las citas de José PRAT corresponden a sus Memorias, Diputación de Albacete, Albacete, 1994, vol. I. Sobre la figura del Ministro Subsecretario de la Presidencia como Secretario del Consejo de Ministros hay un trabajo de Juan GASCÓN HERNÁNDEZ «Reforma de la Administración Central», Revista de Administración Pública, núm. 358


5, mayo-agosto 1951, pp. 279-297, que se complementa con el de Rafael ENTRENA CUESTA «El Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957», Revista de Administración Pública, núm. 24, septiembre-diciembre 1957, pp. 255-287. También tienen interés el breve estudio de Fernando S. COS-GAYÓN «El Ministro Subsecretario de la Presidencia», Estudios en homenaje a Jordana de Pozas, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1961, t. III, vol. I, pp. 337-340, y el de Nicolás PÉREZ SERRANO «Una ley ‘básica’ que no es ‘ley fundamental’ (Ley de 26 de julio de 1957)», Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Camilo Barcia Trilles, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1958, pp. 441-451. También aporta alguna información Luis JORDANA DE POZAS con «La Administración Pública», en la obra col. El nuevo Estado español. Veinticinco años de Movimiento Nacional. 1936-1961, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1961, pp. 251-289. Es sumamente interesante el trabajo de José María DESANTES GUARNER «Las Comisiones delegadas y el Secretariado del Gobierno. Sus características y funciones en relación con la reforma administrativa», en Actas de la I Semana de Estudios sobre la reforma Administrativa, Secretaría General Técnica de la Presidencia del Gobierno, Madrid, 1958, pp. 201-224, pues desarrolla la regulación introducida en 195776. La referencia de Tomás Ramón FERNÁNDEZ procede de «La reforma de la organización administrativa en el Decreto de 27 de noviembre de 1967», Revista de Administración Pública, núm. 54, septiembre-diciembre 1967, pp. 445-458. El trabajo citado de Pedro de MIGUEL GARCÍA es «Reuniones y acuerdos del Consejo de Ministros», Revista de Administración Pública, núm. 83, mayoagosto 1977, pp. 207-233. La referencia de Javier GARCÍA FERNÁNDEZ corresponde a «El desarrollo normativo del Gobierno a partir de la Constitución de 1978», en Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA (coord.): Gobierno y Constitución. Actas del II Congreso de la Asociación de Constitucionalistas Españoles, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 17-97 [ahora, capítulo 9 de este volumen]. Sobre el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno», en IDEM: El arte de gobernar…cit., pp. 213232 [ahora, capítulo 1 de este volumen]. Sobre la coordinación del Gobierno y de su acción, Javier GARCÍA FER«La coordinación intragubernamental como principio del Derecho constitucional del Gobierno», Revista Vasca de Administración Pública. num. 34 (II), septiembre-diciembre, 1992, pp. 45-65 [ahora, capítulo 5 de este volumen]. Hay una breve pero clara síntesis en Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR: Principios de Derecho Administrativo General, Iustel, Madrid, 2005, 1.a reimp., t. I, 9.

NÁNDEZ:

76 El autor firmaba el trabajo como Jefe del Secretariado del Gobierno. Al cabo de muchos años acabó siendo catedrático de Derecho constitucional.

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pp. 493-495. También los trabajos de Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El funcionamiento y la acción del Gobierno en el Título III de la Ley del Gobierno», Documentación Administrativa, núm. 246-247, septiembre 1996-abril 1997, pp. 123-144 [ahora, capítulo 8 de este volumen], y «El funcionamiento del Gobierno en la Constitución», en Enrique ÁLVAREZ CONDE (coord.): Administraciones Públicas y Constitución. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución Española de 1978. Instituto Nacional de Administración Pública. Madrid, 1998, pp. 387-397 [ahora, capítulo 7 de este volumen]. Tiene aportaciones interesantes el trabajo de Miguel MARAÑÓN BARRIO: «El funcionamiento del Gobierno», en Enrique ÁLVAREZ CONDE (coord.): Administraciones Públicas y Constitución. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución Española de 1978, cit., pp. 399-412. Es interesante la reciente aportación de Patricia RODRÍGUEZ-PATRÓN: «El Gobierno como órgano constitucional», en Manuel ARAGÓN y Ángel GÓMEZ MONTORO (coords.): El Gobierno. Problemas constitucionales, Centro de Estudios Políticos Constitucionales, Madrid, 2005, pp. 99-146. Véase también Luis ORTEGA ÁLVAREZ: «Consejo de Ministros» y «Comisiones delegadas del Gobierno, ambas voces en Santiago MUÑOZ MACHADO (dir.): Diccionario de Derecho Administrativo, Iustel, Madrid, 2005, t. I, pp. 614-622 y 487-494. Complementa las anteriores voces la de José SUAY RINCÓN: «Gobierno (de la Nación)», en Santiago MUÑOZ MACHADO (dir.): Diccionario de Derecho Administrativo, cit., t. I, pp. 1344-1354. El libro de José LÓPEZ CALVO organización y funcionamiento del Gobierno, Tecnos, Madrid, 1996, es una obra excelente si bien es anterior a la Ley del Gobierno. Aunque referido al proyecto de ley que decayó al disolverse las Cortes Generales en 1996, debe citarse la ponencia de Tomás QUADRA-SALCEDO: «Funcionamiento del Gobierno», en Luciano PAREJO (dir.): Estudios sobre el Gobierno. Seminario sobre el proyecto de Ley reguladora del Gobierno, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1996, pp. 233-241. 10. Acerca de la Ley del Gobierno, la única obra general y sistemática es la de Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO: Cometarios a la Ley del Gobierno, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2002. Documentación Administrativa, núm. 246-247, septiembre 1996-abril 1997, coordinada por Luciano PAREJO contiene artículos útiles. Es muy completa la aportación de Luciano PAREJO con su «Gobierno y Administración Pública en la Constitución», en Jaime RODRÍGUEZ-ARANA (dir.): La Administración Pública española, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2002, pp. 89-159, así como en su Derecho administrativo, Ariel, Barcelona, 2003, pp. 512-525. Debe citarse también el bien ordenado trabajo de Mario GARCÉS SANAGUSTÍN «El Gobierno», en Jaime RODRÍGUEZ-ARANA (dir.). La Administración Pública española, cit., pp. 161-184, Hay referencias amplias y útiles en Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR: Principios de Derecho Administrativo General, cit., t. I, pp. 509-546. 11. Sobre la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios como órgano de coordinación gubernamental, hay que citar a Luis ORTEGA 360


ÁLVAREZ: «Secretarios de Estado», en Santiago MUÑOZ MACHADO (dir.): Diccionario de Derecho Administrativo, cit., t. II, pp. 2367-2377. Es igualmente interesante el comentario de Tomás GONZÁLEZ CUETO: «Artículo 8. De la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios», en Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO: Cometarios a la Ley del Gobierno, cit., pp. 131-135. No menos valioso es el artículo de Marc CARRILLO «La Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios», en Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA (coord.): Gobierno y Constitución. Actas del II Congreso de la Asociación de Constitucionalistas Españoles, cit., pp. 209-218. También hay que tener en cuenta a Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR: Principios de Derecho Administrativo General, cit., t. I, pp. 542-544. El supuesto de un proyecto de ley que no llegó a ser informado por la Comisión está narrado por Javier GARCÍA FERNÁNDEZ en «Cooperación al desarrollo: historia de una descoordinación gubernamental», Meridiano CERI, num.11, octubre, 1996, pp. 13-17. 12. Sobre el Secretariado en España hay varios trabajos rigurosos. En primer lugar, el de Tomás GONZÁLEZ CUETO: «Artículo 9. Del Secretariado del Gobierno», en Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO: Cometarios a la Ley del Gobierno, cit., pp. 136-142. En segundo lugar, Luis ORTEGA ÁLVAREZ: «Secretariado del Gobierno», en Santiago MUÑOZ MACHADO (dir.): Diccionario de Derecho Administrativo, cit., t. II, pp. 2358-2367. Hay que señalar también las breves pero certeras acotaciones de Pablo PÉREZ TREMPS en «Composición, organización y estatuto de los miembros del Gobierno: apostillas al proyecto de Ley del Gobierno», en Documentación Administrativa, núm. 246-247, septiembre 1996-abril 1997, pp. 109-122. Hay una breve referencia en Patricia RODRÍGUEZPATRÓN: «El Gobierno como órgano constitucional», cit. Tiene interés la «Intervención» de Agustín de ASÍS ROIG en Luciano PAREJO (dir.): Estudios sobre el Gobierno. Seminario sobre el proyecto de Ley reguladora del Gobierno, cit., especialmente pp. 215-216, aunque también se refiere al proyecto de ley que decayó al disolverse las Cortes Generales en 1996. 13. Sobre la LOFAGE, en los aspectos que afectan a este trabajo, el núm. 246-247 de Documentación Administrativa, septiembre 1996 abril 1997, dedicado a «El Gobierno y la Administración», especialmente los artículos de Luciano PAREJO (coordinador del número), Jaime RODRÍGUEZ-ARANA, Lourdes MÁIZ CARRO, Luis ORTEGA ÁLVAREZ, Ángel MENÉNDEZ REXACH, Luis MORELL OCAÑA y Agustín DE ASÍS ROIG. Debe citarse también la publicación colectiva Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1997, 2 vols., especialmente las Unidades Didácticas núm. 1 («Filosofía de la LOFAGE», de Francisco VILLAR GARCÍA-MORENO), núm. 2 («Disposiciones generales», de José Luis REDONDO PÉREZ), núm. 3 «Organización ministerial: estructura interna, Ministros, Secretarios de Estado, Secretarios Generales, Directores Generales, Subdirectores Generales» de Javier GARCÍA FERNÁNDEZ) y núm. 4 («Servicios comunes», de Isidoro RUIZ GIRÓN). El citado número Documentación 361


Administrativa, núm. 246-247, septiembre 1996-abril 1997, está en parte dedicado a la LOFAGE. Igualmente tienen interés los capítulos de Jaime RODRÍGUEZ-ARANA «Reformas y modernización de la Administración Pública española (1996-2000)», de Luciano PAREJO «Gobierno y Administración Pública en la Constitución», cit., de Francisco Javier SANZ LARRUGA «La Administración Pública en España: su naturaleza jurídica», de Luis MORELL OCAÑA «Los órganos centrales de la Administración General del Estado: los Ministerios», y de Pablo TRILLO-FIGUEROA «Los servicios comunes y los órganos coordinadores de la Administración del Estado», todos incluidos en Jaime RODRÍGUEZ-ARANA (dir.). La Administración Pública española, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2002, pp. 15-58, 89-159, 185-222, 247-275 y 277-289, respectivamente. Por último, el vol. 2 del número especial monográfico de Asamblea, 2004, dedicado a «Gobierno y Administración del Estado. Comentarios a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado», especialmente las colaboraciones de Javier SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Sylvia MARTÍ SÁNCHEZ, Carlos GUTIÉRREZ VICÉN y Fabio PASCUA MATEO.

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V.

CONTROL PARLAMENTARIO Y JUDICIAL SOBRE EL GOBIERNO

CAPÍTULO 11: LA FUNCIÓN DE CONTROL DEL PARLAMENTO SOBRE EL GOBIERNO. NOTAS SOBRE SU CONFIGURACIÓN JURÍDICA

11.1. INTRODUCCIÓN. PERFILES HISTÓRICOS DEL CONTROL PARLAMENTARIO La Constitución española de 1978, en su artículo 66.2, establece que las Cortes Generales, entre otras funciones, «controlan la acción del Gobierno». Es una de las Constituciones que, en el conjunto de los sistemas parlamentarios, establece con más claridad la función parlamentaria de control sobre el Gobierno, si bien la práctica de las Cámaras en los restantes sistemas parlamentarios no es muy diferente de la española. En todo caso, una atribución tan explícita de la función de control no es muy usual en el constitucionalismo contemporáneo, en la mayoría de cuyos textos se llega, como mucho, a establecer que el Gobierno necesita la confianza del Parlamento y tampoco lo es, lógicamente, en el constitucionalismo español, en donde tampoco se encuentran referencias de esta naturaleza. En realidad, hasta que acabó la Guerra Mundial de 1914-1918, la idea de control parlamentario estaba ausente de los textos constitucionales aunque su práctica y ulterior descripción en sede doctrinal se remontaban muy atrás. En concreto, los primeros instrumentos de control parlamentario sobre el Gobierno aparecen con cierta consistencia en el Parlamento británico a comienzos del siglo XVIII y en el continente europeo surgen en Francia a la caída de Napoleón con Luis XVIII y se consolidan en la práctica parlamentaria de la Monarquía de Julio (1830-1848)1. Cuando la Tercera República establece ex Constitutione el

1 Como recuerda Mario GALIZIA, el control en la Inglaterra del siglo XVIII surge como consecuencia de la institucionalización de la relación de confianza entre el Parlamento y el Gabinete, relación que se inspira a su vez en el precedente de la relación entre el Rey y los Ministros pero respetando en este caso la autonomía orgánica de ambos (Studi sui repparti fra Parlamento e Governo, Giuffrè, Milano, 1972, pp. 138-147). Sobre estos precedentes, John P. MACKINTOSH: The British Cabinet, Stevens & Sons, London, 1977, 3.a ed., pp. 42-63, así como Emile GIRAUD: Le Pouvoir Exécutif dans les démocraties d’Europe et d’Amérique, Sirey, Pa-

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principio de la responsabilidad gubernamental, ésta ya se había asentado definitivamente en el Reino Unido, en Bélgica, en Italia y en España aun sin quedar ello reflejado en los textos constitucionales, excepto en el caso de la Constitución española de 1869. Por el contrario, no era admitido por los Jefes de los Estados en donde el Principio Monárquico se consideraba todavía el fundamento del sistema político (Imperios Alemán y Austro-Húngaro). De manera que en los regímenes parlamentarios, tanto monárquicos como republicanos, el control de las Cámaras (o al menos de la Cámara Baja electiva) sobre el Gobierno es una práctica desarrollada, recogida en los Reglamentos de las mismas y teorizada doctrinalmente en el período que va desde 1875 (y a veces antes) hasta 1918. Pero este reconocimiento práctico y teórico se realiza con tres características destacables, a saber: a) Se fundaba en la ficción de la inmunidad del Jefe del Estado. Como el control sobre el Gobierno se inició en Monarquías constitucionales dotadas de un Ejecutivo dual (el Monarca y su Gobierno), la responsabilidad del Jefe del Estado quedaba salvada mediante el instituto del refrendo, de tal modo que sólo el Consejo de Ministros y los Ministros podían ser objeto de control. Este control era por consiguiente subjetivamente limitado sobre todo porque, más allá de la confianza que disfrutaran los Ministros en el Parlamento, aquéllos debían contar, de forma autónoma, con la otra confianza, la del Monarca. La consecuencia es que, como se vé muy bien en la historia española del siglo XIX y aún de comienzos del XX, el Gobierno no tenía garantizada su permanencia por el mero hecho de disfrutar de la confianza de la Cámara si en paralelo no conservaba la confianza regia2. b) Se basaba en un principio constitucional sumamente tosco. Como en sus orígenes la primera construcción jurídica de la responsabilidad era de carácter penal (el impeachment inglés) que resultaba muy imperfecta, ésta evolucionó hacia una responsabilidad político-penal que desembocó finalmente en la responsabilidad política de los miembros del Gobierno en virtud de la cual, ya solidaria ya individualmente, el afectado se veía invitado a dimitir bajo la amenaza del impeachment3. Esta construcción, bastante primaria, condicionaba toda la configuración jurídica de las nociones de responsabilidad, confianza y control

ris, 1938, pp. 109-111. En lengua española, Eduardo VIRGALA: «Los orígenes en Inglaterra de la responsabilidad parlamentaria del Gobierno y los votos de censura», Revista de Derecho Público, núm. 112-113, julio-diciembre, 1988, pp. 743-768. Los comienzos de la función de control parlamentario en Francia están muy bien descritos por Joseph-BARTHELEMY: L’introduction du régime parlementaire en France sous Louis XVIII et Charles X, V. Giard & E. Brière, Paris, 1904, pp. 217-251. También interesa Paul BASTID: Les institutions politiques de la Monarchie parlementaire française (1814-1848), Sirey, Paris, 1951, pp. 283-298. Para España, Joaquín TOMAS VILLARROYA: El sistema político del Estatuto Real (1834-1836), Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, pp. 385-424. 2 Véase Giuseppe Ugo RESCIGNO: La responsabilità politica, Giuffrè, Milano, 1967, pp. 153-196. 3 Joseph-BARTHELEMY y Paul DUEZ: Traité de Droit Constitutionnel, Dalloz, Paris, 1933, pp. 169-171.

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LA FUNCIÓN DE CONTROL DEL PARLAMENTO SOBRE EL GOBIERNO

ya que, por un lado, la responsabilidad se perfilaba como un concepto teleológico (la responsabilidad política consistía en la obligación moral de dimitir cuando se había perdido la confianza parlamentaria4, sin entenderla como una relación jurídica permanente. Y, por otro lado, se confería la misma significación política y jurídica a la responsabilidad «política», a la penal y a la civil. c) Carecía de toda formalización jurídica, de tal modo que un Gobierno que perdía la confianza parlamentaria presentaba su dimisión o era cesado por el Jefe del Estado porque políticamente se sabía que su permanencia era inviable de facto, si bien no había reglas jurídicas expresas que lo establecieran5. La ruptura de esta noción del control parlamentario se produce a partir de 1918 y tiene lugar en dos fases claramente diferenciadas que coinciden con los dos períodos de posguerra mundial. En la primera fase el cambio se percibe sobre todo en sede constitucional, ya que son la nuevas Constituciones elaboradas tras la caída de los tres Imperios (Alemán, Austro-Húngaro y Ruso) las que llevan al Derecho positivo la noción de responsabilidad expresa del Gobierno ante el Parlamento (Alemania, Austria, Checoslovaquia, Polonia). El tema, como muy bien explicó Mirkine-Guetzévich6, no significaba una alteración del parlamentarismo hasta entonces vigente, sino su perfeccionamiento pues no consistía más que en recoger en artículos de la Constitución lo que ya ocurría en algunos países, de tal modo que lo que era antes política se convirtió después en proceso jurídico. Pero, desde un punto de vista teórico, este nuevo parlamentarismo se vivió como algo más que una racionalización del modelo existente. Tanto Redslob como Carl Schmitt vieron con ello la aparición de un nuevo modelo de relaciones entre el Gobierno y el Parlamento, en donde el primero ponía el acento en el equilibrio y el segundo en la coincidencia7. La consecuencia de la constitucionalización o racionalización de la responsabilidad gubernamental es una visión más amplia del control parlamentario y

4 Adhemar ESMEIN: Eléments de Droit Constitutionnel, Librairie de la Societé du Recueil Général des Lois et des Arrêts, Paris, 1896, pp. 619-620; Félix MOREAU: Précis élémentaire de Droit Constitutionnel (Organisation des Pouvoirs Publics), Librairie de la Societé du Recueil Général des Lois et des Arrêts, Paris, 1897, 3.a ed., pp. 318-323; Maurice HAURIOU: Précis de Droit Constitutionnel, Sirey, Paris, 1923, p. 418; Francesco P. CONTUZZI: Diritto costituzionale, Ulrico Hoepli, Milano, 1907, 3.a ed., pp. 228-231; en la doctrina española coetánea a estos autores hay que citar a Vicente SANTAMARÍA DE PAREDES: Curso de Derecho Político, Establecimiento Tipográfico de Fernando Fé, Madrid, 1883, 2.a ed., pp. 347-348, así como Fernando MELLADO: Tratado elemental de Derecho Político, Tipografía de Manuel G. Hernández. Madrid, 1891, pp. 712-732. 5 Boris MIRKINE-GUETZEVICH: Modernas tendencias del Derecho constitucional (trad. S. Álvarez-Gendin), Reus, Madrid, 1934, p. 13. 6 Boris MIRKINE-GUETZEVICH: op. cit., pp. 13-16; también Carlos GARCÍA OVIEDO: El constitucionalismo de la postguerra, Tip. de M. Carmona, Sevilla, 1931, pp. 62-66. 7 Robert REDSLOB: Le régime parlementaire, Marcel Girad, Paris, 1924, pp. 1-4; Carl SCHMITT: Teoría de la Constitución (trad. F. Ayala), Alianza Ed., Madrid, 1982, pp. 323-324.

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de sus instrumentos, pues se esfuma la noción estrecha que vé en el control el instrumento final de sanción o de convalidación de un Gobierno para concebirlo como el instrumento que fija con precisión la articulación Gobierno-Parlamento en torno a unos objetivos políticos comunes. La consecuencia, como se vé muy bien en Carl Schmitt, es que los instrumentos de control son ya mucho más extensos y más complejos puesto que no van destinados solamente a «castigar» al Gobierno forzándole a la dimisión8. La segunda fase del cambio señalado sobreviene en los procesos constituyentes de la segunda posguerra mundial, a partir de 1945 (pero con derivaciones mucho más amplias que alcanzan a la Constitución de la Quinta República francesa en 1958). En principio, el impulso democratizador del constitucionalismo de los años veinte no se vió rebasado por el de los años cuarenta (salvo en una mayor institucionalización del órgano del Gobierno), pero el recuerdo de las dictaduras de los años treinta acabó reforzando la posición central del Parlamento en el conjunto del sistema político, de tal modo que éste, tanto en la práctica política como en sede doctrinal, rebasó las tradicionales funciones legislativa, presupuestaria y de control para adquirir un notable protagonismo en otros campos, el principal de los cuales es el que los autores italianos denominan indirizzo. En realidad, la noción de indirizzo no ha sido aceptada con unanimidad por la doctrina, sobre todo fuera de Italia, pero es muy expresiva de las nuevas funciones de los Parlamentos en donde viene a predominar la dirección y el impulso de la acción política 9 . Algún autor ha señalado que algunos de los procedimientos de orientación o impulso políticos sirven para contrastar la validez y la permanencia del apoyo que dá la mayoría al Gobierno10, lo cual plantea algunos problemas jurídicos por el posible solapamiento conceptual de la vieja función de control con las nuevas, sobre lo que nos detendremos más adelante. En cualquier caso, las consecuencias de una y otra etapa evolutiva son una juridificación sumamente intensa de las funciones de los Parlamentos y una paralela formalización de los procedimientos e instrumentos puestos al servicio

8 Carl SCHMITT: op. cit., pp. 323-324. Muy interesante es también Carlos RUIZ DEL CASTILLO: Manual de Derecho Político, Reus, Madrid, 1939, 2.a ed., pp. 608-612. Por otro lado, ya en la práctica de los años treinta estaba extendida la concepción de que el control parlamentario no es un instrumento para sancionar al Gobierno, como se observa en el siguiente texto de Marcel DEAT y que corresponde a su etapa de Ministro del Aire del Gobierno de Sarraut, en 1936, en el momento en que ya se está deslizando hacia el fascismo: «Je constatai d’ailleurs ... que le contrôle parlementaire pouvait ne pas être un vain mot et que la collaboration entre un ministre et les commissions compétentes pouvait donner de bons résultats...» (Mémoires Politiques, Denöel, Paris, 1989, p. 363). 9 Sobre la noción de indirizzo, Temistocle MARTINES: «Indirizzo politico», Enciclopedia del diritto,. Giuffrè, Milano, 1971,. vol. 21, pp. 134-171; Armando MANNINO: Indirizzo politico e fiducia nei napporti tra Governo e Parlamento, Giuffrè, Milano, 1973, pp. 47-77; acerca de la crisis de esta noción, Andrea MANZELLA: Il Parlamento, Il Mulino, Bologna, 1991, 2.a ed., pp. 324-326. Finalmente, en la doctrina española, Raúl CANOSA: «La actividad de orientación política. Su relevancia constitucional», Revista de Estudios Políticos, núm. 67; enero-marzo, 1990; pp. 125-152. 10 Luis María CAZORLA: Las Cortes Generales: ¿Parlamento contemporáneo?, Civitas, Madrid, 1985, pp. 83.

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de tales funciones. Y esta formalización y juridificación de las funciones parlamentarias inciden en la propia función de control que se formaliza y juridifica en paralelo. En ese marco, la vieja función de control parlamentario adquiere perfiles jurídicos novedosos en los que conviene detenerse.

11.2.

NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTROL PARLAMENTARIO

En la elaboración doctrinal de la naturaleza jurídica del control parlamentario se advierte, desde los años cincuenta hasta nuestros días, dos grandes modelos teóricos. Por un lado, están los autores que conciben el control como una parte de los procedimientos que utiliza el Parlamento para aplicar la responsabilidad política del Gobierno siendo indisoluble este instituto del de la sanción, que sería subsiguiente al del control, cuando no se ven como un continuum. Esta primera concepción acierta tanto en conectar el control con la responsabilidad como en destacar que aquél ha de tener como trasfondo el instituto de la sanción aún cuando ésta no se haga efectiva11. Pero tiene a su vez dos defectos notables, a saber, que excluye la noción de control en aquellos ordenamientos en donde hay separación rígida de poderes y el Ejecutivo no emerge legitimado por la confianza parlamentaria (y aún dentro del sistema parlamentario lo excluiría de aquellas Cámaras de Parlamentos bicamerales que no tienen atribuídas funciones de investidura y de censura), y, en segundo lugar, que serían dificilmente encuadrables en la función de control instrumentos tradicionales del Derecho parlamentario que se utilizan para la información pero que no llevan adherida una sanción (como son las preguntas)12. Frente a esta corriente, otra más innovadora ha tratado de resolver los obstáculos conceptuales de la primera y para ello concibe el control como un elemento constitutivo de la función de garantía constitucional que correspondería al Parlamento ejercitando un procedimiento tanto de verificación de la actividad gubernamental como de eventual responsabilidad13. El esfuerzo conceptual es sin duda

11 Mario GALIZIA: op. cit., pp. 287-331; Andrea MANZELLA: op. cit., pp. 348-354; Fernando SANTAOLALLA: Derecho parlamentario español, Espasa-Calpe, Madrid, 1990, 2.a ed., pp. 239-245; Jordi SOLE TURA y Miguel Ángel APARICIO: Las Cortes Generales en el sistema constitucional, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 207-208. 12 Así, por ejemplo, Fernando SANTAOLALLA (op. cit., pp. 397-399) rechaza que las preguntas, las interpelaciones y las Comisiones de investigaciones sean medios para la función de control. 13 Joaquín GARCÍA MORILLO: El control parlamentario del Gobierno en el ordenamiento español, Congreso de los Diputados, Madrid, 1985; José Ramón MONTERO GIBERT y Joaquín GARCÍA MORILLO: El control parlamentario, Tecnos, Madrid, 1984. Una posición más radical en la línea de MONTERO y GARCÍA MORILLO es la de Francisco RUBIO LLORENTE («El control parlamentario», en su libro La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 241-258) que, si bien critica a ambos autores, no sólo se alinea con los que rechazan la conexión del control y la sanción, sino que atribuye a la función de control unos perfiles parecidos a los que da RESCIGNO (op. cit.) a la responsabilidad difusa, pero más correctos pues el parámetro de verificación es la acción del Gobierno cuya valoración puede desembocar en la responsabilidad.

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meritorio pero su punto de partida es quizá un tanto forzado pues la función de garantía constitucional, por su amplitud, sería predicable de cualquier órgano constitucional por lo que no parece que sea una función específicamente parlamentaria14. Parece por ello que hay que replantearse un concepto de control que sea capaz de insertarse en la naturaleza específica del sistema parlamentario aún sin cerrarse a su eventual recepción por parte de sistemas presidencialistas (en los que no se puede negar la existencia de algún tipo de control del Legislativo sobre el Ejecutivo) y ello sin excluir la dimensión de control que poseen otras funciones parlamentarias como son la legislativa y la de dirección política. Todo ello sin olvidar, como bien ha visto Manuel Aragón, que el control parlamentario es un fenómeno de naturaleza política, susceptible de análisis jurídico como cualquier otra realidad material, pero con eficacia política15. Y ello es compatible incluso con una tipología como la que presentamos al final de este trabajo fundada en la diversa eficacia jurídica de los diferentes instrumentos de control, ya que esta eficacia jurídica individualizada conlleva unos efectos materiales que en este caso son políticos. Como es sabido, en términos jurídicos, el sistema parlamentario se define por la existencia de dos órganos constitucionales, es decir, por dos órganos cuya existencia y principales funciones están fijadas en la Constitución y tienen atribuidas funciones propias, pero en donde el titular de uno de los órganos (el Gobierno) necesita la confianza del otro órgano para acceder y permanecer en el cargo, lo que determina que la acción del órgano Gobierno deba desplegarse bien en esferas de colaboración con el Parlamento, bien, si existe constitucionalmente esa colaboración interorgánica, conforme a la orientación política explícita o implícita del Parlamento. Por consiguiente, lo característico del sistema parlamentario es que se fundamenta en la colaboración de dos órganos constitucionales. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de esa colaboración? Está formada, como veremos a continuación, a partir de los siguientes supuestos: a) La legitimación popular directa de uno de los órganos, el Parlamento, en virtud del principio democrático. b) El principio democrático no es sólo un postulado político o ideológico sino que despliega efectos jurídicos al trascender del sujeto constituido de acuerdo con ese principio, el Parlamento, y crear una relación jurídica específica.

14 Sobre la función parlamentaria de garantía constitucional, Andrea MANZELLA: op. cit., pp. 354-371 (pero este autor distingue entre la función de control y la de garantía constitucional). Véase la crítica de la doctrina de la garantía constitucional en Fernando SANTAOLALLA: «La función de control y la ciencia del Derecho constitucional», Revista de las Cortes Generales, núm. 12, tercer cuatrimestre de 1987, pp. 219-241. 15 Manuel ARAGÓN: «El control parlamentario como control político», Revista de Derecho Político, núm. 23, primavera, 1986, pp. 9-39. En contra Fernando SANTAOLALLA: «La función de control...», cit., pp. 228-238.

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c) Dicha relación jurídica se forma al atribuir a otro sujeto, el Gobierno, una legitimación democrática que permite que tal órgano, a través de la confianza que ha recibido su titular (el Presidente del Gobierno), despliegue una acción política autónoma. d) Pero la relación jurídica que atribuye capacidad de acción y legitimidad al Gobierno no se agota al recibir la confianza expresada en la investidura sino que se prolonga a través de la acción de recreación o mantenimiento de la confianza hasta que ésta concluya bien por razones objetivas (conclusión del período de vida del órgano parlamentario que otorgó la confianza) bien por razones subjetivas (retirada de la confianza en el titular del órgano que ha recibido la confianza). Esa acción de instauración y mantenimiento de la confianza conlleva implícitamente la responsabilidad y supone la posibilidad de imputar a un sujeto (el titular del órgano) determinados hechos negativos que provocarían su cese en el cargo. Es decir, la responsabilidad constituye una cualidad específica del sujeto que ha recibido la confianza y que recibe, al tiempo que ésta última, el sentido concreto o alcance de la confianza que le ha otorgado el otro órgano. Es decir, el elemento jurídico nuclear de la relación Parlamento-Gobierno en el sistema parlamentario es la noción de confianza16, que es la trama que mantiene unido y coherente el sistema lo que explica que la estructura de esa relación esté formada por los siguientes elementos: a) Subjetivos: un sujeto activo que otorga la confianza (el órgano Parlamento) y un sujeto pasivo que la recibe (el titular de la Presidencia del Gobierno o los titulares del Consejo de Ministros, según los ordenamientos constitucionales). b) Objetivo: el objeto es la «confianza», es decir, la habilitación para realizar la acción de gobierno. c) Teleológico: realizar la acción de gobierno que, en virtud del principio democrático, no es una acción neutra políticamente sino concretamente aquélla que deriva del contenido del acuerdo político soldado entre uno y otro sujeto y que determinó que el primero le confiriera la confianza al segundo. d) Instrumentales: el instrumento para mantener la relación fiduciaria entre el Parlamento y el Gobierno es el control y eventualmente, la responsabilidad política en el sentido que hemos visto más arriba aunque hay que dejar claro que conceptualmente la responsabilidad no trae causa del control sino más bien

16 «Il momento centrale del regime parlamentare contemporaneo é l’instaurazione della fiducia» dice Mario GALIZIA, «Fiducia parlamentare», Enciclopedia del diritto, Giuffré, Milano, 1968, vol. 17, p. 388.

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es la garantía jurídica de que dispone el órgano que otorga la confianza para hacer frente a las disfuncionalidades del control. Llegados a este punto, estamos en condiciones de ofrecer un concepto jurídico del control. Es el elemento instrumental más relevante dentro de la estructura de la relación fiduciaria que vincula al Gobierno con el Parlamento en un sistema parlamentario. O, dicho con otras palabras, es el conjunto de procedimientos e instrumentos de que dispone el Parlamento para dar permanencia o continuidad a la relación fiduciaria que ha instaurado con el titular de la Presidencia del Gobierno o con los titulares del mismo a través de la comprobación permanente del cumplimiento de los objetivos materiales del programa de gobierno comprometido por el órgano Gobierno17. El control tiene naturaleza política, carácter instrumental, es permanente, teleológico y se ejercita bajo forma orgánica. Tiene naturaleza política porque se origina en un acto de decisión política cual es el otorgamiento de la confianza al titular de la Presidencia pero perfectamente formalizado en el Derecho parlamentario moderno. Su naturaleza política no se agota ahí porque la relación fiduciaria engarzada con el Parlamento es igualmente política porque descansa en un parámetro valorable de oportunidad (el programa de gobierno), si bien se renueva con instrumentos y procedimientos jurídicos (los diversos instrumentos parlamentarios de control) y tiene como trasfondo —a donde podría desembocar de forma «patológica»— la responsabilidad18. Tiene igualmente carácter instrumental porque la denominada función de control está al servicio de la efectividad de un principio constitucional básico cual es la relación fiduciaria Parlamento-Gobierno que es uno de los elementos fundantes del sistema parlamentario y que tiene carácter sustantivo. No es el único, pues pareja importancia tiene el principio democrático a la hora de fijar el entramado político y jurídico del sistema parlamentario, pero a diferencia de éste el control se configura como el elemento estructurante de la relación fiduciaria ya que va operando en cada una de las fases por las que pasa la relación, bien de forma autónoma en la fase central (con preguntas, proposiciones no de ley, investigaciones, etc.) bien estrechamente conectado a otros institutos en sus fases inicial y final pues sería difícil entender la investidura o la censura de un Gobierno si ambos institutos no se apoyaran en la función de control subsiguiente o precedente. En tercer lugar, el control es de carácter permanente. Los otros institutos que traen causa de la relación fiduciaria que acabamos de ver (investidura y censura)

17

Francisco RUBIO LLORENTE: op. cit., p. 250. Manuel ARAGÓN: op. cit., pp. 15-17. Y en general, sobre el tema de la responsabilidad, Pilar MELLADO: La responsabilidad política del Gobierno en el ordenamiento español, Congreso de los Diputados, Madrid, 1988. 18

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emergen o pueden emerger en un momento determinado de la vida de dicha relación y agotan su eficacia con el acto jurídico de su realización. En cambio el control, bajo múltiples formas, se ejercita permanentemente y es el presupuesto de todo el proceso de conexión fiduciaria entre el Parlamento y el Gobierno. El control parlamentario, asimismo, es teleológico porque su existencia está conectada a un único fin que es asegurar la permanencia de la relación fiduciaria y hacer frente, mediante su canalización, a las disfuncionalidades que puedan emerger en la relación entre ambos órganos constitucionales. No debemos soslayar una posible objeción a esta noción de control, que es su posible semejanza a la función de orientación política, en donde podría quedar diluida toda la acción de mantenimiento de la relación fiduciaria. Habría un primer argumento estrictamente jurídico-formal, ya que las Constituciones prevén con frecuencia la función de control y no la de orientación, pero no parece definitivo ni con suficiente peso. Hay un segundo argumento de alguna mayor fuerza y que es que en la historia de los sistemas parlamentarios, desde el siglo XIX, la función de control conectada a la sanción era indisociable de la relación fiduciaria, por tosca que pudiera ser ésta, y en cambio no aparecen atisbos de la función de orientación, pero el argumento histórico tampoco parece suficiente. Pero quizá tenga más peso recordar, de entrada, lo que señala Rubio Llorente para quien el control es una perspectiva desde la que se puede analizar toda la actuación parlamentaria19, es decir que no deben sustantivizarse las funciones parlamentarias sino relativizarlas en la perspectiva de los fines que persiguen. En tal sentido, la distinción control/orientación es muy relativa y un autor un tanto rígido podría incorporar todos los fines de la orientación en la de control y viceversa. Esto nos lleva a pensar que, admitiendo las concomitancias de una y otra, es posible encontrar una diferencia de cierta relevancia y es el bajo perfil jurídico y político de los instrumentos que sirven a la función de orientación20. En el Estado social actual, es el Gobierno el que realiza la acción política y la realiza con la aquiescencia, más que con el impulso, del Parlamento, el cual otorga aquella sobre la base del programa de gobierno que da lugar a concesión de la confianza parlamentaria. Esto quiere decir que si bien el Parlamento puede completar o enriquecer ese programa con nuevas iniciativas que podríamos denominar de impulso y de dirección, estas actuaciones son siempre políticamente secundarias, ya que el contraste de criterios que puede darse entre el Gobierno y el Parlamento tiene como base el programa de gobierno cuya aceptación por

19

Francisco RUBIO LLORENTE: op. cit., p. 256. Sobre estos instrumentos en Derecho español, véase Isidre MOLAS e Ismael E. PITARCH: Las Cortes Generales en el sistema parlamentario de gobierno, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 199-233. Igualmente, Manuel ARAGÓN: op. cit., pp. 25-27. 20

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este último dió lugar a la relación fiduciaria. El análisis de las políticas públicas demuestra que éstas se realizan bien a través de la acción del Gobierno —que el Parlamento debe controlar para comprobar si responden al programa que motivó la concesión de confianza— bien a través de leyes que son de dominio exclusivo del Parlamento con independencia de donde proceda la iniciativa. Esa zona concordante entre Gobierno y Parlamento que responde a la denominación de impulso o dirección es cuantitativamente poco importante en cualquier Parlamento democrático y eso nos lleva a rechazar que el concepto de control aquí expresado pueda coincidir con las nociones de dirección o impulso. Aunque en ocasiones, como veremos más adelante, un mismo procedimiento puede servir para los dos fines. Por consiguiente, aunque muchos instrumentos y procedimientos utilizados para el control pueden servir también para el impulso y la dirección política por parte del Parlamento, en términos conceptuales su dimensión de control es cualitativamente mucho más importante. Imaginemos una Cámara tan poco dinámica que no adoptara ninguna medida de impulso: esta Cámara no se libraría de poner en práctica determinadas medidas de control que son las que le permiten medir el grado de confianza de que sigue disfrutando el Gobierno. Esta consideración nos lleva al último rasgo que hemos predicado de la naturaleza del control, es decir, su forma orgánica, lo que nos obliga a suscitar sus perfiles o elementos subjetivos.

11.3. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL CONTROL PARLAMENTARIO. EL TEMA DE LA OPOSICIÓN PARLAMENTARIA Veíamos más atrás que en la estructura de la relación fiduciaria existen determinados elementos subjetivos, que son el elemento o sujeto activo que otorga la confianza (el Parlamento) y el elemento o sujeto pasivo que la recibe (el titular de la Presidencia del Gobierno o los titulares del Gobierno, según los ordenamientos). Mutatis mutandis, en la estructura de la función de control volvemos a encontrar, de entrada, los mismos titulares (activo y pasivo) de la relación fiduciaria. Sin embargo, encontramos en este punto algunas derivaciones interesantes que conviene suscitar y más concretamente la posición de la oposición parlamentaria como sujeto legitimado para ejercitar la función de control y, en segundo lugar, la naturaleza del sujeto pasivo de la función o, dicho de otra manera, si el control se ejercita sobre el Gobierno como órgano único o si se pueden desglosar los diversos elementos que constituyen éste (Presidente, Ministros, etc.). Acerca de la posible disposición o capacidad de la oposición parlamentaria para ejercitar la función de control hay que recordar que aquí se plantea el mis374


mo problema que la doctrina, sobre todo la italiana, ha suscitado respecto a la mayoría con relación al otorgamiento de la confianza. Cuando la doctrina ha indagado acerca de quién otorga la confianza, ha afirmado que esta acción corresponde no a la mayoría parlamentaria sino a la Cámara como órgano, tanto porque es a los órganos y no a sus miembros o agrupaciones de éstos a quienes se imputa un acuerdo como porque, por lo general, las Constituciones no suelen contener referencias a la mayoría parlamentaria21. Lo mismo puede decirse de la oposición parlamentaria. La oposición parlamentaria, en cualquiera de las acepciones de oposición-organización y de oposición-función que le da la doctrina22, no está, efectivamente, contemplada en muchas Constituciones y ni siquiera en muchos Reglamentos parlamentarios. Tiene, como dice MANNINO, naturaleza política y no jurídica y esta naturaleza incide sobre la titularidad de la función de control. Y así tenemos, por poner uno de los ejemplos más relevantes, el artículo 66.2 de la Constitución española, ya citado, que atribuye a las Cortes Generales la función de controlar la acción del Gobierno. El hecho de que en términos políticos los Grupos Parlamentarios de la oposición puedan tener más iniciativas para que se ejercite el control que los Grupos de la mayoría no desplaza la titularidad de la función a la fracción del órgano que adopta esta iniciativa. Incluso, si aceptamos la noción de control aquí formulada se puede decir que la oposición-organización utilizará los diversos instrumentos y procedimientos de control con el fin opuesto a este instituto, es decir, para intentar que quiebre la relación fiduciaria o, si esto no es posible, que la que se establezca en la siguiente legislatura tenga como sujeto pasivo a las personas que se sitúan precisamente en ese momento dentro de la oposición-organización23. Por consiguiente, la oposición parlamentaria no es titular de la función de control, ya que carece de ordinario de reconocimiento jurídico explícito en los ordenamientos y porque los diversos instrumentos con que se ejercita esta función no están atribuídos, ni siquiera como iniciativa, a una fracción de la Cámara, sino a este órgano en su conjunto24.

21

MANNINO: op. cit., pp. 219-222. Por todos, Giuseppe de VERGOTTINI: «Opposizione parlamentare», Enciclopedia del diritto, Giuffrè, Milano, 1980, vol. 30, pp. 532-561. Véase el conjunto de estudios que ha editado Gianfranco PASQUINO con el título Opposizione, governo ombra, alternative, Laterza, Bari, 1990. 23 Véase J. M. SILVA LEITAO: Constituiçào e direito de oposiçào, Livraria Almedina, Coimbra, 1987, p. 145 (sin embargo, este autor incurre en una cierta confusión doctrinal al atribuir a la oposición parlamentaria la función de control, configurándola como un derecho subjetivo, pp. 138-151). 24 Esta afirmación puede parecer un tanto formalista, pero responde a un planteamiento estrictamente jurídico que se funda en la distinción de las nociones de control y oposición (tanto oposición-función como oposición-organización) que se confundirían si se atribuyera a la oposición la función de control. Por los mismos motivos, tampoco parece adecuado sostener en términos jurídicos que el control lo ejercita la mayoría aunque políticamente es cierto que sin el concurso de la mayoría no se ejercita el control. Véase, para esta tesis, Antonio EMBID IRUJO: «El control parlamentario del Gobierno y el principio de mayoría parlamentaria», en Antonio BAR CENDON (dir): El Estatuto de Autonomía de Cantabria. Perspectivas doctrinales y prácticas, Universidad de Cantabria-Asamblea Regional de Cantabria, Santander, 1994, pp. 257-271 (anteriormente publi22

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Pasando del sujeto activo titular de la función de control al sujeto pasivo, los ordenamientos suelen dar respuestas más dispares. En las Constituciones contemporáneas encontramos dos formulaciones diferentes. Por un lado, algunas atribuyen al Presidente del Gobierno la titularidad de la relación fiduciaria (artículo 99.2 de la Constitución española, artículo 63.1 de la Ley Fundamental de Bonn, artículo 2.°, Capítulo 6, de la Constitución sueca). De otro lado, otros textos constitucionales entrelazan la relación fiduciaria con el Gobierno, o mejor dicho, con los miembros de éste, como observamos en las Constituciones italiana (artículo 94), francesa, aunque con un alcance distinto (artículos 49 y 50), portuguesa (artículo 195), griega (artículo 84), etc. Ahora bien, el establecimiento de la relación fiduciaria del Parlamento con el titular de la Presidencia del Gobierno no supone que la función de control haya de dirigirse exclusivamente hacia éste. En primer lugar porque esta titularidad no excluye la solidaridad de todos los miembros del Gobierno como señala, por ejemplo, el artículo 108 de la Constitución. En segundo lugar porque, como veremos más adelante, dentro de la tipología de los instrumentos de control hay muchos que se despliegan sobre actos jurídicos o políticos adoptados no por el Presidente sino por el Consejo de Ministros, cuyo control o eventual responsabilidad han de imputarse a este último órgano. En tercer lugar, en fin, porque, desde el punto de vista parlamentario, muchos procedimientos e instrumentos que sirven para la función de control con mayor o menor alcance, requieren una reacción individual de los miembros del Gobierno y no del Presidente del mismo. Esto nos lleva a la conclusión de que, de la misma manera que en los institutos de la relación fiduciaria y de la responsabilidad no encontramos una estructura uniforme ni simétrica, sino que a partir de un núcleo básico aparecen diversas derivaciones, en la estructura del control parlamentario se da una situación similar. En efecto, encontramos en apariencia diversas posiciones subjetivas tanto activas como pasivas que obligan a diferenciar entre el titular de la función y la estructura compleja que puede tener este titular. Resulta, en efecto, que desde el punto de vista del sujeto activo de la función de control, este sujeto es un único órgano que es la Cámara (o en algunos ordenamientos las dos Cámaras). Este órgano es de naturaleza compleja (órgano de dirección, Comisiones, Grupo Parlamentarios, parlamentarios individuales) por lo que nos encontramos ante una función única, un titular único y una pluralidad de órganos que efectúan la función la cual se imputa exclusivamente a la Cámara como órgano único y complejo. En todo caso, como señalabamos en el

cado en Revista de las Cortes Generales, núm. 25, primer cuatrimestre de 1992, pp. 7-30). Es interesante citar el trabajo de Juan Fernando LÓPEZ AGUILAR: La oposición parlamentaria y el orden constitucional (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988), donde se rechaza la identificación del control con la sanción, lo que tiene importantes efectos sobre el papel de la oposición dentro de las Cámaras parlamentarias.

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apartado anterior, parece cierto que el ejercicio del control tiene forma orgánica ya que no puede ser realizada por los miembros individuales de las Cámaras sino por el órgano parlamentario en su conjunto. Desde el punto de vista del sujeto pasivo de la función, en fin, conviene reiterar que la relación fiduciaria es establecida por el Parlamento no con el órgano Gobierno sino con el titular de la Presidencia del Gobierno o con el conjunto de los titulares de los Departamentos ministeriales, según los ordenamientos. Pero en uno y otro supuesto entra en juego un principio político que muchas Constituciones han juridificado, el de solidaridad gubernamental, de modo que la imputabilidad personal de la relación fiduciaria, y por ende, de la función de control que está al servicio de ésta, se extiende al conjunto del Gobierno como órgano complejo. El control sobre el Presidente del Gobierno se amplía así a todos los miembros del Gobierno y eso incluso en los ordenamientos en donde el otorgamiento y la retirada de la confianza se concentra en el titular de la Presidencia. Y todo ello en virtud de un artificio jurídico como es el principio de solidaridad gubernamental que se encuentra ya en la Ley francesa de 1875, relativa a la organización de los poderes públicos, y que se ha generalizado en los ordenamientos de los sistemas parlamentarios25.

11.4. ¿CONTROL PARLAMENTARIO EN SISTEMAS PRESIDENCIALISTAS?26 Ya nos hemos referido anteriormente a la corriente doctrinal que vincula el control parlamentario con la sanción que deriva de la responsabilidad, y señalábamos que uno de los inconvenientes de esta formulación era el dejar fuera del control no sólo al conjunto de los sistemas presidencialistas sino también incluso a aquellas Cámaras de los Parlamentos bicamerales que no tienen conferida la facultad de formular mociones de censura frente al Gobierno. Incluso, apurando el razonamiento ad absurdum, habría que rechazar paralelamente la existencia del control parlamentario en aquellos supuestos en donde, como ocurre en los ordenamientos español y alemán, la confianza parlamentaria y la subsiguiente moción de censura se residencian exclusivamente en el Presidente del Gobierno, sin que el Parlamento otorgue o retire su confianza a los Ministros. Estas son las aporías de esta corriente doctrinal que deben sin embargo solventarse.

25 Véase María Luisa MAZZONI HONORATI: «Sfiducia individuale e responsabilità governativa», Diritto e Società, nuova serie, núm. 2, 1988, pp. 325-346. 26 Esta interrogante no excluye, como es obvio, el control del Jefe del Estado sobre el Gobierno en algunos sistemas presidenciales, pero con un alcance jurídico distinto pues ya no es en el marco de la relación fiduciaria Gobierno-Parlamento sino en el más específico de la función de garantía constitucional. Véase Livio PALADIN: «La funzione presidenziale di controllo», Quaderni costituzionali, año II, núm. 2, agosto 1982, pp. 309-327.

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Una primera vía de superación de este problema sería la noción de responsabilidad difusa que ha formulado Giuseppe Ugo Rescigno y que otros autores denominan responsabilidad política en sentido lato (Guarino, Crisafulli)27. Para aquel primer autor, al lado de una responsabilidad política institucional existe otra de naturaleza difusa caracterizada por la existencia de mecanismos institucionales que, a partir de la libertad de crítica de los ciudadanos, transforman los equilibrios políticos y pueden determinar incluso la remoción extraparlamentaria de los gobernantes. Está claro que esta responsabilidad difusa carece de toda dimensión jurídica y que trae causa más bien de la acción de la opinión pública y de la complejidad de las relaciones inter e intrapartidistas. Pero si trasladamos este tema al mundo del Derecho veremos que si bien no falta la eventual sanción, está sin duda alejada de la relación jurídica que une al controlador y al controlado y falta también el parámetro que mide la ruptura de confianza entre ambos órganos. Es un elemento de cierta importancia en el ámbito político pero jurídicamente irrelevante. No es irrelevante, por el contrario, si se nos permite elaborar un razonamiento inductivo, recordar algunos datos normativos que nos proporciona el Derecho comparado. Por ejemplo, en la Constitución de Estados Unidos encontramos que el Senado dispone del derecho al impeachment del Presidente (artículo I.I.6), el Congreso en su conjunto tiene poder presupuestario y tributario (artículo I.VII y VIII.1), aprueba los tratados y el nombramiento de determinados altos cargos federales (artículo II.II.2) y en fin recibe el mensaje anual del Presidente sobre el estado de la Unión (artículo II.III)28. Y en la Constitución mejicana tenemos diversos mecanismos de relación entre el Presidente y el Congreso entre los que habría que citar el poder tributario y presupuestario del Congreso (artículo 73.VII y XIX), la aprobación por el Senado de determinados nombramientos propuestos por el Presidente en el campo de las relaciones internacionales (artículos 76.II y 89 III) y el deber de los Secretarios de dar cuenta al Congreso del estado de sus respectivos ramos, lo que se prolonga con la potestad de ambas Cámaras de convocar a aquellos y a cualesquiera otros altos cargos cuando se discuta una ley o se estudie un negocio que les concierna (artículo 93). Además, este mismo artículo prevé el establecimiento de comisiones de investigación acerca del funcionamiento de dichos organismos. Por otro lado el Congreso nombra Presidente interino, provisional o sustituto (artículos 84 y 85), califica si existe causa grave en la renuncia que pre-

27

Giuseppe Ugo RESCIGNO: op. cit., pp. 113-130. Acerca de la posición del Presidente de Estados Unidos respecto al Congreso, Laurence H. TRIBE: American Constitutional Law, The Foundation Press, Mineola, N.Y., 1988, 2.a ed., pp. 213-243, 285-296, 362-374; también William F. WEST y Joseph COOPER: «Controllo del potere legislativo o supremazia presidenziale: due modelli contrastanti per il controllo burocratico», Problemi di Amministrazione Pubblica, año 16; núm. 1; marzo, 1991; pp. 3-49. En lengua española, Juan de la CRUZ FERRER: «El control parlamentario de la Administración en el sistema constitucional norteamericano», I Jornadas de Derecho Parlamentario, Congreso de los Diputados, Madrid, 1985, vol. II, pp. 963-987. 28

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senta el Presidente (artículo 86) y le concede permiso para ausentarse del territorio nacional (artículo 88)29, 30. Sin necesidad de extendernos a ordenamientos similares, sobre todo iberoamericanos31, la conclusión de los elementos que contienen los textos constitucionales de Estados Unidos y de Méjico es bastante clara. Sin que los respectivos Parlamentos dispongan de instrumentos de concesión de la confianza (salvo supuestos excepcionales en Méjico) o de denegación de la misma (excepto la responsabilidad penal en Estados Unidos), el principio de separación de poderes en el presidencialismo no es, ya desde sus orígenes, tan rígido como para impedir la creación de una relación fiduciaria atenuada a cuyo servicio está la función de control, que se ejercita con instrumentos y procedimientos diversos al igual que ocurre en los sistemas parlamentarios. Control —conviene destacarlo— de naturaleza política y forma jurídica porque si bien no desembocan de ordinario en la responsabilidad, su eficacia es plena y puede incidir de manera real en la acción política de la Presidencia de la República, que puede ver rechazados ciertos nombramientos y ciertas iniciativas presupuestarias. Y todo ello sin olvidar el efecto más íntenso del control que es la no aprobación de las propuestas legislativas, cuya iniciativa corresponde en México también al Presidente32. Es cierto que esta relación fiduciaria atenuada a que nos referimos puede entenderse también como una relación de colaboración entre el Presidente, es decir el Ejecutivo, y el Parlamento, relación que no sería continua y que se expresaría en dos fuentes de impulso distintas que a veces coinciden y a veces chocan. En todo caso, en un sentido material, esa función de control sirve de parámetro para medir la confianza que el Presidente y su partido reciben del Parlamento. Por último, queda por resolver la existencia de la función de control en las Cámaras de los Parlamentos bicamerales que carecen de las potestades de investidura y de censura. Sin necesidad de elaborar formulaciones alambicadas, habría que señalar lo que podríamos llamar «control subsidiario», es decir, el con-

29 El trabajo de Diego VALADES: «Las relaciones de control entre el Legislativo y el Ejecutivo en México», publicado en su obra Constitución y política, Universidad Nacional Autónoma de México, D.F., 1994, 2.a ed., pp. 173-205, es sumamente enriquecedor para este punto. Véase además Felipe TENA RAMÍREZ: Derecho constitucional mexicano, Porrúa, México D.F., 1989. 23.a ed., pp. 251-267. Con más concreción, Jorge CARPIZO: El presidencialismo mexicano, Siglo XXI, México, D.F., 1993, 11.a ed. 30 Véase en el núm. 12, diciembre de 1993, de Crónica legislativa. Organo de información de la LV Legislatura de H. Cámara de Diputados una extensa información sobre el V Informe del Gobierno presentado por el Presidente Salinas de Gortari. 31 Sobre la responsabilidad presidencial en los sistemas presidencialistas, es muy completo el trabajo de Javier VALLE-RIESTRA: La responsabilidad constitucional del Jefe del Estado, Ed. Labrusa, Lima, 1987, pp. 125-190 Además, el vol. col. El presidencialismo puesto a prueba, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992. Merece asimismo citarse, como visión general, el trabajo de Jorge ASBUN: Formas de gobierno en América Latina. Ed. Universitaria, Santa Cruz de la Sierra, 1991. 32 En la misma línea, Francisco RUBIO LLORENTE: op. cit., pp. 246-248; igualmente León MARTÍNEZ ELIPE: «Artículo 108», en Óscar ALZAGA (dir.): Comentarios a las leyes Políticas. Constitución española de 1978, Edersa, Madrid, 1985, t. 8, pp. 437-440.

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junto de información y de valoraciones políticas que efectúa la Cámara Alta mediante los instrumentos ordinarios de información no sólo crean responsabilidad difusa sino que además sirven a la Cámara Baja que sí está dotada de mecanismos positivos de responsabilidad. En segundo lugar, mediante los instrumentos más usuales de control se puede ejercer un control que podríamos llamar «de constatación», pues allí donde se producen declaraciones de la Cámara Alta tras la utilización de mecanismos de cualquier clase, se puede constatar que el Gobierno está manteniendo o perdiendo la confianza de la Cámara, y ese es el mecanismo funcional de control frente al disfuncional de la moción de censura. En tercer lugar, en fin, a través del procedimiento legislativo o presupuestario, la Cámara Alta puede obstaculizar, y en algunos ordenamientos incluso frustrar, la iniciativa legislativa del Gobierno. En definitiva, si aceptamos que el control sirve para renovar y recrear la relación fiduciaria, las Cámaras Altas tienen medios suficientes para actuar como una alarma que la Cámara Baja oirá o desoirá en su función sancionadora que, vuelvo a repetir, siempre es disfuncional.

11.5.

TIPOLOGÍA DE LOS INSTRUMENTOS DE CONTROL

Antes de trazar una tipología de los instrumentos que sirven para el control, conviene señalar dos rasgos característicos de estos instrumentos. En primer lugar son instrumentos normalmente polivalentes o neutros cuya utilización puede servir a funciones diferentes. Así, por ejemplo, en el Derecho parlamentario español las mociones que se votan en el Congreso de los Diputados tras un determinado debate sirven tanto para la función de control como para la de orientación de la acción del Gobierno e incluso, en algún supuesto y con una intensidad no muy grande, pueden ser el primer paso de la función legislativa. Otro tanto podría decirse, siguiendo también en el ordenamiento español, de la convalidación de los Decretos-leyes por parte del Congreso de los Diputados, pues si bien algún autor caracteriza este procedimiento como control, y efectivamente se percibe esta dimensión controladora, habría que manejar también su dimensión legislativa ya que de la decisión del Congreso depende que una norma con rango de ley permanezca en el ordenamiento o quede excluida del mismo33. Otro segundo rasgo a tener en cuenta a la hora de establecer esta tipología es la multiplicidad de fuentes en donde se originan. A veces hay instrumentos de control fijados por la Constitución como ocurre en España con la referida convalidación de los Decretos-leyes o con las facultades de recabar del Gobierno información y ayuda, reclamar la presencia de los miembros de éste y someterle

33 Isidre MOLAS e Ismael E. PITARCH: op. cit., p. 217. Sugieren también este carácter polivalente Temistocle MARTINES, Carmela DE CARO, Vincenzo LIPPOLIS y Renato MORETTI: Diritto parlamentare, Maggioli, Rimini, 1992, pp. 411-414.

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a preguntas e interpelaciones, pero si vemos otros textos constitucionales de sistemas parlamentarios similares descubriremos que no siempre regulan los mismos instrumentos que sirven para el control. La consecuencia de ello es que la principal fuente que regula la función y los instrumentos de control son los Reglamentos parlamentarios lo que significa, por un lado, que el poder constituyente delega directamente en las Cámaras la regulación de una función que no es interna del Parlamento sino que tiene proyección sobre otro órgano constitucional cual es el Gobierno y, de otra parte, que, al residenciarse en cada Cámara, los procedimientos e instrumentos de control multiplican su variedad pues, en cualquier Parlamento bicameral, tales procedimientos e instrumentos varían notablemente (e incluso en la terminología empleada) de una u otra Cámara. No acaban aquí las fuentes de esta materia, pues la dinámica parlamentaria es tan viva y cambiante que las previsiones reglamentarias se complementan frecuentemente con normas de rango menor dictadas por la Presidencia o por los órganos colegiados de dirección de cada Cámara e incluso por vía consuetudinaria, lo que conlleva que dentro de una misma Cámara los instrumentos de control se apliquen conforme a prácticas algo diferentes en cada legislatura, influyendo mucho en esta variación la composición política de este órgano de una legislatura a otra. Con estas acotaciones previas, las tipologías a elaborar sobre los instrumentos de control pueden ser muy variadas y de hecho no detectamos grandes coincidencias en sede doctrinal. Puede utilizarse, por ejemplo, una tipología que se base en las fuentes de donde emana el control (Constitución, Reglamentos parlamentarios, Leyes, etc.). También podría utilizarse el criterio de la naturaleza jurídica intrínseca del instrumento, es decir, los que sirvan solamente para el control (instrumentos puros de control) o los que se utilizan para una teleología múltiple (instrumentos mixtos de control). Igualmente, en fin, podríamos acudir a un criterio subjetivo, según pudieran ser utilizados por el conjunto de la Cámara, por alguno de sus órganos, por los Grupos Parlamentarios o, aunque es un supuesto difícil, por el parlamentario individual. Hemos preferido, sin embargo, acudir al criterio de la eficacia jurídica, es decir, a partir de los efectos que posee cada instrumento. A esta tipología acudimos, advirtiendo en todo caso que la concepción del control parlamentario que hemos elaborado más atrás excluye del mismo tanto la investidura del titular de la Presidencia del Gobierno como la moción de censura y la cuestión de confianza. Los tres institutos se sitúan conceptualmente fuera de la función de control propiamente dicha, pues el primero es el presupuesto para que se inicie el control, el segundo es el instrumento que pone fin, de forma «patológica» o disfuncional, a la función de control, si bien ésta se deduce a partir de los datos de valoración negativa que emanan del control, y el tercero es una derivación del primero. Pues bien, a partir de tales supuestos, la tipología de la función que proponemos se conforma de la siguiente manera: a) instrumentos en los que la decisión parlamentaria tiene efectos materiales inmediatos; b) instrumentos en los que 381


la decisión parlamentaria conlleva un efecto valorativo inmediato sobre la acción del Gobierno y, por ende, sobre la relación fiduciaria que vincula al Parlamento con el Gobierno; c) instrumentos que proporcionan información y, por ello, la posibilidad de una valoración ulterior del estado de la relación fiduciaria entre ambos órganos, y que no sirven propiamente a la función de control de manera inmediata. a) Instrumentos en los que la decisión parlamentaria tiene efectos materiales inmediatos Bajo esta rúbrica se agrupan aquellas decisiones de las Cámaras que, buscando o no otros fines, tienen como consecuencia el cumplimiento de alguna propuesta inserta en la acción del Gobierno o, por el contrario, su rechazo y consiguiente caducidad. Como veremos a continuación, el control, sea positivo o sancionatorio, no es el fin principal a la hora de establecer esta clase de instrumentos, pero en la medida en que suponen un juicio de valor sobre algún aspecto o fin de la acción del Gobierno que trae causa del programa que dió lugar a la concesión de la confianza parlamentaria, está entrando simultáneamente en la función de control. Los instrumentos de esta categoría son los siguientes: a) Aprobación de los proyectos de ley elaborados por el Gobierno. En cuanto que el ejercicio de la iniciativa legislativa por parte del Gobierno se inserta con gran intensidad en la ejecución del programa de gobierno e incluso los elementos más importantes de ese programa se han de efectuar a través de leyes, la actitud del Parlamento aprobando o rechazando un proyecto de ley de iniciativa gubernamental (no de otro origen como el propio Parlamento o, en España, de iniciativa popular o autonómica) se configura como una acción positiva o negativa de control. Ahora bien, en el ordenamiento español, por ejemplo, esta decisión, que conviene repetir que tiene eficacia inmediata, tiene formas muy variadas. La iniciativa legislativa del Gobierno no está sometida a una valoración previa de la Cámara como ocurre con el resto de las iniciativas legislativas que requieren la «toma en consideración» del Congreso de los Diputados, pero el procedimiento legislativo de iniciativa gubernamental prevé la participación de los miembros de la Cámara a través de enmiendas a la totalidad o al articulado, de modo que la aprobación de una enmienda a la totalidad ya sea de devolución ya sea de texto alternativo supone un acto intensísimo de control que incide sobre las previsiones del programa de gobierno. Y si prosperara una enmienda al articulado que transformara o desvirtuara un precepto esencial del proyecto de ley también estaríamos ante un supuesto de control ciertamente intenso34.

34 El alcance ilimitable de la potestad parlamentaria de enmienda de los proyectos de ley ha sido señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia 99/1987, de 11 de junio de 1987, F.J. 1.b) (Jurisprudencia

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b) Convalidación de Decretos-Leyes. La convalidación o derogación de un Decreto-Ley tras el correspondiente debate en el Congreso de los Diputados se convierte también en un intenso instrumento de control ya que la votación conlleva una valoración acerca de la adecuación o inadecuación de la disposición legislativa de urgencia al programa de gobierno que dió lugar al otorgamiento de la confianza, de tal modo que la valoración negativa de la Cámara acerca de dicha adecuación tiene efectos materiales sobre el plan de acción gubernamental. Por eso, Javier Salas ha dicho con razón que el Congreso de los Diputados, al convalidar o derogar el Decreto-ley, emite un juicio político sobre la actuación gubernamental35. Conviene recordar además que en la experiencia constitucional española desde 1978 todos los Decretos-leyes han sido convalidados. c) Autorización para convocar referendum. Igual que hemos visto respecto a los proyectos de ley -y a diferencia de la convalidación o derogación de un Decreto-Ley donde la función de control actúa ex post— la autorización para convocar un referendum consultivo previsto en el artículo 92 de la Constitución española y que este precepto atribuye al Congreso de los Diputados, constituye un instrumento muy efectivo de control al Gobierno ya que la denegación de aquella impediría a éste acudir a legitimar una determinada decisión por parte del cuerpo electoral e incluso podría impedir la ejecución de una medida política prevista en el programa de gobierno. d) Autorización de prórroga del estado de alarma, autorización para declarar estado de excepción y declaración de estado de sitio a propuesta del Gobierno. Estos tres supuestos, atribuidos también por la Constitución al Congreso de los Diputados, tienen, como ocurre también con la convalidación del Decreto-Ley, naturaleza mixta ya que además de actos de control sensu stricto pueden tener también, por mor de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción y sitio, más que de la Constitución, un cierto alcance decisorio ya

Constitucional, t. 18). Sobre la necesaria coherencia entre el contenido de las enmiendas y el proyecto de ley enmendado, con interesantes aunque quizá restrictivas consideraciones, véase Andrea PISANESCHI: «Fondamento costituzionale del potere di emendamento, limiti di coerenza e questione di fiducia», Diritto e Società, nuova serie, núm. 2, 1988, pp. 203-258. 35 Javier SALAS: «Los Decretos-leyes en la teoría y en la práctica constitucional», Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Civitas, Madrid, 1991, t. I, pp. 304-305. Muy interesantes también las consideraciones de José Ignacio MORILLO-VELARDE («El Decreto-ley en la Constitución y en la jurisprudencia constitucional», Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí, Civitas, Madrid, 1989, pp. 819-870) quien tras rechazar que la convalidación que efectúa el Congreso de los Diputados convierta al Decreto-Ley en Ley, califica esta convalidación como acto de control que, de no superarse, determinaría la pérdida de eficacia de la norma. A su vez, Pablo SANTOLAYA (El régimen constitucional de los Decretos-Leyes, Tecnos, Madrid, 1988, pp. 207-210) insiste en su carácter mixto, mitad control y mitad legislativo, lo que por otra parte coincide con la naturaleza polivalente de la mayoría de los instrumentos parlamentarios. Y este mismo carácter queda claro en Ignacio ASTARLOA: «Teoría y práctica del Decreto-Ley en el ordenamiento español», Revista de Administración Pública, núm. 106, enero-abril, 1985, pp. 97-169.

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que el Congreso puede introducir cambios en la iniciativa del Gobierno36, siendo en cambio más dudoso que esta dimensión extra-controladora se pueda considerar normativa ya que las diversas declaraciones son actos que agotan su eficacia y no innovan el ordenamiento. En cualquier caso, este carácter mixto ha hecho que algunos autores consideren estas autorizaciones como actos insertos en los procedimientos para dirigir e impulsar la acción política y de gobierno37, en tanto que otros las califican como actos de control38. Ninguna de estas corrientes yerra por completo y corrobora la idea antes apuntada de la conexión sin confusión de las funciones de control y de orientación, impulso o dirección. e) Autorización para la prestación de consentimiento del Estado en tratados y convenios de especial relevancia. Bajo esta rúbrica se incluyen obviamente los tratados previstos en el artículo 94.1 de la Constitución, es decir, los que no requieren ley orgánica pero que no son tan poco relevantes como para precisar solamente la simple notificación del Gobierno, es decir, los tratados políticos o militares, los que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales, los que impliquen obligaciones financieras o, en fin, los que modifiquen o deroguen normas con rango legal. Estos tratados han de ser autorizados por ambas Cámaras y vuelven a entrar en la naturaleza dual que hemos visto anteriormente, ya que se les puede considerar con alcance legislativo39, pero sólo en la medida en que son normas integradas en el ordenamiento interno cuya modificación o derogación requiere una decisión de las Cortes Generales, o bien como actos de control en el sentido que se ha utilizado aquí ya que la intervención, como dice Remiro Brotons, es vinculante en el único sentido de que la derogación de la autorización bloquea el alcance que seguirá el tratado para su perfeccionamiento; es decir, la forma más intensa de control parlamentario40. f) Acusación a miembros del Gobierno. La Constitución ha atribuído al Congreso, por mayoría absoluta y a iniciativa de la cuarta parte de sus diputados, la facultad de acusar al Presidente del Gobierno y los demás miembros de éste por traición o por cualquier otro delito contra la seguridad del Estado. Como se ha señalado por algún autor41, esta previsión constitucional no es más que una condición de procedibilidad para una clase especial de delitos, por lo que en principio estaríamos ante un instituto de naturaleza procesal, por cuanto consti-

36 Pedro CRUZ VILLALÓN: «El nuevo derecho de excepción (Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio)», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 2; mayo-agosto, 1981, p. 106-108. 37 Isidre MOLAS e Ismael E. PITARCH: op. cit., pp. 211-215. 38 Fernando SANTAOLALLA: Derecho parlamentario..., cit., pp. 371-374; Francisco FERNÁNDEZ SEGADO: «La Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio», Revista de Derecho Político, núm. 11; otoño, 1981; pp. 83-116, con interesantes consideraciones sobre la naturaleza de control político del Congreso. 39 Fernando SANTAOLALLA: Derecho parlamentario..., cit., pp. 287-291. 40 Antonio REMIRO BROTONS: La acción exterior del Estado, Tecnos, Madrid, 1984, p. 155. 41 Gonzalo RODRÍGUEZ MOURULLO: «Artículo 102», en Óscar ALZAGA: op. cit., pp. 237-248.

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tuye una muy intensa protección para los miembros del Gobierno contra quienes los particulares no pueden deducir querellas por estos ilícitos, protección que se acentúa con la elevada mayoría que se exige para su aprobación42. Ello hace tanto más necesario interrogarse sobre la naturaleza jurídica de este procedimiento, es decir, si estamos simplemente ante un elemento procesal penal, ante un procedimiento, bien que atenuado, de protección al Gobierno en cierto modo simétrico a la inmunidad parlamentaria o, en fin, ante un instrumento de control parlamentario. Visto en perspectiva histórica, está claro que es un procedimiento de intensidad algo rebajado, inserto en la responsabilidad penal anglosajona de donde procede el moderno instituto del control parlamentario, pero, como hemos señalado ya más atrás, el elemento histórico no aporta una explicación suficiente. Ahora bien, conectado este procedimiento con el conjunto de la relación fiduciaria que ha instaurado la Cámara, podemos pensar que estamos ante un instrumento reaccional de gran intensidad frente a muy excepcionales actuaciones de los miembros del Gobierno que contendrían un ilícito penal muy delimitado. La mayoría absoluta que la Constitución exige permite a la Cámara resolver la relación fiduciaria deduciendo exclusivamente la responsabilidad política, por lo que el plus procesal penal que contiene el artículo 102 hay que entenderlo teleológicamente como un instrumento para pasar a la responsabilidad penal verificando que la confianza no es posible por la comisión de un determinado delito. Por eso, en dicha perspectiva teleológica, el procedimiento de acusación aparece como un instrumento excepcional de control parlamentario que conlleva implícitamente un juicio de valor sobre la relación fiduciaria previamente instaurada. Es más, podría verse incluso como una vía extraordinaria de deducir responsabilidades individuales a los miembros del Gobierno, quebrando de forma igualmente excepcional el principio de responsabilidad gubernamental que imposibilita en el ordenamiento español la censura individual a los Ministros. b) Instrumentos que comportan un efecto valorativo inmediato sobre la acción del Gobierno pero sin efectos materiales A diferencia de la anterior categoría, los instrumentos y procedimientos que vamos a ver no tienen una eficacia material inmediata sobre la acción del Gobierno ya que no obstan ninguna actuación acordada por éste. Pero la ausencia de este efecto impeditivo no significa que como instrumento de control no incidan sobre la relación fiduciaria instaurada ya que todos ellos tienen como efecto un juicio de valor que se resuelve con una valoración positiva o negativa del cumplimiento del programa de gobierno que motivó la concesión de la confianza al candidato a Presidente. Como veremos con más detalle a conti-

42 Así lo ha visto Fernando SANTAOLALLA: «Artículo 102», en la obra colectiva Comentarios a la Constitución, Civitas, Madrid, 1985, 2.a ed., pp. 1415-1421.

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nuación, estos instrumentos pueden servir también a otras funciones parlamentarias, como es habitual, pero su finalidad controladora parece siempre bastante intensa. a) Aprobación de proposiciones no de ley, resoluciones, interpelaciones y mociones. Bajo esta denominación se incluye un conjunto de instrumentos previstos en los Reglamentos de las Cámaras como son las proposiciones no de ley del Congreso de los Diputados, con las que los Grupos Parlamentarios pueden formular propuestas de resolución, las resoluciones que estos mismos Grupos del Congreso pueden presentar con idéntico fin al terminar el debate de las comunicaciones remitidas por el Gobierno, las que se presentan en esta misma Cámara tras el examen de programas, planes e informaciones remitidos por el Gobierno, así como las mociones presentadas en el Senado con la misma finalidad que las proposiciones no de ley del Congreso. Tienen origen reglamentario y no constitucional, salvo las mociones consecuencia de interpelación previstas en el artículo 111.2 de la Constitución, que prevé que toda interpelación dará lugar a una moción de la Cámara y desde un punto de vista formal todas, salvo las proposiciones no de ley y las mociones del Senado, tienen naturaleza subsidiaria ya que se deducen como consecuencia de otro procedimiento (debates de política general, debate de una interpelación, etc.). ¿En qué medida son instrumentos de control? MOLAS y PITARCH distinguen su procedencia, pues si emanan de los Grupos de la mayoría responden más bien a la función de orientación política, en tanto que si los formulan los Grupos Parlamentarios de la oposición pretenderán servir como instrumentos de control aunque difícilmente prosperarán43. Es acertada esta visión material pero nos llevaría a que nunca tuvieran carácter de control porque los Grupos de la oposición raramente consiguen que sus iniciativas prosperen. Por eso el tema debe plantearse en otros términos. Como hemos tratado de señalar, la noción de control no conlleva siempre responsabilidad ni crítica. Se controla para verificar que la acción del Gobierno es concordante con el programa de gobierno que recibió la confianza de la Cámara. En consecuencia, la aprobación de una proposición no de ley aún cuando contenga una resolución de contenido positivo para el Gobierno es un puro acto de control si no persigue otros fines (legislativo, de impulso político). Y una proposición no de ley presentada por un Grupo Parlamentario de la oposición que no llegue a ser aprobada por falta de apoyos será, en términos políticos, un acto de oposición pero jurídicamente no es nada44.

43 44

Isidre MOLAS e Ismael E. PITARCH: op. cit., p. 206. En el mismo sentido, Manuel ARAGÓN: op. cit., p. 17.

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No olvidemos sin embargo que algunas de estas figuras pueden ser también actos de impulso de la Cámara hacia el Gobierno, pero la diferencia de uno y otro caso se ha de comprobar en la casuística de estos instrumentos45 cuando se contraste si el contenido de la moción o de la proposición no de ley versa sobre la acción política que se desprende del programa de gobierno o por el contrario supone una dirección nueva que el Parlamento propone al Gobierno. O, incluso, puede tener contenido legislativo, como han visto algunos autores46, cuando la Cámara insta al Gobierno a remitir un proyecto de ley o a dar una determinada regulación reglamentaria. En el caso concreto de las mociones del Senado, el Reglamento de la Cámara ha previsto un medio de control adicional, pues su artículo 178.2 establece que, dentro de los seis meses siguientes a la aprobación de una moción, el Gobierno o el órgano correspondiente deberán informar sobre el cumplimiento dado a la misma, lo que será publicado por la propia Cámara. Pero esta previsión, que ni siquiera tiene paralelismo en el Congreso de los Diputados, no empece la consideración de que todas las figuras de este apartado carecen de efectos obstativos inmediatos sobre las decisiones del Gobierno. b) Aprobación de la cuenta general del Estado y otras actuaciones conectadas con el Tribunal de Cuentas. La Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, ha establecido, junto a otras de menos importancia, dos medidas de fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre la actividad económica-financiera del sector público del que es responsable el Gobierno. La primera, prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica, consiste en el examen y comprobación de la Cuenta General del Estado, que se eleva a las Cámaras con la oportuna propuesta cuya naturaleza está regulada en la Ley General Presupuestaria, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, reformado en este punto por la Ley 21/1993, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1994. Como el Reglamento de ninguna de las dos Cámaras ha previsto este procedimiento, las Mesas del Congreso y del Senado dictaron el 1 de marzo de 1984 unas normas para su tramitación. La segunda medida de fiscalización está prevista en el artículo 13 de la Ley Orgánica y consiste en la remisión de un Informe o Memoria anual, cuya tramitación está prevista de forma un tanto genérica en el artículo 199 del Reglamento del Congreso y más indeterminada todavía en el artículo 182 del Reglamento del Senado. Por otra parte, la Disposición Transitoria Primera de la referida Ley Orgánica 2/1982 estableció una Comisión Mixta de ambas Cámaras cuyo funcionamiento se ha regulado por las Normas de las Mesas conjuntas de 3 de marzo de 1983.

45 Así lo sugiere, aunque para un tema distinto, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 95/1994, de 21 de marzo, F.J. 4, BOE, núm. 99, 26 de abril de 1994). 46 Jordi SOLE TURA y Miguel Ángel APARICIO: op. cit., pp. 228-231.

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Desde el punto de vista del control, estos procedimientos no presentan ninguna particularidad. El Tribunal de Cuentas emite sus informes por delegación de las Cortes y el trámite de asunción o rechazo por parte de las Cortes de los informes es Derecho parlamentario interno que no afecta jurídicamente a la función de control propiamente dicha. Lo importante es que de forma directa la no aprobación de la Cuenta General del Estado carece de efectos obstativos sobre la acción política diseñada por el Gobierno y su eficacia radica en constituir un juicio de valor sobre esta acción que puede repercutir sobre la relación de confianza instaurada. Y ello con independencia de las eventuales responsabilidades de carácter incluso penal que podría derivar para miembros del Gobierno. c) Control de la legislación delegada. El artículo 82.6 de la Constitución ha previsto la posibilidad de que, sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, las leyes de delegación puedan establecer fórmulas adicionales de control. Sin entrar en el tema del control por parte de los Tribunales de esta clase de normas, que no viene al caso47, aquí conviene destacar que estamos ante un control político en el sentido, como dice Santaolalla, de una simple información de las Cámaras acerca de la forma como se ha ejecutado la delegación48, información, agregamos nosotros, que incide sobre la valoración que hace el Parlamento sobre la acción del Gobierno, pero sin que suponga perfeccionar la norma, que lo está desde el momento en que el Gobierno ejercita la delegación, ni mucho menos cualquier forma de sanación de vicios49. Hay pura y simplemente un juicio de valor parlamentario que, aún cuando versara sobre una inadecuada utilización jurídica de la delegación, tendría naturaleza política sin afectar a la validez de la norma50. Por otro lado, el vigente Reglamento del Congreso de los Diputados, en su artículo 152, ha establecido, a diferencia del silencio que guarda el Reglamento del Senado, un procedimiento específico para tramitar este control. Ahora bien, algunos autores han puesto en duda su constitucionalidad porque preconfigura una fórmula de control que sólo cada ley de delegación en concreto puede establecer con las consiguientes obligaciones para el Gobierno51. Sin embargo, materialmente no parece que se pueda ir mucho más lejos de lo que ha fijado dicho precepto reglamentario.

47 Sobre este controvertido tema, Ignacio de OTTO: Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987, pp. 189-194. 48 Fernando SANTAOLALLA: Derecho parlamentario..., cit., p. 368. 49 En este mismo sentido, Javier JIMÉNEZ CAMPO: «El control jurisdiccional y parlamentario de los decretos legislativos», Revista de Derecho Político, núm. 10, enero de 1981, p. 101-105; Francisco BALAGUER: Fuentes del Derecho, Tecnos, Madrid, 1992, t. II, p. 96. 50 Véase Tomás QUADRA SALCEDO: «La delegación legislativa en la Constitución», Estudios sobre la Constitución española..., cit., especialmente pp. 393-395, donde resalta que estos instrumentos no jurisdiccionales de control tienen más utilidad política que jurídica. 51 Ignacio de OTTO: op. cit., p. 190; José Luis VILLAR PALASI, y Emilio SUÑÉ: «Artículo 82», en Óscar ALZAGA (dir.): op. cit., t. 7, p. 111.

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d) Comisiones de investigación. En la doctrina española no hay unanimidad sobre la naturaleza de estas Comisiones, ya que diversos autores, como Santaolalla o Lucas Murillo de la Cueva, se inclinan por considerarlas meros instrumentos de información52, en tanto que otros las definen como instrumentos de control53. El debate en sí no es demasiado trascendente a causa de que la primera tendencia no duda en señalar que el encuadramiento de estos órganos como instrumento de información no impide su posterior instrumentalización para la función de control. Además, la redacción del artículo 76 de la Constitución no permite vislumbrar su naturaleza específica. Ahora bien, el procedimiento establecido en los Reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado, que prevé la posibilidad de debatir en Pleno las conclusiones de aquéllas, hace pensar que estamos ante una forma relativamente fuerte de enjuiciamiento del Gobierno (aunque no sólo del Gobierno) que, si bien no obstaculiza la acción de éste, al menos aporta elementos políticos para valorar el estado de la relación fiduciaria establecida. Por eso consideramos que deben insertarse en los instrumentos de control del Gobierno. c) Instrumentos que proporcionan información para una ulterior valoración de la acción del Gobierno A diferencia de los instrumentos examinados en apartados anteriores, estamos aquí ante un conjunto de institutos difícilmente insertables en la función parlamentaria de control. Los citamos, sin embargo, y de modo sumario para recordar que la información aportada a la Cámara puede ser utilizada para el ejercicio del control. Dichos instrumentos, en Derecho español, están constituidos por las preguntas orales o escritas, las interpelaciones (pero no las mociones a que pueden dar lugar), las peticiones de información al Gobierno, la información que proporciona el Gobierno sobre la conclusión de tratados no incluídos en el artículo 94.1 de la Constitución, la información también proporcionada por el Gobierno sobre la declaración de estado de alarma, y por último las comparecencias de miembros del Gobierno54 y la remisión que éste puede hacer de comunicaciones, programas y planes. Conviene insistir que este conjunto de procedimientos son meramente informativos y no de control, no porque no

52 Fernando SANTAOLALLA: El Parlamento y sus instrumentos de información (preguntas, interpelaciones y Comisiones de Investigación), Edersa, Madrid, 1982, así como su Derecho parlamentario..., cit., pp. 415-425; Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA: «Las Comisiones de Investigación de las Cortes», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm. 10, marzo de 1986, pp. 143-173, con algún matiz respecto al primero. 53 Joaquín GARCÍA MORILLO: op. cit., pp. 176 y ss.; Manuel ARAGÓN: op. cit., p. 33. 54 Otro instrumento informativo nacido en una costumbre parlamentaria es la comparencia de altos cargos del Gobierno (Subsecretarios y Directores Generales) ante las Comisiones de Presupuestos de las Cámaras con ocasión del debate del Proyecto de Ley anual de Presupuestos Generales del Estado. Véase Salvador MONTEJO: «Los Presupuestos Generales del Estado para 1987. Comparecencia de autoridades y funcionarios», Presupuesto y Gasto Público, núm. 27, 1986, pp. 117-121.

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den lugar a debates parlamentarios —pues todos tienen previsto algún tipo de debate por escueto que resulte— sino porque ninguno contiene, por sí mismo, un pronunciamiento o acuerdo de las Cámaras como órgano, si bien ulteriormente éste se puede producir, en cuyo caso sí que entraríamos en el ámbito de la función de control. Y ello porque la función de control es orgánica y no individual por lo que la actividad de control de los parlamentarios puede servir bien como iniciativa para la acción de la Cámara bien para la información que sirve para la función de control.

11.6.

CONCLUSIONES

La naturaleza jurídica del control parlamentario así como la tipología de los procedimientos e instrumentos que están a su servicio se ha visto enturbiada por varias circunstancias. En primer lugar, por su origen histórico pues, conectado en el mundo anglosajón con la responsabilidad penal de los titulares del Gobierno, ha dado lugar a que se conciba el control más como un medio de hacer efectiva la responsabilidad ministerial que como un procedimiento que se pone al servicio de la permanencia de la relación fiduciaria instaurada entre el Parlamento y el Gobierno. Este carácter, que podríamos denominar «conservacionista», ayuda a depurar su naturaleza jurídica de algunos elementos políticos que lleva incorporados necesariamente pero que han de desglosarse a la hora de establecer los perfiles jurídicos del instituto. Como función propia del Parlamento, el control no está atribuído a la oposición ni tampoco a la mayoría de la Cámara, y menos aún a los Grupos Parlamentarios o a los parlamentarios individuales. Se ejercita, con forma orgánica, por el órgano en su conjunto porque es éste uno de los sujetos de la relación fiduciaria a cuya continuidad sirve el instituto. Finalmente, como estamos en un ámbito jurídico, la tipología de estos instrumentos ha de elaborarse partiendo de la eficacia jurídica de los mismos. Y como la relación fiduciaria se funda en un programa de gobierno que ha de ejecutar el titular del órgano que recibe la confianza, los instrumentos de control han de clasificarse según sirvan o no para impedir la ejecución del programa, en el bien entendido supuesto de que en este último caso comportan también una eficacia que no es tanto sobre la prosecución material de la acción del Gobierno sino con un alcance valorativo inmediato sobre dicha acción. Esta valoración, como toda forma de control, es orgánica, y es lo que diferencia precisamente a los procedimientos e instrumentos de control de los de carácter informativo, aún cuando éstos sean ulteriormente reconducibles al ejercicio del propio control.

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CAPÍTULO 12: EL CONTROL PARLAMENTARIO DESDE LA PERSPECTIVA DEL GOBIERNO

12.1.

INTRODUCCIÓN

La organización gubernamental del control parlamentario es la parte sumergida de este instituto aunque, a diferencia de un iceberg, no es la parte más importante del mismo. Sin embargo, su conocimiento y su análisis poseen indudable interés por dos razones concurrentes: a) porque conlleva un determinado modelo de organización administrativa del Gobierno; b) porque revela cómo se efectúa la distribución interna de competencias y aún de poder dentro del Gobierno. Desde el primer punto de vista, el análisis de este tipo de organización administrativa es un elemento importante para entender cómo se realiza una acción administrativa caracterizada por la bipolaridad, es decir, una acción administrativa al servicio, por un lado, de unos fines que no son proporcionar bienes y servicios al ciudadano sino hacer posible, con forma jurídica, las relaciones de naturaleza política entre dos órganos contitucionales1. Y, por otro lado, caracterizada también, por lo dicho, por una relación entre dos órganos, uno de los cuales desencadena la acción que se dirige al segundo y éste la devuelve tras un procedimiento de doble naturaleza administrativa y política. Pero este análisis es importante también porque revela la distribución interna de competencias dentro del Gobierno, esto es, contribuye mejor al conocimiento jurídico de la acción del Gobierno. Concretamente, permite: a) detectar si en el seno del Gobierno predomina el principio de canciller o el principio departamental; b) en qué medida tiene vigencia, en el ámbito de las relaciones

1 Sobre la combinación de elementos jurídicos y políticos en el instituto del control parlamentario, véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «La función de control del Parlamento sobre el Gobierno. Notas sobre su configuración jurídica», Revista de las Cortes Generales, núm. 31, primer cuatrimestre de 1994, pp. 31-69 [ahora, capítulo 11 de este volumen].

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con el Parlamento, el principio colegial; c) qué posición ocupa el órgano encargado de esas relaciones (Ministro, Secretario de Estado) y su titular respecto a los otros miembros del Gobierno con las Cámaras (más centralizado, más descentralizado). Tanto desde el punto de vista jurídico público como desde el punto de vista politológico, el tema reviste interés aunque la bibliografía en lengua española es sumamente escasa, limitándose prácticamente a dos monografías coetáneas debidas a Manuel Ruiz Cézar y a Pedro Peña2, más otra monografía más reciente que trata este tema inmerso en la posición política general del antiguo Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno3. No es de extrañar esta escasez doctrinal dado que en la doctrina clásica del siglo XX tampoco se trata este tema: nada encontramos en los manuales y tratados de Esmein, Hauriou, Duguit, Orlando o Romano. Ni siquiera se ocupan de ello los dos constitucionalistas que antes de 1939 tuvieron más sensibilidad para la dimensión constitucional del Gobierno como fueron Basthélemy en Francia y Ruiz del Castillo en España. Tampoco encontramos refencias de interés en otro «clásico» mucho más reciente que ha estudiado mejor que nadie el trabajo gubernamental como Jacques Fournier4. ¿A qué se debe este olvido? La primera respuesta que se viene a la mente de cualquier constitucionalista es simple: el tradicional olvido del Derecho regulador del Gobierno. El Gobierno ha sido hasta hace poco la cenicienta del Derecho constitucional5 y ello también se refleja en esta materia que después de todo no es de las más importantes dentro del entramado orgánico que es el Gobierno. Pero al lado de esta explicación genérica de carácter más dogmático que práctico conviene añadir otras causas que de forma sumaria se pueden enunciar de la siguiente manera:

2 Manuel RUIZ CÉZAR: «Estudio práctico comparado sobre los organismos encargados de las relaciones entre Parlamento y Ejecutivo en los Países de la Comunidad Económica Europea en relación con el sistema español», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1450, 25 de marzo de 1987, pp. 3-23; Pedro PEÑA: «El Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, en su vertiente parlamentaria», Revista de las Cortes Generales, núm. 17, segundo cuatrimestre de 1989, pp. 55-86. 3 Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno», en idem (ed.): 1812-1992. El arte de gobernar. Historia del Consejo de Ministros y de la Presidencia del Gobierno, Tecnos, Madrid 1992, pp. 213-233 [ahora, capítulo 5 de este volumen]. 4 Jacques FOURNIER (Le travail gouvernemental, Presses de la Fondation Nationale des Sciences Politiques-Dalloz, Paris 1987, págs 79-91) dedica unas pocas páginas a la relación del Gobierno con el Parlamento, pero éstas están centradas en el análisis de la influencia del Gobierno sobre las Cámaras sin hacer referencia a su dimensión orgánica. También encontramos la misma ausencia en la anterior edición policopiada de esta obra La coordination du travail gouvernemental, Service de Polycopie de la Fondation Nationale des Sciences Politiques, Paris 1985-1986, pp. 38-46. 5 Véase Luis LÓPEZ GUERRA: «Modelos de legitimación parlamentaria y legitimación democrática del Gobierno: su aplicación a la Constitución española», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 23, mayo-agosto 1988, pp. 71-97.

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EL CONTROL PARLAMENTARIO DESDE LA PERSPECTIVA DEL GOBIERNO

a) La debilidad orgánica de los Gobiernos antes de 1945. Aunque el caso más significativo fuera Francia, otros muchos ordenamientos también dejaban al órgano Gobierno en una situación de debilidad ya porque éste perdía su perfil y su fuerza en favor del Monarca en las Monarquías constitucionales (España, Italia, Alemania, Bélgica) ya porque era un órgano subordinado al Parlamento en las Repúblicas parlamentarias (Francia). Esta debilidad estructural repercutía en la relación siempre subalterna con el Parlamento que determinaba que no se estableciera ninguna estructura orgánica especial para servir a tal relación6. b) A fortiori, la debilidad orgánica del Presidente del Gobierno. Señalando igualmente que el caso francés, donde ni siquiera existía una Presidencia del Gobierno autónoma, era un caso extremo, lo cierto es que la débil posición política y jurídica del Presidente determinaba que careciera de un aparato administrativo propio que hubiera sido el encargado de organizar su relación con el Parlamento7. c) El sistema pluripartidista más o menos extremo que surgió en tantos países europeos en el siglo XX (Tercera República francesa, Segunda República española, República de Weimar) dificultó, en contra de lo que pudiera creerse, el establecimiento de un órgano ad hoc. El motivo es fácil de entender: al estar formado el Gobierno por Ministros de varios partidos, nadie tenía interés en centralizar las relaciones con las Cámaras pues ello restaría autonomía a cada partido dentro de la coalición, impidiéndoles realizar una política parlamentaria propia. d) El frecuente fraccionamiento del partido gobernante también ha obstaculizado la aparición de esta clase de órganos por los mismos motivos que en los Gobiernos de coalición, esto es, para salvaguardar la autonomía de cada tendencia del partido. Los ejemplos más llamativos son los Gobiernos de Unión del Centro Democrático en España, cuyo primer Ministro Adjunto para las Relaciones con las Cortes duró poco más de dos meses sin ser nunca cubierta esa vacante hasta mucho después (vide infra) y los Gobiernos franceses de todo el período socialista y hasta de Balladur (aunque aquí sí había coalición) cuyos Ministros de Relaciones con el Parlamento nunca han tenido gran peso político.

6 Véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: El Gobierno en acción. Elementos para una configuración jurídica de la acción gubernamental, Centro de Estudios Constitucionales-Boletín Oficial del Estado, Madrid 1995, pp. 67-120. 7 No obstante en España tanto el Real Decreto de 23 de abril de 1890, que aprobó el Reglamento Provisional de Procedimiento Administrativo que se ha de observar en la Presidencia del Consejo de Ministros, como el Real Decreto de 11 de agosto de 1892, que aprobó el Reglamento de Procedimiento Administrativo de la Presidencia del Gobierno, establecía un Negociado encargado de las relaciones con la Real Casa y con los Cuerpos Colegisladores (Ibidem, pp. 91-92).

393


e) La escasa regulación interna del funcionamiento del Gobierno salvo en la República Federal de Alemania ha dificultado también la existencia de estos órganos pues si el procedimiento de trabajo y los instrumentos de coordinación carecen de una mínima regulación y aún de formalización, la relación con el Parlamento es un mero dato político que se ejecuta de la manera que cada coyuntura exige, sin intentar enmarcarlo en una organización específica. f) Finalmente, no se debe olvidar que la ausencia de un órgano ad hoc que realice la relación Gobierno-Parlamento constituye una victoria de la alta burocracia sobre los políticos ya que la forzosa relación que ha de existir con el Parlamento queda «despolitizada», esto es, queda sustraída del control político del Gobierno en beneficio de la alta burocracia que la asumirá como una actividad administrativa más. Estas circunstancias ayudan a entender tanto la tardía aparición normativa y dogmática de los órganos gubernamentales de relación con el Parlamento como las carencias que todavía se observan en muchos ordenamientos. Pero ello no quiere decir que la organización gubernamental de esta materia no exista.

12.2.

LOS MODELOS CONTEMPORÁNEOS

En el trabajo citado más arriba, Ruiz Cézar estableció una tipología fundada en dos modelos que el autor denominaba latino y septentrional8, estableciendo como parámetros para elaborar dicha tipología la existencia o inexistencia de un órgano central del Gobierno, la presencia o ausencia de un representante del Gobierno en las Conferencias de Presidentes o Juntas de Portavoces y el destinatario del control, sea éste el Gobierno en su conjunto o el Ministro individual. A partir de estos parámetros y de la información que proporciona Ruiz Cézar se puede hablar de un modelo centralizado (órgano centralizado del Gobierno; el Gobierno asiste a la Conferencia de Presidentes o Junta de Portavoces por medio de un representante; los instrumentos de control e información se dirigen al Gobierno o al Presidente)9 que corresponde a las estructuras existentes en Francia, Italia, Luxemburgo (desde 1990), Portugal y Grecia. Frente al modelo centralizado tenemos el descentralizado, caracterizado por los siguientes rasgos: existencia de una unidad de asuntos parlamentarios en cada Ministerio, instrumentos de control e información dirigidos por el Parlamento a cada Ministro y ausencia del Gobierno en las reuniones de la Conferencia de Presidentes o

8 9

Manuel RUIZ CÉZAR: op. cit., p. 708. Ibidem, in totum.

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Junta de Portavoces. Este modelo corresponde en líneas generales al Reino Unido, Irlanda, Alemania (a partir sobre todo de la Ley de Secretarios de Estado Parlamentarios de 1974) y Bélgica. Pero del trabajo de RUIZ CÉZAR se desprende también la existencia de un modelo mixto que se definiría por la existencia de un órgano centralizado pero coordinado con las unidades parlamentarias de cada Ministerio y por el hecho de que los instrumentos de control e información se dirigen formalmente a cada Ministro aunque su respuesta es también coordinada. Este modelo mixto sería el vigente en los Países Bajos y en Dinamarca. Creo que la tipología y la información que proporciona la monografía de Ruiz Cézar resultan útiles y proporcionan además un cuadro bastante completo. Ahora bien, a partir de ese modelo básico se pueden elaborar algunas otras reflexiones y acotaciones. Por un lado, habría que señalar que no existen realmente modelos puros sino que más bien se percibe que los rasgos más característicos de un modelo tienen también presencia en los otros modelos. Así tenemos que en el modelo desconcentrado de Bélgica, el Primer Ministro está representado en la Conferencia de Presidentes de la Cámara de Representantes (artículo 22.2 del Reglamento). Y en la misma línea, en el Reino Unido la desconcentración que ha hecho de cada Departamento un sujeto parlamentario autónomo es compatible con la existencia del Cabinet Office que también tiene atribuciones parlamentarias globales10. Es de advertir también que no en todos los ordenamientos están orgánicamente unificados el control parlamentario y el seguimiento legislativo. En Francia, como veremos más adelante, esta última actividad corresponde al Secrétariat général du Gouvernement11 quien no sólo realiza el seguimiento y control político de los proyectos de ley sino que se encarga también de transmitir a la Asamblea Nacional los proyectos aprobados por el Consejo de Ministros (punto II.B] del Reglamento Interior de los Trabajos del Gobierno de 3 de febrero de 1947). Por el contrario, las relaciones políticas propiamente dichas corresponden al Ministerio de Relaciones con el Parlamento12. Lo mismo puede decirse de los Países Bajos donde el control parlamentario corresponde al Gabinete del

10 Véase Anthony SELDON: «The Cabinet Office and Coordination 1979-87», Public Administration, vol 68, núm. 1, spring 1990. 11 El Secrétariat général du Gouvernement dispone de un servicio legislativo encargado, entre otras funciones, del seguimiento parlamentario de los proyectos de ley así como de un attaché parlementaire en cada Cámara. Véase Roselyne PY: Le Secrétariat général du Gouvernement, La Documentation Française, Paris 1985, pp. 79-80. 12 Conforme al Decreto de 7 de noviembre de 1995 (Journal Officiel, de 9 de noviembre de 1995). No siempre ha existido en Francia un Ministerio de estas características, pues ha sido corriente también que existieran dos Ministerios (para la Asamblea Nacional y para el Senado) encargados a su vez de las más variopintas responsabilidades (Antiguos Combatientes, Portavoz, Francofonía, etc.).

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Primer Ministro y el seguimiento legislativo al Consejo de Estado13, e igualmente en el Reino Unido pues el control parlamentario está desconcentrado en los Ministerios pero el seguimiento legislativo corresponde a la Oficina Jurídica Parlamentaria que actúa así como un Departamento ministerial14. Hay que señalar asimismo que estamos ante una materia cambiante donde se pasa de una regulación consuetudinaria a un modelo normado bien estructurado (Italia) o donde la estructura ministerial se transforma con relativa facilidad (Francia) o, en fin, donde se acaba estabilizando un modelo bien estructurado (Portugal). Así tenemos que en Italia apareció el Ministro sin cartera para las Relaciones con el Parlamento en 1957 y ese carácter tuvo hasta 1990 salvo en algún período de los años setenta. Siempre con funciones coordinadoras ad intra y como representante del Gobierno en sede parlamentaria, su protagonismo en materia de control se acentuó en 1966 y, sobre todo, en 1983 con la reforma del artículo 13 bis del Reglamento de la Cámara15. Posteriormente, la Ley núm. 400, de 23 de agosto de 1988, reguladora de la actividad del Gobierno y de ordenación de la Presidencia del Consejo de Ministros, permitió que se dictara en su desarrollo el Reglamento interno del Consejo de Ministros de 10 de noviembre de 1993 (Gazzetta Ufficiale, núm. 268, de 15 de noviembre de 1993) en donde se regula la presencia de los representantes del Gobierno en el Parlamento, la cual se atribuye al Ministro de Relaciones con el Parlamento, quien «cura il coordinamento della presenza nelle sedi parlamentaria dei rappresentanti del Governo competente, assumendo le opportune intese con il Ministro o il Sottosegretario responsabile dell’esame parlementare della questione o provvedimento e della relativa copertura finanziaria» (artículo 15.1). Además de esta función genérica atribuida al Ministro para las Relaciones con el Parlamento, el Reglamento interno de 1993 atribuye a este Ministro informar al Consejo de Ministros sobre el calendario legislativo del Parlamento, preparando los temas prioritarios y efectuar todas las actuaciones que la política legislativa requiera (artículo 14) así como para la conversión de decretos-leyes. En materia de presentación de enmiendas, la decisión corresponde directamente al Presidente del Consejo o, por delegación de éste, al Ministro de Relaciones con el Parlamento, salvo si su relevancia exige un examen por el Consejo de Ministros y salvo en los de contenido presupuestario que se presentan en concertación

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Manuel RUIZ CÉZAR: op. cit., pp. 721-722. Ibidem, pp. 714-717. 15 Alberto FORNI: «Il Ministro per i rapporti con el Parlamento», Bollettino di Informazioni Costituzionali e Parlamentari, núm. 3, 1986, pp. 185-204. 14

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con el Ministro del Tesoro o del Presupuesto, según los casos. Por el contrario, el examen de las incidencias parlamentarias de los proyectos de ley corresponde a un Comité de Ministros ad hoc. Curiosamente, el Reglamento de la Cámara de los Diputados de 1993, a diferencia de la reforma de 1983 del anterior, guarda silencio sobre la tramitación de los instrumentos de control parlamentario. A falta de datos concretos, hay que señalar que el propio Reglamento atribuye al Ministro de Relaciones con el Parlamento el control de las disfunciones que surjan en esta materia, además de la función, ya reseñada, de articular la presencia de los representantes del Gobierno en las Cámaras. Pero como los Reglamentos de ambas Cámaras no singularizan el destinatario de las mociones, interpelaciones y preguntas, sino que éstas se dirigen genéricamente al Gobierno, cabe entender que es el Ministro de Relaciones con el Parlamento el que unificará su tramitación. Esta impresión se obtiene también de la lectura del Decreto de 13 de febrero de 1990, núm. 111, que contiene el Reglamento concerniente al Departamento para las Relaciones con el Parlamento (Gazzetta Ufficiale, núm. 108, de 11 de mayo de 1990), que regula las competencias del Ministro correspondiente, entre las cuales se encuentra: «e) gli atti del sindacato ispettivo parlamentare, istruendo quelli rivolti al Presidente del Consiglio dei Ministri e al Governo».

Este conjunto normativo requiere alguna precisión. En Italia se ha considerado tradicionalmente al Ministro de Relaciones con el Parlamento como un Ministro sin cartera de funciones más de relación política que de coordinación intragubernamental. Esta concepción no fue alterada con la Ley 400 de 1988, ya que su artículo 19 h), destinado a regular las funciones del Secretario General de la Presidencia del Consejo de Ministros, atribuía a éste extensas funciones en materia de coordinación parlamentaria16, que dió lugar a que cada Presidente del Consejo optara por encargar estas funciones al Ministro o al Secretario General, según sus preferencias. Así, por ejemplo el Decreto del Presidente de la República de 4 de agosto de 1989 (Gazzetta Officiale, núm. 220, de 20 de septiembre de 1989) delegó todas las funciones del Presidente del Consejo relacionadas con las Cámaras en el Ministro (todavía sin cartera) para las relaciones con el Parlamento, de modo que este Decreto, a pesar de su naturaleza intuito personae es una pieza esencial para entender el marco jurídico de las relaciones Gobierno-Parlamento en el ordenamiento italiano, entre las cuales aparecía:

16 Véase Alberto BARBIERO: «Il regolamento interno del Consiglio dei Ministri», Le Regioni, anno XXII, núm. 6, dicembre 1984, pp. 1599-1634 (concretamente, p. 1621).

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«curare gli adempimenti concernenti gli atti del sindacato ispettivo parlamentare, istruendo quelli rivolti al Presidente del Consiglio dei Ministri o al Governo e provvedendo alla risoluzione di eventuali conflitti di competenza in materia tra Dicasteri»,

que es la referencia más completa que hemos encontrado a las facultades relativas al control parlamentario. El panorama cambió, con todo, con el ya citado Decreto núm. 111, de 13 de febrero de 1990, que crea el Ministerio para las Relaciones con el Parlamento, con lo cual el proceso de institucionalización se cerró en apariencia. No obstante, conviene señalar dos cuestiones: a) desde 1990, las funciones de relación con el Parlamento se han seguido atribuyendo con gran variedad de formas, de modo que en el Gobierno Amato tenía grandes responsabilidades el Subsecretario de Estado de la Presidencia, en el Gobierno Ciampi se vuelven a atribuir todas las funciones al Ministro de Relaciones con el Parlamento (por cierto, el constitucionalista Barile) y en el Gobierno Berlusconi se retornó al Ministro sin cartera que era a la vez Portavoz del Gobierno17, en tanto que con el Gobierno Dini ha desaparecido el Ministerio; b) si comparamos el Decreto de delegación de 1989 con el Decreto de 1990 de creación del Ministerio en el punto concreto del control parlamentario (vide supra) podemos observar que el Decreto de 1989 era más preciso, más extenso y preveía además una función coordinadora que desapareció no sólo en 1990 sino también, con más rotundidad si cabe, en el Reglamento interno de 1993. Sin embargo, este modelo tan coherente se quebró en el Gobierno Dini, a comienzos de 1995, pues desaparecieron el Ministro y el Ministerio de Relaciones con el Parlamento nombrándose en su lugar un Subsecretario de Estado en la Presidencia del Consejo de Ministro para las Relaciones con el Parlamento18. Se puede decir, en resumen, que el modelo italiano ha sido un modelo muy cerrado y completo organizado en torno a un eje cual es el Ministro de Relaciones con el Parlamento quien está bajo la dependencia directa del Presidente del Consejo. Ha sido el modelo más formalizado en Derecho comparado (aunque sumamente tardío pues se inicia con la Ley núm. 400 de 1988) y responde lógicamente a las necesidades de la política italiana ya que los sucesivos Gobiernos de coalición requerían una estructura sólida que permitiera controlar la política

17

Ibidem. Véase el «Comunicato corcernente la formazione del Governo», Gazzetta Ufficiale, núm. 20, 25 de enero de 1995. Al cerrar la versión escrita de esta conferencia se está negociando en Italia el Gobierno Maccanico y aún no está claro si habrá Ministerio de Relaciones con el Parlamento, pues en La Repubblica del 6 de febrero de 1996 se considera seguro que se establecerá y se aporta incluso el nombre de su titular pero en el mismo periódico del 9 de febrero este Departamento ha vuelto a desaparecer en las previsiones sobre el futuro Gobierno. 18

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parlamentaria19. Habrá que esperar no obstante a los futuros Gobiernos para ver si se consolidan los elementos institucionalizadores fijados en 1990. Algo distinto es el modelo francés. Veamos antes de nada el siguiente cuadro: — Decreto 16 de mayo de 1991 (Gobierno Cresson): Ministro de Relaciones con el Parlamento; — Decreto de 4 de abril de 1992 (Gobierno Bérégovoy): Secretario de Estado de Relaciones con el Parlamento y Portavoz del Gobierno, delegado ante el Primer Ministro; — Decreto de 2 de octubre de 1992 (Gobierno Bérégovoy): Ministro de Relaciones con el Parlamento y Portavoz del Gobierno; — Decreto de 30 de marzo de 1993 (Gobierno Balladur): Ministro delegado para las relaciones con la Asamblea Nacional y Ministro delegado para las relaciones con el Senado, encargado de los repatriados; — Decreto de 18 de mayo de 1995 (Gobierno Juppé): Ministro de relaciones con el Parlamento20; — Decreto de 7 de noviembre de 1995 (Gobierno Juppé): Ministro de relaciones con el Parlamento. En el ordenamiento francés no encontramos otras referencias normativas a esta cambiante figura o a sus funciones, máxime cuando aparece por primera vez en tiempos de la Cuarta República con el Gobierno Mendés-France en 1954 y ya de forma ininterrumpida en la Quinta República, alcanzando el rango de Ministro de Estado en el último Gobierno de Pompidou en 1967, rango que perdió definitivamente en 1971 cuando Chirac accedió a este cargo en el Gobierno de Chaban-Delmas21. A partir de 1954 la función de las relaciones con el Parlamento adoptaría toda clase de formas organizatorias: Ministro de Estado, Ministro, Ministro Delegado, Secretario de Estado, etc. Ahora bien, el todavía vigente Reglamento interior de los trabajos del Gobierno de 3 de febrero de 194722 contiene

19 Una de las competencias del Ministro para las relaciones con el Parlamento, según el citado reglamento de 1990 es: «rapporti con i gruppi parlamentari, assicurando il supporto tecnico alle riunioni di coordinamento tra Governo e gruppi» (artículo 2.e]). 20 Pero no obstante, todavía encargado de los repatriados como se descubre en el Decreto núm. 95-752, de 1 de junio de 1995, relativo a las atribuciones de este Ministro (Journal Officiel, 2 juin 1995). 21 Christian BIGAUT: «Le ministre chargé des relations avec le Parlement», La Revue Administrative, núm. 240, novembre-décembre 1987, pp. 582-587. 22 Este Reglamento fue aprobado por el Consejo de Ministros pero nunca se publicó en el Journal Officiel. Lo fue en cambio en Notes documentaires et Etudes de La Documentation Française, en su núm. 605,

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un apartado, el IV, dedicado a las relaciones con las Asambleas, en donde dos epígrafes, el 3 y 4, tratan de las interpelaciones y de las preguntas escritas y orales, respectivamente. En tales puntos se establece un principio centralizador muy claro y que consiste en que todos estos instrumentos de control parlamentario son transmitidos por el Presidente de cada Cámara al Secretariado General del Gobierno, quien los traslada al Presidente del Consejo y a los Ministros interesados. En el caso de las preguntas escritas la respuesta circula en sentido inverso por el mismo conducto. ¿En qué medida esta previsión de 1947 sigue vigente tras la aparición de los Ministros o de los Secretarios de Estado específicos? Se puede afirmar que esta función sigue correspondiendo a este órgano, ya que: 1) aunque en la actual estructura orgánica del Secretariado General del Gobierno no hay prevista una unidad encargada de estas funciones, existen en cambio el servicio legislativo, encargado en principio del seguimiento de la tramitación parlamentaria de los proyectos de ley, y los agregados parlamentarios con similares funciones23; 2) en el denominado Dossier du travail gouvernemental que elabora el mismo Secretariado General del Gobierno para uso interno, se recuerda que las preguntas escritas se dirigen directamente por la Cámara a los Ministros, pero el Secretariado cumple una función de supervisión, recordando la fecha de respuesta, examinando el borrador de respuesta que en caso necesario se discute con los servicios del Primer Ministro, y, en fin, encargando la respuesta a otro Ministerio si el Departamento que la recibió no se considera competente24; 3) en la Circular de 2 de enero de 1993 relativa a las reglas de elaboración, de firma y de publicación de los textos en el Journal Officiel y de la aplicación de procedimientos particulares que incumben al Primer Ministro, que preparó Bérégovoy25, todo el extenso apartado 5 está dedicado al procedimiento parlamentario y allí encontramos el mismo procedimiento que describía el Dossier du travail gouvernementel pero con dos importantes matices, a saber, que las respuestas se cursan a través del Secretariado General utilizando un modelo establecido el 18 de noviembre de 1987, y, en segundo lugar, que la Circular da instrucciones para la elaboración de las respuestas recordando de paso un arrêt del Consejo de Estado de 26 de abril de 1956 que estableció que las respuestas a las preguntas parlamentarias no pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo pero si versan sobre materias fiscales tienen el mismo rango que las instrucciones y circulares interpretativas de las normas. Como se ve, en sustancia sigue vigen-

de 22 de abril de 1947, es decir más de dos meses después de su aprobación. Ulteriormente lo ha reproducido PY, op. cit., pp. 96-106. 23 Ibidem, pp. 79-81. 24 PREMIER MINISTRE. SECRETARIAT GENERAL DU GOUVERNEMENT: Dossier du travail gouvernemental, Journal Officiel de la République Française, Paris 1986, ficha 7. En tres visitas al Secretariado General del Gobierno francés (diciembre de 1986, septiembre de 1987 y septiembre de 1988) el autor de este trabajo recibió la misma información. 25 Journal Officiel, anexo al n.° 5, 7 de enero de 1993 y separata editada por el Journal Officiel de la République Française, Paris 1993.

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te el modelo de 1947. No obstante, en la contestación de las preguntas orales vuelve a aparecer el Ministro de Relaciones con el Parlamento ya que en ausencia del Ministro preguntado es él quien le sustituye o designa al sustituto26. El modelo francés, en definitiva, se funda en dos elementos básicos, a saber, estructura dual de organización de las relaciones con el Parlamento (un Ministro o dos para las relaciones políticas con las Cámaras y el Secretariado General del Gobierno para el control stricto sensu) y la concentración de todo el control parlamentario en un solo órgano salvo la iniciación del procedimiento en donde cada Ministro recibe directamente las preguntas e interpelaciones de la Cámara. Se trata, en fin, de un modelo consolidado que se inicia, como hemos visto, en 1947 sin que haya sufrido el menor cambio, en contraste con la figura mucho más reciente del Ministro o Secretario de Estado para las Relaciones con el Parlamento. La conclusión que se puede sacar sobre estos modelos que encontramos en el Derecho comparado se puede resumir en las siguientes notas: a) la concentración de las funciones parlamentarias en el seno del Gobierno surge siempre y como consecuencia de una organización descentralizada anterior y nunca a la inversa: en Italia cuando se consolidan los Gobiernos de coalición en los años cincuenta, en Francia tras la Segunda Guerra Mundial, etc. Coincide casi siempre con el parlamentarismo racionalizado y con un planteamiento fundado en una mejor relación Parlamento-Gobierno; b) este principio de concentración del control parlamentario no va vinculado necesariamente a un principio de canciller para la Presidencia del Gobierno pero sí al menos a un principio básico de coordinación intragubernamental, como se percibe en su atribución al Secretariado General francés y en los debates parlamentarios en Italia antes de 1990 y luego con el Decreto núm. 111 de 1990. Se puede decir que concentración de la gestión del control parlamentario y coordinación intragubernamental van vinculados; c) igualmente se percibe en Derecho comparado que la concentración de la gestión del control parlamentario va vinculada a la formación de los Gobiernos de coalición. Así ocurre en Italia y también en Francia en 1947. Es curioso señalar que es el control parlamentario y no la relación política del Gobierno con el Grupo o Grupos Parlamentarios sobre el que se sustenta lo que aparece primero en Francia. Se puede decir, en fin, que el modelo de concentración del control parlamentario es un modelo constitucionalmente neutro, no vinculado a un sistema

26

BIGAUT: op. cit., p. 585.

401


determinado de relación de poderes pero que surge para impulsar la coordinación intragubernamental y, por ello, nace históricamente vinculado a los Gobiernos de coalición.

12.3.

LOS ORÍGENES DEL MODELO ESPAÑOL

Muy pocas semanas después del nombramiento de Adolfo Suárez como Presidente del Gobierno, el Real Decreto 2213/ 1976, de 16 de septiembre, que reorganizó la Presidencia del Gobierno (BOE, núm. 228, de 22 de septiembre de 1976) suprimió la Dirección General de Relaciones Institucionales, creada durante el Gobierno de Arias Navarro por Decreto 573/ 1974, de 7 de marzo (BOE, núm. 58, de 8 de marzo de 1974), pero en cambio dejó subsistente dependiendo ahora de la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia, la Subdirección General de Relaciones con Altos Organismos que, según el Decreto 573/1974, realizaba las actividades de preparación, gestión y propuesta de resolución de los asuntos que el Presidente del Gobierno o el Ministro de la Presidencia hubieran de comunicar a las Cortes Españolas. Era un modelo organizativo de muy bajo perfil adecuado al tipo de relación que tenía aquél Gobierno con las Cortes donde no había control parlamentario y, en cambio, una gran relación política por las alturas27. Esta escueta estructura —suficiente para unas Cortes condenadas a desaparecer— se mantuvo hasta que se formó el primer Gobierno parlamentario de Adolfo Suárez tras la celebración de las elecciones de 15 de junio de 1977. Y es ahí cuando se inicia un largo período errático para la organización gubernamental de las relaciones con las Cortes, en general, y del control parlamentario, en particular. Efectivamente, el Real Decreto 1558/1977, de 4 de julio (BOE, núm. 159, de 5 de julio de 1977) de reestructuración de determinados órganos de la Administración Central del Estado (norma capital porque establece la estructura orgánica del primer Gobierno sometido a control parlamentario desde 1939) no menciona para nada las relaciones con las Cortes pero en cambio otro Real Decreto de la misma fecha, el 1563/1977, vino a nombrar Ministro Adjunto para las Relaciones con las Cortes a Ignacio Camuñas Solís, nombramiento éste en donde no se especificaban las funciones de su titular. Como no podía haber un Ministro sin estructura orgánica, unos pocos días después se dictó el Real Decreto 1692/ 1977, de 11 de julio, de medidas urgentes de organización (BOE, núm. 165, de 12 de julio de 1977), en donde se creó un

27

Véase, para la relación política entre el Gobierno y las Cortes Españolas, Pilar FERNÁNDEZ-MIRANFERNÁNDEZ-MIRANDA: Lo que el Rey me ha pedido. Torcuato Fernández-Miranda y la reforma política, Plaza & Janés, Barcelona, 1995, especialmente pp. 125-147 y 261-282. DA y Alfonso

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órgano de apoyo y asistencia al Ministro Adjunto que consistía en un Secretario General de Relaciones con las Cortes con rango de Subsecretario y un Secretario para las Relaciones con la Administración Pública también con rango de Director General. No hemos encontrado otras normas de rango inferior que aclaren algo más las atribuciones de estos tres altos cargos ni tampoco qué unidades estaban bajo su dependencia si bien hay que señalar que la Subdirección General de Relaciones con Altos Organismos, adscrita desde 1976 a la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia, como hemos visto, siguió existiendo y no fue suprimida hasta algún tiempo después por el Real Decreto 2761/1977, de 28 de octubre, cuando ya había cesado Ignacio Camuñas Solís como Ministro Adjunto. Quizá esta falta de normas se deba a que Camuñas Solís cesó como Ministro Adjunto por Real Decreto 2521/1977, de 29 de septiembre (BOE, núm. 234, de 30 de septiembre de 1977), por lo que es posible que no diera tiempo a organizar una estructura sólida. Ahora bien, cesado el Ministro Adjunto ¿quién se hizo cargo de las relaciones con las Cortes y subsiguientemente de la gestión del control parlamentario a partir de dicha fecha? En sede normativa no es posible saberlo. El citado Real Decreto 2761/1977, de 28 de octubre, de reorganización de la Presidencia del Gobierno (BOE, núm. 267, de 8 de noviembre de 1977), no atribuye a ningún órgano de la Presidencia las funciones de naturaleza parlamentaria e incluso, como hemos visto, se suprimió la Subdirección General que se ocupaba de estas materias desde 1976. No hay el menor rastro de estas materias hasta 1979, y no deja de ser significativo este vacío si recordamos que coincide precisamente con todo el proceso constituyente y cuando se había promulgado la Ley 51/1977, de 14 de noviembre, de relaciones de las Cortes con el Gobierno en donde se regulaban, nada menos, que la moción de censura y la cuestión de confianza. Sin embargo el misterio se aclararía algunos años después. Hizo falta que se promulgara la Constitución, que se celebraran las elecciones de marzo de 1979 y que Adolfo Suárez formara su primer Gobierno constitucional para volver a tener un Ministro encargado de las relaciones con el Parlamento y con unos perfiles orgánicos muy similares a los de 1977. Efectivamente, el Real Decreto 711/1979, de 5 de abril (BOE, núm. 83, de 6 de abril de 1979), nombró Ministro Adjunto para las Relaciones con las Cortes, sin cartera, a Rafael Arias-Salgado, dentro de una amplia reorganización en donde también se nombró un Ministro Adjunto al Presidente y un Ministro Adjunto para las Relaciones con la Comunidad Económica Europea, pero estos nombramientos tampoco tuvieron reflejo orgánico pues el Real Decreto 708/1979, de 5 de abril, de reestructuración de determinados órganos de la Administración Central del Estado (BOE, núm. 83, de 6 de abril de 1979), no estableció previsiones al respecto de 403


los nuevos Ministros. ¿Tenía el nuevo Ministro Adjunto una estructura de apoyo similar a la que se atribuyó al Ministro Camuñas Solís? Tampoco fue posible saberlo en aquél momento porque, al menos en sede normativa, el silencio es total. En todo caso, parece que esta figura de Ministro Adjunto no estaba destinada a dar muchos éxitos a sus titulares ya que Arias-Salgado cesó cuando no llevaba en su cargo ni un año por medio del Real Decreto 66/1980, de 17 de enero de 1980 (BOE, núm. 16, de 16 de enero de 1980). A partir de este cese las relaciones con las Cortes retornaron plenamente al Ministerio de la Presidencia. Y decimos plenamente porque desde el Real Decreto 1015/1979, de 27 de abril, de reorganización parcial del Ministerio de la Presidencia (BOE, núm. 107, de 4 de mayo de 1979), este Ministerio estaba encargado de «las responsabilidades de coordinación e impulso necesarias para que los proyectos de ley que el Gobierno envíe a las Cortes Generales, en desarrollo directo de la Constitución, cumplan los criterios de armonía y prioridad fijados por el mismo», para lo que se había creado el cargo de Secretario de Estado para el Desarrollo Constitucional (artículos 1 y 2). El cese de Arias-Salgado como Ministro Adjunto para las Relaciones con las Cortes fue acompañado de la aprobación del Real Decreto 126/1980, de 18 de enero, por el que se determina la configuración y adscripción de los órganos de apoyo en la Presidencia del Gobierno (BOE, núm. 22, de 25 de enero de 1980), cuyo artículo 1 establecía: «El Ministro de la Presidencia está encargado de las relaciones con las Cortes». Este Real Decreto 126/1980 es singular por varios motivos. En primer lugar, por la categórica atribución de las funciones de relación parlamentaria; en segundo lugar porque a posteriori desvela el misterio que había aparecido en 1977 sin aclararse hasta entonces, esto es, que la estructura organizativa establecida como apoyo del Ministro Camuñas Solís (un Secretario general y un Secretario Parlamentario) seguían existiendo (¿a quién estuvieron adscritos en el intervalo de los dos Ministros Adjuntos?) y se adscribían al Ministro de la Presidencia; y en tercer lugar, en fin, porque el Secretario Parlamentario se desdoblaba en dos que estaban encargados, respectivamente, de las relaciones con el Congreso y con el Senado, iniciándose así una estructura dual que, con diversas variaciones, ha perdurado hasta 1996. Por eso puede decirse que, más que el nombramiento de los efímeros Ministros Adjuntos, es el Real Decreto 126/1980 el punto de partida de una estructura moderna y eficaz para la relación gubernamental con las Cortes y para la organización del control parlamentario. Llegados a este punto es posible avanzar algunas consideraciones generales sobre este período 1976-1980 que se puede considerar errático. En definitiva, se vendría a caracterizar por los siguientes rasgos: a) período de titubeos y de escasa formalización normativa, propio del asentamiento de un nuevo ordenamiento jurídico; 404


b) este carácter errático es probablemente también consecuencia de las tensiones internas en el seno del partido que sustentaba al Gobierno como se observa, por ejemplo, por la escasa duración que tuvo el mandato de los dos Ministros Adjuntos para las Relaciones con las Cortes; c) la misma existencia de dos Ministros, aunque de corto ejercicio, y la más duradera de un Secretario General con rango de Subsecretario acreditan que se daba una alta valoración política a la relación con las Cortes, indicio claro de parlamentarización del sistema político; d) no obstante lo anterior, en este período inicial no encontramos referencias orgánicas a la función de control parlamentario, por lo que no es posible determinar qué características tenía este tipo de gestión administrativa. La existencia, desde el Real Decreto 1692/1977 y hasta 1980, de un Secretario para las Relaciones con la Administración Pública induce a pensar que quizá fuese este cargo el que canalizaba ad intra las materias relativas al control pero lo cierto es que esto es solamente una especulación no confirmada; e) en todo caso, parece que se optó por un modelo centralizado de relación con las Cortes aunque dual ya que el seguimiento y la coordinación legislativa correspondían a otro cargo. Sí parece centralizada la gestión del control parlamentario aunque al desconocerse la estructura orgánica por debajo del nivel de Director General no sabemos hasta donde tenían margen de maniobra los Ministerios en lo relativo al control; f) es probable que en la decisión de establecer un modelo centralizado tuvieran alguna influencia los Reglamentos provisionales de ambas Cámaras desde el momento en que fijaron la presencia de un representante del Gobierno en las Juntas de Portavoces y que los parlamentarios presentaran interpelaciones y formularan sus preguntas al Gobierno (aunque también era posible formular preguntas a sus miembros) y las respuestas las diera en todo caso aquél.

12.4.

LA EVOLUCIÓN DEL MODELO ESPAÑOL

Sólo con el Real Decreto 126/1980 es posible empezar a hablar de organización gubernamental del control parlamentario con perspectiva normativa, si bien este Real Decreto no contenía una previsión específica sobre esta materia ya que, como veremos a continuación, estableció la organización matriz en donde insertar una estructura administrativa especializada en el control parlamentario. Cierto es que poco después esta estructura matriz empezó a desgajarse pues el Real Decreto 1049/1980, de 6 de junio, por el que se reordena la adscripción de determinados órganos de la Administración Central del Estado (BOE, núm. 137, 405


de 7 de junio de 1980) creó la figura del Ministro Adjunto al Presidente encargado de la Coordinación Legislativa, sin cartera, lo que suponía dejar fuera del Ministerio de la Presidencia una de las áreas más específicas de la relación con el Parlamento cual es el seguimiento político y procedimental de la tramitación de los proyectos de ley28. Unos meses después, ya bajo el Gobierno de Calvo-Sotelo, el Real Decreto 325/1981, de 6 de marzo, por el que se reestructuran determinados órganos de la Administración del Estado (BOE, núm. 57, de 7 de marzo de 1981; corr. de errs., núm. 62, de 13 de marzo de 1981), acabó de perfeccionar este modelo y además dió lugar al nacimiento, por primera vez en nuestro ordenamiento, de un órgano encargado ad hoc de la gestión del control parlamentario. Concretamente, esta última norma creó la Secretaría de Estado para las Relaciones con las Cortes, dependiente directamente del Ministro de la Presidencia y además transformó las dos Secretaría Parlamentarias para el Congreso y para el Senado en Secretarías para las actividades legislativas y para las actividades del control parlamentario. No se publicaron normas de desarrollo de este Real Decreto pero la mera enunciación de la estructura orgánica de la nueva Secretaría de Estado es suficiente para entender su importancia. Tenemos así que en el período 1980-1981 queda definitivamente organizada la gestión gubernamental de las relaciones con las Cortes y, por ende, del control parlamentario, con un modelo centralizado en torno a un departamento ministerial. Además, en este período quedan fijadas las dos opciones que se abrían en torno a los dos ejes del modelo y que se van a alternar hasta nuestros días, de tal modo que se puede señalar el siguiente cuadro de opciones: Titular

Criterios de organización

Ministro

| Criterio subjetivo: | Congreso de los Diputados/Senado

Criterio material: Secretario de Estado | | actividades legislativas/actividades control Sobre este eje se ha organizado hasta 1996 la vertiente gubernamental de las relaciones Gobierno-Cortes Generales desde 1980 y la combinación de estos elementos ha dado lugar a varias estructuras diferentes como veremos a continuación. Hay que llamar la atención, por otra parte, que este eje se inicia con el

28 La aparición del Ministro Adjunto al Presidente encargado de la Coordinación Legislativa fue precedida, unos días antes, de la desaparición del Secretario de Estado para el Desarrollo Constitucional.

406


Gobierno de Adolfo Suárez y que continuó hasta el último Gobierno de Felipe González, si bien en cada Gobierno se han combinado los cuatro elementos de manera distinta. Pero la buena organización que se detecta en tiempos del Gobierno de Calvo-Sotelo no significa que ya se dotara de fuerza política a la nueva organización administrativa. Un autor, López Garrido, ha señalado que la figura de Secretario de Estado no tuvo una posición relevante como representante del Gobierno, función que asumía más bien el Portavoz del Grupo Parlamentario, desempeñando además un papel nulo en sus relaciones tanto con el partido que apoyaba al Gobierno, en general, como con el Grupo Parlamentario en particular, papel tanto más reducido cuanto que, como hemos visto, no le correspondía la coordinación legislativa. Además, según este autor, cada Ministro dominaba su parcela en las actividades de control sin que la Secretaría de Estado pudiera actuar con mucho margen de maniobra29. Recién formado el primer Gobierno de Felipe González, se dictó el Real Decreto-ley 22/1982, de 7 de diciembre, sobre medidas urgentes de reforma administrativa (BOE, núm. 294, de 8 de diciembre de 1982) en donde se creó la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes y la Coordinación Legislativa que se hacía depender directamente de la Presidencia del Gobierno, y se nombró a Virgilio Zapatero como titular del nuevo órgano. Y en desarrollo de este Real Decreto-ley se aprobó a continuación el Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, por el que se determina la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno (BOE, núm. 308, de 24 de diciembre de 1982), en donde no sólo se señala la estructura orgánica de la nueva Secretaría de Estado sino también se establece por primera vez una definición de sus funciones: «Artículo 12. La Secretaría de Estado para las Relaciones con las Cortes y la Coordinación Legislativa es el órgano de la Presidencia del Gobierno encargado de la comunicación entre el Gobierno y las Cortes Generales. Igualmente asumirá la función, la coordinación con los Departamentos respectivos, del estudio, desarrollo y cumplimiento del programa legislativo del Gobierno y la información y asistencia parlamentaria al mismo».

En cuanto a la estructura orgánica, ésta aparecía con mucha más precisión que en normas anteriores y se componía de dos Direcciones Generales de Relaciones con el Congreso de los Diputados y el Senado, respectivamente, de las cuales dependían, a su vez, sendas Subdirecciones Generales de Iniciativas Parlamentarias y de Seguimiento Legislativo.

29 Diego LÓPEZ GARRIDO: «Gobierno y Parlamento: dos modelos de relaciones internas (UCD y PSOE)», en el vol. col. El Gobierno en la Constitución española y en los Estatutos de Autonomía, Diputació de Barcelona, Barcelona 1985, pp. 231-243 (concretamente, pp. 233-234).

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Se puede decir sin exageración que el Real Decreto 3773/1982, de 22 de diciembre, culmina con gran perfección la tendencia iniciada con el Real Decreto 1049/1980, de 6 de junio, que da una definitiva y moderna ordenación de las relaciones con las Cortes. Y lo hace con gran perfección porque aporta lo que faltaba a los Reales Decretos de 1980 y 1981, esto es, una definición jurídica de lo que se entiende por relaciones del Gobierno con las Cortes y en segundo lugar una estructura orgánica completa que descendía hasta el nivel de Subdirección General y que permitía conocer el alcance de las funciones de cada Centro Directivo. Por lo demás, hay que señalar que se optó por el modelo de 1981 en cuanto al titular de la función (un Secretario de Estado) y por el modelo de 1980 en cuanto a los criterios de organización (criterio subjetivo conforme a la organización parlamentaria). Y desde el punto de vista del control parlamentario, si bien éste no aparecía suficientemente reflejado en el concepto que aportaba el artículo 12 del Real Decreto, lo más significativo es que, bajo una denominación un tanto oscura («iniciativas parlamentarias») aparecía atribuído específicamente a una Subdirección General dentro de cada Dirección General. Poco después, la Orden del Ministro de la Presidencia de 27 de abril de 1983, por la que se determina la estructura orgánica de este Departamento (BOE, núm. 103, de 30 de abril de 1983), concretó más las previsiones del Real Decreto 3773/1982 (práctica ésta muy poco habitual en la Administración española). Y es en esta Orden donde encontramos ya perfectamente definida la gestión del control parlamentario pues las atribuciones de cada una de las dos Direcciones Generales aparecen definidas de la siguiente manera: «Artículo 5. Uno. Corresponde a la Dirección General de Relaciones con el Congreso de los Diputados desarrollar las funciones de estudio de iniciativas parlamentarias, elaboración de las respuestas del Gobierno a las preguntas e interpelaciones de los Diputados, informe sobre calendario y desarrollo de los trabajos de las Comisiones, seguimiento del programa legislativo, preparación de los proyectos de ley aprobados en Consejo de Ministros y asistencia a los órganos del Gobierno y de la Administración del Estado en sus actividades relacionadas con el Congreso».

Otro tanto decía el artículo 6.1 respecto a las funciones de la Dirección General de Relaciones con el Senado y creo que es en esta Orden donde por primera vez encontramos definida con precisión en sede normativa cómo se da respuesta gubernamental al control parlamentario y quien realiza esta función. Igual que en el período anterior, en sede doctrinal encontramos algunas referencias a la actuación de esta Secretaría de Estado en el campo de la coordinación parlamentaria. López Garrido ha señalado cómo a partir de diciembre de 1982 se refuerza la nueva Secretaría de Estado, la cual, a diferencia de la anterior, se relacio408


na con facilidad con todos los sujetos de la vida parlamentaria (Portavoz del Grupo mayoritario, Presidentes de las Cámaras, Portavoces de los Grupos de la oposición), señalando incluso que «presta una ayuda importante y descarga de trabajo al Presidente y Vicepresidente del Gobierno»30. Y en el caso concreto del control parlamentario actuaba eficazmente de filtro llegando incluso a redactarse las preguntas en la Secretaría de Estado si la ocasión lo requería31. El resultado fue extremadamente eficaz mediante la constante relación del Secretario de Estado con el Vicepresidente del Gobierno y con los Portavoces socialistas en las dos Cámaras, o el trato frecuente de aquél con los Ministros cuando era necesario, la constante intermediación de la Secretaría de Estado entre los Ministerios y el Grupo Parlamentario Socialista para estudiar la tramitación de los proyectos de ley, etc. Y en el campo del control parlamentario se podrían citar las siguientes líneas de trabajo: a) respecto a las interpelaciones y preguntas orales, el Director General responsable de cada Cámara informaba a cada Ministro (normalmente a través del Director General de su Gabinete) del contenido, fecha y hora de cada pregunta y se aseguraba de su presencia. La labor, en este tipo de preguntas, era meramente relacional sin entrar al contenido de la respuesta del Ministro; b) respecto a las preguntas escritas, cada Dirección General enviaba el texto al Ministerio que consideraba destinatario, comprobaba que la respuesta era remitida en el plazo oportuno, analizaba el contenido de la respuesta, lo rectificaba si lo consideraba necesario y preparaba su remisión a la Cámara que se realizaba por oficio del Secretario de Estado; c) respecto a las proposiciones no de ley se recababa el criterio del Ministro interesado y con este criterio se estudiaba conjuntamente, en presencia normalmente del Director General correspondiente, con los representantes del Grupo Parlamentario socialista. En conjunto, en la II legislatura, la Secretaría de Estado era una maquinaria muy bien coordinada con el resto de la Administración y con el Grupo Parlamentario Socialista que actuaba con gran eficacia32, y al propio tiempo situaba a este órgano con una vocación decididamente coordinadora y a la vez políticamente responsable de toda la relación del Gobierno con el Parlamento33.

30

LÓPEZ GARRIDO: op. cit., p. 239. Ibidem. 32 Hay un buen trabajo, debido precisamente a dos Diputados del Grupo Parlamentario Socialista (Pedro JOVER y Joan MARCET: «Teoría y realidad en las relaciones del Gobierno con el Grupo parlamentario y el partido mayoritario», en el vol. col. El Gobierno en la Constitución..., cit., pp. 265-289) que se refiere con frecuencia a la relación entre el Gobierno y el Grupo Parlamentario pero que sin embargo no contiene referencias a la Secretaría de Estado. Tampoco las contiene otro trabajo posterior de MARCET: «La posición de la mayoría en las relaciones entre las Cortes Generales y el Gobierno», Revista de las Cortes Generales, núm. 22, 1er trimestre 1991, pp. 8-19. 33 PEÑA: op. cit., p. 58. 31

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En 1986, el Real Decreto 1519/1986, de 25 de julio, de reestructuración de Departamentos ministeriales (BOE, núm. 178, de 26 de julio de 1986), creó el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, desapareciendo así el Ministerio de la Presidencia y, consiguientemente, la Secretaría de Estado para las Relaciones con las Cortes y la Coordinación Legislativa, siendo su nuevo titular Virgilio Zapatero que era hasta entonces Secretario de Estado. Con el carácter genérico que tienen los Decretos de estructuración ministerial, ya se decía en éste que a dicho Departamento le correspondía «la comunicación entre el Gobierno y las Cortes Generales». Y esta idea se concretó ulteriormente en dos importantes normas orgánicas. La primera de estas normas es el Real Decreto 1981/1986, de 25 de septiembre, de reorganización parcial del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno que se trataba, como enseguida se comprobó, de una norma provisional destinada a dar una estructura orgánica sumaria al nuevo Departamento, por lo que se limitó a fijar los órganos básicos y con muy escasas definiciones. Aún así, su contenido es muy importante, por cuanto: a) retornaba a la estructura funcional y no subjetiva, es decir, como hemos visto, la que estableció el Gobierno de Calvo-Sotelo con el Real Decreto 325/1981, de 6 de marzo. En consecuencia, se crearon las Direcciones Generales de Relaciones con las Cortes y de Seguimiento de Iniciativas Parlamentarias; b) al dedicarse una Dirección General a los temas de control, se pudo precisar su cometido que, según el artículo 3 del Real Decreto, era «el estudio y tramitación de las interpelaciones, preguntas, proposiciones no de ley y otras actuaciones de control parlamentario». Ahí se quedó el Real Decreto, sin especificar, como hacía la misma norma para otra Dirección General no parlamentaria, su estructura inferior. Pero no tardó mucho tiempo en completarse esta estructura sumaria y ello se hizo mediante el Real Decreto 984/1987, de 24 de julio, por el que se determina la estructura orgánica básica del Ministerio (BOE, núm. 181, de 30 de julio de 1987). En esta norma ya concreta mucho más, tanto en sentido conceptual como en sentido orgánico, la posición gubernamental ante el control parlamentario: «Artículo 6. Dirección General de Seguimiento de Iniciativas Parlamentarias. Uno. Corresponde a la Dirección General de Seguimiento de Iniciativas Parlamentarias realizar los estudios, trabajos de documentación y actuaciones preparatorias en orden a la formación del criterio del Gobierno respecto de las Proposiciones no de Ley y Mociones; recabar de los órganos competentes de la Administración del Estado la información que se relacione con dichas iniciativas y con las preguntas e interpelaciones formuladas ante el Congreso de los Diputados y el Senado, y proceder a su evaluación a efectos de

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informe y asistencia a los distintos Ministerios, así como realizar el seguimiento de los Compromisos que las Cámaras impongan al Gobierno».

Como se vé, estamos ante una definición muy completa de la posición del Gobierno ante el control. En primer lugar, se atribuye al Departamento la función de formar el criterio del Gobierno respecto a las proposiciones no de ley y mociones, lo que conlleva una opción centralizadora muy importante: es el Gobierno y no cada Ministerio en particular el que responde en bloque a las actuaciones de dirección parlamentaria. En segundo lugar, el Ministerio actúa como órgano de coordinación al servicio de esa política unificada34, y hasta tal extremo es el propio Ministerio el que determina a qué Departamento dirigir una pregunta o interpelación; en realidad, se puede decir que el Ministerio o Ministerios a los que se solicitaba una respuesta no hacían otra cosa que elaborar un borrador de respuesta, que el Ministerio asumía, rectificaba o incluso rechazaba. En tercer lugar, en fin, atribuye al Ministerio el seguimiento de los compromisos del Gobierno, lo que es una forma de insertar el control en la acción parlamentaria global de éste. Y desde el punto de vista orgánico, cada Dirección General se estructuraba con criterios subjetivos, esto es, con una Subdirección General dedicada a cada Cámara. Hay que subrayar, como lo ha hecho ya algún autor, que la atribución de estas funciones a un Ministerio, con la consiguiente elevación de rango, supone una opción de reforzamiento político y administrativo de la relación del Gobierno con el Parlamento, de tal manera que el titular del Departamento se convertía en el especialista del Gobierno en temas parlamentarios35. No hace falta resaltar la importancia política de este retorno del responsable de los temas parlamentarios al Consejo de Ministros pues supone que en las deliberaciones de éste siempre va a haber una persona capacitada para entender y, por ende señalar, la trascendencia parlamentaria de los asuntos que se examinan y al propio tiempo está en condiciones de informar con regularidad de toda la actividad parlamentaria. Nada de esto ocurría desde 1980, fecha desde la que las cuestiones parlamentarias habían estado ausentes de forma directa en el Consejo de Ministros. Por otro lado, como también se ha señalado, el elevar de rango al responsable de la relación con el Grupo Parlamentario de la mayoría permite que éste se sienta más escuchado por el Gobierno y que las directrices que establezca el propio Gobierno tengan más fuerza política: es una forma, en definitiva, de reforzar la relación entre el Gobierno y la mayoría que le apoya dando a ésta un mayor relieve político de cara al mismo Gobierno. Lógicamente este reforzamiento político in-

34 En realidad, toda la actividad del Ministerio, y no sólo la parlamentaria, era la de un órgano de coordinación horizontal. Véase, GARCÍA FERNÁNDEZ: «El Ministerio de Relaciones...», cit. 35 PEÑA: op. cit.

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cide también en las funciones relativas al control pues si ya habíamos señalado que la Secretaría de Estado de 1982 desempeñaba un papel predominante y decisorio frente a los Ministerios, al elevarse el rango del titular, la posición de la Dirección encargada de las tareas de control sale igualmente fortalecida. Tras las elecciones de 1993 y el subsiguiente cambio de Gobierno que realizó Felipe González se introdujeron nuevos cambios organizativos aunque siempre girando sobre el mismo eje. El Real Decreto 1173/1993, de 13 de julio, de reestructuración de Departamentos ministeriales (BOE, núm. 167, de 14 de julio de 1993), volvió a crear el Ministerio de la Presidencia en el que venían a converger las funciones y la organización de los Ministerios de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno y del Portavoz del Gobierno, así como algunas unidades de la propia Presidencia del Gobierno, siendo su titular Alfredo Pérez Rubalcaba. Pocas semanas después se aprobó el Real Decreto 1486/1993, de 3 de septiembre, por el que se aprueba la estructura orgánica básica del Ministerio (BOE, núm. 213, de 6 de septiembre de 1993), que introdujo nuevamente algunos cambios significativos. Es muy interesante, a este respecto, recordar el preámbulo del Real Decreto, que contiene una sumaria pero precisa teoría de la organización gubernamental de relación con las Cortes Generales: «La coordinación del trabajo del Gobierno tiene, además de una dimensión intragubernamental, otra de carácter parlamentario. En nuestro sistema constitucional, la conexión entre ambos órganos, Cortes Generales y Gobierno, requiere la existencia de una estructura orgánica específica que, alojada en sede gubernamental, realice la doble función de mantener la necesaria relación con las Cámaras y de apoyar al Presidente y Vicepresidente en la coordinación de los distintos órganos del Gobierno para que la actividad parlamentaria se ejecute de forma unitaria y coherente. Para la consecución de estos fines, especialmente en el marco legislativo y de control parlamentario, se constituye también el nuevo Departamento, al que se dota por ello de una estructura específica, la Secretaría General de Relaciones con las Cortes»,

teoría que iba acompañada en el artículo 1 de la norma de una relación de actividades que consistían en: «d) La comunicación entre el Gobierno y las Cortes Generales así como las funciones de coordinación y asistencia a aquél en sus relaciones con el Congreso de los Diputados y el Senado. e) La preparación, desarrollo y seguimiento del programa legislativo del Gobierno, y en especial de su tramitación parlamentaria.»

Por eso la nueva organización presentaba tres importantes novedades, a saber, la superposición de una Secretaría General (cuyo titular tenía rango de Subsecretario) que coordinaba las dos Direcciones Generales de relaciones con las 412


Cortes, el retorno, en segundo lugar, a los criterios de organización subjetiva, esto es a las Direcciones Generales de Relaciones con el Congreso de los Diputados y con el Senado, que era la fórmula instaurada en 1980 y recreada en 1982 hasta 1986. Una tercera novedad de carácter orgánico, en fin, era que, por primera vez en sede normativa, se atribuían a otros órganos del Ministerio algún tipo de función relativa al Parlamento. Concretamente, el artículo 4.2.b) del Real Decreto atribuía al Subsecretario del Ministerio «apoyar al titular del Departamento en la preparación, desarrollo y seguimiento del programa legislativo del Gobierno; así como en la de su tramitación parlamentaria en colaboración con la Secretaría General de Relaciones con las Cortes»; asimismo, en esta misma línea, se atribuía a la Secretaría General Técnica «el estudio e informe a los órganos superiores del Ministerio de las proposiciones de ley y no de ley y de las mociones presentadas ante las Cortes Generales, sin perjuicio de las competencias que corresponde a otros centros directivos» (artículo 10.1.c]). Algunos de estos cambios eran reales, otros no hacían más que trasponer a la norma una realidad ya existente. Suponía un cambio, en efecto, la creación de la Secretaría General, lo que se explicaba por la necesidad de diferenciar en el seno del Ministerio todas las funciones que se le atribuían, esto es, las tres grandes áreas de Relaciones con las Cortes, Secretariado del Gobierno y Portavoz del Gobierno. Igualmente interesante, por completo y minucioso, era el cuadro de actividades que desplegaba esta Secretaría General y que era, hasta entonces, el mejor catálogo de las actividades a través de las cuales se vertebra la relación Gobierno-Parlamento, a saber: «a) La ejecución de las directrices emanadas del titular del Departamento en las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales. b) La asistencia al Ministro de la Presidencia, o en su caso, la representación de éste en las reuniones de las Juntas de Portavoces de las Cámaras cuando el Gobierno estime oportuno acudir a las mismas, todo ello de conformidad con lo previsto en los Reglamentos de las Cámaras. c) La coordinación de la actividad administrativa en las relaciones del Gobierno con las Cortes Generales. d) El estudio, seguimiento y coordinación en fase parlamentaria del programa legislativo del Gobierno. e) La información, coordinación y asistencia al Gobierno en sus relaciones con el Congreso de los Diputados y con el Senado. f) La coordinación de la actividad administrativa para el cumplimiento y realización por el Gobierno de la actividad correspondiente al control parlamentario respecto del mismo.

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g) La asistencia al Gobierno en el ámbito del control parlamentario que ejercitan las Cámaras. h) La comunicación e información a los Departamentos ministeriales en materia de contenido parlamentario. i) El seguimiento del cumplimiento de los compromisos adquiridos por el gobierno en sede parlamentaria. j) Cualquier otra que pueda derivar de la actividad de las Cortes Generales y sus relaciones con el Gobierno y otros órganos de la Administración General del Estado.» (artículo 5.1).

No implicaba cambio, por el contrario, la atribución de determinadas funciones de carácter parlamentario al Subsecretario del Departamento que ya las tenía, aunque no recogidas en norma alguna, en la anterior etapa del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno y cuya especificación en el nuevo Real Decreto denotaba una voluntad de integrar el seguimiento y gestión de todas las materias competencia del Ministerio en todos los órganos directivos del Ministerio sin compartimentos estancos. Y tampoco suponía un cambio la atribución a la Secretaría General Técnica del Ministerio de la función de informe de todas las proposiciones de ley, no de ley y mociones, ya que esta labor de informe la ha realizado siempre este Centro Directivo. Respecto a la función de control, volvía a darse otra vez el fenómeno orgánico que ya vimos en 1982, es decir, cuando se opta por una estructura orgánica de carácter subjetivo a nivel de Dirección General, la especialización en materia de control aparece en el nivel administrativo inferior que son las Subdirecciones Generales. De esta manera, en cada una de las dos Direcciones Generales encontrábamos una Subdirección General de Seguimiento de Iniciativas. Por otro lado, en concordancia con la buena descripción del marco relacional Gobierno-Parlamento, encontrábamos una igualmente precisa descripción del contenido de la acción del Gobierno en materia de control: «c) Los estudios, trabajos de documentación y actuaciones preparatorias para la formación del criterio del Gobierno respecto de la toma en consideración de las proposiciones de ley, no de ley, y mociones presentadas ante el Congreso de los Diputados. d) La actuación ante los órganos competentes de la Administración General del Estado a fin de obtener la información que se considere necesaria en

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relación con las iniciativas parlamentarias, formuladas ante el Congreso de los Diputados, así como su traslado a la Cámara. e) La evaluación, informe y asistencia al Gobierno y a los distintos Ministerios sobre las iniciativas parlamentarias, formuladas ante el Congreso de los Diputados.» (artículo 13.1 del Real Decreto dedicado al Congreso; encontramos una redacción similar en el artículo 14.1 para el Senado).

Las consecuencias que se podían extraer acerca del modelo vigente hasta 1996 eran las siguientes: a) Se optó por un modelo especializado con base a criterios orgánicos, caracterizado por una coordinación de todo el trabajo de contenido parlamentario a través de una Secretaría General; b) se previó expresamente la asistencia del Ministro de la Presidencia o de un representante suyo en las reuniones de las Juntas de Portavoces de ambas Cámaras, lo que ya era habitual desde que se constituyeron estos órganos pero ya con reflejo normativo; c) se expresaba normativamente que el único interlocutor gubernamental de las Cámaras, en lo político y en lo administrativo, era el Ministerio de la Presidencia; d) la función de filtro de que ha hablado López Garrido en la antigua Secretaría de Estado con relación a las respuestas gubernamentales a preguntas escritas, interpelaciones y mociones estaba más explicitada en el Ministerio de la Presidencia, de modo que los criterios políticos sobre el control se unificaban y coordinaban desde el Ministerio; e) en la noción de control que se reflejaba en el Real Decreto, se apreciaba una concepción muy extensa del mismo, de tal modo que no sólo abarcaba los instrumentos tradicionales de información sino que incorporaba también el seguimiento de los compromisos asumidos por el Gobierno en sede parlamentaria; f) en esta noción del control no eran los restantes Ministros ni los restantes Ministerios los que respondían a impulso del control parlamentario, sino el Gobierno en su conjunto el que resolvía, conforme a la valoración que realiza el Ministro de la Presidencia, quien le representa en el Parlamento.

12.5.

EL MODELO INSTAURADO EN 1996

Tras ser investido por el Congreso, el Presidente Aznar dictó el Real Decreto 758/1996, de 5 de mayo, de reestructuración de Departamentos ministeriales 415


(BOE, núm. 110, de 6 de mayo de 1996; corr. de errs. núms. 112 y 126, de 8 y 24 de mayo de 1997), donde seguía subsistente el Ministerio de la Presidencia que parecía encargado de todas las funciones que se le atribuían en 1993, lo que incluía las relaciones con las Cortes. Dos días después, el Real Decreto 785/1996, de 7 de mayo, por el que se establece la estructura orgánica básica de los Ministerios de Economía y Hacienda, de Interior y de la Presidencia (BOE, núm. 112, de 8 de mayo de 1996; corr. de errs., núm. 113, de 9 de mayo de 1997) venía a confirmar esta atribución ya que entre los órganos que se creaban en el seno de este Ministerio estaba la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes de la que venía a depender la Dirección General de Relaciones con las Cortes. En consecuencia, se suprimían la Secretaría General de Relaciones con las Cortes y las Direcciones Generales de Relaciones con el Congreso de los Diputados y de Relaciones con el Senado. Ulteriormente, el Real Decreto 1891/1996, de 2 de agosto, de estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia (BOE, núm. 189, de 6 de agosto de 1996)36 venía a cerrar, en cuanto a objetivos y a organización, el nuevo modelo. En lo que se refiere a fines, entre las competencias que se atribuyen al Ministerio está, según reza el artículo 1.1 del Real Decreto 1891/1996: «d)

La asistencia al Gobierno en sus relaciones con las Cortes Generales.

e) La preparación, desarrollo y seguimiento del programa legislativo del Gobierno y, en especial, de su tramitación parlamentaria.»

12.6.

CONCLUSIONES GENERALES SOBRE EL MODELO ESPAÑOL DE ORGANIZACIÓN GUBERNAMENTAL DEL CONTROL PARLAMENTARIO

a) El modelo español de organización gubernamental del control parlamentario es el resultado de una evaluación de casi veinte años en donde se va depurando el modelo orgánico, la noción de control y sus consecuencias políticas; b) es un modelo centralizado, fundado en una estructura de coordinación intragubernamental muy sólida en la que la dirección política está unificada por los órganos del Ministerio (Ministro, Secretario General, Direcciones Generales). Esta centralización supone que en el ámbito del control parlamentario no tiene ninguna presencia el principio departamental y sí, por el contrario, un prin-

36 Todos estos Reales Decretos están recogidos en el tomo titulado Estructuras básicas de la Administración General del Estado, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1996.

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cipio de Canciller atenuado en favor de otro miembro del Gobierno que actúa por delegación del Presidente; c) esta dirección política unificada va dirigida a alcanzar tres objetivos: que el Presidente del Gobierno pueda ejercer su facultad constitucional de dirección de la acción del Gobierno (artículo 98.2 de la Constitución); que se responda regular y cotidianamente a las iniciativas de control parlamentario de las Cámaras en aplicación del principio de responsabilidad solidaria del Gobierno (artículo 108 de la Constitución); y que la respuesta a las iniciativas de control e información ex artículos 109 a 111 de la Constitución se puedan ejercitar en el marco de la dirección unificada de la política que prevé el artículo 97 de la Constitución; d) desde la perspectiva de las Cámaras la estructura gubernamental vigente hasta 1996 permite a éstas recibir una visión uniforme y homogénea del Gobierno al que deben controlar de tal modo que puedan percibir el continuum Gobierno-Administración de cuya dirección se responsabiliza el Gobierno y, en segundo lugar, el resultado final de las distintas concepciones que pueden darse en el seno de un Gobierno y una Administración complejos pero tras el paso del tamiz de una decisión política que coordina y unifica toda esa complejidad y todo ello, finalmente, sin dispersar o repetir el ejercicio de los instrumentos de control. En suma, comparado con otros modelos, la organización gubernamental del control parlamentario vigente en el ordenamiento español hasta 1996 ha cumplido con gran eficacia la función de coordinar la acción del Gobierno y de garantizar a las Cámaras su mejor ejercicio por parte de éste sirviendo, en definitiva, como intrumento idóneo para sostener la relación fiduciaria que vincula al Gobierno con el Parlamento.

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CAPÍTULO 13: LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y LA CONSTITUCIÓN

13.1.

LA CONSTITUCIÓN Y LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA

El artículo 106.1 de la Constitución establece que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. Este precepto, sin duda, contiene los principios básicos de la jurisdicción contencioso-administrativa en la Constitución y sin embargo, paradójicamente, no es este artículo el que constitucionaliza esta jurisdicción sino otro, el 153.c), para una materia importante pero sin duda parcial como es el control de la Administración autonómica1. Resulta paradójico pero no extraño porque la Constitución, como se ha dicho, no diseña el marco del control judicial de la acción del Gobierno y de la Administración sino que lo define solamente2. Esto plantea dos cuestiones interconectadas, a saber: qué nos dice la Constitución sobre el control judicial de la actividad de la Administración y, en segundo lugar, qué parte de ese contenido constitucional es aplicable a la jurisdicción contencioso-administrativa en particular. Aclaradas ambas cuestiones estaremos en condiciones de saber si la nueva Ley 29/1998, de 13 de julio, ha respondido fielmente al diseño establecido en la Constitución. La Constitución, con un cierto precedente en el artículo 101 de la Constitución de 1931, ha venido a establecer, ante todo, el sometimiento de la acción administrativa al control judicial, lo que, por otra parte, no es sino la conse-

1 Aurelio GUAITA señaló esta paradoja en «Artículo 106. Control judicial y responsabilidad de la Administración», en ÓSCAR ALZAGA [dir.]: Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, Ed. Edersa, Madrid, 1985, 1.a ed., tomo VIII, p. 329. 2 Luciano PAREJO, Antonio JIMÉNEZ-BLANCO y Luis ORTEGA: Manual de Derecho Administrativo, Ed. Ariel, Barcelona, 1996, 4.a ed., vol. 1, p. 679. En el mismo sentido, Juan Ramón FERNÁNDEZ TORRES: Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva, Civitas, Madrid, 1998, p. 266.

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cuencia de otros tres preceptos constitucionales, el 9 (sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico y principio de legalidad), 24.1 (tutela judicial efectiva), y el 103.1 (sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho). Podría decirse que los artículos 9, 24.1 y 103.1 forman un triángulo de cuyos ángulos internos salen tres vectores que se cruzan en un punto equidistante. Este punto equidistante es el artículo 106.13. Fijada la génesis lógico-dogmática, que no histórico-parlamentaria, de este artículo 106.1, parece necesario pasar a las consecuencias que se desprenden del mismo precepto, que son las siguientes: sólo los Tribunales pueden efectuar el control judicial de la Administración conforme al artículo 117.3 de la Constitución4, lo que excluye tanto las fórmulas contemporáneas de una jurisdicción inserta en la propia Administración, al modo del consejo de Estado francés5, como las fórmulas históricas de jurisdicción retenida que caracterizaba al mismo Consejo de Estado francés en sus primeras décadas o al Consejo Real español. Este artículo 117.3 excluye igualmente, con relación al artículo 106.1, fórmulas de composición orgánica mixta como las que estableció la Ley Santamaría de Paredes hasta 19046. Este precepto constitucional exige, en fin, que el ciudadano ocupe desde el primer momento una posición igual a la de la Administración, de modo que no sería conforme a la Constitución el denominado «proceso al acto administrativo», como era en sus orígenes la jurisdicción contencioso-administrativa francesa o española, sino un auténtico proceso inter partes7. Por consi-

3 Como ha dicho varias veces el Tribunal Constitucional, este artículo 106.1 constituye la ordenación constitucional de los controles normativos (STC 90/1990, de 23 de mayo de 1990, ponente: F. Tomas y Valiente, FJ 4, Jurisprudencia constitucional, tomo 27; y STC 233/1991, de 10 de diciembre de 1991, ponente: J. L. de los Mozos, FJ 4, Jurisprudencia constitucional, tomo 31. 4 «El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados determinados por la Ley…». 5 Sobre los modelos de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, véase muy completo volumen de Javier BARNES VÁZQUEZ (coord.): La justicia administrativa en el Derecho comparado, Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía-Civitas, Madrid, 1993. Igualmente se encuentra un sintético resumen en Luis COSCULLUELA MONTANER: Manual de Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1997, 7.a ed., tomo I, pp. 494497. 6 Acerca del significado histórico y dogmático de todas estas fórmulas de control, véase Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FÉRNANDEZ: Curso de Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1978, 1.a ed., tomo II, pp. 462-472 (por el contrario, en la 5.a ed., este tema ha quedado más reducido). Igualmente, Alejandro NIETO, Los primeros pasos del Estado constitucional, Ed. Ariel, Barcelona, 1996, pp. 420-449. También, sobre las diversas secuencias de la formación del contencioso-administrativo en España, Juan Ramón FERNÁNDEZ TORRES: La formación histórica de la jurisdicción contencioso-administrativa (1845-1868), Civitas, Madrid, 1998, así como el ya clásico trabajo de Luis MARTÍN REBOLLO: El proceso de elaboración de la Ley de lo contencioso-administrativo de 13 de septiembre de 1888, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1975. 7 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: Democracia, jueces y control de la Administración, Civitas, Madrid, 1998, 4.a ed., p. 35, considera incluso que el principio de tutela judicial efectiva es incompatible con el viejo carácter revisor del proceso contencioso-administrativo. Véase también Fernando GARRIDO FALLA: Reflexiones sobre una reconstrucción de los límites formales del Derecho administrativo español, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1982, pp. 28-29, así como Juan Ramón FERNÁNDEZ TORRES: Jurisdicción administrativa revisora…, cit., in totum.

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LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y LA...

guiente, el artículo 117.3 exige que la acción de la Administración sea controlada por Jueces y Tribunales sin acudir a fórmulas de composición mixta. Más adelante examinaremos los elementos que configuran la estructura del artículo 106.1 de la Constitución pero antes conviene fijar la conexión entre la actividad de control judicial que establece dicho precepto y la jurisdicción contencioso-administrativa. Hemos visto que lo que la Constitución exige es que la acción administrativa sea controlada exclusivamente por los Jueces y Tribunales8, pero la jurisdicción contencioso-administrativa, como orden especializado, sólo es exigida, en sede constitucional, para controlar la actividad de la Administración de las Comunidades Autónomas y sus normas reglamentarias9. A primera vista, por lo tanto, la Constitución ha dejado abierto el modelo jurisdiccional-administrativo, de modo que incluso cabría perfectamente adoptar el sistema británico de control por parte de los Tribunales ordinarios, con todos los matices que tiene este modelo10 o el modelo mixto italiano de procedimientos, en donde una parte de las reclamaciones se residencia en la jurisdicción civil y la otra en los Tribunales Administrativos o en el Consejo de Estado11. Es más, en nuestro propio ordenamiento hay ejemplos de control jurisdiccional de la Administración que no se efectúan a través del orden contenciosoadministrativo, como la potestad disciplinaria de la Administración penitenciaria (Juzgados de Vigilancia Penitenciaria12), las reclamaciones laborales, las sanciones impuestas por la autoridad militar que concluyen, además, en una Sala especial del Tribunal Supremo13, o, en fin, los actos de la Seguridad Social que conoce el orden jurisdiccional laboral14, lo que vendría a probar que la

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Véase, al respecto, Santiago MUÑOZ MACHADO: La reserva de jurisdicción, Ed. La Ley, Madrid, 1989. Sobre este precepto, véase Rafael ENTRENA CUESTA: «Artículo 153», en el vol. colectivo Comentarios a la Constitución, Civitas, Madrid, 1985, 2.a ed., pp. 2.296-2.305. 10 Véase SPYRIDON FLOGAÏTIS: Administrative Law et Droit Administratif, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1986, especialmente pp. 95-136. Igualmente, en términos más descriptivos, O. HOOD PHILIPS y Paul JACKSON: O. Hood Philips' Constitucional and Administrative Law, Sweet & Maxwell, London, 1978, 6.a ed., pp. 575-588 y 595-636. 11 Consúltense las breves páginas que ha dedicado a la jurisdicción administrativa italiana Sabino CASSESE en Las bases del Derecho administrativo (trad. L. Ortega), Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1994, pp. 353-361, donde, ante la dudosa frontera que separa la actuación de los Jueces del orden civil y la de los Tribunales Administrativos y del Consejo de Estado, el autor considera que lo importante es que se aplique el principio constitucional relativo al control judicial de la Administración, ya que el mismo reparto entre dos jurisdicciones «pierde importancia». 12 Sobre la constitucionalidad de este control judicial, véase la S.T.c. 73/1983, de 30 de julio de 1983, ponente: M. Díez de Velasco, FJ 6, Jurisprudencia constitucional, tomo 6. 13 También la STC 22/1982, de 12 de mayo de 1982 (ponente: L. Díez-Picazo, FFJJ 2 y 3, Jurisprudencia constitucional, tomo 3) estableció la licitud constitucional de esta jurisdicción. Véase Fernando LÓPEZ RAMÓN: «El recurso contencioso-disciplinar militar», en Documentación Administrativa, núm. 220, octubre-diciembre 1989, pp. 85-115. 14 Véase Manuel ALONSO OLEA y Yolanda SÁNCHEZ-URAN AZAÑA: «Impugnación judicial de los actos de la Administración de la Seguridad Social», en Documentación Administrativa, núm. 220, octubre-diciembre 1989, pp. 117-133. 9

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Constitución ha optado en su artículo 106.1 por una delegación normativa a favor de la Ley para que ésta defina dicho orden jurisdiccional y fije su alcance, que no ha de dirigirse necesariamente a la totalidad de la acción administrativa. En realidad, estamos ante un fenómeno nada infrecuente que muestra la conexión entre el proceso constituyente y el ordenamiento jurídico preexistente aun cuando pueda parecer que la nueva Constitución y el viejo Derecho entran en colisión. En España, la recién derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 fue el resultado de una larga evolución, no sin altibajos, que acabó desembocando en un modelo de control jurisdiccional sobre la Administración que estaba no sólo bien trabado internamente en cuanto un auténtico proceso inter partes sino sobre todo bien adaptado a su función de control jurídico externo del poder político15. Lógicamente, este modelo no podía aplicarse plenamente dentro de un sistema político autoritario pero sí, en cambio, se podía insertar en un modelo de plena independencia judicial como el que diseña el Título VI de la Constitución. En suma, constitucionalizado el Poder Judicial sobre los principios de independencia, unidad, exclusividad, autogobierno y tutela efectiva16, el modelo de control judicial preexistente emerge sin discordancias para aplicarse al nuevo ordenamiento. Como decía Kelsen, la Constitución deja indeterminado el contenido de las Leyes y sólo regula el procedimiento de la legislación17 (como podemos ver a continuación) si bien nada impide que las leyes preconstitucionales sean reinterpretadas conforme a la propia Constitución. Es más, esta Ley de 1956 es un ejemplo de cómo la Constitución supone, como vio Carlos S. Nino, un proceso de interacción colectiva que se extiende en el tiempo (igual que la construcción de aquellas catedrales que han tardado muchos años, incluso siglos, en construirse)18. La interacción, en este caso, es muy clara: un modelo de control jurisdiccional nacido y aplicado en un sistema autoritario contiene los suficientes elementos acordes con un sistema democrático como para que la Constitución, tanto por la eventual vía negativa de la no derogación como por la vía positiva de sus valores y principios, no considere necesario someterlo a rectificación aunque deja plena libertad al legislador para mantenerlo o modificarlo. Y el legislador vuelve a asumir dicho modelo. En realidad, repito, es un fenómeno bastante habitual,

15 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA ha explicado los motivos por los que el régimen franquista adoptó una Ley tan garantista como la de 1956 (Democracia, jueces y control de la Administración, cit., pp. 44-50). 16 STC 254/1994, de 21 de septiembre de 1995, ponente: J. González Campos, FJ 4, Jurisprudencia constitucional, tomo 40. 17 Hans KELSEN: Teoría general del Estado (trad. L. Legaz Lacambra), Ed. Nacional, México DF, 1979, 15.a ed., p. 306. 18 Carlos SANTIAGO NIÑO: Fundamentos de derecho constitucional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 63-66.

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como se ve en ramas enteras de cualquier ordenamiento que se ven muy poco afectadas por una nueva Constitución (por ejemplo, en el Derecho privado, salvo que además de cambiar de Constitución se cambie de sistema social). Lo único que hay que advertir sobre este esquema de interacciones es que la inserción, por vía legislativa, del orden contencioso-administrativo en el ámbito constitucional no se ha realizado mediante la Ley reguladora de este orden sino mediante otra Ley, esta sí prevista en la Constitución, la Ley Orgánica del Poder Judicial, si bien una Ley preconstitucional pero aprobada por las Cortes Constituyentes y absolutamente coetánea a la Constitución (la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona), vino a reconocer la inserción del orden contencioso-administrativo en el nuevo ordenamiento jurídico. De esta manera, el proceso de inserción de la jurisdicción contencioso-administrativa en la Constitución se realizó en tres fases sucesivas: a) las Cortes Constituyentes, cuando la Constitución ha sido incluso votada en referendum, aprueban una Ley, la citada 62/1978, que atribuye a este orden unas determinadas competencias para el control de ciertos actos de la Administración; b) en una Ley Orgánica de desarrollo directo de la Constitución19, la 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ofrece una definición completa de esta jurisdicción en sus artículos 9.4, 24, 58, 66, 74, 90 y 91, con un matiz muy interesante y es que el primero de todos estos preceptos contiene una redacción casi literal del artículo 106.1 de la Constitución pero especificando ya que los Tribunales de los que se habla en este último artículo son, precisamente, los del orden contencioso-administrativo; c) sólo muchos años después, la nueva Ley 19/1998 ha venido a dar una nueva ordenación legal a una jurisdicción que no sólo había sido constitucionalmente «confirmada» con las Leyes 62/1978 y 6/1985, sino que además actuaba conforme a un procedimiento preconstitucional implícitamente convalidado. Es de advertir que, como recordó la sentencia constitucional 93/1988, de 24 de mayo20, no toda norma atributiva de competencia jurisdiccional requiere rango orgánico. La consecuencia de todo ello, en lo que se refiere a la jurisdicción contenciosoadministrativa, es que la Constitución española ha establecido unos pocos principios sobre el control jurisdiccional de la acción del Gobierno y de la Administración, principios que se compendian en los siguientes elementos: a) Un principio sustantivo intrínseco: la Administración y en parte el Gobierno han de ser controlados por los Jueces y Tribunales;

19 «Con la particularidad de que este precepto constitucional remite no a cualquier Ley orgánica, sino precisamente a la Ley Orgánica del Poder Judicial» (STC 254/1994, cit., FJ 3). 20 STC 93/1988, de 24 de mayo de 1988, ponente: L. López Guerra, FJ 5, Jurisprudencia constitucional, tomo 21.

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b) Unos principios sustantivos extrínsecos: este control ha de efectuarse conforme a un conjunto de principios procesales y de organización judicial (Tribunales o Jueces «puros», garantía de tutela efectiva y demás previsiones del artículo 24, independencia, unidad jurisdiccional, Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional más elevado, etc.). Y respecto al específico orden jurisdiccional contencioso-administrativo, la Constitución, como hemos visto, sólo contiene un mandato, a saber, que la acción administrativa de las Comunidades Autónomas y sus normas reglamentarias ha de residenciarse imperativamente en este orden jurisdiccional y no en otro. De aquí derivaría otro criterio y es que ese orden jurisdiccional parece que debe estar representado en los Tribunales Superiores de Justicia a los que alude en el artículo 152.1, pero esta nota competencial derivaría más bien del principio constitucional de autonomía pues resultaría incongruente que el texto constitucional creara unos Tribunales en donde vendría a culminar la organización judicial territorial sin que en éstos quedara residenciado el orden contenciosoadministrativo (al menos algunas de sus instancias) máxime cuando este orden estaba ya territorializado en las antiguas Audiencias Territoriales21, 22. Con estos principios tan escuetos, empero, no se agotan las previsiones constitucionales sobre el control jurisdiccional (que no contencioso-administrativo) de la Administración y en parte del Gobierno. Tales previsiones se concretan en un conjunto de elementos que constituyen los «sujetos» y el «objeto» de ese control. Por otro lado, estas previsiones son directas y generales, pues se puede dar el caso, comentado por García de Enterría a propósito de las medidas cautelares tanto en Francia como en España23, de que la justicia constitucional venga a «constitucionalizar» principios, procedimientos y prácticas, aunque este tema desborda la finalidad de este trabajo.

21 Véase Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ y Claudio MOVILLA: El Poder Judicial, Ed. Tecnos, Madrid, 1986, pp. 237-282; así como Juan Fernando LÓPEZ AGUILAR: La Justicia y sus problemas en la Constitución, Ed. Tecnos, Madrid, 1996, pp. 65-106. Pero en sentido inverso no hay ningún mandato constitucional que obligue a atribuir determinadas materias no autonómicas al conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia, como lo señaló la STC 114/1994, de 14 de abril de 1994 (ponente: J. González Campos, FJ 3, Jurisprudencia constitucional, tomo 38). Más recientemente lo ha reiterado la STC 91/1998, de 23 de abril (ponente: M. Jiménez de Parga, Jurisprudencia Constitucional, tomo 50) que desestima seis cuestiones de inconstitucionalidad promovidas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en relación con el Real Decreto Legislativo 2795/1980, por el que se articula la Ley de Bases sobre el Procedimiento Económico-Administrativo en cuanto establece la jurisdicción de la Audiencia Nacional, y de los Tribunales Superiores de Justicia para conocer los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra resoluciones dictadas en alzada por los Tribunales Económico-Administrativos Regionales (antes Provinciales). 22 Lógicamente esta previsión está contemplada en la Constitución para las Comunidades Autónomas denominadas «de primer grado», previsión sin embargo extendida por los Estatutos de Autonomía al resto de las Comunidades Autónomas. 23 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: La batalla de las medidas cautelares. Derecho Comunitario Europeo y proceso contencioso-administrativo español, Civitas, Madrid, 1995, 2.a ed., pp. 273-331 para el caso español.

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13.2.

LOS SUJETOS PASIVOS DEL CONTROL JURISDICCIONAL DEL GOBIERNO Y DE LA ADMINISTRACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN

Una vez establecido el principio general del control jurisdiccional, parece necesario determinar cuáles son, conforme al texto constitucional, los sujetos pasivos y el objeto de este control. Por el contrario, no parece preciso determinar, en este trabajo, por su obviedad, los sujetos activos ni la actividad de control. Los sujetos activos, como hemos visto en el artículo 117.3 en relación con el 106.1, son los Juzgados y Tribunales, pero la Constitución no aporta más elementos (salvo la previsión territorial del art. 152.1) dejando su concreción a la Ley, que, en este caso, no sería la reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa sino la Ley Orgánica del Poder Judicial como se desprende en cierto modo, pero sólo en cierto modo, del artículo 122.1 de la Constitución24. En cuanto a los procedimientos, éstos, con alguna intermediación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han de ser comunes a todos los órdenes tanto porque se fundamentan en las mismas garantías fijadas en los artículos 24 y 25 de la Constitución, como porque lo vendría a exigir el principio, igualmente constitucional, de unidad jurisdiccional25. Empezaremos, pues, por los sujetos pasivos. El artículo 106.1 de la Constitución no menciona ningún órgano como sujeto a controlar jurisdiccionalmente sino que se refiere a dos actividades controlables, «la potestad reglamentaria y la actuación administrativa». Dada la ubicación sistemática de este artículo cabría pensar que se está pensando en aquellos Reglamentos que emanan del Gobierno de la Nación (que es el que tiene atribuida esta actividad y no la Administración) y en los actos de la Administración del Estado. Pero esta interpretación es, obviamente, reductora. Sabemos, porque lo hemos visto en el art. 153.c), que los Consejos de Gobierno y la Administración de las Comunidades Autónomas entran en la categoría de sujetos a controlar. ¿Se agotan también en estos órganos autonómicos los sujetos a controlar? A pesar de su ubicación sistemática, el artículo 103.1 no se refiere sólo a la Administración del Estado (como hace, por el contrario, el art. 103.2) sino a la totalidad de los órganos administrativos contemplados en la Constitución, lo que incluye tanto a la Administración de los órganos constitucionales (Cortes Generales26, Tribunal Constitucional y Consejo General del Poder Judicial) como a todas las Administraciones Locales. Luego si en el artículo 103.1 del texto constitucional se contemplan todas las Administraciones del Estado (la denominada Administración General del Estado, la de

24 Por eso José Manuel SERRANO ALBERCA («Artículo 122.1», en el vol. colectivo Comentarios a la Constitución, cit., p. 1.746) habla sólo de la obligación de regular por Ley Orgánica el «aspecto interno» y el «aspecto externo» de los Juzgados y Tribunales. 25 Véase Jerónimo AROZAMENA SIERRA: «El principio de unidad jurisdiccional» en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor García de Enterría, Civitas, Madrid, 1991, tomo IV, pp. 3.017-3.040. 26 Fernando GARRIDO FALLA: Op. cit., pp. 45-57.

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los restantes órganos constitucionales, la de las Comunidades Autónomas y la de las Entidades Locales), hay que entender que la «potestad reglamentaria» y la «actuación administrativa» a que se refiere el artículo 106.1 no se limitan tampoco a las que emanan del Gobierno y de su Administración sino también a las restantes entidades que están dotadas de una organización administrativa. Luego, como sujetos a controlar ex artículo 106.1 hay que incluir: a) El Gobierno en su potestad reglamentaria y por aquellos actos en que actúa como órgano que dirige la Administración y asume o rectifica la actuación de ésta. b) La Administración del Estado (denominada Administración General del Estado desde la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) en su actividad administrativa. c) La Administración de los órganos constitucionales (Cortes Generales, Tribunal Constitucional y Consejo General del Poder Judicial27). d) Los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de su potestad reglamentaria. e)

La Administración autonómica en su actuación administrativa.

f) La Administración Local en todas sus actuaciones normativas y administrativas singulares. En este punto puede llamar la atención que la referencia específica al Gobierno se haga a los solos efectos de su potestad reglamentaria y de su potestad de dirección administrativa, tema sobre el que conviene detenerse y examinarlo en clave exclusivamente constitucional.

13.3.

EL CONTROL JURISDICCIONAL DEL GOBIERNO

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 45/1990, de 15 de marzo28, señaló que no toda actuación del Gobierno está sujeta a Derecho administrativo, pues

27 Las Cortes Generales a efectos administrativos y para los denominados «Reglamentos menores», el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial a efectos tanto administrativo como reglamentarios (vide infra apartado 4). 28 STC 45/1990, de 15 de marzo de 1990. Ponente: Leguina Villa, FJ 52 (Jurisprudencia constitucional, tomo XXVI). Véase el comentario de José LÓPEZ CALVO en su Organización y funcionamiento del Gobierno, Ed. Tecnos, Madrid, 1996, pp. 107-109.

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éste ejerce también la dirección política y mantiene relaciones con otros órganos constitucionales. De aquí resulta que hay áreas de la acción del Gobierno que pueden estar exentas no ya del control contencioso-administrativo sino del control jurisdiccional de los Tribunales. Antes de pasar a examinar la respuesta que ha dado a este problema la nueva Ley 29/1998, conviene preguntarse por el fundamento dogmático de esta eventual exclusión. La Administración, como ha dicho el profesor García de Enterría, no tiene en nuestra Constitución ningún privilegio, ninguna exención que oponer al principio de tutela judicial efectiva que sí esta constitucionalizado en beneficio del ciudadano29. Pero ¿el Gobierno, como órgano constitucional, ha de estar siempre y necesariamente sometido a los Tribunales? Nótese que no afirmo que no deba haber controles jurídicos sobre el Gobierno sino que, dada la existencia del Tribunal Constitucional, ciertos controles quizá deberían desplazarse a éste. La Constitución, aun sin citar nunca esta expresión, se funda en una articulación de órganos constitucionales en los que se residencian unas determinadas funciones que además suelen ser compartidas por otros órganos30. Los órganos constitucionales, sin pretender entrar a pormenorizar en su doctrina, se caracterizan, entre otros, por dos rasgos básicos, a saber: a) que son susceptibles de desplegar relaciones jurídicas (y no solamente políticas) entre sí31, y b) que realizan una función determinada por la Constitución, función que tiene un alcance preciso que es la competencia32. De ello se desprende que las relaciones «jurídicas» entre órganos constitucionales no tienen por qué ser relaciones «jurisdiccionales» y que la defensa de la competencia de cada órgano constitucional ha de ser una defensa «jurídica» pero no necesariamente (y en todos los casos) una defensa «jurisdiccional ante los Tribunales a que se refiere el artículo 117 de la Constitución». Esta consideración ha de servir de pórtico para entender la posición del Gobierno ante la jurisdicción contencioso-administrativa desde una perspectiva cons-

29 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: «La jurisdicción contenciosa-administrativa hoy», en Documentación Administrativa, núm. 220, octubre-diciembre 1989, pp. 11-12.Véase también, con posiciones encontradas, Tomás Ramón Fernández: De la arbitrariedad de la Administración, Civitas, Madrid, 1997, 2.a ed., y Luciano PAREJO: Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Ed. Tecnos, Madrid, 1993. 30 Sobre este tema de la conexión entre poderes y órganos, véase Luciano PAREJO: «¿Existe una reserva constitucional de “ejecución”? Apuntes para la individualización de la función ejecutiva e el orden de las funciones estatales», en Cuadernos de Derecho Público, núm. 1, mayo-agosto 1997, pp. 13-42. El mismo Parejo había tratado este tema en El concepto del Derecho administrativo, Ed. Jurídica Venezolana, Caracas, 1984, pp. 235-255. 31 Santi ROMANO: «Nozione e natura degli organi constituzionali dello Stato» (1898), en Scritti minori, Giuffrè Milano, 1990, vol. I, pp. 1-49 (concretamente, pp. 15-49). También Manuel GARCÍA PELAYO: «El “status” del Tribunal Constitucional», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 1, enero-abril 1981, pp. 11-34 (ahora en sus Obras completas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, vol. III, pp. 2.893-2.914). 32 Sobre el concepto jurídico-material de órgano, véase Hans KELSEN: Teoría General del Estado, cit., pp. 351-361.

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titucional. Conforme a la dicción literal del artículo 97 de la Constitución, el Gobierno dirige la Administración (civil y militar), por lo que tempranamente el Tribunal Constitucional advirtió que Gobierno y Administración aparecen diferenciados, en contra de lo que ocurría en el régimen franquista33, donde se podía hablar, conforme al artículo 2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, de una unicidad entre Gobierno y Administración que justificaba que toda la actividad del Gobierno, en cuanto órgano superior de la Administración, fuera controlable por la justicia administrativa [aunque el art. 2.b) de la Ley jurisdiccional administrativa ya se encargaba de excluir de aquélla los actos políticos del Gobierno]. Pero aunque pueda resultar paradójico en términos de pura lógica, el modelo de relación Gobierno-Administración que derivaba del artículo 2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, en virtud de la deslegalización operada por el artículo 40.II de la Ley Orgánica del Estado de 1967, exigía un control jurisdiccional del Gobierno que no se presenta con la misma intensidad en los artículos 97 y 103 de la Constitución, preceptos que han sabido distinguir perfectamente los ámbitos respectivos de una y de otra. Esta afirmación no puede desconocer que, por insertarse en un régimen autoritario, el citado artículo 2.6) de la recién derogada Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa vino a romper la lógica del sistema, que no era otra que la referida unicidad Gobierno-Administración y excluyó del control jurisdiccional un conjunto de actos, los denominados políticos, que eran tan administrativos como cualesquiera otros dado que emanaban de los órganos superiores de la Administración. Pero la Constitución ha venido a replantear la cuestión en base a una nítida separación entre Gobierno y Administración, separación corroborada tanto en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado34, como en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Y la diferenciación entre Gobierno y Administración se proyecta en la separación entre acción del Gobierno y acción administrativa, la primera sometida al control político o, eventualmente, al Tribunal Constitucional, y la segunda bajo la jurisdicción contencioso-administrativa. En un trabajo anterior definí la acción del Gobierno como una actividad materialmente compleja y finalista reservada al órgano que ha recibido constitu-

33 STC 16/1984, de 6 de febrero, ponente: M. Díez de Velasco, FJ 3, Jurisprudencia constitucional, tomo 8, así como la STC 45/1990 citada. 34 Véase Francisco VILLAR GARCÍA-ROMERO: «Filosofía de la LOFAGE», en Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE). Unidades didácticas, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1997, vol. I., pp. 1.1-1.22. Véase también Luis ORTEGA: «La nueva Ley española de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado», en Documentación Administrativa, núm. 246-247, septiembre 1996/abril 1997, pp. 259-274. También, de Luis ORTEGA: «El proceso de modernización administrativa contenido en la LOGAGE», en Gestión y Análisis de Políticas Públicas, núm. 7-8, septiembre 1996/abril 1997, pp. 86-94.

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cionalmente la competencia para ejercer, con impulsos no reglados, la programación, dirección y ejecución de la política del Estado, en todas aquellas materias que la Constitución no ha atribuido expresamente al Parlamento ni a los restantes órganos constitucionales, dentro del marco competencial del Estado35. Esta acción, seguía diciendo, entraría dentro de lo que algunos autores han denominado «reserva de gobierno»36, que tiene como consecuencia la introducción de un régimen de distribución competencial que conlleva una reserva de acción del Gobierno o reserva de la función de dirección política del Gobierno para campos expresamente atribuidos por la Constitución o para ámbitos conexos o inherentes37. Con esta premisa se puede entender mejor la aparentemente peculiar redacción del artículo 106.1 de la Constitución, que señala, sin precisarlo explícitamente, dos sujetos distintos a controlar, a saber: a) El órgano que produce Reglamentos (el Gobierno de la Nación y los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas38). b) Los entes públicos que producen actos administrativos (la Administración General del Estado y demás Administraciones públicas autonómicas o locales39). De donde resulta que al órgano constitucional Gobierno se le controla jurisdiccionalmente en dos campos: a)

En cuanto Ente que produce Reglamentos;

b) En cuanto Ente que actúa conforme al «criterio del Derecho administrativo» que decían los clásicos franceses40, esto es, cuando actúa, individual o

35 Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: El Gobierno en acción. Elementos para una configuración jurídica de la acción gubernamental, Boletín Oficial del Estado-Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 130. 36 Luis LÓPEZ GUERRA: «La posición constitucional del Gobierno», en el vol. colectivo Gobierno y Administración en la Constitución, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1988, tomo I, pp. 15-33. Más recientemente, Luciano PAREJO: «¿Existe una reserva constitucional de ejecución?», cit. 37 Javier GARCÍA FERNÁNDEZ, op. cit., pp. 154-160. 38 A lo que habría que añadir otros entes a los que el ordenamiento ha dotado de potestad reglamentaria, como las Entidades Locales, algunos órganos constitucionales como el Consejo General del Poder Judicial, o, en fin, el Banco de España. Por economía expositiva no vamos a detenernos ahora en estos entes. 39 Por las mismas razones señaladas en la nota anterior, tampoco nos vamos a extender a otras Administraciones adscritas a los órganos constitucionales como son las Cortes Generales, el Tribunal Constitucional o el Consejo General del Poder Judicial. 40 Este criterio del Derecho Administrativo no deja de ser problemático como se vio en el bello e irónico trabajo de Jean RIVERO: «Existe-t-il un critère du droit administratif?», en Revue du droit public et de la science politique, núm. 2, abril-junio 1953, pp. 279-296 (ahora en la obra colectiva Pages de doctrine, Librairie

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colegiadamente, conforme a los criterios fijados en el artículo 103.1 de la Constitución, lo que implica que aplica antes criterios jurídicos reglados que criterios políticos de oportunidad porque su actuación se concentra en dirigir un ente o instrumento, la Administración, que ha de responder al principio de objetividad. ¿Quiere esto decir, como vio Kelsen, que en la antítesis actividad libre/actividad vinculada, estaríamos ante una función no vinculada, no sometida a criterios jurídicos reglados como era para este autor la función del Gobierno y de la Administración versus a la vinculación a los Tribunales41? En absoluto. Kelsen se hacía eco de las formulaciones de los juristas adscritos al Principio Monárquico que concebían la actuación del Ejecutivo dual y de la Administración de éste como una actividad libre no sometida a Derecho y, por ende, a los Tribunales (Gerber, Bluntschli, Gumplowicz, Laband, Jellinek42) en tanto que aquí nos referimos a la distinción del parámetro político y el parámetro jurídico para realizar una actuación. El Gobierno, como órgano que dirige la Administración (ex art. 97 de la Constitución y ex art. 2 de la Ley 6/1997, 14 abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado), y algunos de sus órganos individuales que son simultáneamente órganos superiores de la misma (los Ministros ex art. 6.2.A).a) de la Ley 6/1997) está sometido a los Tribunales. Pero el Gobierno, como órgano constitucional que dirige la política interior y exterior, que utiliza, por ende, el criterio político y de oportunidad, no puede estar sometido al control jurisdiccional ordinario porque ese control invadiría la competencia de las Cortes Generales conforme al artículo 66.2 de la Constitución. Llegados a este punto es momento de hacer emerger la palabra nefanda que tantos quebraderos de cabeza ha provocado: «el acto político». No es momento de extendernos sobre el estado en cuestión, de la que hemos tratado en otro lugar43, pero sí a modo de resumen, conviene recordar el contenido de la citada sentencia 45/1990 del Tribunal Constitucional, que llegó a decir:

Générále de Droit et de Jurisprudence, París, 1980, vol. 2, pp. 186-202). Resulta problemático, en efecto, por cuanto la búsqueda de tal criterio se levantaba sobre nociones (servicio público, utilidad pública, interés general, etc.) que se configuraban versus el Derecho privado o el Juez ordinario, pero no frente al Derecho constitucional. Ante esta insuficiencia del criterio del Derecho administrativo podría tener algún interés un trabajo posterior de Georges VEDEL («Discontinuité du droit constitutionnel et continuité du droit administratif: Le rôle du juge», en Mélanges oferts à Marcel Waline, Librairie Générale du Droit et de Jurisprudence, París, 1974, pp. 777-793 [ahora también en Pages de doctrine, op. cit., vol. 2, pp. 203-217]) pero tampoco nos aporta mucha claridad por cuanto la distinción de una y otra disciplina vuelve a fundarse en el Juez, que es el que daría continuidad a la «Constitución administrativa». Tiene más utilidad, por el contrario, la distinción que ha formulado José LÓPEZ CALVO (op. cit., pp. 51-143) fundada en la diferenciación de la Administración como institución y como instrumento del Gobierno (que la dirige), más los actos constitucionales del Gobierno. Más recientemente, en fin, véase el breve pero útil trabajo de Jacques ROBERT: «Droit administratif et droit constitutionnel», Revue de Droit Public, núm. 4, 1998, pp. 971-978. 41 Hans KELSEN: Op. cit., pp. 117-120 y 319-324. 42 Véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: El Gobierno en acción…, cit., pp. 53-60. 43 Ibidem, pp. 160-173. Véase igualmente José LÓPEZ CALVO: Op. cit., pp. 103-131.

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«No toda actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el artículo 97 del texto constitucional, está sujeta al Derecho administrativo. Es indudable que no lo está en general, la que se refiere a las relaciones con otros órganos constitucionales…, u otras semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple también la función de dirección política que el atribuye el mencionado artículo 97 de la Constitución» (F.J.2.°).

Por este motivo, me pareció útil apuntar en su momento44 la conveniencia de rechazar la forma del acto político y buscar otros criterios definitorios entre los que se podía citar la imposibilidad de utilizar parámetros jurídicos para su valoración. Por eso no me parecía descabellado, como ha propugnado Porras Nadales, la sustitución de la noción de «acto político» por la noción de «acto constitucional»45, 46. A mi juicio, la larga polémica (constantemente reiniciada incluso con ocasión de cada borrador y proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa hasta la nueva Ley) se origina por haberse enfocado el tema de los actos políticos desde una perspectiva inadecuada o, al menos, insuficiente. En España esta perspectiva ha sido la del Derecho administrativo y no la del Derecho constitucional y por ello se han utilizado conceptos, enfoques y hasta terminología conectadas a la experiencia procesal-administrativa ex artículo 2.b) de la Ley jurisdiccional de 1956. Los administrativas, que se enfrentaban a la dicotomía actos reglados/actos discrecionales sobre la que se levantaba el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa en la Ley Santamaría de Paredes (y sucesivas reformas hasta 1956) encontraron que, por fin, los actos discrecionales eran enjuiciables salvo un último reducto que eran los actos político del Gobierno conforme a dicho artículo 2.b). Por consiguiente, a pesar de que la categoría de acto político fue poco a poco redimensionada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para acomodarse a los principios de la Constitución de 1978, se mantuvo tanto la desconfianza hacia el acto político como la búsqueda de técnicas para reducir la discrecionalidad y para que ésta no deviniera en arbitrariedad, de lo que es el mejor ejemplo la larga polémica entre los profesores Tomás Ramón Fernández, Luciano Parejo, Miguel Sánchez Morón con las aportaciones finales de los profesores Eduardo García de Enterría y Manuel Atien-

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Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: El Gobierno en acción…, cit., pp. 171-173. Antonio PORRAS NADALES: «Actos políticos y función de dirección política», en Anuario de Derecho constitucional y parlamentario, núm. 3, 1991, pp. 129-146. 46 Cuando estamos terminando la redacción de este texto nos llega el extenso libro de Nuria GARRIDO CUENCA: El acto de Gobierno. Un análisis en los ordenamientos francés y español, Cedecs Ed., Barcelona, 1998. A falta de un examen más detallado conviene señalar tres cosas, a saber: la utilización de este concepto, que supone la recepción de la terminología francesa; la admisión de su legitimidad constitucional y, en tercer lugar, la propuesta de su autora a favor de que esta materia fuera expresamente prevista en el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que estaba en tramitación al redactarse dicho trabajo. Por cierto que el prólogo de Luis Ortega a esta obra ha sido objeto de una apasionada réplica de Eduardo García de Enterría en el prólogo a la cuarta edición de su Democracia, jueces y control de la Administración, cit., lo que abre (o más bien reabre) una interesante polémica que no hay tiempo de tratar aquí. 45

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za (éste desde la filosofía del Derecho47). De ahí también la extensa producción doctrinal sobre la discrecionalidad. Por eso, repito, la polémica sobre los actos políticos está viciada porque todos los administrativistas han visto en el Gobierno el órgano que dirige la Administración, Administración que produce actos reglados o actos discrecionales pero siempre «actos administrativos» sometidos al Derecho administrativo. Por eso se suelen olvidar tres circunstancias: a) Que las Cortes Generales controlan la acción del Gobierno, control que responde a criterios políticos y no jurisdiccionales (art. 66.2 de la Constitución); b) Que la dirección de la Administración civil y militar es sólo una de las atribuciones constitucionales del Gobierno, ex artículo 97. El Gobierno tiene asignadas otras atribuciones que responden también al criterio del Derecho administrativo (la potestad reglamentaria) pero las restantes (dirección de la política interior y exterior, la defensa del Estado y la función ejecutiva48), aunque en su mayor parte se ejecutan por medio de la organización administrativa, no responden al criterio del Derecho administrativo que en este caso concreto nos conduciría a la contraposición entre lo reglado y lo discrecional; c) Que la acción del Gobierno, en ocasiones, puede ser juzgada, no en sede contencioso-administrativa, sino en sede constitucional; sobre todo a través de la técnica del conflicto de competencias. A partir de estos tres elementos, se comprende que el acto político (o el acto constitucional, como propone Antonio Porras Nadales) no es un acto administrativo discrecional, y a veces con presunción de haber excedido el principio de legalidad de la Administración, ni está sometido al Derecho administrativo. Es un acto de un órgano constitucional que no se limita a ejecutar la Ley sino que actúa con respetabilísimos criterios políticos, eligiendo entre las diversas opciones materiales que se le presentan y procurando además ser fiel al programa de gobierno cuyo Presidente desplegó ante el Congreso de los Diputados para obtener la investidura de esta Cámara. Cierto que por ser ejecutados los actos políticos por una organización Administrativa éstos ha de seguir un determinado procedimiento administrativo, formalidades que sin duda serían revisables en principio en sede contencioso-administrativa, pero vuelvo a repetir que el control jurisdiccional de los actos po-

47 Manuel ATIENZA: «Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica», en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 85, enero-marzo 1995, pp. 5-26. 48 Sobre el alcance de estas atribuciones, Javier GARCÍA FERNÁNDEZ, El Gobierno en acción, cit., pp. 189233.

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líticos invadiría la competencia parlamentaria de control de la acción del Gobierno. Por eso, a mi juicio, los casos «límites» de la acción del Gobierno (secretos oficiales, actuación de los servicios de información) han tenido un tratamiento doctrinal y jurisprudencial no siempre adecuado pues en el fondo se veían como una actuación discrecional conforme a los parámetros que se aplican al Derecho administrativo, no al Derecho constitucional cuya sede quizá hubiera debido ser el Tribunal Constitucional. Para no alargar demasiado este punto podemos decir, en suma: a) El artículo 106.1 de la Constitución no somete a control jurisdiccional toda la actuación del Gobierno sino solamente la de naturaleza reglamentaria y aquella otra en que éste actúa como órgano directivo de la Administración en la que su acción ha de estar imbuida de los criterios que fija el artículo 103.1 de la Constitución, es decir, conforme a criterios reglados49 o discrecionales pero conforme siempre al Derecho administrativo. b) A contrario sensu, conforme a la citada sentencia constitucional 45/1990, existe un ámbito de acción del Gobierno que ni es de carácter administrativo ni está, por ende, sometido al Derecho administrativo. c) Este ámbito de la acción del Gobierno puede describirse bajo la denominación de «actos políticos» aunque también podría utilizarse la denominación de «actos constitucionales» o «actos de Gobierno». d) Dicho ámbito de la acción del Gobierno sólo puede controlarse con criterios políticos desde las Cortes Generales, pues una intervención jurisdiccional de otro tipo invadiría la competencia que el artículo 66.2 de la Constitución otorga a las Cámaras. e) Ello no impide, como se estableció en la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1994 (Ar., núm. 5.050) que tales actos políticos, porque se producen conforme a un determinado procedimiento, estén revestidos de determinadas formalidades y hayan de dictarse por el órgano

49 En un trabajo ya citado, Tomás RAMÓN FERNÁNDEZ (De la arbitrariedad de la Administración, cit., pp. 89-92) señala que la legalidad y la oportunidad constituyen un falso dilema por cuanto la actuación administrativa ha de ser libre pero sometida al Derecho,esto es, a la Ley. Esto es sin duda cierto pero, sin poder olvidar que toda la acción del Gobierno ha de ser conforme y en el marco de la Constitución y de la Ley (por imperativo del artículo 9.1 de la propia Constitución), las decisiones políticas pueden responder a criterios de oportunidad a los que sin embargo no puede acogerse la decisión de la Administración. Otro autor, en un excelente trabajo [Mariano BACIGALUPO: La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución), Ed. Marcial Pons, Madrid 1997, pp. 51-61] recuerda que en Derecho alemán el parámetro de control no es la naturaleza política de los actos sino su vinculación jurídica, siendo por tanto la juridicidad del acto la que estaría sometida al control jurisdiccional.

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dotado de esa precisa competencia, puedan ser controlados jurisdiccionalmente conforme a los parámetros objetivos que establece el ordenamiento50. f) Este control jurídico puede realizarse bien por la vía de los conflictos entre órganos constitucionales del Estado si la acción de dirección política del Gobierno ha invadido la competencia de otros órganos constitucionales (arts. 73 a 75 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), bien, «sólo si esa actuación ha producido violación de derechos y libertades» por medio del recurso de amparo constitucional tras agotar la vía judicial ordinaria procedente. «Si no se acredita esta violación, los Tribunales no deberían acceder al conocimiento de las acciones en las que el Gobierno ejerce la dirección política». g) Pero en la Constitución no está prohibido que incluso la violación de derechos y libertades por causa de actos de dirección política del Gobierno se residencie exclusivamente en el Tribunal Constitucional sin vía judicial previa. Si las decisiones y actos sin valor de Ley de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas (que ni siquiera son órganos constitucionales ex art. 59.3.° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) que vulneren derechos y libertades están excluídos de la jurisdicción ordinaria, a fortiori los actos constitucionales de dirección política de ese órgano constitucional que es el Gobierno no deberían estar excluidos de ésta. En conclusión, admitiendo que la Constitución prohíbe que existan acciones gubernamentales exentas de control jurídico, nada obliga en el texto constitucional a que los actos de dirección política, incluso en los elementos reglados, hayan de ser examinados en sede constitucional. Bastaría para ello que en los supuestos de invasión de competencias (como ahora está previsto) o de violación de derechos y libertades (reformando el art. 43 de la Ley Orgánica) cuando el Gobierno actúa como órgano que dirige la política interior y exterior se dilucidaran en sede constitucional y el resto quedará limitado al control político de las Cortes Generales como establece el artículo 662. de la Constitución. Éstas son las consecuencias de utilizar categorías procesal-administrativas en lugar de entender que los órganos constitucionales deben ser contemplados de acuerdo con los principios del Derecho constitucional.

13.4. 13.4.1.

EL OBJETO DEL CONTROL JURISDICCIONAL La potestad reglamentaria y su alcance

Tras examinar los sujetos pasivos del control jurisdiccional, vamos a presentar el objeto de este control ex artículo 106.1 de la Constitución. Dos ele-

50 Sobre esta sentencia, véase Alberto PALOMAR: «El acceso a los cargos y funciones públicas. La fiscalización jurisdiccional del nombramiento del Fiscal General de Estado: la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1994», en Derechos y libertades, núm. 4, 1995, pp. 421-435.

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mentos aparecen claramente identificados en este precepto, elementos que la Constitución señala con alcance diverso: a) la potestad reglamentaria tout court; b) la actuación administrativa pero no de forma genérica sino con un alcance preciso, a saber, su legalidad y su sometimiento a los fines que justifican dicha actividad. Llama la atención, por de pronto, este alcance tan diferenciado, pues el control de la potestad reglamentaria parece no tener límites en tanto que el de la actividad administrativa se limita a los dos parámetros que acabamos de ver. Trataremos a continuación de esclarecer esta disimilitud. El control de la potestad reglamentaria plantea a su vez dos cuestiones distintas. Por un lado, el alcance de esa potestad reglamentaria controlable, es decir, qué Reglamentos pueden ser controlados. Por otro, qué parámetros de control se pueden utilizar. Empezando por las clases de Reglamentos que pueden ser controlados, hay que señalar, como hemos visto más arriba, que el precepto constitucional se refiere a todas las manifestaciones de la potestad reglamentaria: del Gobierno ex artículo 97, de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas ex artículo 153.c), de las entidades que constituyen la Administración Local ex artículo 137 pues no es concebible que éstas puedan actuar con autonomía sin una cierta potestad normativa si bien será la Ley la que fije su contenido y alcance51, y de cualquier otra entidad de Derecho Público a la que el ordenamiento confiera igualmente dicha potestad52. Esto no plantea ninguna dificultad dogmática desde el momento en que la Constitución ha reconocido al Reglamento como fuente del Derecho. El problema se complica, al menos en sede constitucional, con los Reglamentos emanados de los órganos constitucionales, entre los cuales hay que situar, precisamente, al Gobierno. Los Reglamentos de las Cortes Generales (incluido el Estatuto del personal) tienen rango de Ley y, por consiguiente, sólo son controlables por el Tribunal Constitucional (art. 31 de la Ley Orgánica; en relación con el art. 161.1a. de la Constitución)53, 54; pero ¿y los Reglamentos de otros órganos constitucionales como

51 Como efectivamente ha hecho el artículo 4.1.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. 52 Como en el Banco de España conforme al artículo 3 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España. 53 Véase Jorge RODRÍGUEZ-ZAPATA: «Los reglamentos parlamentarios y su posición en el sistema de fuentes del Derecho español», en I Jornadas de Derecho parlamentario, Congreso de los Diputados, Madrid, 1985, vol. I, pp. 181-187; José María GIL-ROBLES Y GIL DELGADO: «Los reglamentos de las Cámaras», en la obra colectiva Las Cortes Generales, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1978, vol. I, pp. 243-281; y María Rosa RIPOLLÉS: «Los reglamentos parlamentarios en el sistema de fuentes de la Constitución española de 1978», en la obra colectiva Las Cortes Generales, cit., vol. II, pp. 2047-2072. 54 Por razones de espacio no entramos en los problemas de control jurisdiccional de las normas complementarias de los Reglamentos parlamentarios, que, obviamente, no tienen rango de Ley. Véase Asunción GARCÍA MARTÍNEZ, «Las disposiciones de la Presidencia de la Cámara interpretativas del Reglamento y la problemática

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el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial? ¿Son controlables en sede contencioso-administrativa o en sede constitucional? La respuesta exige diferenciar unos y otros por las razones que se señalarán a continuación. Los Reglamentos del Tribunal Constitucional no están contemplados en la Constitución, a diferencia de los Reglamentos parlamentarios. Emergen en los artículos 2.2, 96.2, 97.1 y 3, y 102 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre y su configuración normativa responde a las siguientes notas: • Son elaborados por un órgano constitucional que carece de potestad legislativa (el propio Tribunal). • Su contenido está fijado por la Ley Orgánica 2/1979 y constituye desarrollo de ésta55. • En consecuencia, por no tener rango de Ley, por ser normas de desarrollo de una Ley y por no poder ser sometidos al Tribunal Constitucional el conocimiento de los Reglamentos del Tribunal Constitucional entraría en la jurisdicción contencioso-administrativa. Y así lo ha entendido la Ley Orgánica del Poder judicial que en su artículo 58.1.° atribuye su conocimiento a la Sala de lo Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo, si bien limitado a materia de personal y de actos de administración56. Podría aducirse que estamos ante uno de los interna corporis acta, pero, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, su exención de control sólo sería posible en la medida en que no se pusiera en peligro algún interés subjetivo, de los ciudadanos, de los funcionarios del órgano constitucional e incluso de los propios Magistrados57.

de su impugnación ante el Tribunal Constitucional», en Revista de las Cortes Generales, núm. 35, 1995, pp. 331-342. Consúltese igualmente, Ismael E. PITARCH: «Las resoluciones normativas», en Juan Carlos DA SILVA OCHOA (coord.): Las fuentes del Derecho parlamentario, Parlamento Vasco, Vitoria, 1996, pp. 87-142. 55 «…dentro del ámbito de la presente Ley…» (art. 2.2.): «Este personal se rige por lo establecido por la presente Ley y en el Reglamento que en su desarrollo se dicte» (art. 96.2). 56 Esta afirmación, con todo, no fue pacífica hasta que la Ley Orgánica del Poder Judicial zanjó las dudas. Hasta entonces, algunos autores con consideraban posible su control en sede contencioso-administrativa. Concretamente, Jesús GONZÁLEZ-PÉREZ (Derecho procesal constitucional, Civitas, madrid, 1980, p. 61) afirmaba: «No parece posible que ningún otro órgano jurisdiccional pueda conocer de la supuesta ilegalidad de dichos Reglamentos. No parece procedente que una Jurisdicción, com es la Contencioso-Administrativa… pueda conocer de las pretensiones de impugnación de los reglamentos de este Tribunal…». Y José María RODRÍGUEZ OLIVER («Los ámbitos exentos del control del Tribunal Constitucional español», en la obra colectiva El Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, vol. III, pp. 2269-2360), partiendo de la tesis de González Pérez, consideraba que estábamos ante un ámbito exento. Por el contrario, aceptaba este control contencioso-administrativo Aurelio GUAITA en «Los actos administrativos del Tribunal Constitucional», en la obra colectiva El Tribunal Constitucional, cit., vol. II, pp. 1287-1307. 57 Se encontrará un resumen de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los interna corporis acta en Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El funcionamiento y la acción del Gobierno en el Título III de la Ley del Gobierno», en Documentación Administrativa, núm. 246-247, septiembre 1996-abril 1997, pp. 123-144 [ahora, capítulo 8 de este volumen].

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Otro tanto puede afirmarse de los Reglamentos que dicta el Consejo General del Poder Judicial, los cuales no están tampoco contemplados en la Constitución. En este caso hay una particularidad muy reseñable, pues estos Reglamentos, especialmente desde la reforma del artículo 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial58, no sólo tienen naturaleza de Reglamentos de desarrollo de una Ley Orgánica sino que además su eficacia va mucho más allá de la mera organización del órgano constitucional pues, como explicaron Ignacio de Otto59, Manuel José Terol60 y, anteriormente, la sentencia constitucional 108/198661, son expresión de una potestad reglamentaria que rebasa la autoorganización para entrar en el campo de ordenación de la función pública. Son Reglamentos que desarrollan una Ley Orgánica, pero para hacer efectivo el principio de independencia judicial, la potestad de desarrollo reglamentaria se ha desplazado desde el Gobierno (titular primigenio de esta potestad) hasta el órgano de gobierno del Poder Judicial. Pues bien, el control contencioso-administrativo, sin restricciones, de estos Reglamentos está previsto en el artículo 58.1.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Queda otra categoría de Reglamento de órgano constitucional, categoría existente hace mucho tiempo pero sólo configurada de forma normativa plena en el artículo 17.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Me refiero a «las disposiciones organizativas, de funcionamiento y actuación emanadas del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros», como reza dicho precepto. En principio, no había duda de que estas normas son susceptibles de control en sede jurisdiccional. Ahora bien, si examinamos esta clase de Reglamentos (que existen desde que se dictó el Acuerdo de Consejo de Ministros de 1 de octubre de 1976 por el que se aprueban las instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno, acuerdo nunca publicado en el Boletín Oficial del Estado) resulta que carecen de toda fuerza de obligar más allá del propio Gobierno, pues su telos es meramente procedimental para asegurar la eficacia de la acción del Gobierno y la correcta dirección de éste por su Presidente. Por ello, por tratarse de interna corporis acta, que no inciden sobre los derechos e intereses de los ciudadanos y ni siquiera sobre la esfera de competencia de otros órganos constitucionales, entrarían en la conceptuación que de los mismos dio el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 23/1990, de 15 de febrero62, en donde se reconoce que su control sólo es posible si existe lesión de

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Efectuada por la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre. Ignacio de OTTO, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Ed. Ariel, Barcelona, 1987, pp. 225 (este libro, como el que vamos a citar en la nota siguiente, es anterior a la reforma de 1994, que extendió, a mi parecer de forma algo desmedida, la competencia del Consejo General del Poder Judicial). 60 Manuel José TEROL: El Consejo General del Poder Judicial, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 124-134. 61 STS 108/1986, de 20 de julio de 1986, ponente: A. Latorre, FJ 23 a 26, Jurisprudencia constitucional, tomo 15. Esta sentencia establece expresamente la constitucionalidad de esta potestad reglamentaria, que negaba la parte recurrente de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 62 STC 23/1990, de 15 de febrero de 1990, ponente: C de la Bega Benayas, FJ 4, Jurisprudencia constitucional, tomo 26. 59

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derechos y libertades63. Entiendo, no obstante, que la calificación de estas normas como interna corporis acta debería ser restrictiva, pues no estamos ante la vieja clasificación de Reglamentos de organización versus Reglamentos ejecutivos, ya que incluso un Reglamento de organización (como, por ejemplo, el Real Decreto de estructura orgánica de un Ministerio) es controlable en sede judicial (porque lesiones derechos de algunos funcionarios, porque haya sido dictado al margen del procedimiento establecido para organizar los departamentos ministeriales, porque vulnere las competencias de otras personas jurídicas públicas no insertas en la Administración General del Estado o, simplemente, porque vulnere una norma con rango de Ley). Finalmente, hay que aludir a una categoría reglamentaria atípica, tan atípica que no tiene rango reglamentario sino legislativo, lo que no obsta para que su control haya acabado, al menos en parte, en los Tribunales contencioso-administrativos y no en el Tribuna Constitucional. Este punto es particularmente interesante al tratar, como estamos haciendo en este capítulo, del marco constitucional del orden judicial contencioso-administrativo. Y es muy interesante porque muestra cómo a partir de una expresión un tanto equívoca de la Constitución64 han sido la doctrina, primero, y la jurisprudencia ordinaria y constitucional, después, las que han fijado unas reglas de control que pretenden establecer un equilibrio entre el rango legal y el rango reglamentario de esta fuente, si bien estas reglas no se aceptan unánimemente en la doctrina. Es un caso interesante, en fin, porque viene a mostrar, como decíamos más arriba, la interrelación entre la Constitución y el ordenamiento preconstitucional; porque cuando se estaba elaborando la Constitución, las peculiaridades del control jurisdiccional de la delegación delegada estaban ya identificadas en sede doctrinal y en sede judicial, si bien, como veremos, alguna doctrina cree que las necesidades de control de esta clase de legislación que había en el régimen anterior no son las mismas que tras la vigencia de la Constitución. En uno de sus trabajos más relevantes, que fue su discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial65, el profesor García de Enterría escribía: «Tras toda la exposición anterior, estamos ya en condiciones de concluir rápidamen-

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Véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «El funcionamiento y la acción…», cit., así como José María PORAMÍREZ: «Función de dirección política y potestad reglamentaria del Gobierno, de acuerdo con la Ley 50/1997, de 27 de noviembre», en Revista de Administración Pública, núm. 146 mayo-agosto 1998, pp. 337-356. 64 «Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control» (art. 82.6). 65 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Ed. Tecnos, Madrid, 1970 (hay ediciones posteriores). El texto que reproducimos a continuación corresponde a la p. 173. Anteriormente también había ido en esta dirección Fernando GARRIDO FALLA: «La fiscalización de los decretos legislativos por la jurisdicción contencioso-administrativa», en Revista de Administración Pública, núm 69, 1969. RRAS

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te el objeto básico de nuestro estudio, que es determinar si la legislación delegada es o no justiciable por los Tribunales y especialmente por los Tribunales contencioso-administrativos», señalando, a continuación, que frente a alguna jurisprudencia del Tribunal Supremo, el control estaría justificado por el carácter reglamentario, y no legislativo, de estas normas en cuanto el exceso del mandato de delegación legislativa ultra vires no tendría rango de Ley sino de Reglamento66, como había establecido ya la Ley General Tributaria. Se trataba de una construcción dogmática muy elaborada y sutil, pues partía de la idea de que en el Decreto delegado sólo están protegidos por el rango de Ley aquellos contenidos que la Ley delegante ha querido establecer, sin que quepa atribuir este rango (por ende, exento del control judicial ordinario) a todas las materias que el Gobierno introduzca en el Decreto delegado sin apoyo en la Ley delegante. El profesor García de Enterría ya tenía a la vista algunas sentencias del Tribunal Supremo relativas siempre a Textos refundidos pero hasta la sentencia de 6 de julio de 1977 este Tribunal no entró a controlar los Textos articulados, jurisprudencia que se reiteró, concordando por primera vez con la Constitución, en la sentencia, también del Tribunal Supremo, de 27 de enero de 197967. La tesis del profesor García de Enterría tuvo recepción en alguna doctrina inmediatamente posterior a la Constitución68, pero sin embargo no fue aceptada de forma pacífica. Cierto que alguna jurisprudencia constitucional, parece inclinarse por el control doble69 (jurisdicción ordinaria y jurisdicción constitucional) pero lo cierto es que no hay unanimidad y de hecho se pueden señalar tres posturas diversas, a saber: a) La que defiende la doble vía de control, conforme a la tesis del profesor García de Enterría de que los excesos ultra vires carecen de rango de Ley y son meras manifestaciones de la potestad reglamentaria del Gobierno, que, como tales, debe conocer y controlar la jurisdicción contencioso-administrativa e incluso inaplicar70.

66 En otros términos, «el rango de la Ley es predicable del Decreto delegado solo intra vires de la delegación; ultra vires no hay rango de Ley posible, porque no estando cubierto en este caso el contenido de la norma delegada por la Ley de delegación —por hipótesis—, el Decreto no puede darse a sí mismo un rango superior…» (Ibidem, p. 175). 67 Véase Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ: Curso de Derecho administrativo, cit., Madrid, 1997, tomo I, 8.a ed., pp. 253-259. 68 Fernando GARRIDO FALLA: «Artículo 82», en Comentarios a la Constitución, cit., p. 866 de la 1.a ed., Madrid, 1980. 69 STC 51/1982, de 19 de julio, ponente: F. Tomás y Valiente, FJ 1, Jurisprudencia constitucional, tomo 4, ATC 69/1983, de 17 de febrero de 1983, FJ 3, Jurisprudencia constitucional, tomo 5; STC 69/1983m de 26 de julio, ponente: A. Truyol y Serra, FJ 3; Jurisprudencia constitucional, tomo 6; STC 47/1984, de 4 de abril, ponente: G. Begué, FJ 3, Jurisprudencia constitucional, tomo 8. 70 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ: Curso administrativo, cit., tomo I, pp. 243-259; Fernando GARRIDO FALLA: «Artículo 92», cit. (también en la 2.a ed.); Luis COSCULLUELA: op. cit., pp. 105-106; Ramón PARADA: Derecho administrativo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1998, 10.a ed., tomo I, p. 55; Ramón MARTÍN MATEO: Manual de Derecho administrativo, Trivium, Madrid, 1998, 19.a ed., pp. 127-

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b) La tesis contrapuesta, que considera que el planteamiento de García de Enterría tenía sentido en un régimen político autoritario cuando no existía el control de constitucionalidad pero no ahora, donde la Constitución atribuye al Tribunal Constitucional el conocimiento del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y «disposiciones normativas con fuerza de ley» [art. 161.1a)], por lo que debe ser éste el único órgano competente, limitándose los Tribunales a elevar la cuestión de constitucionalidad. Esta tesis considera, además, que infringe el principio de seguridad jurídica la existencia de una doble vía de control y que no hay razones que permitan pensar que el exceso ultra vires tenga naturaleza reglamentaria, pues se trataría de una materia pura y llanamente inconstitucional cuya constatación correspondería, además, al Tribunal Constitucional71. c) Una tesis en cierto modo intermedia, pero sólo en cierto modo, que sostiene que si bien la Constitución remite a la competencia de los Tribunales el control de los Decretos Legislativos, no ha constitucionalizado, sin embargo, los procedimientos a través de los cuales es posible efectuar ese control ni existía (conforme a la Ley jurisdiccional de 1956) una norma que reconociera expresamente ese control a favor de la jurisdicción ordinaria, con lo que se concluye en la libertad que tiene el legislador para abordar esta cuestión, sobre todo cuando no hay una sino varias formas de constatar el eventual exceso del Gobierno72, 73. En términos constitucionales a mi juicio, se podrían avanzar tres ideas. Por un lado, no parece «constitucionalmente obligado» que el control ultra vires de los Decretos Legislativos corresponda a la jurisdicción ordinaria, pues el novedoso planteamiento que en 1970 hizo el profesor García de Enterría no tiene la misma validez cuando la Constitución ha establecido un Tribunal Constitucional que conoce los recursos de inconstitucionalidad frente a todas las disposicio-

128; Ernesto GARCÍA-TREVIJANO GARNICA: «Consideraciones sobre la fiscalización jurisdiccional de los decretos legislativos», en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor García de Enterría, op. cit., tomo I, pp. 407-420. Con argumentos más novedosos, acaba inclinándose por esta posición Ignacio GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ: Los controles de la legislación delegada, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pp. 207-261. 71 Javier JIMÉNEZ CAMPO: «El control jurisdiccional y parlamentario de los decretos legislativos», en Revista de Derecho Político, núm. 10, verano 1981, pp. 77-105; Ignacio DE OTTO: op. cit., pp. 189-194; Francisco BALAGUER: Fuentes del Derecho, Ed. Tecnos, Madrid, 1992, tomo II, pp. 92-95; Antonio M. GARCÍA CUADRADO: Derecho constitucional. La Constitución y las fuentes del Derecho constitucional, Ed. Club Universitario, Alicante, 1998, 4.a ed., pp. 336-337. 72 Tomás DE LA CUADRA-SALCEDO: «La delegación legislativa en la Constitución», en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor García de Enterría, cit., tomo I, pp. 327-405 (concretamente pp. 395-401); José Luis VILLAR PALASÍ y Emilio SUÑÉ LLINAS: «Artículo 82. Legislación delegada. Leyes de bases. Textos legales refundidos», en Óscar ALZAGA (dir.): Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales-Edersa, Madrid, 1998, 2.a ed., tomo VII, pp. 83-119. 73 En posición de más difícil clasificación se situarían Luciano PAREJO, Antonio JIMÉNEZ-BLANCO y Luis ORTEGA: Manual del Derecho Administrativo, cit., vol. I, p. 177-178, pues si bien parecen rechazar la tesis de García de Enterría, acaban por admitir la posibilidad de inaplicar el Decreto Legislativo controvertido, cuando éste es precisamente el núcleo de la argumentación contraria de Jiménez Campo, de Otto, de Balaguer y de García Cuadrado.

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nes normativas con fuerza de ley ni tampoco parece aplicable la tesis de Parejo, Jiménez-Blanco y Ortega de que el Tribunal ordinario, al amparo del artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podría inaplicar el Decreto Legislativo porque no son Reglamentos y tienen la presunción de su completo contenido legislativo. Pero por otro lado, una interpretación sistemática de la Constitución no puede desconocer que el artículo 82.6 de la Constitución contiene una alusión a los Tribunales que en modo alguno corresponde únicamente al Tribunal Constitucional, sino más bien al Poder Judicial. Por eso cabría pensar, como por otra parte ocurre con la totalidad de la jurisdicción contencioso-administrativa, que la Constitución ha dejado abierta esta materia para que la Ley la regule libremente. Y dentro de la Ley quizá hubiera debido ser la Ley Orgánica del Poder Judicial la que aclarara este tema que rebasa lo estrictamente procesal. Sin embargo, esta Ley Orgánica, en su artículo 9.4, ha eludido esta responsabilidad y no contiene más que una remisión a la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa. Por eso, si la Ley jurisdiccional establece un procedimiento específico de control de la legislación delegada (lo que veremos más adelante para la Ley 29/1998) difícilmente podría decirse que la Constitución ha sido vulnerada, aunque de lege ferenda pueda valorarse esta inclusión con criterios diversos. En conclusión, el control de la potestad reglamentaria que corresponde a los Tribunales conforme al artículo 106.1 de la Constitución (y dentro de éstos, al orden contencioso-administrativo) alcanza a «casi» todas las normas reglamentarias del Gobierno, de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, de las Entidades Locales, de otras Entidades de Derecho Público a las que se ha atribuido esta potestad, y a los Reglamentos del Tribunal Constitucional y del Consejo General del Poder Judicial. No llegaría este control, por el contrario, a los Reglamentos parlamentarios y al Estatuto de Personal de las Cortes Generales y a aquellas normas del Gobierno (Presidente y Consejo de Ministros) que, por su nula eficacia externa y su vocación procedimental, constituyen interna corporis acta. Y no sería, por último, inconstitucional que la Ley jurisdiccional estableciera un control expreso de los Decretos Legislativos. 13.4.2.

La potestad reglamentaria y el parámetro de control

Examinado el alcance del control jurisdiccional sobre las diversas categorías reglamentarias, parece necesario precisar igualmente el parámetro de ese control, cuya identificación presenta alguna complejidad mayor de la que podría resultar en apariencia. El Reglamento, como cualquier actividad que emana del Gobierno, está sometido a determinados límites que algunos autores como Parejo, Jiménez-Blanco y Ortega74 resumen de la siguiente manera:

74

Luciano PAREJO, Antonio JIMÉNEZ-BLANCO y Luis ORTEGA: Op. cit., tomo I, pp. 198-204.

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• Límites materiales: principios generales del Derecho (en especial interdicción de la arbitrariedad e irretroactividad); observancia de los límites propios de toda potestad discrecional; actuación dentro de la materia reglamentaria (especialmente, respeto de la reserva de ley). • Límites formales: competencia, jerarquía normativa, correcto procedimiento de elaboración. Está claro que estos límites materiales y formales (que por ser pacíficos en la doctrina no requieren mayores pormenores75) son, en todo caso, el parámetro para que la jurisdicción examine los Reglamentos dictados por cualquier órgano dotado de potestad reglamentaria estableciendo, según los casos, su validez o invalidez. El problema surge en la relación del Reglamento con la Ley. En el supuesto de los Reglamentos ejecutivos al parámetro señalado hay que agregarle un elemento más que también es pacífico en la doctrina, que es que realice el desarrollo, aplicación y ejecución de la Ley sin excesos que conlleven ultra vires, como señaló el Tribunal Constitucional76. También aquí tenemos un parámetro fundamental que no plantea dudas más allá del significado del término desarrollo. La cuestión algo más compleja procede de los Reglamentos independientes, empezando por su propia constitucionalidad77. Una parte de la doctrina administrativista así como alguna jurisprudencia del Tribunal Supremo invocan la Ley como límite a los fines públicos materiales o doctrina de la vinculación positiva de la Administración a la legalidad, lo que conlleva una reducción del campo del Reglamento independiente a los Reglamentos autoorganizativos o ad intra y, restrictivamente, a los denominados Reglamentos de necesidad. Pero en el ámbito de la doctrina constitucional, a partir especialmente del Derecho constitucional. Sistema de fuentes de Ignacio de Otto, y en otra parte de la doctrina administrativista, así como en el Consejo de Estado, no se acepta pacíficamente esta posición reductivista y se sostiene la tesis de que el Reglamento que ema-

75 En el mismo sentido, Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón Fernández: Curso de Derecho administrativo, cit., tomo I, pp. 176-194. También Ramón MARTÍN MATEO: Op. cit., pp. 144-145; Ramón PARADA: Op. cit., tomo I, pp. 67-69; Luis COSCULLUELA: Op. cit., p. 134 (más impreciso que los anteriores). 76 STC 18/1982, de 4 de mayo, ponente: A. Escudero del Corral, FJ 4, Jurisprudencia constitucional, tomo 3; STC 39/1982, de 30 de junio, ponente: J. Arozamena Sierra, FFJJ 2, 6, Jurisprudencia constitucional, tomo 3; STC 83/1984, de 24 de junio, ponente: F. Rubio Llorente, FJ 4, Jurisprudencia constitucional, tomo 9. Sobre estas sentencias y los problemas que conlleva el término desarrollo, véase Ricardo GARCÍA MACHO: Reserva de ley y potestad reglamentaria, Ed. Ariel, Barcelona, 1988, pp. 173-177. 77 «De pocas figuras jurídicas se discute tanto su viabilidad constitucional, al tiempo que una y otra vez la Administración hace uso de la potestad reglamentaria sin previa habilitación de una ley», ha dicho José María BAÑO en Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria (remisión normativa y reglamento independiente en la Constitución de 1978), Civitas-Servicio de Pubs. de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1991, p. 164.

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na del Gobierno, por tener este órgano constitucional una titularidad originaria que dimana directamente de la Constitución sin requerir la intermediación legislativa y con un alcance más amplio que la mera ejecución de la Ley, por tener señaladas las importantes atribuciones del artículo 97 de ésta, y, en fin, por no atribuirse la potestad legislativa en términos de exclusividad de normación, puede regular todas aquellas materias que no hayan sido ocupadas, por razones de reserva material o de reserva formal, por la Ley78. En estos casos la reserva de ley sigue teniendo la misma vigencia que en los Reglamentos ejecutivos, de modo que una norma reglamentaria que entre en colisión con una norma de rango legal será ilegal. Pero ¿qué ocurre cuando la Ley no puede utilizarse como parámetro porque no hay una Ley que regule la materia sobre la que se ha despegado el Reglamento? ¿El Reglamento, más allá de los defectos que pueda poseer por rebasar los límites formales y materiales que hemos visto más arriba, no sería enjuiciable? En absoluto. Precisamente porque no tiene rango legislativo, el parámetro de enjuiciamiento del Reglamento se eleva un grado y pasa a ser la Constitución. Los Tribunales no pueden inaplicar Leyes pero en el caso del Reglamento están obligados a asegurar el principio de jerarquía normativa ex artículo 9.3 de la Constitución, lo que explica la previsión del artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que prohíbe a los Jueces y Tribunales aplicar Reglamentos contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa. La eficacia de esta aplicación no será, en principio, erga omnes, pues ni la Constitución ni la Ley les autoriza a extraer tales normas inconstitucionales del Ordenamiento, como haría el Tribunal Constitucional, pero es suficiente para reservar el principio de jerarquía normativa79, como ha hecho reiteradas veces el Tribunal Supremo. En este punto, algunos autores, como Pablo Pérez Tremps80, Eduardo García de Enterría81 y Francisco Caamaño82, se han referido, tanto en sede de lege lata como de lege ferenda a la posibilidad de control de Reglamento por el Tribunal Constitucional. Es un tema que incide lógicamente sobre la jurisdicción contencioso-administrativa aunque por razones sistemáticas nos limitamos a apuntar su existencia. En conclusión, todos los Reglamentos tienen como parámetro para su control jurisdiccional los límites formales y materiales sobre los que la doctrina es

78 Ignacio DE OTTO: Op. cit., pp. 214-235; José María BAÑO: Op. cit., pp. 163-228; BAÑO: «Los ámbitos del Reglamento independiente» en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor García de Enterría, cit., tomo I, pp. 188-190; Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR: cit., p. 747; Alfredo GALLEGO ANABITARTE y Ángel MENÉNDEZ REXACH: «Artículo 97. Funciones del Gobierno», en Óscar ALZAGA (dir.): Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, cit., tomo VIII, pp. 23-93. 79 En esta misma línea, véase Francisco CAAMAÑO: El control de constitucionalidad de disposiciones reglamentarias, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 109-144. 80 Pablo PÉREZ TREMPS: Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pp. 172-190. 81 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: «La eliminación general de las normas reglamentarias nulas con ocasión de recursos contra sus actos de aplicación», en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 66, abril-junio 1990, pp. 279-291. 82 Francisco CAAMAÑO: Op. cit., 144-178.

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pacífica, entre los cuales hay que destacar la reserva de ley. Pero en el caso de los Reglamentos independientes que regulan materias no reguladas por Ley el parámetro sería la propia Constitución a través del principio de jerarquía normativa. 13.4.3.

La actuación administrativa

Decíamos en el anterior epígrafe que, a diferencia del control de la potestad reglamentaria, el control de la actuación administrativa, conforme al artículo 106.1, responde a dos únicos parámetros, a saber, su legalidad y su sometimiento a los fines que la justifican. El control de sometimiento de la Administración a la Ley trae causa tanto del artículo 9.383, que consagra el principio de legalidad, como del artículo 103.1 de la Constitución, que prescribe que la actuación de aquélla se realizará con sometimiento pleno a la Ley. El texto constitucional asume, por consiguiente, el principio de legalidad en la Administración84. A este respecto, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández afirman: «Si las potestades administrativas encierran las posibilidades de una actuación concreta de la Administración, es, precisamente, en esta actuación donde se funcionalizarán las exigencias y limitaciones que el principio de legalidad impone a dichas potestades, en los términos que hemos visto, al configurarlas y al regular sus particulares condiciones de ejercicio»85. Desde tal perspectiva, el significado de la expresión «la legalidad de la actuación administrativa» no ofrece dudas como parámetro a utilizar en el control jurisdiccional. Pero ¿qué ocurre cuando la actuación administrativa tiene como cobertura normativa un Reglamento independiente? ¿Cómo medir la legalidad en estos casos? Si, conforme al artículo 103.1 de la Constitución, la Administración actúa «con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho», parece que el parámetro legalidad habrá de ser desplazado por el parámetro ínsito en la norma reglamentaria que regula la materia de la que trae causa la actividad administrativa sometida a enjuiciamiento en sede contencioso-administrativa. Máxime cuando la vulneración de una norma reglamentaria infringe el principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos. En cuanto al «sometimiento de ésta (la actuación administrativa) a los fines que la justifican», Garrido Falla señaló con acierto la conveniencia de conectar

83 Véase José Luis VILLAR PALASÍ y Emilio SUÑÉ LLINAS: «Artículo 9.°. El Estado de Derecho y la Constitución», en Óscar ALZAGA (dir.): Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales-Edersa, Madrid, 1996, 2.a ed., tomo I, pp. 467-582. 84 Sobre el principio de legalidad de la Administración, Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás RAMÓN FERNÁNDEZ: Curso de Derecho administrativo, cit., tomo I, pp. 423-479. Del mismo GARCÍA DE ENTERRÍA: Democracia, jueces y control de la Administración, cit., pp. 40-44, y 126-134. También Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR: Fundamentos de Derecho administrativo, cit., pp. 194-204. 85 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás RAMÓN FERNÁNDEZ: Curso de Derecho administrativo, cit., tomo I, pp. 476.

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esta expresión con el recurso por exceso o desviación de poder que estaba contemplado en la Constitución de 1931, el cual traía causa del recurso por desviación del poder implantado en el contencioso-administrativo francés86 y que apareció como parámetro de control en la derogada Ley de 1956. Como explican García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, la concepción francesa del recurso por exceso de poder ya ha quebrado, sustituida por un recurso que tutela intereses subjetivos87. Pero lo que ahora interesa, dada la dimensión constitucional de este trabajo, es conocer de qué manera la Constitución configura los fines de la Administración, remitiéndonos supra para saber a qué Administración se refiere la Constitución. La Administración es, en la Constitución, un ente instrumental dirigido por el Gobierno88 al servicio de la política de éste. Lo que distingue la acción administrativa de la acción política es que la primera ha de ajustarse a los principios fijados en el artículo 103.1 de la Constitución. Pero al igual que las herramientas no tienen fines propios pues ejecutan los fines de quien las maneja, la Administración no tiene otros fines que los que señala el Gobierno que la dirige. Ahora bien, eso no implica el reduccionismo de sostener que solamente el Gobierno ha de fijar normativamente esos fines. El mismo artículo 103.1 establece unos principios agregando a continuación «con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho». En consecuencia, los fines de la Administración, cuyo sometimiento ha de ser controlado jurisdiccionalmente, son los que se fijen normativamente, ya por Ley, ya reglamentariamente por el Gobierno. Ése es el núcleo central de la teleología de la Administración, núcleo que está rodeado de un segundo círculo o corteza externa que es la forma y los criterios de actuación administrativa, de los que hay abundantes referencias en la Constitución: el citado artículo 103.1, el mandato de regular los órganos administrativos de acuerdo con la Ley (art. 103.2), la obligación de regular la función pública por Ley (art. 103.3), las funciones de dos ramas específicas de la Administración como son las Fuerzas Armadas y las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado (art. 8 y 104, respectivamente), y, en fin, la reserva de Ley para regular la audiencia de los ciudadanos, el acceso a los archivos y registros y el procedimiento de producción de actos administrativos. Este conjunto, unas veces con rango legal y otras veces con rango reglamentario, conforma los fines de la Administración que los Juzgados y Tribunales pueden controlar.

86 Fernando GARRIDO FALLA: «Artículo 106», en Comentarios a la Constitución, cit., conforme a la 2.a ed., pp. 1460-1463. 87 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás RAMÓN FERNÁNDEZ: Curso de Derecho administrativo, cit., 5.a ed., tomo II, p. 572-573. 88 Véase el excelente trabajo de Rafael JIMÉNEZ ASENSIO: «La dirección de la Administración Pública com función del Gobierno», en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 34 (II), septiembre-diciembre 1994, pp. 67-95. Para el Derecho italiano, véase el sintético pero muy preciso trabajo de Carlo ROEHRSSEN: «Della distinzione tra Governo ed amministrazione», Rivista trimestrale di diritto pubblico, núm. 1, anno XL, 1990, pp. 131-135, con referencias a esa distinción en la ley italiana del Gobierno de 1988.

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13.5.

LA LEY DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA Y LOS MANDATOS CONSTITUCIONALES

En este último apartado se va a examinar la respuesta que la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha dado a aquellas cuestiones que la Constitución ha tratado respecto a la jurisdicción contencioso-administrativa, especialmente respecto a aquellas materias que, como hemos visto, han quedado abiertas a fin de que sea el legislador el que acabe danto un tratamiento definitivo. La primera de estas cuestiones sobre las que hemos de examinar la respuesta dada por la Ley 29/1998 se refiere a los sujetos pasivos del control jurisdiccional, y más específicamente, el Gobierno de la Nación. En este punto, el artículo 2 de la Ley establece: «El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: a)… los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos…». Ante los actos políticos, actos constitucionales o actos de Gobierno es posible, como veíamos más arriba, adoptar posturas diversas que responden a las diversas concepciones que se sostengan sobre la relación entre el Gobierno y los Tribunales. En este sentido, trayendo causa de las diversas interpretaciones constitucionales que se formulen, tanto cabía que la Ley hubiera excluido del control jurisdiccional la totalidad de los actos políticos (o concepto similar) por considerarlos residenciados en el Tribunal Constitucional como que no hubiera hecho alusión a esta categoría para someterla totalmente al control judicial ordinario. En este punto resultan a prioiri igualmente legítimas ambas opciones, que descansarían, repito, en interpretaciones constitucionales opuestas pero no descabelladas. Sin embargo, a mi juicio, se ha adoptado por una solución no errónea sino inadecuada. Como señalaba, el concepto nefando de acto político ha dado lugar a toda clase de polémica a causa de la experiencia procesal ex artículo 2.6) de la Ley jurisdiccional de 1956, que ha sido el punto de partida de los administrativistas. Lo malo es que la dicotomía discrecional/reglado sobre la que se vuelve a levantar el artículo 2.a) de la nueva Ley es insuficiente para el Derecho constitucional, al menos en algunos casos. Y lo es por su escasa utilidad, ya que en las actuaciones de dirección política a que se refieren tanto el artículo 97 de la Constitución como la sentencia constitucional 45/1990 los elementos reglados son jurídicamente poco relevantes pero conducirían a un control de la totalidad de la actuación gubernamental y sólo a partir de dicho control se determinaría la legalidad de tal actuación. Un acto de dirección política del Gobierno puede conculcar perfectamente la Constitución, pero, curiosamente, conforme a la nueva Ley queda sometido a un doble control (judicial y constitucional) que añade excesiva aleatoriedad a su efectivo control. Por eso hubiera sido más adecuado excluir expresamente el acto constitucional, con el alcance que se deseara, y lle446


varlo a la competencia del Tribunal Constitucional y reformar de paso el artículo 43 de su Ley Orgánica para eliminar toda referencia al agotamiento de la vía judicial procedente en los actos de dirección política del Gobierno no sometidos a Derecho administrativo (pero no en aquellos en que el Gobierno dirige la Administración civil y militar) por las razones que hemos señalado más arriba. Por el contrario, es un acierto residenciar en esta jurisdicción las pretensiones relacionadas con los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial adoptados por los órganos constitucionales, órganos auxiliares de los órganos constitucionales y órganos estatutarios similares, salvo los del Consejo General del Poder Judicial y de la Administración Electoral, que, con remisión a su respectiva legislación, pueden rebasar el citado ámbito. Todas estas pretensiones, establecidas en el artículo 1.3 de la Ley, aportan la definitiva caracterización como Administración de los órganos gestores de los órganos constitucionales. Hay que señalar, pasando del sujeto controlable al objeto a controlar, que los denominados «Reglamentos menores» de las Cámaras quedan fuera de esta jurisdicción —no así los Reglamentos emanados del Tribunal Constitucional que tiene cabida en la letra a] de este artículo 1.2—, y sólo serían controlables ex artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, precepto, sin embargo, reductor, pues requiere la vulneración de derechos y libertades. El problema es que se accedería al control de tales «Reglamentos menores» con el pie forzado de un derecho o libertad violado cuando el motivo del recurso puede ser abstracto, esto es, por vulneración de una norma con rango de Ley, rango que tienen los Reglamentos parlamentarios. No es bueno que una Ley nueva contenga lagunas, sobre todo cuando no se sabe a qué concepción responden tales lagunas, máxime cuando el artículo 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dejó abierto el alcance de este control sobre los órganos constitucionales. En cuanto a los Reglamentos dictados como disposiciones organizativas, de funcionamiento y actuación emanadas del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros conforme al artículo 17.b) de la Ley del Gobierno, entiendo que no serían controlables por los Tribunales pues ni son disposiciones generales conforme al artículo 1.1 de la Ley jurisdiccional ni responden a criterios reglados pues tanto el Presidente del Gobierno como el Consejo de Ministros actuarían discrecionalmente al fijar sus reglas de funcionamiento. La Ley ha dado respuesta, conforme a la doctrina mayoritaria de los administrativistas, al tema de la legislación delegada, de manera que queda configurado el control de los elementos reglamentarios, por ende ultra vires, de los Decretos Legislativos (art. 1.1 in fine). Dada la redacción del artículo 82.6 de la Constitución, está previsión, por intermediación de la Ley, no se puede considerar inconstitucional a pesar de la doctrina elaborada por algunos constitucionalistas. 447


El parámetro de control de los Reglamentos, como hemos visto más arriba, es de tal extensión que difícilmente la Ley (que es de naturaleza procesal, no se olvide) podía recogerlo, pero el artículo 70.2 compendia acertadamente esta extensión y se refiere a los límites formales y materiales del Reglamento mediante una alusión a «cualquier infracción del ordenamiento jurídico». Pero contiene, en cambio, todos los principios de la eficacia formal de la sentencia, eficacia que afecta a la vigencia de los Reglamentos impugnados: la estimación del recurso conlleva la declaración de no ser conforme a Derecho y la subsiguiente anulación total o parcial del Reglamento (art. 7.1.a]), más la eficacia erga omnes desde la publicación del fallo, lo que, en virtud del principio de publicidad normativa del artículo 9.3 de la Constitución (art. 72.2), ha de publicarse en el mismo diario oficial donde apareció el Reglamento impugnado, eficacia que por otro lado es ex nunc (art. 73). Como puede verse, si la Ley procesal no puede fijar unos parámetros de control que en todo caso corresponden a la Constitución y a la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha introducido dos novedades respecto a la Ley anterior: ha fijado mejor la eficacia formal de la sentencia estimatoria de la impugnación de un Reglamento y se ha acomodado a la eficacia de las sentencias dictadas en recursos de inconstitucionalidad, esto es, eficacia erga omnes y ex nunc. Finalmente, hay que señalar que cualquier recurso contencioso-administrativo contra Reglamentos es susceptible de recurso de casación. Pero en materia de control de Reglamentos la novedad más interesante (que ya aparecía en el proyecto de ley que se empezó a debatir en la anterior legislatura) es la cuestión de ilegalidad regulada en el Capítulo II del Título V (arts. 123 a 126 en relación con el art. 27). La cuestión de ilegalidad se regula a imitación de la técnica de la cuestión de inconstitucionalidad, que compete al Tribunal Constitucional. Esta cuestión de legalidad trae causa del principio erga omnes pues está regulada para asegurar la vigencia de este principio. Con esta técnica se enriquece el viejo principio que ordenaba a los Jueces y Tribunales inaplicar los Reglamentos contrarios, entre otras normas, a las Leyes (art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) que podía tener eficacia discontinua por no ser erga omnes hasta que se consolidara esa interpretación jurisprudencial. En realidad, mediante la cuestión de ilegalidad se garantiza la correcta aplicación de la expresión constitucional «Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria», que no estaba debidamente asegurada con la mera inaplicación de los Reglamentos ilegales. Finalmente, la Ley es respetuosa con la potestad reglamentaria que compete el Gobierno ex artículo 97 de la Constitución, pues su artículo 71.2 advierte que los Tribunales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que se anularon. El control de la legalidad de la Administración tiene un tratamiento más diluido, ya que una Ley Procesal no puede sustituir a los Jueces y Tribunales a los que corresponde esta función. En todo caso hay que señalar que la Ley enlaza 448


más con el artículo 103.1 de la Constitución («… con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho») que con el principio de legalidad sensu stricto del art. 106.1, ya que establece que la sentencia estimará el recurso cuando la disposición o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico (art. 70.2). Se trata de un acierto (nada novedoso, por otra parte, pues este precepto reproduce casi literalmente el art. 83.2 de la vieja Ley), pues, como también se señalaba más arriba, el acto administrativo puede infringir normas de rango reglamentario que vulnerarían el principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos, de manera que este artículo 70.2, al invocar al ordenamiento y no sólo a la Ley, asegura el sometimiento a la totalidad del ordenamiento. Finalmente, el control de los fines de la Administración tiene acogida expresa en la Ley al prever la estimación del recurso por desviación de poder, conceptuado como una infracción del ordenamiento. Cierto que la Ley, en este artículo 70.2, no parece muy innovadora, pues repite la noción que ya dio el artículo 83.3 de la Ley derogada, aunque también es cierto que esa antigua definición era uno de los aciertos más claros de la Ley de 1956. En todo caso, la configuración jurisprudencial de esta técnica está muy elaborada y quizá lo único que haya que señalar es que la desviación de poder trae ahora causa de la Constitución, lo que no era el caso en el derogado artículo 8.3.

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VI. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

CAPÍTULO 14: PRINCIPIOS JURÍDICOS BÁSICOS DE LA LOFAGE

14.1.

LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN

Antes de examinar los principios organizativos de la LOFAGE conviene precisar dos cuestiones previas, a saber, la posición constitucional de la Administración y los antecedentes del texto legislativo. El modelo organizativo de la LOFAGE trae causa de la Constitución pero esta afirmación sólo se corrobora examinando el modelo constitucional previo. A su vez, la LOFAGE no es una Ley apresurada sino que sus primeros borradores se redactan muchos años antes de la definitiva remisión del proyecto de ley a las Cortes Generales. Si con notable fidelidad a su título, la LOFAGE tiene por objeto regular la organización y el funcionamiento de la Administración General del Estado y de los Entes que la misma Ley viene a denominar Organismos públicos, antes de adentrarnos en este doble objeto conviene señalar los antecedentes dogmáticos y normativos de la Ley. A diferencia del régimen franquista y de las anteriores experiencias constitucionales1, la Constitución de 1978 ha efectuado una nítida separación entre el Gobierno y la Administración como se desprende de los artículos 97 y 103.1. La separación está justificada por el carácter que se confiere al Gobierno que, como en todo régimen parlamentario, está investido de la legitimidad que dimana de haber recibido (en España a través de su Presidente) la confianza del Parlamento. La relación fiduciaria establecida entre el Parlamento y el Gobierno determina la posición de éste en un doble sentido: a) porque el telos de su acción es el programa de gobierno presentado al Congreso de los Diputados por el candidato a

1 En la Ley Orgánica del Estado de 1967 esta separación parecía clara pero en cambio en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 se establecía, en su artículo 2, que el Jefe del Estado y el Consejo de Ministros eran órganos superiores a la Administración. Y en los textos constitucionales anteriores sólo la Constitución de 1931 apuntaba, muy indirectamente, esa separación cuando en su artículo 87 se establecía que correspondía a los Ministros la alta dirección de los servicios públicos asignados a los diferentes Departamentos ministeriales.

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Presidente para obtener la confianza de la Cámara así como por el mantenimiento de esa confianza a través de los mecanismos de responsabilidad parlamentaria; b) porque se tiene que servir de la Administración para ejecutar ese programa de gobierno, ejecución que sin embargo ha de respetar los principios que establece el artículo 103.1 de la Constitución. En consecuencia, el Gobierno está investido de una legitimidad democrática de la que carece la Administración que es solamente un ente instrumental. Por eso, en un régimen parlamentario el Gobierno y la Administración son entes separados: el primero dirige a la segunda como reza el artículo 97 de la Constitución española. Esta posición de un ente, la Administración, subordinado a otro, el Gobierno, no es suficiente, empero, para entender la posición constitucional de la Administración. Además de estar dirigida por el Gobierno tiene otras tres características peculiares conforme a la Constitución: a) La Administración sirve con objetividad los intereses generales (art. 103.1, primer inciso, de la Constitución); b) se rige conforme a los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación (art. 103.1, segundo inciso, de la Constitución); c) se inserta en el Estado social y democrático de Derecho ex artículo 1.1 de la Constitución. Estas tres notas características ayudan a entender su posición jurídica. Hay que empezar señalando que no hay contradicción entre la facultad de dirección (sin duda política) que ejercita el Gobierno y el servir con objetividad los intereses generales. El Gobierno ejerce su acción siguiendo el iter establecido en el programa de investidura que presentó el candidato a Presidente ante el Congreso de los Diputados, programa en torno al cual se ha anudado la relación fiduciaria que une al Gobierno con el Congreso. Este programa se renueva a lo largo de toda la legislatura, adaptándose a los cambios que sean necesarios para adecuarse a la dinámica política, pero en la perspectiva democrático-parlamentaria el Gobierno está políticamente obligado a cumplir su programa para lo que se tiene que servir de la Administración que es el aparato burocrático que ejecuta materialmente sus decisiones. Si vale una imagen anatómica, tan repetida en los tratadistas del barroco, el Gobierno es el cerebro en tanto que la Administración es el resto del cuerpo. Desde tal punto de vista, la Administración actúa con criterios político-partidistas pues ha de ejecutar un programa de gobierno que en parte (pero sólo en parte) refleja el programa electoral de un partido que ganó las elecciones. ¿Cómo casa esta idea con el mandato constitucional de que la Administración sirva con objetividad los intereses generales? Nos referiremos a ello al comentar el artículo 2. Veíamos igualmente que la Administración está inserta en el Estado social y democrático de Derecho. Dejando aparte interesantes polémicas doctrinales acerca del alcance de esta inserción de la Administración Pública en el Estado social conviene señalar que, más allá de algunas interpretaciones en clave civilis454

PRINCIPIOS JURÍDICOS BÁSICOS DE LA LOFAGE

ta que se han hecho del Capítulo III del Título I de la Constitución, todos los artículos de este Capítulo recogen políticas públicas que los poderes públicos, a través de sus respectivas Administraciones, han de aplicar con un alcance y una extensión que varía según sus respectivos programas de gobierno. En consecuencia, la acción administrativa del Estado social en España se enmarca en los principios que contienen los artículos 39 a 52 de la Constitución.

14.2.

LA NOCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

El primer apartado del artículo 2 de la LOFAGE recoge contenidos de los artículos 97 y 103.1 de la Constitución. En una primera aproximación podría incluso pensarse que no sólo es superfluo sino que responde a una técnica legislativa incorrecta, la denominada técnica duplicativa, pues en sede de justicia constitucional se ha señalado con mayor o menor extensión lo inadecuado que es llevar a una norma de rango inferior los contenidos de otra norma superior máxime cuando, como ocurre en este caso, esa traslación no conlleva sólo una degradación de rango sino que además podría aparecer como una interpretación de la Constitución por parte de un órgano, las Cortes Generales, que carece de la competencia de interpretación constitucional2. De hecho, algunos comentaristas del artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, que introduce los mismos principios y la misma técnica, han sido muy críticos con esta repetición de estos conceptos constitucionales3. Sin embargo, este apartado, lejos de invadir campos competenciales de otros órganos constitucionales, constituye un acierto que conviene destacar. A leyes como la LOFAGE se les debe exigir que proporcionen al operador jurídico y al ciudadano una definición rigurosa, precisa y completa de los órganos o instituciones que vienen a regular. La noción constitucional de la Administración está dispersa en los citados artículos 97 y 103.1 más algunas notas relevantes pero accesorias en el resto del artículo 103 y en los artículos 105 y 106. En consecuencia, el núcleo de esa noción constitucional no sólo está disperso sino que además proporciona alguna indeterminación como se observa

2 He tratado este tema, desde la perspectiva de la jurisprudencia constitucional, en mi trabajo «Problemas de técnica legislativa en el ámbito de la producción normativa de las Comunidades Autónomas», en la obra col. El funcionamiento del Estado autonómico, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1999, 2.a ed., pp. 726-728. 3 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ y Francisco GONZÁLEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Civitas, Madrid, 1999, 2.a ed., t. I, pp. 302-303; y Ramón PARADA: Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (Estudio, comentarios y texto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 54.

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en el artículo 97, segundo inciso, cuando se proclama que el Gobierno «ejerce la función ejecutiva». Este primer apartado viene a dar una repuesta acertada tanto a la dispersión conceptual que hallamos en la Constitución como a los flecos de indeterminación que también aparecen. Y para ello, encontramos en el primer apartado, debidamente concatenadas, las siguientes proposiciones: 14.2.1.

Que la acción de la Administración General del Estado se realiza bajo la dirección del Gobierno

Jiménez Asensio ha resumido muy bien el problema conceptual que entraña esta función: «La facultad atribuida por la Constitución al Gobierno de dirigir el aparato administrativo no ofrece margen de duda. Los problemas, sin embargo, estriban a la hora de definir en qué consiste esa facultad de “dirección” y, sobre todo, cómo se manifiesta»4. Tiene razón Jiménez Asensio máxime cuando casi todos los autores que han intentado concretar los elementos más significativos de esta función de dirección se quedan en la corteza del problema de tal manera que señalan diversas manifestaciones de la función de dirección (emplear instrumentos normativos, aprobar el proyecto de Presupuesto, efectuar nombramientos de altos cargos, establecer directrices, etc.) sin llegar a identificar su núcleo esencial. Una posible vía que intente desentrañar en qué consiste esa función directiva tan específica ha de partir de dos premisas: que lo que el Gobierno dirige no es una actividad sino un ente como señaló tempranamente Ignacio de Otto5, por lo que es de aplicación toda la teoría jurídica y todas las técnicas de las Ciencias de la Administración en lo que se refiere a la dirección de organizaciones completas; y que esa dirección tiene naturaleza teleológica, es decir, como apuntó López Calvo6, que la actuación de la Administración se efectúa tras una decisión política de adecuación y oportunidad. Pues, en definitiva, dirigir la Administración es una manifestación de la dirección de la política interior y exterior7. A partir de estas dos premisas puede entenderse mejor esa función directiva sobre la Administración que la LOFAGE ha venido a reiterar. Dirigir la Administración es un acto político que genera responsabilidad del Gobierno, el cual

4 Rafael JIMÉNEZ ASENSIO: «La dirección de la Administración Pública como función del Gobierno». Revista Vasca de Administración Pública, núm. 34 (II), septiembre-diciembre 1991, p. 85. 5 Ignacio DE OTTO: «La posición constitucional del Gobierno», Documentación Administrativa, núm. 188, octubre-diciembre 1980, p. 176. 6 José LÓPEZ CALVO: Organización y funcionamiento del Gobierno, Tecnos, Madrid, 1996, p. 77. 7 Juan Luis PÉREZ FRANCESCH: El Gobierno, Tecnos, Madrid, 1993, p. 124.

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responde de los éxitos y de los errores de la actuación administrativa. Esta proposición jurídica que establece la Constitución adquiere, al insertarse en la LOFAGE, una dimensión muy significativa pues el artículo 97 de la Constitución no permitía conocer el alcance orgánico, es decir, los límites, de esa potestad directiva o, dicho de otra manera, qué órganos son los que dirige el Gobierno forman parte de la Administración. El tema no es baladí dada la proliferación de Administraciones independientes cuya acción no siempre genera responsabilidad para el Gobierno (las Juntas Electorales o el Consejo de Administración de Radio Televisión Española, por poner dos ejemplos significativos). Es la LOFAGE la que señala los entes administrativos que dirige el Gobierno que no son otros que la Administración General del Estado y los Organismos públicos vinculados o dependientes de ella y, por dirigirlos, el Gobierno asume responsabilidad pública. ¿Cuál es el parámetro para medir la responsabilidad política del Gobierno por esta función directiva de la Administración? Hace algún tiempo en un trabajo anterior, señalé que, a diferencia de las otras funciones del Gobierno contempladas en el artículo 97 de la Constitución, ésta de dirigir la Administración se caracteriza porque en su iniciación y en la elección de las posibilidades que se le ofrecen (determinación de la cantidad y calidad de los servicios públicos, determinación de las condiciones de trabajo del personal, establecimiento del modelo organizativo, etc.), el Gobierno es libre pero, una vez elegido el modelo de intervención pública, la Administración sólo puede actuar de acuerdo con un procedimiento prefijado por lo que el Gobierno carece de libertad de formas para llevar a cabo estas determinaciones8. En conclusión, la responsabilidad del Gobierno discurrirá tanto a través del ámbito no reglado de iniciar o no actuaciones administrativas con las diversas alternativas que se presenten y también adquirirá responsabilidad por no respetar el procedimiento administrativo predeterminado por la Ley9. 14.2.2.

Que la Administración General del Estado desarrolla funciones ejecutivas de carácter administrativo

Esta segunda proposición plantea, en primer lugar, una puntualización de carácter conceptual pues a primera vista podríamos pensar que esta referencia a una

8 Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: El Gobierno en acción. Elementos para una configuración jurídica de la acción gubernamental, Centro de Estudios Constitucionales – Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, pp. 201-214. 9 No es posible apuntar un tema colateral que ha tenido respuestas diferentes en la doctrina y es el contenido, político o administrativo, de esta función directiva. Como también señaló José LÓPEZ CALVO (Organización y funcionamiento del Gobierno, cit., p. 78) esta dirección es doble, política y administrativa. Es por ello ficticio intentar limitar la caracterización de esta acción a una u otra dimensión como han intentado algunos autores.

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función ejecutiva es la misma que contiene el artículo 97 de la Constitución. Sin embargo, aun cuando materialmente puedan coincidir en algunas ocasiones, estamos ante dos conceptos distintos y ello por dos razones evidentes: una función es ejercitada por el Gobierno y otra por la Administración General del Estado y, además, una es una función ejecutiva tout court y la otra es una función ejecutiva de carácter exclusivamente administrativo. Este inciso final del apartado 1 del artículo tiene, sin embargo, una gran importancia. Si hacemos una exégesis gramatical de todo este apartado 1 la conclusión a la que se llega es que, dentro del aparente grupo oracional yuxtapuesto que constituye todo el apartado, la oración final, a pesar de utilizar un gerundio, es en realidad el núcleo oracional al que están subordinadas las restantes oraciones. Pues junto a una corteza de consideraciones generales pero en cierto modo externas (quién dirige la Administración, a qué está sometida, etc.) lo importante del apartado 1 es la afirmación rotunda de en qué consiste la acción de la Administración General del Estado: desarrollar funciones ejecutivas de carácter administrativo. Luego, toda la acción de la Administración General del Estado es una actividad ejecutiva. Pero ¿qué quiere decir ejecutiva? Sin duda no se debe identificar con la función ejecutiva a que se refiere el artículo 97 de la Constitución pues ésta es una de las varias funciones del Gobierno que le atribuye el texto constitucional. Y aunque no hay mucha unanimidad en la doctrina ni en la jurisprudencia acerca de esta función gubernamental puede apuntarse, como tuvimos ocasión de señalar en otro trabajo, que esta función es el engarce entre la función de dirección política y la función de dirección de la Administración y está destinada a asegurar que todo el ámbito volitivo que contiene la función de dirección política se exprese orgánicamente con acciones positivas cuya concreción última será efectuada por la Administración10. Luego la Administración, entre otros de sus fines, ha de ejecutar la función ejecutiva del Gobierno, con lo que la parte no puede coincidir con el todo. Así lo ha visto también Luciano PAREJO quien distingue entre la «ejecución directiva» del Gobierno ex artículo 97 de la Constitución y la «ejecución dirigida» de la Administración que es heterónoma porque corresponde a los fines que le vienen dados por el Gobierno11. En realidad, bajo este adjetivo se está señalando dos cosas. En primer lugar, que la Administración General del Estado, por carecer (a diferencia de otras Administraciones) del carácter de órgano constitucional o de autarquía de ori-

10 Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: El Gobierno en acción. Elementos para una configuración jurídica de la acción gubernamental, cit., pp. 222-226; en sentido similar, José LÓPEZ CALVO: Organización y funcionamiento del Gobierno, cit, pp. 355-363. 11 Luciano PAREJO, Antonio JIMÉNEZ-BLANCO y Luis ORTEGA: Manual de Derecho administrativo, Ariel, Barcelona, 1998, 5.a ed., t. I, p. 71.

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gen representativo, no posee iniciativa pública pues está sometida a una dirección externa (la del Gobierno) que señala sus objetivos, en lo que se diferencia de lo que algunos autores denominan Administración con legitimación propia, para lo que ponen como ejemplos la Administración local, los Colegios profesionales o las Universidades12. Y en segundo lugar que, por causa de esa carencia de iniciativa pública, la Administración ejecuta tanto el ordenamiento sin innovarlo (las normas de diverso rango que atribuyen funciones a la Administración bajo la dirección del Gobierno) como las directrices sin carácter normativo que emanan del mismo Gobierno. Esto no guarda relación con las viejas doctrinas administrativas francesas que vinculaban la Administración con la ejecución de la Ley pues es el Gobierno el que ejecuta la Ley y además lo que ejecuta la Administración es la decisión, normativa o singular, del Gobierno, frecuentemente sin cobertura legislativa inmediata. Ni tampoco coincide, lógicamente, con las doctrinas alemanas fundadas en la exclusión de otras funciones, es decir, atributivas a la Administración de todos los rasgos que no eran legislación ni jurisdicción. Puede reprocharse a este inciso que utilice una expresión, «funciones ejecutivas», algo degradada pues el adjetivo «ejecutivo» se emplea con carácter polisémico en el Derecho público. Es posible que hubiera podido encontrarse otra expresión pero su sentido y, sobre todo, su telos son inequívocos: proclamar que la Administración General del Estado carece de autonomía orgánica y funcional y que es un ente sometido, más allá de lo equívoco, por amplio, de la expresión, es un acierto que lo proclame la LOFAGE. 14.2.3.

Que la Administración General del Estado está plenamente sometida a la Ley y al Derecho

Esta tercera proposición, a diferencia de las dos anteriores que aportaban algún interesante tamiz, no contiene el menor contenido innovador pues repite el inciso final del artículo 103.2 de la Constitución. La LOFAGE, por ello, no viene a esclarecer la polémica latente tras el tema objeto de este inciso que no es otro que el de la naturaleza de la vinculación, positiva o negativa, de la Administración, e indirectamente del Gobierno, a la Ley. El trabajo de habilitación de Dietrich Jesch marcó en 1960 un cierto hito en el Derecho europeo de asumir, en base a la Ley Fundamental de Bonn, el criterio, entonces de claro avance democrático respecto a una doctrina muy apegada todavía al Principio Monárqui-

12 Esta distinción entre Administración con legitimación mediada parlamentariamente y Administración con legitimación propia ha sido bien percibida por Luciano PAREJO, Antonio JIMÉNEZ-BLANCO y Luis ORTEGA (Manual de Derecho administrativo, cit., t. I, pp. 55-59) aunque resulta discutible caracterizar como entes exclusivamente administrativos y no entes políticos y de gobierno a las Entidades Locales. Pero la distinción como tal es válida y perfectamente aplicable a lo que estos autores denominan Administración con legitimación autónoma.

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co, de la vinculación positiva de la Administración a la Ley13. De esta concepción ha bebido una parte de la doctrina española si bien ha habido otro sector que la rechaza e incluso posiciones eclécticas que expresamente la aceptan pero matizándola hasta traspasar el límite las tesis contrarias como puede ser el caso de Martín Mateo14. En este punto, superadas las concepciones expresamente dimanantes o implícitamente inerciales del siglo XIX, conviene apuntar que una interpretación sistemática de esta declaración constitucional reproducida por la LOFAGE nos debe llevar a la conclusión de que la plena legitimidad democrática del órgano que dirige la Administración, el Gobierno, más el expreso sometimiento de aquella no sólo a la Ley sino al Derecho (normas reglamentarias, principios generales) tiene un límite de actuación en el ordenamiento en su conjunto. Aceptar lo contrario nos llevaría a buscar en cada manifestación de la acción administrativa una habilitación legislativa que no se compadece con las facultades del Gobierno que dirige a la Administración que, por supuesto, no siempre precisan habilitación legislativa. Lógicamente, la reserva de ley es un límite a la acción del Gobierno y, por ello, de la Administración que éste dirige pero ¿qué habilitación legal expresa puede necesitar la Administración que ejecuta la función ejecutiva del Gobierno en los casos en que éste carece de habilitación legislativa aunque no actúa contra legem? En definitiva, ante la muy importante polémica suscitada ante esa expresión constitucional, la LOFAGE ha adoptado una posición prudente y ha preferido reiterar, sin innovación alguna, los términos empleados por la Constitución, términos abiertos a toda clase de interpretaciones. 14.2.4.

Que la Administración General del Estado sirve con objetividad los intereses generales

El sentido de esta expresión constitucional ha dado lugar a menos comentarios de los que probablemente exija pero existe un trabajo interesante sobre la materia que centra muy bien todos sus delicuescentes perfiles y que señala sus antecedentes doctrinales e históricos, trabajo que debemos a Alejandro Nieto15. Ambos conceptos de objetividad y de interés general, por separado, han dado lugar a interesantes monografías como la de Bermejo Vera16 y plantean, en sen-

13 Dietrich JESCH: Ley y Administración. Estudio de la evolución del principio de legalidad (trad. M. HEREDERO), Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1978, pp. 219-304. 14 Ramón MARTÍN MATEO: Manual de Derecho Administrativo, Trivium, Madrid, 1998, 19.a ed., pp. 94-97. 15 Alejandro NIETO: «La Administración sirve con objetividad los intereses generales», Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Civitas, Madrid, 1991, t. III, pp. 2185-2253. 16 José BERMEJO VERA: «El “interés general” como parámetro de la jurisprudencia constitucional», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 10, septiembre-diciembre 1984, pp. 103-136; también en Lorenzo

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tido subjetivo, quien tiene competencia para definirlos y para controlarlos. Pero más allá de estas dos clases de problemas su inserción en el Título IV de la Constitución se debe explicar, como ha escrito Alejandro Nieto, porque «el artículo 103.1 opera, pues, como una habilitación general para la intervención de la Administración en los intereses generales. Pero al mismo tiempo modaliza tal intervención mediante el establecimiento de las condiciones de su ejercicio: está a su servicio y, además, ha de actuarse con objetividad»17. No obstante, es cierto que, como ha señalado García de Enterría18, estamos ante conceptos jurídicos indeterminados que, por serlo, fundamentan y legitiman la discrecionalidad de la Administración y que, por otro lado, identifican un tipo cualificado de intereses, que no son los de los ciudadanos individuales ni tampoco los de los partidos políticos presentes en el sistema político para cuya preservación de su carácter público es necesario un control judicial efectivo. A partir de ahí, sin embargo, se abren visiones contrapuestas que probablemente se han exacerbado más allá de los problemas reales que subyacen a la exégesis de este concepto constitucional. Pero como en esta obra no se está comentanda la Constitución sino la LOFAGE, no importa tanto indagar, más allá de las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que se han efectuado, por el sentido de esa expresión constitucional cuanto examinar por qué la Ley ha duplicado esa expresión y con qué alcance. Como también ha apuntado García de Enterría la noción interés general no es sólo un concepto jurídico: es un concepto legal y no una construcción doctrinal y abstracta»19. Y como concepto legal debemos plantearnos su función en la LOFAGE no sin advertir que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 3.1 utiliza la misma expresión duplicativa si bien sorprende, en los numerosos comentarios a que ha dado lugar esta última Ley, que los autores se sitúen en sede de exégesis constitucional y no de exégesis legal. A los efectos del comentario de este precepto legal, hay que apuntar de entrada que si la LOFAGE reitera la obligación de la Administración de actuar con objetividad al servicio de los intereses generales se debe a que esa obligación, además de ir dirigida a todo servidor público, debe entenderse dirigida específicamente a los órgano superiores y a los órganos directivos que el artículo 6 de

MARTÍN-RETORTILLO (ed.): De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Institución Fernando el Católico, Zaragoza, 1985, pp. 391-428. 17 Alejandro NIETO: «La Administración sirve con objetividad los intereses generales», cit., p. 2226. 18 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: «Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 89, enero-marzo 1996, pp. 68-69 (reproducido en la 4.a ed., de Democracia, jueces y control de la Administración, Civitas, Madrid, 1998, pp. 217-254. 19 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: «Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado», cit., p. 71.

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la Ley configura, de manera que ese principio constitucional tiene un destinatario preciso en una Administración precisa que es la formada por la Administración General del Estado y los Organismos públicos a ésta vinculados. El legislador viene a recordar el mandato-principio constitucional y, al regular unos órganos superiores y otros directivos, viene a recordarles que en su actuación están vinculados a ese principio constitucional. En este sentido, debe entenderse que el Parlamento ha introducido este principio constitucional para, a continuación, señalar quienes son sus órganos destinatario, determinación a la que no iba a descender la Constitución. En relación con esta primera idea emerge otra que ha apuntado Cosculluela Montaner, que es uno de los pocos comentaristas de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, que ha ido más allá de la técnica duplicativa de los comentaristas de esta Ley y que se ha separado de la mera exégesis constitucional aplicada a una Ley. Para Cosculluela Montaner, en efecto, las referencias a los intereses generales y la objetividad en una Ley (sea la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, o, añadimos nosotros, la LOFAGE) «vienen también a reforzar los caracteres de subordinación y dependencia de la Administración Pública respecto del Gobierno» por cuanto que la objetividad impone a la Administración un comportamiento aséptico en la obediencia al Gobierno cuya acción no puede ser discutida por aquella: la Administración no puede analizar ideológicamente el contenido de las normas y actos que debe ejecutar bajo la dirección del Gobierno20. Es una perspectiva interesante que en general nadie destaca y que parte de la idea de la Administración como aparato burocrático estable, lo que, en una Ley como la LOFAGE, significa que las diversas estructuras orgánicas que ésta crea no pueden adoptar una política propia, distinta de la que establece el Gobierno en su función directiva. No sobra este mandato pues en ocasiones los intereses departamentales o los intereses de grupos o Cuerpos de funcionarios pueden llevar a desconocer ese mandato de objetividad. Dicho de otra manera, la Administración hace realidad material el telos que mueve al Gobierno. Pero su materialización ha de de efectuarse con criterios objetivos, no arbitrarios, y además respetando los intereses generales. Valga un ejemplo muy simple. Dentro de la política de comunicaciones terrestres de cada Gobierno, éste es libre de decidir trazar una autovía o una línea férrea entre los puntos A y B o los puntos Y y Z. Esa decisión la adoptará con arreglo a criterios políticos legítimamente partidistas (promesas electorales, atraer o premiar el apo-

20 Luis COSCULLUELA MONTANER: «La posición ordinamental de la Ley 30/92 y los principios y efectos de la misma (Título preliminar y disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y final»), en la obra col. Comentario sistemático a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Carperi, Madrid, 1993, p. 42.

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yo electoral de una región, reforzar un modelo determinado de crecimiento económico, etc.). Hasta aquí hay acción política que no siempre ha de estar apoyada y compartida por los partidos de la oposición. Sin embargo, una vez adoptada la decisión política, cuando la Administración debe ejecutar la decisión del Gobierno, ha de actuar con absoluta objetividad, lo que significa que ha de adjudicar las obras mediante concurso a la empresa o grupo de empresas que mejores condiciones haya presentado, que sólo debe expropiar los terrenos absolutamente necesarios pagando además el adecuado justiprecio, que no puede trazar recorridos arbitrarios para favorecer amigos o dañar enemigos (como tantas carreteras y líneas de ferrocarril del siglo XIX), etc. Esto es lo que significa una Administración objetiva al servicio de un Gobierno legítimamente partidista. Para acabar este punto conviene recordar la visión que sobre el principio de objetividad ha sostenido Sainz Moreno para quien esta expresión significa cualidad de adecuación al objeto perseguido, es decir, un mandato de «buena administración» levantado en una exigencia de actuación administrativa bien fundada en el conocimiento de los hechos del Derecho vigente y de los objetivos que se propone realizar21. Probablemente sea una visión un tanto limitada, aunque no desenfocada, pero a efectos de la LOFAGE vendría a corroborar la idea de que el legislador ha establecido en la Ley un mandato a la Administración General del Estado, mandato que, entre otros, sería un parámetro para valorar la acción administrativa.

14.3.

ANTECEDENTES DE LA LEY

Todas estas circunstancias explican que a la hora de disciplinar la Administración conforme a los principios constitucionales se viera la necesidad de dictar una Ley que regulara la Administración de forma separada al Gobierno como era, en cambio, posible en el régimen franquista donde una sola Ley, la de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, regulaba conjuntamente al Gobierno y a la Administración. Pero el proceso de elaboración de esta Ley fue lento. Tras un primer intento durante los Gobiernos de la Unión del Centro Democrático, a finales de la década de los ochenta, siendo Ministro para las Administraciones Públicas Joaquín Almunia, se diseñó un plan para preparar tres Leyes que regularan, conforme a los principios constitucionales, el Gobierno, la Administración y el procedimiento administrativo. Cuando Joaquín Almunia cesó como Ministro en marzo de 1991 los borradores estaban redacta-

21 Fernando SÁINZ MORENO: «Principios y ámbito de aplicación de la LAP (en particular, artículos 1 a 3)», en Benigno PENDAS GARCÍA (coord.): Administraciones Públicas y ciudadanos (Estudio sistemático de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), Praxis, Barcelona, 1992, pp. 128-129.

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dos pero aun no habían sido debatidos con otros Ministerios. El Ministro que sucedió a Joaquín Almunia, Juan Manuel Eguiagaray, retomó aquellos planes y, en efecto, en poco tiempo presentó al Consejo de Ministros y, tras su aprobación por éste, se remitió al Congreso de los Diputados lo que luego fue la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Por el contrario, las Leyes reguladoras del Gobierno y de la Administración no llegaron al Congreso de los Diputados pues el proyecto de ley del Gobierno llegó una vez, dentro del año 1992, a la Comisión General de Secretarios de Estado y de Subsecretarios y otra directamente, sin pasar por esta Comisión General, al Consejo de Ministros pero de ambos órganos fue retirado. En cuanto al proyecto de ley reguladora de la Administración (ya con la denominación de LOFAGE) llegó al Congreso de los Diputados tras su aprobación por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro Joan Lerma pero no dio tiempo a que fuera aprobada a causa de la disolución de las Cortes Generales en enero de 1996. Tras la formación del Gobierno del Presidente Aznar, y ya con Mariano Rajoy como Ministro de Administraciones Públicas, se replanteó inmediatamente la aprobación de las dos Leyes que todavía restaban para cerrar el triángulo del continuum Gobierno-Administración. Y efectivamente en no muchos meses ambos proyectos de ley, del Gobierno y de la Administración, fueron aprobados por el Consejo de Ministros y tramitados en las Cortes Generales dando así lugar a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, y a la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. El triángulo se cerró así, casi veinte años después de promulgarse la Constitución, si bien para completar el cierre, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ha sido profundamente modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la cual ha venido a corregir algunos de los puntos más polémicos de la redacción original. Conviene señalar, como ha apuntado algún autor22, que un proyecto de ley redactado durante el Gobierno del Presidente González y asumido, con los lógicos cambios, por el Gobierno del Presidente Aznar denota que entre la izquierda y la derecha españolas hay un alto grado de consenso sobre la necesidad y el contenido de la reforma administrativa.

14.4.

OBJETO DE LA LEY

Como reza este artículo 1 en su apartado 1, la Ley regula la organización y el funcionamiento de la Administración General del Estado y de los Organismos

22 Luis ORTEGA ÁLVAREZ: «El proceso de modernización administrativa contenido en la LOFAGE», Gestión y Análisis de Políticas Públicas, núm. 7-8, septiembre 1996-abril 1997, pp. 76-94

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públicos vinculados o dependientes. Y éste es el objeto de la norma: la organización y el funcionamiento de estos entes. Empecemos por el ámbito subjetivo, es decir, la Administración General del Estado y de los Organismos públicos vinculados o dependientes. Dejando para más abajo, en este mismo trabajo, qué son los Organismos públicos, hay que detenerse en primer lugar en la noción de Administración General del Estado. Esta noción es un «invento» afortunado de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dio respuesta a un problema terminológico que arrastraba nuestro Derecho público desde que se empezaron a constituir las Comunidades Autónomas. Hasta que entró en vigor la Constitución de 1978 la Administración Pública española estaba formada por la Administración central del Estado, la Administración periférica del Estado y la Administración local. Pero al emerger una nueva Administración, la de las Comunidades Autónomas, el adjetivo central adquiría una dimensión peyorativa que convenía eliminar. Por eso la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificó las viejas denominaciones y utilizó la expresión Administración General del Estado bajo la que se encubren lo que la LOFAGE denomina Órganos centrales, Órganos territoriales y Administración General del Estado en el exterior. Ese bloque orgánico es uno de los ámbitos subjetivos de la Ley junto a los Organismos públicos a los que nos referiremos más abajo, lo que excluye otras organizaciones administrativas que existen en el Estado (Administración de los restantes órganos constitucionales, Administración de las Comunidades Autónomas, Administración local). Y si pasamos del ámbito subjetivo al de la actividad, la Ley regula la organización y el funcionamiento, esto es, la estructura y los ámbitos de actuación de esa Administración General del Estado. Luego, el objeto de la Ley es exclusivamente esa estructura y esas reglas de actuación pero no los ámbitos personales (función pública), las reglas que señalan cómo actúa (procedimiento administrativo), ni tampoco los efectos jurídicos de la actuación (responsabilidad administrativa) o los instrumentos administrativos para defender el ordenamiento jurídico (potestad sancionadora). Conviene detenerse un instante en los conceptos de organización y de funcionamiento que son, como acabamos de ver el objeto de la LOFAGE. No por obvios, ambos conceptos se pueden dar por sabidos ni por aceptados unánimemente en un comentario de esta naturaleza. Empezando por la noción de organización, hay que precisar que ésta es susceptible de enfoques variadísimos, desde los más amplios hasta los más estrictos, hasta el extremo de que alguna doctrina habla del Derecho de organización como aquella parte teórica del Derecho administrativo que se enfrenta al estudio de los órganos concretos de la Administración del Estado y cuyo principio 465


dominante es la distinción entre Gobierno y Administración23. ¿Qué alcance tiene ese enfoque jurídico, y no meramente empírico-descriptivo? Como dice Berti24, hablar de organización quiere decir hablar de figuras organizativas pero esto no es suficiente. En realidad, hablar de organización en una norma del Derecho positivo español conlleva dos consecuencias fundamentales: a) Reconocer el pleno carácter jurídico de las normas de organización, personificando ésta y atribuyéndole potestades y un determinado tipo de imputación25. Aunque el Derecho público español de finales del siglo XX este carácter jurídico de la organización se puede considerar constitucionalizado ex artículo 103.1 y 226, su reconocimiento por Ley refuerza y culmina una concepción que costó mucho insertar en el Derecho público europeo dados los antecedentes contrarios de la Escuela alemana de Derecho público. b) Supone asumir, desarrollándolos, unos conceptos fundamentales, nada indeterminados, de organización presentes en la Constitución. La LOFAGE viene a desarrollar esos principios tanto en sentido conceptual (eficacia, jerarquía, etc.) como en la relativa remisión a la Ley para crear, regir y coordinar los órganos administrativos del Estado cuya determinación concreta, su estructura y sus modos de conexión no se pueden separar de esos mismos principios. Luego, la organización que regula la LOFAGE es la estructura de los órganos de la Administración General, los criterios de conexión y de jerarquía entre éstos, las formas de actividad, el alcance de su personalidad jurídica, su posición en el ordenamiento jurídico, y, en fin, el grado y nivel de autoorganización o heteroorganización. En definitiva, una estructura orgánica (Órganos centrales, Órganos territoriales, etc.) que se va desgranando a lo largo de toda la Ley más unos principios que adelanta, como frontispicio, el artículo 3.1. c) Denota la voluntad de identificar quienes son los sujetos de la relación jurídico-administrativa que veíamos en la letra a). Esta expresión de sujetos de la relación jurídico-administrativa ha sido utilizada por algunos administrativistas27 y constituye un doble acierto tanto de quienes la emplean como de la propia LOFAGE que asume no solo la plena juridicidad de la organización admi-

23 Alfredo GALLEGO ANABITARTE: Derecho general de organización, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1971, pp. 349-350. 24 Giorgio BERTI: Il principio organizzativo del diritto pubblico, Cedam, Padova, 1986, p. 45. 25 Luciano PAREJO ALFONSO, Antonio JIMÉNEZ-BLANCO y Luis ORTEGA ÁLVAREZ: Manual de Derecho administrativo, cit., t. I, pp. 299-305. 26 Manuel ÁLVAREZ RICO: Principios constitucionales de organización de las Administraciones Públicas, Dykinson, Madrid, 1997, 2.a ed., pp. 30-34; y Alfredo GALLEGO ANABITARTE, Juan Antonio CHINCHILLA PEINADO, Ana de MARCOS FERNÁNDEZ y Blanca RODRÍGUEZ-CHAVES MIMBRERO: Lecciones de Derecho administrativo, t. 1: Conceptos y principios fundamentales del Derecho de organización, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 17-18 y 43-45. 27 Luciano PAREJO ALFONSO, Antonio JIMÉNEZ-BLANCO y Luis ORTEGA ÁLVAREZ: Manual de Derecho administrativo, cit., t. I, p. 333.

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nistrativa sino los dos corolarios que de esta idea se desprenden: que existe una relación jurídica, en este caso de naturaleza administrativo, y que esa relación requiere unos sujetos. ¿Y la noción de funcionamiento? Ya los propios principios constitucionales del artículo 103.1 señalan algunos criterios de funcionamiento pero la referencia expresa de esta noción en este artículo 1 de la Ley apunta a unos principios concretos que ulteriormente se codifican en el art. 3.2 y que recorren transversalmente todos los criterios de organización de la Ley. Luego, la organización regulada por la Ley se refiere a una estructura orgánica determinada que la propia Ley establece a partir de los principios de organización establecidos en el artículo 3.1 en tanto que el funcionamiento contemplado en la Ley no son tanto ciertos procedimientos de funcionamiento cuanto unos principios recogidos en el artículo 3.2. En consecuencia, se trata de una Ley que regula sólo dos de los elementos que conforman ese ente llamado Administración General del Estado pues parece impensable que una sola norma legislativa pueda disciplinar todos los aspectos dinámicos y estáticos de cualquier Administración.

14.5.

LA VOCACIÓN UNIFICADORA DE LA LOFAGE

Es importante señalar y así se ha destacado28, el hecho novedoso y positivo de que por primera vez en nuestra historia administrativa esté regulado en una sola norma todo el conjunto de organizaciones públicas que ejecutan funciones ejecutivas de carácter administrativo pues así se refuerza la idea de que los aparatos comprendidos en el sistema organizativo cooperan en la realización de una misma tarea, aun cuando sólo lo estén a efectos de su organización y de su funcionamiento. No olvidemos que hasta la entrada en vigor de la Ley, la organización administrativa del Estado (sin aludir a la Administración de las Comunidades Autónomas y a la Administración Local) estaba regulada por las siguientes normas: • la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, Texto Refundido aprobado por Decreto de 26 de julio de 1957; • la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958;

28 Luis ORTEGA ÁLVAREZ: «El proceso de modernización administrativa contenido en la LOFAGE», cit., p. 88; y José Luis REDONDO PÉREZ: «Disposiciones generales», en AAVV: Ley de organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), Unidades didácticas, Instituto Nacional de Administración Públicas, Madrid, 1997, t. I, pp. 2.5-2.8.

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• la Ley de Régimen de las Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre de 1958; • la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado; • La Ley 17/1983, de 16 de noviembre, sobre Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas. • El Real Decreto 632/1987, de 8 de mayo, sobre organización de la Administración del Estado en el exterior; • y los artículos 4 y 6 de la Ley General Presupuestaria, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre. La sistematización del contenido orgánico y funcional de todas esas normas en una sola (que viene a derogarlas) tiene una dimensión positiva pues contribuye a garantizar el principio de seguridad jurídica que se reafirma cuando una maraña normativa es desplazada por una única disposición legislativa. Y al lado de esta dimensión que incide sobre la técnica legislativa tenemos, como hemos visto más arriba, la vocación que expresa la Ley de reducir al mínimo las diferencias dogmáticas que separaban a los entes políticos primarios y a los entes instrumentales, utilizando la terminología de Santamaría Pastor29. En cualquier caso, cabe apuntar que la LOFAGE, en cuanto norma disciplinadora común de todo el entramado orgánico de la Administración General del Estado y de su funcionamiento, viene a dar respuesta al fenómeno, bien descrito por Luciano Parejo30, de creciente complejidad administrativa y de la quiebra de los principios organizativos tradicionales, especialmente la degradación de las técnicas jerárquicas de estructuración orgánica y de dirección de la actividad de los órganos a favor de estructuras más flexibles. Ante ese fenómeno de disgregación orgánica tan acusado (acentuado además a causa de la eclosión de las Administraciones Autonómicas), la LOFAGE constituye la respuesta acertada: fijar el Derecho común de la organización y del funcionamiento de la Administración General del Estado, las reglas vertebrales de ésta que se superponen sobre todas las restantes especificidades. O, como ha señalado otro autor31, la LOFAGE puede establecer una cierta disciplina organizativa en la Administración

29 Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR: Principios de Derecho administrativo, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, 3.a ed., pp. 370-371. 30 Luciano PAREJO ALFONSO: Crisis y renovación en el derecho público, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 92. 31 Alberto PALOMAR OLMEDA: La organización administrativa: tendencias situación actual, Ed. Comares, Granada, 1998, p. 86.

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General del Estado y recomponer un esquema de funcionamiento disperso y fracturado. ¿En qué medida lo puede conseguir o lo está consiguiendo? La LOFAGE, como disposición normativa, está posiblemente en condiciones de orientar esa disciplina pero contiene en su germen, concretamente en sus Disposiciones Adicionales, la invitación a la dispersión (normativa y funcional) ya que numerosos Entes quedan al margen de esta regulación como apunta Ortega Álvarez32. No debe extrañar por ello la aparición, posterior a la Ley, de nuevas Entidades públicas empresariales y hasta de Fundaciones encargadas de ejecutar políticas públicas propias de la Administración General del Estado (más que gestionar servicios públicos) así como la multiplicación de puestos de trabajo peculiares (¿u órganos directivos unipersonales?) como son, por ejemplo, los Embajadores en Misión Especial, todo lo cual denota lo difícil que es conseguir esa disciplina33. En cualquier caso, sin una Ley como la LOFAGE hubiera sido muy difícil acometer ese intento disciplinador cuyo éxito o fracaso sólo se podrá conocer, como poco, dentro de una década.

14.6.

EL CONCEPTO DE ORGANISMOS PÚBLICOS

Con un criterio sistemático discutible, por asimétrico, el segundo párrafo de este artículo 1 adelanta una primera y escueta definición de los Organismos públicos. Decimos que resulta asimétrico que el artículo inicial de la Ley no aporte ninguna definición de la Administración General del Estado y en cambio lo haga, en términos aun muy breves, de los Organismos públicos. En el artículo siguiente, en su apartado 3, ya se avanza un concepto mucho más completo de Organismo público y es este artículo 2.3 el marco de referencia del Título III de la Ley. En cambio, este último párrafo del artículo 1 sólo aclara la naturaleza jurídica en dos puntos: a) que los Organismos públicos están regulados por la LOFAGE lo que refuerza esa vocación de la Ley como norma codificadora de toda la organización administrativa del Estado34; b) que tiene carácter instrumental, son de-

32

Luis ORTEGA ÁLVAREZ: «El proceso de modernización administrativa contenido en la LOFAFE», cit.,

p. 88. 33 El problema es permanente en la Administración española y por causa de esa permanencia es conveniente mantener un cierto escepticismo aun reconociendo que la vocación disciplinadora de la LOFAGE es un punto de partida interesante. Sobre esa permanencia del problema, véanse dos curiosos ejemplos: a) en 1966 la Secretaría General Técnica de la Presidencia del Gobierno publicó un volumen de 831 páginas titulado Organismos autónomos. Recopilación de Textos Legales que recogía un total de 161 disposiciones normativas, desde Leyes (25) hasta una Resolución de un Director General; b) la completísima compilación normativa La Administración del Principado de Asturias. Régimen Jurídico y Organización, cuya segunda edición acaba de publicar la Junta General del Principado de Asturias, contiene, ¡en una Comunidad Autónoma uniprovincial!, las normas reguladoras de diez Organismos Autónomos, tres Entes Públicos y diez Empresas Públicas. 34 Aunque, como ya hemos visto, las Disposiciones Adicionales extraen del régimen general de la LOFAGE a los Entes autónomos más relevantes de la Administración General del Estado (José María ÁLVAREZ-

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pendientes de la Administración General del Estado y realizan actividades administrativas derivadas. Estas dos notas son relevantes porque conllevan reconocer ex lege su indubitado carácter jurídico-público que sin embargo no siempre fue admitido con la anterior regulación de la Ley de Entidades Autónomas de 195835 y su función subalterna respecto a la acción administrativa que dirige el Gobierno. En conclusión, a pesar de que este párrafo del artículo 1 no viene a cerrar definitivamente la noción jurídica de Organismo público, aporta elementos interpretativos suficientes y era sin duda necesario pues no debe olvidarse que la noción de Organismo público no existía en el ordenamiento español con el alcance preciso y aglutinador de entes anteriores que adquiere con la LOFAGE.

14.7.

EL MODO DE INSERCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO EN EL RÉGIMEN JURÍDICO COMÚN DE TODAS LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

La un tanto oscura expresión «en el marco del régimen jurídico común a todas las Administraciones Públicas» ha sido interpretada por algún autor36 como una referencia a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y es cierto que es ésta la que fija el régimen jurídico de todas las Administraciones Públicas entre las que está, lógicamente, la General del Estado. Ahora bien, ¿qué sentido tiene iniciar el articulado de una Ley con esta declaración? Aunque quizá no sea ese comienzo del artículo 1 el lugar adecuado, hay que celebrar su significado que no es otro que señalar que el legislador estatal asume una Ley anterior, la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, como la norma que disciplina un régimen común para todos los legisladores del Estado que van a normar sobre sus respectivas Administraciones Públicas. Aunque evidentemente la LOFAGE no es una norma de desarrollo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ni menos aún una disposición subordinada a ésta, es un buen ejemplo para el legislador autonómico al que está pidiendo implícitamente que acepte ese marco común como lo ha hecho el propio legislador estatal. Por ende, esta expresión pretende señalar el modo de inserción de la organización y del funcionamiento de la Administración General del Estado en el régimen jurídico de todas las Administraciones lo que, de paso, ayuda a en-

CIENFUEGOS SUÁREZ: «Entidades públicas empresariales», en el vol. col. Estudios sobre la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 100. 35 Gaspar ARIÑO ORTIZ: La Administración institucional (Bases de su régimen jurídico), Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1974, 2.a ed., pp. 143-184. 36 Luis MARTÍN REBOLLO: Leyes administrativas, Aranzadi, Pamplona, 2000, 6.a ed., p. 718.

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tender el alcance de la inserción de otras Administraciones no territoriales como son las de los restantes órganos constitucionales (Casa del Rey, Cortes Generales, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional). Por eso esta frase tiene más importancia de lo que parece. En primer lugar porque al atribuir a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, la función de ordenación del régimen jurídico de las Administraciones, esta expresión del artículo 1 admite una cierta subordinación jerárquica en caso de que, en materia de régimen jurídico, pudiera haber alguna antinomia entre ambas Leyes. Y no es imposible que exista antinomia entre algunos preceptos como los artículos 38, 51 y 59 de la LOFAGE versus los artículos 22 a 27 d e la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Y en segundo lugar porque contribuye a aclarar la competencia estatal del artículo 149.1.18 de la Constitución que si bien estaba bastante definida en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ahora aporta el propio Estado, por medio del legislador, un ejemplo práctico lo que es autoorganización y lo que es régimen jurídico.

14.8.

PERSONALIDAD JURÍDICA EN LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

El apartado 2 del profuso artículo 2 de la LOFAGE contiene dos declaraciones de gran importancia, una de las cuales ya estaba presente en el artículo 103.1 de la Constitución (principio de jerarquía aunque en este caso algo especializado), en tanto que ambas (principio de jerarquía y personalidad jurídica única) ya habían aparecido, con formulación algo diferente, en el artículo 3 (apartados 1 y 4) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Introducirse con cierto detenimiento en el principio de jerarquía y en el dogma de la personalidad jurídica única de la Administración obligaría a dedicar un espacio del que ahora carecemos. Máxime cuando, como se puede ver en comentarios anteriores de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en ocasiones el resultado es sumamente banal pues se tiende más a duplicar el comentario constitucional37 que a descubrir la función que cumplen esos principios constitucionales en la Ley.

37 Lo que quizá no sea criticable dado que los comentaristas del artículo 103 de la Constitución tampoco se detienen sobre estos principios. Los mejores y más rigurosos comentarios sobre estos principios, en efecto, han aparecido en monografías posteriores algunas de las cuales las ha producido, desde perspectivas descarnadamente realistas cuando no escépticas, Alejandro Nieto.

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Respecto al tema fundamental de la personalidad jurídica de la Administración, nos limitaremos a señalar que el apartado 2 del artículo 2 repite casí literalmente el artículo 1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. A su vez, el artículo 3.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, establecía el mismo principio pero refiriéndolo a todas las Administraciones Públicas. Parece pues que hay una línea de continuidad entre 1957 y el presente pues en el Proyecto de Ley Orgánica del Gobierno, de la Administración del Estado y de la Función Pública que remitió a las Cortes Generales el Gobierno del Presidente Suárez, en 1980, se establecía una formulación similar38. Aun así, no obstante esta continuidad, a primera vista puede causar perplejidad esta proposición de la LOFAGE que viene a insertarse en un ámbito jurídico muy diferente al que se inscribía en la Ley de 1957. Pero a poco que se piense, no resulta nada descabellado ni extemporáneo. En primer lugar, porque, como ha recordado Cosculluela Montaner39 la Constitución sólo ha atribuido expresamente personalidad jurídica a las Entidades de la Administración local, por lo que toda otra personificación había de ser reconocida por Ley. Así, hacía falta una ley que estableciera esta personalidad jurídica única de la Administración General del Estado, máxime cuando la propia LOFAGE venía a derogar la norma que anteriormente lo había establecido. Esa es una primera razón de la inclusión de un precepto como el artículo 3.2. La segunda es por un principio de técnica legislativa o de buena redacción. Si el artículo 3.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, estableció que todas y cada una de las Administraciones Públicas tienen personalidad jurídica única, habría resultado incongruente que la Ley que disciplina la Administración General del Estado guardara silencio y no especificara el principio general. Pero estas razones son relativamente accesorias pues lo importante es discernir el significado de esta proposición dentro de la economía general de la propia LOFAGE. Indudablemente, no es un tema pacífico pues lo más granado del Derecho público hace tiempo que está polemizando entre sí sobre la personalidad jurídica del Estado, de la Administración y de los órganos constitucionales (Gallego Anabitarte, García de Enterría, López Guerra, López Rodó, Santamaría Pastor)40. Pero más allá de esta polémica, por otra parte muy enriquecedora, el tema que más importa en la LOFAGE lo ha planteado, en términos críticos, San-

38 «La Administración del Estado organizada jerárquicamente tiene personalidad jurídica para el cumplimiento de sus fines» (art. 36). 39 Luis COSCULLUELA MONTANER: «La posición ordinamental de la Ley 30/92 y los principios y efectos de la misma (Título preliminar y disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y final»), cit., p. 46. 40 Un buen resumen de esta polémica, aunque ha habido interesantes aportaciones posteriores, se encuentra en Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR: Fundamentos de Derecho administrativo, cit., pp. 843-845, que es un desarrollo más rico que el que ha aportado el mismo autor en sus Principios de Derecho administrativo, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, 3.a ed.

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tamaría Pastor quien considera errónea la formulación del artículo 2.2 de la Ley porque parece optar por el dogma de la personalidad jurídica de la Administración (es decir, la conocida posición de García de Enterría) cuando existen otros órganos constitucionales dotados de igual personalidad (con lo que el autor se reafirma en la tesis que sostuvo en 1981). En realidad, lo primero que hay que señalar es que la LOFAGE, al igual que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, no atribuye personalidad jurídica a la Administración sino que establece que actúa con personalidad jurídica única41.

41 Esta diferencia entre poseer personalidad y actuar con personalidad jurídica ya fue señalada por Alfredo GALLEGO ANABITARTE respecto a la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (Constitución y personalidad jurídica del Estado, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 146-147).

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CAPÍTULO 15: ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA

15.1.

INTRODUCCIÓN

La paulatina configuración del carácter normativo de la Constitución y su posición preeminente sobre la ley han determinado, a partir de los años veinte, la aparición de un fenómeno que hasta entonces no se había planteado, esto es, la búsqueda de encaje directo de todo el ordenamiento jurídico en la Constitución, no limitándolo a las normas de organización política o reguladoras de derechos fundamentales. Tanto la concepción kelseniana de la Constitución como norma, como la paralela conformación de una jurisdicción constitucional que permite excluir del ordenamiento a las normas no conformes con aquella1, tuvieron como consecuencia, en sede dogmática, que el jurista acabara planteándose cual sería el cobijo constitucional de institutos tradicionales que habían nacido y crecido al margen del constitucionalismo clásico como son las relaciones matrimoniales, el estatuto de la función pública, la pena o la protección de los bienes culturales2. Así ha pasado también en España desde que está vigente la Constitución y para comprobarlo no hay más que acudir a la jurisprudencia constitucional. Un tema cuyo encaje constitucional parece a primera vista poco adecuado es el de la contratación administrativa. A fortiori cuando la jurisprudencia constitucional española ha sido extremadamente parca en esta materia. Pero los contratos administrativos traen causa de un ente al que la Constitución imputa de-

1 Hans KELSEN: Teoría general del Derecho y del Estado (trad. E. García Maynez), Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1979, pp. 146-148; del mismo «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)», recogido en Escritos sobre la democracia y el socialismo (selecc. y trad. de J. Ruiz Manero), Debate, Madrid, 1988, pp. 109-155. 2 Sería interminable una nota bibliográfica que, en cualquier ordenamiento, recogiera la doctrina constitucional sobre las materias no propiamente constitucionales, pero a título de curiosidad se puede citar el discurso de Niceto ALCALÁ-ZAMORA y TORRES: Repercusiones de la Constitución fuera del Derecho político, Reus, Madrid, 1931.

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terminados rasgos y atribuye determinados fines, la Administración Pública, su regulación normativa se inscribe en el marco de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas3 y, sobre todo, impone determinadas cargas a las personas físicas y jurídicas que desean concurrir a los mismos, cargas que ponen a aquéllas en posición de desigualdad frente a la otra parte, esto es, la propia Administración. Es más, en virtud de los contratos administrativos la Administración Pública entra en el tráfico mercantil, adquiere bienes y servicios desde una posición, como mínimo, peculiar, distinta en todo caso del resto de los sujetos que intervienen en ese tráfico, lo que, a partir de una Constitución dotada de plena normatividad, exige plantearse si tal posición —quizá privilegiada— está amparada por la misma Constitución. Todo esto legitima que en una obra dedicada a analizar la nueva legislación de contratos de las Administraciones públicas se introduzcan unas reflexiones acerca del encaje constitucional de un instituto obligacional que se separa, en apariencia al menos, del Derecho civil.

15.2.

LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA NO SUJETA A DERECHO PRIVADO Y LA CONSTITUCIÓN

Como es sabido, la contratación administrativa no sujeta a Derecho privado es una institución limitada a Francia, a Bélgica y a España. Con rasgos jurídicos muy distintos, la fórmula jurídico-privada es la que existe en Alemania4, Italia5 y Reino Unido6 y si en estos otros países se ha impuesto un sistema de contratación con formas y con jurisdicción no privadas ha sido tras una larga evolución normativa y doctrinal sobre la que no es el momento de extenderse7. Bas-

3 No tocaremos en este trabajo, no obstante, la dimensión constitucional de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas ya que esta materia está muy bien tratada en el Capítulo VII, cuyo autor es Germán FERNÁNDEZ FARRERES de la obra donde se publicó inicialmente este estudio Derecho de los contratos públicos. 4 Ernst FORSTHOFF: Tratado de Derecho administrativo (trad. L. Legaz Lacambra, F. Garrido Falla y Gómez de Ortega), Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, pp. 372-382. Para la doctrina más reciente, Walter KREBS: «Contratos y convenios entre la Administración y los particulares» (trad. J. Nieto König), Documentación Administrativa, núm. 235-236, julio-diciembre 1993, pp. 55-87. 5 Guido ZANOBINI: Corso di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1945, vol. IV, pp. 339-379; Massimo Severo GIANNINI: Diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1970, vol. I, pp. 677-788. 6 O. HOOD PHILIPS y Paul JACKSON: Constitutional and Administrative Law, Sweet & Maxwell, London, 1978, 6.a ed., pp. 610-618 y 637-643; Stanley de SMITH: Constitutional and Administrative Law, Penguin Books, Harmondworth, 1983, reimp. de la 4.a ed. preparada por H. Street y R. Brazier, pp. 408-409, 608-612 y 616-617. 7 Para más referencias para España, Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ: Curso de Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1993, 6.a ed., t. I, pp. 643-691, así como Ramón PARADA: Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1993, 5.a ed., t. I, pp. 251-295, y anteriormente del mismo autor Los orígenes del contrato administrativo, Instituto García Oviedo, Sevilla, 1963. Y para Francia, hay que citar ante todo a quien configuró la moderna noción del contrato administrativo, Gaston JEZE: Principios generales del Derecho administrativo (trad. J. San Millán Almagro), Depalma, Buenos Aires, 1950, vols. IV-VI;

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ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

te señalar, a los efectos que aquí interesan, que si desde el siglo XIX han existido contratos administrativos, la noción dogmática de éstos no aparece hasta el siglo XX con Jéze y que su recepción en España, con Fernández de Velasco primero y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, después, es a partir de mediados de los años veinte. En definitiva, en la dogmática del contrato administrativo se dió el mismo fenómeno que en el contrato de Derecho común, cuando el Derecho romano tardó varios siglos en unificar bajo el concepto de contrato la pluralidad de convenios que tenían en común el acuerdo de dos o más voluntades. Por eso no encontramos unas categorías unificadas en los administrativistas clásicos españoles y franceses8. Por otro lado, no conviene olvidar que, como explicó bien Sebastián Martín-Retortillo, esta diferencia de modelos públicos y privados se funda en motivos políticos: modelo constitucional descentralizado en Alemania, modelo constitucional centralizado en Francia9. Pero por centrar las cosas, el tema se concreta en lo siguiente: ¿qué encaje constitucional tiene un procedimiento de contratación en donde las dos partes no se encuentran en igual posición formal y material? ¿está justificado que la Administración se revista de imperium para contratar bienes y servicios que, más allá de los fines públicos para los que éstos sirven, sitúan a aquélla en una posición jurídico-privada? ¿si la Administración penetra en el tráfico mercantil en posición privada no está quebrando el artículo 14 de la Constitución al colocar a los particulares en posición desigual? Para situar el tema en esta perspectiva, conviene antes que nada detenerse un instante en la dogmática del contrato, más concretamente indagar si la igualdad de las partes es consustancial al mismo. Sin necesidad de remontarnos al Derecho romano, en la Escuela del Derecho natural encontramos que la idea de igualdad es consustancial al contrato. Así lo ve Grocio: «En los contratos exige la naturaleza, la igualdad, y ciertamente de manera, que de la desigualdad se origina un derecho en el perjudicado»10,

André de LAUBADERE, Franck MODERNE y Pierre DEVOLVE: Traité des contrats administratifs, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1983-1984, 2 vols.; y Roland DRAGO: «Le contrat administratif aujourd’hui», Droits (monográfico sobre «Le contrat»), núm. 12, 1990, pp. 117-128. 8 Así tenemos que Vicente SANTAMARÍA DE PAREDES (Curso de Derecho administrativo según sus principios generales y la legislación actual de España, Imp. Española, Madrid, 1911, 7.a ed., pp. 721-740) sólo habla de los contratos de obras y servicios públicos y lo mismo hace Fernando MELLADO (Tratado elemental de Derecho administrativo, Tip. de los Hijos de M.G. Hernández, Madrid, 1894, 2.a ed., pp. 944-952). Más curiosa es la doctrina francesa, donde un autor coetáneo a Jéze y a la primera jurisprudencia del Consejo de Estado, H. BERTHELEMY (Traité élémentaire de Droit administratif, Rousseau & Cie Editeurs, Paris, 1923, 10.a ed., pp. 627-657) sólo trata de los contratos administrativos desde la perspectiva de las obras públicas. 9 Sebastián MARTÍN-RETORTILLO: «La institución contractual en el Derecho administrativo: en torno al problema de la igualdad de las partes», Revista de Administración Pública, núm. 29, mayo-agosto 1959, pp. 59-102. 10 Hugo GROCIO: Del derecho de la guerra y de la paz, lib. II, cap. VI, § VIII (utilizamos la trad. de J. Torrubiano Ripoll, Reus, Madrid, 1925, t. II, pp. 199).

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entendiendo que la igualdad se sitúa en los precedentes (esto es, si hay o no vicios ocultos), en la voluntad (es decir, si hay miedo en alguna de las partes) y en el acto mismo de contratar (para que las dos partes den cosas del mismo valor). Y Pufendorf defiende igualmente la igualdad pero en un sentido muy concreto que conviene señalar. «Tous les Contracts purement Onéreux, sur tout lors qu’ils se font dans un Etat où les Prix des choses est reglé ou par les Loix, ou par le cours du marché & l’usage du Commerce, ont ceci de commun entr’eux, qu’il doit y avoir une juste EGALITE, c’est-à-dire, qu’il faut que chacun des Contractans reçoive autant qu’il donne; & que si l’un d’eux se trouve avoir moins, il est en droit ou d’obliger l’autre à le dédommager de ce quí lui manque, ou de rompre entiérement le Contract»11,

y a continuación insiste en la igualdad material (dar tanto como se recibe) y sitúa esta igualdad material en sus términos justos: se contrata para recibir algo que no podríamos exigir y la otra parte da algo que no estaría obligada a entregar gratuitamente12. Y en la misma línea que Grocio, al que cita, se preocupa de señalar los elementos que configuran esa igualdad (vicios ocultos, carecer de temor, no engañar a la otra parte)13. Tenemos, por consiguiente, que ya la Escuela del Derecho natural concibe la igualdad contractual en términos materiales, es decir, igualdad material de lo que se intercambia e igualdad subjetiva, que se despliega en igualdad de información e igualdad a la hora de disponer de libre voluntad para contratar. Y tras Grocio y Pufendorf, Domat y Pothier vendrán a sistematizar y ampliar estas nociones: concepto de consentimiento y efectos de la inexistencia de éste, naturaleza de la causa, etc., pero siempre en la misma línea poco formalista en donde el consentimiento predomina sobre la forma14. Posteriormente, con el liberalismo y con el Código Civil francés, la dogmática del contrato se insertará en el principio de la autonomía de la voluntad, en relación a la causa, y se reforzará con la eficacia similar a la ley que estableció el artículo 1134 del Código francés (y el artículo 1091 del Código español), lo que tuvo como consecuencia que se rechazara, como contrario a esa autonomía de la voluntad, todo elemento que en apariencia supusiera una traba formal a la

11 Baron de PUFENDORF: Le Droit de la Nature et des Gens, ou Systeme General des Principes les plus importants de la Morale, de la Jurisprudence, et de la Politique, par le..., traduit du latin, par Jean de Barbeyrac, Chez la Veuve de Pierre de Coup, Amsterdam, 1734, lib. V, Cap. III, $ I (t. 2, pp. 30). 12 Ibidem, (pp. 31). 13 Ibidem, lib. V, cap. III, $ II-X (pp. 31-42). 14 Véase Jean-Louis GAZZANIGA: «Domat et Pothier. Le contrat à la fin de l’Ancien Régime», Droits (monográfico citado), pp. 37-46.

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voluntad de las partes. Así se explica el antiformalismo con que los Códigos regulan los contratos, que van destinados a asegurar una igualdad más material que formal entre las partes, hasta tal extremo que, como recuerda DÍEZ-PICAZO en base al artículo 1254 del Código Civil, el contrato existe por el simple hecho de que varias personas consientan en obligarse15. Como dijo Duguit, siguiendo la fórmula romana, «ninguna forma material especial se impone. Pero es preciso siempre dos voluntades individuales que entran en contacto, de las cuales una está dispuesta a prometer hacer alguna cosa, y la otra está dispuesta a ser beneficiaria de la prestación prometida»16. Para el Derecho civil clásico, la igualdad es pues un requisito indispensable pero situado más en un plano material que formal17. Ahora bien, este antiformalismo del contrato se quiebra por tres motivos diferentes, a saber, la concepción germánica que ve en el contrato, más que un acuerdo de voluntades, un hecho social18 que en Francia defenderá Gounot con su Le principe de l’autonomie de la volonté en Droit privé. Contribution á l’étude critique de l’individualisme juridique en 1912; la salida desde el campo del Derecho civil de algunas materias como el contrato de trabajo con su consiguiente formalización; y la progresiva administrativización de determinados contratos en los que el Estado quiere asegurar una igualdad material de los contratantes como los contratos de seguros, los bancarios, los de transporte, etc. Todo ello ha determinado una evolución de la concepción liberal del contrato en una dirección cada vez más formalista en aras del principio de seguridad jurídica19 con la subsiguiente crisis del mismo20. Y esta evolución no ha dejado de tener influencia en el campo de la contratación administrativa. La Administración, ya en el Estado liberal más puro ya en el Estado intervencionista, ha de contratar con los particulares. Y, según los ordenamientos, ha optado, como hemos dicho, por someterse a los principios, reglas procesales y Tribunales de Derecho común o a los principios, reglas procesales y Tribunales propios del Derecho administrativo. A priori no cabe enjuiciar la constitucionalidad

15 Luis DÍEZ-PICAZO: Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Tecnos, Madrid, 1979, 3.a reimp. (hay eds. posteriores), vol. I, pp. 85-88. 16 Léon DUGUIT: Las transformaciones del Derecho privado (trad. C.G. Posada) incluido en el vol. Las transformaciones del Derecho (público y privado), Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1975, pp. 223. 17 Luis DÍEZ-PICAZO: op. cit., pp. 88. 18 Jean HAUSER: Les contrats, Presses Universitaires de France, Paris, 1977, pp. 6. 19 «El orden jurídico puede dar más peso a la formulación externa que a la voluntad efectiva, o, al revés, dar más peso a la voluntad efectiva que a la formulación externa. Cual sea, entre ambas soluciones de este problema, la preferible, depende de los principios jurídico-políticos que determinan al legislador. El ideal de la seguridad de las transacciones puede conducir a una, mientras que el ideal de la libertad individual puede llevar a la otra solución», dice Hans KELSEN en su Teoría pura del Derecho (trad. de la 2.a ed. alemana de R.J. Vernengo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1986, pp. 266). 20 Véase José CASTAN TOBEÑAS: Derecho civil español, común y foral, Reus, Madrid, 1983, t. III, 13.a ed. puesta al día por G. García Cantero, pp. 451-454.

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de las dos fórmulas. Pero sí es posible indagar a posteriori si las previsiones de un ordenamiento concreto tienen suficiente encaje constitucional y si ese modelo (administrativo versus civil, aunque uno y otro tienen ramificaciones hacia el contrario) se acomoda mejor que el opuesto a las determinaciones de una Constitución. Hay que advertir, con todo, que la Ley 13/1995 no supone una ruptura con la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, lo que conlleva que tanto el régimen anterior como las Cortes de la democracia han optado por un determinado modelo de contratación administrativa. Sólo que en el régimen de Franco, si hubieran optado por otro modelo, no habría parámetros constitucionales con que medir y en cambio ahora sí tenemos un parámetro. A riesgo de entrar en el contenido de otros trabajos de esta obra, conviene señalar los elementos principales que nos van a servir de parámetro de constitucionalidad. Estos serían, muy sumariamente expuestos: a) Contratación predominantemente de régimen administrativo. Conforme al artículo primero de la nueva Ley, la contratación administrativa es la regla y las excepciones quedan tasadas en el artículo 321. Es decir, se ha optado por lo que la doctrina francesa denomina la «determinación a través de la ley» del criterio, frente a la determinación jurisprudencial que ha tenido que combinar varios elementos (personal, objeto, etc.)22. En el ordenamiento español, es la ley la que establece el criterio de los contratos administrativos. b) Sometimiento de esta contratación al orden contencioso-administrativo conforme prevé la propia Ley (artículos 7.2 y 61.2)23, lo que en el ordenamiento español no tiene la carga de exorbitancia del ordenamiento francés dado que no se trata más que de un orden especializado dentro de una jurisdicción única. c) Organización administrativa de la contratación, en donde desempeña un papel fundamental la Junta Consultiva de Contratación Administrativa cuya naturaleza de órgano consultivo no le resta eficacia gestora directa en la clasificación de contratistas, y la llevanza del Registro Oficial de Contratistas, amén de los de carácter impulsor (artículos 29, 34, 35, etc.)24. d) Gubernamentalización de la contratación a través de las competencias que se atribuyen a los Ministros y eventualmente a los Secretarios de Estado como

21

En la nueva Ley, la regla general se establece en el artículo 19 y las excepciones en el artículo 20. Por ejemplo, Jean RIVERO y Jean WALINE: Droit administratif, Dalloz, Paris, 1992, 14.a ed., pp. 100-101; André de LAUBADERE: Manual de Droit administratif, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1982, 12.a ed., a cargo de J.-C. Venezia e Y. Gaudemet, pp. 230-231. 23 Artículo 21.1 de la nueva Ley de 2007. 24 Artículo 299 y 301 de la nueva Ley de 2007. 22

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órganos de contratación, la función autorizante del propio Consejo de Ministros, y demás atribuciones de unos y del otro en la declaración de prohibición de contratar, extensión de normas de clasificación a determinados contratos, etc. (artículos 12, 21.3, 28, etc.)25. Ya volveremos sobre la naturaleza jurídica de esta actuación del Gobierno y de sus órganos pero baste por ahora señalarlo como uno de los rasgos definitorios de la contratación administrativa. e) Controles a priori y a posteriori a cargo del Consejo de Estado y del Tribunal de Cuentas. El primero tiene que dictaminar los pliegos de cláusulas administrativas, la utilización de ciertas prerrogativas por parte de la Administración, la declaración de nulidad de los contratos y la resolución por demora (artículos 49.1, 60.3, 65 y 9726). El segundo, como competencia específica que le atribuye la Ley, ha de conocer los contratos que rebasen determinadas cuantías según los tipos así como sus modificaciones, prórrogas o variaciones (artículo 58)27. f) Establecimiento de ciertos requisitos subjetivos para contratar con la Administración, requisitos que se objetivan, en determinados supuestos, en el acceso a una clasificación específica que otorga o deniega o suspende la Administración y que acaba registrada. A su vez, tales requisitos se prolongan más allá de la clarificación mediante la prestación de determinadas garantías (Título II del Libro I28). g) Formalización de toda la contratación mediante la generalización de las cláusulas contractuales a través de los pliegos, objetivación de las fases de perfección y formalización, así como previsión de los supuestos de invalidez, fijación del procedimiento administrativo interno de tramitación y determinación de los distintos procedimientos de adjudicación y de extinción (Título III a V del Libro I29). h) Finalmente, atribución de ciertos privilegios a la Administración versus el contratista: interpretar los contratos, modificarlos y resolverlos y ello además con carácter ejecutivo (artículo 60.130), potestad de declarar la nulidad de oficio (artículo 6531), restricción de la oferta a unas empresas determinadas (artículo 9332), desplazamiento del riesgo al contratista (artículo 9933), etc. Esta estructura contractual, tan distinta de la que fija el Código Civil, podría entrar en conflicto con varios preceptos constitucionales como son el 14 (discriminación a personas físicas y jurídicas), el 18.1 (derecho a la intimidad ver-

25 26 27 28 29 30 31 32 33

Artículos 291 a 293 de la nueva Ley de 2007. Artículos 34.1, 98, 197 y 232.2 de la nueva Ley de 2007. Artículo 29 de la nueva Ley de 2007. Título II del Libro I de la nueva Ley de 2007. Libro II de la nueva Ley de 2007. Artículo 194 de la nueva Ley de 2007. Artículo 207.1 de la nueva Ley de 2007. Artículos 153 a 162 de la nueva Ley de 2007. Artículo 199 de la nueva Ley de 2007.

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sus la clasificación fundada en datos patrimoniales), 38 (libertad de empresa versus cargas para contratar y restricciones de la oferta), y 33.1 (derecho de propiedad versus variación de las cláusulas y riesgo y ventura del contratante). Evidentemente, sería una impresión apresurada y, sobre todo, superficial, que se desvanecerá a continuación ante otras previsiones constitucionales. Pero aquí conviene hacer una digresión. En la doctrina española, al igual que en la francesa34, se ha planteado si la diferencia entre los contratos administrativos y los contratos de Derecho común de la Administración es de carácter formal-procesal o sustancial. A favor de la identidad sustancial tendríamos, entre otros, a García de Enterría y a Tomás Ramón Fernández, quienes consideran que el poder formidable que ostenta la Administración en el marco de la contratación proviene de su privilegio general de autotutela como consecuencia ulterior de su residenciación en el orden contencioso-administrativo, pero que este poder no afecta al fondo de los derechos de la Administración como contratante que serían los mismos de un contratante sometido al Derecho común35. Por el contrario, otro autor como Parada considera que no tiene sentido plantearse si este tipo de contratos son distintos de los contratos civiles porque la vieja Ley de 1964 lo resolvió al otorgar unos poderes extraordinarios a la Administración, de manera que se configuran con una naturaleza muy diferente de la que se predica de los contratos civiles36 y esta concepción no es nueva en la doctrina pues ya la vió así nada menos que Vivien en un momento en que hasta resultaba dificil hablar de una noción dogmática unificada37. Efectivamente, el contrato no es más, como dice Díez-Picazo, que un supra-concepto (ober-begriff) aplicable a campos jurídicos muy diversos38, pero, con Parada, creemos que es difícil sostener la identidad sustancial de dos figuras que se desenvuelven con eficacia tan distinta y cuyos elementos comunes se reducen, forzando el esquematismo, a dos, a saber: la denominación y la igual-

34 Como se observa en Georges VEDEL: Derecho administrativo (trad. J. Rincón), Aguilar, Madrid, 1980, pp. 188. 35 Y concluyen estos autores: «... las características propias de los contratos administrativos salvan el esquema contractual de fondo, tal como lo ha configurado y depurado la técnica civil» (Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ: op. cit., pp. 661-667 [la cita proviene de las pp. 665-666]). Anteriormente, ya lo sostuvo el mismo Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA en «La figura del contrato administrativo», Revista de Administración Pública, núm. 41, mayo-agosto 1963, pp. 99-128. 36 Ramón PARADA: Derecho administrativo..., cit., pp. 276-277. En igual línea, en base al Derecho anglosajón, Gaspar ARIÑO ORTIZ: «Estudio-prólogo. Contrato del Estado y “Common Law”», en José Ignacio MONEDERO GIL: Doctrina del contrato del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1977, pp. 5-55. 37 VIVIEN: Études administratives, Cujas, Paris, 1859, t.I, pp. 330-336, quien señala el poder discrecional de la Administración, la prerrogativa de actuar como su propio notario, la obligación de exigir las mejores condiciones, las reglas de publicidad y concurrencia para alejar sospechas, etc. 38 Luis DÍEZ-PICAZO: op. cit., pp. 89. Asimismo, sobre el contrato administrativo específicamente José Ignacio MONEDERO GIL: op. cit., pp. 128-129.

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dad material (que no formal) ya que la posición privilegiada de la Administración se compensa con varios instrumentos que permiten al contratista privado defender sus intereses y sobre todo su patrimonio. Quizá si hubiéramos reparado en la concepción kelseniana bifronte del contrato, es decir, como acto y como norma, podríamos entender la diferencia sustancial de ambas categorías39. En cuanto norma con validez producida mediante un acto contractual, el contrato, ya sea civil o administrativo, parece tener una naturaleza jurídica bastante similar si aceptamos pacíficamente, como acabamos de señalar, que ambos respetan la posición igual de las partes (si bien esta igualdad se defiende con institutos jurídicos de diferente naturaleza). Pero entendiendo el contrato en su primera acepción kelseniana, es decir, como acto concluído con una determinada forma para producir validez, aquí se separan totalmente el contrato civil y el contrato administrativo, con lo que su naturaleza jurídica es absolutamente opuesta, ¿Por qué se separan? Por motivos constitucionales y eso es lo que explica esta disgresión. ¿Para qué contrata la Administración y con qué cobertura constitucional? Dejando aparte que algunos actos contractuales específicos del Gobierno puedan insertarse en otras funciones de las que recoge el artículo 97 de la Constitución, como veremos en el epígrafe siguiente, la Administración contrata porque tiene un mandato constitucional de servir los intereses generales y de servirlos conforme a los principios de eficacia, jerarquía, desconcentración y coordinación. Esta acción administrativa, dirigida por el Gobierno, se realiza en numerosos ámbitos materiales, muchos de los cuales están previstos en la Constitución, y en los que la Administración ha de recurrir a formas contractuales para procurarse bienes y servicios. Estos ámbitos materiales aparecen, de una forma que podríamos llamar indiciaria, en muchos preceptos constitucionales, como son los que contienen el Capítulo III del Título I (acción administrativa sobre el empleo, la formación profesional, la seguridad e higiene del trabajo, la Seguridad Social, la salud, la educación física, el deporte, etc.) y también en aquellos preceptos que fijan la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, de donde se deducen acciones administrativas concretas imputables a uno y a las otras (artículos 148 y 149). Este es, grosso modo, el ámbito de la acción administrativa en la técnica contractual, en sus diversas modalidades, y por eso siguen siendo válidas las palabras de Vivien cuando decía: «Des traités sont passés entre l’administration et des tiers; il faut faire des contrats, acheter, vendre, louer, entrependre des travaux, se procurer des draps pour vêtir les détenus et l’armée; du blé pour les nourrir, des fourrages pour alimenter les chevaux, des matériaux pour les routes, les édifices, etc....»40,

39 40

Hans KELSEN: Teoría general..., cit., pp. 166-169; Teoría pura..., cit., pp. 265-269. VIVIEN: op. cit., pp. 332.

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como se observa al comparar los elementos principales que están presentes en la Ley 13/1995 y que hemos señalado anteriormente. Ahora bien, esta contratación de obras y servicios se produce en un marco distinto de aquél en que se sitúan los particulares por dos clases de motivos diferentes. En el marco administrativo no es fácilmente articulable la previsión del artículo 1091 del Código Civil porque la actuación de la Administración, incluso frente a terceros, responde al principio de legalidad, pero a una legalidad específica que es la legislación que regula la organización y el procedimiento administrativo, a que se refiere el artículo 103.1 de la Constitución. Por otro lado, el principio de autonomía de la voluntad que expresa el artículo 1255 del Código Civil se tiene que modular tanto porque la voluntad de la Administración se expresa orgánicamente, es decir, a través de los órganos que tienen la competencia para expresar una determinada y parcial voluntad, como porque la voluntad se forma a través de un determinado procedimiento complejo. En tercer lugar, también hay que modular, dentro del principio de autonomía de la voluntad expresado en el citado 1255, la plena libertad de establecimiento de pactos, clausulas y condiciones, ya que la Administración está limitada, a la hora de establecerlos, por tres tipos de trabas: a) los principios constitucionales de objetividad y eficacia ex artículo 103.141; b) el sometimiento al Presupuesto a la hora de fijar el gasto público ex artículo 134.2; c) las directrices que establece el Gobierno en su función directiva de la Administración ex artículo 97. Cierto que la Ley 13/1995, en su artículo 4, contiene un principio general de libertad de pactos que evoca el artículo 1255 del Código Civil, pero en este caso el contexto es muy diferente porque las tres categorías de trabas que acabamos de ver reducen notablemente el margen de libertad de la Administración contratante. En cuarto lugar, el antiformalismo que ha caracterizado al contrato civil desde el Código napoleónico y que nuestro Código Civil expresa en su artículo 1258 resulta incompatible con las previsiones del artículo 105.c) de la Constitución, que obliga a que los actos administrativos se produzcan a través de un determinado procedimiento42.

41 Utilizamos el concepto de objetividad en el muy preciso sentido que le da Fernando SAINZ MORENO («Principios y ámbito de aplicación de la LAP [en particular, artículos 1 a 3]», en Benigno PENDAS GARCÍA (dir.): Administraciones Públicas y ciudadanos [Estudio sistemático de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Praxis, Barcelona, 1993, pp. 103-169), como una cualidad de adecuación al objeto que persigue la Administración, de «buena administración», y fundada en el conocimiento de los hechos, del Derecho vigente y de los objetivos que se propone alcanzar, lo que se fundamenta en la exigencia constitucional de que los actos administrativos se produzcan a través de un determinado procedimiento. 42 Véase la nota anterior.

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En quinto lugar, por último, como señala el apartado 1.2 de la Exposición de Motivos, la regulación de los contratos administrativos necesita adecuarse a la normativa que sobre este punto ha ido realizando la Unión Europea, expresada en varias Directivas, a fin de no obstaculizar la concurrencia de empresarios comunitarios a cualquier licitación, lo que conlleva determinadas previsiones en orden a la capacidad de tales empresas, la publicidad de las licitaciones, su presencia en la contratación restringida y los aspectos relativos al contravalor en la unidad de cuenta europea. Todos estos temas43, se han expresado en varias normas de Derecho interno a partir del Real Decreto Legislativo 931/1986, de 2 de mayo, que modificó la entonces vigente Ley de Contratos del Estado. Esta obliga, en aplicación del artículo 93 de la Constitución, a modificar la normativa de contratación pública, y aunque la Unión Europea no opta por un modelo de contratación, lo cierto es que las exigencias que contiene, en nuestro ordenamiento, aconsejan, por facilidad de la gestión, mantener un modelo de contratación administrativa, antes que de Derecho común. Todos estos elementos que se despliegan sobre la forma de la contratación pública suponen, no ya un régimen exorbitante del Derecho común, sino un régimen jurídico distinto que se cohonesta mal con el otro régimen de contratos que tiene nuestro ordenamiento que es el del Código Civil44. Por eso se puede llegar a la conclusión que, hic et nunc, dadas las características del régimen español de contratos de Derecho común, la Constitución exige no tanto un régimen exorbitante respecto a la posición y facultades del contratista particular, sino sobre todo un régimen especial que articule los legítimos intereses de ese contratista con el procedimiento y con el régimen de adopción de decisiones de la Administración pública, que sin duda es incompatible con el régimen común establecido por el Código Civil. Ese es el encaje constitucional del procedimiento especial de la contratación administrativa. Ello no quiere decir que el régimen de Derecho común para la contratación administrativa resulte inconstitucional o que no tenga encaje en nuestro ordenamiento. Simplemente, dada la regulación que da el Código Civil a los contratos, parece más acorde a las previsiones constitucionales un régimen especial de Derecho administrativo en donde se pueden insertar más cómodamente los principios de la acción administrativa (objetividad y eficacia sobre todo), su necesaria gubernamentalización y el sometimiento al principio de legalidad presupuestaria.

43 Muy bien recogido en la Recomendación de 23 de marzo de 1988, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre aplicación de la legislación, adaptada a las Comunidades Comunitarias, sobre contratación pública (Boletín Oficial del Ministerio de Economía y Hacienda, núm. 17, de 28 de abril de 1988). 44 A parecidas conclusiones llegaba, antes de la Constitución, Gaspar ARIÑO ORTIZ, al defender la especial naturaleza administrativa de estos contratos como instrumentos de justicia y seguridad para el ciudadano (op. cit., pp. 53-55).

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15.3.

LA POSICIÓN DEL GOBIERNO Y DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ANTE LA CONTRATACIÓN

Al igual que en la anterior Ley de Contratos del Estado, en la nueva Ley 13/1995 el Gobierno tiene atribuidas determinadas competencias. Si entendemos por Gobierno el órgano complejo al que la Constitución imputa unas funciones recogidas en su artículo 97 y que se compone a su vez de otros varios órganos (Consejo de Ministros, Presidente, Comisiones Delegadas, Ministros)45, podemos ver que la nueva Ley distribuye competencias en dos niveles distintos que son el Consejo de Ministros y los Ministros, lo cual plantea varias cuestiones que conviene analizar. Por un lado, el significado preciso de esa distribución de competencias. Por otro, la significación constitucional de esa atribución a determinados órganos gubernamentales. Por último, examinaremos la posición jurídica del órgano consultivo que es la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. La nueva Ley configura a los Ministros como órgano de contratación de la Administración General del Estado «y están facultados para celebrar en su nombre los contratos, en el ámbito de su competencia» (artículo 12.1, primer párrafo46). Se trata de una formulación muy parecida a la del artículo 7 de la Ley derogada, si bien en el nuevo precepto han desaparecido dos cauciones quizá innecesarias que eran la previa consignación presupuestaria y la sujeción a los requisitos que establecía la propia Ley. Además, este precepto tiene su correlato en el artículo 14.11 de la vieja Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado que, con un alcance ciertamente limitado, atribuye a los Ministros la función de firmar (sic) en nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de su Departamento. Dejando para más adelante dos elementos que contiene el mismo precepto (la extensión de esa cualidad de órgano de contratación a los Secretarios de Estado y la fijación de un límite en la cuantía a contratar que si se rebasa requiere autorización del Consejo de Ministros), vamos a centrarnos en la dimensión de esta cualidad de los Ministros. La expresión tajante de este artículo 12 de la nueva Ley no ofrece dudas sobre el significado de la posición del Ministro. Si los Ministros poseen la doble condición de miembros del Gobierno y de titulares de un Departamento ministerial (u órgano superior, como dice el artículo 8.1 de la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Adminstración Central del Estado)47, parece que la

45 Sobre la naturaleza y composición del Gobierno, véase, por todos, Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: El Gobierno en acción. Elementos para una configuración jurídica de la acción gubernamental, Centro de Estudios Constitucionales-Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995. 46 La misma redacción en el artículo 291.1 de la Ley de 2007. 47 Véase, sobre esta doble condición, Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR: Fundamentos de Derecho administrativo, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, pp. 987-990. Asimismo, Mariano BAENA DEL ALCÁZAR: Curso de ciencia de la Administración, Tecnos, Madrid, 1990, reimp. de la 2.a ed. vol. I, pp. 228. Con más extensión, Luis MARTÍN REBOLLO: «Ante la reforma administrativa: los Ministros y otros miembros del Gobierno», Documentación Administrativa, núm. 188, octubre-diciembre 1980, pp. 233-346.

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configuración de aquellos como órganos de contratación ha de incardinarse en esta segunda condición de órganos o titulares de un Departamento ministerial, máxime cuando este artículo 12 es correlato de otro precepto legal, el artículo 74.1 de la Ley General Presupuestaria, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, que atribuye a los Jefes (sic) de los Departamentos ministeriales las facultades de aprobar los gastos, autorizar su compromiso, liquidar e interesar del Ministerio de Economía y Hacienda la ordenación de pagos. A mi juicio, ambos preceptos están perfectamente correlacionados y si los Ministros no tuvieran competencias de ejecución y liquidación presupuestarias no podrían ser órganos de contratación y viceversa. Ahora bien, ¿esta condición responde o, dicho de otra manera, es expresión del principio departamental, como una de las formas de actuación del Gobierno?48. Sería un error considerarlo así. El principio departamental está expresado en la Constitución, artículo 98.2 in fine, pero creemos que la condición de órgano de contratación no trae causa de tal principio sino, simplemente es una emanación del artículo 103.2 de la Constitución en cuanto este precepto establece la necesidad de que la Administración tenga órganos, alguno de los cuales será órgano superior. Si la configuración funcional de los órganos de la Administración ha de hacerse conforme a la Ley, como prevé el citado artículo 103.249, aquí tenemos dos ejemplos (artículo 12 de la Ley 13/1995 y artículo 74.1 de la Ley General Presupuestaria) de configuración legal de algunos de los elementos más característicos de las atribuciones del titular de un Ministerio en cuento órgano de la Administración del Estado. Es importante caracterizar orgánicamente el alcance de esa atribución contractual de los Ministros porque luego nos ayuda a entender su encaje en la economía constitucional del Gobierno. Ahora bien, esta atribución de competencias administrativas a los Ministros tiene, en el propio artículo 12, dos excepciones. Por la primera, encontramos que también los Secretarios de Estado tienen atribuida similar potestad «en el ámbito de su competencia». ¿Significa esto que esta extensa competencia de los Ministros se vé mermada en los Departamentos cuya estructura orgánica acoge Secretarías de Estado? Hoy por hoy, a mi juicio, no: aunque en un Ministerio haya varios Secretarios de Estado, debe ser el Ministro, y sólo el Ministro, el órgano de contratación de ese Departamento. Dos razones vendrían a avalar esta interpretación. Por un lado, el artículo 8.1 de la citada Ley 10/1983 establece que son órganos superiores de los Departamentos ministeriales los Ministros, los Secretarios de Estado, los Subsecretarios y los Secretarios Generales que tengan rango de Subsecretario, aña-

48 Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR: op. cit., pp. 1016. Véase también Manuel ALBA: «Artículo 98. Miembros del Gobierno», en Óscar ALZAGA (dir.): Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, Edersa, Madrid, 1985, t. VIII, pp. 123-124. 49 Y no por Ley, como vio con acierto Mariano BAENA DEL ALCÁZAR: «Artículo 103. La organización y la función pública», en Óscar ALZAGA: op. cit., pp. 268-269.

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diendo a continuación, en su segunda apartado, que todos los demás órganos se encuentran bajo la dependencia de los órganos superiores. Ahora bien, este segundo apartado expresa el principio constitucional de jerarquía que no debe quedarse ahí pues ha de aplicarse al resto de la organización departamental, es decir, los Secretarios de Estado han de encontrarse bajo la dependencia del Ministro correspondiente. Avalan esta primera impresión los Decretos de estructura orgánica de los Ministerios actuales, tanto porque sitúan a los Secretarios de Estado bajo tal dependencia como por el hecho de que son los Ministerios, y no las Secretarías de Estado, los que tienen dotaciones presupuestarias diferenciadas cuya gestión corresponde al Ministro. Entiendo que esta afirmación puede ser discutible y responder incluso a consideraciones de lege ferenda ya que hay un precepto vigente que en apariencia avalaría lo contrario. Me refiero a la Disposición Final primera uno del Real Decreto 1558/1977, de 4 de julio, por el que se reestructuran determinados órganos de la Administración Central del Estado que, como es sabido, creó la figura de las Secretarías de Estado. En este precepto, en efecto, se establece que sin perjuicio de la superior dirección del Ministro, el Secretario de Estado tiene adscritas, entre otras, las funciones previstas en el artículo 14.11 de la Ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado que, como hemos visto más arriba, consiste en firmar los contratos relativos a asuntos propios del Departamento, expresión sin duda tosca pero anterior a la Ley de Contratos del Estado cuyo artículo 7 confirmó las facultades que derivan de la condición de órgano de contratación. Pero frente a ello surge, con cierta fuerza, el principio departamental que realza la figura del Ministro el cual deriva, como hemos dicho, del artículo 98.2 in fine de la Constitución, y que, trasladado al ámbito de la contratación administrativa, debe significar que en cada Departamento debe existir un único órgano de contratación. Y está, además, como vieron hace algún tiempo varios autores50, que las competencias atribuídas a los Secretarios de Estado por el Real Decreto 1588/1977 se pueden entender que son delegadas y no propias. Todo esto nos lleva a las siguientes conclusiones: a) La referencia del artículo 12 de la Ley 13/1995 a los Secretarios de Estado debe entenderse en un doble sentido, a saber, cautelar, en previsión de que una futura Ley atribuya a éstos la consideración de miembros del Gobierno a la cabeza de algún órgano similar o parecido a los Ministerios, y coyuntural, para el supuesto de que se creara alguna Secretaría de Estado no adscrita a ningún Departamento ministerial.

50 Luis MARTÍN REBOLLO: op. cit., pp. 321-324; Aurelio GUAITA: «Secretarías de Estado y Subsecretarías», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 18, 1978, pp. 352-353.

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b) Para cohonestar la dicción literal del referido artículo 12 con el principio departamental, al que repugna que dentro de un mismo Ministerio coexistan varios órganos de contratación (a salvo los organismos autónomos cuya problemática es muy diferente, sobre todo si son de carácter comercial), deberían limitarse al máximo las facultades de contratación de los Secretarios de Estado y, si fueran con todo imprescindibles, sólo mediante la correspondiente Orden ministerial de delegación que dejaría claro que no es suficiente con el Real Decreto 1588/1977 para entender efectuada la delegación. La segunda excepción a la atribución a los Ministros de la condición de órgano de contratación no es orgánica sino funcional, y se desglosa en las atribuciones que la nueva Ley confiere al Ministro de Economía y Hacienda y las que confiere al Consejo de Ministros. Veamos el alcance de unas y otras no sin advertir que hay que diferenciar tales atribuciones de las específicamente normativas atribuidas a uno y a otro y que veremos más adelante. Un Ministro cualquiera, como órgano de contratación, es titular de un conjunto de atribuciones extensas que sin embargo se ven moduladas por ciertas facultades, gestoras y no normativas, que la Ley 13/1995, encomienda al Ministro de Economía y Hacienda. En concreto, este Ministro puede declarar la prohibición de contratar para ciertos condenados por sentencia firme y su resolución tiene eficacia para todas las Administraciones Públicas (artículo 21.351), puede elevar o disminuir la cuantía para la que se exige clasificación en determinados contratos o para la cesión de otros (artículo 25.152), también puede suspender la clasificación acordada a un contratista (artículo 3453) y puede igualmente atribuir a determinados órganos de la Administración la competencia para adquirir equipos y sistemas informáticos (Disposición Adicional Tercera54). Estas facultades del Ministro de Economía y Hacienda modulan, atenuándolo, el principio departamental, por lo que conviene examinar su posible encaje constitucional. No es, entiendo, el principio de coordinación intragubernamental, que traería causa del artículo 98.1 de la Constitución55, porque aquí no estamos ante ninguna función gubernamental sino ante una actividad de pura gestión administrativa. Por consiguiente, no lo fundaremos en el artículo 98.1 sino en el 103.1, concretamente en el principio de coordinación administrativa, que responde a unos supuestos dogmáticos diferentes. Pues en efecto, el principio, constitucio-

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Esta prohibición se fija por ministerio de la ley en el artículo 49.1.a) de la Ley de 2007. Esta comparecencia corresponde a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en la nueva Ley (artículo 57.1). 53 Ya no se atribuye al Ministro en la nueva Ley. 54 Ahora, artículo 191.2 de la Ley de 2007. 55 Véase, para más detalles, Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «La coordinación intragubernamental como principio del Derecho constitucional del Gobierno», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 34 (II), septiembre-diciembre 1992, pp. 45-65 [ahora, capítulo 9 de este volumen]. 52

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nalmente consagrado, de coordinación es un principio de organización administrativa que, como dice Baena del Alcázar, apunta hacia una actuación armónica y eficaz de los Ministerios bajo la dirección del Gobierno56, lo que en ocasiones requiere imputar a un determinado Departamento ministerial (y consiguiente a su titular) la función de establecer o aplicar determinados criterios de gestión administrativa con eficacia para el conjunto de los Ministerios. En principio, la coordinación administrativa busca orientar la actividad de varios órganos para la consecución de una unidad de acción, que en este caso concreto se expresa por asegurar unas condiciones de seguridad en los contratistas. Una segunda excepción, igualmente funcional, a la posición de los Ministros como órgano de contratación consiste en las facultades que la Ley 13/1995 atribuye al Consejo de Ministros y que no son de naturaleza normativa o de ordenación. Nos referimos concretamente a las siguientes materias: a) autorizar al Ministro a suscribir el contrato cuando el presupuesto sea igual o superior a dos mil millones de pesetas o aquél sea plurianual y modifique los porcentajes o el número de anualidades legalmente previsto (artículo 12.257); b) autorizar al Ministro cuando aquél lo reclame discrecionalmente o el Ministro acuerde elevarlo al propio Consejo (artículo 12.2, tercer párrafo58)59; c) autorizar excepcionalmente a contratar con personas no clasificadas (en realidad, se trata de una derogación singular de las reglas de clasificación que no incide en la competencia propiamente dicha del Ministro) (artículo 25.360); d) extender las normas de clasificación a los contratos de suministro mediante real decreto (artículo 2861); e) eximir de las garantías establecidas legalmente para los contratistas de gestión de servicios públicos (artículo 39.2); f) aprobación de fórmulas especiales para la revisión de precios cuando el órgano de contratación considere que ninguno de las existentes coincide con las características del contrato (artículo 105.3); g) autorizar transacciones cuando surjan discrepancias en contratos con empresas extranjeras (artículo 117.3); h) modificar las cuantías fijadas en la Ley y acomodar aquéllas y los plazos señalados a lo que establezca la Unión Europea (Disposición Adicional Primera62); i) además, la Ley ha introducido en un

56

Mariano BAENA DEL ALCÁZAR: «Artículo 103...», cit., pp. 276. Otros autores (Jesús GONZÁLEZ PÉy Francisco GONZÁLEZ NAVARRO: Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común [Ley 30/1992, de 26 de noviembre], Civitas, Madrid, 1993, pp. 167-168) insisten que las funciones coordinadoras llevan necesariamente emparejadas funciones decisorias sin las que la coordinación se queda reducida a un principio carente de contenido. Sobre la coordinación como principio organizatorio no jurídico, véase James D. MOONEY: Principios de organización (trad. de F. Rubio Llorente), Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, pp. 53-64. 57 Ahora, artículo 292 de la Ley de 2007. 58 Artículo 292.3 de la Ley de 2007. 59 No olvidamos que la Ley habla de «órgano de contratación» y no de Ministro, pero por las razones expuestas más arriba prescindimos de la consideración que pueda tener un Secretario de Estado, aunque también se podría referir, en supuestos muy concretos, a los representantes de los Organismos autónomos, etc. 60 Artículo 55.2 de la Ley de 2007. 61 Artículo 54.3 de la Ley de 2007. 62 Disposición Adicional Decimotercera en la Ley de 2007. REZ

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supuesto a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, que debe aprobar los índices mensuales de precios para aplicar las fórmulas de revisión (artículo 10663). Desde un punto constitucional, lo más importante es la autorización que debe otorgar el Consejo de Ministros cuando el contrato rebase los dos mil millones de pesetas y en los demás supuestos similares del artículo 12. Este mismo precepto establece que la autorización se producirá con carácter previo a la aprobación del expediente de contratación y del gasto. Pero esta regulación merece en primer lugar, la facultad de contratar no se desplaza al Consejo de Ministros, sino que sigue residenciada en el Ministro, de modo que en términos jurídicos es éste último el único responsable de la contratación aún cuando en términos políticos la responsabilidad política del Gobierno quedaría subsistente desde el momento en que puede autorizar o denegar la contratación sobre la base de criterios exclusivamente discrecionales que pueden traer causa de un juicio de valor político. Pero, insistimos, una vez otorgada la autorización sólo el Ministro es jurídicamente responsable. Más importancia tiene la expresión «con carácter previo a la aprobación del expediente de contratación» y esta importancia viene de la experiencia de la aplicación de la anterior Ley, cuyo artículo 8 no precisaba en qué fase del procedimiento había de producirse la autorización, por lo que en ocasiones ésta se otorgaba en fase de adjudicación. La nueva Ley ha precisado con acierto el momento de otorgamiento que se inserta en las actuaciones administrativas preparatorias que regulan los artículos 68 y 70 del texto legislativo, es decir, cuando el órgano de contratación tenga elaboradas las prescripciones técnicas y disponga del certificado de la existencia de crédito habrá de elevarlo al Consejo de Ministros si incurre en cualquiera de los supuestos del artículo 12.264. El efecto de este procedimiento es la responsabilidad jurídica y política del Ministro contratante, en lugar de la del Gobierno en su conjunto, y entiendo que este procedimiento es acorde con los principios constitucionales tanto por el tan citado principio departamental cuanto porque un contrato es un acto administrativo que el Gobierno, a través del Consejo de Ministros, debe vigilar o dirigir pero no gestionar, y para eso la nueva Ley 13/1995 se ha preocupado, con buen criterio, de atribuir la condición de órgano de contratación a los Ministros y no al Consejo. Y lo mismo podemos decir de los supuestos de contratación con personas no clasificadas, en donde la autorización del Consejo de Ministros no desplaza la responsabilidad del Ministro contratante65.

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Artículo 79.4 de la Ley de 2007. Ahora, artículo 292 de la Ley de 2007. 65 Está tan enraizado en la Ley el principio departamental que cuando ésta regula en el artículo 73 el excepcional supuesto de la tramitación de emergencia, del acuerdo del órgano de contratación se dará cuenta inmediata al Consejo de Ministros, quien ni siguiera lo autoriza limitándose a conocerlo [ahora, artículo 97.1.G de la Ley de 2007]. 64

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Esto no quiere decir que el Gobierno en su conjunto quede al margen de la contratación administrativa. La Ley 13/1995 le atribuye importantes facultades normativas y de ordenación que se concretan, además de la potestad genérica de desarrollo legislativo (incorrectamente prevista en la Disposición Final Tercera), en las siguientes materias: a) aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales (artículo 4966); b) establecimiento de pliegos de prescripciones técnicas generales (artículo 52.267); c) aprobación de fórmulas tipo para la revisión de precios en los contratos de obras y en los de suministro de fabricación (artículo 105.168). Este conjunto de atribuciones del Gobierno (Consejo de Ministros o Comisión Delegada), en contraste con las que tienen conferidas los Ministros nos sitúan de lleno en la caracterización constitucional de la posición gubernamental ante la contratación administrativa. Si distinguimos las funciones que tiene atribuídas el Gobierno por el artículo 97 de la Constitución y las competencias propias de la Administración, y a su vez, tomando el referido artículo 97, desglosamos cada una de esas funciones genéricas, podemos llegar a entender cómo se insertan los distintos elementos específicos de la contratación administrativa en la Constitución. Hemos tratado de explicar que la función de los Ministros en calidad de órgano de contratación ex artículo 12 de la Ley se debe insertar funcionalmente en la actuación de la Administración que trae causa del artículo 103 de la Constitución. Actuación administrativa que responde necesariamente al principio departamental y que no se ve disminuida porque se le incruste un criterio coordinador personificado orgánicamente en las facultades conferidas al Ministro de Economía y Hacienda. Ni tampoco se ve modulada o rectificada por las atribuciones de autorización que en algunos casos se confieren al Consejo de Ministros porque, como hemos visto, tales autorizaciones no conllevan desplazamiento de la competencia para contratar hacia el propio Consejo. Conforme al citado artículo 97 de la Constitución, el Gobierno, entre otras competencias, dirige la Administración civil del Estado, ejerce la función ejecutiva y asimismo la potestad reglamentaria. En estas funciones genéricas hay que tratar de incardinar las competencias que la Ley 13/1995 atribuye al Consejo de Ministros y a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Pues bien, conforme a las competencias más arriba relacionadas podemos ver tres núcleos de funciones que se desglosarían de la siguiente manera: a) Función de dirección de la Administración civil del Estado: aquí se incardinarían todas las autorizaciones a los Ministros para contratar en los supues-

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Artículo 98 de la Ley de 2007. Artículo 100 de la Ley de 1007. Artículo 78 de la Ley de 2007.

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tos ya citados así como transigir cuando surjan discrepancias con empresas extranjeras. Entendemos que estamos ante un supuesto de dirección porque el Consejo de Ministros orienta imperativamente la actuación de la Administración (personificada en el titular de un Departamento) con plena libertad de opciones materiales (autorizar o denegar) y asimismo con plena libertad de iniciación (el Presidente del Gobierno, a través del Ministro de la Presidencia, es plenamente libre de incluir la solicitud de autorización en el orden del día del Consejo de Ministros), aunque no tiene libertad de formas ya que ésta ha de ser, conforme a la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y a la propia Ley 13/1995, un acuerdo de Consejo de Ministros69. Dirigir no es ejecutar y la actuación del Gobierno no se confunde, como hemos visto, con la acción dirigida que posee su propia sustantividad, resultando además, como señaló en su momento Ignacio de Otto, que lo que se dirige no es una actividad sino un ente70, en este caso un Ministerio. El Gobierno, ante un contrato extraordinario o ante una transacción, adopta un juicio político, valorativo, que conlleva responsabilidad política en sede parlamentaria o difusa ante la opinión pública, y ello como expresión de un acto directivo. Pero jurídicamente es el titular del Ministerio el que formaliza la propuesta de él mismo emanada y que tiene la eficacia jurídica que le asigna el ordenamiento. Este es un ejemplo concreto de dirección al que se añade la dirección a través de objetivos y orientaciones generales y ambos coexisten dentro de la dicción del artículo 97 de la Constitución. Cabría plantearse qué papel desempeña la Comisión General de Secretarios de Estado y de Subsecretarios en este punto, pero la respuesta es clara: ninguna responsabilidad. No tiene responsabilidad jurídica porque, como hemos visto más atrás, ésta es del Ministro y no se desplaza al órgano autorizante. Y tampoco tiene responsabilidad política porque ésta, a lo sumo, corresponde al Consejo de Ministros aún cuando la Comisión hubiera informado favorablemente una actuación contractual. b) Función ejecutiva: si entendemos por función ejecutiva no sólo la clásica ejecución no reglamentaria de la legislación sino también la ejecución de la política general del Gobierno, en el sentido de constituir el eslabón que une la dirección política del Gobierno con la dirección de la Administración (con lo que se trataría de una actividad en la que el Gobierno tiene plena capacidad de iniciativa, pero no de elección ni de formas)71, podemos detectar que alguna competencia de las que la Ley 13/1995 atribuye al Gobierno podría incluirse dentro de esta categoría. En concreto, podría considerarse que forman parte de la función ejecutiva la extensión de las normas de clasificación a los contratos (artículo 2872), la exención de las garantías establecidas legalmente para los con-

69 Para la tipología que mide la acción del Gobierno conforme al grado de que disfruta en la iniciación, en la elección de opciones y en la forma, véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: El Gobierno en acción..., cit. 70 Ignacio de OTTO: «La posición constitucional del Gobierno», Documentación Administrativa, núm. 188, octubre-diciembre 1980, pp. 176. 71 Véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: El Gobierno en acción..., cit. 72 Artículo 54.3 de la Ley de 2007.

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tratistas en los casos de gestión de servicios públicos (artículo 39.2), la aprobación de fórmulas especiales para la revisión de precios cuando el órgano de contratación considere que ninguno de los existentes coincide con las características del contrato (artículo 105.3), la modificación de las cuantías y la modificación de las plazas conforme a lo que establezca la Unión Europea (Disposición Adicional Primera73), y, en fin, atribuida a la Comisión Delegada y no al Consejo de Ministros, la aprobación de los índices mensuales de precios para aplicar a las fórmulas de revisión de éstos (artículo 10674). Consideramos que estas materias se pueden calificar como función ejecutiva no sólo —y es lo más obvio— porque efectivamente ejecutan la Ley sin la intermediación de normas reglamentarias sino porque, más allá de la gestión de los contratos singulares (que es competencia de los Ministros), llevan incorporadas decisiones de cierto contenido político general, que van a permitir ampliar o restringir el acceso a la contratación pública en función de una valoración elaborada con criterios de política económica. Además, en sentido jurídico-formal, estas actuaciones reúnen las características que acabamos de señalar: como traen causa de criterios de política económica, el Gobierno tiene libertad para acordar su ejecución, pero esta libertad se aminora bastante e incluso se extingue en la determinación de opciones (escasísimas) y de la forma (ninguna). Estas materias son, por ello, un buen ejemplo práctico de aquello en lo que consiste la función ejecutiva a que se refiere el artículo 97 de la Constitución. c) Potestad reglamentaria: ya hemos señalado más arriba las materias en que la Ley habilita al Gobierno para desarrollarla reglamentariamente y que están fijadas en los artículos 49, 52.2 y 105.1. Sobre esta materia habría que señalar dos cosas. En primer lugar, como también hemos apuntado, la deficiente técnica de habilitación reglamentaria que contiene la Disposición Final Tercera, que más que habilitar al Gobierno da por supuesto que el Gobierno está habilitado previamente. En una consideración dogmática pura, se puede pensar que el Gobierno no necesitaría una habilitación singular en cada ley para efectuar su desarrollo reglamentario, máxime si solicita dictamen del Consejo de Estado a los efectos del artículo 22.3 de su Ley Orgánica, pero en aras de la seguridad jurídica y de una buena técnica legislativa no parece que hubiera resultado muy costoso introducir esa previsión de forma expresa. En segundo lugar, hay que señalar que, dada la especificidad técnica de las materias que aquí consideramos incursas en la potestad reglamentaria, cabría pensar si alguna de éstas (como la aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales o de las fórmulas tipo para la revisión de precios en ciertos contratos) no tienen también el carácter de función ejecutiva. A nuestro juicio, no, ya que tienen naturaleza normativa, general y permanente, y son el complemento necesario de la legislación. En cualquier caso, hay

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Disposición Adicional Decimotercera de la Ley de 2007. Artículo 79.4 de la Ley de 2007.

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que resaltar que el verdadero ejercicio de la potestad reglamentaria se dará cuando el Gobierno dicte el reglamento general de la Ley. Para acabar esta parte dedicada a la posición del Gobierno ante la contratación administrativa, conviene hacer una breve referencia a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. La Ley 13/1995 reenvía al reglamento para conocer su composición, igual que hacía la Ley anterior, y se limita a señalar su adscripción al Ministerio de Economía y Hacienda. Ahora bien, conviene señalar que no se trata, como dejaría entender su denominación, de un órgano inserto en la función consultiva, sea ésta tradicional (Consejo de Estado) o moderna (los Gabinetes de la Presidencia o de los Ministros)75, sino que se trata pura y llanamente de un órgano administrativo de gestión si bien con algunas características especiales dignas de resaltarse desde el punto de vista constitucional. La Ley 13/1995, en efecto, establece las funciones de esta Junta que se concretan en: a) promover las normas o medidas de carácter general para la mejora del sistema de contratación (artículo 10.276); b) adoptar acuerdos sobre clasificación de contratistas si bien a través de unas Comisiones clasificadoras en las que delegan y que tienen composición mixta Administración-organizaciones empresariales (artículo 29.177); c) proponer al Ministro de Economía y Hacienda la suspensión de clasificaciones (artículo 34); d) encargarse de la llevanza del Registro Oficial de Contratistas (artículo 3578); e) informar todos los pliegos particulares en que se proponga la inclusión de estipulaciones contrarias a lo previsto en los correspondientes pliegos generales (artículo 5179); f) exponer o formular recomendaciones de interés para la Administración (artículo 11980). Estas atribuciones hacen de la Junta un órgano mixto de análisis y estudio81 y de gestión, ya de forma directa ya para elevar las propuestas al Departamento al que está adscrita. Ahora bien, si nos fijamos en el Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre régimen orgánico y funcional de la Junta, podemos entender cuales son sus peculiaridades, máxime cuando todas las regulaciones de la nueva Ley están presentes, como herencia de la Ley anterior, en tal Decreto y es previsible que la normativa de desarrollo de la nueva no se separe del modelo anterior. En términos constitucionales, la Junta es expresión, por un lado, del principio de coordinación administrativa que establece el artículo 103.1 y, por otra

75 Sobre la función consultiva, véase Javier GARCÍA FERNÁNDEZ: «Las funciones consultivas en el Estado democrático», Documentación Administrativa, núm. 226, abril-junio 1991, pp. 13-31 [ahora, capítulo 16 de este volumen]. 76 Artículo 299.2 de la Ley de 2007. 77 Artículo 57.1 de la Ley de 2007. 78 Artículo 301 de la Ley de 2007. 79 Artículo 99.5 de la Ley de 2007. 80 Artículo 299.3 de la Ley de 2007. 81 Como lo acreditan las Memorias anuales que elabora la Junta.

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parte, del principio de participación del ciudadano en las funciones administrativas que expresa, sin agotarse ahí, el artículo 105.a) y c) de la Constitución. Conforme al referido Real Decreto 30/1991, en la Junta participan representantes tanto de los Ministerios como de las organizaciones empresariales, y esta composición, más el carácter igualmente mixto de las Comisiones clasificadoras, determina que nos encontremos ante un órgano más gestor que consultivo que expresa la función, que la propia ley atribuye al Ministerio de Economía y Hacienda, de coordinar la actividad contractual para asegurar que toda la Administración actúe conforme a los mismos criterios. Es, por así decirlo, el principal instrumento orgánico de que se sirve el Ministro de Economía y Hacienda en la función coordinadora que le atribuye la Ley. Pero por otro lado, dado que la contratación pública se realiza con empresarios, éstos están asimismo representados en la Junta en uno de los ejemplos más interesantes que tenemos en el ordenamiento de participación de los interesados en las tareas administrativas. En definitiva, aunque no sea una fórmula nueva, la Junta responde a principios constitucionales de coordinación y de participación.

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VII. EL GOBIERNO Y LA FUNCIÓN CONSULTIVA

CAPÍTULO 16: LAS FUNCIONES CONSULTIVAS EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO

Cuando MAQUIAVELO dedicó El Príncipe a Lorenzo el Magnífico, «considerando que no me es posible ofrecer mayor don que el de daros facultad de poder»1, no pensó posiblemente que, más que un género literario y un modo de enfocar la política, estaba prefigurando una institución estatal, ya que ofrecía como ideal de gobernante el Príncipe sabio, el que tiene conocimientos para ejercer el mando2, y estos conocimientos han de proporcionarlos personas e instituciones. Tras Maquiavelo vinieron varias docenas de obras destinadas a aconsejar a los Príncipes y se consolidaron, asimismo, validos y órganos polisenodiales, participando uno y otros de la doble misión de asesorar al Monarca y realizar una cierta gestión administrativa y política. El consejero, unipersonal o colegiado, ya con funciones estrictamente asesoras, ya con alguna función administrativa activa, era una institución plenamente consolidada y apreciada al iniciarse la crisis del Antiguo Régimen3. En Francia, concretamente, no costó mucho esfuerzo pasar de la Court du roi hasta el Consejo de Estado del año VIII. Pero ese paso, que técnicamente no resultó extremadamente complejo, se dio en medio de un proceso de transición mucho más profundo que acabó desembocando en el Estado liberal. Así, los primeros pasos de este Estado liberal fueron guiados (y es la palabra más adecuada) por instituciones consultivas que recibieron comúnmente la denominación de Consejo de Estado. Tenemos, pues, en los comienzos del siglo XIX una función consultiva y un órgano consultivo. Más la vida jurídica no se estanca y cuando fun-

1

Niccolò MACHIAVELLI: El Príncipe, dedicatoria (trad. de J. G. de Luaces, Aguilar, Madrid, 1957, 3.a ed.,

p. 22). 2 Véase Javier CONDE: El saber político en Maquiavelo, Eds. Revista de Occidente, Madrid, 1976, 2.a ed. pp. 74-78. 3 Para el sistema de Consejos en Francia, véase Jean-Louis MESTRE: Introduction historique ou droit administratif français, Presses Universitaires de France, París, 1985, pp. 189-200 y 203-219. Para España, Jesús LALINDE: Iniciación histórica al Derecho español, Ariel, Barcelona, 1983, 3.a ed. pp. 400-419.

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ción y órgano parecían cerrados y plenos de funciones, la una y el otro se desparraman desde el lugar que les ha fijado la historia y el ordenamiento, hasta el punto de que se ha hablado sin excesiva exageración de crisis de la función consultiva. Por eso no parece inoportuno recordar sus antecedentes y sus formas actuales para tratar de confirmar si realmente las necesidades consultivas del Estado y sus formas orgánicas están realmente en crisis.

16.1.

LOS MODELOS INICIALES DE ADMINISTRACIÓN CONSULTIVA

Sin entrar en precedentes innecesarios, el Consejo de Estado francés es el primer experimento de órgano consultivo del Estado contemporáneo, como es sabido. Ahora bien, el Consejo de Estado que nace con la Constitución del año VIII (art. 52) inicia sus infantiles pasos con unas características que deben retenerse4. Este cuerpo napoleónico se configuró inicialmente como el cooperateur le plus utile, et l’auxiliaire facile du pouvoir absolu, como dijo con desconfianza Vivien5, para lo cual está volcado en la misión de consejero personal del Primer Cónsul y luego del Emperador, con funciones de alcance legislativo, administrativo y militar (Sección de Guerra), y cuyos miembros, como suele ocurrir en los régimenes autoritarios, disfrutan de una influencia y un prestigio superior al de los Ministros. No es casualidad, y lo ha visto muy parada Parada6, que Napoleón fuera militar, por lo que trató de dar al Consejo de Estado una organización y unos procedimientos de actuación propios de un Estado Mayor, pero como era también Jefe del Estado aplicó esta idea del Estado Mayor a una estructura que él conocía del Antiguo Régimen, que es la del órgano que asesora al gobernante (como dice Parejo). El Consejo de Estado francés nace, pues y ante todo, como un órgano de asesoramiento político, administrativo y militar del Emperador. Pero este origen político se transformó, ya que en 1806 la función de asesoramiento administrativo, que se dirigía fundamentalmente al esclarecimiento y consejo del Emperador, sin vincularle en su dictamen, se expande al crearse las Comisiones de Alta Policía Administrativa y de lo Contencioso7, lo que nos pone en un ámbito tendencialmente muy diferente. Pero antes de seguir hay tratar de entender por qué se produce ese giro y para ello quizá sea pro-

4 Sobre sus orígenes y evolución, véase el trabajo de Luciano PAREJO: «La función consultiva en Europa: los Consejos de Estado francés e italiano», en este mismo número [se refiere al núm. 226, de abril-junio de 1991, de Documentación Administrativa]. 5 VIVIEN: Etudes administratives, 3.a ed., tomo I, p. 94 (reimp. de Eds. Cujas, París, 1974). 6 José Ramón PARADA: Derecho administrativo. II. Organización y empleo público, Marcial Pons, Madrid, 1991, 5.a ed., pp. 291-309. Es éste el capítulo que se reproduce en el presente número [del citado núm. 226 de Documentación Administrativa]. 7 Gérard SAUTEL: Histoire des institutions publiques depuis la Révolution française, Dalloz, París, 1978, 4.a ed., pp. 260-261.

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LAS FUNCIONES CONSULTIVAS EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO

cedente profundizar un instante en las causas que dieron lugar a la institución del Consejo de Estado. Se interprete como se interprete el alcance de la separación de poderes que surge en Francia a partir de la Constitución de 17918, se puede afirmar que el Ejecutivo, hasta la Constitución del año VIII, es un órgano relativamente débil, sometido a las Asambleas, ajeno a la función legislativa, pero con indudables prerrogativas para dirigir la Administración9. Y aquí se inscriben precisamente las carencias que trató de cubrir Napoleón con su Consejo de Estado, es decir: 1) un órgano técnico que gobierne con él y le prepare los reglamentos pero sin el status propio del Ejecutivo, que incluso en la Constitución del año VIII conservaba alguna responsabilidad o sometimiento parlamentario; 2) un órgano que rompa lo que todavía queda de separación de poderes y colabore con el Jefe de Estado, al menos en cierto grado, en la función legislativa; 3) y, dado que Napoleón ya contemplaba la expansión europea con métodos militares, un Estado Mayor que incardinara la política de guerra en el contexto global de la política del Estado. Hasta aquí las razones que pueden explicar el nacimiento del Consejo de Estado como órgano o instrumento al servicio de un Ejecutivo fuerte y de sus necesidades en el marco del nuevo cuadro institucional10. Pero también hay que buscar sus causas en la situación en que se encontraba la Administración francesa en el año VIII. El nuevo modelo de Administración territorial napoleónica, fundado en la centralización, se apoyaba en una base periférica (los prefectos y los alcaldes)11 y en una base central, bases que Napoleón tiene que reorganizar a partir de los elementos útiles del decenio 1790-1800. Pero aquí surge un dato que se fue conformando durante este decenio, y que ha resaltado Sautel, y es que la revolución había dejado sus huellas en el ciudadano y ése se acostumbró a reclamar la satisfacción de sus derechos ante la Administración y ante los Tribunales12,

8 Véase, con enfoques diferentes, Michel TROPER: La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionelle française, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1980, 2.a ed.; y Jacques CHEVALLIER: «La séparation des pouvoirs», en el volumen colectivo La continuité constitutionelle en France de 1789 à 1989, Economica-Presses Universitaires d’Aix-Marseille, París, 1990, pp. 113-146. 9 Jacques GODECHOT: Les institutions de la France sous la Révolution et l’Empire, Presses Universitaires de France, París, 1968, 2.a ed., especialmente pp. 81-90 y 303-316. 10 En definitiva, si, como dijo ORLANDO, en los Estados monárquicos medievales la tendencia de la Corona a hacerse el único centro de poder determinó que el Monarca, no pudiendo actuar solo en muchas de sus prerrogativas, se rodease de hombres competentes y versados (Vittorio Emmanuele ORLANDO: Principios de Derecho administrativo, trad. de A. Rodríguez Bereijo, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1978, p. 51), el caso napoleónico ofrece unos rasgos similares, pues a mayor concentración de poder del Jefe del Estado, más personas y órganos se hicieron necesarios para informarle y coadyuvar a la toma de decisiones. 11 Por todos, Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: Revolución francesa y Administración contemporánea, Taurus, Madrid, 1981, 2.a ed., pp. 53-64. Desde el punto de vista de la reforma municipal, mi obra Los orígenes del municipio constitucional, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1983, pp. 59-87. 12 SAUTEL: Op. cit., pp. 256-257.

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por lo que la nueva Administración napoleónica ha de hacer frente a las reclamaciones que se canalizan a través del contencioso-administrativo (se crean los Consejos de Prefectura con ese fin). En tal movimiento de cambio, y dado tanto la orientación autoritaria del régimen como el deseo de no renunciar a la función judicial de la Administración, Napoleón quiso conseguir tres finalidades: a) no renunciar a su intervención como impulsor directo de la resolución de las eventuales reclamaciones administrativas; b) que la respuesta al ciudadano fuera jurídicamente rigurosa; c) que se resolvieran los conflictos de jurisdicción, ya muy numerosos, que enfrentaban a la Administración y a los Tribunales de nueva planta. En definitiva, el Consejo de Estado nace como instrumento al servicio del Jefe del Estado para su asistencia política, jurídica y militar, tanto en el diseño estratégico como en la reordenación administrativa, pero sin entrar en el campo de la gestión. Y por ello, este modelo evoca lejanamente a la función del comisario, tal como lo describe Hintze; es decir, la figura que afronta nuevos cometidos administrativos que la Administración tradicional no se siente inclinada o no puede realizar. Un comisario sinodial extraordinario con tendencia, como también dice Hintze, a convertirse fácilmente en órgano administrativo ordinario13, y es lo que empezó a ocurrir con el Consejo de Estado tras las reformas operadas a lo largo de 1806. En 1806, y a través de varios decretos, se formó, como hemos dicho, la Comisión de la Alta Policía Administrativa y la Comisión de lo Contencioso, lo que vino a desplazar en parte los cometidos del Consejo desde lo político a lo jurisdiccional, y ello fue posible por la renuncia del soberano a intervenir en la decisión danto preferencia a lo jurídico sobre el criterio de la oportunidad política14, aun cuando lógicamente se siguiera basando en la jurisdicción retenida. El motivo de este giro, más descrito que explicado en los autores franceses, trae quizá causa del paralelo proceso de rutinización del carisma, que decía Weber. Es decir, los más de seis años transcurridos desde el año VIII han permitido consolidar un aparato administrativo sólido, han permitido culminar casi la gran revolución del ordenamiento civil y procesal (a falta de la reforma procesal penal de 1808) y la institución parlamentaria, a partir de la Constitución del año XII, está domesticada. El Emperador ya no necesita tanto un consejero colegiado como un aparato de asesoramiento jurídico-administrativo con rigor y sobre todo con responsabilidad. Así nace el nuevo Consejo de Estado, a cargo de una

13 Otto HINTZE: «El comisario y su significación en la historia general de la Administración», en su Historia de las formas políticas (trad. J. Díaz García), Eds. Revista de Occidente, Madrid, 1968, p. 183. Posteriormente, Carl SCHMITT, en La dictadura (trad. de J. Díaz García, Eds. Revista de Occidente, Madrid, 1968, pp. 104-112) recreó y amplió este proceso de transición del comisario extraordinario al funcionario ordinario. 14 SAUTEL: Op. cit., p. 262.

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nueva aristocracia de toga orgullosa más de su profesionalidad que de su fidelidad al Emprendedor, de lo que daría muestras algunos casos que no se resolvieron a gusto de Napoleón15. A partir de las reformas de 1806 se puede hablar de dos modelos de Consejo de Estado. Por un lado, el Consejo-consejero del Príncipe y el Consejo-asesor de la Administración y él mismo juez administrativo. La historia administrativa francesa marca muy bien las fases de predominio de uno y otro modelo, ya que a medida que avanza el régimen representativo el asesoramiento político se va reduciendo y se alza la función consultiva administrativa. Por eso se retorna al modelo de consulta política con el Segundo Imperio y por eso, en plena Restauración, Henrion de Pansey hubo de defender al Consejo de Estado frente a los ultras con argumentos ambiguos, a medio camino entre el modelo autoritario y el modelo representativo, defendiendo el papel técnico-jurídico del Consejo pero en su función de asesoramiento del Rey16. Cierto es que al Consejo de Estado nunca le faltaron enemigos desde los ultras que querían borrar el pasado napoleónico hasta los liberales que desconfiaban de su sometimiento al poder17, pasando por muchos estratos administrativos que se veían en parte suplantados y en parte juzgados por él, pero si el Consejo de Estado ha pervivido en Francia quizá, se deba, como apunta Legendre, a que en una sociedad tan conflictiva como la francesa el Consejo vino a resolver conflictos y ha constituido un punto de equilibrio entre liberalismo y autoritarismo18. Con las lógicas variantes, otro tanto encontramos en Italia, si bien aquí los perfiles están más difuminados. La invasión napoleónica creó en los Reinos de Italia y de Nápoles dos Consejos de Estado de tintes napoleónicos que desaparecieron al acabar el dominio francés. A partir de la Restauración algunos Estados crearon o recrearon diversos órganos consultivos19, que en su mayor parte no eran sino los órganos ya existentes en el siglo XVIII20, lo que tendencialmente les aproximaba, malgré eux, al primer modelo napoleónico; es decir, eran consejeros colegiados del Príncipe, cuyas sesiones él mismo presidía. El giro se produjo con el Estatuto Albertino y las ulteriores normas de desarrollo a partir de la Ley de 1859, que introducen en Italia el segundo modelo de Consejo de Estado, un órgano de Administración consultiva profesionalizado, con atribucio-

15

GODECHOT ofrece algunos casos de esta naturaleza (op. cit., pp. 582-583). Pierre-Paul Nicolas HENRION DE PANSEY: «De l’autorité judiciaire», en Oeuvres judiciaires du président... annotées par une societé de jurisconsultes et magistrats, B. Dussillon éd., París, 1843, pp. 668-670. 17 VIVIEN: Op. cit., pp. 91-114. 18 Pierre LEGENDRE: Histoire de la Administration de 1750 à nos jours, Presses Universitaires de France, París, 1968, pp. 508-511. 19 El Consejo de Estado ordinario, el Supremo Consejo de Cancillería y la Consulta, todos en el Reino de las Dos Sicilias, la Consulta de Estado en los Estados Pontificios, la Gran Consulta de Toscana, el Consejo de Estado del Reino de Cerdeña. 20 Sobre este período, Guido LANDI: «Consiglio di Stato. Premessa storica», Enciclopedia del diritto, Giuffrè, Milano, 1961, vol. IX, pp. 294-306. 16

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nes en materia de justicia administrativa, el cual se asentó tanto que durante el fascismo pervivió con este fin, mientras se creaba un órgano político-consultivo ad hoc, el Gran Consejo del Fascismo21. El proceso evolutivo es, por consiguiente, muy similar al de Francia, pero con la única diferencia de que la transformación democrática italiana no se vio interrumpida por la emergencia de un régimen autoritario como el Segundo Imperio. Pero en términos políticos y jurídicos la transformación es muy similar. Los diversos Consejos al servicio del Príncipe se tornan incompatibles con los supuestos políticos del Estatuto Albertino, que resta protagonismo al Monarca en beneficio del Parlamento, por lo que el órgano consultivo ya no sirve al Rey ni puede asesorar al Parlamento. En cambio, y en un campo estrictamente jurídico-consultivo, era pensable recrear el instituto vinculado al Gobierno, máxime cuando este órgano tenía extensas atribuciones legislativas y políticas justificadas por la situación excepcional de la unificación22. Tampoco España se separó de esta evolución. El Consejo de Estado, típica institución consultiva del Monarca23, mantiene su denominación en la Constitución de 1812 y sigue siendo, en cierta medida, tributario de los modelos absolutista y napoleónico porque el texto gaditano, aún cuando democratiza su composición al parlamentarizar la designación de sus miembros, lo configura como «único Conejo del Rey», quien oirá su dictamen «en los asuntos graves gubernamentales» y especialmente en la sanción de las leyes, la declaración de guerra y los tratados (art. 236). Algo parecido, aunque con traza más moderna, se puede decir del Consejo Real de España e Indias, que creó la Reina Gobernadora en 1834 y se disolvió dos años después, precisamente cuando se deroga el Estatuto Real y retornó la vigencia de la Constitución de 1812. Finalmente, y con la denominación del Consejo Real, se crea en 1845. Lo característico de este órgano es que se inserta plenamente en el modelo de la Administración consultiva del Estado representativo y es muy significativo que Posada Herrera, en sus Lecciones, propugnará un año antes su establecimiento, tanto para aconsejar a los Ministros (no al Rey) como para dar unidad y enlace a una Administración que se ve alterada por los cambios de Gobierno y por la sucesión de personal parlamentario, amén de cumplir las funciones de Tribunal Superior de lo contencioso-administrativo24. Pues bien, y sin entrar en la larga

21 Debidamente justificado por Guido ZANOBINI: Corso di diritto amministrativo, vol. 3: L’organizzazione amministrativa, Giuffrè, Milano, 1940, 2.a ed., p. 233. 22 Carlo GHISALBERTI: Storia costituzionale d’Italia, 1848-1948, Laterza, Bari, 1987, 6.a ed., pp. 80-81 y 87-93. 23 Véase para el período del Antiguo Régimen, Feliciano BARRIOS: El Consejo de Estado de la Monarquía española, 1521-1812, Consejo de Estado, Madrid, 1984. Asimismo, Alejandro NIETO: Estudios históricos sobre Administración y Derecho administrativo, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1986, pp. 101-103. 24 José de POSADA DE HERRERA: Lecciones de Administración, ed. fasc., Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1978, tomo I, pp. 217-230.

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polémica sobre los orígenes de lo contencioso-administrativo, el Consejo Real cumple plenamente tales deseos25 y así se irá consolidando en sus disposiciones orgánicas, en una de las cuales vuelve a denominarse Consejo de Estado (1856). Por último, en 1888 pierde sus funciones jurisdiccionales y no debe parecer casualidad que el único momento en que se pretendió politizar el Consejo de Estado fuera durante la Dictadura de Primo de Rivera, precisamente cuando el régimen representativo había quedado en suspenso. No es mi propósito hacer la historia del Consejo de Estado español (que resume perfectamente Parada unas páginas más adelante), sino destacar unos hitos que muestran semejanzas notables con Francia e Italia: la Monarquía absolutista o semiabsolutista busca consejeros del Príncipe, la Monarquía representativa, aunque sea moderada26, desea un órgano consultivo que lo es, cada vez más, de la Administración antes que del Gobierno como ente político.

16.2.

LOS VACÍOS QUE DEJÓ LA ADMINISTRACIÓN CONSULTIVA

En 1873, apenas en un año después de la Ley republicana que estableció definitivamente en Francia el Consejo de Estado como órgano de la Administración consultiva, se celebró en la Academia de Ciencias Morales y Políticas de París una sesión en la que un español, Luis M. de la Torre y Hoz, leyó una memoria sobre los Consejos de Estado27. Este opúsculo partía de la necesidad de conectar estos órganos con la naturaleza del régimen político, de modo que establecía una relación inversa entre las instituciones representativas y las potestades de los Consejos de Estado: «toutes les fois qu’une réprésentation générale du pays n’existe point, ou qu’elle se trouve réduit au silence, le Prince essai d’y supplér en transferant l’exercice de la plus grande portion de sa puissance à des Conseils…»28.

25 Pedro GÓMEZ DE LA SERNA: Apéndice a las Instituciones de Derecho administrativo español publicadas por D...., Imprenta de don Vicente de Lalana, Madrid, s. d., pp. 7-11. También el opúsculo de DCB que reproduce parcialmente Alejandro NIETO en «Del Consejo Real como elemento del Gobierno constitucional», Revista de Administración Pública, núm. 84, septiembre-diciembre 1977, pp. 537-552. 26 Queda para los historiadores del Derecho interpretar el motivo por el que fueron los moderados, y además sin base constitucional (PARADA, op. cit., p. 298), los que establecieron una institución muy conectada al sistema representativo. Quizá el origen esté en que el Consejo se veía como institución de significado político intermedio entre el sistema polisinodial del Antiguo Régimen y el radicalismo progresista que desconfiaba de esta clase de órganos. 27 Luis M. DE LA TORRE Y HOZ: Mémoire sur les Conseils d’Etat lu par... à la séance du 5 juillet 1873 de l’Académie des sciences morales et politiques, Durand et Pedone Lauriel, libraires, París, 1873. No he encontrado datos biográficos sobre este autor salvo los que se encuentran en el PALAU: que el opúsculo citado acompañó a otra obra titulada Los Consejos del Rey durante la Edad Media, su formación, autoridad y principales acuerdos en Europa y singularmente en Castilla, Tello, Madrid, 2 vols. 28 Ibidem, p. 11.

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Y es que con este breve aserto, De la Torre indicó muy bien una parte del problema que dejó latente la institución del Consejo de Estado en los regímenes representativos. En las Monarquías constitucionales (y luego parlamentarias) y en las Repúblicas democráticas, los Consejos de Estado se desvinculan del Príncipe tradicional o del dictador y se convierten en el órgano por excelencia de la Administración consultiva, atrayendo incluso una parte de la jurisdicción administrativa, delegada naturalmente. Pero tanto en el Antiguo Régimen (que en Italia se prolonga hasta mediados del siglo XIX en muchos Estados) como en el régimen napoleónico, los Consejos de Estado son los consejeros orgánicos porque, como hemos visto que dijo Orlado, la acumulación de funciones y la concentración de poderes en el Monarca hacían indispensable que éste contara con personas u órganos que informaran y asesoraran en la toma de decisiones. De esta función de información y asesoramiento se van desprendiendo los Monarcas representativos y sus Gobiernos pero la necesidad subsiste: los órganos políticos de Gobierno precisan consejos con criterios igualmente políticos y ese consejo no se lo pueden dar ni los Consejos consultivos (volcados en lo jurídico) ni los órganos de la Administración (que tiende a actuar cada vez más con criterios objetivos de servicio público). Asi surge la necesidad de un nuevo órgano de asesoramiento estrictamente político, los Gabinetes ministeriales. Uno de los mejores conocedores de la historia de los Gabinetes ministeriales, Guy Thuillier, se preguntaba en 1982 por que sólo se han desarrollado en Francia29, pero dejando de lado que en dicha fecha ya existía en España desde 1977 un embrión de Gabinete, el tema no parece todo lo fácil que aparenta, porque si bien nominalmente Francia era de los pocos países en donde existían en aquel entonces los Gabinetes, bajo otros nombres, naturalmente que existen o han existido. Por eso parece necesario efectuar algunas aclaraciones terminológicas. Se entiende por Gabinetes ministeriales aquellas estructuras de apoyo a los Presidentes, a los Ministros y demás altos cargos de un Gobierno cuyas funciones son de asesoramiento o impulso político a la acción de titular del cargo, bien hacia el interior del propio Ministerio u órgano, bien hacia el exterior para colaborar en las actividades políticas externas de dicho titular, al margen de las estructuras administrativas regulares, y con independencia del origen funcionarial o político de sus miembros. Ni siquiera en Francia esta idea tiene un adecuado reflejo terminológico, pues existen Gabinetes típicamente administrativos y no políticos (los de los Prefectos, cuyos jefes pertenecen a la carrera prefectoral) y existen también órganos de apoyo político sin tal nombre, como es la Secretaría General de la Presidencia de la República.

29

Guy THUILLIER: Les cabinets ministériels, Presses Universitaires de France, París, 1982, pp. 16-17.

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Esta confusión terminológica procede de que históricamente han recibido el nombre de Gabinete tanto los órganos de apoyo político y personal a los altos cargos del Gobierno y de la Administración como los órganos denominados staff and line. Como veremos a continuación, ambos tipos de órganos se sitúan en un mismo ámbito que es el de la función consultiva, pero sus diferencias son igualmente notables porque los primeros se dirigen a prestar asesoramiento al margen de la estructura ordinaria de la Administración (incluso aunque ese asesoramiento verse sobre materias administrativas), en tanto que los segundos asesoran dentro de esa estructura ordinaria y en la mayoría de las veces responden a criterios de legalidad. Por poner un ejemplo expresivo, en la primera categoría entran los Gabinetes de los Ministros, en tanto que en la segunda situaríamos las Secretarías Generales Técnicas de los Departamentos. Hechas estas precisiones, estamos en condiciones de ver cómo la apreciación de Thuillier no se ajusta a la realidad, pues encontramos Gabinetes (con éste o con otro nombre) en otros países distintos de Francia. Los Gabinetes surgen indudablemente en Francia, pero no en el momento en que aparecen órganos con tal nombre. De la información que proporciona el propio Thuillier30 y otros autores31 se desprende que aunque hubo Gabinetes entre la Restauración y el Segundo Imperio, tanto por sus funciones como por su composición se trataba más bien de órganos staff and line, integrados de forma relativamente armónica en la Administración y que tenían atribuidas funciones confidenciales pero necesarias en todo Ministerio. Precisamente cuando los Ministros de la Tercera República empiezan a dirigir una Administración de la que desconfiaban aparecen los Gabinetes propiamente dichos. En dicho momento, como dice también Thuillier, las tareas políticas se acrecientan, los Ministros son también Diputados que han de cuidar su circunscripción y su partido, han de relacionarse con el Parlamento y, en su caso, enfrentarse a los Directores y a los Secretarios Generales de los Ministerios32. En definitiva, órganos con cometidos y composición políticos que emergen cuando el Consejo de Estado francés pierde toda función de asesoramiento político y que se dispersan entre los diferentes Ministerios por diversas razones, entre las que deben recordarse la pérdida de peso político del Jefe del Estado (tradicional destinatario del asesoramiento) y la compatibilización del cargo de Presidente del Consejo con alguna cartera importante, por lo que la cabeza del Ejecutivo carecía a veces de un órgano de apoyo político propio.

30 THULLIER: Op. cit., pp. 6-18, así como su «Les cabinets ministériels de 1815 à 1870», en el volumen colectivo Les superstructures des Administrations centrales, Cujas, París, 1973, pp. 191-198. 31 SAUTEL: Op. cit., pp. 396-397; Jacques FOURNIER: Le travail gouvernemental, Presses de la Fondation Nationale des Sciences Politiques-Dalloz, París, 1987, pp. 104-111; así como el volumen colectivo Quarante ans de cabinets ministériels. De Léon Blum à Georges Pompidou, Presses de la Fondation Nationale des Sciences Politiques, París, 1982. 32 THULLIER: Les cabinets ministériels, cit., pp. 10-13; LEGENDRE: «Les cabinets ministériels de la IIIe République», en el volumen colectivo Les superstructures..., cit., pp. 119-205.

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Los Gabinetes, ya con un status estable a partir del Decreto de 13 de febrero de 1912 que los reguló, fueron durante varios decenios la bestia negra de la Tercera República, precisamente por los rasgos políticos que constituían su razón ser (politización, extracción partidista, superposición a las estructuras administrativas regulares), pero lo cierto es que se convierten en instrumentos políticos indispensables en Gobiernos habitualmente inestables que necesitaban un instrumento de enlace con una Administración que estaba por encima de los cambios ministeriales33. Y aunque cada República los ha configurado de manera diferente, se pueden señalar tres rasgos permanente: a) los Gabinetes específicos del Presidente de la República y del Primer Ministro se dirigen al control de los Ministerios34; b) los Gabinetes de los Ministros desempeñan funciones políticas externas para la relación de éstos con el Parlamento y con los ciudadanos, y cuando era compatible la permanencia en el Gobierno y en el Parlamento, también con las circunscripciones en las que mantener su presencia viva; c) estos mismos Gabinetes ministeriales asumen dos funciones administrativas internas, las de mayor confidencialidad o más delicadas y las de seguimiento de la gestión administrativa ordinaria. Ahora bien, como decíamos más arriba, el modelo francés de Gabinete no es una experiencia política única. El órgano de más similitud lo encontramos en Estados Unidos, en el Executive Office. Desde que en 1784 el Congreso norteamericano aprobó un primer crédito para el staff presidencial y en 1825 el Presidente Monroe solicitó que se le autorizara una estructura de apoyo más amplia, el aparato político de asistencia al Presidente no ha dejado de crecer. Pero fue Roosevelt quien formó el Comittee on Administrative Management o Comisión Brownlow para analizar qué estructuras de apoyo podría necesitar la Presidencia en un momento en el que, como dice John Hart, la crisis social subsiguiente a la depresión de 1929 había dejado obsoleta a la Presidencia. Del Informe Brownlow, publicado en 1937, se pasó, no sin dificultades políticas y críticas académicas, a la creación del nuevo staff presidencial en 1939 y esta reorganización se fudamentó en una idea muy importante del Informe Brownlow que conviene recordar: «The President needs help». Así nació el Executive

33 Joseph BARTHELEMY y Paul DUEZ justifican muy acertadamente el papel de los Gabinetes ministeriales en la Tercera República explicando que, con la rapidez de los cambios ministeriales, el Ministro estaría aislado e impotente, ya que para controlar el Ministerio no puede contar con los funcionarios permanentes del mismo: «il n’y aurait pas de contrôle véritable si la bureaucratie se contrôlait elle-même» (Traité de droit constitutionnel, Dalloz, París, 1933, pp. 788-789). 34 Véanse Michel SCHIFRES y Michel SARAZIN: L’Elysée de Miterrand. Secrets de la maison du Prince, Eds. Alain Moreau, París, 1985, excelente reportaje sobre el primer período presidencial de Miterrand con una buena descripción de las funciones y diferencias entre el Gabinete y la Secretaría General, siendo esta última el verdadero Gabinete político de control de la Administración. También, en un plano más académico, MarieChristine KESSLER: «Le cabinet du Premier ministre et le Secrétariat général du gouvernament», y Samy COHEN: «Le Secrétariat général de la présidence de la République», en Francis DE BAEQUE y Jean-Louis QUERMONNE (dirs.): Administration et politique sous la Cinquième République, Presses de la Fondation Nationale des Sciences Politiques, París, 1982, 2.a ed., pp. 69-113 y 104-127.

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Office35. Con la Reorganization Act de 1939, Roosevelt pudo dictar el Reorganization Plan n.° 1, que crea formalmente el Exective Office, y la Executive Order 8248, que estableció los distintos órganos en que se divide el nuevo staff. A partir de entonces el Executive Office no ha dejado de crecer tanto orgánicamente como en influencia, de acuerdo con los intereses y puntos de vista de cada Presidente36. Lo importante de este órgano es que se trata de una estructura de apoyo político que marcha en paralelo a las Secretarías y a las Agencias independientes y que contribuye no sólo a controlar a unas y otras, sino sobre todo a asistir al Presidente en las grandes decisiones estratégicas y en los actos cotidianos de trascendencia política. Y si Eisehower se preocupó de regular el status de los miembros de este Gabinete, Kennedy abrió paso a formas de actuación informales que son una de sus características actuales, como lo es también su actuación al margen de la burocracia regular, forma de trabajo que introdujo Nixon, que desconfiaba de ésta37. El resultado de esta evolución y de este crecimiento es que el Executive Office es quizá el ejemplo más claro de lo que aquí se denomina Gabinete ministerial, con las únicas diferencias de que se trata de una estructura engarzada exclusivamente en la Jefatura del Estado, en lugar de estar dispersa en los distintos órganos ministeriales, y de que se superpone a otros órganos que, con iguales fines de asistencia y asesoramiento políticos, se vinculan también al Presidente y que quizá tengan mayor proximidad a la estructura staff and line como es el Office of Management and Budget. En cualquier caso, y así lo destaca Quermonne38, el Executive Office se configura de forma muy parecida a los Gabinetes franceses, es decir, el consejero político del Príncipe moderno que actúa al margen de la Administración regular y que ni siquiera necesita de ésta para desenvolverse en las situaciones en que pasa del asesoramiento a la acción. Es interesante preguntarse por las causas que dan lugar a la aparición y consolidación de esta clase de órganos en un sistema político tan diferente al francés. A mi entender, se debe a tres razones que se sintetizarían en lo siguiente: a) La debilidad constitucional del Presidente. Como es sabido el diseño de la relación del poderes en Estados Unidos partió de la experiencia de enfrenta-

35 La historia de este proceso de reorganización está muy detallada en John HART: The Presidential Branch, Pergemon Press, Oxford, 1987, pp. 10-36. 36 Ibidem, pp. 37-95. Asimismo, Robert WILLIAMS: «The President and the Executive Branch», en el volumen Roosevelt to Reagan. The Development of the Modern President, C. Hurst & Co., Londres, 1987, pp. 119-158. 37 WILLIAMS: Op. cit., pp. 135-143. FOURNIER: Op. cit., pp. 175-184. 38 QUERMONNE: L’appareil adminìstratif de l’Etat, Seuil, París, 1991, p. 31.

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mientos de la Corona y el Parlamento en Inglaterra, por lo que de la Convención de Filadelfia sale una Presidencia modesta aún con elementos suficientes para su fortalecimiento. Era, como dice Roger H. Davidson, una invitación a la lucha39. El debate siguió en las páginas de El Federalista con Madison y Hamilton y persistió al discutirse la creación y adscripción de las Secretarías y sobre cuál poder tenía potestad para nombrar a sus titulares40. El resultado fue una Presidencia poco fuerte que no necesitaba excesivos medios para hacer frente a sus responsabilidades constitucionales. Pero este panorama cambió en los años treinta del siglo XX con Roosevelt, que diseña una Presidencia fuerte y activista para resolver la crisis social y económica, primero, y la guerra, después. Y este fortalecimiento sigue siendo necesario a partir de Truman para responder a los nuevos retos internacionales. Esto explica en parte que una Presidencia activista en lo económico y en lo internacional haya creado un aparato de apoyo propio igualmente sólido41. b) La debilidad de los partidos. Con unos partidos localistas que actúan con escasa disciplina y cuya acción se dirige más hacia las elecciones que hacia el Gobierno, el Presidente, aunque sea el líder del partido y ejerza su liderazgo con autoridad42, difícilmente puede contar con la maquinaria de su partido para gobernar y a lo sumo le asistirá para sacar su política en el Congreso. Esto también explica que haya que recurrir a un aparato de apoyo porque un Presidente, desde que entra en la Casa Blanca, tiene más un equipo personal que un partido que le asista. c) La relativa debilidad de la Administración. El federalismo norteamericano, a pesar del proceso centralizador iniciado desde el New Deal, tiene una característica que resaltó hace años Bernard Schwartz: que cada Estado dispone de un aparato completo para cumplir y hacer cumplir las leyes43, es decir, que dispone de una Administración extensísima que hace frente a todos los problemas derivados de lo que en Europa llamaríamos bienes y servicios públicos. La consecuencia es que la Administración federal es más programadora que ejecutora y que su papel se ha reducido además durante la Presidencia de Reagan44. Todo

39 Roger H. DAVIDSON: «Invitation to Struggle: An Overwiew to Legislative-Executive Relations», The Annals of The American Academy of Political and Social Science, vol. 499, septiembre, 1988, pp. 9-21. 40 Carl Brent SWISHER: El desarrollo constitucional de los Estados Unidos (trad., H. Charny), Ed. Bibliografía Argentina, Buenos Aires, 1958, tomo I, pp. 47-50. 41 Sobre el contexto en que se mueve el Presidente frente al Congreso, véase Michael L. MEZEY: Congress, the President and Public Policy, Westview Press, Boulder, Col., 1989. 42 Jean GICQUEL: Droit constitutionnel et institutions politiques, Montchrestein, París, 1987, 9.a ed., pp. 301-303. 43 Bernard SCHWARTZ: El federalismo norteamericano actual (trad. de J. M. Ruigómez), Civitas, Madrid, 1984, pp. 25-29. 44 Véase, como aportación reciente, Robert D. EBEL: «Federalisme fiscal als Estats Units: tendències i perspectives», en el volumen colectivo Seminari sobre la situació actual del federalisme als Estats Units d’América, Institut d’Estudis Autonómics, Barcelona, 1991, pp. 115-154.

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ello creó muy pronto la impresión de que el Presidente necesitaba un aparato propio, distinto del propiamente administrativo45. Estos tres motivos, tan distintos a los que dieron lugar a la formación de los Gabinetes franceses de la Tercera República, tienen sin embargo un punto en común. Los titulares de los poderes ejecutivos necesitan un fuerte apoyo político que acaban creando cuando la Constitución o la coyuntura política no les permite utilizar políticamente a la Administración regular. Sin pretender trazar un cuadro completo de los restantes Gabinetes políticos46, sí debe recordarse que la Policy Unit, que funcionó dentro del Prime Minister Office británico entre 1974 y 1983, y el Central Policy Review Staff, entre 1970 y 1974, han actuado con la misma finalidad, lo que dio lugar a numerosas desconfianzas, ya que se veía en estos órganos un keitchen cabinet47, que actuaba con criterios políticos partidistas al margen de la Administración. Tampoco debemos dejar en el olvido los Gabinetes belgas, que funcionan desde 1840, y los Gabinetes portugueses, de origen reciente. Conviene recordar finalmente que en España, como describe Luis Ortega en este número, la estructura de los Gabinetes está sólidamente implantada desde 1982, si bien sus inicios se remontan hasta 197748. Con este recorrido es fácil comprender que en una democracia pluralista la política, y no sólo partidista, no queda al margen de la estructura gubernamental. El gobernante moderno, como el Príncipe absolutista, busca asesorarse sobre la oportunidad política de su acción y cuanto más se consolida el Estado de Derecho, con sus consecuencias sobre una Administración objetiva que actúa con criterios de legalidad, más necesario se hace el órgano político que aconseje al gobernante en la ejecución y diseño del programa del Gobierno, que le ayude en su relación con el partido, con el Parlamento (y dentro de éste con el Grupo o Grupos parlamentarios de la mayoría) y con la sociedad, especialmente con la prensa y con la circunscripción electoral. 16.3.

LOS ÓRGANOS STAFF AND LINE, DE COORDINACIÓN Y DE DIÁLOGO SOCIAL

Con lo dicho hasta aquí podría pensarse que el consejero del Príncipe absolutista ha terminado su proceso de mitosis, del que se han desgajado, para hacer

45 Lo que explica también que el Departamento de elaboración del Presupuesto, el Office of Management and Budget, forme parte del staff presidencial y no esté incorporado al Departamento del Tesoro. 46 Lo que se ve en el trabajo de Pablo SANTOLAYA: «La experiencia de los Gabinetes políticos en Derecho comparado», en este mismo número [del citado núm. 226 de Documentación Administrativa]. 47 John P. MACKINTOSH: The British Cabinet, Stevens & Sons, Londres, 1977, 3.a ed., pp. 517-521. 48 Véase Luis MARTÍN REBOLLO: «Ante la reforma administrativa: los Ministros y otros miembros del Gobierno», Documentación Administrativa, núm. 188, octubre-diciembre 1980, pp. 251-260, donde se describe la regulación jurídica de los Gabinetes en los primeros años de la transición.

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frente a las necesidades del Estado representativo, los Consejos de Estado y los Gabinetes políticos. Pero esta operación ontogenética no se debe dar por acabada. Sin el sentido político de los Gabinetes y sin la elevada función asesora de los Consejos de Estado, encontramos otros muchos órganos consultivos que vienen a recoger de una forma u otra antiguas atribuciones asesoras. El elemento común que vincula a estos órganos entre sí y a todos ellos con el consejero del Antiguo Régimen lo ha explicado muy bien Alfred Sauvy. A diferencia del ciudadano que consulta a un organismo o a un técnico que tiene una posición superior o un mejor conocimiento, en la Administración ocurre lo contrario: quien tiene ya el poder de decisión es el que consulta a las personas situadas bajo su autoridad con el fin de esclarecer la toma de una decisión49. En otras palabras, el Estado representativo no sólo se diferencia del Estado del Antiguo Régimen por su legitimidad democrática, sino también por su complejidad técnica, que proviene de la propia legitimidad democrática para hacer frente, con bienes y servicios extensísimos, a las demandas del ciudadano. Ahí se sitúan los distintos órganos consultivos, cuya génesis histórica y cuya tipología sería difícil de reconstruir. Es posible, con todo, efectuar una breve cala de donde saquemos los materiales más sólidos que nos indican su origen, así como una esquemática clasificación de los entes que nos encontramos con más frecuencia en Derecho comparado. A mi juicio, y algo de esto apunté al tratar de los orígenes del Consejo de Estado francés, esta clase de órganos deriva del modelo staff and line, que se aplicaría en los Estados Mayores militares y que tan bien describió Mooney, es decir, se trata de órganos que sobre una sola línea asesoran a la jefatura superior y al mismo tiempo ejecutan y supervisan lo decidido por esta jefatura50. Bajo este primer escorzo encontramos una idea de absoluta vigencia: el Gobierno y la Administración necesitan, al lado de la estructura administrativa activa o gestora, un conjunto de órganos y funcionarios que por un lado asesoran en la toma de decisiones, pero que al mismo tiempo, en una operación que tiene algo de desdoblamiento, contribuyen, como si fueran Administración activa, bien a ejecutar toda o parte de la decisión adoptada, bien a coordinar esta decisión con otras o incluso a vigilar la corrección de lo ejecutado o lo coordinado. La razón última de este tipo de órganos estriba en la estructura del Estado de Derecho, en el sometimiento, como dice el artículo 9.3 de la Constitución española, de la acción de los poderes públicos al ordenamiento y también al telos objetivo que ha de mover la actuación administrativa. En definitiva, estos órganos buscan cohonestar la acción política del Gobierno con el respeto al ordenamiento y a los intereses de los ciudadanos a cuyo servicio está

49 Alfred SAUVY: «Préface» a Georges LANGROD (dir.): La consultation dans l’Administration contemporaine, Cujas, París, 1972, p. 11. 50 James D. MOONEY: Principios de organización (trad., F. Rubio Llorente), Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, pp. 84-106. El prólogo de este libro, debido a Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, ahonda en este tema y con el título «Estructura orgánica y Administración consultiva» se encuentra publicado en su libro La Administración española, Alianza, Ed. Madrid, 1972, 3.a ed., pp. 35-50.

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la Administración. Eso explica que con mucha frecuencia sean órganos servidos por funcionarios públicos que si bien han asesorado al gobernante en su decisión política luego traducirán esta decisión en términos jurídico-administrativos51. Con estos someros elementos de una fenomenología de los entes consultivos estamos en condiciones de avanzar la siguiente clasificación, que está dibujada en trazos quizá un tanto gruesos, pero no sería fácil matizar mucho más: a) Órganos staff and line propiamente dichos. La característica de estos órganos, como dice García de Enterría, es la inclusión del técnico en la escala de decisión y mando, puesto que su función no se limita a lo consultivo52. Bajo este tipo podríamos referirnos, dentro del ordenamiento español, a las Secretaría Generales Técnicas de los Ministerios53, al Estado Mayor Conjunto de la Defensa y demás estructuras de Estado Mayor, a la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado y a los Servicios Jurídicos de los Departamentos ministeriales, como ejemplos más relevantes. Quizá podríamos incluir también como ejemplos extranjeros la Cancillería de Bonn, el Gabinete de la Presidencia sueco o los Secretarios Generales de los Ministerios franceses y belgas (con un poder decisorio directo muy superior). Todos estos órganos se caracterizan, salvadas las lógicas diferencias, por su reclutamiento, que se realiza en el seno de la función pública (salvo su superior jerárquico que en España responde a designación política), por mantener con el titular del Ministerio una relación en parte jerárquica, pero en parte de dirección, por su sometimiento a criterios de legalidad (aunque ningún titular de estos órganos puede dejar de manejar criterios de oportunidad) y por una participación directa, al menos en parte, en la ejecución y supervisión de los asuntos. b) Órganos de coordinación. La misión de coordinación que tienen específicamente atribuida determinados órganos, como es el Secretariado General del Gobierno en Francia, el Cabinet Office británico, la propia Cancillería alemana (a caballo con la categoría precedente) o el Ministerio español de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, podría hacer pensar que carecen de funciones estrictamente consultivas. Sin embargo, a poco que se reflexione, la conclusión es muy otra. Su función de órganos-encrucijada54 les impone una actividad consultiva intentísima sin la cual no sería posible ordenar el trabajo de los entes coordinados e insertar esta coordinación en el programa gubernamental. Es más, la co-

51 Lo que no quiere decir que esta relación entre lo consultivo y el Derecho no sea conflictiva, como pone de relieve Yves WEBER en «La fonction consultive et le droit», en LANGROD (dir.): op. cit., pp. 110-129. 52 GARCÍA DE ENTERRÍA: Op. cit., pp. 48-50. Véase también Tomás FONT I LLOVET: «Órganos consultivos», Nueva Enciclopedia Jurídica. Ed. Francisco Seix. Barcelona, 1986. Tomo XVIII, p. 711. 53 Que en los dos Ministerios de más reciente creación (Asuntos Sociales y Portavoz del Gobierno) han sido sustituidas por sendas Direcciones Generales Técnicas y de Servicios. 54 En expresión de Céline WIENER, en «Les divers systémes de coordination du travail gouvernemental», en el volumen colectivo Le Secrétariat général du Gouvernement, Economica, París, 1986, p. 77.

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legialidad, que es el principio jurídico por el que ha de establecerse la coordinación, conlleva un alto grado de asesoramiento que no es político, sino técnico, pues lo que se pretende es orientar la actividad de varios órganos hacia una unidad de acción. Por este motivo, y por la composición orgánica de este tipo de entes, se puede sostener que las funciones de coordinación participan de la naturaleza consultiva55. A ello se podría añadir, como se ve en el trabajo de Sagastume y García Viña la multitud de órganos colegiados administrativos, ya decisorios, ya deliberantes, que junto a los estrictamente consultivos contribuyen a guiar la gestión administrativa. c) Órganos de participación de la sociedad. Desde que la Constitución francesa de 1946 creó el Consejo Económico y Social, y la italiana hizo otro tanto con el Consejo Nacional de la Economía y del Trabajo, se abrió en el mundo del Derecho público un camino de mayor o menor utilidad, pero que vino a demostrar que el campo del Estado y el de la sociedad civil no estaban absolutamente separados. Desde entonces, y ya no en sede constitucional, sino meramente legislativa, emergió un nuevo consejero que pretendía trasladar a los poderes públicos la multiplicidad de intereses y posiciones que atraviesan a la sociedad y que resumirían una cierta idea (no la única) de participación del ciudadano en la gestión administrativa. En tal sentido, no debería dejarse de encuadrar esta extensa variedad de Consejos y comisiones dentro del marco de la función consultiva. Difícil es encontrar un hilo conductor que recorra tal variedad. Quizá su característica más relevante sea la de emitir informes no vinculantes sobre diversas materias (proyectos de normas, decisiones gubernamentales sobre determinados colectivos), así como elevar propuestas a los poderes públicos, pero en todo caso su acción política rebasa con mucho sus atribuciones formalizadas56. En todo caso, debe quedar claro que esta participación es auténticamente asesora: el Consejo Escolar del Estado, el Consejo de Consumidores y Usuarios, la Comisión Asesora de Libertad Religiosa o el Consejo Nacional del Agua son instrumentos silenciosos, pero eficaces en el diseño de políticas sectoriales y en la defensa y expresión de determinados intereses sociales57.

16.4.

CONCLUSIÓN. ¿CRISIS DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA?

Un recorrido tan apresurado como el que estamos concluyendo puede dejar al viajero tan exangüe como el de un corredor de maratón. Pero al final la

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Véase, por todos, el citado volumen colectivo Le Secrétariat général du Gouvernement. Sobre este tema, Miguel SÁNCHEZ MORÓN: La participación del ciudadano en la Administración pública, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980, pp. 207-229. 57 FONT I LLOVET (op. cit., p. 709) recuerda además la función consultiva que se atribuye al ciudadano a través del referéndum. 56

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conclusión es la misma que puede tener ese corredor y es que la carrera ha existido, el esfuerzo se ha realizado y la meta se ha alcanzado. La idea con respecto a la función consultiva ha de ser la misma, que no es otra que esta función tiene, sigue teniendo, una importancia extraordinaria en el Estado democrático. Lo que en los inicios del Estado moderno no era más que un embrión de órgano, que el absolutismo fue conformado y extendiendo sin salirse apenas de una relación personal con el Monarca, se ha transformado en el Estado democrático en una multiplicidad de entes y organismos que vienen a satisfacer las siguientes necesidades: a) Asegurar el predominio del Estado de Derecho, entendido bien como sometimiento del Gobierno y la Administración al ordenamiento, bien como garantía del ciudadano58. Esa es la función que desempeñan los Consejos de Estado de cuño clásico, asumiendo incluso el papel del juez administrativo. b) No desvincular al gobernante con el mundo de los intereses políticos. Aunque el Estado democrático es un Estado de partidos, la diversificación del plano político-partidista y el plano del aparato estatal es cada vez más acentuada, por lo que se hace necesario que el gobernante tenga apoyos personales que le conecten con su partido, que le ayuden a ver la dimensión política de sus decisiones y que le mantengan en contacto con el Parlamento y con la opinión pública. Ahí aparecen los Gabinetes políticos que se han extendido desde Francia hasta sistemas políticos tan diferentes como el de Estados Unidos, el español o el portugués. c) Contribuir a diseñar, programar y transmitir a la Administración activa las decisiones políticas que se ejecutan con medios administrativos, coordinando incluso los distintos órganos con facultades de dirección y decisión. Aquí aparecen los órganos staff and line, los Secretariados y los servicios de asesoramiento jurídico. d) Establecer comunicación regular entre el Gobierno y la representación de intereses sociales, económicos y culturales, mediante una doble operación que conlleva, por un lado, reconocimiento de esta representación como interlocutor y, de otra parte, conocer las opciones que plantean ante decisiones que adopte el Gobierno u otras cuestiones sobre las que éste aún no ha resuelto todavía actuar. En este punto se encuadrarían los órganos de representación social que van apareciendo en todos los ordenamientos contemporáneos.

58 Idea ésta que resalta con acierto Jerónimo AROZAMENA al tratar del Consejo de Estado español [en el citado núm. 226 de Documentación Administrativa].

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Cuanto más abiertos son una sociedad y un Estado, cuanto más se configura este último como Estado de Derecho, y con más pluralismo político y social se estructura, más necesarios se hacen los órganos consultivos, aunque éstos ya no se muevan buscando la modesta protección de un Príncipe renacentista.

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Estudios Sobre El Gobierno

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