Estatut, derecho foral y autogobierno

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revista valenciana d’estudis autonòmics

Estatut derecho foral y autogobierno

revista valenciana d’estudis autonòmics 2008 | nº 51

Redacción y administración: Dirección General de Coordinación del Desarrollo Estatutario y Promoción del Autogobierno. Conselleria de Governació. C/ Historiador Chabas, 2. 46003 Valencia. Tl. 96 398 66 51. Fax 96 398 6810. E-mail: [email protected] Distribución y suscripción: Librería de la Generalitat (LliG) Pl. Manises, 3. 46003 Valencia Tl. 96 386 61 70. Fax 96 386 34 78 Producción: La Gráfica ISG ISSN: 0213-2206 Depósito legal: V-4237-2008

Presentación Una nueva revista para una nueva Comunitat Valenciana

Molt Honorable Sr. D. Francisco Camps Ortiz PRESIDENT DE LA GENERALITAT

El pueblo valenciano se ha caracterizado, desde sus orígenes, por ser un pueblo emprendedor, orgulloso de su pasado y con la voluntad firme y decidida de afrontar su futuro con las dosis de esfuerzo y tesón necesarias para lograr los retos que marcarían su destino. Ese carácter dinámico ha permitido que los valencianos y las valencianas hayan superado, a lo largo de su ya dilatada historia en común, numerosos obstáculos de toda índole, sin complejos y siendo conscientes de no ser más que nadie pero tampoco menos que nadie. La capacidad para convivir más allá de las diferencias ideológicas, sociales o culturales que pudieran existir entre nosotros, nos ha permitido, precisamente, alcanzar cotas de autogobierno y de desarrollo que, hoy en día, permiten poder afirmar que la Comunitat Valenciana se sitúa entre las más importantes regiones europeas y que cuenta con un conjunto de instituciones capaces de velar por el bienestar y la prosperidad de sus ciudadanos. A este respecto, la reforma del Estatut d’Autonomia de la Comunitat Valenciana llevada a cabo en el año 2006, con el consenso de las dos fuerzas políticas mayoritarias en Les Corts y en las Cortes Generales, ha sido un ejemplo vivo de lo que acabo de indicar y un proceso envidiado por muchos desde otros territorios de España. Tras haber efectuado su reforma, el Estatut se ha convertido, no ya en la norma institucional básica de nuestra autonomía que siempre fue, sino en la norma identitaria sentida como tal por los valencianos, un texto cuyo pleno desarrollo debe ser y es objetivo esencial de la actuación del Consell, para que alcance toda su plenitud y sea vivido como propio por todos los ciudadanos de Alicante, Castellón y Valencia. De la iniciativa política que sea capaz de llevar adelante el Consell depende, en buena medida, que el Estatut sea puesto en práctica como merece una norma en la que tantos esfuerzos y esperanzas pusieran quienes participaron en su elaboración y confiaron en lo que suponía su entrada en vigor para nuestro pueblo. Por ello, desde la Presidencia de la Generalitat se impulsará la adopción de cuantas decisiones, actuaciones y medidas sean precisas para no frustrar esos esfuerzos y no defraudar esas expectativas. Pero la plena puesta en valor de nuestro Estatut debe ser un cometido en el que se impliquen también todos los sectores sociales, económicos, profesionales y culturales, pues desde todos estos ámbitos pue-

den realizarse aportaciones indudables que contribuyan a consolidar, promocionar y potenciar nuestro autogobierno hasta llevarlo a las cotas que todos los valencianos y valencianas anhelan. Con ese fin, resulta primordial crear foros de debate, fomentar el intercambio de opiniones y abrir nuevos espacios que sirvan de cauce de expresión para quienes, desde sus respectivos ámbitos de conocimiento, pueden propiciar el estudio multidisciplinar de nuestra identidad y de nuestras instituciones. Por este motivo, me complazco en presentar la nueva época de la Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics, una publicación que, con el bagaje de haber acogido desde hace años las contribuciones de expertos pertenecientes a los más variados campos del saber, inicia ahora una nueva época, con un nuevo diseño, con nuevos contenidos, con la intención de crecer en dinamismo, en rigor y en la incorporación de las nuevas tecnologías, el tratamiento de temas innovadores y, por encima de todo, en la apertura de un medio de expresión para los más variados temas que puedan ser objeto de estudio e investigación. Y todo ello siempre desde una perspectiva valenciana, desde la Comunitat hacia el mundo. Es seguro que la nueva Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics conseguirá situarse a la cabeza del conjunto de publicaciones similares que se editan en otras Comunidades Autónomas y, en un plazo más breve del que incluso pueda ahora aventurarse, se habrá convertido en un referente para aquellos especialistas que decidan profundizar en el conocimiento de cualquiera de las vertientes del modelo de descentralización política nacido a partir de la Constitución Española de 1978. Me congratulo, por ello, en presentarles una publicación que, en su nueva época, afrontará con éxito el reto ilusionante de estar a la altura que merece la nueva Comunitat Valenciana que todos compartimos, con el orgullo de pertenecer a ella y forjarla día a día desde nuestras respectivas responsabilidades.

Estatut, Derecho foral y autogobierno

Honorable Sr. D. Serafín Castellano Gómez CONSELLER DE GOVERNACIÓ

Constituye un verdadero honor para mí el tener la oportunidad de dirigirme a todos los lectores de este nuevo número de la Revista Valenciana dÉstudis Autonòmics, una publicación que, si bien ya cuenta con una dilatada trayectoria, en esta nueva etapa está llamada a seguir creciendo y recogiendo en sus páginas las mejores aportaciones y reflexiones, especialmente sobre aquellos temas relacionados con el autogobierno de los valencianos. Quiero aprovechar esta oportunidad para reflexionar sobre algunas cuestiones que, en mi opinión, son vitales para los valencianos: el autogobierno y la autoestima. Con la reforma del Estatuto de Autonomía en el año 2006, profundizamos en nuestro autogobierno, apostamos por la estabilidad institucional, la solidaridad interterritorial, la defensa del valencianismo político y el compromiso social. Aprobamos un estatuto hecho por y para los valencianos, pensando en nuestras necesidades y en nuestro futuro, ampliando nuestras competencias, pero siempre respetando las reglas del juego: la Constitución y el consenso. En definitiva, un nuevo estatuto ambicioso pero no rupturista, una reforma que demuestra que es posible avanzar en el autogobierno, en la descentralización y en la autonomía sin necesidad de vulnerar el marco constitucional. En mi opinión, el Estatuto de Autonomía de 2006 supuso un punto de inflexión para los valencianos, una nueva etapa de bienestar y de progreso para la Comunitat Valenciana y abrió una página de nuestra historia en la que todos los que vivimos en nuestra tierra nos sentimos orgullosos de ser y sentirnos valencianos. Tras esta gran reforma, tenemos un gran reto: desarrollarlo, y como siempre hemos hecho los valencianos, ante los retos vemos oportunidades. El desarrollo del Estatuto va a implicar la puesta en marcha de nuevas instituciones, la modificación y elaboración de nuevas leyes y, en definitiva, el cumplimiento de una serie de mandatos estatutarios dirigidos a los poderes públicos con el propósito de conseguir los objetivos marcados por nuestra norma institucional básica. Pienso que el desarrollo estatutario ha de entenderse también como una nueva forma de ejercer nuestro autogobierno. Si la Comunitat Valenciana está ya situada política y competencialmente al máximo nivel, la Generalitat ha de velar permanentemente por el respeto a las reglas del juego establecidas, especialmente la Constitución y nuestro Estatuto. La Generalitat ha de reclamar lo que en justicia pueda corresponder a los valencianos y a sus instituciones, en el marco de la

solidaridad y de los demás principios que han de regir sus relaciones con el Estado y con las demás CCAA. Se trata de un autogobierno reivindicativo con lo que nos corresponde por derecho. Una reivindicación que es sinónimo de ambición pero no de chantaje ni de discriminación hacia nadie. Si el artículo 138 es claro al disponer que “Las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autónomas no podrán implicar, en ningún caso, privilegios económicos o sociales”, el Gobierno valenciano va a actuar en consecuencia. El desarrollo de nuestro Estatuto permite, por tanto, poner en valor la idea de que el valencianismo político no sólo hace hincapié en las señas de identidad de los valencianos sino que constituye, además de un sentimiento, una forma de entender la política y el ejercicio del autogobierno de la Comunitat Valenciana. Y, por supuesto, ha de ser un desarrollo estatutario anclado en las necesidades y anhelos de los valencianos, que son los protagonistas y, a la vez, destinatarios de esta labor que no ha hecho sino comenzar. Una de la virtudes de la reforma de nuestro Estatuto de Autonomía es que permitió zanjar cualquier debate en torno a la legitimidad de la Comunitat Valenciana para recuperar, desarrollar y modificar su Derecho civil propio. Con ello, recuperamos nuestro orgullo y autoestima como pueblo y pusimos en práctica lo que yo denomino un valencianismo inteligente, útil y pragmático, porque no hay que olvidar que contar con un ordenamiento jurídico que responda a las peculiaridades de nuestra sociedad y que dé respuesta a sus necesidades es un instrumento y una garantía de progreso. Ahora, los valencianos tenemos la oportunidad de recuperar lo mejor de nuestro pasado, en plena armonía con la Constitución y con las exigencias de la realidad económica y social valenciana. Para mí, hablar del Derecho foral es hablar de la historia de los valencianos y de una rica tradición jurídica e institucional de la que nos sentimos legítimamente orgullosos. Cuando nos referimos al Derecho foral, lo estamos haciendo al ordenamiento jurídico más completo y extenso de todos los territorios de la antigua Corona de Aragón, que constituye una de las señas de identidad que nos distinguen como nacionalidad histórica. Pero si hoy hablamos sobre Derecho foral es porque se trata también de una cuestión de futuro y de un reto al que nos enfrentamos los valencianos. El Derecho foral, en consecuencia, une el pasado y el presente de los valencianos, y lo que es más importante: constituye a día de hoy una apuesta de futuro para desarrollar una normativa civil propia partiendo de nuestro Derecho histórico y de acuerdo con la Constitución que nos rige y ampara. El compromiso del President de la Generalitat, Francisco Camps, en el desarrollo del Derecho foral es una apuesta muy firme y está sustentado en varias razones importantes.

En primer lugar, porque se trata de un mandato estatutario al que hay que dar cumplimiento. Recordemos que la reciente reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana, aprobada mediante Ley Orgánica 1/2006 de 10 de abril, ha venido a clarificar el modo de ejercicio de la competencia que ya teníamos en materia de conservación, modificación y desarrollo del Derecho foral. En segundo lugar, porque responde a una total determinación del Consell y al convencimiento profundo de que el desarrollo del Derecho Foral supone un beneficio para todos lo valencianos, pues con el mismo nos dotaremos de un marco jurídico más flexible que otorgue más libertad, oportunidades y bienestar a las personas. Ya hemos dado un primer paso con la aprobación de la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, que está en vigor gracias a que el Tribunal Constitucional acordó en el pasado mes de junio levantar su suspensión tras el recurso presentado por el Gobierno socialista. Esto viene a demostrar, una vez más, que los valencianos podemos y debemos recuperar nuestro Derecho foral y todas aquellas instituciones que sean necesarias para ir afianzando en el tiempo nuestro propio autogobierno. Aunque se nos intente desviar de nuestro camino, mediante recursos o cualquier otra clase de trabas, no vamos a cejar en nuestro empeño de cumplir fiel y responsablemente la letra y el espíritu de nuestro Estatuto que no es otro que el de defender a la Comunitat Valenciana sin complejos y con altura de miras pero con lealtad a la Constitución Española. Quiero hacer un llamamiento a todos los valencianos a que, con este espíritu de consenso reivindicativo y no rupturista, defendamos una Comunitat Valenciana sin complejos y participemos en el desarrollo del Derecho foral de la Comunitat del siglo XXI.

El Estado de las autonomías antes y después de 2006 Remedio Sánchez Ferriz

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La competencia legislativa civil de la Generalitat Vicente Domínguez Calatayud

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El régimen económico matrimonial y el marco competencial del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana Javier Guillem Carrau

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Territorialización del Derecho foral valenciano Vicente L. Simó Santonja

104

Orígenes del Derecho foral valenciano Vicent García Edo

144

Del Derecho foral al Derecho civil valenciano: historia y evolución de una reivindicación secular Javier Palao Gil

162

La libertad pacticia en la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano Rosa Moliner Navarro

200

La carta de nupcias en el Derecho civil valenciano Carmen Boldó Roda

228

Las cargas del matrimonio en la LREMV Luis-Miguel Higuera Luján

248

Jurisprudencia Análisis jurídico-constitucional del auto del pleno del TC de fecha 12 de junio de 2008 (número 156/08) que acordó el levantamiento de la suspensión de la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano núm. 10/07 de 20 de marzo Luis Delgado de Molina Hernández

282

Constitución, Estatutos de Autonomía y consultas populares: el caso del velado referéndum vasco de octubre de 2008 Manuel Moreno Vázquez

294

Extracto de la Sentencia 311/2006 del Tribunal Constitucional en el recurso de amparo 6148-2005 (por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en materia de violencia de género) María José Rodríguez Blasco

322

Breve extracto del contenido de recientes autos del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana en relación con los recursos interpuestos por la Administración del Estado contra acuerdos de las comisiones territoriales de urbanismo de la conselleria competente en esta materia de la Administración del Consell, aprobando distintas regulaciones del planeamiento condicionadas a la existencia de recursos hídricos que garanticen el efectivo suministro de agua María José Rodríguez Blasco

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Sumario

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[51] Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics Foto anterior: La Senyera Frescos en el Palau de la Generalitat de Catalunya. Mongrell. Barcelona. Foto: Rubén Moreno.

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El Estado de las autonomías antes y después de 2006 Texto de:

Remedio Sánchez Ferriz

Sumario PLANTEAMIENTO. A propósito de la competencia de la Generalitat Valenciana sobre conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano. Las lagunas constitucionales de la polémica. SOBRE EL TEXTO ESCRITO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y EL PRIMER PROCESO AUTONÓMICO. La necesaria perspectiva constitucional ¿El texto o el contexto? Un problema brillantemente intuido y anunciado. Proceso inconcluso pero con un principio insoslayable: la igualdad. SOBRE EL SEGUNDO MOMENTO AUTONÓMICO ¿RUPTURA O CONTINUIDAD? Complejidad de la reconducción de los problemas jurídico-políticos actuales al Texto de 1978 pese a la flexibilidad impuesta por la parca regulación de la constitución territorial del Estado. El Estatuto Catalán de 2006 como referente polémico. La defensa de su constitucionalidad. Reflexiones conclusivas.

Planteamiento: A propósito de la competencia de la Generalitat Valenciana sobre conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano En la actual polémica doctrinal suscitada en torno a las competencias de la Generalitat Valenciana en materia de Derecho civil se contraponen, si no es que yerro en mi percepción, dos posiciones:

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• a) la de quienes sostienen la constitucionalidad de tales competencias a partir de una interpretación jurídica que parte de dos pilares: el rigor en la interpretación desde el conocimiento profundo del Derecho privado y la convicción de una constitucionalidad “neutra”, apolítica y desinteresada más allá del estricto análisis jurídico, que contrasta con la interpretación llevada a cabo por el Tribunal Constitucional en Sentencia 121/1992, de 28 de septiembre, sobre arrendamientos históricos valencianos1. • b) la de quienes niegan la constitucionalidad de tales competencias por cuanto, aun pudiendo quedar superada la doctrina constitucional expuesta en STC ya citada de 1992 por la redacción del nuevo Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana, considera que es la falta de materia civil “propia” en el momento presente (el hecho de que no exista con vigencia actual, según la interpretación restrictiva que del art. 149.1, 8ª CE hace el TC) lo que convierte en obsoleta, incoherente e inoportuna la competencia asumida por el nuevo Estatuto (en su artículo 49.1, 2ª y en la Disp. Transit. 3ª) cuya calificación y “auto atribución” sería absolutamente irrelevante por referirse a competencias derogadas ya 300 años y sin virtualidad alguna en la realidad social y en el entramado jurídico de la propia Comunidad Autónoma2.

La cuestión no ha sido valorada desde el Derecho Público y, sin embargo, importa para el estudioso constitucionalista porque unos y otros toman la Constitución como núcleo que daría apoyo a ambas construcciones contrapuestas sin que, ello no obstante, ofrezcan motivación ni reflexión de orden constitucional más allá de lo que literalmente dispone el texto escrito de la Constitución.

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El punto de intercesión entre ambas construcciones, hasta donde se me alcanza, lo constituye la lectura histórica de los Fueros cuya posibilidad de revivir, recuperándolos porque constituyeron en su día Derecho propio, constituye para unos la idea fuerza y para otros el sin sentido de una pretensión innecesaria y obsoleta. La cuestión no ha sido valorada desde el Derecho Público y, sin embargo, importa para el estudioso constitucionalista porque unos y otros toman la Constitución como núcleo que daría apoyo a ambas construcciones contrapuestas sin que, ello no obstante, ofrezcan motivación ni re

1. En especial, destaca en esta posición el trabajo desarrollado por V. Domínguez “Posibilidades constitucionales de una plena recuperación de nuestro Derecho Foral Civil”. Valencia, Corts Valencianes, 2004. 2. En especial V. Montés Penadés “El Derecho foral valenciano (Un estudio sobre la competencia legislativa de la Generalitat en materia de Derecho civil)”, en J. M. Baño León, en Comentario al Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana. Madrid, Civitas, 2007. También, en el mismo sentido, Mª Pilar Montes Rodríguez Competencia legislativa de la Comunidad Autónoma Valenciana en materia de Derecho civil en Revista Jurídica de la Comunitat Valenciana. Valencia, Tirant, num. 25/2008.


flexión de orden constitucional más allá de lo que literalmente dispone el texto escrito de la Constitución3. No llegan a afirmar los primeros que la Constitución haya derogado los Decretos de Nueva Planta (ni podrían hacerlo) pero sí tratan de vincular las ideas de igualdad, libertad y pluralismo, que son valores constitucionales incontestables, a la necesidad de una interpretación “justa y/o equitativa” de la misma, en cuya virtud resultaría incongruente e incoherente en términos constitucionales una interpretación de los preceptos constitucionales atinentes al caso (art. 149.1.8ª y D. T. 1ª CE) que, lejos de resolver la injusticia histórica, no es que la perpetúa (pues en ningún momento se llega a tanto como a vincular el ordenamiento jurídico constitucional de fines del siglo XX con la disyuntiva entre el que precedió y siguió a la Guerra de Sucesión en los primeros años del siglo XVIII) sino que la renovaría; en realidad, instauraría una injusticia con la sola apoyatura formal de una derogación histórica, Y, evidentemente, en términos de “justicia”, ni los 300 años de derogación parecen suficientes cuando se contraponen a los 500 de vigencia4. Pero tampoco veo en la segunda posición, opuesta a las competencias de la Generalitat en la materia comentada, la encendida defensa de su negativa jurídica. A lo sumo, la perplejidad ante un empeño más baldío que inoportuno (así parecen creerlo). En ambas posiciones falta, a mi juicio, el enfoque constitucional, o si se quiere, estatal que, sin embargo, es esencial en esta cuestión en la medida en que el Tribunal Constitucional ha de resolver los conflictos atendiendo al mismo, cualquiera que sea su posicionamiento en cada concreto conflicto.

3. No es mi propósito ahora entrar en la polémica sino, sencillamente, poner de relieve la ausencia de consideraciones de orden constitucional en ella que, sin embargo, son del mayor interés para, desde esta perspectiva más amplia, poder después entrar en la concreta cuestión de la competencia que tampoco, sin embargo, pese a su naturaleza jurídica, podrá estar exenta de referencias políticas. Aparte de esta primera reflexión, debería también con carácter previo a la participación directa en la polémica, determinarse el objeto concreto de la discusión. Así, para entrar de lleno en la cuestión habría que clarificar de qué hablamos exactamente al referirnos a competencias de Derecho civil y a qué concretos derechos (su naturaleza y contenidos) nos referimos. Y, en este sentido, la propuesta resulta necesaria pues tampoco cabe desconocer las connotaciones políticas que derivan (aunque no se expresen abiertamente), del iter parlamentario de la reforma de nuestro Estatuto en 2006. Es interesante en este sentido la lectura de F. J. Laporta y A. Sainz Arnaiz “Los derechos históricos en la Constitución”. Madrid, C.E. P. C. 2006, en especial por la referencia directa a nuestro caso, pp. 129 y ss.

En ambas posiciones falta, a mi juicio, el enfoque constitucional, o si se quiere, estatal que, sin embargo, es esencial en esta cuestión en la medida en que el Tribunal Constitucional ha de resolver los conflictos atendiendo al mismo, cualquiera que sea su posicionamiento en cada concreto conflicto.

4. V. Domínguez, op. cit., p. 55-56. 2008 | nº 51

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Sobre el texto escrito de la Constitución de 1978 y el primer proceso autonómico Las lagunas constitucionales en las distintas corrientes de la polémica

Difícilmente podrá resolverse en forma coherente la multitud de cuestiones territoriales que un Estado descentralizado plantea sin partir del mismo, de su cabal comprensión, y dentro de tal género, de la concreta y peculiar especie de Estado compuesto, que se ha dado en llamar Estado de las Autonomías.

Nada se dice ni para bien ni para mal de nuestros dos siglos de constitucionalismo histórico. Parece lógico que no lo haga quien defiende la diferencia de ordenamientos en la que sería más fácil insertar la justa reivindicación valenciana. Pero lo hacen tampoco quienes se oponen a la posibilidad de pluralismo normativo más allá del estricta (y restrictivamente) impuesto por la Constitución en el marco de un consenso aparentemente generalizado (aunque, en realidad, fuera dirigido a acallar a las “comunidades históricas”)5. Las consideraciones de Sainz Arnaiz6 sobre las particularidades de los “territorios históricos”, y su supervivencia en los siglos XVIII y XIX, así como el carácter público de la foralidad a que se refiere la D.A.1ª CE, permite cuanto menos delimitar los términos por los que podría discurrir el debate. Nada se dice tampoco de la concepción estatal que la Constitución consagra, punto de partida esencial, a mi juicio, cuando de la constitucionalidad de las medidas legislativas territoriales se trata. Difícilmente podrá resolverse en forma coherente la multitud de cuestiones territoriales que un Estado descentralizado plantea sin partir del mismo, de su cabal comprensión, y dentro de tal género, de la concreta y peculiar especie de Estado compuesto, que se ha dado en llamar Estado de las Autonomías7. No en vano Aragón8 nos recuerda que por ser este Estado de las Autonomías una forma “política” y no sólo “jurídica”, no podría entenderse solamente a través del Derecho.

5. Aunque tan decisiva y contundente raigambre histórica (en el caso del 2º nivel de “historicidad” –Cataluña, Galicia y Aragón- aquélla no vaya más allá de la Segunda República, lo que probablemente nos ofrece un indicio del modelo de Estado que no se quería sobrepasar, el Estado integral o regional de la Constitución de 1931). 6. A. Sainz Arnaiz “Hecho diferencial y reconocimiento nacional en el Estatuto de Autonomía”, en VV. AA. Estudios sobre la reforma del Estatuto. Barcelona, Institut d’ Estudis Autonòmics, 2004, p. 55. 7. La posición de Corcuera y de García Herrera parte justamente de este enfoque. 8. M. Aragón Reyes, “La construcción del Estado Autonómico”, en Reforma de los Estatutos de Autonomía y Pluralismo Territorial. Revista General de Derecho Constitucional. Madrid, Iustel, 2006, p. 36. También en “La construcción del Estado autonómico”, en El modelo de Estado a debate. Valencia, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, n.º 54-55, p. 93 y ss.

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Nada se dice sobre la esencial (a juicio de todos los que, de un modo u otro, han entrado en la polémica) Disposición Transitoria 1ª de la Constitución sobre los territorios a los que directamente se destina. Sin embargo, por los estudiosos del tema y por la jurisprudencia constitucional9 sí se aduce la especificidad (y especial significación) de concretos territorios del Estado a la hora de justificar dicha Disposición Transitoria con la pretensión de ofrecer una interpretación “auténtica” del precepto que contiene. Se esté, o no, conforme con ello, los defensores de la litigiosa competencia valenciana no pueden ignorar tan asentadas teorizaciones, pues, sólo a partir de ellas (aun cuando se deba admitir que en nada nos afecta dicha D. A.), podremos indagar otras vías posibles para lograr lo deseado10. Por último, nada se dice, tampoco, referido a la naturaleza de los derechos históricos, tabú innombrable, pero cuya recuperación permite la Constitución (la original, tendremos que decir a partir de ahora) ¿se refiere a todos? Naturalmente, no; ha de optarse por una lectura restrictiva. Pero al tratar de aplicar restrictivamente tan generosa decisión constitucional de permitir su recuperación, debería explicarse si en la restricción se ha optado por favorecer sólo (por acallarlos) a los más polémicos, o, en cambio, permitir la recuperación a los que demuestren mayores cotas de “particularidad o carácter propio” en su tradición normativa a lo largo de la Historia. Este segundo criterio de restricción es el que, sin duda alguna, reivindican quienes creen que la Generalitat cuenta con raigambre muy superior a otras instituciones autonómicas españolas a sabiendas, sin embargo, de que el criterio que prevalece (en la realidad, pero no en la claridad de la argumentación donde se velan las razones y se dan por supuestos los razonamientos) es el primero. Porque nadie ignora que la Constitución, por más que al fin sea la norma jurídica del Ordenamiento, sigue albergando (al menos así es, indiscutiblemente, en la hora de su elaboración y de sus posteriores reformas) componentes políticos. Así, pues, se tiene la impresión que la discusión ha centrado el problema en torno a dos polos: En primer lugar, la tácita referencia a dos Comunidades Autónomas peculiares, por polémicas, que sin duda estuvieron en la mente del legislador constituyente a la hora de redactar la Disposición Transitoria 1ª CE a modo de “freno”, “compensación” o “remuneración” de un consenso deseado y necesario. En segundo lugar, la posterior interpretación constitucional de la competencia del artículo 149.1.8 que ha querido salvaguardar una segunda oportu-

Nadie ignora que la Constitución, por más que al fin sea la norma jurídica del Ordenamiento, sigue albergando (al menos así es, indiscutiblemente, en la hora de su elaboración y de sus posteriores reformas) componentes políticos.

9. A. Sainz Arnaiz “Hecho diferencial... , pp. 47 y ss. 10. A. Sainz Arnaiz “Hecho diferencial...”, ya cit. (pp. 53 y ss), al dictaminar sobre la posibilidad de la Generalitat de Cataluña de legislar en la materia ahora debatida, parte de la necesaria distinción entre el marco normativo de la Disp. Adic. 1ª de la Constitución y el del art. 149. 1, 8ª. Descartado aquél como de posible aplicación, se introduce en el estudio del segundo. Comparto el enfoque que el autor resume así con relación al artículo 149. 1, 8ª: “... ha de insistirse en que su relación con la DA 1 CE es de pura separación material”. 2008 | nº 51

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Me pregunto, si ante unas reformas tan en profundidad como las que se acaban de llevar a cabo en nuestro Estado, ha de seguirse dando por supuesto todo lo que prudentemente se ha silenciado en estos 30 años de régimen constitucional. Sin perjuicio del interés que en sí mismo posee el conocimiento del origen extra o meta jurídico de algunas corrientes doctrinales, en el presente caso, ello tiene una especial razón de ser: Porque la construcción doctrinal negacionista, sobre resultar discriminadora para la Comunitat Valenciana, no es sólida, ni rigurosa, ni coherente. O, al menos, no lo es si, velando las razones políticas de fondo, pretende atenerse al rigor jurídico de los textos, en el que las grietas son inevitables. 22

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nidad junto a la “reserva” de la Disposición Transitoria 1ª a los dos casos más polémicos. A partir de ahí es donde creo que cabría reivindicar la lectura amplia del precepto (del art. 149. 1, 8ª CE) que los defensores de la competencia de la Generalitat propugnan. Sería interesante un estudio jurisprudencial cronológico con el que buscar las claves de los distintos pasos en la construcción doctrinal que nos ha llevado a la situación presente y que, por lo que se refiere a la Comunitat Valenciana, se pretende anclar de modo casi exclusivo en la ya mencionada STC 121/1992, sin más teorización constitucional ante la pasividad de quienes pudieran estar más interesados y el silencio de quienes, por profesión o vocación, se ocupan del Derecho Público. Me pregunto, quizá ante la ignorancia de que existan estudios en nuestro ámbito, si existen, que ya hayan dado respuesta a estas cuestiones, si ante unas reformas tan en profundidad11 como las que se acaban de llevar a cabo en nuestro Estado, ha de seguirse dando por supuesto todo lo que prudentemente se ha silenciado en estos 30 años de régimen constitucional, o, en el momento de tan profunda revisión, no sería más lógico clarificar dudas que sin duda aportarían luz a nuestro concreto problema: ¿Se trataba de no decir “no” a quien solicitó el ejercicio de la competencia aun manteniendo la reserva restrictiva de la D. A. 1ª y constituyó un buen asidero al efecto la existencia de compilación en cada caso (cosa que no concurre en el caso valenciano)? ¿O, realmente, hubo una construcción doctrinal que preordenó la interpretación del art. 149.1.8 CE dirigiéndola a propiciar una solución, digamos, de segundo grado o de “puerta de servicio” por la que salvaguardar a quienes dispusieran de compilación? ¿Fue esta segunda opción espontánea y originaria a la hora de redactar el texto fundamental (y, en tal caso, ¿la debemos a civilistas o a constitucionalistas?), o formó parte de la “reformulación política reflejada en los Pactos subsiguientes al 23 F”? Y, en última instancia, ¿tan determinante es para un Estado democrático que quiere ser plural la existencia o no de compilación? Creo que tras resolver las dudas formuladas estaríamos en condiciones de identificar el iter doctrinal que nos ha llevado hasta el punto en que estamos para poder determinar, al menos es importante desde la perspectiva constitucional, lo que de normativo hay en las encontradas soluciones al problema y lo que, sin embargo, podría obedecer a incidencias de orden político. Sin perjuicio del interés que en sí mismo posee el conocimiento del origen extra o meta jurídico de algunas corrientes doctrinales, en el presente caso, ello tiene una especial razón de ser: Porque la construcción doctrinal negacionista, sobre resultar discriminadora para la Comunitat Valenciana, no es sólida, ni rigurosa, 11. P. Cruz Villalón, “La reforma del Estado de las Autonomías”, en Revista d’ estudis Autonòmics i federals. Generalitat de Catalunya, n.º. 2, 2006, p. 77: “El momento actual debe entenderse como de reforma, no de un número mayor o menor de Estatutos de Autonomía, sino del propio Estado que hemos convenido en llamar Estado de las Autonomías”.


ni coherente. O, al menos, no lo es si, velando las razones políticas de fondo, pretende atenerse al rigor jurídico de los textos, en el que las grietas son inevitables. Todo ello, amén de que se pueda seguir sosteniendo la vigencia de todos y cada uno de los textos que, afectando al problema, se quieren aplicar a la Comunitat Valenciana.

La necesaria perspectiva constitucional Llegados a este punto debo ya decir que en la presente reflexión no pretendo sino tratar de entender a qué se están refiriendo quienes con tanta contundencia niegan la posibilidad de que se ejerzan competencias como las reclamadas por la Generalitat Valenciana. Me bastaría con saber si se refieren a la Constitución consensuada en 1978, cosa que parece, y si su estricta aplicación al caso valenciano no es por ventura excepcional en el momento histórico presente en el que las interpretaciones auténticas de la voluntad del constituyente no sólo han dejado de ser un referente a la hora de resolver problemas territoriales sino cuando, además, acabamos de vivir unos años de proceso en lo que Cruz Villalón ha llamado “fiebre alta de las reformas”12 y durante los cuales el referente, justamente, no ha sido la Constitución escrita, ni siquiera sus componentes políticos aportados por los pactos que dieron lugar a la misma, sino, bien al contrario, la superación de todo aquello; pareciendo que se quisiera hacer tabula rasa de todo lo anterior. Es también Cruz Villalón quien ha visto con claridad que el momento de las últimas reformas ha sido “mucho más un momento de política constitucional que no de jurisdicción constitucional”, pues lo que acabamos de pasar en el año 2006 no entronca con la evolución del proceso autonómico precedente, sino con el momento constituyente de tal suerte que estamos ante un proceso distinto del anterior, ante un “segundo proceso”: “Formalmente es verdad que se están siguiendo los procedimientos de reforma de los Estatutos tal como se encuentran contenidos en sí mismos (...) Materialmente, sin embargo, (...) se trata de una “reforma total” de los Estatutos, e incluso algo más en algún caso”13. De lo que deduce tan autorizado estudioso lo siguiente: “El actual es otro proceso, por que éste, a diferencia del anterior, no estaba constitucionalmente previsto”. De ahí que “...para este otro proceso es inútil buscar previsiones en la Constitución”. Y, en consecuencia, para volver a la cuestión valenciana, me pregunto: ¿Hemos de atenernos sólo al texto o, también, al contexto? O, dicho de otro modo: la constitucionalidad de la competencia que la Generalitat Valenciana pretende ejercer ¿debe ser analizada desde la teoría elaborada por el Tribunal Constitucional en el primer proceso o, hallándonos ya en un segundo momento autonómico han de aplicarse las pautas propias del mismo? 12. P. Cruz Villalón, “La reforma del Estado... cit., p. 78.

Cruz Villalón ha visto con claridad que el momento de las últimas reformas ha sido “mucho más un momento de política constitucional que no de jurisdicción constitucional”, pues lo que acabamos de pasar en el año 2006 no entronca con la evolución del proceso autonómico precedente, sino con el momento constituyente de tal suerte que estamos ante un proceso distinto del anterior, ante un “segundo proceso”: “...para este otro proceso es inútil buscar previsiones en la Constitución”.

13. P. Cruz Villalón, “La reforma..., cit., p. 80. 2008 | nº 51

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¿El texto o el contexto?

La mutación en sí misma genera nuevas normas de obligado cumplimiento; no hablamos de simples costumbres del Derecho privado ni de las convenciones constitucionales, que también dan paso a mutaciones pero que requieren, como la costumbre, de un tiempo que aquí no se ha dado. Hablamos de mutación, rigurosa y técnicamente entendida. No en vano, surte los mismos efectos que la reforma constitucional.

Más claramente, lo que me pregunto en esta reflexión es si en la presente realidad autonómica (que se vive en los diversos territorios de España) queda algo de la voluntad originaria del Constituyente (que parece querer imponerse a unos y no a otros)14, o más bien nos hallamos ante una brutal mutación constitucional (y utilizo el término mutación con cierto disgusto por lo que enseguida diré, pero ante la imposibilidad de poder buscar un término más apropiado, y por lo políticamente incorrecto que sería apelar al fraude constitucional, curioso y atípico –por la generalización de los participantes en dicho fraude aunque en grados muy diversos–). Mutación que, por ser tal, nos obligaría a tener que enfocar la cuestión territorial desde la “nueva Constitución autonómica” o “construcción territorial del Estado” obra de la mutación sufrida por el Titulo VIII, y no desde la que las Constituyentes de 1978 esbozaron15. Y ello, de confirmarse mis sospechas, tendría que ser así por una razón doble: la mutación en sí misma genera nuevas normas de obligado cumplimiento; no hablamos de simples costumbres del Derecho privado ni de las convenciones constitucionales, que también dan paso a mutaciones pero que requieren, como la costumbre, de un tiempo que aquí no se ha dado. Hablamos de mutación, rigurosa y técnicamente entendida (aunque algunos valores políticos hayan podido ponerse en entredicho). No en vano, surte los mismos efectos que la reforma constitucional. Y si, como parece, nos encontramos ante un nuevo Estado de las Autonomías16 por obra de decisiones y, de nuevo, componentes normativos de orden político que han venido a suponer una transformación del Estado, lo que no parece haber cambiado son los principios de igualdad y pluralismo (al contrario, expresamente se invoca ahora la profundización en ellos). Pues bien, si solamente por la invocación de la mutación no fuera suficiente para que una Comunidad, en este caso la Valenciana, invoque competencias de su nuevo Estatuto, so pretexto de incompatibilidad con el texto constitucional (aún escrito), es indiscutible que por la aplicación 14. Por lo que en la última parte de este trabajo diré tal vez la pregunta debería formularse así: “si... queda algo del modo como hasta ahora y durante 25 años se ha ido interpretando la voluntad originaria del constituyente...” 15. Apurando la cuestión, habría que hablar también de un nuevo Estado si atendemos a voces mucho más autorizadas que la que ahora escribe. P. Cruz Villalón (“La reforma..., ya cit.), a la vista de las recientes reformas de los Estatutos, nos da las pautas constitucionales para poder hablar del “segundo Estado de las Autonomías” y de la “primera Constitución federal”. Contra esta interpretación, sin embargo, se pronuncia (en forma casi virulenta) J. A. González Casanova “Cataluña en la construcción del Estado español”, en El modelo de Estado a debate. Valencia, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, n.º.. 54-55, pp. 125 y ss. 16. M. A. Aparicio Pérez “¿Qué reforma constitucional?”, en Revista d’ estudis autonomics i federals. Generalitat de Catalunya, n.º.2, 2006, p. 112: “...como todo el mundo conocía, cualquier elemento que pudiera afectar a las Comunidades Autónomas al final afectaría a la estructura de fondo del Estado”

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de los valores superiores del ordenamiento jurídico (en el marco de las pautas del segundo proceso) sí será imprescindible, cuando no una estimación de las pretensiones deducidas, al menos, una motivación de la negativa bastante más seria y rigurosa que la hasta ahora esgrimida.

Un problema brillantemente intuido y anunciado He dicho antes que, no sin cierta incomodidad, he utilizado la idea de mutación. Y lo explicaré acudiendo a lo que hace algunos años afirmaba al respecto el profesor Rubio Llorente (hoy, Presidente del Consejo de Estado). Debo advertir que, aun a riesgo de haber interpretado mal su pensamiento, espero que no, para razonar y reflexionar sobre esta idea de la mutación y sobre las restantes consideraciones que en la breve presentación he hecho, acudiré a dos voces muy autorizadas. No sólo por ser dos reconocidos expertos en la materia en su condición de Catedráticos de Derecho Constitucional que (a diferencia de quien ahora escribe) se han ocupado del estudio del Derecho Autonómico. Fundamentalmente, y de manera muy especial, porque lo han hecho como destacados miembros del Tribunal Constitucional. Ya han sido los dos mencionados y sobre sus sugerentes reflexiones (e inquietudes) habré de volver. Empiezo por aclarar mi personal advertencia sobre el término mutación: Ya a principios de los años 90, Rubio Llorente escribía “sobre la conveniencia de terminar la Constitución antes de acometer su reforma”17. El título no podía ser mas expresivo y la manifestación de su inquietud tampoco: partía de la distinción entre la “Constitución como norma” y la “Constitución como ordenación política” y en consecuencia, también diferenciaba las reformas de la Constitución que ”afectan a su contenido político y aquellas otras cuyos efectos son puramente jurídicos” aclarando que en el caso de estas últimas (cual es el ejemplo de la reforma del art. 13.2 CE) nadie puede “sentir inquietud alguna”. Bien distintas son las reformas “que pretenden alterar la estructura del cuerpo político” (a ellas se refería el título del autor de referencia) pues, antes de emprenderse, deben clarificarse las cuestiones no bien definidas aún; y, como no podía ser menos, entendía que la configuración territorial del Estado supone el ejemplo mas obvio18. Y en este sentido, la Constitución está inconclusa o, mejor, alcanzó solo una conclusión provisional. En efecto, aun tomando como punto de partida el principio dispositivo, el constituyente quiso establecer diferencias en el comienzo del régimen autonómico; diferencias que redundaban “inicialmente a favor de las nacionalidades, pero para respetar las exigencias lógicas de la igualdad se reguló un procedimiento para abolir, pasado el tiempo,

He dicho antes que, no sin cierta incomodidad, he utilizado la idea de mutación. Y lo explicaré acudiendo a lo que hace algunos años afirmaba al respecto el profesor Rubio Llorente (hoy, Presidente del Consejo de Estado).

Ya a principios de los años 90, Rubio Llorente escribía “sobre la conveniencia de terminar la Constitución antes de acometer su reforma”. El título no podía ser mas expresivo y la manifestación de su inquietud tampoco.

17. F. Rubio Llorente La forma del poder. Madrid, C.E.C.P. 1993, pp. 165 y ss. 18. Curiosamente, respecto de la prometida reforma constitucional que debió preceder a las reformas estatutarias, M. A. Aparicio reprocha la opacidad de quienes desde el Gobierno la propugnaron y la forma en que lo hicieron. M. A. Aparicio Pérez “¿Qué reforma constitucional?”, en Revista d’ estudis autonòmics i federals. Generalitat de Catalunya, n.º. 2, 2006, pp. 101 y ss. 2008 | nº 51

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La diferencia, pues, era temporal, limitada a un mínimo de cinco años. Pero al expirar el plazo “la prohibición desaparece y todas las Comunidades Autónomas que se vieron obligadas a limitar su autonomía a la oferta contenida en el artículo 148 pueden iniciar la reforma de sus Estatutos para asumir todas las competencias que el artículo 149 no reserva en exclusiva al Estado”. Así, se mantenía inconcluso un proceso constituyente que, a mayor abundamiento, y para mayor complejidad, no fiaba sólo al texto constitucional su cierre posterior (con sus lógicas y eventuales reformas) sino que, dando voz a las nuevas entidades territoriales, se daba paso a un “bloque de la constitucionalidad” o “bloque constitucional”, por haber incorporado a los Estatutos de Autonomía a la fuente jurídica de configuración de la forma del Estado territorial.

aquella diferencia”. La diferencia, pues, era temporal, limitada a un mínimo de cinco años. Pero al expirar el plazo “la prohibición desaparece y todas las Comunidades Autónomas que se vieron obligadas a limitar su autonomía a la oferta contenida en el artículo 148 pueden iniciar la reforma de sus Estatutos para asumir todas las competencias que el artículo 149 no reserva en exclusiva al Estado”19. Así, se mantenía inconcluso un proceso constituyente que, a mayor abundamiento, y para mayor complejidad, no fiaba sólo al texto constitucional su cierre posterior (con sus lógicas y eventuales reformas) sino que, dando voz a las nuevas entidades territoriales, se daba paso a un “bloque de la constitucionalidad” o “bloque constitucional”, por haber incorporado a los Estatutos de Autonomía a la fuente jurídica de configuración de la forma del Estado territorial, que podía con el tiempo entretejer (como así ha sucedido) una conformación nueva sin que el texto escrito se viera transformado. Y ante todo ello, en forma premonitoria, escribía Rubio Llorente: “No es frecuente que un proceso constituyente se mantenga indefinidamente abierto... Por lo demás, pasado cierto tiempo, siempre se podrá decir que se ha producido una mutación constitucional y todos tan contentos”. Me permitiría añadir ahora que “todos tan contentos” siempre y cuando se hubiera observado un alto nivel de consenso como el que asistió a las grandes reformas de la Transición. No ha sido así y ello es probablemente lo que desfigura la nueva situación para poder calificarla, en puridad, de mutación constitucional. No sería la primera que se lleva a cabo por simples leyes20 pero la cuestión es si las mismas son contestadas o aceptadas, de buen grado o no tan bueno, por las fuerzas políticas21. Y, sobre todo, si la superposición de situaciones jurídico políticas nuevas contribuye al cierre y a la conclusión del proceso abierto y aporta, o resta, mayor coherencia al sistema. O si, por el contrario, estas últimas medidas no hacen sino seguir prolongando la provisionalidad (cuando no añadiendo motivos de agravio y descontento entre los diversos territorios de España) como para el caso de la utilización, en desmesura, del artículo 150.2 de la Constitución denunciaba también Rubio Llorente (“recurrir a ellas no significa otra cosa que eludir, una vez más, la decisión definitiva para prolongar la provisionalidad”22).

19. F. Rubio Llorente La forma del poder, cit., p. 168. 20. G. Jellineck Reforma y Mutación constitucional. Madrid, C. E. P. C. 1991. 21. En todo caso, estas consideraciones exceden el marco de mi reflexión y no proceden ahora; y, lo que es peor, en nada afectarían a la eficacia jurídica de las nuevas normas jurídicas modificadoras de la estructura estatal que, por ello, como se apuntaba supra con Rubio Llorente, son inquietantes. Y por ello, la inquietud en nada afecta a la norma (incluso la fraudulenta) sino a la cohesión social cuyo reequilibrio resulta bastante mas complejo que el de la vigencia o derogación de las leyes. 22. F. Rubio Llorente La forma, cit. p. 171.

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Cierto que, de haberse verificado la reforma constitucional con carácter previo a la de los Estatutos podríamos haber estado ante un marco más claro23. Sin embargo, ello no puede ir más allá de un pasatiempo cuando se plantea con desconocimiento de las exigencias procesales y materiales del caso. Pues, tal como advierte Aparicio24, al comentar el supuesto propósito del Gobierno de completar y culminar el diseño normativo de 1978: “Pero completar y culminar el diseño normativo constituyente exige ser constituyente o, si se quiere, ser poder constituyente constituido Bastante y terminar el complejo institucional estatal allá donde el primer poder no consiguió acabarlo. Según la voluntad expresada no se quiere revisar o invertir el núcleo de las decisiones adoptadas en su día por el poder constituyente; pero sí se quiere completarlas y culminarlas aun a sabiendas de que no se cuenta con suficiente apoyo parlamentario; y aun a sabiendas de que no se es suficiente poder constituyente constituido (valga la licencia: que no se es suficiente poder)”. ¿Han ocupado, por ello, las Comunidades Autónomas el vacío de poder que en los niveles centrales no se ha sabido o querido llenar? ¿Sabían los proponentes que, junto a requisitos procesales, los hay sustanciales?

Proceso inconcluso pero con un principio insoslayable: la igualdad Pues, en última instancia, nada podrá ser definitivo hasta que en la decisión participen todas las partes interesadas. Esto es lo realmente importante, y no porque el mencionado bloque de la constitucionalidad otorgue un papel importante a los Estatutos. La cuestión no es de legalidad, ni de fuentes del Derecho, lo es de principios, y de principios constitucionales o, si se prefiere, de valores superiores del Ordenamiento Jurídico. No de otro modo se puede resolver el problema, pues, volviendo al planteamiento de Rubio Llorente, la Constitución no ha establecido diferencias con carácter definitivo sino provisional y para un período tan corto como de cinco años. Porque la Constitución “no establece dos géneros de Comunidades Autónomas distintas; y donde la Ley no distingue, no puede distinguir el intérprete”25. Y, siendo así, puesto que no existe excepción constitucionalmente autorizada al principio general (y mandato contundente, parece que ahora más que nunca) de la igualdad, las consecuencias son bien patentes para el caso que nos ocupa:

23. Sobre los 4 puntos, famosos a partir del discurso de investidura de 2004, también se pronuncia M. Martínez Sospedra, “El manto de Penélope. Algunas notas sobre las reformas constitucionales, en El modelo de Estado a debate. Valencia, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, n.º. 54-55, p. 39 y ss.

Cierto que, de haberse verificado la reforma constitucional con carácter previo a la de los Estatutos podríamos haber estado ante un marco más claro.

¿Han ocupado, por ello, las Comunidades Autónomas el vacío de poder que en los niveles centrales no se ha sabido o querido llenar? ¿Sabían los proponentes que, junto a requisitos procesales, los hay sustanciales? Volviendo al planteamiento de Rubio Llorente, la Constitución no ha establecido diferencias con carácter definitivo sino provisional y para un período tan corto como de cinco años. Porque la Constitución “no establece dos géneros de Comunidades Autónomas distintas; y donde la Ley no distingue, no puede distinguir el intérprete”.

24. M. A. Aparicio en un trabajo extraordinariamente crítico del intento de reforma constitucional, y en especial, del papel jugado en el mismo por el Consejo de Estado: “¿Qué reforma Constitucional?”, ya cit., p. 108. 25. F. Rubio Llorente La forma., cit., p. 173. 2008 | nº 51

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Sólo la aceptación por las Comunidades Autónomas de su diferente situación política y jurídica legitimaría diferenciaciones entre ellas, en tanto que consentidas. No hay precepto constitucional alguno que establezca una correlación necesaria y permanente entre esa diferencia sociológica, fáctica y la diferencia jurídica que implican los distintos niveles de autonomía.

En primer lugar por que, según acabo de decir, es necesaria la participación de todas las partes interesadas en una decisión territorial pues “para conciliar, siquiera sea de manera imperfecta, la diferencia jurídico-política entre Comunidades con el principio de igualdad, esta autonomía restringida de algunas Comunidades debe resultar al menos de su libre iniciativa”. O, dicho de otro modo, sólo la aceptación por las Comunidades Autónomas de su diferente situación política y jurídica legitimaría diferenciaciones entre ellas, en tanto que consentidas. Y en segundo lugar, por más que la Constitución menciona las nacionalidades y las regiones (“aunque sin definirlas”, precisa Rubio Llorente), dando por supuesto que son realidades sociológicas diferentes, no es menos cierto, “sobre todo, que no hay precepto constitucional alguno que establezca una correlación necesaria y permanente entre esa diferencia sociológica, fáctica (una diferencia, por lo demás, que no ha sido objeto de teorización y cuya vaguedad permite todo género de juegos interesados) y la diferencia jurídica que implican los distintos niveles de autonomía”26.

Sobre del segundo momento autonómico ¿Ruptura o continuidad? Complejidad de la reconducción de los problemas jurídico-políticos actuales al Texto de 1978 pese a la flexibilidad impuesta por la parca regulación de la constitución territorial del Estado. El ya referido trabajo de Cruz Villalón, atendiendo al momento reformador de 2006, se mantiene en la línea de las inquietudes que Rubio Llorente manifestara intuitivamente sobre lo que entonces era sólo un eventual riesgo de “deriva nacionalista” o “exacerbación” autonomista que bastantes años después el joven ex-Presidente del Tribunal Constitucional trata de reconducir en términos jurídicos proponiendo la elaboración de un paradigma federal que sirva de hoja de ruta susceptible de poder racionalizar un proceso que, no por sus (más o menos exacerbados) logros actuales, deja de seguir en la provisionalidad de lo que parece seguirá evolucionando. Su propuesta podrá o no compartirse, pero está perfectamente razonada en la necesidad de volver 26. F. Rubio Llorente La forma..., cit., p. 172. El modo como finaliza su reflexión el autor me parece de lo más interesante: El problema no es fácil y para agravarlo está el hecho de que junto a la aludida diferencia, “solo semánticamente incoada, entre nacionalidades y regiones, la Constitución introduce otro factor de diferenciación específicamente jurídico, el de los derechos históricos. Tampoco estos derechos se verían afectados por su generalización, pero ésta exigiría que primero se determinase con exactitud en qué consisten...”.

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a encontrar un momento centrípeto; tener presente el paradigma es saber hacia dónde se camina y, al tiempo, retomar la idea ahora difusa de unidad; “...un momento federal de estas características otorgaría a nuestro Estado un momento centrípeto, un momento de unidad, que hasta el presente ha estado ausente de nuestro actual período constitucional, caracterizado desde sus inicios por la inercia centrífuga propia del ejercicio del derecho a la autonomía (devolution)”27. Por lo demás, y aunque sólo en forma secundaria en el desarrollo del discurso, no ha olvidado tampoco Cruz Villalón el gran principio a que se refería Rubio Llorente, el principio de igualdad. “¿Cómo justificar la perpetuación de la diferencia?”. La cuestión queda planteada con ocasión de razonar la eventual y previsible dimensión asimétrica de la Constitución federal; pero lo importante, a mi juicio, es el consentimiento, supra también aludido, de todos los actores: “Si algo demuestra todo lo que nos está pasando en estos primeros años del siglo es que lo que teóricamente vale perfectamente a unos no vale para otros. Asumir esto puede llamarse asimetría o se puede llamar de otra manera. Lo que importa no es el nombre, sino darnos por enterados, como necesario paso previo a la respuesta política, política constitucional, respuesta que sólo puede ser pactada”28. Sin embargo, el enfoque no parece muy bien recibido en todos los ámbitos o, al menos, no es compartido. En el número siguiente de la misma Revista en que así se expresaba Cruz Villalón, se publicó un comentario-respuesta29 al mismo con evidentes discrepancias ,que tiene el valor añadido, expresado por su autor, de responder a previas discusiones por buen número de constitucionalistas catalanes. Discrepan del enfoque pero discrepan, fundamentalmente, de las referencias a la exacerbación de las últimas reformas y de la falta de entronque de las mismas con el texto vigente de la Constitución, que lleva al autor contestado a buscar el paradigma de la Constitución federal con el fin de que se cuente con un referente claro y coherente para todos los interesados en el proceso.

El Estatuto Catalán de 2006 como punto de inflexión entre dos momentos autonómicos claramente diferenciados En efecto, para Cruz Villalón el Estatuto Catalán, tras la no aceptación de la propuesta Ibarretxe, es el referente de una situación jurídico política que considera nueva. Y llega a decir que, aunque el valenciano se 27. P. Cruz Villalón, “La reforma...”, cit., p. 94. 28. P. Cruz Villalón, “La reforma...”, cit., p. 95. 29. E. Roig Molés “La reforma del Estado de las Autonomías; ¿Ruptura o consolidación del modelo constitucional de 1978? Comentario al artículo del profesor Pedro Cruz Villalón publicado en el número 2 de la Revista d’estudis autonòmics i Federals”, en R.E.A.F, n.º. 3, pp. 149 y ss.

No ha olvidado tampoco Cruz Villalón el gran principio a que se refería Rubio Llorente, el principio de igualdad. “¿Cómo justificar la perpetuación de la diferencia?”. La cuestión queda planteada con ocasión de razonar la eventual y previsible dimensión asimétrica de la Constitución federal; pero lo importante, a mi juicio, es el consentimiento, supra también aludido, de todos los actores.

En efecto, para Cruz Villalón el Estatuto Catalán, tras la no aceptación de la propuesta Ibarretxe, es el referente de una situación jurídico política que considera nueva. Y llega a decir que, aunque el valenciano se ha adelantado en el tiempo, en la medida en que utiliza una técnica jurídica más continuista o propia del proceso anterior, deberá adecuarse con posterioridad. 2008 | nº 51

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Más allá de si este texto respeta o no la Constitución de 1978, parece claro que su entrada en vigor con todas sus potencialidades sitúa a Cataluña por encima de la condición de un Estado federado convencional, para adquirir ocasionalmente elementos de vinculación confederal. Es a esta conclusión a la que se oponen los defensores a ultranza del proceso catalán de reforma.

ha adelantado en el tiempo, en la medida en que utiliza una técnica jurídica más continuista o propia del proceso anterior, deberá adecuarse con posterioridad: “...La aprobación de estatutos fuertes, por llamarlos de algún modo, va a mantener constante la presión en el sentido de equiparación por arriba. En este sentido, y por poner un solo ejemplo, de seguirse adelante con el actual proyecto de reforma del Estatuto de la Comunitat Valenciana, la posterior aprobación del Estatuto de Cataluña llevaría a una reforma del nuevo Estatuto valenciano”30. Así, Cruz Villalón considera al Estatuto catalán como el paradigma de la nueva situación del que “impresiona su masa textual, su dimensión”, pero que es la “mejor prueba del escaso número de cosas que dice la Constitución de 1978”. La enumeración de sus características (siempre referidas al borrador que luego habría de ser “tamizado” por las Cortes Generales) lleva a concluir al autor lo siguiente: “En resumen, la lectura del nuevo Estatuto deja una sensación inequívoca de que se está ante una concepción distinta de la autonomía política, ante otra autonomía política. Más allá de si este texto respeta o no la Constitución de 1978, parece claro que su entrada en vigor con todas sus potencialidades sitúa a Cataluña por encima de la condición de un Estado federado convencional, para adquirir ocasionalmente elementos de vinculación confederal”31. Es a esta conclusión a la que se oponen los defensores a ultranza32 del proceso catalán de reforma. Roig no puede aceptar que se hable de un “nuevo proceso autonómico” pues este de 2006 no es sino “continuación y expresión de lo sí previsto en la Constitución” y, hasta tal punto es así en su opinión, que el apunte hecho por Cruz Villalón a una “nueva Constitución federal” y su necesidad, ha de buscarse, paradójicamente, no en el futuro, como necesidad abierta ineludiblemente por la reforma estatutaria y esencialmente como correctora de la misma, sino en el pasado, en el propio modelo constitucional; y en el presente, en su desarrollo en los nuevos Estatutos de Autonomía...; y, en cualquier caso, tal referente es una necesidad no más perentoria hoy de lo que haya podido serlo en los últimos años; una necesidad derivada del propio modelo constitucional, aún no culminado, y no del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña33.

30. P. Cruz Villalón, “La reforma...”, cit., p. 90. 31. P. Cruz Villalón, “La reforma...”, cit., p. 87. 32. Llama la atención la “masa” (esta sí es masa, por utilizar la expresión de Cruz Villalón al referirse al amplísimo texto catalán) teórica de los constitucionalistas catalanes en la defensa de lo que en este texto sólo cabe anunciar. González Casanova (op. cit.) se remonta a la oposición frente a la Restauración canovista para hallar la línea de continuidad de pensamiento en que Cataluña ha querido siempre contribuir a la democratización del Estado español. Una de sus últimas manifestaciones sería la representada por el Estatut de 2006. 33. E. Roig Molés “La reforma del Estado...”, cit. pp. 152-153.

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La defensa de la constitucionalidad de la nueva técnica y contenidos del Estatuto catalán Ya con anterioridad a la polémica referida entre los dos autores mencionados, constitucionalistas catalanes habían emprendido la labor de explicación de su propia visión del problema y del carácter justamente reivindicativo del Estatuto catalán. Así, no cabe desconocer la posición de Viver Pi-Sunyer34, quien, una a una responde a todas las objeciones formuladas al tiempo de conocerse el proyecto de reforma del Estatuto. Por lo que a los estrictos límites de esta reflexión se refiere, bastará con alguna referencia aislada. La primera de sus afirmaciones para contestar la idea de que la distribución de competèncias estuviera constitucionalmente cerrada me parece bien significativa: “la Constituciò, també els articles referits al sistema de distribució de competències y més concretament l’article 149.1 CE, pot ser concretada o interpretada de formes molt diferents a com ha estat interpretada fins avui...”. Así, el enfoque de la cuestión se traslada del texto constitucional a lo que los intérpretes (del poder central) han entendido y aplicado del mismo, aunque ello reconduce a la cuestión jurídica y política de fondo realmente importante: la de la determinación de quién puede llevar a cabo tal redefinición; es decir, si en ella pueden intervenir los Estatutos de autonomía o es una función reservada a la decisión libre y unilateral del legislador estatal ordinario. Dicho de otro modo: “si els estatuts, en l’elaboració y aprovació dels quals participen les CC.AA. –sobretot les del article 151– es poden interposar entre la Constitució y el legislador estatal ordinari”35. El análisis pormenorizado de lo que Viver defiende excede con mucho las posibilidades de esta reflexión; pero sí nos permite observar la coherencia, ya mencionada, de un cuerpo de doctrina congruente con las ideas y aspiraciones políticas que lo sustentan. Partiendo de las múltiples lagunas constitucionales en lo referente a la distribución de competencias, niega Viver que haya de ser el legislador estatal el que en forma unilateral vaya rellenando tales lagunas, pues habiéndose interpretado así hasta ahora, “la reserva de Constitución se traduce en la práctica en una reserva de legislador estatal” y ello conduce a la “desconstitucionalización del sistema de distribución de competencias –dejando buena parte de su definición en manos de uno de los poderes constituidos– y, por ello mismo, contribuye

34. C. Viver Pi-Sunyer, “En defensa dels Estatuts d’Autonomia com a normes juridiques delimitadores de competencies. Contribució a una polémica jurídicoconstitucional”, en Revista d’ Estudis Autonòmics i Federals, n.º. 1, 2005, pp. 97 y ss. En la medida en que he destacado supra el interés de las opiniones de Rubio Llorente y de Cruz Villalón por que a su especialidad como constitucionalistas se une el carácter institucional de su labor por la vinculación al Tribunal Constitucional, también en el caso de Viver ha de subrayarse tal condición. 35. C. Viver Pi-Sunyer, “En defensa...”, p. 102.

No cabe desconocer la posición de Viver Pi-Sunyer, quien, una a una responde a todas las objeciones formuladas al tiempo de conocerse el proyecto de reforma del Estatuto.

Así, el enfoque de la cuestión se traslada del texto constitucional a lo que los intérpretes (del poder central) han entendido y aplicado del mismo, aunque ello reconduce a la cuestión jurídica y política de fondo realmente importante: la de la determinación de quién puede llevar a cabo tal redefinición; es decir, si en ella pueden intervenir los Estatutos de autonomía o es una función reservada a la decisión libre y unilateral del legislador estatal ordinario. Partiendo de las múltiples lagunas constitucionales en lo referente a la distribución de competencias, niega Viver que haya de ser el legislador estatal el que en forma unilateral vaya rellenando tales lagunas. 2008 | nº 51

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Lo más destacable para nuestra reflexión es la construcción teórica sobre la capacidad del Estatuto para determinar y ampliar las competencias. Dos buenas razones: una, de orden estrictamente jurídico, pues si los Estatutos forman parte del bloque de la constitucionalidad, parece poco lógico que a los mismos se superpongan las leyes ordinarias del Estado. La otra, de orden político pero de gran trascendencia jurídica: Por ser los una norma pactada entre el Estado y las respectivas CCAA, y por ello indisponible para una sola de ambas partes.

Llama la atención que el paso por las Cortes Generales no sirva para impedir supuestas inclusiones de normas inconstitucionales que se admiten para, a continuación, dificultar su puesta en práctica.

a confundir la labor del poder constituyente con la de los poderes constituidos”36. Lo más destacable para nuestra reflexión es la construcción teórica sobre la capacidad del Estatuto para determinar y ampliar las competencias. Así, lleva a cabo la defensa de la norma estatutaria cuando contrapone su capacidad de actualización constitucional, lícita y lógica según las previsiones constitucionales, frente a los mencionados efectos de desconstitucionalización que se producen cuando es el legislador estatal el que actualiza la Constitución. Y en ello le asisten dos buenas razones: una, de orden estrictamente jurídico, pues si los Estatutos forma parte del bloque de la constitucionalidad, parece poco lógico que a los mismos se superpongan las leyes ordinarias del Estado. La otra, de orden político pero de gran trascendencia jurídica: Por ser una norma pactada entre el Estado y las respectivas CC.AA., y por ello indisponible para una sola de ambas partes, el Estatuto es la norma apropiada para el desarrollo del sistema de distribución de competencias. De otro modo, el legislador ordinario estatal se superpondría rompiendo el equilibrio que, en relación a la distribución de ámbitos competenciales, ha de regir entre el legislador estatal y el autonómico. En lo que se refiere a esta segunda consideración política de los Estatutos, Roig37 plantea una nueva visión de su función en esta segunda fase del Estado de las Autonomías, también apuntada por Cruz Villalón, aunque éste no extraiga las mismas consecuencias jurídicas que aquél. Lo que en ambos casos se destaca es que estamos ante la primera ocasión en que “son las instituciones autonómicas, las de cada Comunidad autónomamente, las que fijan el ámbito de discusión, las que determinan cuáles son sus demandas y pretensiones y fuerzan una respuesta formal a las mismas por parte de las Cortes Generales”. Así, cabe distinguir perfectamente dos fases en el proceso de reforma: la que se desarrolla en el Parlamento autonómico y la que corresponde a las Cortes Generales, siendo este segundo el momento de la constitucionalidad y el de la integración de posiciones allá donde en el primer ámbito (al autonómico) no lo hubiera habido38. En este sentido, ciertamente, llama la atención que el paso por las Cortes Generales no sirva para impedir supuestas inclusiones de normas inconstitucionales que se admiten para, a continuación, dificultar su puesta en práctica. 36. C. Viver Pi-Sunyer, “En defensa...”, p. 106-108. 37. E. Roig Molés “La reforma del Estado...”, cit. pp. 156 y ss. 38. E. Roig Molés “La reforma del Estado...”, cit. p. 158. Cuestión, ésta, que por lo que se refiere al Estatuto valenciano, debería suponer un reforzamiento de la constitucionalidad y de la integración estatal en la medida en que la reforma surge del consenso en las propias Cortes autonómicas y su paso por el Parlamento estatal no sólo comportó los efectos jurídicos a que se refiere el autor, sino que, en particular por lo que se refiere a la cuestión competencial que ahora nos ocupa, depuró las referencias de la D. A. 3 que se consideraron inasumibles aceptando, en cambio, las demás novedades normativas que, por consiguiente, no pueden ahora ser desconocidas.

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Y, lo que es más importante, destaca también Roig el refuerzo de la significación política del Estatuto que “juega como norma de reconocimiento político del ciudadano y de integración política en el Estado, función que difícilmente puede proyectarse sobre una norma mucho más unilateral como puedan ser las constituciones de los Estados miembros de una Federación o sobre una norma que carezca del elemento de atribución competencial”39. De tal suerte, que al defender la posición del Estatuto catalán, lo que se está haciendo es hacer realidad el principio dispositivo40 y el propio espíritu del Título VIII de la Constitución que, lejos de haber sufrido una desleal mutación, estaría siendo aplicado en las consecuencias ya inicialmente previstas o “posibilitadas” por el propio texto. Y si, en lo que se refiere a las técnicas de distribución competencial no puede negarse la adecuación del nuevo Estatuto a la doctrina del Tribunal constitucional y su carácter de respuesta a la ya mencionada aplicación patológica por parte de los poderes centrales, no cabe negar sin embargo la novedad representada por las nuevas medidas e instrumentos de participación de las instituciones autonómicas en las decisiones estatales41. Pero es que, incluso por lo que se refiere a estas novedosas previsiones, no cabe negar su entronque constitucional en el texto de 1978 por más que hasta ahora no se hubieran desarrollado esas potencialidades de integración y participación propias del Estado Autonómico. No estaríamos, pues, ante una fase distinta ni ante una interpretación forzada de la Constitución, sino ante la aplicación de la misma en todas sus consecuencias, resultado al que se ha llegado en esta forma por la restrictiva posición y por los impedimentos puestos durante 25 años por parte de los poderes centrales.

Reflexiones conclusivas Se podrá compartir, o al menos estar más cerca, o menos, de una u otra posición. Pero, en cualquier caso, parece que ninguna de ellas tiene que ver con los términos estrictamente jurídicos en que la polémica valenciana se sostiene. Y no voy a formular reproche alguno al mantenimiento a ultranza de las reglas jurídicas, al contrario, pero la reflexión hasta aquí esbozada y la lectura de quienes, con relación a otros Estatutos han defendido sus competencias, sí nos permite concluir que hoy el lenguaje jurídico no puede ofrecernos las suficientes pautas de comprensión de la realidad. Ello suponiendo que hubiera sólo un lenguaje jurídico y que las categorías dogmáticas gozaran

No estaríamos, pues, ante una fase distinta ni ante una interpretación forzada de la Constitución, sino ante la aplicación de la misma en todas sus consecuencias, resultado al que se ha llegado en esta forma por la restrictiva posición y por los impedimentos puestos durante 25 años por parte de los poderes centrales.

39. E. Roig Molés “La reforma del Estado...”, cit. p. 161. 40. Martínez Sospedra recuerda que “el problema de la ausencia de cierre del sistema de reparto de competencias y el de la dificultad de consolidar un modelo definitivo de tal distribución, es inherente al modelo actual en tanto en cuanto el mismo se basa en el principio dispositivo”. “El manto...”, cit, p. 45. 41. E. Roig Molés “La reforma del Estado..., cit. p. 182 2008 | nº 51

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En la misma medida en que tal situación se iba prolongando, los sujetos más interesados han ido tomando posiciones, incluida la creación de un cuerpo de doctrina nada desdeñable con el que se puede estar de acuerdo, o no, pero cuya coherencia y congruencia no puede negarse con la sola condición que se acepte una afirmación de principio: si el Estado es Autonómico, debe aceptarse con todas sus consecuencias. En primer lugar, y descartada la aplicación a nuestro caso de la D. A. 1ª CE, la interpretación de nuestras posibilidades han de indagarse en los mismos términos que los de Cataluña, Aragón y Galicia a partir de lo dispuesto en el art. 149.1, 8. 34

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de la general aceptación que siempre las caracterizó como punto de partida y plataforma común en la que desarrollar las propias capacidades de convicción en el debate y la discusión en la que las diversas partes han de tener un interés por alcanzar la solución mas aceptable. Este no parece el caso. Tal vez el mas grave problema del momento autonómico actual no sean las competencias, ni su exagerada reivindicación, sea por CC. AA. o por los poderes centrales42 en detrimento de la otra u otras partes interesadas. La cuestión realmente grave es la utilización de argumentación jurídica tan valida para una cosa como para la contraria43. Algunas de las razones podrían hallarse en cierto “uso alternativo del derecho” de raíz ideológica; pero sin duda tampoco es ajeno a ello la anomia constitucional derivada del principio dispositivo y de la provisionalidad con que se concibió el primer tramo del proceso autonómico. En la misma medida en que tal situación se iba prolongando, los sujetos más interesados han ido tomando posiciones, incluida la creación de un cuerpo de doctrina nada desdeñable con el que se puede estar de acuerdo, o no, pero cuya coherencia y congruencia no puede negarse con la sola condición que se acepte una afirmación de principio: si el Estado es Autonómico, debe aceptarse con todas sus consecuencias sin que los poderes centrales utilicen subterfugios para frenar o minimizar las posibilidades de desarrollo autonómico. Visto así, lo que hoy parece una clara deslealtad de quienes han impulsado desde Cataluña su propio Estatuto, pudiera considerarse una simple respuesta a 25 años de deslealtades de un poder central que no llegó a comprender ni asumir el verdadero sentido, y las consecuencias jurídicas, de la configuración de un Estado compuesto en la concreta formulación llevada a cabo por la Constitución de 1978. Y, hechas estas consideraciones, podemos concluir con los apuntes que a lo largo del texto he ido sugiriendo, no sobre el desarrollo material del problema jurídico planteado, sino sobre las vías o enfoques que, tal vez pudieran servir para la mejor comprensión de la polémica. En primer lugar, y descartada la aplicación a nuestro caso de la D. A. 1ª CE, la interpretación de nuestras posibilidades han de indagarse en los mismos términos que los de Cataluña, Aragón y Galicia a par-

42. Ya llamaba la atención J. González Encinar (“Lo Stato federale asimétrico: il caso spagnolo”, en A. Pace (a cura di) Quale, dei tanti federalismi?. Padova, Cedam, 1997, p. 53) sobre el error terminológico de la Constitución cuando contrapone, al referirse a la distribución de competencias, el Estado a las Comiunidades Autónomas, “cuando deberia hablar de distribución de las competencias entre el Poder central y las mencionadas Comunidades”. 43. Creo que antes del establecimiento de esta permanente ambivalencia de la argumentación hubiera sido difícil imaginar que el TC (este o cualquier otro) hubieran podido dictar una sentencia como la dictada en el recurso de inconstitucionalidad planteado contra el Estatuto Valenciano por la Comunidad Autónoma de Aragón en torno al discutidísimo derecho al agua.


tir de lo dispuesto en el art. 149.1, 8. O, lo que es lo mismo, a partir de las lagunas, normativas pero también materiales que el precepto deja y de las que se han ocupado ampliamente los civilistas. En última instancia, todo habrá que reconducirse a la expresión “...allá donde existan” y a las bases jurídicas que han llevado a interpretar la expresión tan restrictivamente que se le hace decir al precepto lo que realmente no dice. Pues “allá donde existan” tiene una clara significación sin que el intérprete de la expresión como “allá donde estén vigentes” haya ofrecido argumentación jurídico-constitucional suficiente más allá de las remisiones a fenómenos del régimen anterior, que nada tienen que ver ni con el pluralismo ni con los principios y valores del ordenamiento constitucional. En segundo lugar, lejos de agravios históricos, creo que los valores superiores del ordenamiento jurídico, y en lo que se refiere a la inacabada construcción del Estado de las autonomías, el principio dispositivo, ofrecen una veta inexplorada en la que se debe entrar. Por último, aun habiendo centrado la cuestión en torno a los cauces indicados, la mayor o menor resistencia a la cicatería del intérprete constitucional, también dependerá, y no poco, del modelo del Estado de las Autonomías que se escoja. He intentado reflejar dos modelos realmente distintos aunque no necesariamente contrapuestos. Sin duda la concepción jurídica que de los Estatutos ofrece el segundo de ellos también puede aportar elementos jurídicos nada desdeñables.

En segundo lugar, lejos de agravios históricos, creo que los valores superiores del ordenamiento jurídico, y en lo que se refiere a la inacabada construcción del Estado de las autonomías, el principio dispositivo, ofrecen una veta inexplorada en la que se debe entrar.

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[51] Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics Foto anterior: Salón Dorado. Palau de la Generalitat. Valencia.

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La competencia legislativa civil de la Generalitat Texto de:

Vicente Domínguez Calatayud

I. Introducción l tema sobre el cual se va a tratar en este trabajo es el de las posibilidades de la Generalitat para el ejercicio de la competencia legislativa en materia de Derecho civil. Es éste un tema complejo desde el punto de vista jurídico y que, además, se ubica en la esencia misma de la entidad valenciana. Un tema con una larga historia entre nosotros, los valencianos, respecto del que últimamente se han dado pasos muy importantes que conviene recordar: • 1. El primero fue la creación del Observatorio de Derecho Civil Valenciano por Decreto 30/2002, de 26 de febrero, del Consell de la Generalitat, modificado por el Decreto 150/2002, de 10 de septiembre. Su objetivo fue rastrear en la sociedad valenciana la pervivencia de costumbres que pudieran considerarse como Derecho civil valenciano, es decir, constatar la existencia de un Derecho consuetudinario que, “tras la abolición de los Fueros y hasta nuestros días, subsistiera en el territorio de la Comunidad valenciana”, como dice el párrafo segundo del FJ. 1. de la sentencia 121/1992, de 28 de septiembre, del Pleno del Tribunal Constitucional, resolviendo el recurso promovido por el Gobierno de la Nación en relación con algunas disposiciones de la Ley 6/1986, de las Cortes Valencianas, de regulación de los Arrendamientos Históricos Valencianos. El Observatorio, en su primera fase de existencia, realizó unos trabajos, fruto de los cuales fue la comprobación de la existencia de unas costumbres que, a efectos puramente didácticos, como luego tendremos ocasión de exponer con mayor amplitud, pueden considerarse como costumbres forales por razón de la época de la que proceden, tal sucedía con el testamento mancomunado o “testament del u per látre i a totes les passades”, o con ciertos usos que regulaban las relaciones de vecindad entre los predios, la venta de cosechas, el “herbatge”o “ius usus

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El tema sobre el cual se va a tratar en este trabajo es el de las posibilidades de la Generalitat para el ejercicio de la competencia legislativa en materia de Derecho civil. Es éste un tema complejo desde el punto de vista jurídico y que, además, se ubica en la esencia misma de la entidad valenciana.

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inocui” tras la recogida del arroz, la pesca en aguas interiores y el Tribunal de las Aguas. Luego tendremos ocasión de valorar, desde un punto de vista estrictamente técnico-jurídico, la posibilidad de considerar tales costumbres como Derecho civil valenciano y la de que la Generalitat, partiendo de ellas, pueda desenvolver su competencia exclusiva para la “conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil valenciano”, como decía el Estatuto aprobado por la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, o, como dice el actual Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, resultante de la reforma del anterior llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, que reforma el Estatuto antes citado, en su artículo 49. 1. 2ª. para la “conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano”. • 2. El segundo acontecimiento destacable en relación con la materia que nos ocupa fue la creación por Decreto del Consell de la Generalitat 97/2004, de 11 de junio, de la Comisión de Codificación Civil Valenciana, cuyos dieciséis miembros fueron nombrados por Resolución de 4 de Octubre de 2004 del Conseller de Justicia y Administraciones Públicas. Del preámbulo de la última de las normas citadas se desprende que la función primordial de la Comisión de Codificación Civil Valenciana es “la elaboración de propuestas de creación, modificación y desarrollo de disposiciones normativas relacionadas con el Derecho civil valenciano, con el fin de recuperar el antiguo Derecho foral valenciano y plasmarlo en un futuro Código civil valenciano”. El artículo 2. del Decreto 97/2004 redefine la naturaleza del Observatorio de Derecho Civil Valenciano, configurándolo como órgano asesor de la Comisión de Codificación Civil Valenciana. En la actualidad, se ha modificado la ubicación orgánica de la Comisión de Codificación Civil Valenciana, aunque no el espíritu y finalidad de sus funciones. Así, el artículo 12. 1. a) y b) del Decreto 100/2007, de 13 de julio, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Consellería de Gobernación, nos dice que: Artículo 12 “1. La Dirección General de Coordinación del Desarrollo Estatutario y Promoción del Autogobierno ejerce las funciones establecidas en el artículo 70 de la Ley del Consell, así como las restantes previstas en el ordenamiento jurídico, y en especial las siguientes: a) Promover, dirigir y orientar las iniciativas legislativas de desarrollo estatutario y dirigir y gestionar todas las actuaciones encaminadas a la recuperación, desarrollo, impulso, potenciación y divulgación del Derecho foral civil valenciano, así como impulsar y gestionar los organismos e instituciones implicados en dicho desarrollo, y en especial la Comisión de Codificación Civil Valenciana y su órgano asesor, el Observatorio de Derecho civil valenciano, con el objeto de asentar las bases para la elaboración

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de un Código Civil valenciano, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 49.1 2ª del Estatut d’Autonomia. Impulsar asimismo cuantas actuaciones de distinta naturaleza a la legislativa dimanen del Estatut d’Autonomia para su desarrollo. Dichos organismos quedarán adscritos a la Consellería de Gobernación y bajo la dependencia de esta dirección general. b) Promover convenios de colaboración destinados a la investigación, promoción y divulgación del Derecho foral civil valenciano.”

La razón de ser de ese cambio de ubicación administrativa de la Comisión hay que buscarlo y se encontrará en el papel primordial que el Conseller de Gobernación del Gobierno Valenciano que surge de las elecciones municipales y autonómicas de 2007, el Honorable Sr Serafín Castellano Gómez, jugó, como portavoz, en la anterior legislatura, del grupo parlamentario popular de las Cortes Valencianas, en la redacción de la reforma estatutaria y en el logro del consenso político que posibilitó su aprobación, por los dos partidos políticos mayoritarios, tanto en las Cortes Valencianas, como en las Cortes Generales. Ubicada en la Consellería de Gobernación y bajo la directa dependencia de la Dirección General de Coordinación del Desarrollo Estatutario y Promoción del Autogobierno, bajo el impulso de su titular, la Ilma Sra. Carolina Salvador Moliner, el 26 de octubre de 2007 el Consell aprueba el Decreto 218 que contiene el Reglamento de la Comisión de Codificación Civil Valenciana y su órgano asesor, el Observatorio de Derecho Civil Valenciano. En el preámbulo de esta norma se dice que “Tras esta reforma estatutaria (la llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril), que reconoce a la Generalitat la competencia legislativa plena en materia de conservación, modificación y desarrollo del Derecho foral civil valenciano y clarifica su modo de ejercicio (contenido fundamentalmente, como aclara el propio preámbulo en el artículo 49. 1. 2ª., en el artículo 7 y en la Disposición Transitoria Tercera del Estatut), es necesario dotar de un nuevo impulso a dos organismos ya existentes, con el objeto de hacerlos más operativos y eficaces en su funcionamiento, en aras de que puedan desarrollar plenamente el Estatut dÁutonomía. Estos organismos son la Comisión de Codificación Civil Valenciana y el Observatorio de Derecho Civil Valenciano”. Posteriormente, dos Resoluciones del Conseller de Gobernación: una, de 9 de noviembre de 2007 y otra, de 31 de enero de 2008, determinaron, respectivamente, la composición de la Comisión y del Observatorio. El cumplimiento de los objetivos de la Comisión de Codificación Civil Valenciana representará la superación de una tremenda injusticia histórica de que fue víctima el Antiguo Reino de Valencia y, desde entonces, todos los valencianos: la abolición del Derecho foral valenciano llevada a cabo por el Decreto de Nueva Planta de 29 de junio de 1707. Tal abolición fue la respuesta de Felipe V al alineamiento del Reino de Valencia con las pretensiones dinásticas del Archiduque Carlos, pretensiones con las que también se alinearon los aragoneses, los baleares y los catalanes

La razón de ser de ese cambio de ubicación administrativa de la Comisión hay que buscarlo y se encontrará en el papel primordial que el Conseller de Gobernación del Gobierno Valenciano que surge de las elecciones municipales y autonómicas de 2007, el Honorable Sr. Serafín Castellano Gómez, jugó, como portavoz, en la anterior legislatura, del grupo parlamentario popular de las Cortes Valencianas, en la redacción de la reforma estatutaria y en el logro del consenso político que posibilitó su aprobación, por los dos partidos políticos mayoritarios, tanto en las Cortes Valencianas, como en las Cortes Generales. Ubicada en la Conselleria de Gobernación y bajo la directa dependencia de la Dirección General de Coordinación del Desarrollo Estatutario y Promoción del Autogobierno, bajo el impulso de su titular, la Ilma. Sra. Carolina Salvador Moliner, el 26 de octubre de 2007 el Consell aprueba el Decreto 218 que contiene el Reglamento de la Comisión de Codificación Civil Valenciana y su órgano asesor, el Observatorio de Derecho Civil Valenciano. 2008 | nº 51

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El cumplimiento de los objetivos de la Comisión de Codificación Civil Valenciana representará la superación de una tremenda injusticia histórica de que fue víctima el Antiguo Reino de Valencia y, desde entonces, todos los valencianos: la abolición del Derecho foral valenciano llevada a cabo por el Decreto de Nueva Planta de 29 de junio de 1707.

Tal conclusión es, muy en particular para Valencia, contraria a la igualdad, como valor constitucional, y al respeto al desarrollo de la identidad de los pueblos de España como base y fundamento político de su condición de región o nacionalidad y de su estructuración en Comunidades Autónomas titulares de la autonomía y el autogobierno constitucionales en el seno de la indisoluble unidad de la Nación española. 42

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sin que la abolición, de una u otra manera, llegara a alcanzar a sus respectivos Derechos civiles que pervivieron, aunque con sus fuentes de producción cegadas, producción que pasó a dispensarse por un Estado único que vertebró jurídicamente el Reino de España. Así acabó el período foral del Reino de Valencia que duró lo que éste, casi 500 años, 500 años de foralidad, de régimen foral, del que formaron parte unas Instituciones, unas competencias y unas normas emanadas en el ejercicio de tales competencias, en particular y por lo que aquí y ahora nos interesa, un Derecho civil al que podemos considerar, desde una perspectiva científica y técnica, como el más perfecto de los Derechos Civiles de los Reinos y territorios de la Corona de Aragón. La singularidad del castigo le priva de toda racionalidad, de toda explicación que pueda buscar su justificación en motivos de reorganización jurídico-política del Reino de España; no hay otra forma más ilustrativa de demostrar lo afirmado que leer las causas de la abolición en el propio Decreto de 29 de junio de 1707, a sus claras e inequívocas palabras me remito. La injusticia permanece, agrandada, si cabe, en nuestros días. Cuando, durante el siglo XIX, se inicia nuestra codificación civil se opta definitivamente por el sistema de Compilaciones, para recoger aquellos Derechos civiles especiales o forales que antes se quiso, sin éxito, que fueran meros apéndices al Código Civil. Las Compilaciones de los Derechos civiles especiales o forales se elaboraron durante el régimen político anterior y cuando, el 29 de diciembre de 1978, entró en vigor nuestra Constitución pareció, al amparo del artículo 149-1-8ª de nuestra Norma Fundamental, que sólo tenían competencia legislativa en materia de Derecho civil las CC.AA. en las que existiera Derecho civil especial o foral en tal fecha. Tal conclusión es, muy en particular para Valencia, contraria a la igualdad, como valor constitucional, y al respeto al desarrollo de la identidad de los pueblos de España como base y fundamento político de su condición de región o nacionalidad, y de su estructuración en Comunidades Autónomas titulares de la autonomía y el autogobierno constitucionales en el seno de la indisoluble unidad de la Nación española. Muy al contrario, la reintegración a los valencianos del que fuera su Derecho civil foral, debidamente actualizado y ajustado a los valores y principios de nuestro bloque de constitucionalidad, haría que los valencianos nos reencontráramos con una buena parte de nuestra identidad perdida o abolida, profundizando, de este modo, en nuestra condición de pueblo, de nacionalidad histórica. El Derecho civil, ese Derecho que hacen las personas en el día a día, en el ejercicio de su cotidianidad y en pie de igualdad, con absoluta libertad y espontaneidad para resolver sus conflictos de intereses o para regular la forma y las consecuencias de sus objetivos coincidentes, ese Derecho se hace por el pueblo, contiene el mapa genético de un pueblo, describe su historia y nos habla de su idiosincrasia con tanta fuer-


za y precisión como la lengua de ese pueblo, el otro gran instrumento identitario inventado por las gentes, conservado y modificado, en fin, ejercitado por ellas en sus relaciones cotidianas con el fin de hacerse entender. Señorías, Lengua y Derecho, por este orden, son los dos elementos que más identifican a un pueblo, los dos factores de reconocimiento y autoreconocimiento de las gentes de un pueblo. Ya las fuentes romanas definen el Derecho civil como “quod quisque populus ipse sibi ius constituit id ipsius proprius civitatis est, vocaturque ius civile”. La Historia de España ha confirmado la verdad de este aserto. Nuestro país, fundamentalmente a causa de su situación geográfica, ha sido objeto de múltiples mezclas culturales producto de invasiones, unas veces, o de más pacíficas relaciones otras veces. Ni en unas, ni en otras, se produjo jamás la pretensión de sustituir el Derecho civil de unos ciudadanos, de un pueblo, por el Derecho civil de otros ciudadanos, de otro pueblo, viniera a estar entre nosotros con armas o sin ellas. El pueblo invasor, en la hipótesis más extrema, traía su Derecho civil que aplicaba a sus miembros y respetaba el que los otros habitantes de la Península se rigieran por el que les era propio; sólo cuando el devenir natural de las relaciones de los componentes de uno y otro pueblo fusionaba culturas, prácticas de conducta e intereses, sólo en ese momento, se fusionaba el Derecho civil que regía sus vidas y relaciones cotidianas, de tal suerte que bien puede decirse que el Derecho civil de los pueblos de España siempre ha sido el que tales pueblos se han ido dando pacíficamente, día a día y sin interrupción, a sí mismos o el que, respetuoso con la idiosincrasia y prácticas arraigadas del pueblo destinatario, le ha ido suministrando el legislador de turno. En este panorama descrito, sólo hay una excepción, la del Reino de Valencia, la del Histórico Reino de Valencia, la de los valencianos desde 1707 hasta hoy. Todos los demás pueblos de España, como antes decía, tienen el Derecho civil que se han dado a sí mismos o el que les han dado desde el poder político, reconociendo, siempre fielmente, el que el pueblo ya usaba, de algún modo, como suyo. Cierto que desde 1707 hasta la Constitución de 1978, hasta nuestra vigente Constitución, sin posibilidad de modificarlo o desarrollarlo por sí mismos, salvo el paréntesis representado por el artículo 15 de la Constitución republicana de 1931, toda vez que el poder legislativo se dispensaba por el Estado único y centralizado, que con su consabida evolución estructural posterior, sustituyó a los Reinos peninsulares de la monarquía austracista. En el marco jurídico-político suministrado por nuestra vigente Constitución, los pueblos de España, estructurados en Comunidades Autónomas, recuperan su poder legislativo que comparten con el del Estado y lo proyectan, naturalmente, como no podía ser de otro modo, entre otras materias, sobre su Derecho civil en los términos que resultan del artículo 149-1-8ª. En este marco constitucional de reencuentro de los pueblos de España con su Historia, con su identidad, en definitiva, consigo mismos, en ese marco de formulación jurídico-constitucional, de

Muy al contrario, la reintegración a los valencianos del que fuera su Derecho civil foral debidamente actualizado y ajustado a los valores y principios de nuestro bloque de constitucionalidad haría que los valencianos nos reencontráramos con una buena parte de nuestra identidad perdida o abolida profundizando, de este modo, en nuestra condición de pueblo, de nacionalidad histórica.

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La reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana de 1982 llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, así como la reubicación administrativa y el nuevo impulso del que se dota a la Comisión de Codificación Civil Valenciana y a su órgano asesor, el Observatorio de Derecho civil valenciano y, en fin, la aprobación por las Cortes Valencianas de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, culminan una vieja pretensión manifestada por los valencianos claramente. 44

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reconocimiento desde nuestra Constitución y nuestros Estatutos, de la entidad y de la identidad preexistente al propio bloque de constitucionalidad de los pueblos de España, sigue habiendo uno, el valenciano, al que, pese a los vigorosos principios que inspiran nuestro Ordenamiento Constitucional, ciertas interpretaciones del mismo parecen querer mantenerle en la privación de una parte de su entidad y de su identidad. Una parte de su entidad y de su identidad que perdió traumáticamente, a consecuencia de una victoria de españoles contra españoles producida desde principios y valores radicalmente incompatibles con los que proclama nuestra Constitución y con los que ésta, de manera harto confesa, pretende adentrarse en nuestra, en muchas ocasiones, convulsa Historia reciente para recomponer los residuos aún hoy persistentes de sus fracturas, como es el caso de la fractura de la entidad del pueblo valenciano, del desencuentro al que nuestro pueblo fue forzado con su propia e irrenunciable entidad. El Derecho administrativo, el Derecho penal, el Derecho tributario, el Derecho público, en general, y el Derecho político y constitucional, muy en particular, se pueden sustituir en bloque, se pueden modificar sustancialmente para modificar la estructura de un pueblo sometido a un cambio político sea éste la consecuencia de lo que se quiera y, con independencia de la valoración que desde el punto de vista de nuestra respectiva cultura y convicciones políticas merezca la plena o nula participación del pueblo en ese proceso, no podremos negar al mismo cierta congruencia entre los medios y los fines; en cambio, el Derecho civil, elaboración esencial del pueblo y para el pueblo, se formalice directamente por éste en costumbres o con la intervención del Estado legislando no admite, en su evolución, a salvo el juego del principio de orden público, las brusquedades, no admite las aboliciones, ¿puede alguien pensar, tras estas reflexiones, en una supresión en bloque de un Ordenamiento civil, escrito y consuetudinario, y en su sustitución, también en bloque por otro Ordenamiento civil escrito y consuetudinario extraño?, ¿puede alguien entender razonable que le impongan a un ciudadano hacer testamento de forma diferente a como él quiere hacerlo con los límites impuestos por la evolución lógica de la estructura socio-económica de su propio pueblo?, ¿ puede alguien imponer a un hombre y una mujer que quieran casarse que hagan sus capitulaciones matrimoniales de forma diferente a como las han hecho sus antepasados y las quieren hacer ellos?, ¿qué utilidad política se percibe detrás de ese asalto a la autonomía privada?, ¿cabría esperar del pueblo, así maltratado en su identidad, la asunción de tal cambio, o, dicho de otro modo, sería tan radical cambio útil?, pues eso fue lo que Luís XIV vino a decirle a su nieto Felipe V y por eso éste devolvió a los aragoneses el Derecho civil del que les privó, como a los valencianos, y nunca tocó los derechos civiles de Cataluña y las Baleares. La reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana de 1982 llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, así como


la reubicación administrativa y el nuevo impulso del que se dota a la Comisión de Codificación Civil Valenciana y a su órgano asesor, el Observatorio de Derecho Civil Valenciano y, en fin, la aprobación por las Cortes Valencianas de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, culminan una vieja pretensión manifestada por los valencianos claramente, no sólo en el Estatuto de 1982, en los Anteproyectos que le precedieron, y en su reforma de 2006, como luego tendremos ocasión de ver de manera más detenida, sino también en los dos Anteproyectos y en los dos Proyectos de Estatuto de Autonomía que se redactaron durante la II República, especialmente en los redactados en el primer trimestre del año 1937 y cuya virtualidad fue frustrada por el alzamiento militar del general Franco. Incluso estos proyectos estatutarios republicanos tienen, en la materia que nos ocupa, un precedente citado por el profesor Vicente Montés Penadés en un trabajo publicado en “Comentario al Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana” dirigido por José-María Baño León y publicado por Thomson-Civitas; en efecto, el citado catedrático de Derecho civil, siguiendo la obra “Els Avantprojectes dÉstatut dÁutonomía de la Comunitat Valenciana”, publicada por las Cortes Valencianas y encargada a Luís Aguiló Lúcia y Julia Sevilla Merino, se hace eco del proyecto de “Constitución para el Estado valenciano” redactado en 1904, en el seno del Partido republicano Federal, en una Asamblea regional celebrada en Alicante, cuyo artículo 49 prevé que “los poderes públicos de la Región” tengan competencia para la “legislación política, civil, penal y procesal”. Podemos decir que los representantes políticos de los valencianos, siempre que las condiciones políticas lo han hecho posible, han reivindicado para los valencianos el Derecho civil, la competencia legislativa que, en el pasado, durante la época foral del Antiguo Reino de Valencia, alumbró aquel Derecho civil foral. Y lo hicieron con la convicción de que reclamando el pleno ejercicio de tal competencia posibilitaban el reencuentro de los valencianos con su identidad histórica y armonizaban esa historia, singularmente dolorosa, con los principios y valores democráticos que, desde los respectivos textos constitucionales, permitían la reivindicación.

II. La competencia de la Generalitat Valenciana para legislar en Derecho civil valenciano en el estatuto de 1982

uestro primer Estatuto de Autonomía, aprobado por la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, se posicionó respecto de la atribución de la mencionada competencia a la Generalidad Valenciana como si no hubiera habido abolición foral, como si a la entrada en vigor de la Constitución, el 29 de diciembre de 1978, los valencianos tuviéramos nuestro propio Derecho civil foral. Aquel Estatuto fue el que más normas contenía, cinco artículos, referidas al Derecho civil, naturalmente, al Derecho civil valenciano. El más

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Podemos decir que los representantes políticos de los valencianos, siempre que las condiciones políticas lo han hecho posible, han reivindicado para los valencianos el Derecho civil, la competencia legislativa que, en el pasado, durante la época foral del Antiguo Reino de Valencia, alumbró aquel Derecho civil foral. Y lo hicieron con la convicción de que reclamando el pleno ejercicio de tal competencia posibilitaban el reencuentro de los valencianos con su identidad histórica y armonizaban esa historia, singularmente dolorosa, con los principios y valores democráticos que, desde los respectivos textos constitucionales, permitían la reivindicación. 2008 | nº 51

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Nuestro primer Estatuto de Autonomía, aprobado por la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, se posicionó respecto de la atribución de la mencionada competencia a la Generalidad Valenciana como si no hubiera habido abolición foral, como si a la entrada en vigor de la Constitución, el 29 de diciembre de 1978, los valencianos tuviéramos nuestro propio Derecho civil foral.

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relevante y significativo de tales artículos era el 31.2, que atribuía a la Generalidad Valenciana competencia exclusiva sobre la “conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil valenciano”. Aquel Estatuto, de conformidad con nuestros antecedentes históricos, se producía en términos absolutamente idénticos a los del artículo 9. 2 del primer Estatuto catalán y al 27.4 del Estatuto gallego y, en términos que, contemplados con la conveniente ponderación de elementos históricos, jurídicos y sociales, son idénticos, en su significado último, a los de los estatutos vasco, aragonés, navarro y balear. Ninguna de estas Comunidades Autónomas necesitó Ley Orgánica de Transferencia en este punto, como la que se dictó para los valencianos, La Ley Orgánica 12/1982, por la sencilla razón de que todas estas Comunidades tenían su Derecho civil especial o foral existente al tiempo de entrar en vigor la Constitución. Pero es muy significativo, sin duda, el que aquel Estatuto se produjera en términos tan similares, si no idénticos, a los de los Estatutos de Autonomía de estas Comunidades y que, además, se dictara, para complementarlo, para evitar cualquier duda de constitucionalidad por razón de las competencias asumidas en él por la Generalidad, la citada Ley Orgánica 12/1982, de 10 de agosto, que luego fue derogada por innecesaria por la Ley Orgánica 5/1994, de 24 de marzo. Por otro lado, contenía aquel Estatuto una verdadera singularidad, un auténtico guiño reintegrador. En efecto, ninguno de los Estatutos de Autonomía vigentes en nuestro país, cuando regulaban los recursos patrimoniales o financieros de sus respectivas Comunidades o Haciendas Autónomas, hacían referencia a los bienes procedentes de las herencias intestadas cuando el causante ostentara, al tiempo de su fallecimiento, la condición jurídica de ciudadano de la respectiva Comunidad Autónoma. Sin embargo, nuestro Estatuto de Autonomía, nos decía esto mismo en su artículo 50-c. Este artículo se repite en el artículo 22. 2 de la Ley 3/1986, de 24 de octubre, de Patrimonio de la Generalidad Valenciana. La naturaleza civil de la norma es incuestionable como lo demuestra, entre otros argumentos, su regulación en sede de Código Civil (arts. 956 a 958 CC) o de leyes de naturaleza civil, sean éstas específicamente reguladoras del fenómeno sucesorio (arts. 347 y 348 del Código de Sucesiones de Cataluña; arts. 220 y 221 de la Ley aragonesa 1/1999, de 24 de febrero, de sucesiones por causa de muerte) o sean Compilaciones de Derecho civil especial o foral (las leyes 304 y 307 de la Compilación Navarra que regulan la sucesión a favor de la Comunidad Foral Navarra, o el art. 51 de la Compilación de Baleares, que se remite al Código Civil para regular la sucesión intestada de quienes tienen vecindad civil balear al tiempo de su fallecimiento). Era pues el artículo 50-c de nuestro primer Estatuto de Autonomía una norma de naturaleza civil “ratione materiae” incrustada en nuestra norma institucional básica. El mismo artículo 50-c del Estatut nos decía que el causante, cuya sucesión intestada regula, ha de tener la condición jurídica de valen-


ciano, concepto diferente de la condición política de valenciano usado por el mismo Estatut en su artículo 4. 1 y que sólo podemos referir y a la vecindad civil valenciana; pues bien, la existencia de la condición jurídica o vecindad civil valencianas sólo tendría sentido, como en el caso concreto que nos ocupa y regula el artículo comentado, si hubiera un Derecho civil valenciano distinto del común y aplicable a quienes tuvieran tal vecindad civil valenciana. Así pues, nuestro Estatuto de Autonomía, con su rango de Ley Orgánica, introduce y contiene una norma de Derecho civil valenciano, de Derecho de sucesiones y un concepto genuinamente civil, lógicamente previo a la anterior, cual es el de la condición jurídica de valenciano o vecindad civil valenciana. Como fuera que algunas de las competencias recogidas por nuestro Estatuto de Autonomía pudieran carecer del debido acople con los artículos 148 y 149 de la Constitución, para salvar toda duda de inconstitucionalidad respecto de las mismas, se dictó, al amparo del artículo 150. 2 de la Constitución, la Ley Orgánica 12/1982, de 10 de agosto, la Ley Orgánica de Transferencias a la Comunitat Valenciana de Competencias de titularidad estatal. Por su parte, la Ley Orgánica 12/1994, de 24 de marzo, derogó la Ley Orgánica 12/1982, la cual, como dice el Preámbulo de aquélla, “...cumplió en su momento el importante papel de dar cobertura constitucional a las competencias contenidas en el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, que excedían del marco del artículo 148 de la Constitución Española. En el momento actual la necesidad de esta Ley ha quedado superada una vez que por la reforma operada en el Estatuto todas las competencias que se sustentaban en ella han quedado incorporadas a éste con carácter plenamente estatutario. Mediante la presente Ley se procede a derogar la indicada Ley Orgánica de transferencia, más que por una necesidad técnica, pues ha quedado sin efecto por la reforma del Estatuto, como confirmación de la asunción estatutaria de todas sus competencias por parte de la Generalidad Valenciana y reconocimiento de su capacidad para el ejercicio de tales competencias. “En el mismo sentido, la Disposición Adicional Tercera del Estatut, introducida por la Ley Orgánica 5/1994, de 24 de marzo, nos dice que “Todas las competencias atribuidas por el presente Estatuto quedan incorporadas a él plenamente asumiéndose con carácter estatutario por la Generalidad Valenciana“. “Asumida” por la Generalidad la exclusiva competencia legislativa respecto al Derecho civil valenciano por el artículo 31. 2 de nuestro primer Estatuto de Autonomía; transferida tal competencia por la Ley Orgánica 12/1982, de 10 de agosto; y confirmada la plena asunción estatutaria de tal competencia y la correlativa capacidad de la Generalidad para su ejercicio por las Leyes Orgánicas 5 y 12/1994, de 24 de marzo, no cabe duda alguna sobre la exclusiva competencia de la Generalidad valenciana para legislar en materia de Derecho civil, obviamente de Derecho civil valenciano, conservándolo, modificándolo y desarrollándolo, como

“Asumida” por la Generalidad la exclusiva competencia legislativa respecto al Derecho civil valenciano por el artículo 31. 2 de nuestro primer Estatuto de Autonomía...; 2008 | nº 51

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...transferida tal competencia por la Ley Orgánica 12/1982, de 10 de agosto; y confirmada la plena asunción estatutaria de tal competencia y la correlativa capacidad de la Generalidad para su ejercicio por las Leyes Orgánicas 5 y 12/1994, de 24 de marzo, no cabe duda alguna sobre la exclusiva competencia de la Generalidad Valenciana para legislar en materia de Derecho civil, obviamente de Derecho civil valenciano, conservándolo, modificándolo y desarrollándolo, como confirma el artículo 49. 1. 2 del actual Estatuto, refiriendo tal competencia al Derecho civil foral valenciano.

confirma el artículo 49. 1. 2 del actual Estatuto, refiriendo tal competencia al Derecho civil foral valenciano.

III.

“Los argumentos” de “la postura” doctrinal que niega a la Generalitat Valenciana la competencia legislativa en Derecho civil valenciano o obstante lo hasta aquí dicho, ha habido y hay autores que sostienen que sin reformar la Constitución, concretamente el artículo 149. 1. 8ª de la misma, la Generalidad carece de competencia para legislar en materia de Derecho civil valenciano. El argumento central de esta postura negativa es el de negar valor y eficacia a la transferencia porque el Estado no puede transferir aquello de lo que no es titular, si el Estado no es titular de la competencia para legislar en Derecho civil valenciano, sino en Derecho civil sin más, no puede haber transferido a la Generalidad Valenciana la competencia, que no detenta, para legislar sobre Derecho civil valenciano. Los postulantes de esta teoría sugieren que la transferencia podría valer y producir sus efectos derivadores de la titularidad competencial si se hubiera suprimido, del artículo 31. 2 del Estatut, el gentilicio valenciano que tal precepto adjunta al Derecho civil, pues entonces el Estado habría transferido aquello de lo que es titular, es decir, la legitimidad para legislar en Derecho civil sin más en los términos que resultan del artículo 149. 1. 8ª de la Constitución. Es obvio que el Estado, tanto en la Ley Orgánica 5, como en la Ley Orgánica 12, ambas de 1982, transfirió su competencia legislativa civil a la Comunidad Valenciana, transferencia, con ocasión de la cual, el Derecho civil se apellidó con el gentilicio propio de los habitantes de la Comunidad Valenciana, pues a no otra cosa que Derecho civil valenciano iba a dar lugar su ejercicio por la Generalidad. Pero es que el propio Tribunal Constitucional, en el inciso final del párrafo tercero del FJI. de su sentencia 121/1992, nos dice que el artículo 31. 2 del EACV es un precepto “cuya virtualidad competencial ha de ser entendida, por lo demás, a la luz de lo dispuesto en la Ley Orgánica 12/1982 de transferencias a la Comunidad Valenciana de competencias de titularidad estatal”.

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IV. La posición doctrinal que considera que

el Derecho civil valenciano está conformado por costumbres civiles observadas en la Comunidad Valenciana. Crítica de la misma o cabe la menor duda, por lo que resulta de las Leyes Orgánicas 5 y 12 de 1982, de que la competencia legislativa civil se detenta por la Generalidad Valenciana no al amparo del artículo 149. 1. 8ª de la

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Constitución, sino al amparo del artículo 150-2 de la misma, pero ya sin control del Estado al haber quedado derogada la última de las citadas Leyes Orgánicas por la también Ley Orgánica 12/1994, de 24 de marzo tras la asunción estatutaria de todas las competencias, por aquélla transferidas, por la Generalidad Valenciana en virtud de la disposición adicional tercera del Estatut introducida por la Ley Orgánica 5/1994 de 24 de marzo. Llegados a este punto, hay que reconocer la existencia de tres posiciones doctrinales sobre el alcance, contenido o modo de ejercicio por la Generalidad de la competencia que le atribuía el artículo 31. 2 del Estatuto. Una primera posición, concretamente la sostenida por el Tribunal Constitucional en la sentencia 121/1992, que analizó la constitucionalidad de la Ley de Arrendamientos Históricos Valencianos, entiende que la competencia exclusiva que el artículo 31. 2 del Estatut atribuía a la Generalitat Valenciana “no puede estimarse referida sino al Derecho consuetudinario que, tras la abolición de los Fueros y hasta nuestros días, subsistiera en el territorio de la Comunidad Autónoma, siendo notoria la inexistencia de toda regla escrita que, antes de la Ley hoy impugnada, ordenara en dicho ámbito cualquier instituto civil de modo especial respecto al Derecho común”. “No es, pues, dudoso que la Generalidad Valenciana ostenta competencia exclusiva para legislar sobre instituciones que hayan tenido una configuración consuetudinaria específica en su ámbito territorial, competencia que trae causa, como queda dicho, de lo prevenido en el citado art. 149. 1. 8 de la Constitución y que se configura en el art. 31. 2 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, precepto, este último, cuya virtualidad competencial ha de ser entendida, por lo demás, a la luz de lo dispuesto en la Ley Orgánica 12/1982, de transferencias a la Comunidad Valenciana de competencias de titularidad estatal”. “Mediante el ejercicio de la competencia legislativa autonómica el anterior Derecho consuetudinario especial valenciano cambia pues de naturaleza, adquiriendo sus normas la condición de Derecho legislado de aplicación preferente, en su ámbito propio, respecto del Derecho civil común…, y esa es precisamente la finalidad de la Ley impugnada: dar rango de Ley especial a reglas que, hasta su adopción, no habrían tenido existencia sino como costumbres de mera aplicación supletoria”, “...el presupuesto y la condición de aplicabilidad de estas normas legales, prosigue el Alto Tribunal, residen en la costumbre que recogen, régimen consuetudinario que no sólo delimita el objeto, sino el mismo contenido dispositivo del régimen legal. Se quiere decir con ello que los límites constitucionales y estatutarios que condicionan la validez de la Ley son los mismos que ésta establece para su aplicabilidad, puesto que la misma se incardina y se restringe al objeto mismo ordenado consuetudinariamente”. En definitiva, el Derecho civil valenciano, cuya competencia en orden a su conservación, modificación y desarrollo se transfiere en

Una primera posición, concretamente la sostenida por el Tribunal Constitucional en la sentencia 121/1992, que analizó la constitucionalidad de la Ley de Arrendamientos Históricos Valencianos, entiende que la competencia exclusiva que el artículo 31. 2 del Estatut atribuía a la Generalidad Valenciana “no puede estimarse referida sino al Derecho consuetudinario que, tras la abolición de los Fueros y hasta nuestros días, subsistiera en el territorio de la Comunidad Autónoma, siendo notoria la inexistencia de toda regla escrita que, antes de la Ley hoy impugnada, ordenara en dicho ámbito cualquier instituto civil de modo especial respecto al Derecho común”.

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Es básico no perder en ningún momento de vista el fundamental párrafo tercero del FJ 1. de la sentencia 121/1992, del TC, porque, en él, el alto Tribunal deja claro que la competencia de la Generalitat para conservar, modificar y desarrollar el Derecho civil valenciano tiene su “virtualidad competencial” en la Ley Orgánica 12/1982, la conocida como LOTRAVA, y también reconoce que la competencia “trae causa... de lo prevenido en el art. 149. 1. 8ª de la Constitución”. O sea que, como luego veremos, el TC, tras reconocer la transferencia de la competencia por el Estado a la Comunidad Valenciana vincula su ejercicio a la tutela constitucional de la foralidad civil. 50

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exclusiva a la Generalidad Valenciana, se limita a un supuesto Derecho civil valenciano consuetudinario que podrá ser elevado de rango formal y convertido en Ley escrita, la cual quedará constreñida a regular exactamente el objeto mismo ordenado consuetudinariamente, limitación a la que queda condicionada la validez de la Ley emanada del ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 31-2 del Estatuto de Autonomía. Un Ordenamiento civil foral valenciano de estas características sólo podría dar lugar, con su existencia, a incrementar los niveles de inseguridad jurídica e imprevisibilidad contra la exigencia que resulta del artículo 9. 3. CE, al pretender su construcción con unas características tan imprecisas e incompletas como las resultantes de la simple elevación a rango formal de Ley escrita de unas escasas y muy imprecisas costumbres, normas que habrían de cohonestarse con el restante Ordenamiento civil estatal, con el que han de convivir de manera harto precaria y sumamente inestable, que reclamará la permanente intervención delimitadora y aclaradora de los Tribunales de Justicia, incluso del propio Tribunal Constitucional, al presuponer tal acotamiento en su aplicación una previa interpretación de las respectivas atribuciones constitucionales y estatutarias de competencias. Es básico no perder en ningún momento de vista el fundamental párrafo tercero del FJ 1. de la sentencia 121/1992, del TC, porque, en él, el alto Tribunal deja claro que la competencia de la Generalidad para conservar, modificar y desarrollar el Derecho civil valenciano tiene su “virtualidad competencial” en la Ley Orgánica 12/1982, la conocida como LOTRAVA, y también reconoce que la competencia “trae causa... de lo prevenido en el art. 149. 1. 8ª de la Constitución”. O sea que, como luego veremos, el TC tras reconocer la transferencia de la competencia por el Estado a la Comunidad Valenciana, vincula su ejercicio a la tutela constitucional de la foralidad civil. Hasta ahí la posición del TC no nos merece crítica alguna, sino, todo lo contrario, una total y absoluta coincidencia. En un momento determinado de la realidad social y jurídica española, en general, y valenciana, en particular, se plantea al TC que enjuicie la constitucionalidad de una norma que, por confesión propia, recoge costumbres inveteradas relativas a los llamados arrendamientos históricos valencianos; el TC sienta la doctrina que sienta, cuyo punto de partida es irreprochable, aunque, como luego veremos, cuando se redacta el actual Estatuto, aprobado por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, la “atenta observación de la realidad” social, jurídica y económica valenciana y los análisis estructurales hechos por la doctrina de la propia sentencia citada llevan al estatutario, partiendo de la misma base de la que partió la sentencia 121/92, a plantear un coherente desenvolvimiento de la misma.


V. La posición doctrinal que estima que el

contenido de la competencia legislativa de la Generalidad Valenciana en materia de Derecho civil alcanza todo el contenido del Derecho civil salvo las materias reservadas, en todo caso, al Estado, por el artículo 149. 1. 8ª de nuestra Constitución o tesis de la competencia sin conexión foral. Crítica de la misma tra posición doctrinal parte de la “asunción” estatutaria de la competencia, primero transferida por el Estado, en los términos antes referidos, y entiende el contenido de ésta como coincidente plenamente con el que el Estado, al amparo del artículo 149.1.8ª de la Constitución puede transferir, es decir, el contenido transferido sería la competencia exclusiva para legislar en Derecho civil, generando Derecho civil valenciano, en todas las materias, salvo en aquéllas que el propio artículo 149.1.8ª de la Constitución residencia de modo esencial en el Estado, es decir, quedaría compuesta la transferencia por la competencia para legislar en todo el contenido propio del Derecho civil, salvo en lo concerniente a “las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de Derecho foral o especial. “. Salvo en estas materias, en todo caso de la competencia exclusiva del Estado, se entiende que la Generalidad Valenciana podría legislar en todas las demás que conforman el Derecho civil, produciendo, de esta forma, Derecho civil valenciano. Esta posición tiene algunos elementos criticables, siendo el primero y más importante la desviación originaria que encierra respecto a la doctrina de la sentencia 121/92 en cuanto que no causaliza la competencia transferida en la tutela constitucional de la foralidad civil; es decir, contradice el régimen de la garantía constitucional de la foralidad civil del artículo 149.1.8ª de la Constitución. En efecto, el citado artículo residencia en el Estado la competencia legislativa civil salvo por lo que se refiere a la competencia para conservar, modificar y desarrollar los Derechos civiles especiales o forales allí donde existan, de suerte que no contempla una competencia legislativa civil en las Comunidades Autónomas desconectada del Derecho civil especial o foral. La propuesta defendida por esta teoría coincide sustancialmente con el modelo de atribución competencial en materia legislativa civil diseñado por el artículo 15.1 de la Constitución Republicana de 1931, que, reservando en todo caso para el Estado un elenco de materias muy similar al relacionado en el artículo 149.1.8ª de nuestra actual Constitución, atribuía a las regiones autónomas la ejecución del resto de la legisla-

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La propuesta defendida por esta teoría coincide sustancialmente con el modelo de atribución competencial en materia legislativa civil diseñado por el artículo 15.1 de la Constitución Republicana de 1931, que, reservando en todo caso para el Estado un elenco de materias muy similar al relacionado en el artículo 149.1.8ª de nuestra actual Constitución, atribuía a las regiones autónomas la ejecución del resto de la legislación civil, “en la medida de su capacidad política, a juicio de las Cortes” y sin conexión alguna con antecedente civil foral o especial alguno. Es evidente pues, la diferencia entre el modelo de atribución de la competencia legislativa civil seguido por nuestra actual Constitución y el que consagró la, también nuestra, Constitución Republicana de 1931. 2008 | nº 51

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ción civil, “en la medida de su capacidad política, a juicio de las Cortes” y sin conexión alguna con antecedente civil foral o especial alguno. Es evidente pues, la diferencia entre el modelo de atribución de la competencia legislativa civil seguido por nuestra actual Constitución y el que consagró la, también nuestra, Constitución Republicana de 1931. Por la vía de la Ley Orgánica de transferencia del artículo 150.2 de nuestra Constitución, el Estado puede transferir a las Comunidades Autónomas competencias de su titularidad que no sean esencialmente intransferibles, pero no puede hacerlo contraviniendo modelos constitucionales y generando, con ello, resultados inarmónicos con el resto del Ordenamiento, a menos que un principio o valor constitucional superior, recogido en alguna norma de la misma Constitución, permita devolver su esencial armonía al bloque de constitucionalidad. No es el caso. Ningún principio o valor constitucional positivado en nuestra Norma Fundamental da cobertura suficiente a esta posición sobre el contenido o modo de ejercicio de la competencia atribuida a la Generalidad Valenciana por el artículo 31.2 del Estatuto de Autonomía de 1982 y por el artículo 49.1.2 del Estatuto de Autonomía de 2006. Nuestra Constitución garantiza la foralidad civil, pero no el ejercicio por las Comunidades Autónomas de una genérica competencia legislativa civil sin conexión o anclaje alguno con la citada foralidad civil. De admitir esta posibilidad, cabría que el Estado transfiriera su competencia legislativa civil a todas las Comunidades Autónomas, tuvieran o no tradición civil especial o foral, con lo que por la vía de sucesivas Leyes Orgánicas de transferencia quedaría totalmente modificado el criterio constitucional de atribución de la competencia legislativa civil a instancias diferentes del propio Estado, en función, exclusivamente, de la garantía de la foralidad. Esta modificación constitucional se produciría con desconocimiento de la jerarquía normativa, de la seguridad jurídica y del procedimiento previsto en la propia Constitución para su modificación, produciendo, en consecuencia, una situación carente de la necesaria cobertura constitucional para su admisibilidad. Por otro lado, si aceptáramos la interpretación que sobre el contenido o modo de ejercicio de la competencia atribuida a la Generalidad Valenciana por el artículo 31.2 del anterior Estatuto y el 49.1.2 del actual, resultaría que estaríamos produciendo un efecto ciertamente paradójico respecto de las Comunidades Autónomas a las que, por tener Derecho civil especial o foral, la Constitución les garantiza tal foralidad, permitiéndoles su conservación, modificación y desarrollo. Resultaría que las Comunidades Autónomas a las que el Estado transfiriera la competencia que tiene al amparo del artículo 149. 1. 8ª podrían legislar en materia civil con un alcance y amplitud, al menos teóricamente, superior al de las Comunidades Autónomas con Derecho civil especial o foral propio e históricamente diferenciado del castellano; aunque forzoso sea reconocer que en la realidad, al menos de alguna Comunidad Autónoma, la legislación civil ha superado la conexión foral e in-

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cluso ha invadido de lleno materias en todo caso reservadas al Estado. Tampoco tendría sentido hablar de “conservación, modificación y desarrollo” del Derecho civil valenciano si la correspondiente competencia tuviera el origen y alcance que pretende este sector doctrinal, salvo que entendiéramos que el originario Derecho civil valenciano no era otra cosa que el Derecho civil común, es decir, el del Estado, y lo que el Estado transfiere es la competencia para conservarlo, modificarlo y desarrollarlo, interpretación que queda del todo imposibilitada cuando el estatutario de 2006 introduce, en el artículo 49. 1. 2 la palabra “foral”. Además, tal resultado sería redundante. Es lógico, de elemental sentido común, pensar que tal transferencia de la capacidad normativa civil por parte del Estado sólo se produzca a favor de la Comunidad Valenciana, ya que las Comunidades Autónomas con Derecho civil especial o foral al tiempo de entrar en vigor la Constitución el 29 de diciembre de 1978 ya tienen la competencia legislativa que les reconoce el propio artículo 149.1.8ª de la Constitución y para las demás, salvo la valenciana, carecería de sentido la transferencia ya que siendo territorios tradicionalmente de la órbita del Derecho civil castellano, históricamente tan foral como los demás, aunque hoy cristalizado en el Código Civil, es decir, territorios de Derecho civil común, su Derecho civil es, sin contradicción alguna con la esencia de tal Derecho, ni con la Historia de tales Comunidades, ni con los principios y valores de nuestra Constitución, el Derecho civil que legisla el Estado en uso de la competencia que le atribuye el propio artículo149.1.8ª de la Constitución. Una interpretación que produce una conclusión sólo válida para una Comunidad e innecesaria o inaplicable para las demás no puede satisfacer desde la lógica de los principios que rigen la interpretación de las normas jurídicas.

VI.

La posición doctrinal que estima que el punto de partida del ejercicio de la competencia legislativa de la Generalidad Valenciana en materia de Derecho civil esta conformado por las normas civiles forales actualizadas y constitucionalizadas o tesis de la necesaria conexion foral en el ejercicio de la competencia. Examen especial del valor, a estos efectos, de la disposicion adicional primera de la Constitución omo antes decía, cuando el legislador estatutario de 2006, con ocasión de la reforma del Estatuto de 1982, se plantea qué hacer con la competencia legislativa civil de la Generalitat, parte de una atenta observación de la realidad social, jurídica y económica valenciana y de los análisis de la doctrina respecto a la consistencia y armonía estructural intrínseca de la sentencia 121/92 del TC, manteniendo una plena adhesión a la doctrina del alto Tribunal respecto de la naturaleza transferida de la competencia, luego asumida estatutariamente en virtud de la disposición adicional tercera del Estatut añadida por la Ley Orgánica

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Cuando el legislador estatutario de 2006, con ocasión de la reforma del Estatuto de 1982, se plantea qué hacer con la competencia legislativa civil de la Generalitat, parte de una atenta observación de la realidad social, jurídica y económica valenciana y de los análisis de la doctrina respecto a la consistencia y armonía estructural intrínseca de la sentencia 121/92 del TC, manteniendo una plena adhesión a la doctrina del alto Tribunal respecto de la naturaleza transferida de la competencia, luego asumida estatutariamente en virtud de la disposición adicional tercera del Estatut añadida por la Ley Orgánica 5/1994 de 24 de marzo, competencia “que trae causa” o se justifica en la realización de la tutela constitucional de la foralidad civil. 2008 | nº 51

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La atenta observación de la realidad social, jurídica y económica valenciana ha puesto de manifiesto que, tras más de trece años de aplicación de la doctrina emanada de la sentencia 121/1992 del TC..., la Generalitat no ha podido dictar ni una sola norma de Derecho civil valenciano, dado el estrangulamiento, la anulación en la práctica, de la competencia transferida que tal doctrina ha significado.

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5/1994 de 24 de marzo, competencia “que trae causa” o se justifica en la realización de la tutela constitucional de la foralidad civil. La atenta observación de la realidad social, jurídica y económica valenciana ha puesto de manifiesto que, tras más de trece años de aplicación de la doctrina emanada de la sentencia 121/1992 del TC, la Generalidad no ha podido dictar ni una sola norma de Derecho civil valenciano, dado el estrangulamiento, la anulación en la práctica, de la competencia transferida que tal doctrina ha significado. No es científicamente defendible sostener que el Derecho civil valenciano está conformado por la legislación sobre las dieciocho materias, más o menos relacionadas con el Derecho civil contenidas en los artículos 31 a 34 de nuestro primitivo Estatut o las equivalentes contenidas en los artículos 49 a 51 del actual Estatuto, ya que no tendría sentido que el legislador cometiera la reiteración de atribuir la competencia exclusiva para la conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil valenciano a la Generalitat y luego le atribuyera además la competencia exclusiva para legislar en materia de Patrimonio histórico, artístico o en materia de urbanismo y vivienda o de montes, cooperativas, pesca, fundaciones o propiedad intelectual, como desarrollo de la competencia en materia de Derecho civil foral valenciano, al que técnicamente no equivalen, ya que ello equivaldría a admitir que nuestro legislador estatutario se refería a lo mismo en los distintos apartados de los artículos 31 a 34, actuales artículos 49 a 51 del Estatut, que aquí nos interesan, es decir, habría sido reiterativo, cuando lo lógico es pensar que cada uno de los apartados de los citados artículos del Estatuto se referían a materias distintas, sobre todo si tenemos en cuenta la gran importancia de la cuestión que regulan que no es otra que la relativa a la asunción de las competencias por la Generalidad; lo lógico es entender que el Derecho civil valenciano es algo distinto de esas materias, más o menos relacionadas con él, enumeradas en los citados artículos de nuestro anterior Estatuto de Autonomía y que sólo puede estar integrado por las antes citadas materias características y tradicionalmente consideradas como propias del Derecho civil. Aunque tales materias adyacentes o colindantes puedan incidir, algunas de ellas, sobre el Derecho civil o sean materias interdisciplinares en la mayoría de los casos; pero es evidente, por ejemplo, que la limitación de la propiedad que resulta del ejercicio de la función pública de urbanizar, para cuya regulación también tiene competencia la Generalitat, no significa que, cuando ésta elabora normas urbanísticas, esté legislando sobre Derecho civil ya que una cosa es comprimir el contenido de facultades de un derecho subjetivo por un interés superior y general y en consideración a su función social y, otra distinta, es regularlo o normar sobre él desde dentro del mismo derecho y en consideración exclusiva a su propio fundamento y finalidad. Sentado lo anterior, es decir, que la interpretación que hizo el TC en la sentencia 121/92 sobre la forma de ejercicio y ámbito de la compe-


tencia legislativa civil de la Generalitat no posibilitó el alumbramiento de norma civil alguna y dado que el legislador estatutario se propone como objetivos fundamentales de la reforma del Estatut, como resulta claramente del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, “...disponer de un Estatuto que, dentro del marco constitucional, esté equiparado al más alto nivel... que permita a nuestro autogobierno gozar de un techo competencial lo más alto posible” y, de otro, “el reconocimiento de la Comunidad Valenciana como nacionalidad histórica... por su Derecho civil foral”, era evidente que el reformador del Estatut de 1982 no podía prescindir de la competencia legislativa civil para, a fin de cuentas, acabar devolviéndosela al Estado que se la transfirió, lo que habría sucedido de seguir, sin más, la sentencia 121/92 del TC, sino que tenía que plantearse, siguiendo precisamente la doctrina del Alto Tribunal, hasta donde fuera posible, una superación o desenvolvimiento lógico de la misma que no produjera el efecto comprobado de vaciamiento competencial y, al mismo tiempo, en cuanto que asumía el punto de partida y también gran parte de tal doctrina del TC y tan sólo proponía su desarrollo o desenvolvimiento lógico, que gozara de toda la cobertura y amparo de nuestro bloque de constitucionalidad. Por otro lado, como antes decía, la doctrina analizó con detenimiento la estructura de la sentencia y encontró, más de trece años después, algunas quiebras de lógica y construcción que quizás permitieran entender la inoperancia práctica de la doctrina en ella establecida. Considero, cuanto menos, dudoso que se pueda entender como Derecho civil valenciano el “Derecho consuetudinario que, tras la abolición de los Fueros y hasta nuestros días, subsistiera en el territorio de la Comunidad Autónoma”, como dice el TC en el párrafo segundo del FJ 1. de su sentencia 121/1992. Es decir, no se puede compartir que el Derecho civil valenciano, así entendido, sea un Derecho distinto y diferenciado del Derecho civil común contenido en nuestro Código Civil o esté ubicado fuera del ordenamiento jurídico que, de alguna manera, preside y encabeza el Código Civil. En efecto, conviene que recordemos que el Decreto abolicionista de 29 de junio de 1707 ordenaba, literalmente, “...abolir y derogar enteramente todos los referidos Fueros, privilegios, práctica y costumbre hasta aquí observados en los referidos Reinos de Aragón y Valencia; siendo mi voluntad que éstos se reduzcan a las Leyes de Castilla y al uso, práctica y forma de gobierno que se tiene y ha tenido en Ella y en sus Tribunales sin diferencia alguna en nada” y el Decreto de 29 de julio de 1707 empieza diciendo: “Por mi Real Decreto de 29 de junio próximo fui servido derogar todos los Fueros, Leyes, usos y costumbres de los Reinos de Aragón y Valencia, mandando se gobiernen por las Leyes de Castilla...“. Consecuentemente, debemos de considerar que, tan derogados como el Derecho civil escrito de Els Furs, quedó derogada toda la costumbre de la época foral en su función de fuente del Derecho. Tras la abolición, la costumbre, como fuente del Derecho, quedó reducida,

Era evidente que el reformador del Estatut de 1982 no podía prescindir de la competencia legislativa civil para, a fin de cuentas, acabar devolviéndosela al Estado que se la transfirió, lo que habría sucedido de seguir, sin más, la sentencia 121/92 del TC, sino que tenía que plantearse, siguiendo precisamente la doctrina del Alto Tribunal, hasta donde fuera posible, una superación o desenvolvimiento lógico de la misma que no produjera el efecto comprobado de vaciamiento competencial. y, al mismo tiempo, en cuanto que asumía el punto de partida y también gran parte de tal doctrina del TC y tan sólo proponía su desarrollo o desenvolvimiento lógico, que gozara de toda la cobertura y amparo de nuestro bloque de constitucionalidad. Por otro lado, como antes decía, la doctrina analizó con detenimiento la estructura de la sentencia y encontró, más de trece años después, algunas quiebras de lógica y construcción que quizás permitieran entender la inoperancia práctica de la doctrina en ella establecida.

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La costumbre que, a partir de la entrada en vigor del Código Civil, elaboramos los valencianos es Derecho civil común, tan común como el Código que esa costumbre interpreta y desarrolla, tan común como el Código que le reconoce el valor de fuente del Derecho, no siendo pues correcto predicar de ella la condición de Derecho civil valenciano como algo diferente del Derecho civil común, ...como si la equiparáramos a la costumbre catalana o aragonesa, las cuales se producen dentro de un Ordenamiento presidido por unas Leyes civiles propias que la reconocen y le dan valor, a esa costumbre, de fuente del Derecho civil catalán o aragonés. 56

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entre nosotros, a las conductas que merecieran la consideración de tal costumbre en el marco del Derecho castellano que pasó a aplicársenos, constituido por el Ordenamiento de Alcalá, por las Leyes de las Siete Partidas, fueros y pragmáticas reales, todos ellos recogidos y refundidos en la Novísima Recopilación, aprobada y mandada imprimir el 2 de junio de 1805. Así están las cosas cuando en 1889 se publica el CC, cuyo artículo 1976, siguiendo la Base 27, en la redacción que se le dio en la primera edición del Código, decía: “Quedan derogados todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el Derecho civil de Castilla en todas las materias que son objeto de este Código, aunque no sean contrarias a él... “. La segunda edición del Código Civil, sin explicación alguna sobre el cambio, que, por lo demás tampoco era muy necesaria desde su cegadora claridad, deja redactado el artículo 1976, tal y como está en la actualidad, en los siguientes términos: “Quedan derogados todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el Derecho civil común en todas las materias que son objeto de este Código y quedarán sin fuerza y vigor, así en su concepto de leyes directamente obligatorias, como en el de derecho supletorio. Esta disposición no es aplicable a las Leyes que en este Código se declaran subsistentes. “. Los valencianos pasamos pues a regimos por el Código Civil; en cuanto a las costumbres, quedaron derogadas las costumbres que los valencianos habíamos ido elaborando al amparo del Derecho castellano que sustituyó a Els Furs, costumbres que quedaron derogadas, no sólo si eran contrarias al Código civil, sino también si, como derecho supletorio, podían tener la consideración de costumbres “extra” o “praeter legem”, quedando sólo vigentes, dentro del Ordenamiento presidido por el Código Civil, como fuente del Derecho dentro del mismo y debido, exclusivamente, a su reconocimiento como tales por el propio Código, las costumbres “secundum legem”, únicas invocables ante los tribunales y demás instancias competentes como fuente de derechos y obligaciones. La costumbre que, a partir de la entrada en vigor del Código Civil, elaboramos los valencianos es Derecho civil común, tan común como el Código que esa costumbre interpreta y desarrolla, tan común como el Código que le reconoce el valor de fuente del Derecho, no siendo pues correcto predicar de ella la condición de Derecho civil valenciano como algo diferente del Derecho civil común, como si la equiparáramos a la costumbre catalana o aragonesa, las cuales se producen dentro de un Ordenamiento presidido por unas Leyes civiles propias que la reconocen y le dan valor, a esa costumbre, de fuente del Derecho civil catalán o aragonés. Entre nosotros puede haber costumbres que, desde un punto de vista histórico y a efectos exclusivamente didácticos, quepa sostener que, procediendo de la época de los romanos o de los visigodos o de los musulmanes o traídas a nuestras tierras desde otras más lejanas y


habiendo arraigado entre nosotros, sean “costumbres romanas o visigodas o árabes”, pero nadie creo que pueda sostener que esas costumbres constituyen, hoy en día, Derecho civil romano o visigodo o árabe, sino que sólo pueden ser y son Derecho civil común, que es el Derecho civil que rige entre nosotros. Creo que lo mismo cabe decir de las costumbres que puedan pervivir entre nosotros, tengan un origen foral o más próximo. Una costumbre de tiempos pretéritos, observada desde tiempo inmemorial es, material y formalmente considerada, parte del Derecho vigente que fija sus requisitos y reconoce su valor como fuente del Derecho. Un derecho supletorio lo es porque es llamado en tal función por el Ordenamiento al que complementa, formando, por ello, por esa llamada, parte de él, pero no es otro Ordenamiento distinto que coexiste con el complementado. Si los valencianos no tenemos un Derecho civil autóctono, propiamente valenciano, porque nos fue abolido y tenemos el Código Civil que conforma el Derecho civil común, por oposición a los especiales o forales (balear, catalán, aragonés, navarro, vasco, gallego, etc..., los valencianos no tenemos un Derecho civil valenciano, ni escrito, ni, por lo mismo, consuetudinario, sino que nuestro Derecho civil es el Derecho civil común. No creo que se pueda negar la existencia de un Derecho civil valenciano de rango legal y admitir la existencia de uno de rango consuetudinario, cuando uno y otro nos fueron igualmente abolidos, o, mejor incluso, el consuetudinario nos fue abolido una vez, en 1707, y otra vez, en 1889, aunque esta segunda vez mejor debiéramos hablar, quizás, de una seudo abolición, toda vez que el Derecho castellano que nos fue aplicado tras la abolición foral se sucedió a sí mismo tras el proceso codificador. Siguiendo con el análisis crítico de la sentencia 121/92 del TC, ésta entiende que la competencia legislativa civil de la Generalitat se desenvolverá redactando leyes que recojan el régimen consuetudinario, costumbres que, de esta manera, quedarán convertidas en Leyes, alterando así su rango originario; además, esas leyes no podrán regular un ámbito social diferente del que regulaba la costumbre que acogen ni hacerlo de un modo distinto a como lo hacía esa costumbre que, “tras la abolición de los Fueros y hasta nuestros días, subsistiera en el territorio de la Comunidad Autónoma”. Dos objeciones cabe hacer a este planteamiento:. • 1. En efecto, el TC dice en la mencionada sentencia que “... El presupuesto y la condición de aplicabilidad de estas normas legales (las que plasman el ejercicio de la competencia elevando costumbres a rango de Ley) residen en la costumbre que recogen, régimen consuetudinario que no solo delimita el objeto, sino el mismo contenido dispositivo del régimen legal”(fundamento jurídico 2. Apartado b) del párrafo sexto). De suerte que el TC viene a decirnos que la elevación formal de rango de la costumbre dará lugar a una ley que tendrá por objeto la realidad social regulada

Una costumbre de tiempos pretéritos, observada desde tiempo inmemorial es, material y formalmente considerada, parte del Derecho vigente que fija sus requisitos y reconoce su valor como fuente del Derecho. Un derecho supletorio lo es porque es llamado en tal función por el Ordenamiento al que complementa, formando, por ello, por esa llamada, parte de él, pero no es otro Ordenamiento distinto que coexiste con el complementado. Si los valencianos no tenemos un Derecho civil autóctono, propiamente valenciano, porque nos fue abolido y tenemos el Código Civil que conforma el Derecho civil común, por oposición a los especiales o forales (balear, catalán, aragonés, navarro, vasco, gallego, etc.), ...los valencianos no tenemos un Derecho civil valenciano, ni escrito, ni, por lo mismo, consuetudinario, sino que nuestro Derecho civil es el Derecho civil común. 2008 | nº 51

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No creo que se pueda negar la existencia de un Derecho civil valenciano de rango legal y admitir la existencia de uno de rango consuetudinario, cuando uno y otro nos fueron igualmente abolidos, o, mejor incluso, el consuetudinario nos fue abolido una vez, en 1707, y otra vez, en 1889, aunque esta segunda vez mejor debiéramos hablar, quizás, de una seudo abolición, toda vez que el Derecho castellano que nos fue aplicado tras la abolición foral se sucedió a sí mismo tras el proceso codificador.

En definitiva, lo que, según el TC, transfirió el Estado a la Generalitat fue una competencia consistente, más que en legislar, en tomar una decisión sobre la aplicación y eficacia de una norma consuetudinaria preexistente, una decisión cuya adopción se incardinaba, más que en una competencia legislativa civil propiamente dicha..., 58

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por la costumbre y por contenido normativo, el mismo que el de la costumbre, lo que teniendo en cuenta el carácter local y diverso de la costumbre, plantea la imposibilidad de crear una norma legal con pretensiones de aplicación general en todo el territorio de la Comunidad, que contenga un régimen legal único que necesariamente coincidirá con el de la costumbre en ciertos lugares pero diferirá del régimen consuetudinario observado en otros lugares y del no régimen consuetudinario de los territorios en los que no existiera costumbre alguna que rigiera esa parte de la realidad social, lo que hace inobservable o incumplible el requisito exigido al legislador valenciano por el TC en la letra b) del FJ 2 de la sentencia 121/92, en el sentido de que la Ley que formaliza la antes costumbre se limite al objeto social por ella regulado y copie exclusivamente su mismo régimen normativo. • 2. Por otro lado, las costumbres, pretendidamente forales, ya las teníamos los valencianos como fuente de nuestro Derecho civil común, de modo que para su conservación y el mantenimiento de su eficacia jurídica entre nosotros no hacía falta que el Estado nos transfiriera competencia alguna. Desde luego, según el TC, tampoco se nos transfirió por el Estado competencia alguna para modificarlas ni para desarrollarlas dado que el régimen consuetudinario delimita, según el Alto Tribunal, el objeto y el contenido dispositivo del régimen legal que, de esta manera, en nada puede modificar ni desarrollar el ya existente régimen consuetudinario. Es muy difícil, por no decir imposible, entender que con esa interpretación del TC se le está transfiriendo a la Generalidad algo que tenga que ver con legislar, con redactar y promulgar leyes en las Cortes Valencianas, en el sentido en el que la propia Constitución entiende, formal y materialmente, lo que es legislar, ya que las Cortes Valencianas se han de limitar a recoger el contenido dispositivo consuetudinario y, sin más, convertirlo en Ley escrita cambiando sólo su rango normativo y el ámbito de su aplicación que de local pasa a general en todo el territorio de la Comunidad contra lo que, según vimos, la propia sentencia ordena. En definitiva, lo que, según el TC, transfirió el Estado a la Generalitat fue una competencia consistente, más que en legislar, en tomar una decisión sobre la aplicación y eficacia de una norma consuetudinaria preexistente, una decisión cuya adopción se incardinaba, más que en una competencia legislativa civil propiamente dicha, en una competencia que, contemplada desde la óptica de los resultados prácticos que produce o debería producir, más parece una competencia para dictar preceptos sobre aplicación y eficacia de las normas, lo que es una competencia, ésa sí, reservada en exclusiva y en todo caso al Estado por el artículo 149. 1. 8ª CE. Todo ello sin olvidar, además, que con el ejercicio de la competencia que estudiamos,


así entendido, no se conserva, ni se modifica, ni se desarrolla el que se pretende que sea el Derecho civil valenciano, nuestro Derecho consuetudinario foral, sino que se le destruye y se le sustituye, pues no otra cosa se hace con una costumbre cuando se la convierte en Ley y, en cambio, la competencia era para conservar, modificar y desarrollar, no para destruir y sustituir. Lo aquí sostenido sobre el papel de nuestras costumbres jurídico-civiles en lo que debería ser el Derecho civil valenciano encuentra apoyo en la “mens legislatoris” del autor conjunto estatal y autonómico de los Estatutos de Autonomía; en efecto, nuestro primer Estatuto aprobado por la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio. Antes se había aprobado el Estatuto de Autonomía de Asturias por Ley Orgánica 7 de 30 de diciembre de 1.981,cuyo artículo 16 dice que “El Principado de Asturias impulsará la conservación y, en su caso, compilación del Derecho consuetudinario asturiano”. Poco antes que el nuestro, el 9 de junio de 1.982, se había aprobado el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Murciana, cuyo artículo 8 empieza diciendo que la Comunidad Autónoma prestará especial atención al Derecho consuetudinario de la región. Después de nuestro Estatuto de Autonomía se aprobó el de Extremadura por la Ley Orgánica 1 de 25 de febrero de 1983 en cuyo artículo 12 se dice que corresponde a la Comunidad Autónoma la defensa y protección de las peculiaridades de su Derecho consuetudinario. Tres Estatutos de Autonomía, dos anteriores y otro posterior en el tiempo al nuestro, concretan, para sus respectivos territorios, la atribución competencial del artículo 149. 1. 8ª de la Constitución en sus derechos consuetudinarios y ello de conformidad con sus antecedentes históricos y su pertenencia a la zona territorial de vigencia del Derecho foral castellano, tan foral como el valenciano, aunque a la postre acabara imponiéndosenos primero tras la abolición y luego con la codificación. Es obvio que no hizo lo mismo nuestro Estatuto de Autonomía, como no podía ser de otro modo a la luz de nuestra Historia; en efecto, nuestro Estatuto de Autonomía, de conformidad con nuestros antecedentes históricos, se produjo en términos absolutamente idénticos a los del artículo 9. 2 del Estatuto catalán, hoy artículo 129 del Estatut de 2006 y 27. 4 del Estatuto gallego y, en términos que, contemplados con relatividad histórica, jurídica y social, son idénticos, en su significado último, a los de los estatutos vasco, aragonés, navarro y balear, este último reformado por la Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, que se ocupa de esta materia en su artículo 30. 27. Forzoso es admitir, por todo lo dicho, que la competencia queda, con la interpretación que hace el TC de la transferencia, irreconocible e imposible de ejercitar y si pudiera ejercitarse, cosa que no ha sucedido en la práctica y en el terreno puramente teórico, es sencillamente imposible, como acabamos de ver, tal ejercicio habría dado como resultado la conversión en leyes, con extrema fidelidad al régimen dispositivo de la costumbre transformada y a su ámbito de aplicación, de usos referidos

...en una competencia que, contemplada desde la óptica de los resultados prácticos que produce o debería producir, más parece una competencia para dictar preceptos sobre aplicación y eficacia de las normas, lo que es una competencia, esa sí, reservada en exclusiva y en todo caso al Estado por el artículo 149. 1. 8ª CE. Todo ello sin olvidar, además, que con el ejercicio de la competencia que estudiamos, así entendido, no se conserva, ni se modifica, ni se desarrolla el que se pretende que sea el Derecho civil valenciano, nuestro Derecho consuetudinario foral, sino que se le destruye y se le sustituye, pues no otra cosa se hace con una costumbre cuando se la convierte en Ley y, en cambio, la competencia era para conservar, modificar y desarrollar, no para destruir y sustituir.

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A la vista de estas reflexiones, de los objetivos de la reforma estatutaria y de las posibilidades de desarrollo que brinda la propia doctrina del TC, el legislador que reformó el Estatut, el legislador de las Cortes Valencianas y de las Cortes Generales, se planteó una profundización de la competencia transferida con el único objeto de hacerla real, útil y congruente con el propio significado de una transferencia competencial, con la tutela constitucional de la foralidad civil, con la elevación del techo competencial de la Generalitat y con la conceptuación de la valenciana como una nacionalidad histórica.

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a ciertos contratos agrícolas de venta de cosechas, a las relaciones de vecindad entre predios rústicos, a la pesca en aguas interiores, al testamento mancomunado, costumbre contraria el art. 669 CC y al “ius usus inocui” de los arrozales, conocido como “herbatge”. Es difícil encontrar un anclaje correcto de la interpretación del TC en la intención del legislador orgánico que, primero, transfiere y luego asume la competencia legislativa de la Generalitat en materia de Derecho civil foral. Es difícil casar tal interpretación con los principios tradicionales de la hermenéutica jurídica que buscan siempre dar a las normas la interpretación que las haga producir los máximos efectos, principio de especial oportunidad referido a las leyes que integran el bloque de constitucionalidad. A la vista de estas reflexiones, de los objetivos de la reforma estatutaria y de las posibilidades de desarrollo que brinda la propia doctrina del TC, el legislador que reformó el Estatut, el legislador de las Cortes Valencianas y de las Cortes Generales, se planteó una profundización de la competencia transferida con el único objeto de hacerla real, útil y congruente con el propio significado de una transferencia competencial, con la tutela constitucional de la foralidad civil, con la elevación del techo competencial de la Generalitat y con la conceptuación de la valenciana como una nacionalidad histórica. El resultado de tales premisas y objetivos fue la redacción que en nuestra norma institucional básica se dio al párrafo trece del Preámbulo del Estatuto cuando nos dice que: “el desarrollo legislativo de las competencias de la Generalitat, en plena armonía con la Constitución española, procurará la recuperación de los contenidos de los Fueros del Reino de Valencia, abolidos por la promulgación del Decreto de 29 de junio de 1707”, refiriéndose, pues, de manera expresa a los Fueros y no a la mera costumbre. También el artículo 7 del Estatut dice que “el desarrollo legislativo de las competencias de la Generalitat procurará la recuperación de los contenidos correspondientes de los Fueros del histórico Reino de Valencia en plena armonía con la Constitución y con las exigencias de la realidad social y económica valenciana” y la Disposición Transitoria Tercera que “la competencia exclusiva sobre el Derecho civil foral valenciano se ejercerá por la Generalitat en los términos establecidos por este Estatuto a partir de la normativa foral del histórico Reino de Valencia, que se recupera y actualiza al amparo de la Constitución española“. No son éstos los únicos preceptos que contienen menciones a nuestro Derecho civil foral, también se refieren a éste el artículo 3. 4, el 7, el 36, el 49. 1. 2 a, el 58 y la Disposición Transitoria Tercera del Estatuto. Recuperando el Derecho civil escrito de nuestros Furs es como tendrá sentido técnico hablar de una costumbre propiamente valenciana y foral como hace el TC, es como tendrá sentido y contenido la competencia transferida y es como se tutelará la foralidad civil al máximo, precisamente recuperando, desde los valores y principios constitucio-


nales y estatutarios, un Derecho foral del que se privó a sus creadores y destinatarios como consecuencia de una guerra, de una victoria de españoles contra españoles... una victoria parcial y no de España entera, un resultado a todas luces incompatible con los valores constitucionales y con la conceptuación de la Valenciana como una Nacionalidad Histórica. Como dice el TC en la sentencia de 12 de diciembre de 2007, FJ 7. , “la Constitución, que sí fija las materias de competencia estatal, no especifica directamente el contenido o alcance ni de las materias, ni de las funciones materiales sobre las que se proyecta aquélla, ni tampoco contiene reglas expresas de interpretación que inmediatamente permitan concretar dicho contenido o alcance, lo que, en última instancia, sólo corresponde precisar a este Tribunal Constitucional en el ejercicio de su jurisdicción“. Y si bien es cierto que en el FJ 8. la citada sentencia dice que “el legislador ordinario no puede dictar normas meramente interpretativas, cuyo exclusivo objeto sea precisar el único sentido, entre los varios posibles, que debe atribuirse a un determinado concepto o precepto de la Constitución, pues, al reducir las distintas posibilidades o alternativas del texto constitucional a una sola, completa de hecho la obra del poder constituyente y se sitúa funcionalmente en su mismo plano, cruzando al hacerlo la línea divisoria entre el poder constituyente y los poderes constituidos”, no es menos cierto que aquí nos estamos refiriendo al legislador estatutario, al legislador que alumbró la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de reforma del Estatuto de 1982 y respecto de él dice el TC en el FJ 10 de la misma sentencia que “ahora bien, el legislador estatutario para poder cumplir con la función que la Constitución le atribuye, ha de partir de una interpretación del Texto constitucional de especial amplitud, en atención a la doble dimensión normativa que tiene el Estatuto de Autonomía (...) es una norma estatal, con categoría de Ley Orgánica, integrante del bloque de la constitucionalidad y, de otro lado (...) el Estatuto es también la norma institucional básica de la Comunidad Autónoma y, por tanto, norma de cabecera de su ordenamiento”. El TC prosigue diciendo que el Estatuto “puede realizar su función atributiva de competencias a la Comunidad Autónoma”, las competencias a las que se refiere el art. 149. 3. de la Constitución, lo que conlleva delimitar el alcance de las competencias estatales, pero lo que no puede hacer, en ningún caso, es “quebrantar el marco del art. 149. 1. CE, desnaturalizando el contenido que sea propio de cada materia y que permite su recognoscibilidad como institución. Lo importante, en este sentido, es que el Estatuto de Autonomía, si en ocasiones hubiere de realizar alguna precisión sobre el alcance de las materias de competencia estatal, lo haga para favorecer la mayor concreción de las competencias autonómicas que se correlacionan con ella y que, al hacerlo, no impida el despliegue completo de las funciones propias de la competencia estatal regulada en el artículo 149. 1. CE de que se trate. Sólo si se satisfacen estas exigencias, tal modo de proceder

Lo importante, en este sentido, es que el Estatuto de Autonomía, si en ocasiones hubiere de realizar alguna precisión sobre el alcance de las materias de competencia estatal, lo haga para favorecer la mayor concreción de las competencias autonómicas que se correlacionan con ella y que, al hacerlo, no impida el despliegue completo de las funciones propias de la competencia estatal regulada en el artículo 149. 1. CE de que se trate. 2008 | nº 51

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Pero, me pregunto si tales límites, es decir, no desnaturalizar “el contenido que sea propio de cada materia y que permita su recognoscibilidad como institución” no deberían ser, por pura lógica, igualmente observados por el TC cuando interpreta el alcance y forma de ejercicio por una Comunidad Autónoma, no de una competencia atribuible y asumida de las del art. 149. 3. CE, sino de una competencia de las del art. 149. 1. CE transferida por el Estado al amparo del art. 150. 2. CE y luego estatutariamente asumida por una LO, la 5/1994, posterior a la sentencia 121/1992, de suerte que tal interpretación no pueda desnaturalizar el contenido que sea propio de tal materia y “que permite su recognoscibilidad como institución”, como hace, con la competencia legislativa civil de la Generalitat, la sentencia 121/1992, lo que motiva, entre otras razones, su desenvolvimiento lógico por el Estatuto de 2006 a partir de las mismas premisas admitidas por el propio TC.

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resultará acorde a la Constitución”. Traigo a colación esta doctrina del TC siendo plenamente consciente de que, en la sentencia citada, el TC está refiriéndose a las competencias atribuibles por el Estatuto, las del art. 149. 3. CE, y a los límites de la correlativa atribución estatutaria en cuanto afecte a las competencias estatales del art. 149. 1. CE; pero, me pregunto si tales límites, es decir, no desnaturalizar “el contenido que sea propio de cada materia y que permita su recognoscibilidad como institución” no deberían ser, por pura lógica, igualmente observados por el TC cuando interpreta el alcance y forma de ejercicio por una Comunidad Autónoma, no de una competencia atribuible y asumida de las del art. 149. 3. CE, sino de una competencia de las del art. 149. 1. CE transferida por el Estado al amparo del art. 150. 2. CE y luego estatutariamente asumida por una LO, la 5/1994, posterior a la sentencia 121/1992, de suerte que tal interpretación no pueda desnaturalizar el contenido que sea propio de tal materia y “que permite su recognoscibilidad como institución”, como hace, con la competencia legislativa civil de la Generalitat, la sentencia 121/1992, lo que motiva, entre otras razones, su desenvolvimiento lógico por el Estatuto de 2006 a partir de las mismas premisas admitidas por el propio TC.

VII. El recurso de inconstitucionalidad

contra la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano

ara terminar este trabajo, es inevitable hacer una referencia al recurso de inconstitucionalidad número 9888-2007 interpuesto por el Excelentísimo Señor Presidente del Gobierno de la Nación contra la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat el 21 de diciembre de 2007, admitido a trámite por providencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 17 de abril de 2008, la cual fue publicada en el BOE de 22 de abril de 2008. Tal admisión a trámite comportaba la suspensión automática de la entrada en vigor de la referida Ley, que estaba prevista para el día 25 de abril de 2008, toda vez que tal efecto era consecuencia, conforme al artículo 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de la invocación por parte del Presidente del Gobierno del artículo 161. 2 de la Constitución. El mismo día en el que la Ley recurrida debió entrar en vigor, el Tribunal Constitucional notificó a la Generalitat la concesión de un plazo de cinco días hábiles para oponerse a la suspensión de la entrada en vigor, presentándose por la Abogacía General de la Generalitat las pertinentes alegaciones contra la suspensión dentro del citado plazo que concluyó el día 6 de mayo a las 14 horas. Ésta es la situación actual y, por el momento, final de un camino que se inició cuando la Comisión de Seguimiento de Actos y Disposiciones de las Comunidades Autónomas del Ministerio de Administraciones Públicas, examinó, en su reunión del día 14 de mayo de 2007, la Ley de

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la Comunitat Valenciana 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, “con respecto a la cual, y a iniciativa del Ministerio de Justicia, se han planteado determinadas discrepancias en relación con los artículos 15, 17.2, 27.2, 30, 33, 37, 39, 42, 46, 47 y 48”. A la vista de la citada discrepancia, referida a nueve artículos y a dos párrafos de otros dos artículos, el Director General de Desarrollo Autonómico del Ministerio de Administraciones Públicas comunicó, el 29 de mayo de 2007, a la Secretaria Autonómica de Política Institucional de la Generalitat su opción por el cauce cooperativo previsto en el artículo 33. 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que “permitiría la búsqueda de la solución adecuada a fin de evitar el recurso de inconstitucionalidad”. La comunicación a que vengo refiriéndome concluía con el ruego del Director General de Desarrollo Autonómico del Ministerio de Administraciones Públicas dirigido a la Secretaria Autonómica de Política Institucional de la Generalitat de que le comunicara, “con la mayor celeridad, la disposición de esa Comunidad Autónoma a participar en este procedimiento, a efectos de realizar la oportuna convocatoria de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Generalitat Valenciana que, en su caso, debería celebrarse antes del miércoles, 13 de junio de 2007”. El 30 de mayo de 2007 la Secretaria Autonómica de Relaciones con el Estado y Comunicación comunicó al Director General de Desarrollo Autonómico “la disposición de nuestra Comunidad Autónoma para participar en este procedimiento”, es decir, el cauce cooperativo previsto en el artículo 33. 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. A la comunicación de 29 de mayo de 2007 a la que me acabo de referir se acompañaba informe de la Dirección General de Desarrollo Autonómico “sobre la controversia planteada” en el que se concluía, con citas de las sentencias del Tribunal Constitucional 88/1993 y 121/1992, que “los artículos 15, 17.2, 27.2, 30, 33, 37, 39, 42, 46, 47 y 48 de la Ley de Valencia 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano exceden las competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma sobre la “conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano” y vulneran la competencia exclusiva del Estado sobre la legislación civil, de acuerdo con el artículo 149. 1. 8ª CE”. El día 7 de junio de 2007 se reunió la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Generalitat en relación con la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano y adoptó el siguiente Acuerdo: “1. Iniciar negociaciones para resolver las discrepancias manifestadas sobre los artículos 15, 17.2, 27.2, 30, 33, 37, 39, 42, 46, 47 y 48 de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano. 2. Designar un grupo de trabajo para proponer a la Comisión Bilateral de Cooperación la solución que proceda. 3. Comunicar este Acuerdo al Tribunal Constitucional, antes del próximo día 22 de

El mismo día en el que la Ley recurrida debió entrar en vigor, el Tribunal Constitucional notificó a la Generalitat la concesión de un plazo de cinco días hábiles para oponerse a la suspensión de la entrada en vigor, presentándose por la Abogacía General de la Generalitat las pertinentes alegaciones contra la suspensión dentro del citado plazo que concluyó el día 6 de mayo a las 14 horas.

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El día 20 de noviembre de 2007 se reunió la Comisión Bilateral constituida para evitar el recurso sin llegar a acuerdo alguno respecto al tema que constituía el objetivo exclusivo de sus trabajos, que no era otro que salvar las discrepancias entre el Gobierno de la Nación y la Generalitat respecto de la constitucionalidad de los artículos 15, 17.2, 27.2, 30, 33, 37, 39, 42, 46, 47 y 48 de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano. Como antes dije, en el Consejo de Ministros último de la anterior legislatura, celebrado el día 21 de diciembre de 2007, el Presidente del Gobierno acordó, con apoyo en Dictamen previo del Consejo de Estado, interponer recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 10/2007 de la Generalitat con expresa invocación del artículo 161. 2 de la Constitución.

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junio por cualquiera de los órganos mencionados en el artículo 33. 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, a los efectos que en el propio precepto se contemplan, así como insertar el presente Acuerdo en el Boletín Oficial del Estado y en el Diario Oficial de la Comunitat Valenciana”. Firmaron el Acuerdo el Ministro de Administraciones Públicas y el Vicepresidente del Gobierno de la Generalitat. El día 20 de noviembre de 2007 se reunió la Comisión Bilateral constituida para evitar el recurso sin llegar a acuerdo alguno respecto al tema que constituía el objetivo exclusivo de sus trabajos, que no era otro que salvar las discrepancias entre el Gobierno de la Nación y la Generalitat respecto de la constitucionalidad de los artículos 15, 17.2, 27.2, 30, 33, 37, 39, 42, 46, 47 y 48 de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano. Como antes dije, en el Consejo de Ministros último de la anterior legislatura, celebrado el día 21 de diciembre de 2007, el Presidente del Gobierno acordó, con apoyo en Dictamen previo del Consejo de Estado, interponer recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 10/2007 de la Generalitat con expresa invocación del artículo 161. 2 de la Constitución. Tal recurso, según resulta de la notificación a la Generalitat de la providencia del Pleno del Alto Tribunal admitiendo el recurso a trámite, se formuló por el jefe del ejecutivo contra la referida Ley en su totalidad, en todo su contenido. El diferente alcance de la discrepancia, objeto de superación a través de los trabajos de la Comisión Bilateral de Cooperación creada entre el Gobierno de la Nación y la Generalitat, por una parte, y la que constituye el objeto del recurso del Presidente del Gobierno, por otra, suscitó, desde el primer momento, dudas acerca de si el recurso, tal y como se formuló, se interpuso en plazo o fuera de plazo, caso este último que tendría que haber determinado, necesariamente, su inadmisión a trámite por el Tribunal Constitucional. Tales dudas se manifestaron, por vez primera, en una reunión del Pleno de la Comisión de Codificación Civil Valenciana por Jesús-Emilio Torrejón Puchol, Director General de la Abogacía General de la Generalitat en quien concurre, además, la condición de ser uno de los Vicepresidentes de la citada Comisión. En efecto, según la Disposición Final Cuarta de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, “esta Ley entrará en vigor el 25 de abril de 2008”. Éste es el momento de entrada en vigor de la Ley, cuya constitucionalidad se recurre, que hay que entender suspendido por la interposición del recurso de inconstitucionalidad. La Ley de la Generalitat Valenciana 10/2007 se publicó en el DOCV n.º 5475 de 22 de marzo de 2007. Según el artículo 33. 1 de la LOTC “el recurso de inconstitucionalidad se formulará dentro del plazo de tres meses a partir de la publicación de la Ley (…) impugnado mediante demanda presentada ante el Tribunal Constitucional”; añadiendo el párrafo segundo del indicado artículo que “no obstante lo dispuesto


en el apartado anterior, el Presidente del Gobierno y (…) podrán interponer recurso de inconstitucionalidad en el plazo de nueve meses contra leyes (…) en relación con las cuales, y con la finalidad de interponer el recurso, se cumplan los siguientes requisitos: a) Que se reúna la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y la respectiva Comunidad Autónoma (…) b) Que en el seno de la mencionada Comisión Bilateral se haya adoptado un acuerdo sobre iniciación de las negociaciones para resolver las discrepancias (…) c) Que el acuerdo sea puesto en conocimiento del Tribunal Constitucional por los órganos anteriormente mencionados dentro de los tres meses siguientes a la publicación de la Ley”, nada se dice pues sobre que en el seno de la citada Comisión Bilateral se haya alcanzado el acuerdo pretendido y perseguido por ambas partes, acuerdo que pudo haberse alcanzado o no, como así sucedió. De lo antes dicho, se desprende que el recurso de inconstitucionalidad, que, según el artículo 31.1 de la LOTC, se ha de plantear en el plazo de tres meses a partir de la publicación de la Ley recurrida, es decir, en el caso que nos ocupa, debió interponerse antes del día 22 de junio de 2007, se puede interponer antes de los nueve meses desde la referida publicación, es decir, en el caso de referencia antes del 22 de diciembre de 2007, siempre que se haya reunido la Comisión Bilateral de Cooperación, como efectivamente sucedió, para buscar “la solución adecuada a fin de evitar el recurso”. La Comisión se reunió e intentó, sin resultado positivo alguno, dar una nueva redacción a los artículos de cuyo encaje constitucional duda el Gobierno de la Nación, es decir, a los artículos los artículos 15, 17.2, 27.2, 30, 33, 37, 39, 42, 46, 47 y 48 de la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano. El efecto suspensivo previsto en los artículos 161.2 de la Constitución Española y 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es, exclusivamente, consecuencia de la impugnación de la norma, en su totalidad o en parte, de la misma ante el Tribunal Constitucional como consecuencia de la duda que el recurrente, en este caso el Presidente del Gobierno, alberga sobre su constitucionalidad, de suerte que la parte de la Ley no impugnada no puede, en modo alguno, ver suspendida su entrada en vigor puesto que, no habiendo sido recurrida, es decir, no siendo sospechosa de reproche alguno de ortodoxia constitucional, nada puede impedir su entrada en vigor en los términos que la misma Ley prevé. Los únicos artículos que cabe racionalmente entender recurridos por el Excmo. Sr. Presidente del Gobierno de la Nación son los artículos 15, 17.2, 27.2, 30, 33, 37, 39, 42, 46, 47 y 48 de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, DOCV n.º 5.475 de 22 de marzo de 2007, toda vez que son los artículos respecto de los cuales la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Generalitat intentó encontrar un acuerdo dada su sospecha de inconstitucionalidad por parte del Ministerio de Administraciones

Tal recurso, según resulta de la notificación a la Generalitat de la providencia del Pleno del Alto Tribunal admitiendo el recurso a trámite, se formuló por el jefe del ejecutivo contra la referida Ley en su totalidad, en todo su contenido.

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En resumidas cuentas, como se desprende de los artículos 30 y 32 de la LOTC y 161 CE, la reunión de la Comisión Bilateral de Cooperación no es un trámite esencial del procedimiento del recurso de inconstitucionalidad, sino sólo un requisito indispensable para que el plazo de interposición del mismo pase de ser de tres meses a ser de nueve meses desde la publicación de la norma recurrida. En el caso de la Ley de Régimen Económico Matrimonial, como ésta se publicó en el DOCV el día 22 de marzo de 2007, el plazo para recurrirla concluyó el 22 de junio; pero, como antes de que venciera ese plazo se constituyó la indicada Comisión, el plazo para recurrir se prolongó hasta el día 22 de diciembre de 2007.

Una vez que se constituye la Comisión y ésta centra la duda de constitucionalidad sobre determinados preceptos, 11 artículos en este caso, buscando el acuerdo respecto de ellos y no respecto de los restantes artículos de la Ley, 66

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Públicas y por parte del Ministerio de Justicia. De no ser estos artículos los afectados por una posible inconstitucionalidad sino todos los de la Ley 10/2007 de la Generalitat Valenciana, el objetivo de la citada Comisión debió ser buscar un acuerdo sobre todos ellos y no sólo sobre los mencionados preceptos, como se desprende del Acuerdo de la Comisión notificado el día 7 de junio de 2007 al Tribunal Constitucional por el Excmo. Sr. Ministro de Administraciones Públicas y por el Excmo. Sr. Vicepresidente del Gobierno de la Generalitat, como antes vimos o, alternativamente, el recurso de inconstitucionalidad se debió interponer antes del día 22 de junio de 2007. La reunión de la citada Comisión Bilateral de Cooperación permite alargar el plazo para recurrir la Ley afectada de presunta inconstitucionalidad conforme al artículo 33 de la LOTC. En efecto, tal plazo es el de tres meses desde la publicación de la Ley cuya constitucionalidad se cuestiona (art 33.1 LOTC), plazo que puede prorrogarse hasta nueve meses desde la indicada publicación caso de que, como sucedió en esta ocasión, se reúna la citada Comisión, aún sin lograr el pretendido acuerdo. Si en este momento procedimental el recurrente pretendiera haber cuestionado ante el TC otros artículos distintos de aquéllos sobre los que la mencionada Comisión buscó, aunque infructuosamente, el acuerdo, se debería de tener por no celebrado o cumplido el trámite dilatorio previsto en el artículo 33.2 de la LOTC, es decir, la reunión de la Comisión Bilateral de Cooperación y, consecuentemente, se debería considerar como interpuesto fuera de plazo el recurso ante el tribunal Constitucional, de suerte que no debería haber sido admitido a trámite el antes referido asunto identificado bajo el numeral 9888-2007. En resumidas cuentas, como se desprende de los artículos 30 y 32 de la LOTC y 161 CE, la reunión de la Comisión Bilateral de Cooperación no es un trámite esencial del procedimiento del recurso de inconstitucionalidad, sino sólo un requisito indispensable para que el plazo de interposición del mismo pase de ser de tres meses a ser de nueve meses desde la publicación de la norma recurrida. En el caso de la Ley de Régimen Económico Matrimonial, como ésta se publicó en el DOCV el día 22 de marzo de 2007, el plazo para recurrirla concluyó el 22 de junio; pero, como antes de que venciera ese plazo se constituyó la indicada Comisión, el plazo para recurrir se prolongó hasta el día 22 de diciembre de 2007. Una vez que se constituye la Comisión y ésta centra la duda de constitucionalidad sobre determinados preceptos, 11 artículos en este caso, buscando el acuerdo respecto de ellos y no respecto de los restantes artículos de la Ley, cuya constitucionalidad no se discute, no cabe duda de que si la Comisión no logra su objetivo de suprimir tales artículos o darles una redacción aceptable para ambas partes, la prórroga del plazo para recurrir afecta sólo a los artículos sobre los que versó el trabajo de la Comisión, sin extenderse al resto de los artículos no cuestionados, por lo que cabe decir que el 21 de diciembre de 2007


el Presidente del Gobierno sólo podía recurrir de inconstitucionalidad los artículos 15, 17.2, 27.2, 30, 33, 37, 39, 42, 46, 47 y 48 de la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano. Y, aunque a la vista de la providencia de admisión del Pleno del TC del recurso 9888-2007, debe entenderse, como acertadamente puso de relieve Juana-María Forés Villanueva, Subsecretaria de la Conselleria de Gobernación y Secretaria General de la Comisión de Codificación, que la suspensión resultante del juego de los artículos 161. 2 CE y 30 LOTC afecta y se refiere a toda la Ley 10/2007 de la Generalitat, quizás no fuera del todo descabellado pensar que si el TC inadmitiera finalmente el recurso por presentación fuera de plazo y correlativamente, en tal caso, levantara la suspensión respecto del resto de la Ley no referida a sus artículos 15, 17.2, 27.2, 30, 33, 37, 39, 42, 46, 47 y 48 por haber sido recurridos fuera de plazo en la medida en que, al no ser tal contenido objeto de conciliación en el seno de la Comisión Bilateral, el plazo para recurrir tal articulado vencía el 22 de junio de 2007, tal inadmisión y/ o levantamiento, correlativo en su caso, de la suspensión se produjera con efecto retroactivo, es decir, con efecto desde el día 25 de abril de 2008, fecha en la que la Ley recurrida debió, según su Disposición Final Cuarta, haber entrado en vigor, dada la excepcionalidad de la medida cautelar suspensiva levantada que limita los efectos, el ejercicio del poder de legislar por una entidad legitimada para ello en cuanto depositaria de la representación democrática, a tal efecto, del pueblo valenciano titular del “derecho de autogobierno que la Constitución Española reconoce a toda nacionalidad”, como nos dice el artículo 1. 1. de nuestro Estatuto de Autonomía. Entre el contenido de la Ley no llevado al seno de la Comisión Bilateral están sus artículos 6 y 44 que establecen, como régimen económico matrimonial valenciano supletorio de primer grado el de separación de bienes, con lo que de ser aceptada esta posibilidad por el Alto Tribunal, los matrimonios celebrados desde el 25 de abril, inclusive, entre personas a quienes les resulte aplicable la Ley 10/2007 de la Generalitat según los artículos 149. 1. 8ª de la Constitución, 3. 4 del Estatuto de Autonomía y 14, 16 y 9. 2 y 3 del Título Preliminar del Código Civil se deberán entender celebrados bajo el régimen de separación de bienes si los contrayentes no pactaron en capitulaciones matrimoniales o carta de nupcias un régimen distinto, con independencia de que tal efecto, a estas alturas, no se considere razonable en cuanto atentatorio contra la seguridad jurídica e incoherente con la filosofía esencialmente dispositiva de la Ley 10/2007 de la Generalitat. No obstante lo dicho en los dos párrafos anteriores, el Tribunal Constitucional, en Pleno, dictó auto de 12 de junio de 2008 por el que levantó la suspensión que, sobre la totalidad de la misma había acordado en el auto de admisión a trámite. El levantamiento de la suspensión tuvo efecto a partir del día 1 de julio de 2008, toda vez que el auto fue publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 30 de junio. El

...cuya constitucionalidad no se discute, no cabe duda de que si la Comisión no logra su objetivo de suprimir tales artículos o darles una redacción aceptable para ambas partes, la prórroga del plazo para recurrir afecta sólo a los artículos sobre los que versó el trabajo de la Comisión, sin extenderse al resto de los artículos no cuestionados, por lo que cabe decir que el 21 de diciembre de 2007 el Presidente del Gobierno sólo podía recurrir de inconstitucionalidad los artículos 15, 17.2, 27.2, 30, 33, 37, 39, 42, 46, 47 y 48 de la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano.

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Tras una serie de meditadas consideraciones efectuadas a partir de las premisas referidas, el TC acuerda “levantar la suspensión de la Ley de la Comunitat Valenciana 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano”.

TC manifiesta que “…en este momento procesal, y a los efectos de la resolución del incidente, lo discutido no han de ser cuestiones procesales o relativas a la delimitación de competencias entre el Estado y la Comunidad Valenciana en materia de Derecho civil, sino, únicamente, si la aplicación de la norma impugnada resulta susceptible de provocar perjuicios de imposible o difícil reparación en los intereses públicos o en los de los ciudadanos afectados por la norma en cuestión, los cuales, precisamente por revestir tal carácter, hayan de prevalecer frente a los perjuicios derivados del eventual mantenimiento de la suspensión inicialmente acordada.”. Parte también el TC de la idea de que “la prolongación de la suspensión…es una medida que debe tomarse con sumo cuidado y con carácter excepcional, pues sólo así, se evitará un indebido bloqueo del ejercicio de sus competencias por las CCAA…”. Tras una serie de meditadas consideraciones efectuadas a partir de las premisas referidas, el TC acuerda “levantar la suspensión de la Ley de la Comunitat Valenciana 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano.”. Respecto del citado auto, el Magistrado don Javier Delgado Barrio formuló un voto particular concurrente al que se adhirió el Magistrado don Jorge Rodríguez Zapata Pérez, en el que, entrando en las cuestiones procesales que quedaron planteadas antes, en este trabajo, se concluye que el recurso del Excmo Sr Presidente del Gobierno de la Nación es extemporáneo parcialmente, es decir, en cuanto recurre más artículos de la Ley que los llevados al seno de la Comisión Bilateral de Cooperación por lo que “debió, por tanto, inadmitirse el recurso en cuanto excedía de las cuestiones planteadas ante la Comisión Bilateral, por lo que, en este ámbito, ni siquiera era planteable la cuestión de la suspensión de la Ley impugnada”.

VIII. Conclusión Sólo cabe, para concluir, dejar muy claramente manifestado el deseo de que, sea por la vía procesal de la inadmisión por extemporaneidad parcial del recurso, sea por la vía material y sustantiva de los argumentos que fundamentan un desenvolvimiento lógico por parte del TC de su propia doctrina sentada en la sentencia 121/1992... 68

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ólo cabe, para concluir, dejar muy claramente manifestado el deseo de que, sea por la vía procesal de la inadmisión por extemporaneidad parcial del recurso, sea por la vía material y sustantiva de los argumentos que fundamentan un desenvolvimiento lógico por parte del TC de su propia doctrina sentada en la sentencia 121/1992, o sea, por ambas vías, quede claramente atribuida a la Generalitat su competencia para legislar en Derecho foral civil valenciano con plenitud, con la misma plenitud con que ejercen la competencia equivalente las Comunidades Autónomas que, como la Valenciana, como su antecesora histórica, el Reino de Valencia, la tuvieron y no sufrieron, como sufrió el Reino de Valencia, la triste y discriminadora singularidad de ver abolidos sus Fueros pese a incidir en las mismas causas de abolición que concurrieron en nosotros. La Constitución ampara y los valencianos, a través de sus legítimos representantes, han pedido en el Estatut y en la Ley 10/2007 el desenvolvimiento pleno de la doctrina iniciada por el TC en su sentencia 121/1992. Lo único que falta es que el Gobierno de la

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Nación y el Tribunal Constitucional lo reconozcan y admitan como una pretensión irrenunciable derivada de la inapelable lealtad y fidelidad constitucionales de los valencianos y sus órganos de autogobierno. Los valencianos perdimos nuestro íntegro patrimonio foral a resultas de una victoria militar de españoles contra españoles, un botín de guerra, una dolorosa singularidad que, desde entonces, ha discriminado dolorosamente a la Comunidad Valenciana en contra de los principios y valores proclamados en nuestra Constitución, la cual, por ejemplo, en los apartados 1 y 2 de su Disposición Derogatoria, deja sin valor ni efecto alguno una serie de normas por oponerse a ella y en su apartado 3 declara “…derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la presente Constitución”, ¿no cabe entender derogados los Decretos de 29 de junio y de 29 de julio de 1707?, ¿no cabe entender restaurada por nuestro proceso estatutario en su conjunto, e íntegramente recuperada nuestra foralidad civil, la que tales Decretos abolieron, a los efectos de ejercer plenamente la competencia transferida y asumida con pleno respeto a las mismas transferencia y asunción acaecidas, así como a la tutela constitucional de la foralidad civil? En definitiva, lo que en estas reflexiones se propone es un desenvolvimiento de la doctrina que sentara el Tribunal Constitucional en su sentencia 121/1992; un desenvolvimiento para hacer efectiva y llenar de contenido la transferencia y posterior asunción estatutaria de una competencia, un desenvolvimiento lógico con su propia doctrina: a) o bien con la que resulta de su generosa aplicación de la institución de las materias conexas y con la situación resultante del desistimiento del Abogado del Estado respecto del recurso contra la Ley Primera del Código Civil Catalán, es decir, con la doctrina de la desvinculación de la competencia legislativa en Derecho civil de la tutela de la foralidad civil, aunque, evidentemente, no sea esto lo querido por el legislador estatutario de 2006, ni por la misma CE, que, de este modo, ha mutado; b) o bien con la doctrina de la propia sentencia 121/1992 que recoge el criterio constitucional de tutela de la foralidad civil, recogido también en el Estatut de 2006, pero sin limitarla a la costumbre foral, la cual, además de estéril desde el punto de vista de la efectividad de la competencia, como ha quedado demostrado en la práctica legislativa de la Generalitat, resulta conceptualmente contradictoria y, por ello, imposible si se la separa del Derecho civil escrito contenido en nuestros Furs.

....o sea, por ambas vías, quede claramente atribuida a la Generalitat su competencia para legislar en Derecho foral civil valenciano con plenitud, con la misma plenitud con que ejercen la competencia equivalente las Comunidades Autónomas que, como la Valenciana, como su antecesora histórica, el Reino de Valencia, la tuvieron y no sufrieron, como sufrió el Reino de Valencia, la triste y discriminadora singularidad de ver abolidos sus Fueros pese a incidir en las mismas causas de abolición que concurrieron en nosotros. La Constitución ampara y los valencianos, a través de sus legítimos representantes, han pedido en el Estatut y en la Ley 10/2007 el desenvolvimiento pleno de la doctrina iniciada por el TC en su sentencia 121/1992. Lo único que falta es que el Gobierno de la Nación y el Tribunal Constitucional lo reconozcan y admitan como una pretensión irrenunciable derivada de la inapelable lealtad y fidelidad constitucionales de los valencianos y sus órganos de autogobierno.

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[51] Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics Foto anterior: Firma del acuerdo de aprobación de la reforma del Estatut dÁutonomía. 26 de mayo de 2005. Salón de Cortes. Palau de la Generalitat. Valencia.

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nonial y el marco competencial del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana El régimen a de la Valenciana El régimen económico matrimonial y el marco competencial del Estatuto de Au El régimenonial y el marco competencial del de Autonomía de la Comunidad Valenciana El régimen económ de la Valenciana El régimen económico matrimonial y el marco competencial del Estatuto de Autonomía de El y el marco competencial del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana El régimen económico m la Comunidad Valenciana El régimen económico matrimonial y el marco competencial del Estatuto de Auton El y el marco competencial del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana El régimen económico m Valenciana El régimen económico matrimonial y el marco competencial del Estatuto de Autonomía de la Co El y el marco competencial del de Autonomía de la Comunidad Valenciana El régimen económico matrimon ciana72El 2008 régimen | nº 51 económico matrimonial y el marco competencial del Estatuto de Autonomía de la Comunid El y el marco competencial del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana El régimen económico m

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El régimen económico matrimonial y el marco competencial del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana Texto de:

Javier Guillem Carrau

Sumario 1. Introducción 2. Síntesis de la reforma del EACV 3. Las soluciones técnicas en materia de competencias de las recientes reformas estatutarias 4. La cuestión competencial en la reforma del Estatuto de la Comunidad Valenciana 5. La competencia en materia de Derecho civil 6. Conclusiones

1. Introducción1 ste comentario sobre el régimen económico matrimonial en el marco competencial del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (en adelante, EACV) parte de la constatación de que la reforma del EACV operada en 2006 ha sido la más amplia reforma del Estatuto hasta el punto de poder hablar de una nueva Norma Institucional Básica para la Comunidad Valenciana2.

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1. Quiero hacer patente el agradecimiento y la satisfacción por la invitación recibida por parte de la directora de la Revista, Ilma. Sra. Dª Carolina Salvador, pues es un honor seguir describiendo aspectos de la reforma del Estatuto de la Comunidad Valenciana en esta Revista junto a expertos juristas que proceden de los más diferentes ámbitos de la práctica jurídica y de los ámbitos académicos. De igual modo, agradezco en estas líneas a mi compañero, letrado de las Cortes Valencianas, Francisco J. Visiedo Mazón, por su ayuda tanto en la asistencia realizada en la Comisión de Estudio sobre la reforma del Estatuto y la consolidación del autogobierno como en la Comisión de Coordinación, Organización y Régimen de las Instituciones de la Generalitat Valenciana, Comisión Legislativa Permanente de Les Corts que tramitó la Proposición de Ley Orgánica de Reforma del EACV. 2. Las reformas del EACV anteriormente efectuadas afectaron, la primera en 1991, al artículo 12.4, y, la segunda en 1994, dio lugar a la aprobación de dos Leyes Orgánicas, la de reforma del EACV y la de derogación de la Ley Orgánica de Transferencias a la Comunidad Autónoma Valenciana de Competencias de Titularidad Estatal (LOTRAVA). Entre otros, véase RIPOLLÉS SERRANO, Mª R.: “aspectos técnico-jurídicos del Estatuto de Autonomía 2008 | nº 51

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Se trata “…de una reforma sustancial que permita disponer de un Estatuto que, dentro del marco constitucional, esté equiparado al más alto nivel”.

En cuanto a la cuestión competencial, el preámbulo de la propuesta de reforma anuncia que se trata “…de una reforma sustancial que permita disponer de un Estatuto que, dentro del marco constitucional, esté equiparado al más alto nivel” 3. A continuación, se desarrollan un conjunto de elementos con el fin de señalar, en cuanto al marco competencial del EACV, la técnica normativa elegida y las consecuencias que dicha opción haya podido tener en el contenido competencial que definitivamente ha recogido la norma estatutaria en el ámbito del Derecho civil valenciano y su desarrollo por las Cortes Valencianas mediante la adopción de la Ley del Régimen Económico Matrimonial, cuyo contenido está pendiente de examen por el Tribunal Constitucional4. Entre los elementos interpretativos escogidos para esta tarea, junto a la doctrina científica, debe destacarse la remisión continua a los avatares de la propuesta en su camino parlamentario5. También de la Comunidad Valenciana”, en Corts. Anuario de derecho parlamentario, n.º 12 (2002). Extraordinario. 3. Sobre la cuestión de las competencias se configura un nivel más amplio que el que le correspondía mediante la vía de acceso a la autonomía por el artículo 143 de la Constitución española, y con una estructura institucional de autogobierno plena. La cuestión del máximo techo competencial fue debatida sobre todo durante la toma en consideración de la Proposición de Reforma del EACV ante el Pleno de Les Corts aunque a la propuesta de reforma se le realizaron modificaciones a su paso por el Congreso. Véase, a modo de ejemplo, el Diario de Sesiones de la reunión de constitución de la Comisión de Estudio para la reforma del Estatuto de la VI Legislatura de las Cortes Valencianas [Diario de Sesiones. Comissió no permanent especial de d’estudi per a una posible reforma de l’estatut d’autonomia i la consolidació del autogovern. VI Legislatura, n.º 1 (año 2004)], el debate de la toma en consideración de la iniciativa en las Cortes Valencianas (Diario de Sesiones de las Cortes Valencianas, n.º 93, de 3 de junio de 2005) y las intervenciones de Joan Ignasi Pla i Durà y Serafín Castellano Gómez en el Congreso de los diputados en representación de Las Cortes Valencianas en el Debate a la totalidad sobre la propuesta de reforma (DS. Congreso de los Diputados n.º 111 de 20/09/2005 P.: 5558) 4. Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, DOGV n.º5.475, de 22 de marzo. Es necesario mencionar que por edicto dimanante del recurso de inconstitucionalidad número 9888-2007 (Diari Oficial número 5764 de fecha 16.05.2008 y BOE n.º 97 de 22/4/2008), se suspendió la vigencia de la Ley. Posteriormente, mediante Auto de 12 de junio de 2008, se acuerda por el Tribunal Constitucional levantar la suspensión de esta Ley (DOCV n.º 5795, de 30.06.2008 y BOE núm. 157, de 30.06.2008). Esta Ley ha sido ya analizada críticamente en BLASCO GASCÓ, F.: “Despropósitos de la proposición de ley Régimen Económico Matrimonial Valenciano” en Revista Jurídica de la Comunidad Valencianas, n.º 21, 2007, pp.5-22. 5. Sobre los aspectos singulares de los debates y trámites parlamentarios de la reforma, véase: GUILLEM CARRAU, J. Y VISIEDO MAZÓN F.: “Novedades en los trabajos parlamentarios de la nueva reforma del Estatuto”, en Modelo de Estado y Reforma de los Estatutos, dir. por Vicente Garrido Mayol, Fundación Profesor Manuel Broseta, 2007, pp. 149-172; “Los trámites parlamentarios y sus consecuencias en el contenido material de la reforma del EACV”, en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, n.º 18, 2007, pp.165-194; “La reforma del Estatuto Valenciano: un camino concluido”, en Un Estatuto para el siglo XXI, Revista Valenciana de Estudios Autonómicos, n.º 47, primer/segundo trim. 2005, pp. 141-180.; “Tramitación de la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía: Un nuevo Estatuto” en Revista Española de la Función Consultiva, nº4, jul./dic 2005, pp.205-226; “La reforma del Estatuto de autonomía de la Comunidad Valenciana: estrategia de comunicación y participación de la sociedad valenciana”, en

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El régimen económico matrimonial y el marco competencial del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana

encontramos en la actividad jurisdiccional del TC determinados contenidos de obligada referencia. En particular, en las SSTC de 12 y 13 de diciembre de 2007, donde el TC, lejos de circunscribirse a la redacción del derecho al agua de los valencianos y valencianas, ha abordado cuestiones de relevancia como los principios estructurales contenidos en nuestra Constitución acerca de la organización territorial del Estado, la posición y función de los Estatutos de Autonomía en nuestro sistema constitucional de fuentes, la delimitación general de las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas, el contenido constitucionalmente lícito de los Estatutos de Autonomía y, en último término, la posibilidad de que los Estatutos de Autonomía regulen derechos de los ciudadanos y las ciudadanas6.

2. Síntesis de la reforma del EACV omo norma institucional básica, el EACV determina la denominación, el territorio, las lenguas, la bandera y el himno como elementos constitutivos e identificativos de la Comunidad Valenciana. Además, en el Título I, tras la reforma de 2006, se contiene la referencia a la identidad diferenciada como “nacionalidad histórica” de la Comunidad Autónoma dentro de la unidad de la nación española; incorporando también la referencia a los valores de la Unión Europea concretando el contenido de la condición política de valenciano; la aplicación del Derecho Civil Foral Valenciano y la

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Participación, democracia y voto a través de las nuevas tecnologías, dir. Lorenzo Cotino Hueso, Comares 2006, pp.265-280; “Crónica de la Reforma del EACV” en Revista General de Derecho Constitucional, n.º1, 2006, www.iustel.com, pp.237-266; “Estudio y tramitación de la reforma del EACV” en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, n.º16, 2005; PEÑARANDA RAMOS, J.L.: Reforma del Estatuto de autonomía de la Comunidad Valenciana : trabajos parlamentarios, Cortes Generales, Departamento de Publicaciones, 2006; y “Informe sobre la propuesta de reforma del EACV”, Revista de las Cortes Generales, n.º 63, p. 223 y ss. 6. Las Sentencias tienen su origen en el Recurso de inconstitucionalidad n.º 7288-2006, en relación con el artículo 20 de la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de reforma de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, y en el Recurso de inconstitucionalidad n.º 7289-2006, en relación con el artículo 20 de la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de reforma de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (BOE n.º 230 de 26/9/2006). Ambos recursos fueron resueltos mediante Sentencias de 12 y 13 de diciembre de 2007 respectivamente, declarando la constitucionalidad del artículo 20 de la Ley Orgánica 1/2006, por el que se le da nueva redacción al artículo 17 del EACV. Sobre estas Sentencias, véase: FERNÁNDEZ FARRERES, G.: ¿Hacia una nueva doctrina constitucional del Estado Autonómico?, Cuadernos Civitas, Thomson, 2008.; GUILLEM CARRAU, J. Y VISIEDO MAZÓN F.: “El Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana ante el TC (Comentario a las sentencias del Tribunal Constitucional 247/2007 y 248/2008” , Revista Aranzadi del Tribunal Constitucional, n.º 4, junio 2008; ZARAGOZA MARTI, M.F.: “El nuevo derecho estatutario al agua y la posible constitucionalidad de las cartas de derechos de los Estatutos de Autonomía. A propósito de la STC 247/2007”, Revista Europea de Derechos Fundamentales, n.º 10/2 º sem.2007, pp.197-217.

Tras la reforma de 2006, se contiene la referencia a la identidad diferenciada como “nacionalidad histórica” de la Comunidad Autónoma dentro de la unidad de la nación española; incorporando también la referencia a los valores de la Unión Europea concretando el contenido de la condición política de valenciano; la aplicación del Derecho civil foral valenciano y la realidad de los ciudadanos de la UE residentes en la Comunidad Valenciana.

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realidad de los ciudadanos de la UE residentes en la Comunidad Valenciana7. En primer lugar, junto a lo afirmado en relación con su amplitud, la referencia al carácter “consensual” de la reforma del EACV precede al análisis sintético del contenido de la misma. Esta reforma está avalada por dos de los tres grupos parlamentarios con representación en las Cortes Valencianas, que, a su vez, han garantizado la tramitación del texto en las Cortes Generales8. 7. Debe destacarse que, por un lado, se cita al valenciano como la lengua propia de la Comunidad y, por otro, se realiza la declaración de la oficialidad del idioma valenciano y del castellano, con el reconocimiento del derecho de uso de ambas y la especial protección y respeto a la recuperación del idioma valenciano. Con relación a la lengua propia de la Comunidad Valenciana, esto es el valenciano, se hace mención expresa en el nuevo artículo sexto a la Acadèmia Valenciana de la Llengua como “Institución normativa del idioma valenciano. Al respecto, véanse los comentarios realizados respecto a la identidad diferenciada en SIMÓ SANTONJA, V.L.: “Título Primero: la Comunidad Valenciana (artículos 1 a 7) en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 2007, n.º 18, pp.287-300; por BAÑO LEÓN, J.Mª y BOIX PALOP, A.: “El Estatuto Valenciano en el marco de la reforma territorial” en Revista Aragonesa de Administración Pública, VIII, Zaragoza, 2005, pp. 243-278; y sobre las novedades en el Título I por GARCÍA EDO, V.: “Derecho foral e identidad valenciana. Comentarios al Título I del Estatuto de Autonomía” en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 2007, n.º 18, pp.301-321. 8. Los intervinientes en el proceso de elaboración de la reforma han destacado que el conjunto de acuerdos contenidos en la reforma se logra tras un intenso proceso de consulta y debate con los representantes de los más diversos sectores de la sociedad civil y de las diferentes instituciones políticas, culturales, económicas y sociales de la Comunidad Valenciana, que ha incorporado el empleo de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TICS). A este respecto, se han destacado los trabajos de la Comisión especial de estudio de una posible reforma del EACV y consolidación del autogobierno de las Cortes Valencianas que configuró un detallado y ambicioso Plan de Trabajo que comprendió colaboraciones, participación, asesoramiento de expertos y entrevistas con las entidades más representativas de la sociedad valenciana. Cabe reseñar los comentarios al Estatuto realizados, entre otros, por los Sindics de los Grupos Parlamentarios de Les Corts en la VI Legislatura: RIBO CANUT, J.: “La reforma de l’Estatut d’Autonomia valencià: una oportunitat perduda” en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 2007, n.º 18, pp.77-90; PLA I DURÁ, I.: “El nou Estatut d’Autonomia de la Comunidad Valenciana: la perspectiva socialista” en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 2007, n.º 18, pp.6575; y CASTELLANO GÓMEZ, S.: “El Estado de las Autonomías: un modelo vivo y eficaz” en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 2007, n.º 18, pp.43-63. No obstante, ha de hacerse constar que la tramitación de la reforma estatutaria no contó con el apoyo de uno de los grupos parlamentarios que conformaban la Cámara autonómica y tampoco con la unanimidad en las Cortes Generales, hecho que se reflejará también en las referencias a los contenidos de la reforma. Por ello, es necesario detallar la posición del tercero de los grupos parlamentarios en las Cortes Valencianas. Aunque nos encontramos ante cuestiones cuyo método de tratamiento, contenidos y desarrollo, no se atienen a los parámetros habituales de lo jurídico y llevan implícitas la emisión de determinados juicios y reflexiones que pueden apropiadamente considerarse como políticos, lo que no quiere decir, en modo alguno, que deban ser también partidistas (EMBID IRUJO, A.:“Balance del Estatuto de Autonomía de Aragón y aspiraciones de reforma” en Revista Aragonesa de Administración Pública, VIII, Zaragoza, 2005, pp. 147-170). Las cuestiones sobre las que no existió consenso quedaron de manifiesto en la tramitación parlamentaria, tanto en las Cortes Valencianas como en las Cortes Generales. Es buena muestra de ello la enmienda a la totalidad, con texto alternativo, por el Grupo Parlamentario Esquerra Unida-Els Verds-E. Valenciana: Entesa. Tras su publicación, tuvo lugar su debate en el Pleno de las Cortes Valencianas de 20 de junio de 2005 (Diario de Sesiones de las Cortes Valencianas n.º 96, de 20 de junio de 2005) y la defensa de la enmienda a la totalidad fue realizada por el Síndic del Grupo Parlamentario Esquerra Unida-Els Verds-E. Valenciana: Entesa, quien presentó un texto alternativo de 89 artículos, 5 disposiciones adicionales, 6 disposiciones transitorias y 1 disposición final, incidiendo básicamente en los aspectos a los que nos hemos referido al tratar la toma en consideración de la iniciativa de los otros dos grupos parlamentarios de la Cámara. En esta enmienda a la totalidad existían

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En segundo lugar, en ámbitos académicos, ha sido analizado profusamente el nuevo Título II, bajo la rúbrica “De los Derechos de los Valencianos y Valencianas”, que hace referencia tanto a los derechos, deberes y libertades reconocidos en la Constitución Española como en el Ordenamiento de la Unión Europea y los instrumentos internacionales de protección de los mismos. Entre otras cuestiones novedosas, se contempla específicamente el derecho al agua de calidad y al aprovechamiento de los excedentes de otras cuencas de acuerdo con la Constitución y la legislación estatal, derechos del sector agrario valenciano, de la protección del medio ambiente y al desarrollo de políticas activas de infraestructuras y el compromiso de elaborar una Ley-Carta de Derechos Sociales de la Comunidad Valenciana9.

Títulos de la proposición de ley en los que sólo había modificaciones parciales por estar sustancialmente de acuerdo con su contenido (III, IV y los relacionados con la UE y la cooperación internacional). El defensor de la enmienda, Síndic del Grupo Parlamentario Esquerra Unida-Els Verds-E.Valenciana:Entesa, incidió en los ejes que fundamentaban la enmienda a la totalidad: deficiencias democráticas en la definición de ciudadanía valenciana; en el mantenimiento de la barrera electoral; el sistema de financiación planteado; los aspectos de denominación, lengua y personalidad del pueblo valenciano, y lo relativo a ayuntamientos y Administración Local. Posteriormente, en el Congreso, tras la votación favorable en el debate a la totalidad, las enmiendas no aprobadas en Comisión (DS. Comisión Constitucional, Congreso de los Diputados n.º 468 de 02/02/2006)fueron debatidas junto al Dictamen de Comisión(BOCG. Congreso de los Diputados n.º B-196-11 de 06/02/2006) ante el Pleno (BOCG. Congreso de los Diputados n.º B-196-12 de 08/02/2006 P.: 179) serían rechazadas en Sesión celebrada el 15 de febrero de 2006 (BOCG. Congreso de los Diputados n.º B-196-13 de 15/02/2006; DS. Pleno, Congreso de los Diputados Núm. 148 de 09/02/2006). En cuanto a las enmiendas presentadas en el Senado (BOCG. III B, 10(b), 3-marzo-2006), la defensa de las mismas fue planteada en los mismos términos tanto en la Comisión General de las Comunidades Autónomas como en el Pleno de la Cámara baja, donde se alternaron las intervenciones de los portavoces del grupo mixto y otros grupos minoritarios, que cuestionaban, básicamente, los temas de simbología e identidad contenidos en el Estatuto, con la de los dos grupos mayoritarios que avalaban el texto procedente del Congreso de los Diputados como reflejo del consenso social y político (D.S. Comisión General de las Comunidades Autónomas n.º 750, 6-marzo-2006 y D.S. Pleno, n.º 73 de 8-marzo-2006). Véase: GUILLEM CARRAU, J. y VISIEDO MAZÓN F.: “Los trámites parlamentarios…, p.165 y ss. 9. Este aspecto es destacado también por la doctrina que consideró altamente recomendable que el Estatuto contuviera una declaración de derechos que, no siendo coincidente con la de la Constitución, integrara derechos de la Carta del extinto Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (GARRIDO MAYOL, V.: “Oportunidad, constitucionalidad y relevancia de…, p. 90). Sobre las razones y reticencias a la introducción de un catálogo de derechos en la tramitación parlamentaria de la reforma estatutaria de 2006, cabe destacar, como señala Tur Ausina, las opiniones doctrinales sobre la cuestión que fueron planteadas en el seno de la Ponencia de Estudio de la posible reforma del Estatuto de Autonomía y consolidación del autogobierno. Como señala Tur Ausina disponibles en la página www. cortsvalencianes.es. En particular, respecto a la cuestión de los derechos, Tur Ausina destaca las intervenciones de los comparecientes ante la Comisión de Estudio de una posible reforma del Estatuto de Autonomía y consolidación del autogobierno, que no fueron del todo unánimes al respecto, si que coincidieron en la conveniencia de la Carta (véase en la citada web las intervenciones de los profesores ASENSI SABATER, GARRIDO MAYOL, MARTÍNEZ SOSPEDRA y SÁNCHEZ FERRIZ). Desde el punto de vista institucional, Tur Ausina destaca la intervención del Síndic de Greuges en tanto institución orientada a procurar la garantía de los derechos de los ciudadanos (Véase: TUR AUSINA, R.: “La introducción de un Catálogo de Derechos en el nuevo EACV” en Un Estatuto para el siglo XXI. Revista Valenciana d’Estudis Autonómics, pp.182-185). Esta cuestión no ha estado exenta de polémica doctrinal respecto a la reforma del EACV y el resto de las reformas estatutarias que le han seguido. La decisión 2008 | nº 51

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En tercer lugar, el texto estatutario contiene la mención al conjunto de instituciones de autogobierno de la Comunidad que constituyen la Generalitat: Les Corts Valencianes o Les Corts, el President, el Consell y las demás instituciones que determina el Estatuto10. de incorporar una lista amplia de derechos de contenido esencialmente social no puede ser tomada desde una visión aislada de cada Estatuto, ya que puede verse afectado el principio de igualdad y el de reserva de Ley Orgánica, en la medida en que se vean afectados derechos fundamentales (ORTEGA, L.: “Reforma constitucional y reforma estatutaria” en Revista Aragonesa de Administración Pública, VIII, Zaragoza, 2005, pp. 37-94). Se parte de la idea de que los derechos no son materias competenciales (MONREAL, A.: “Estado de las Autonomías, reformas estatutarias y mutación constitucional”, en El Futuro del modelo de Estado, coord. por ÁLVAREZ CONDE, IMAP, Madrid, 2007, pp. 267-291, p. 289). Sobre la polémica introducción de las declaraciones estatutarias de derecho, nos remitimos principalmente al debate en la Revista de Derecho Constitucional entre los profesores Luis María Diez-Picazo y Francisco Caamaño (CAAMAÑO, F.: “Sí, pueden: (declaraciones de derechos y Estatutos de Autonomía)”, REDC, n.º 79, 2007 y DIEZ-PICAZO JIMÉNEZ, L.M.: “De nuevo sobre las declaraciones estatutarias de derechos : respuesta a Francisco Caamaño”, en REDC, n. 81 (2007); p. 63-70). Sánchez Férriz, dando por superada la polémica sobre la inclusión de la carta de derechos en el Estatuto, invita a reflexionar sobre su significación política y jurídica, así como sobre la naturaleza de sus contenidos. En especial, destaca la profesora que habida cuenta de la diversidad de derechos, se exigiría una particular consideración de la naturaleza jurídica de cada uno de ellos y, muy especialmente, de la eficacia de cada una de las disposiciones contenidas en el Título II, cuya técnica jurídica dista mucho de la tradicional tabla de derechos (SÁNCHEZ FERRIZ, R.: “Comentario al Título II del EACV de 2006, en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 2007, n.º 18, pp.367-385). Respecto a esta carta de derechos, un sector de la doctrina considera que el Estatuto contiene una auténtica carta de derechos y libertades que, con una relación poco sistemática, puede ser considera como un conjunto de principios rectores caracterizados por una remisión constante a la Constitución y a los Tratados Internacionales y sin mecanismo específico de garantía de los mismos (ÁLVAREZ CONDE, E.: “Reflexiones sobre la reforma constitucional y los actuales procesos de reformas estatutarias” en Modelo de Estado y Reforma de los Estatutos, dir. por Vicente Garrido Mayol, Fundación Profesor Manuel Broseta Pont, 2007, pp. 43-67) y otro los define como normas de contenido valorativo-hermenéutico que sirven de ayuda al juez en la interpretación de las leyes frente a la actuaciones de la Administración (BAÑO LEÓN, J.Mª: “El Estatuto de Autonomía en el Ordenamiento estatal y en el autonómico” en Comentarios al EACV dir. BAÑO LEÓN, J.M.., Thompson- Civitas, 2007, pp. 53-73). Asimismo, este reconocimiento posibilita una protección multinivel de los derechos: nivel supraestatal, nivel estatal y nivel infraestatal (CATALÀ I BAS, A.: “Estatuto Valenciano y construcción del Estado social” en Modelo de Estado y Reforma de los Estatutos, dir. por Vicente Garrido Mayol, Fundación Profesor Manuel Broseta Pont, 2007, pp. 175-204). Sevilla Merino ha destacado los aspectos de esta carta de derechos del Estatuto que puede considerarse favorecen la igualdad de las mujeres (SEVILLA MERINO, J.: “Los derechos de las valencianas en el nuevo Estatuto de Autonomía” en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 2007, n.º 18, p.205-235). Es interesante a estos efectos el planteamiento de la cuestión realizado por Gómez-Ferrer Morant que coteja esta carta de derechos con los principios de unidad e igualdad (GÓMEZ-FERRER MORANT, R.: “Los principios de unidad y autonomía en el EACV” en Comentarios al EACV dir. BAÑO LEÓN, J.M., Thompson- Civitas, 2007, pp. 17-53). En cualquier caso, se comparte que la incorporación de derechos a los Estatutos implica la introducción de una cualificada vinculación al legislado autonómico, que se ve comprometido a promover su desarrollo de acuerdo con las disposiciones estatutarias, esto es, respetando el contenido concreto atribuido a los mismos en la propia norma institucional básica, en el marco de la Constitución (PORRAS RAMÍREZ, J.Mª: “Las reformas estatutarias y el nuevo sistema autonómico de fuentes del Derecho”, Cuadernos Civitas, 2007, p. 31). 10. Así, el EACV contiene la referencia al Síndic de Greuges -alto comisionado de las Cortes para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Estatuto en las actuaciones de la Administración pública de la Generalitat, de las autoridades y personal, de los organismos autónomos y de los entes locales y el Consell Valencià de Cultura, encargado del asesoramiento de las Instituciones Públicas de la Generalitat en materias que afecten a la cultura valenciana y de la defensa y promoción

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En particular, se predica de Les Corts Valencianes la inviolabilidad y que gozan de autonomía, determinando su composición en un número no inferior a noventa y nueve diputados11. Asimismo, han tenido que incluirse referencias a la disolución y convocatoria de nuevas elecciones, mediante Decreto del President, en la medida en que se ha previsto, en la nueva redacción, la posible disolución de la Cámara por el President, antes de cumplirse los cuatro años para las que son elegidas12. de los valores lingüísticos y culturales valencianos. Asimismo, la Sindicatura de Comptes –con precedente en el Mestre Racional creado por Pedro el Grande en 1283, realiza el control externo de la gestión económico-financiera del sector público valenciano y de sus cuentas– y el Comité Econòmic i Social –previsto como Consejo en el Estatuto, actúa como órgano consultivo del gobierno e instituciones públicas en materias económicas, sociales, laborales y de empleo– se regulan estatutariamente junto a las disposiciones relativas a la Hacienda y el Patrimonio de la Generalitat. Tras la reforma de 2006, aparecen ya relacionadas en este Título como instituciones estatutarias el Consell Juridic Consultiu, cuyos dictámenes son preceptivos en los anteproyectos de reforma del EACV, de leyes, de proyectos de decretos legislativos y reglamentos, así como para la interposición de recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencias y la Acadèmia Valenciana de la Llengua, que nació con el objetivo de determinar una norma lingüística del idioma valenciano y velar y defender su entidad. En este punto, se destaca por un sector de la doctrina como la única novedad que merece una valoración positiva la exigencia de un quórum reforzado para aprobar las leyes autonómicas de regulación de esas “Instituciones” (BLANQUER CRIADO, D.V.: “Las otras Instituciones de la Generalidad” en Comentarios al EACV dir. BAÑO LEÓN, J.M., Thompson- Civitas, 2007, pp. 189-219). 11. El EACV determina que serán elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, en la forma que determina la Ley Electoral Valenciana. Respecto al régimen electoral, en la tramitación parlamentaria en el Congreso fue eliminada la referencia directa a la conocida como barrera electoral. Este hecho generó un debate doctrinal sobre la vigencia de la misma, presente en la Ley Electoral autonómica, que abocó a la interposición del recurso contra el Decreto de disolución de las Cortes y convocatoria de comicios cuya resolución parece haber perdido interés mediático y doctrinal debido a los resultados porcentuales obtenidos por las candidaturas que se presentaron a los comicios autonómicos de 2007. El TSJCV, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, resolvió el recurso mediante Sentencia de 25 de mayo de 2007 que desestimaba el recurso y confirmaba la adecuación al Ordenamiento Jurídico del Decreto 4/2007, del President de la Generalitat y de los actos que se dictaron en ejecución de dicho Decreto, interpretando que la reforma estatutaria “…no ha tenido la pretensión como afirman los demandantes de dejar sin efecto la barrera del 5 %... “ (FJ6) . Véase: BAÑO LEÓN, J.Mª y BOIX PALOP, A.: “El Estatuto…, p. 251, op. cit.; FELIP, J.Mª: “El sistema electoral valenciano en la Ley Orgánica 1/2006, de EACV” en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 2007, n.º 18, pp.117-144; MARTÍNEZ SOSPEDRA, M.: “Sobre la necesidad de una reforma de la Ley Electoral Valenciana” en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 2007, n.º 18, pp.121-147. 12. De igual modo, se ha dispuesto la posibilidad de proponer, de acuerdo con la legislación del Estado, la celebración de “Consultas Populares” en el ámbito de la Comunidad. Por lo que se refiere al Consell ya no se limita el número de integrantes de este órgano colegiado de gobierno manteniéndose, en lo demás, una redacción similar a la del Estatuto de 1982, ampliando su capacidad normativa con rango de ley y manifestando un desideratum de aforamiento penal y civil para los consejeros idéntico al de los diputados. La doctrina ha destacado estas novedades de la reforma del EACV respecto a otras reformas coetáneas, puesto que en anteriores reformas estatutarias no se había procedido a la modificación de su organización institucional (ÁLVAREZ CONDE, E.: Reflexiones sobre…, p. 55, op. cit.). En particular, respecto a la Institución parlamentaria, véase: AGUILÓ LUCÍA, Ll.: “Les Corts” en Comentarios al EACV dir. BAÑO LEÓN, J.M., Thompson- Civitas, 2007, pp. 157-219; y MARTÍN CUBAS, J. y SOLER SÁNCHEZ, M.: “Las instituciones políticas de la Comunidad Valenciana tras la reforma del Estatuto de 2006”, en Modelo de Estado y Reforma de los Estatutos, dir. por Vicente Garrido Mayol, Fundación Profesor Manuel Broseta Pont, 2007, pp. 207-223. En cuanto a las novedades estatutarias relativas al Consell, 2008 | nº 51

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La aplicación del Derecho Valenciano se afirma su preferencia a cualquier otro en materias de competencia exclusiva.

En cuanto a la aplicación del Derecho Valenciano se afirma su preferencia a cualquier otro en materias de competencia exclusiva. Como es sabido, la producción normativa de Les Corts Valencianes revestirá la forma de Ley de la Generalitat y que queda excluida del conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, estando tan sólo sujetas al control de constitucionalidad. Como ya hemos indicado en la introducción, como el propio Preámbulo indica, se trata “…de una reforma sustancial que permita disponer de un Estatuto que, dentro del marco constitucional, esté equiparado al más alto nivel”. Interesa, en esta síntesis, realizar una mención concreta de las referencias estatutarias a la Administración de Justicia porque llama la atención su inclusión en el Título de Instituciones de la Generalitat13. Sobre la cuestión de la autonomía local, junto al recono-

una parte de la doctrina es especialmente crítica con la articulación de la posibilidad de dictar Decretos Ley autonómicos y la extensión de privilegios e inmunidades a los ejecutivos (BAÑO LEÓN, J.Mª y BOIX PALOP, A.: “El Estatuto…, p. 263 a 270, op. cit.) y otra parte confirma su compatibilidad con el Ordenamiento constitucional (BOQUERA OLIVER, J.M.: “Las fuentes del derecho valenciano” en Comentarios al EACV dir. BAÑO LEÓN, J.M.., Thompson- Civitas, 2007, pp. 73-91). 13. La competencia sobre Administración de Justicia se afirma sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.1.5 de la Constitución en el Capítulo V del Título III y el artículo 49.1.36 del EACV. Dicho precepto atribuye esa competencia al Estado en exclusiva. Se destaca por la doctrina que el EACV contenía ya disposiciones sobre esta cuestión que fueron interpretadas por el TC en sus Sentencias 56/1990 y 62/1990, que establecen el sentido del concepto Administración de Justicia y precisan los límites de las competencias de las CC.AA. en la materia. Véase: PEÑARÁNDA RAMOS, J.L.: “Informe sobre la propuesta…, p. 263, op. cit. Por eso, llama la atención a un sector de la doctrina desde el punto de vista de la técnica normativa que dentro del Titulo de Instituciones de la Generalitat se incluya el Capítulo V dedicado a la Administración de Justicia, aunque se ha valorado como respetuoso con el principio de unidad tal y como ha sido delimitado por la Constitución, la jurisprudencia constitucional y la Ley Orgánica del Poder Judicial. En este sentido véase: GÓMEZ-FERRER MORANT, R.: “Los principios de unidad y…, p. 35, op. cit.; ORTELLS RAMOS, M.: “La Administración de justicia” en Comentarios al EACV dir. BAÑO LEÓN, J.M., Thompson- Civitas, 2007, pp. 323-398, p. 324. En este Capítulo se establece que para la convocatoria de oposiciones se tendrá en cuenta el conocimiento del idioma valenciano y la especialización en el Derecho civil foral valenciano. En cuanto a las facultades y funciones atribuidas a la Generalitat, en relación a la Administración de Justicia, exceptuada la militar, queda especificado que ejercerá en la Comunidad Valenciana, todas las facultades que la Ley Orgánica del Poder Judicial reconozca o atribuya al Gobierno del Estado. De igual modo, es competencia de la Generalitat la fijación de la delimitación de las demarcaciones territoriales de los órganos jurisdiccionales en su territorio y la localización de su capitalidad. La Generalitat participará también, de acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la creación o transformación del número de secciones o juzgados en el ámbito de su territorio. En este contexto, la Generalitat deberá coadyuvar en la organización de los Tribunales consuetudinarios y tradicionales, en especial en la del Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia y, con carácter general, proveer de medios personales, materiales y económicos a la Administración de Justicia. En cuanto a la ordenación de los servicios de justicia gratuita, podrán prestarse directamente o en colaboración con los colegios de abogados y las asociaciones profesionales. Respecto a la competencia de los órganos jurisdiccionales en la Comunidad Valenciana, ésta comprende el conocimiento y resolución de todos los litigios que se sustancien en la Comunidad Valenciana, en los órdenes jurisdiccionales en los que así proceda, en las instancias y grados determinados por la legislación del Estado. En materia de Derecho estatal y en los órdenes jurisdiccionales que la legislación estatal establezca, le corresponde al TSJCV, por la vía procesal pertinente, la fijación de la doctrina, sin perjuicio de la competencia del Tribunal Supremo. Asimismo, el Estatuto establece que la resolución de las cuestiones de competencia entre órganos jurisdiccionales en la Comunidad Va-

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cimiento del principio de autonomía de las corporaciones locales, el Estatuto establece la reserva de ley para delegaciones de ejecución de funciones y competencias en Ayuntamientos, así como para determinar la división comarcal del territorio de la Comunidad14. Como se ha destacado en anteriores comentarios, los nuevos Títulos referidos a las relaciones con el Estado y con las otras Comunidades Autónomas15 y a las relaciones con la Unión Europea, donde

lenciana”. Por último, el Estatuto precisa que la Policía Judicial se organizará al servicio, y bajo la vigilancia, de la Administración de Justicia de acuerdo con lo que regulan las Leyes procesales. Asimismo, se determina que la colaboración entre la Sala de Gobierno del TSJCV y la Conselleria competente en materia de justicia será “a través de la Comisión Mixta”, que deberá crearse a tal efecto. Al igual que en otras reformas estatutarias coetáneas, se señala que una Ley autonómica determinará la estructura, composición, nombramiento y funciones del Consell de la Justicia de la Comunidad Valenciana de acuerdo con la LOPJ. Dicho Consejo no puede entrar en el núcleo de la Administración de Justicia en sentido estricto de acuerdo con lo expuesto por el TC en su Sentencia 56/1990, ni participar en el ámbito administrativo reconocido por la LOPJ a otros órganos. Al respecto, véase: AGUIAR DE LUQUE,L.: “Poder Judicial y reforma estatutarios” en Revista General de Derecho Constitucional, n.º1, 2006, www.iustel.com, pp.55-95, y “El futuro del modelo de Estado: poder judicial y reformas estatutarias y legales. ¿Estamos en presencia de una transformación en el Estado autonómico? en El Futuro del modelo de Estado, IMAP, Madrid, 2007, pp. 229-265; BAÑO LEÓN, J.Mª y BOIX PALOP, A.: “El Estatuto…, p. 272, op. cit.; BORRELL MESTRE, J.: “Justicia y Comunidades Autónomas” en Revista española de la función consultiva. –n.º 4 (jul.-dic. 2005), pp.137-159; MAGRO SERVET, V.: “Comunidades Autónomas y poder judicial” en La Constitución Española, XXV Aniversario, Generalitat Valenciana, 2003, pp. 331-353. 14. La Administración local se regula, entre otros, en los artículos 63 y 64 y 51.1.7 del EACV. En este contexto, se incorpora a las competencias de la Generalitat las de ejecución de la legislación del Estado en relación con las autorizaciones de endeudamiento de los entes locales de la Comunidad Valenciana de acuerdo con lo que determine la legislación del Estado. Conviene destacar que, en las Cortes Generales, se eliminó la obligación preceptiva de informar por la Comisión Mixta entre la Generalitat y la Federación Valenciana de Municipios y Provincias las iniciativas legislativas en tramitación en Les Corts que afecten de manera específica a las entidades locales y en la tramitación de planes y normas reglamentarias de idéntico carácter (Véase: PEÑARANDA RAMOS, J.L.: “Informe sobre la propuesta…, p. 289 y 301). Al igual que en la redacción originaria, las Diputaciones Provinciales son reconocidas como expresión de la autonomía provincial y actuarán como instituciones de la Generalitat Valenciana. El Estatuto posibilita la transferencia o delegación en las Diputaciones la ejecución de aquellas competencias que no sean de interés general de la Comunidad Valenciana, especialmente en áreas de obras públicas, sanidad, cultura y asistencia social. La coordinación de las funciones propias de las Diputaciones, que sean de interés comunitario, se realizará por ley de las Cortes Valencianas. Tras la reforma de 2006, la Federación Valenciana de Municipios y Provincias aparece reconocida como órgano consultivo y deliberante para determinar las bases y métodos de participación de la administración local. Asimismo, se dispone que con los mismos criterios que a escala estatal, sobre la base del principio de subsidiariedad será creado por Ley de Les Corts el Fondo de Cooperación Municipal de la CV (DIEZ SÁNCHEZ, J.J.: “El régimen local valenciano” en Un Estatuto para el siglo XXI. Revista Valenciana d’Estudis Autonómics, n.º 47/48, 2006, pp. 189-209, p. 202). 15. En el artículo 59 del EACV se regulan las relaciones con el Estado y otras CC.AA. junto con la afirmación de que el Estado debe velar por los desequilibrios territoriales que perjudiquen a la Comunidad, se proclama la especial relación de colaboración con las Comunidades Autónomas vecinas que se incluyen en el Arco Mediterráneo. En este Título de las relaciones con el Estado y otras Comunidades Autónomas, en las Cortes Generales se eliminaron de la propuesta de reforma la referencia a los principios de lealtad, coordinación, cooperación y colaboración como rectores de las actuaciones de las administraciones públicas de la Comunidad Valenciana y en las relaciones con las Instituciones del Estado (GUILLEM CARRAU, J. y VISIEDO MAZÓN, F.: “Tramitación de la …,p. 182, op. cit.; 2008 | nº 51

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“Cualquier ampliación de las competencias de las Comunidades Autónomas que no estén asumidas en el presente Estatuto o no le hayan sido atribuidas, transferidas o delegadas a la Comunidad Valenciana con anterioridad obligará, en su caso, a las instituciones de autogobierno legitimadas a promover las correspondientes iniciativas para dicha actualización”.

se concretan las competencias y funciones que puede cumplir la Generalitat16. Constituye un elemento importante, en cuanto a la cuestión competencial, hay que subrayar que el EACV contiene una Disposición Adicional segunda que hace referencia a “una especie de cláusula de compromiso”, con el siguiente contenido en su apartado tercero “cualquier ampliación de las competencias de las Comunidades Autónomas que no estén asumidas en el presente Estatuto o no le hayan sido atribuidas, transferidas o delegadas a la Comunidad Valenciana con anterioridad obligará, en su caso, a las instituciones de autogobierno legitimadas a promover las correspondientes iniciativas para dicha actualización”.17 PEÑARANDA RAMOS, J.L.: “Informe sobre la propuesta…, p. 296, op. cit.). 16. La doctrina destaca que el nuevo EACV, al contrario que su predecesor, es absolutamente consciente, tanto del carácter europeo como de la dimensión internacional de las competencias de la Comunidad. (Véase CARDONA LLORENS, J.: “La Comunidad Valenciana región europea abierta al mundo: los Títulos VI y VII, del Estatuto de Autonomía” en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 2007, n.º 18, pp.387-419). Desde el ingreso de España en la entonces Comunidad Económica Europea y en el marco establecido por la Constitución y el Tratado CE, el EACV se constituye en el instrumento jurídico que legitima, con el mismo reconocimiento que otras regiones de la UE, la participación de la Comunidad Valenciana en el proceso de formación de políticas comunitarias en la UE, mediante su presencia en el Comité de Regiones y en otras instancias de carácter consultivo o representativo, sobre todo en materia de política regional y fondos estructurales. Al respecto, la participación de la Comunidad Valenciana en la formación de la voluntad del Estado ante al UE se manifiesta principalmente en el derecho a participar en todos los procesos que establezca el Estado para configurar la posición española en el marco de las instituciones europeas, cuando estén referidas a sus competencias propias y también a ser oída en aquellos otros que, incluso sin ser de su competencia, le afecten directa o indirectamente, con mención específica a la participación en el proceso de Asociación Euromediterránea. En este punto queda por determinar la corrección del déficit de parlamentarismo que se desgrana en el articulado expuesto. Asimismo, se afirma ostentar la competencia exclusiva para el desarrollo y ejecución de las normas y disposiciones europeas en el ámbito de sus competencias en el artículo 49.4 (GUILLEM CARRAU, J. y VISIEDO MAZÓN, F.: “Tramitación de la …,p. 182; PEÑARANDA RAMOS, J.L.: “Informe sobre la propuesta…, p. 298). Sobre las reformas en el Reglamento de las Cortes Valencianas, véase: SORIANO HERNÁNDEZ, E.: “Notas sobre la reforma del Estatuto en la reforma del Reglamento de les Corts Valencianes” en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 2007, n.º 18, pp.235-249. 17. Debe hacerse mención también de la Disposición Adicional segunda de la Ley 1/2006 que hace referencia a la conocida como “cláusula Camps”, “cláusula de compromiso” con el siguiente contenido en su apartado tercero “cualquier ampliación de las competencias de las Comunidades Autónomas que no estén asumidas en el presente Estatuto o no le hayan sido atribuidas, transferidas o delegadas a la Comunidad Valenciana con anterioridad obligará, en su caso, a las instituciones de autogobierno legitimadas a promover las correspondientes iniciativas para dicha actualización”. No se puede afirmar que la cláusula tenga el efecto automático de evitar la desigualdad competencial pero contiene el propósito establecido normativamente de adhesión de la Comunidad al necesario movimiento centrípeto del sistema y de realizar una activa labor de actualización competencial. Con otras palabras, la cláusula expresa perfectamente una opinión común en torno a lo que en el plano competencial debe ser la configuración estatutaria en lo jurídico-material, donde el principio homogeneizador acaba imponiéndose al dispositivo. La doctrina ha analizado la citada cláusula desde diversos puntos de vista. Entre otros: BALAGUER CALLEJÓN, F.: “Las cuestiones competenciales en los actuales procesos de reforma de los EA” en Revista General de Derecho Constitucional, n.º 1, 2006, www.iustel. com, pp.39-53; BAÑO LEÓN, J.Mª y BOIX PALOP, A.: “El Estatuto…, p. 277, op. cit.; EMBID

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Como hemos afirmado en trabajos precedentes, la eliminación de la disposición transitoria sexta del anterior texto estatutario y la incorporación de una Disposición Derogatoria de compleja interpretación18, que tuvo gran repercusión mediática19 y que debe interpretarse con criterios lógico-prácticos, son ejemplos de la intervención de las Cortes Generales en el contenido de la reforma. En función de dichos criterios, lo plausible es entender que, en definitiva, la Disposición Derogatoria incorporada por las Cortes Generales establece que queda derogada la Ley 5/1982, de 1 de julio, de EACV, así como la Ley Orgánica 4/1991, de 13 de marzo y la Ley Orgánica 5/1994, de 24 de marzo por lo que no nos encontramos en realidad ante una modificación del Estatuto sino ante un nuevo Estatuto de Autonomía20. Por último, es necesario incidir en que el proceso de renovación estatutaria no parece haber sido una mera Reforma del Estatuto de 1982, sino la producción de una norma nueva, por lo que nos encontramos en un caso diferente al de 1991, en el que se cambió un solo precepto del texto estatutario, y al de 1994, en el que se derogaron dos Disposiciones Transitorias y se incluyó una nueva Disposición Adicional. Ahora nos hallamos ante un auténtico proceso de mutación normativa que conlleva la sustitución del Estatuto de 1982 por el Estatuto de 200621.

El proceso de renovación estatutaria no parece haber sido una mera Reforma del Estatuto de 1982, sino la producción de una norma nueva.

IRUJO, A.: Balance de …, p. 165, op. cit.; GARRIDO MAYOL. V.: “- “Oportunidad, constitucionalidad y relevancia de la reforma del EACV” en Un Estatuto para el siglo XXI. Revista Valenciana d’Estudis Autonómics, n.º 47/48, 2006, p. 85, op. cit.; GUILLEM CARRAU, J. y VISIEDO MAZÓN, F.: “Tramitación de la …,p. 226, op. cit.; TUR AUSINA, R.: “El sistema competencial valenciano tras la reforma estatutaria de 2006. Análisis al hilo de la reciente oleada de reformas estatutarias” en Modelo de Estado y Reforma de los Estatutos, dir. por Vicente Garrido Mayol, Fundación Profesor Manuel Broseta Pont, 2007, p. 257. 18. Señala un sector de la doctrina que la redacción de la Disposición Derogatoria del Estatuto de Autonomía trae causa de la enmienda formulada conjuntamente por los Grupos Parlamentarios del PSOE y PP a consecuencia del informe emitido en trámite de Ponencia por los Servicios Jurídicos del Congreso de los Diputados, disponible en Revista de las Cortes Generales n.º 63, p. 223 y ss. La cuestión consistió en que el texto inicial propuesto por las Cortes Valencianas no contenía una disposición derogatoria ya que afirmaba mediante una disposición transitoria la vigencia de la norma estatutaria hasta la entrada en vigor de la reforma en trámite (BOCG n.º 196-I, de 15.07.2005, p.27). La propuesta técnica consistió en suprimir la citada transitoria y añadir una derogatoria. El problema se suscitó en que el título de la propuesta era de propuesta de reforma de la Ley 5/1982 con lo que la disposición derogatoria podría ser interpretada como una derogación a la nueva Ley Orgánica (vid. GARRIDO MAYOL, V.: Modelo de Estado y Reforma de los Estatutos, Fundación Profesor Manuel Broseta Pont, 2007, p. 146). 19. La redacción final provocó una polémica sobre si existía o no un EACV pero lo que no puede aceptarse es, en virtud del desliz técnico, ensombrecer de tal modo la voluntad del legislador. Véase, Levante-EMV de 3 al 7 de junio de 2006. 20. GUILLEM CARRAU, J. y VISIEDO MAZÓN, F.: “Tramitación de la …,p. 226, op. cit. 21. En definitiva, se observa una profundización en los conceptos de buen gobierno o gobernanza y potenciación del parlamentarismo en muchos aspectos de la reforma (ampliación de mayoría a 2/3 para la reforma del EACV y el establecimiento de la mayoría cualificada de 3/5 para desarrollar y reformar el entramado institucional; la creación del Consejo 2008 | nº 51

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3. Las soluciones técnicas en materia de competencias de las recientes reformas estatutarias Apertura y flexibilidad son los caracteres básicos del sistema de reparto competencial.

pertura y flexibilidad son los caracteres básicos del sistema de reparto competencial que se delimita en los artículos 148, 149 y 150 de la Constitución22. El Estado políticamente descentralizado, que se configura con un sistema de distribución territorial de competencias, es uno de los más complejos que el Derecho comparado ofrece, y que ha sido concretado por obra del Tribunal Constitucional, como pieza capital del sistema23.

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del Audivisual para garantizar unos medios respetuosos e independientes; la potenciación de la autonomía local mediante el Fondo de Cooperación Municipal de la Comunidad Valenciana y la Comisión Mixta con la Federación Valenciana de Municipios y Provincias, etc.) Entre otros, véase: GARRIDO MAYOL, V.: “Oportunidad, constitucionalidad…, p. 80 y ss; GUILLEM CARRAU, J. Y VISIEDO MAZÓN F.: “Los trámites parlamentarios…, p. 194, op. cit.; MARCO MARCO, J.: “La potenciación de Les Corts como institución de autogobierno” en Un Estatuto para el siglo XXI. Revista Valenciana d’Estudis Autonómics, n.º 47/48, 2006, pp. 97-117; SORIANO HERNÁNDEZ, E.: “Notas sobre la …, p.240 y ss, op. cit. 22. La apertura y flexibilidad se predican por la doctrina (BIGLINO CAMPOS, P.: “Reforma de la Constitución, reforma de los Estatutos de Autonomía y configuración del Orden de Competencias” en Revista de las Cortes Generales, segundo cuatrimestre 2005, n.º 65, pp.7-31). Señala Garrido Mayol (GARRIDO MAYOL, V: “Sinopsis del artículo 149 de la CE” disponible en http://narros.congreso.es/constitucion/index.htm) que “… el sistema competencial articulado por la Constitución de 1978 se encuadra, a simple vista, dentro del llamado sistema de “doble lista” o sistema germánico, en el que la norma constitucional detalla en dos listas, por un lado, las competencias exclusivas del Estado, y por otro, aquéllas que podrán corresponder a los entes descentralizados…Ahora bien, una lectura atenta de los preceptos, en combinación con otros artículos como el 150 CE, nos permiten observar, en realidad, un sistema de triple lista con rasgos peculiares. Así, encontraríamos: a) Las competencias exclusivas del Estado, según el art. 149 de la Constitución; b) Las competencias que pueden ser asumidas por las Comunidades Autónomas, según el art. 148 de la Constitución; c) Las demás competencias, en cuanto la “facultad” o la “materia” no mencionada expresamente como exclusiva del Estado, podrán ser asumidas por las Comunidades Autónomas, en virtud de la cláusula residual del art 149.3 CE, al disponer que las materias no atribuidas expresamente al Estado por la Constitución Española podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, si así lo establecen sus propios Estatutos. De este modo, cabría deducir, por ejemplo, una competencia integrada dentro de esta tercera lista en la ejecución de la legislación sobre propiedad intelectual o industrial, pues el art. 149.1.9ª sólo reserva al Estado la competencia exclusiva sobre la legislación en la citada materia”. 23. Entre otros, véase: ARAGON, M.: “La construcción del Estado autonómico” en Revista General de Derecho Constitucional, n.º1, 2006, www.iustel.com, pp. 15-38; MUÑOZ MACHADO, S.: “Pactismo y soberanía en la organización territorial” en El Futuro del modelo de Estado, coord. por ÁLVAREZ CONDE, IMAP, Madrid, 2007, pp. 13-27. Especial referencia se puede realizar a los fundamentos jurídicos relativos a esta cuestión que se contienen en la Sentencia de 12 de diciembre de 2007 del Tribunal Constitucional en relación al artículo 20 de la Ley 1/2006 de reforma del EACV y que se comentan posteriormente.

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Tal como expone la doctrina, esta interpretación exige, para su comprensión, tener en cuenta lo señalado por el TC “…son los Estatutos las normas llamadas a fijar las competencias” (STC 76/1983), por lo que si no existe una asunción expresa de competencias por parte de una Comunidad, no podrá decirse que la competencia le corresponde, a no ser que le haya sido transferida o delegada por el Estado. La complejidad del sistema competencial español, junto a la enorme posibilidad descentralizadora que ofrece el texto constitucional, permite observar cómo la inmensa mayoría de las competencias se encuentran compartidas entre el Estado y las Comunidades Autónomas. No obstante, resulta preferible no depender en exceso de la terminología y atender a un criterio casuístico para delimitar el sistema de competencias de acuerdo con las necesidades y evolución del Estado Autonómico24. El sistema de reparto de competencias se sostiene, pues, en el “principio de disponibilidad”, por el cual son las Comunidades Autónomas las llamadas a manifestar su voluntad de aumentar las cotas de poder a través de la asunción de competencias, ya sea a través de la reforma de su Estatuto vía Ley Orgánica, pero también a través de una Ley Orgánica del Estado de transferencia o delegación (artículo 150.2 de la Constitución)25. El resultado final de tal principio dispositivo constitucional ha sido, sin embargo, el de una práctica homogeneidad entre todas las Comunidades Autónomas tanto en los aspectos competenciales como en los institucionales26. De este modo, el desarrollo constitucional del principio de democracia territorial ha supuesto la creación de verdaderas comunidades políticas, de clases políticas territoriales y de centros de articulación de intereses de las comunidades territoriales afectadas en expresión de su autogobierno, produciéndose una generalización del hecho

La complejidad del sistema competencial español, junto a la enorme posibilidad descentralizadora que ofrece el texto constitucional, permite observar cómo la inmensa mayoría de las competencias se encuentran compartidas entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

El sistema de reparto de competencias se sostiene, pues, en el “principio de disponibilidad”.

24. GARRIDO MAYOL, V.: “Sinopsis del artículo 149…, op. cit. 25. Señala Bacigalupo que las Leyes Orgánicas de transferencia y delegación fueron utilizadas desde el primer momento como mecanismo de atribución extraestatutaria de competencias a las Comunidades Autónomas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150.2 de la CE se igualó por esta vía a las Canarias y la Comunidad Valenciana con las llamadas Comunidades de primer grado (Leyes Orgánicas 11/1982, de 10 de agosto, de transferencias complementarias para Canarias, y 12/1982, de 10 de agosto, sobre transferencias a la Comunidad Valenciana de competencias en materia de titularidad estatal; esta última ya derogada por la Ley Orgánica 12/1994, de 24 de marzo, una vez incorporadas sus previsiones a la reforma del Estatuto llevada a cabo en 1994). Posteriormente tuvo lugar, en el marco del Pacto Autonómico de 1992 y para instrumentar en una primera fase (seguida en 1994 de las correspondientes reformas de los Estatutos), la ampliación del ámbito competencial de las Comunidades de segundo grado (Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, de Transferencia de Competencias a las Comunidades Autónomas que accedieron a la autonomía por la vía del artículo 143 de la Constitución), apunta Bacigalupo. Véase, entre otros, BACIGALUPO SAGESSE, M.: “Sinopsis del artículo 150 de la Constitución” disponible en http://www.congreso.es/constitucion/constitucion/indice/index.htm; VILLAR PALASÍ, J. L.: VILLAR PALASÍ, J.L.: “Leyes Marco, Leyes Orgánicas de transferencia o delegación y Leyes de armonización: artículo 150” en Comentarios a la Constitución española de 1978, dirigidos por Óscar Alzaga Villamil, Madrid, Cortes Generales, 1996-1999, T. XI, pp. 321-355.

El desarrollo constitucional del principio de democracia territorial ha supuesto la creación de verdaderas comunidades políticas, de clases políticas territoriales y de centros de articulación de intereses de las comunidades territoriales.

26. EMBID IRUJO, A.: “Balance del Estatuto…, p. 163, op. cit. 2008 | nº 51

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Pugnando en dichas reformas las dos concepciones de federalismo –cooperativo y competitivo–.

diferencial. Ahora todos los territorios reivindican una comunidad política propia y con el mismo nivel de autogobierno, en otras palabras, existe una “autonomía emocional territorializada”27. En dicho contexto, se identifica por parte de la doctrina que el objetivo de las reformas consiste en configurar los Estatutos como una especie de Constituciones autonómicas28, pugnando en dichas reformas las dos concepciones de federalismo-cooperativo y competitivo– y destacando las iniciativas encuadradas en la segunda de la concepciones, donde priman las políticas aisladas emprendidas unilateralmente por determinados entes territoriales sobre las políticas de conjunto que pudieran llegar a ser signo común entre todos ellos29. Un sector de la doctrina subraya se ha asistido a la identificación explícita o implícita de la función constitucional y de su carácter complementario a la Constitución para la delimitación de las competencias entre el Estado y las CC.AA., desconociendo el principio de primacía constitucional y asimilando la función de “estatuyente” a la de “co-constituyente” y, consecuentemente, blindando la norma estatutaria30. Esta técnica –con origen en la reforma del Estatuto catalán y presente en versión modificada en las reformas andaluza, castellano-manchega y canaria consiste en la combinación de, por un lado, una definición 27. Son expresiones recogidas literalmente de ORTEGA L.: “Reforma constitucional y reforma estatutaria” en Revista Aragonesa de Administración Pública, VIII, Zaragoza, 2005, pp. 37-94; y con las que coincide sustancialmente ÁLVAREZ CONDE, E.: “Algunas reflexiones sobre el modelo de Estado a la luz de las reformas estatutarias”, en El Futuro del modelo de Estado, IMAP, Madrid, 2007, pp. 27-44. 28. Entre otros, véase: EMBID IRUJO, A.: “Balance del Estatuto…, p. 169, op. cit. ; LÓPEZ RAMÓN, F.: “Reflexiones sobre el procedimiento en la tercera reforma estatutaria” en Revista Aragonesa de Administración Pública, VIII, Zaragoza, 2005, pp. 15-33; y ORTEGA L.: “Reforma Constitucional…, p. 40, op. cit. 29. EMBID IRUJO, A.: “Balance del Estatuto…, p. 151 y 152, op. cit. 30. Esta afirmación es utilizada por Álvarez Conde (ÁLVAREZ CONDE, E.: “Reflexiones sobre…, p.55, op. cit. y “Algunas reflexiones sobre…, p. 31, op. cit.) y Cruz Villalón (CRUZ VILLALÓN, P.: “La reforma del Estado de las Autonomías” en Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, n.º2, 2006, pp. 77-123). Se ha suscitado debate doctrinal en torno de la cuestión de la reforma constitucional, sosteniendo que los límites materiales implícitos a la reforma constitucional debían haber sido proyectados sobre las propuestas de reformas estatutarias que, aún no incurriendo en inconstitucionalidad formal por no alterar la letra de la Constitución, tuviesen por objeto forzar un cambio de tanto calado en la legislación estatal, que llegasen a perturbar seriamente el significado de esa letra constitucional, suponiendo, en realidad, su vulneración, motivo por el que resultaría inexcusable declararlas inconstitucionales. Desde este punto de vista, la afirmación de que lo que no está prohibido en la Constitución está permitido solo sería aceptable para la cuestión de los derechos fundamentales porque la vocación irradiante de éstos así lo demanda. En definitiva, dichas iniciativas suponen exigencias de asimetrías inconstitucionales (PORTERO MOLINA, J.A.: “Los retos del Estado de las Autonomías” en Modelo de Estado y Reforma de los Estatutos, dir. por Vicente Garrido Mayol, Fundación Profesor Manuel Broseta Pont, 2007, pp. 23-40). Viver Pi i Sunyer ha recogido sus reflexiones sobre las críticas recibidas por la técnica elegida para la cuestión competencial en la reforma catalana (Véase: VIVER PI I SUNYER, C.: “En defensa dels Estatuts d’Autonomia com a normes juridiques delimitadores de competències. Contribució a una polèmica juridicoconstitutucional” en Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, n.º1, 2005, pp. 97-130.)

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funcional de las competencias exclusivas (con desempeño de función legislativa, potestad reglamentaria y función ejecutiva), compartidas con el Estado (de desarrollo de legislación básica y toda la potestad reglamentaria y la función ejecutiva) y ejecutivas (de reglamentos estatales) y, por otro, el listado de las materias y submaterias con los sectores sobre los que se indican las facultades y capacidad de maniobra que corresponden a la Comunidad Autónoma31. Esta opción técnica manifiesta la clara voluntad de restringir al máximo las zonas de confluencia entre los poderes del Estado y los de la Comunidad y se articula a modo de freno a la tendencia competencial expansiva del Estado como parte de las iniciativas de la oleada de reformas estatutarias32. En la tramitación de la reforma del EACV, esta técnica fue propuesta por los profesores Asensi y Martínez Sospedra en sus comparecencias ante la Ponencia de la Comisión de Estudio de la reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana y la consolidación del autogobierno33. En cierta manera, fundamentando las reformas de ciertos Estatutos se ha alegado que el desarrollo competencial del Estado Autonómico se había caracterizado por una laminación de las competencias de tal modo que, aunque son muchas las competencias autonómicas, en buena parte se trata de competencias administrativas afirmando que “no se trata tanto de un problema de cantidad de competencias reconocidas como, sobre todo, de calidad de la autonomía para ejercerlas”34. En este sentido, aunque se acepta por toda la doctrina que el reparto de competencias determinado por el bloque de la constitucionalidad se basa en el concepto de materia también en el ámbito que nos interesa, el poder competencial autonómico se mide principalmente por la capacidad de elaborar políticas públicas35.

31. Entre otros, véase: PORRAS RAMÍREZ, J.Mª: Las reformas estatutarias y …, p.54, op. cit.; PEMÁN GAVÍN, J.Mª: “En torno a la reforma del Estatuto Aragonés: las posibilidades de una ampliación competencial” en Revista Aragonesa de Administración Pública, VIII, Zaragoza, 2005, pp. 307-360; TUR AUSINA, R.: “El sistema competencial valenciano tras la reforma estatutaria de 2006. Análisis al hilo de la reciente oleada de reformas estatutarias” en Modelo de Estado y Reforma de los Estatutos, dir. por Vicente Garrido Mayol, Fundación Profesor Manuel Broseta Pont, 2007, p. 227; VIVES PI I SUNYER, C.: “En defensa dels estatuts…, p. 100, op. cit. 32. Entre otros, véase: BAÑO LEÓN, J.Mª y BOIX PALOP, A.: “El Estatuto…, p. 248; BIGLINO CAMPOS, P,: “Reforma de…, p. 19, op. cit.; PORRAS RAMÍREZ, J.Mª: Las reformas estatutarias y …, p.53, op. cit.; TUR AUSINA, R.:. 265 “El sistema competencial…, p. 237, op. cit. 33. La totalidad de las comparecencias realizadas ante la Ponencia de estudio para la reforma del EACV y la consolidación del autogobierno se encuentran disponibles en el sitio de Les Corts: http://www.cortsvalencianes.es/Comparecencias?id_nodo=4148&accion=1 34. Informe sobre la reforma del Estatut, Institut d’Estudis Autonómics, Barcelona 2003, disponible en http://www10.gencat.net/drep/binaris/re1_tcm112-20012.pdf 35. VIVER I PI-SUNYER, C.: Materias competenciales…, op. cit.; FERNÁNDEZ FARRERES, G.: “El sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en la Jurisprudencia Constitucional: Cuestiones resueltas, problemas pendientes” en Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, n.º 2, 1999, p. 29. 2008 | nº 51

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La adopción de modelos “clásicos”, en cuanto a las técnicas de distribución competencial, son opciones a los que un sector de la doctrina otorga “tintes más realistas”, invitando menos a la confusión y al bloqueo frente al Estado.

Sin embargo, esta novedosa técnica tampoco parece solventar los siguientes problemas: la tensión reinvindicativa bilateral de competencias; la falta de delimitación exacta o precisa de las competencias autonómicas de acuerdo con el principio de “exclusividad en sentido estricto”36; la petrificación competencial37; la laminación competencial de las CC.AA. por el Derecho comunitario38; la delimitación de los títulos competenciales del Estado y el concepto de “lo básico”, definidos por la Constitución (entre otros, STC 20/1988); la calidad del ejercicio de las competencias por los parlamentos autonómicos; la dificultad derivada de la interconexión de los Ordenamientos comunitario, estatal y autonómico39 o la imposibilidad de dividir la realidad en dos esferas de poder estancas y completamente separadas40. La adopción de modelos “clásicos”, en cuanto a las técnicas de distribución competencial, son opciones a los que un sector de la doctrina otorga “tintes más realistas”, invitando menos a la confusión y al bloqueo frente al Estado, aunque ello no signifique, sin embargo, que el debate competencial hubiera quedado cerrado si todas las Comunidades hubieran optado por un modelo clásico puesto que seguirían vigentes los riesgos “constitucionales” como los que, a continuación, se relacionan: las tendencias centrífugo-asimétricas autonomistas y la compensación de las fuerzas centrípetas del Estado y, en definitiva, las limitaciones derivadas de las intervenciones estatales, que se podrían evitar mediante el desarrollo y la concreción de los títulos competenciales41. Precisamente, la desigualdad que puede generar la diversidad de

36. Los Estatutos que han elegido esta técnica han optado por utilizar un doble concepto de exclusividad (STC 37/1981), véase: PORRAS RAMÍREZ, J.Mª: Las reformas estatutarias y …, p.55, op. cit. 37. BALAGUER CALLEJÓN, F.: La reforma del Estatuto de Cataluña desde la perspectiva de la ordenación competencial. Un análisis de las líneas generales del título V de la propuesta de reforma, MAP, 2005, p. 17 y 22. 38. No obstante, el proceso de decisión comunitario ha supuesto una erosión constante en los ámbitos competenciales de las regiones. Desde los inicios del proceso de construcción comunitario, el riesgo de convertir a los Laender en meros entes administrativos fue denunciado puesto que las regiones con competencias legislativas propias han ido perdiendo, sin llegar a convertirse en meros entes administrativos, progresivamente nuevas competencias a favor de la UE a través de las sucesivas reformas de los tratados constitutivos. Véase: MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J.: “Comunidades Autónomas y Unión Europea: Hacia una mejora de la participación directa de las Comunidades Autónomas en el proceso decisorio comunitario”, RDCE, n.º 22, sep-dic 2005, pp. 759-805; PORRAS RAMÍREZ, J.Mª: Las reformas estatutarias y …, p.61, op. cit. 39. MARTÍN RETORTILLO BAQUER, L.: La interconexión de los Ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del derecho, Civitas, 2004, p.50. 40. BIGLINO CAMPOS, P.: “Reforma de…p. 21, op. cit. 41. VIVER PI I SUNYER, C.: “En defensa dels estatuts…, p. 129, op. cit.

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formulaciones competenciales en el actual proceso de reformas estatutarias se ha intentado corregir a través de las cláusulas generales de nivelación competencial, de mayor o menor operatividad, como la cláusula que se incluye en la disposición adicional segunda de la reforma del EACV42. Parte de la doctrina propone que, junto al principio dispositivo constitucional, se desarrolle el principio homogeneizador no previsto constitucionalmente pero integrado en lo que se denomina la “Constitución real” frente a lo que sería la “Constitución formal” y basado en la alta consideración del Estado de las Autonomías en todas las Comunidades Autónomas y en el firme sentimiento de que la tenencia por parte de una Comunidad de un volumen mayor de competencias que las que posea la propia, constituye un privilegio que no se está dispuesto a tolerar43. De igual modo, se propone la modificación del texto constitucional de manera que la Norma jurídica fundamental actúe como tal en lo que se refiere a la organización territorial con el fin de cerrar el reparto de poder entre el Estado y las Comunidades Autónomas con vocación de permanencia y estabilidad. Esto permitiría trasladar a la Constitución las características propias de la noción de competencia de los federalismos de devolución, como es la equiparación normativa y un reparto más nítido del poder entre el Estado y las CC.AA. de acuerdo con cierta jurisprudencia del TC y las recientes reformas estatutarias. En el fondo el problema consiste no sólo en cerrar el modelo de Estado, sino en buscar un equilibrio entre la vigencia de los principios de unidad, igualdad y solidaridad con las asimetrías garantizadas constitucionalmente y que pueden afectar a temas competenciales, estructuras e, incluso, al orden financiero44. En este contexto, parece conveniente traer a colación los primeros pronunciamientos del TC en relación con las recientes reformas es-

Parte de la doctrina propone que, junto al principio dispositivo constitucional, se desarrolle el principio homogeneizador no previsto constitucionalmente pero integrado en lo que se denomina la “Constitución real” frente a lo que sería la “Constitución formal”.

42. Balaguer Callejón considera de mayor operatividad la cláusula contenida en la reforma andaluza que la contenida en la reforma valenciana puesto que esta última, a su juicio, puede desarrollar algunos efectos niveladores aunque no alcanza a extender su eficacia en relación con los límites a las competencias autonómicas contenidos en las cláusulas generales de salvaguardia de las competencias estatales. Véase: BALAGUER CALLEJÓN, F.: “Las cuestiones competenciales en los…, p.39. 43. Esta situación es descrita desde ámbitos o percepciones distintas por BAÑO LEÓN, J.Mª y BOIX PALOP, A.: “El Estatuto…, p. 247, op. cit. y EMBID IRUJO, A.: “Balance del Estatuto…, p. 164, op. cit. 44. Sobre la reforma constitucional y sus interrelaciones con las reformas estatutarias, véase, entre otros: ÁLVAREZ CONDE, E.: “Algunas reflexiones sobre…, p. 29, op. cit.; BAÑO LEÓN, J.Mª y BOIX PALOP, A.: “El Estatuto…, p. 248, op. cit.; BIGLINO CAMPOS, P.: “Reforma de…, p. 29, op. cit.; EMBID IRUJO, A.: “Balance del Estatuto…, p. 148, op. cit.; GÓMEZ-FERRER MORANT, R.: “Los principios de unidad y …, p. 52, op. cit.; ORTEGA L.: Reforma constitucional y reforma estatutaria” en Revista Aragonesa de Administración Pública, VIII, Zaragoza, 2005, pp. 3794; ROIG MOLÉS, E.: “La reforma del Estado de las Autonomías: ¿ruptura o consolidación del modelo constitucional de 1978?”, en Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, n.º3, 2006, pp.149-186; VIVER PI I SUNYER, C.: “En defensa dels estatuts…, p. 121, op. cit. 2008 | nº 51

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tatutarias. En particular, como es sabido, las Sentencias relativas al EACV (STC 247/2007 y 248/2007)45. A través de estos pronunciamientos, se identifica con claridad el juicio del TC en relación con la posición y función de los Estatutos de Autonomía en el Ordenamiento Jurídico46; los principios de au45. Sobre las Sentencias citadas se ciernen luces y sombras para determinados representantes de la doctrina. Para unos el Tribunal no ha juzgado el precepto impugnado sino que, al contrario, por medio de una sentencia de las llamadas “preventivas”, está adelantando su juicio de constitucionalidad sobre otros Estatutos y está impulsando la medievalización del ordenamiento renunciando a formular juicios de validez sobre los Estatutos o las leyes cuando matizan reglas constitucionales, se entrometen en ámbitos competenciales que les son ajenos, etc. (ÁLVAREZ CONDE, E.: “La inocentada Navideña del TC” en ABC, 3.1.2008; MUÑOZ MACHADO, S.: MUÑOZ MACHADO, S.: “La Senda Constitucional hacia la Edad Media”, en El Mundo, 16.1.2008; ZARAGOZA MARTÍ, M.F.: “El nuevo derecho e…, p.197 y ss). Pascua Mateo considera que la inclusión de las declaraciones de derechos dista de ser una cuestión resuelta y pacífica y ello a pesar de contar con una sentencia constitucional relativamente favorable bien que al precio de rebajar su eficacia a la de meros principios. Desde un punto de vista metajurídico, puede sostenerse la conveniencia de recortar su carácter retórico, que pudiera llevar a desilusiones a ciudadanos poco familiarizados con la técnicas de la interpretación jurídica que ven cómo presuntos derechos le son denegados o no se desarrollan con la intensidad que se quiere aparentar (PASCUA MATEO, F.: “Título Preliminar. Artículo 7” en Asamblea. Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid. Especial Monográfico, Comentarios al Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, junio 2008, p.154 a 155). Para otros, los pronunciamientos objeto de análisis han constituido una sentencia fundamental, como un trallazo restallante y eficaz, sobre nuestro Estado autonómico con consecuencias futuras decisivas con motivo de resolver una cuestión menor acerca del derecho al agua establecido en el nuevo estatuto valenciano. Esta cuestión se soluciona con la afirmación de la competencia de la Comunidad Autónoma en una materia compartida con el Estado no permite el reconocimiento del derecho en cuestión sino de acuerdo con la legislación del Estado, “… de manera que no se impone estatutariamente una actuación al Estado en la materia, sino el reconocimiento en tal norma autonómica de un derecho a favor de los ciudadanos de la Comunidad Autónoma de Valencia, sólo para el caso de que la legislación nacional establezca la redistribución mencionada por parte del Estado” (SOLOZABAL, J.J.: “La autonomía en serio”, en El País, 27.12.2007 cualquier caso, por la doctrina se impone una reflexión sobre la función jurisdiccional desempeñada por el Alto Tribunal (PEREZ ROYO, J.: “El rosario de la aurora” en El País, 22.12.2007, “Más legitimidad” en El País, 11.1.2008). Deben tenerse en cuenta los cinco votos particulares discrepantes respecto a las Sentencias de 12 y 13 de diciembre de 2007. Estos votos contienen argumentaciones diversas al respecto del conjunto del pronunciamiento, afirmando todos ellos que el recurso debía haberse estimado y que debería haberse declarado inconstitucional el precepto impugnado pese a compartir parte de los contenidos de la fundamentación jurídica del mismo. 46. En la STC 247/2007, a juicio del TC, el Estatuto de Autonomía es una norma “que ocupa, sin duda, una singular posición en nuestro sistema de fuentes, lo que impone que hayamos de prestar especial atención a la compleja trama de interrelaciones existentes en el seno de dicho sistema de fuentes y que lo hagamos ponderando la posición y función que tienen en él los Estatutos de Autonomía”. El TC también realiza, en el FJ 5, consideraciones generales acerca de la relevancia que los Estatutos de Autonomía tienen en nuestro sistema constitucional y en este sentido plantea que “nuestra Constitución prevé un Estado “compuesto” o “complejo” pues en él las Comunidades Autónomas participan con el Estado, del poder político, configurándose así nuestro Estado Autonómico”. En esta configuración del Estado Autonómico, los Estatutos de Autonomía, a juicio del Tribunal, “constituyen una pieza esencial en la estructura compuesta del Estado que nuestra Constitución recoge”. Pero precisamente los Estatutos de Autonomía que tienen una eficacia territorial limitada, son normas de cabecera de los correspondientes ordenamientos autonómicos, que se encuentran subordinados a la Norma Superior del Ordenamiento, a la Constitución Española. Los Estatutos de Autonomía, señala el TC, en el FJ 6, presentan tres característica fundamentales, como son la necesaria confluencia de voluntades en su procedimiento de elaboración,

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tonomía, unidad, solidaridad y lealtad constitucional47; la conexión entre el contenido de los Estatutos referido a las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución (art. 147. 2 CE) y la competencia exclusiva del Estado sobre la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales y en las relaciones internacionales (art.149. 1 y 3 CE)48. En definitiva, sin perjuicio de todo lo afirmado, las competencias de las Comunidades Autónomas se han convertido, junto con el sistema de financiación, en el punto crucial de las nuevas reformas estatutarias.

En definitiva, sin perjuicio de todo lo afirmado, las competencas de las Comunidades Autónomas se han convertido, junto con el sistema de financiación en el punto crucial de las nuevas reformas estatutarias.

aprobación, y en su caso, reforma; son la norma institucional básica de la Comunidad Autónoma, pero también normas del Estado subordinadas a la Constitución. En tercer lugar, consecuencia del carácter “paccionado” de su procedimiento de elaboración y sobre todo de su reforma, estos están dotados de rigidez que es garantía del derecho a la autonomía que se ha ejercido y que refuerza su naturaleza de norma de cabecera del correspondiente ordenamiento autonómico. El TC considera que el Estatuto, “aprobado como Ley Orgánica, es obra de un legislador democrático y que la regulación que realiza, como se ha dicho, es vehículo de la voluntad de autogobierno de un determinado territorio, expresión de la voluntad del Estado”. 47. El TC en la Sentencia 247/2007, se extiende, en quince de sus Fundamentos Jurídicos (FFJJ 3 a 17), unas consideraciones de orden general. El TC destaca que el art. 2 de la Constitución Española, afirma de modo contundente la indisoluble unidad de la Nación Española y por ello analiza la jurisprudencia referida a la relación entre los principios de unidad y de autonomía. El Tribunal entiende que el Estado Autonómico se asienta en el principio fundamental de que nuestra Constitución hace residir la soberanía nacional en el pueblo español, siendo el principio de solidaridad el que “complementa e integra los principios de unidad y de autonomía”. El Alto Tribunal, indica también que “junto a los principios de unidad, autonomía y solidaridad opera también, y lo hace de modo relevante, el de igualdad, que la Constitución proclama en su art. 139.1 como principio general de la organización territorial del Estado”. Todo ello motiva que el Tribunal alcance como conclusión que “el principio de igualdad incide en el despliegue del principio de autonomía pero no puede desvirtuarlo”, así entiende que en definitiva “el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley que incorpora el art. 14.CE, no puede concebirse haciendo caso omiso de la diversidad normativa que deriva directamente de la Constitución (arts. 2 y 149.3), dentro de ciertos límites (fundamentalmente los derivados del art. 149.1.1 CE, para el ejercicio de los derechos y deberes constitucionales y del art. 139.1 CE, en su alcance general, como se verá en los FFJJ 13 y siguientes)” (FJ 4). El Tribunal Constitucional haciendo referencia al principio de lealtad constitucional, indica que éste “requiere que las decisiones tomadas por todos los entes territoriales, y en especial, por el Estado y por las Comunidades Autónomas, tengan como referencia necesaria la satisfacción de los intereses generales y que, en consecuencia, no se tomen decisiones que puedan menoscabar o perturbar dichos intereses, de modo que esta orientación sea tenida en cuenta, incluso, al gestionar los intereses propios” (FJ 4). 48. En la STC 247/2007, el Tribunal deja patente la capacidad de los Estatutos de Autonomía para poder recoger aquellas materias no atribuidas expresamente al Estado por la Constitución (art. 149.3 CE) además, indica que las competencias del Estado se proyectan en ámbitos diferentes, las estrictamente reservadas y otras que pueden ser asumidas por sus Estatutos o no, según ellos mismos establezcan. En definitiva, el Tribunal entiende que “los Estatutos atribuyen competencias a las Comunidades Autónomas en el ejercicio del principio dispositivo que la Constitución les reconoce, y al hacerlo, también determinan las del Estado” (FJ 7). 2008 | nº 51

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Un sector de la doctrina considera que la falta de un común compromiso de fines ha generado, precisamente, una diversa técnica delimitadora de competencias en el EACV-seguido por otras Comunidades como la aragonesa y la balearfrente a otras normas institucionales básicas –la catalana, la andaluza, la castellano-manchega y la canaria–. Para otro sector de la doctrina, el EACV no procede, propiamente hablando, a un blindaje de las competencias, sin embargo contiene especialidades en su artículo 46 y en la Disposición Adicional Segunda.

Tras la reforma de 2006, se concreta el ámbito competencial con las materias en las que la Generalitat tiene competencia exclusiva (de legislación y ejecución) en el artículo 49. 92

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4. La cuestión competencial en la reforma del Estatuto de la Comunidad Valenciana Como es sabido, en los trabajos preliminares a la reforma del EACV, se impusieron dos premisas: la catalogación de las competencias y el nivel competencial asumido49. Junto a ello, diversas novedades puntuales irían en la línea de plasmar determinados compromisos en relación con las competencias en materia de Administración de Justicia, sector audiovisual, seguridad jurídica preventiva y sus demarcaciones, y relaciones con la UE y acción exterior. Asimismo, destaca la doctrina que, en este aspecto, se trataba principalmente de efectuar una reforma pendiente desde el periodo 1996-1999 en el que otras CC.AA. procedieron a perfeccionar el sistema de autogobierno. Existían competencias asumidas no reflejadas estatutariamente y nuevos retos y ámbitos materiales que incorporar al Estatuto50. Un sector de la doctrina considera que la falta de un común compromiso de fines ha generado, precisamente, una diversa técnica delimitadora de competencias en el EACV –seguido por otras Comunidades como la aragonesa y la balear– frente a otras normas institucionales básicas– la catalana, la andaluza, la castellano-manchega y la canaria–. Para otro sector de la doctrina, el EACV no procede, propiamente hablando, a un blindaje de las competencias, sin embargo contiene especialidades en su artículo 46 y en la Disposición Adicional Segunda51. En realidad reproduce el modelo clásico de competencias exclusivas (art.49); competencias de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica del Estado (art. 50); y la ejecución de la legislación del Estado (art. 51). Básicamente, explica la doctrina, los listados competenciales del EACV siguen siendo los reversos de las competencias establecidas en el artículo 149 CE52.

49. Veáse la nota 3 de este trabajo. 50. Acertadamente remite Tur Alsina (TUR AUSINA, R.: “El sistema competencial…, p.229) al Informe de la Ponencia de Estudio de una posible reforma del EACV y la consolidación del autogobierno, BOCV n.º 101, 29/04/2005. http://www.cortsvalencianes.es/./ contenido.jsp?id_nodo=4137&&&keyword=&auditoria=F 51. ÁLVAREZ CONDE, E.: “Algunas reflexiones sobre…, p. 57, op. cit. 52. TUR AUSINA, R.: “El sistema competencial…, p. 223, op. cit.


En primer lugar, tras la reforma de 2006, se concreta el ámbito competencial con las materias en las que la Generalitat tiene competencia exclusiva (de legislación y ejecución) en el artículo 49. No obstante se apunta aquí que la repetida cláusula “sin perjuicio” evidencia que se trata en realidad de materias compartidas con el Estado. Apunta la doctrina que la técnica legislativa de la reforma aragonesa es más acertada al evitar los sin perjuicio mediante el empleo de la frase “en el marco del artículo 140 y 149.1 de la Constitución”53. En segundo lugar, se determinan las materias en las que existe una competencia compartida en el marco de la Legislación Básica del Estado (correspondiendo a la Generalitat el desarrollo legislativo y la ejecución). Algunas dudas ha planteado, desde el punto de vista del principio de unidad, la posibilidad establecida en el artículo 44.2 la competencia de la Generalitat para dictar normas con carácter provisional en materias sobre las que la Constitución atribuye al Estado la competencia de legislación básica. En consonancia con la STC 32/1981 se plantea que la Comunidad Autónoma puede legislar respetando las bases materiales que se deduzcan de la legislación vigente y con carácter provisional, puesto que serán derogadas cuando sean incompatibles con la legislación básica dictada con posterioridad por el Estado54. En tercer lugar, también se configuran otras materias en las que corresponde a la Generalitat la ejecución, siendo del Estado la legislación básica y su legislación de desarrollo. Se explica por la doctrina que, en ningún caso, el Estatuto puede vincular al Estado en punto a su legislación básica55. En cuarto lugar, la Comunidad Valenciana asume, además de las facultades y competencias comprendidas en el Estatuto, las que se hallen implícitamente comprendidas en las mismas, aplicándose subsidiariamente el Derecho estatal (artículos 49.2 y 51.1.11). En quinto lugar, explica la doctrina que la cláusula contenida en el artículo 46 del Estatuto completa perfectamente la técnica de distri53. Por ejemplo, como ocurre con la materia de las denominaciones de origen. Son de gran interés las aportaciones y análisis de López Benítez que sugiere que “no estamos ante la tradicional dialéctica competencia exclusiva/competencia compartida o ante la habitual antinomia entre competencia exclusiva/competencia concurrente, sino ante una técnica sui generis de distribuir competencias en la que la exclusividad, cierta de la competencia autonómica, precisa de la colaboración del Estado en el sentido descrito por el TC en su Sentencia 209/1989”. En este tipo de competencias, el Estado y las Comunidades realizan actuaciones complementarias en relación con el acto de autorización o reconocimiento provisional de una denominación, la remisión de las cuentas generales y presupuestos de los Consejos Reguladores, la instrucción y resolución de expedientes sancionadores por infracciones cometidas por empresas ubicadas en una Comunidad Autónoma en relación con Denominaciones de origen de otras Comunidades Autónomas, la expedición de los certificados esenciales para la exportación, etc. LÓPEZ BENÍTEZ, M.: Las Denominaciones de Origen, CEDECS, Barcelona, 1996, p. 96

Se determinan las materias en las que existe una competencia compartida en el marco de la Legislación Básica del Estado.

También se configuran otras materias en las que corresponde a la Generalitat la ejecución, siendo del Estado la legislación básica y su legislación de desarrollo. La Comunidad Valenciana asume, además de las facultades y competencias comprendidas en el Estatuto, las que se hallen implícitamente comprendidas en las mismas, aplicándose subsidiariamente el Derecho estatal.

54. GÓMEZ-FERRER MORANT, R.: “Los principios de unidad y …,p. 39, op. cit. 55. BAÑO LEÓN, J.M..: “El Estatuto de Autonomía en…, p. 60. 2008 | nº 51

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En cuanto a la técnica de distribución, se destaca también lo dispuesto en el artículo 49.3, que recoge la competencia exclusiva de la Generalitat sobre nuevas materias u otras que se sustraen de otros apartados.

Debe hacerse mención también de la Disposición Adicional segunda de la Ley 1/2006 que hace referencia a la conocida como “cláusula Camps”, “cláusula de compromiso” con el siguiente contenido en su apartado tercero “cualquier ampliación de las competencias de las Comunidades Autónomas que no estén asumidas en el presente Estatuto o no le hayan sido atribuidas, transferidas o delegadas a la Comunidad Valenciana con anterioridad obligará, en su caso, a las instituciones de autogobierno legitimadas a promover las correspondientes iniciativas para dicha actualización”. 94

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bución competencial seguida por la norma, evitando el complicado desglose material de otras normas estatutarias (al modo del artículo 80.1 de la reforma aragonesa). En virtud de la regla citada, ante una posible duda sobre el ejercicio competencial en un subsector material determinado, este último se integra en el ámbito autonómico valenciano56. Asimismo, en cuanto a la técnica de distribución, se destaca también lo dispuesto en el artículo 49.3 que recoge la competencia exclusiva de la Generalitat sobre nuevas materias u otras que se sustraen de otros apartados y que se ejercen sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149 de la CE y, en su caso, de las bases y ordenación de la actividad económica general del Estado. En sexto lugar, debe hacerse mención también de la Disposición Adicional segunda de la Ley 1/2006 que hace referencia a la conocida como “cláusula Camps”, “cláusula de compromiso” con el siguiente contenido en su apartado tercero “cualquier ampliación de las competencias de las Comunidades Autónomas que no estén asumidas en el presente Estatuto o no le hayan sido atribuidas, transferidas o delegadas a la Comunidad Valenciana con anterioridad obligará, en su caso, a las instituciones de autogobierno legitimadas a promover las correspondientes iniciativas para dicha actualización”. No se puede afirmar que la cláusula tenga el efecto automático de evitar la desigualdad competencial pero contiene el propósito establecido normativamente de adhesión de la Comunidad al necesario movimiento centrípeto del sistema y de realizar una activa labor de actualización competencial. Con otras palabras, la cláusula expresa perfectamente una opinión común en torno a lo que en el plano competencial debe ser la configuración estatutaria en lo jurídicomaterial, donde el principio homogeneizador acaba imponiéndose al dispositivo57. Finalmente, en cuanto a la asunción extraestatutaria de competencias el EACV ha mantenido también el esquema actual, alu-

56. En este contexto, (TUR AUSINA, R.: “El sistema competencial…, p.234, op. cit.) se destaca la explicitación del dicho in dubio pro autonomía, expuesta por Martínez Sospedra (MARTINEZ SOSPEDRA, M.: - Derecho autonómico valenciano, Valencia, Generalitat Valenciana, 1985-1988, p.90) que permite interpretar que la cláusula residual que juega a favor del Estado, sólo entrará en funcionamiento cuando no haya posibilidad de interpretación del título competencial autonómico (SSTC 76/1984 y 123/1984). 57. La doctrina ha analizado la citada cláusula desde diversos puntos de vista. Entre otros: BALAGUER CALLEJÓN, F.: “Las cuestiones competenciales …, p. 51, op. cit.; BAÑO LEÓN, J.Mª y BOIX PALOP, A.: “El Estatuto…, p. 277, op. cit.; BAÑO LEÓN, J.Mª: “El Estatuto de Autonomía en el Ordenamiento estatal y en el autonómico” en Comentarios al EACV dir. BAÑO LEÓN, J.M.., Thompson- Civitas, 2007, pp. 53-73; EMBID IRUJO, A.: Balance de …, p. 165, op. cit.; GARRIDO MAYOL. V.: “Oportunidad, constitucionalidad…, p. 85, op. cit.; GUILLEM CARRAU, J. y VISIEDO MAZÓN, F.: “Tramitación de la …,p. 226, op. cit.; PEMÁN GAVÍN, J.Mª: “En torno a la…, p. 346, op. cit.; TUR AUSINA, R.: “El sistema competencial…, p. 257, op. cit..


diendo expresamente a la posibilidad de las leyes marco en su artículo 6058. Como hemos visto, en 2006, uno de los objetivos de la reforma fue la equiparación del techo competencial de la Comunidad con el de otras Autonomías59. El Estatuto previo a la reforma de 2006 configuró una Comunidad Autónoma con un nivel de competencias, más amplio que el que le correspondía mediante la vía de acceso a la autonomía por el artículo 143 de la Constitución60. No obstante, la reforma incluye no pocos títulos competenciales nuevos respecto a los del Estatuto anteriormente en vigor61.

La cláusula expresa perfectamente una opinión común en torno a lo que en el plano competencial debe ser la configuración estatutaria en lo jurídicomaterial, donde el principio homogeneizador acaba imponiéndose al dispositivo.

58. Para un sector de la doctrina (ÁLVAREZ CONDE, E.: “Reflexiones sobre..., p. 59, op. cit.), otras reformas estatutarias desvirtuaban el sistema del artículo 150 por considerar el citado sistema una obligación, y no una potestad, del Estado, como el caso del Estatuto de Cataluña, aunque finalmente el precepto en cuestión (Disposición Adicional tercera) fue corregido en el Congreso de los Diputados. 59. Por un lado, esta reforma realiza para la doctrina una actualización competencial a la luz de nuevos retos y de cambios derivados del progreso socio-económico, quedando algunos pendientes como pueden ser el tema del agua y la inmigración, que se abordan en el capítulo de los derechos y deberes de los valencianos; la cuestión de las competencias sobre el sistema penitenciario; los objetivos, la tramitación y gestión de subvenciones; etc. (TUR AUSINA, R.: “El sistema competencial…, p. 243, op. cit.). Por otro, se ha considerado que la reforma ha estado, desde el punto de vista competencial, muy condicionada por el juego de las mayorías políticas existentes a escala autonómica y estatal (BAÑO LEÓN, J.Mª y BOIX PALOP, A.: “El Estatuto…, p. 247, op. cit.). 60. Desde el gobierno de la Generalitat se señalaba ya en el año 2000 que restaban competencias por asumir como eran la gestión del régimen económico de la Seguridad Social, los pósitos, las Sociedades agrarias de transformación e inspección de calidad y el procedimiento de defensa contra fraudes; la gestión de los establecimientos públicos de titularidad estatal; la ejecución de la protección del dominio público en la zona marítimoterrestre; la ejecución sobre las carreteras del Estado; la gestión de las competencias sobre los funcionarios con habilitación de carácter nacional y gestión de las operaciones de crédito de las Haciendas Locales; la gestión de los fondos de protección laboral; la seguridad pública, etc. (BLASCO CASTANY, R.: “El desarrollo competencial de la Generalitat Valenciana” en Instituciones Políticas de la Comunidad Valeriana, coord. por GARRIDO MAYOL, Fundación Profesor Manuel Broseta, 2000, pp.155-165). Tras la reforma de 2006, entre otros, cabe destacar una serie de ámbitos competenciales específicos cuyo examen escapa del objeto de estas líneas, pero cuanto menos, deben ser mencionados como son los relacionados con la actividad económica general y la economía y hacienda y los transportes y comunicaciones. Mención específica podría efectuarse a la investigación y al concepto de sistema valenciano de ciencia, tecnología y empresa. Igualmente, en cuanto a ámbitos de desarrollo de políticas públicas, puede significarse la agricultura, el bienestar social, la educación, las obras públicas, la ordenación del territorio, la sanidad, la seguridad social, y el trabajo. Así, otras materias en las que se ha hecho especial hincapié en la tramitación parlamentaria son el comercio y el consumo, la cultura, el deporte y el ocio, interior y seguridad pública, los medios de comunicación, las asociaciones y las fundaciones (GUILLEM CARRAU, J.: “La reforma del marco competencial del Estatuto…, en prensa). 61. Parte de ellos constituyen la explicitación de competencias ya derivables del marco estatutario previo (p.ej.: la calidad y la seguridad alimentaria) y carecen de valor añadido para el acervo competencial de la Comunidad. En otros casos se trata de competencias nuevas que vienen a salvar omisiones del Estatuto (p.ej.: el régimen jurídico de creación y funcionamiento de las denominaciones de origen) o que abordan materias emergentes (p.ej.: TICS) (PEMÁN GAVÍN, J.Mª: “En torno a la…, p.345, op. cit.) 2008 | nº 51

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Por último, se propusieron algunas modificaciones de carácter competencial en el texto estatutario para incorporar nuevos ámbitos competenciales que no tuvieron el apoyo de los grupos mayoritarios como, por ejemplo, las competencias en materia de inmigración, la designación de representantes de la Generalitat en los organismos estatales económicos y sociales, Agencia Tributaria Valenciana y la creación de la Comisión bilateral Generalitat-Estado62.

5. La competencia en materia de Derecho civil

Con mayor o menor predicamento, durante los trabajos en ponencia previos a la reforma del EACV en 2006, se plantearon propuestas de modificación de algunos aspectos de los preceptos que, en la norma estatutaria, se ocupan de la materia del Derecho civil valenciano.

Destaca la doctrina que el EACV aprobado como Ley Orgánica 5/1982, en su artículo 31, reconocía a la Generalitat Valenciana competencia exclusiva sobre la conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil valenciano en idénticos términos al Estatuto de Galicia (artículo 27.4) y del Estatuto de Cataluña (artículo 9.2). No obstante, la norma institucional básica de la Comunidad Valenciana contenía alguna peculiaridad no compartida con Estatuto alguno en materia de Derecho civil como fue considerar los bienes de herencias intestadas, cuando el causante ostentara la condición política de valenciano, al describir la composición del patrimonio de la Generalitat (en su artículo 51.1.c)63. Con mayor o menor predicamento, durante los trabajos en ponencia previos a la reforma del EACV en 2006, se plantearon propuestas de modificación de algunos aspectos de los preceptos que, en la norma estatutaria, se ocupan de la materia del Derecho civil valenciano64. 62. En relación a las competencias de inmigración, se presentaron sendas enmiendas (enmienda 14 del Grupo Parlamentario Mixto y las enmiendas 96 y 97 del Grupo Parlamentario GER-ECR). El resto de cuestiones apuntadas fueron propuestas en las enmiendas 104 a 108 y 114, todas ellas del Grupo Parlamentario ERC (BOCG, Congreso de los Diputados, n.º B-196-11, de 6/2/2006, p. 151). Véase: PEÑARANDA RAMOS, J.L.: “Informe sobre la propuesta…, pp.287 y 297, op. cit. 63. Sobre esta cuestión, véase, entre otros: BAÑO LEÓN, J.Mª y BOIX PALOP, A.: “El Estatuto…, p. 255; DOMINGUEZ CALATAYUD, V.: “La competencia exclusiva de la Generalitat sobre la conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil foral valenciano” en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 2007, n.º 18, pp.323-344; GARRIDO MAYOL V.: “Las competencias de la Generalitat Valenciana en materia de Derecho civil: perspectivas de futuro”, RVEA, nº41/42 p. 282-309; GUILLEM CARRAU, J.: “La reforma del marco competencial del Estatuto…, en prensa; MOLINER NAVARRO, R.: “Las competencias en materia de Derecho civil foral a la luz del artículo 489.1.2º del nuevo EACV” en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 2007, n.º 18, pp.345-366; MONTÉS PENADÉS, V.L.: “El Derecho foral valenciano” en Comentarios al EACV dir. BAÑO LEÓN, J.M.., Thompson- Civitas, 2007, pp. 261-323. 64. En las comparecencias de expertos ante la ponencia de la Comisión de Estudio para la reforma del EACV y la consolidación del autogobierno, se manifestaron sobre esta cuestión el profesor y presidente del Consell Juridic Consultiu, Vicente Garrido Mayol; los profesores Rosa Moliner Navarro, Jesús Estruch Estruch, Vicent García Edo y Manuel Martínez Sospedra; los registradores Vicente Domínguez Calatayud y Enric Solà i Palerm; y el notario Vicent Ll. Simó Santonja. Estas comparecencias están disponibles en la siguiente dirección: http://www.cortsvalencianes.es/Comparecencias?id_nodo=4148&accion=1.

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Pese a la similitud entre las versiones originaria y reformada del Estatuto sobre esta cuestión, la redacción entre el contenido de la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, y el Estatuto de Autonomía reformado –Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio–, no es idéntica porque además de las menciones contenidas en la Exposición de motivos65, el artículo 7.1 insiste en el desarrollo legislativo de las competencias de la Generalitat, procurando la recuperación de los contenidos correspondientes de los Fueros del histórico Reino de Valencia, en plena armonía con la Constitución y con las exigencias de la realidad social y económica valenciana. Asimismo, figura ahora la competencia exclusiva de la Generalitat en el artículo 49.1.2ª para la “conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano”, y en la Disposición Transitoria tercera, se reafirma en lo anterior señalando que “la competencia exclusiva sobre el Derecho civil foral valenciano se ejercerá, por la Generalitat, en los términos establecidos por este Estatuto, a partir de la normativa foral del histórico Reino de Valencia, que se recupera y actualiza, al amparo de la Constitución española”66. Podría citarse a este respecto también, la singularidad representada por la vecindad civil valenciana, a la que se alude en el artículo 3, apartado 4 del nuevo Estatuto de Autonomía, cuando se señala que “El Derecho civil foral valenciano se aplicará con independencia de donde se resida, a quien ostente la vecindad civil valenciana conforme a las normas del Título Preliminar del Código Civil, que serán igualmente aplicables para resolver los conflictos de leyes”.67 Por ello, en el 65. La propia Exposición de motivos del nuevo EACV, después de señalar que se intenta una reforma de hondo calado, que permita disponer de un Estatuto que “dentro del marco competencial, esté equiparado al más alto nivel”, enfatiza que “pretende el impulso y desarrollo del Derecho civil foral valenciano aplicable” y, por ello, según dice expresamente, “el desarrollo legislativo de las competencias de la Generalitat, en plena armonía con la Constitución española, procurando la recuperación de los contenidos de los Fueros del Reino de Valencia, abolidos por la promulgación del Decreto de 29 de junio de 1707”. 66. En cuanto a la propuesta de reforma y su evolución a lo largo de la tramitación parlamentaria, fruto de las negociaciones entre los dos grupos mayoritarios en el Congreso de los Diputados, fueron realizadas incorporaciones y modificaciones en el texto de la propuesta de reforma del EACV. En la propuesta de reforma del artículo 49 del EACV se incluyó por las Cortes Generales una precisión a la propuesta de las Cortes Valencianas en relación con la competencia exclusiva de la Generalitat para la conservación, desarrollo y modificación del “Derecho civil foral valenciano” que tuvo consecuencias en la redacción de la disposición transitoria tercera del Estatuto que, respecto la competencia exclusiva sobre el “Derecho civil Foral valenciano”, se precisa “…se ejercerá, por la Generalitat, en los términos establecidos por este Estatuto, a partir de la normativa foral del histórico Reino de Valencia, que se recupera y actualiza, al amparo de la Constitución española” desapareciendo así la referencia a la Disposición Adicional primera de la Constitución y al Decreto de 29 de junio de 1707. Así el texto estatutario da por consolidada la doctrina constitucional emanada en la STC 121/92. No obstante, considera un sector de la doctrina que la competencia de la Generalitat en materia de Derecho civil no ha quedado ni mejorada ni fortificada por la constante y recurrente invocación del Derecho foral histórico. 67. Como señala la doctrina, esta vecindad civil se recogía ya en la propia Ley de Patrimonio de la Generalitat (Ley 3/1986, de 24 de octubre) que, en su artículo 22.2, disponía que, en caso de sucesión intestada y a falta de personas con derecho a heredar, según la ley

Pese a la similitud entre las versiones originaria y reformada del Estatuto sobre esta cuestión, la redacción entre el contenido de la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, y el Estatuto de Autonomía reformado –Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio–, no es idéntica.

Figura ahora la competencia exclusiva de la Generalitat en el artículo 49.1.2ª para la “conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano”.

“la competencia exclusiva sobre el Derecho civil foral valenciano se ejercerá, por la Generalitat, en los términos establecidos por este Estatuto, a partir de la normativa foral del histórico Reino de Valencia, que se recupera y actualiza, al amparo de la Constitución española”.

La singularidad representada por la vecindad civil valenciana, a la que se alude en el artículo 3, apartado 4 del nuevo Estatuto de Autonomía. 2008 | nº 51

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”… Las normas y disposiciones de la Generalitat y las que integran el Derecho foral valenciano tendrán eficacia territorial excepto en los casos en los que legalmente sea aplicable el estatuto personal y otras normas de extraterritorialidad”.

En materia de Derecho civil foral valenciano, es lógico el conocimiento de los recursos de casación y de revisión, como competencia exclusiva del TSJCV, así como los recursos de casación para la unificación de la doctrina y el recurso en interés de ley en el ámbito ContenciosoAdministrativo cuando afecten exclusivamente a normas emanadas de la Comunidad.

artículo 7.2 del EACV se dispone que” … Las normas y disposiciones de la Generalitat y las que integran el Derecho Foral Valenciano tendrán eficacia territorial excepto en los casos en los que legalmente sea aplicable el estatuto personal y otras normas de extraterritorialidad”. Otras dos singularidades respecto a la cuestión de la trascendencia que el EACV, tras su reforma de 2006, otorga al Derecho civil foral valenciano son las referidas a los conocimientos del mismo por los miembros de la carrera judicial y por los notarios68. En cuanto a la aplicación del Derecho Valenciano, se afirma su preferencia a cualquier otro en materias de competencia exclusiva en el artículo 45 del EACV. Respecto a las competencias de los órganos jurisdiccionales en la Comunidad Valenciana, de acuerdo con el artículo 37.2 del EACV, en materia de Derecho civil foral valenciano, es lógico el conocimiento de los recursos de casación y de revisión, como competencia exclusiva del TSJCV, así como los recursos de casación para la unificación de la doctrina y el recurso en interés de ley en el ámbito ContenciosoAdministrativo cuando afecten exclusivamente a normas emanadas de la Comunidad69. En definitiva, la doctrina entiende que las Cortes Valencianas están plenamente legitimadas para legislar en materia de Derecho civil, de acuerdo con lo establecido en el artículo 49.1.2ª del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, que otorga a la Generalitat competencia exclusiva en “la conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano”. En este contexto, destaca un sector de la doctrina que en la propia Exposición de motivos se revela la idea-fuerza de la recuperación de los contenidos de los Fueros70 que, a juicio de otro sector, da contenido a la propia Disposición Transitoria tercera, considerándose por algún de bienes, se integrarán en el patrimonio de la Generalitat cuando el causante ostentase la condición jurídica de valenciano, destacándose por algunos autores, que en ninguno de los Estatutos de Autonomía vigentes en España, cuando regulan los recursos patrimoniales o financieros de sus respectivas Comunidades o Haciendas autónomas, hacen referencia a los bienes procedentes de herencias intestadas cuando el causante ostente, al tiempo de su fallecimiento, la condición jurídica de ciudadano, de la respectiva Comunidad Autónoma (MONTÉS PENADÉS, V.L.: “El Derecho foral…, p. 261). 68. En los concursos y oposiciones para cubrir las plazas vacantes de Magistrados, Jueces, Secretarios Judiciales y demás personal al servicio de la Administración de Justicia, de acuerdo con lo que dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 35 del EACV, se tendrá en cuenta su especialización en el Derecho civil foral valenciano y el conocimiento del idioma valenciano. En este sentido, cabe añadir que es significativo que, con carácter general, las Cortes Generales incorporan al Estatuto que los Notarios deberán garantizar el uso del valenciano en el ejercicio de su función en el ámbito de la Comunidad Valenciana y la aplicación del Derecho civil foral valenciano que deberán conocer. 69. BAÑO LEÓN, J.Mª y BOIX PALOP, A.: “El Estatuto…, p. 255. 70. MONTÉS PENADÉS, V.L.: “El Derecho foral…, p. 314.

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autor como el acierto más trascendente y de futuro del nuevo Estatuto. Se entiende que ello exigirá una doble armonía con la Constitución (desechando privilegios y disposiciones que tenían su base en discriminaciones por diferencias de sexo, raza o religión) y con las exigencias de la realidad social económica valenciana. Tales exigencias parece, para estos autores, que se justifican plenamente, por ejemplo, en materia matrimonial, para la recuperación de los regímenes de separación de bienes y la Germanía; o en materia testamentaria, para la libertad de testar que tanto tiene que favorecer la continuación y la conservación de las empresas familiares71. De igual modo, se ha considerado justo que “tras tres siglos del expolio del pueblo valenciano se recupere el derecho a legislar por sí mismo en materia de Derecho civil y, finalmente, entienden que el texto de la Disposición Transitoria tercera no hace sino derogar parcialmente el Decreto de Nueva Planta de 1707”72. No obstante, un sector de la doctrina considera que no se produce una derogación sustancial, a través del artículo 7.1 y la Disposición Transitoria 3, de la Nueva Plana, que pueda significar el desarrollo de la competencia sobre Derecho civil con base en un Derecho foral histórico y, por ello, no se resuelve el problema de una pauta o medida de la competencia y no es aceptable en términos de guiar al operador jurídico73. En todo caso, debemos destacar que la inclusión del término “foral” por las Cortes Generales tiene una relevancia capital. Si su ausencia parecía remitir la competencia de la Generalitat a lo efectivamente vigente en el momento de entrada en vigor de la Constitución, la incorporación del mismo despeja definitivamente todas las dudas sobre la plena capacidad legislativa en materia foral, y zanja, de una vez por todas, el debate doctrinal sobre el significado de la expresión “allí donde exista”, del artículo 149.1.8ª, de la Constitución española, que ya no cabe interpretar referido al momento de la entrada en vigor de la Constitución, sino en un sentido amplio a la vigencia del Derecho foral en algún momento anterior, aunque en 1978 se encontrara derogado74.

Las Cortes Valencianas están plenamente legitimadas para legislar en materia de Derecho civil, de acuerdo con lo establecido en el artículo 49.1.2ª del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, que otorga a la Generalitat competencia exclusiva en “la conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano”.

71. SIMÓ SANTONJA, V.L.: “Título Primero: la Comunidad Valenciana…, p. 298. 72. GARCÍA EDO, V.: “Derecho foral e identidad…, p. 309. 73. MONTÉS PENADÉS, V.L.: “El Derecho foral…, p. 315. 74. De acuerdo con ello, parece que el Estatuto está tratando de operar una derogación sustancial, es decir, está acaso tratando de remover el obstáculo que la Nueva Planta pueda significar para la atribución y el desarrollo de la competencia del Derecho civil valenciano. Esto es así por cuanto el contenido del artículo 149.1.8ª de la Constitución española, referido a la legislación civil de las Comunidades Autónomas “allí donde exista”, no representaría necesariamente vigencia actual, esto es en 1978, sino que con un valor relativo al adverbio “allí”, más allá de que en la Comunidad Autónoma estuviera vigente un régimen foral en todo o en parte de su territorio, e incluso no requiriéndose una vigencia actual, sino que bastaría la pretérita. Ello salvaría el caso de la Comunidad Valenciana, y no cabría enten2008 | nº 51

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Por un lado, podemos afirmar que el texto estatutario tras su reforma no se posiciona en contra de la doctrina constitucional emanada en la STC 121/92 que desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 6/1986, de Arrendamientos históricos valencianos (positivización del Derecho consuetudinario) ni tampoco a la conocida jurisprudencia constitucional sobre las instituciones conexas que permite incidir al legislador autonómico en el ámbito del Derecho privado para mejorar la normativa vigente o para innovar nuestro Ordenamiento (SSTC 88/1993 y 156/1993). Por otro lado, cabe sostener que la competencia de la Generalitat en materia de Derecho civil no ha quedado ni mejorada ni fortificada solo por la constante y recurrente invocación del Derecho foral histórico, sino por el ejercicio de la competencia exclusiva por la Generalitat, en los términos establecidos por el EACV, a partir de la normativa foral del histórico Reino de Valencia, que se recupera y actualiza, al amparo de la Constitución Española, mediante su “conservación” y su “desarrollo”75. Con todo ello, y tal y como ha señalado la doctrina, se destaca la voluntad política de recuperar lo que, en definitiva se llamará el Derecho civil valenciano, bajo distintas denominaciones, como una competencia propia de la Generalitat, que ahora, con carácter exclusivo, reconoce el artículo 49.1.2ª del EACV76. Como ejemplo de estas afirmaciones, que se contienen en la Disposición Transitoria Tercera del EACV, tras su reforma de 2006 encontramos la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial valenciano77. En relación con la capacidad del legislador

der impedimento alguno para este reconocimiento, ni con la redacción del Estatuto de la Ley Orgánica 5/1982, ni tampoco con la nueva redacción dada mediante la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, del EACV que expresamente se refiere a ello (MOLINER NAVARRO, R.: “Las competencias en materia de Derecho civil foral…,p. 364). 75. Entre otros: GARRIDO MAYOL V.: “Las competencias de la …, p. 290; MONTÉS PENADÉS, V.L.: “El Derecho foral…, p. 317. 76. MOLINER NAVARRO, R.: “Las competencias en materia de Derecho civil foral…,p. 365. 77. El 25 de octubre de 2006 tuvo entrada en el Registro de Les Corts Valencianes la proposición de Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, presentada por el Grupo Parlamentario Popular. La iniciativa fue tramitada por la Mesa de Les Corts el 7 de noviembre de 2006 y se puso en conocimiento del Consell para que manifestara su criterio de conformidad con el artículo 119.2 del Reglamento de Les Corts y sin perjuicio de su posterior publicación en el Boletín Oficial de Les Corts Valencianes (BOCV 239 / VI de fecha 22.11.2006). El 22 de diciembre del mismo año fue registrado en Les Corts Valencianes el criterio favorable del Consell a la toma en consideración de la Proposición de Ley. En este documento, por el Vicepresidente y Secretario del Consell se certifica el acuerdo adoptado a propuesta del Conseller de Justicia, Interior y Administraciones Públicas. Entre otras argumentaciones se manifiesta que “… constituye el primer intento importante de recuperación del Derecho civil histórico de los valencianos” aunque “… con el ánimo de ser lo más respetuosa posible con la tarea de recuperar nuestro Derecho histórico, se incluye la regulación de algunas instituciones que quizá no tendrían

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autonómico para desarrollar las competencias estatutarias, en sus Sentencias sobre el EACV, anteriormente citadas, el TC ha manifestado que, en cuanto a la función interpretativa que de la Constitución pueden realizar los poderes constituidos, el Tribunal se refiere a su propia doctrina que ha impuesto importantes límites a dicha función. Pero la Constitución no impide al legislador ordinario su interpretación, demasiada acogida en la actualidad por los matrimonios valencianos” y se señala“ … que algunos puntos de la redacción del texto podrían mejorar en base a las siguientes consideraciones…” como la sustitución del Título II relativo a la germanía por un solo precepto; la sustitución de la expresión “carta de nupcias” por la consolidada “capitulaciones matrimoniales” y la de la expresión “libertad civil por la más correcta de autonomía privada”, la supresión de “… la dote por haber caído esta figura en desuso incluso en las Comunidades Autónomas donde se mantiene su regulación en la actualidad… ” y la del último inciso del artículo 2 de la Proposición; y, por último, el traslado de “ …los preceptos relativos al trabajo para la casa desde su lugar actual en el texto de la proposición (capítulo segundo “De las cargas de la familia” del Título I) al Título III…” (BOCV 254 /VI de fecha 16.01.2007). La Mesa de Les Corts procedió a su tramitación y a ordenar su publicación en el Bolletí Oficial de Les Corts en su reunión de 9 de enero de 2007. En el Pleno de Les Corts de 30 de enero de 2007 tuvo lugar el debate de toma en consideración de la Proposición de Ley y, en consecuencia, se adoptó la Resolución 282/VI (BOCV 260 /VI de fecha 12.02.2007) por 48 votos a favor, 24 votos en contra y 1 nulo (Diario de Sesiones Pleno de 30 de enero 2007, n.º 176, VI Legislatura, 2007). En virtud de lo dispuesto en el artículo 125.6 del RCV, en su reunión de 6 de febrero de 2007, la Mesa acordó tramitar la citada iniciativa a la Comisión de Coordinación, Organización y Régimen de las Instituciones de la Generalitat valenciana y abrir el plazo de enmiendas, que finalizaría el día 27 del mismo mes. A la Proposición de Ley se presentarían 211 enmiendas por los tres grupos parlamentarios de la Cámara, incluido el proponente, que fueron ordenadas por la propia Presidencia de la Mesa de la Comisión que no consideró necesario la constitución de una ponencia para informar de dichos textos normativos (BOCV 270 /VI de fecha 13.03.2007). La Comisión de Coordinación, Organización y Régimen de las Instituciones de la Generalitat se reunión el día 1 de marzo de 2007 con el fin de debatir la Proposición de Ley y las enmiendas presentadas y, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116, 117, 118 y 119 del RCV, elevar Dictamen sobre la Proposición de Ley al Pleno (BOCV 270 /VI de fecha 13.03.2007). En dicha Comisión fueron aprobadas las enmiendas del Grupo Socialista n.º 7, 20, la 29, 32, 36, 40, 60, 119 y 181 y las enmiendas n.º 12, 54 y 205 del Grupo Entesa, y los Grupos parlamentarios Socialista y Entesa comunicaron a la Presidencia de Les Corts el mantenimiento para su defensa ante el Pleno de todas las enmiendas presentadas, defendidas y votadas en la Comisión y que no habían sido incorporadas al Dictamen (Diario de Sesiones de la Comisión de Coordinación, Organización y Régimen de las Instituciones de la Generalitat, n.º 26i/II, VI Legislatura 2007). Con fecha de 6 de marzo de 2007 se remitió la reproducción mecanografiada del texto del Dictamen al ser incluido entre los puntos a sustanciar por el Pleno de Les Corts en su reunión del día 7 de marzo de 2007. El Pleno de Les Corts, en sesión celebrada el día 7 de marzo de 2007, debatió el Dictamen de la Comisión de Coordinación, Organización y Régimen de las Instituciones de La Generalitat sobre la Proposición de Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, así como las enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios, siendo aprobadas 45 enmiendas transaccionales y las enmiendas n.º 169, 38, 58, 63, 75, 86, 87, 123, 169, 196, 206 y 207 en el curso de la sesión plenaria (Diario de Sesiones Pleno de 7 de marzo 2007, n.º 180, VI Legislatura, 2007). Finalmente, el Pleno de Les Corts, en virtud de lo establecido en el artículo 21.1 del Estatuto de Autonomía y de acuerdo con el artículo 121 del RC, aprobó la Ley de la Generalitat de Régimen Económico Matrimonial Valenciano (BOCV 273 /VI de fecha 02.04.2007). Desde el punto de vista de la tramitación parlamentaria, la Ley 10/2007 ha seguido el iter legislativo establecido en el Reglamento de Les Corts Valencianes para su tramitación, teniendo en cuenta que la misma se ha producido durante la vigencia de dos normas reglamentarias distintas ya que el actual Reglamento de Les Corts entró en vigor el último período de sesiones de la pasada legislatura y rigió también la tramitación de la Proposición de Ley. En todo caso, cabe concluir que, aunque la totalidad de la Ley fue aprobada con los votos del Grupo Parlamentario proponente, contó con el voto favorable de los otros Grupos en los artículos 23 y 26 a 30 del texto. Asimismo, procede destacar el elevado número de enmiendas aprobadas, no sólo de las conocidas como enmiendas transaccionales sino también de las que fueron presentadas por los Grupos parlamentarios no proponentes. 2008 | nº 51

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Sin haberse planteado en momento alguno dudas de constitucionalidad sobre las competencias asumidas en materia de Derecho civil foral valenciano tras la reforma de 2006, su desarrollo legislativo hasta el momento ha sido objeto de un polémico debate desde el punto de vista jurídico y mediático.

Mantener la técnica legislativa clásica de asunción de competencias frente a las otras técnicas planteadas por la doctrina o puestas en práctica en otras reformas estatutarias.

pues ningún precepto de la Constitución así lo declara, considerando que tan sólo queda vedado al legislador, estatal o autonómico, “la interpretación genérica y abstracta del sistema constitucional de reparto competencial con pretensión de vinculación general a todos los poderes públicos, imponiéndoles su propia interpretación de la Constitución” 78. En definitiva, hay que reseñar también que, sin haberse planteado en momento alguno dudas de constitucionalidad sobre las competencias asumidas en materia de Derecho civil foral valenciano tras la reforma de 2006, su desarrollo legislativo hasta el momento ha sido objeto de un polémico debate desde el punto de vista jurídico y mediático79.

6. Conclusiones A lo largo de las líneas que anteceden se ha revisado la reforma del EACV en sus principales aspectos competenciales, destacando las incidencias de su tramitación parlamentaria donde fueron realizadas modificaciones sustanciales a la propuesta inicial de reforma. Asimismo, con el interés de situar la cuestión competencial del EACV, ha sido considerada necesaria una breve referencia de las soluciones técnicas empleadas para la citada cuestión en otras reformas estatutarias. Desde el punto de vista competencial, tras la reforma de 2006, cabe destacar que, en primer lugar, se ha procedido a mantener la técnica legislativa clásica de asunción de competencias frente a otras técnicas planteadas por la doctrina o puestas en práctica en otras reformas estatutarias. En segundo lugar, se percibe un incremento de los ámbitos competenciales desde el punto de vista material con matizaciones derivadas del iter parlamentario. 78. Asimismo el Tribunal, como consecuencia de esto, entiende que, “los poderes legislativos constituidos, estatal o autonómico, ejercerán su función legislativa de modo legítimo cuando, partiendo de una interpretación de la Constitución, sus normas se dirijan a su ámbito competencial, ejerciendo las competencias propias siempre que, al hacerlo, no pretendan imponer a todos los poderes públicos, como única, una determinada opción interpretativa, del precepto constitucional….” (FJ 8). El TC entiende que “el legislador estatutario, como cualquier legislador, ha de interpretar necesariamente la Constitución al ejercer la función atributiva de competencias a la correspondiente Comunidad Autónoma que la Constitución le reconoce”. Parece que, por tanto, el Estatuto de Autonomía que es norma estatal, la norma institucional básica de la Comunidad, se dirige a los propios poderes de la Comunidad Autónoma singularmente, a la Asamblea Legislativa, ejerciendo una tarea de ordenación de sus respectivas potestades, esto es, fijando el marco normativo en el que aquéllos deben actuar (FJ 10). 79. Ante este debate, en función de la condición de letrado de Les Corts, no procede manifestación alguna de carácter sustantivo. Por ello, junto a la doctrina científica citada anteriormente, cabe remitir a la hemeroteca de los principales periódicos de las tres provincias de la Comunidad Valenciana durante el periodo prelectoral de finales de 2007 y principios de 2008. En todo caso, no hay más remedio que esperar al pronunciamiento del TC sobre el respeto a los principios rectores del Ordenamiento Jurídico recogidos no sólo en el artículo 148 de la Constitución, sino también en el artículo 149.1.8 de la misma, ya que nos encontramos en un recurso de inconstitucionalidad que parece interconectar elementos del procedimiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

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En materia de Derecho civil valenciano, como se ha puesto de manifiesto con motivo del recurso a la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, la Generalitat, como conjunto de instituciones de autogobierno, podrá encontrar en el Estatuto reformado la base jurídica para el desarrollo de políticas y actuaciones en los más diversos niveles competenciales y, de este modo, con los nuevos instrumentos que ofrece el mismo, el poder competencial autonómico será medido principalmente por la capacidad de elaborar políticas públicas y por la calidad del ejercicio de las competencias por las Cortes Valencianas.

En materia de Derecho civil valenciano, el poder competencial autonómico será medido principalmente por la capacidad de elaborar políticas públicas y por la calidad del ejercicio de las competencias por las Cortes Valencianas.

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Territoria

alización del Derecho

[51] Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics Foto anterior: Llibre del Repartiment. Biblioteca Valenciana. San Miguel de los Reyes. Exposición del 15 de abril al 15 de julio de 2008.

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Territorialización del Derecho foral valenciano Texto de:

Vicente L. Simó Santonja

1. Introducción Un análisis de la territorialización del derecho foral valenciano, necesariamente tiene que partir de la conquista de la Ciudad de Valencia y del otorgamiento de su propia “carta puebla”, COSTUM, luego denominada FURS, que evolucionaría a través de diferentes Cortes, hasta culminar en las de 1329, en las que el problema expansivo, puede darse por resuelto. Este proceso de casi noventa años no fue sencillo aunque estuviese suficientemente claro en la mente de Jaime I, desde un principio. En parte, al menos, tal dificultad deriva del sistema legislativo, fueros y privilegios, y de su “encaje” de datación, que aún no siendo confuso, lo es, porque hubo “privilegios sueltos” y “privilegios que pasaron a ser “textos de Fueros”, siendo ambos “legislativos”.

2. Las llamadas “Cortes de Conquista” LÓPEZ ELUM califica como “Cortes de Conquista” las reuniones habidas entre 1225 y 1236, en las que Jaime I solicitaba a los tres brazos ayuda para emprender la conquista de territorio musulmán (campaña insular de Mallorca; campaña peninsular de Valencia). De este modo los estamentos, más o menos cohesionados, se unían a los objetivos de la monarquía, con la esperanza de reparto de las tierras conquistadas. Tales Cortes, referidas a Valencia, según el citado autor tuvieron lugar en Monzón el año 1236, donde acudieron Lleida, Tortosa, Za-

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ragoza, Teruel, Daroca, Calatayud, Tarazona, Huesca, Jaca y Barbastro.1 En todo caso, la “idea” de la conquista de Valencia, es anterior a dicha fecha. Podemos concretarla en 1232. En Alcañiz, reunidos en un “terrado”, conversan tres personajes, según el Llibre dels Feyts, “e erem en Alcaniç, e ab nos lo Maestre del Espital e don Blasco d’Alagó”: el propio Rey, Hugo de Folcalquer (occitano) y Blasco de Alagón (aragonés); para disipar dudas, merecen ser oídos: • HUGO DE FOLCALQUER: “Senyer, pus Deus vos ha tan ben guiat el feyt de Maylorques, e en aqueles iles, ¿no començarets vos ni nos, deçà, en aquel Regne de Valencia qui ha estat de cara tots temps, e de frontera a vostre linyatge, e tots temps han punyat d’aver aquel e no’l han pogut aver? On. Si Deus m’ajut, no seria que’y pensassem, pus som aquí, denant vos; que don Blasco hy sap mes que nuyl hom del mon, e que’us dixes d’aquela terra que al loch li semblaria en que vos poguessets entrar i pendre”. • BLASCO DE ALAGON: “Yo ben dire al rey tot quant hi se, e que a el bon sia. E pus volets.;aestre, que yo ho diga, dire’hi. E nos pregam’lo que dixes hon li semblaria que nos primerament poguessem entrar e’l regne de Valencia…Senyor, ver diulo Maestre del Espital, que pus part mar vos ha Deu dat conquerir, que a lo que esta a la porta del vostre regne, que’u conquirats. E es la meylor terra e la pus bela del mon. Que yo senyor he estat en Valencia III anys o pus, quan vos me gitas de vostra terra. E no vuy deius Deu tan delitos logar com es la ciutat de Valencia, e tot aquel regne e ten be VII jornades de terra de lonch. E si Deu vol que aquel conquirats, e volra’ho, la meylor cosa haurets conquistat, de delits e forts Castell que sia e’l mon. E yo dire’us ço que a mi’n sembla: si yo us conseylava que anassets assetjar un fort castell, dar’vos’hia mal conseyl, car ne n’i ha XL o L que, mentre que menjar haguessem, vos ni tot vostre poder no’ls poriets pendre. Mas consey’vos en quant yo se i enten, que antes a Borriana, per aquesta rao: car Borriana es loch pla e es proa de vostra terra, e venra’vos’hi per mar e per terra, mils que no farie si pus luny fossets en la terra. E a fiança de Deu, al pus luny, haurets dins un mes, e trobar hi’ets gran conduyt.

1. LÓPEZ ELUM, compara estos lugares con los barrios del Llibre del Repartiment: se reconocen los siete primeros, y aunque no aparecen en 1236, hace constar otros que no estuvieron presentes: Barcelona, Tarragona, Rápita, Vilafranca, Momblanch y Prades. No procede aquí, hacer juicios de valor sobre los “asentados”, aragoneses y/o catalanes; ni como fueron convencidos los segundos a participar en la empresa no habiendo asistido a la pretendida reunión de 1236, que tuvo, en realidad, como principal objetivo la confirmación de la moneda jaquesa y el pago del impuesto de monedaje por aragoneses y tortosinos. Están documentadas las entregas de casas y tierras a los participantes, y otros compromisos del Rey.

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Territorialización del Derecho foral valenciano

E aquest es lo meylor loch que yo se per vos començar a conquerir lo regne de Valencia”.2 • JAIME I: “Ara havem oit de vos e de don Blasco, e tenim lo per bo e leyal; e en nom de Deu faça’s pus acordat es; que lo mils mavets aconseylat. E dire’us ara una cosa, que para que Deu h ovula. Nos erem a Mayloques al Cap de la Pera, quan Menorques se rete, e era ab Nos don Sanç d’Orta e don Garcia d’Orta, son frare, e Pero Lopis de Pomar, qui havia estat per missatgeria nostra al alcayt d’Ixativa; e nos gabam los la terra de Maylorques, e mentre nos la gabavem, dix don Sanç d’Orta: Senyor, vos guabats tot dia Maylorques, e’l regne de Maylorques, mas conquerits Valencia, que vos exiran V milia o VI milia balesters de II peus, e dels altres mes de compte; que no lexen acostar ost de la vila, podets ben dir que sots lo meylor rey del mon e aquel qui tant ha feyt. E sobre aquestes paraules nos som somoguts, per ço quan desloavem Mylorques e loavem Valencia…Ara’us direm com pendrem Valencia e tota la altra terra… Nos nos n’irem a Borriana, he haurem conduyt, aquel que levar puxam en azembles de Terol, e farem venir, d’altra part, per mar conduyt per rao que abast en la ost; e levar hi’hem II fanevols. E quan presa Borriana, farem venir la reyna nostra muyler, per tal que entenen les gents que major cor hi havem d’estar. E aquels Castells qui son a les espatles, axi com Paniscola, e Cervera, e Exivert, e Polpis, e les Coves d’Avinroma, e Alcayaten, e Morela, e Culla, e Ares, qui viuen del camp de Borriana de conduyt e tots aquells qui seran entre Nos e terra de cristians, tots s’haura a retres, perque nos serem denant e no poran haver lo conduyt que’ls venia de Borriana. E quan aço sia feyt, que nos haiam aquels Castells, mudar nos’em a un loch que diem los cristians lo Poy de Sebola, e es prop de Valencia dues legues. E d’aquí a cavalcades que farem fer a Valencia, e que la tala farem quan nos venrem e sabrem ardit que seran vengues a gran flaquea e a gran cuyta de fam, metrem nos sobre els enans

2. Blasco de Alagón, nacido en algún lugar de Aragón, estuvo cerca del Rey en muchas ocasiones: la boda (1221, con cargo de Mayordomo), la muerte trágica de Pedro de Ahones (1226) que desemboca en guerra civil; y siempre fiel al rey, éste le recompensa con la promesa de poseer todo pueblo, castillo o fortaleza que conquiste. Pero las amistades se tuercen cuando en 1227 Zayyan destrona a Abuzeyt, en Valencia. Los historiadores discrepan si entre 1230/32, don Blasco estuvo “desterrado”, o mejor “infiltrado” en el reino moro de Valencia. El texto transcrito dice “gitàs”, que significa destierro. La conversación que comentamos tuvo lugar durante el verano de 1232, y el 26 de octubre del mismo año, don Blasco conquista la estratégica población de Morella, que el rey pretende recuperar, y recupera entregándosela en feudo. Curiosamente, Blasco de Alagón falleció, en 1301, en Messina, mientras luchaba a favor de Federico II de Sicilia. De las palabras dichas, se deduce la importancia “en tots temps”, del reino moro de Valencia. 2008 | nº 51

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que cuylam lo pa altra vegada; e assetjar los hem, e ab volentat de Deu pendrem los”.3

3. La conquista de la ciudad de Valencia Antes de 1238, la repoblación sólo afecta a la zona norte del Reino. Son 25 cartas pueblas, cuya estadística obliga a la reflexión: 16 (64%) a Fueros aragoneses, de los cuales, 14 a Fueros de Zaragoza, a saber, Cirat (1232), Vallibona (1233), Burriana (1233 Y 1235), Fredes y Boixart (1236), Benicarló (1236), Vinaroz (1236), Vilanova (1237), Mola Escabosa (1237), Coratxar y Penya d’Aronyal (1237), Almassora (1237), Ludient (1238) y Salsadella (1238); 1 a Fuero de Teruel, Xerica (1238); 1 a Fuero de Teruel-Sepúlveda, Morella (1238); 6 (24%) a Fuero de Lérida, a saber, Calig y Catí (1234), Cervera del Maestre (1235), Rosell (1237), San Mateo (1237), Carrascal (1238); 3 (11’2%) a costumbres de Barcelona, a saber, Castillo de Xivert (1235), Torre de Moncada (1235) y Benicaldim de Almenara (1238); y 1 (0’8%) a Fuero Islámico, Xivert (1234). Durante estos años aparecen dos concesiones reales que podían ser indicio de cómo sería la legislación valenciana: en diciembre de 1237 Jaime I nombra a Juan Galindo de Daroca para desempeñar “vitaliciamente” el cargo de merino (çalmedina, cargo de origen catalán); y en junio de 1238, Ferrán Garcés era designado Curia o Justicia (cargo de origen aragonés), mientras viviera, según consta en el Llibre del Repartiment. Pero el sistema cambia radicalmente cuando ambos cargos, apenas once meses después, dejan de ser vitalicios, para ser anuales. La realidad no es otra que la víspera de San Miguel, en 1238, se rinde Valencia y los “repartidores” entran en la ciudad el 9 de octubre. Historiadores, juristas y cualquier persona preocupada por el “qué pasó”, se interrogan, desde la duda, ¿qué cuerpo legal se dicta o impone para Valencia? ¿un cuerpo legal ya existente, como cuando se concedieron otras cartas pueblas, con la simple indicación, poco desarrollada, de “a Fuero de…”? ¿un cuerpo legal nuevo, formulado tras la rendición? Y si así fuera, ¿cuándo y cuánto el tiempo para su redacción y promulgación?.

3.1. Datación Resumiendo, por agrupación las diversas opiniones al respecto, podrían simplificarse en dos: 3. En este texto, Jaime I desvela que la excelencia del reino moro de Valencia, le había sido hecha durante la conquista de Mallorca, por Sanç d’Orta, con lo que debemos retroceder a 1229, la idea de la conquista del reino de Valencia (no sólo de la ciudad de Valencia). El plan se cumplió milimétricamente, y en todo caso El Puig de Santa María, ya estaba en su cabeza, como centro de operaciones.

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AÑO 1240. Esta fecha toma como base la presencia en Valencia de los personajes más importantes, obispos, nobles y “villanos” que acompañaban al Conquistador. Se han discutido las fechas posibles: inicial (29 de diciembre de 1239 o 13 de enero de 1240) y final (9 de marzo o 28 de junio de 1240); así lo entendieron RIBELLES, CHABÁS, ARCADI GARCÍA, JOSE BONO, y yo mismo. Esta posibilidad dejaba en el aire dos dudas: el paso al texto primitivo de los privilegios anteriores a esas fechas (ahondando más, ¿por qué algunos no habían sido recogidos íntegramente?); y la consideración de un plazo excesivamente largo, “sin gobierno”, ¿cómo admitir que una ciudad de la importancia y trascendencia de Valencia, fuera una “ciudad sin ley”?. DANVILA ya lo interrogaba en 1905, pero ni él mismo encontró respuesta. AÑO 1238. La reflexión de DANVILA encontró justificación, ya en 1949, cuando HONORIO GARCIA demostró que el Obispo de Vic, presente en el asedio, abandonó Valencia en abril de 1239. Esos mismos inicios de 1239 fueron aceptados por LÓPEZ ELUM, en 1988. Y continuaron las rectificaciones: en 1996, GARCÍA EDO sustituye 1240, por un arco que comprende entre el 18 de octubre y el 29 de diciembre de 1238; LÓPEZ ELUM se inclina, en 1998, por la datación de 1238, lo que reitera en 2001. A su vez, GARCÍA EDO, en el último volumen, IX, (2002) de la edición de FURS DE VALENCIA, ingente obra de ARCADI GARCÍA y GERMÀ COLÓN, estrecha más el arco, gracias a las investigaciones de CASTELL MAIQUES. Tenemos, pues, a día de hoy, que la datación, promulgación oficial de la COSTUM de Valencia debió ser posterior al 18 de octubre de 1238, fecha en que el Obispo de Segorbe-Albarracín, abandona Valencia, y anterior al 1 de noviembre de 1238, en que se concede la escribanía del Justicia al notario Guillamó, o, cuanto más, al 29 de diciembre de 1238, en que el Obispo de Tarazona está documentado, ya, en su obispado, lo que hace suponer abandonaría Valencia, varios días antes, en razón de la distancia y dificultades de traslado. No resisto el relato de mis insomnios de investigador, “simplemente aficionado”, que quizá por serlo no acaba de entender de dataciones, cuando el documento le es adverso.4 Pues resulta, que apuntado yo a la tesis del 40, me encontraba con un insalvable scila-caribdis, provocado por el Privilegio de 22 de octubre de 1239, que según el Aureum Opus, decía: “DE NOTARIIS CIVITATIS VALENTIAE PER TOTUM REGNUM POSSINT CARTAS PUBLICAS TESTAMENTA ET ACTA SCRIBERE REFICERE ET CONFICERE… Per nos et nostros statuimus et ordinamus et concedemos vobis universis et singuéis notariis civitatis Valentiae et universitati vestir seu ómnibus vestris presentibus et futuris quod in tota terra regno et districtu jurisdicciones et pertinentes valentiae possitis cartas 4. CASTELL MAIQUES, fue paciente durante más de diez años, para terminar su Tesis Doctoral, en que la datación se hace exacta; y explica muchas cosas y problemas. 2008 | nº 51

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publicas facera et tstamentum et omnia actapublica scribere recipere et facere. ET IPSIS TESTAMENTIS ET ACTIS A VOBIS RECEPTIS PUBLICAM PRSTAMUS AUCTORITATEM QUOD PER VERIS PUBLICIIS ET AUTENTICIS SEMPER HABEANT IN EADEM CIVITATEM ET TOTO REGNO IPSI ET ALIBI; ET QUOD EX EIS PLENISSIMA PROBATIO FIAT IN JUDICIO ET EXTRA; ET EIS CREDAT TAMQUAM VERIS ET PUBLICIS INSTRUMENTIS, NON OBSTANTE ALIQUAM CONSUETUDINE IURIS VEL STATUTO. Datum Ilerde X kalendas decembris anno domini MCCXXXIX”. El texto legal (Libro II, Rubrica CXXXI, De Notariis. IX), según la versión latina de DUALDE, es mucho más corto, y por supuesto, incompleto: “Civitatis Valentiae notarii possint in toto regno Valentiae cartas publicas facere et instrumenta, et omnia acta publica, scribere, recipere et conficere”. Falta íntegro el texto en mayúsculas. Precisamente un texto trascendental, “bolonio”, primero en toda legislación foral española, que reconoce al documento notarial, fe pública, autenticidad y fuerza probatoria, en todo el reino y no obstante cualquier otro fuero o estatuto; para decirlo más claro, por encima de cualquiera carta puebla que tratara del tema. La comparación de ambos textos, plantea algunos dilemas de difícil y/o imposible solución, en especial porque se considera como verdad, que lo es, que no conocemos el texto original-primero de la COSTUM, y las numerosas interrogantes son a gusto del opinante: ¿pasó el privilegio al texto legal, y cuándo?, y si pasó, ¿por qué no pasó completo, por simple olvido? ¿Cabría pensar que el texto inicial de 1238, se consideró incompleto e insuficiente, y por ello fue necesaria la aclaración y complemento del privilegio de 1239, que continuó, por supuesto, vigente?. Hasta ahora parece que la datación se basaba esencialmente en la presencia de determinadas personas, ¿quizá convenga derivar la solución de la incógnita a los privilegios posteriores a 1238, algunos de los cuales “pasaron el corte” y otros, no sabemos por qué, no?. Tendremos que volver sobre el tema, pero conviene anticipar, en línea sintética, cuáles son los manuscritos y ediciones de los textos forales, de que disponemos: • TEXTO LATINO. Tan sólo tenemos noticia de un manuscrito latino, “Fori Antiqui Valentiae”, que se conserva en el Archivo de la Catedral de Valencia, registrado bajo el número 146, que dio a conocer CHABÁS, datándolo entre 1301 y 1341; contiene los Fueros de Jaime I, divididos en las rúbricas clásicas, distribuidas en dos partes o libros; y siguen los privilegios de Jaime I y de sus sucesores hasta Jaime II. Este manuscrito fue editado por DUALDE SERRANO, en 1950-1957; contiene los Fueros de Jaime I, en rúbricas que numera I a CXLIV, sin distinguir los dos libros. • TEXTOS VALENCIANOS. Se tiene por desaparecido el primer

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manuscrito del Monasterio de Benifassà, que fue encontrado hacia 1820 por BORRULL; se dividía en dos libros, conteniendo los de Jaime I, pero no los añadidos en 1271, cosa lógica porque tal manuscrito se databa el 31 de marzo de 1261. En el Archivo Municipal de Valencia está localizado el manuscrito firmado por el protonotario real BORONAT PERA, en cumplimiento de un decreto en Cortes de 1329. Contiene los Fueros de Jaime I, divididos en dos libros, con un total de 149 rúbricas, asi como los de Alfonso el Benigno, divididos en 49 rubricas.5 La primera edición de los Fueros en colección general se hizo sobre una copia del Notario Gabriel Lluis d’Arinyó, impresa en Valencia el año 1482, por Lambert Palmart, comprobada por Gabriel de Riusech y titulada “En aquest libre son contenguts los Furs e ordinations fetes per los gloriosos reys de Aragó als regnicols del regne de Valencia”; contiene los fueros de Jaime I, divididos en nueve libros, y los posteriores por orden cronológico de las Cortes en que fueron concedidos hasta las de 1436. La segunda edición se hizo sobre copia del notario FRANCESC JOAN PASTOR, que continuó la iniciada por Lluis Alanyà, también notario de Valencia, compilador del AUREUM OPUS, corregida por el abogado Pere Joan Capdevila, e impresa por el flamenco Juan Mey, en 1547-48. Se titula FORI REGNI VALENTIAE, en dos volúmenes, uno con los fueros desde Jaime I hasta las Cortes de 1542, y otro con “Extravagantes”. Esta edición tenía carácter oficial gracias a un privilegio datado en Monzón en 1547. La tercera edición, en nueve volúmenes, representa el ingente trabajo de ARCADI GARCÍA y GERMÀ COLÓN, desde 1970 hasta 2002. Tiene como base la edición “sistemática” de Pastor, con los textos latinos del manuscrito de la Catedral de Valencia.

3.2. El autor del texto foral. Respecto de la autoría de la COSTUM de Valencia, la tesis de GARCIA EDO, es afortunada. Desde julio de 1237, en El Puig, hasta la capitulación en septiembre de 1238, pasó un año completo para tomar conciencia de la realidad que se aproximaba y, sin duda, de las presiones interesadas de quienes acompañaban al Rey: la Iglesia y las noblezas aragonesa y catalana, con planteamientos diferentes. Para no herir intereses contrarios, el rey toma una doble decisión, hoy indiscutida por los historiadores y avalada por su actuación posterior: constituir Valencia como reino independiente, ni trasunto del Reino de Aragón, ni trasunto del Condado de Barcelona; y como corolario indispensable, redactar (encargar la redacción) un texto

5. Podrían explicarse (no lo hacemos por simplificar) otros manuscritos: Academia de la Historia, de Madrid, Colección Salazar, P-14; Biblioteca de Catalunya, ms. 137; Biblioteca del Monasterio de El Escorial, Y.II.20; y Archivo de la Catedral de Valencia, nº 55.

Respecto de la autoría de la COSTUM de Valencia, el rey toma una doble decisión, hoy indiscutida por los historiadores y avalada por su actuación posterior: constituir Valencia como reino independiente, ni trasunto del Reino de Aragón, ni trasunto del Condado de Barcelona...;

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...y como corolario indispensable, redactar (encargar la redacción) un texto de Derecho local amplio, complejo y extenso, acorde con la importancia de Valencia, ni improvisado, ni tampoco precipitado a la adopción de otros modelos locales de otras importantes ciudades de su Corona, que respondiera además al concepto de un derecho científico, basado en los principios de Derecho común que ya llegaban desde Italia, a través de juristas que estudiaban en Bolonia. ARCADI GARCIA, afirmó que, en su tiempo, “los Furs son precisamente el monumento más extenso dentro del Derecho hispánico”. Y es así, las rúbricas del texto inicial latino, superaban los 1.500 fueros (leyes, artículos), de los que 2/3 son “romanos”, apenas 60 concordantes con las costumbres de Lérida.

de Derecho local amplio, complejo y extenso, acorde con la importancia de Valencia, ni improvisado, ni tampoco precipitado a la adopción de otros modelos locales de otras importantes ciudades de su Corona, que respondiera además al concepto de un derecho científico, basado en los principios de Derecho común que ya llegaban desde Italia, a través de juristas que estudiaban en Bolonia. Durante mucho tiempo, este texto inicial se consideró anónimo aun apuntando el nombre del jurista VIDELA DE CANELLAS, obispo de Huesca, estudiante en Bolonia. ARCADI GARCIA, ya concluyó en 1996 que en la primera redacción de la COSTUM, se intuía la intervención del jurista PERE ALBERT, documentado en Bolonia, de donde regresó en 1233 para trabajar primero al servicio del Obispo de Barcelona, y luego al servicio de la Corona, que le reconoció una importante donación el 13 de junio de 1238, durante el sitio de Valencia; y precisamente en la redacción del texto legal, tomando como base, en mayor o menor medida, los libros de Derecho de que disponía: el Corpus Iuris Civilis y el Liber Judiciorum, sobre todo, y en menor medida, a veces simplemente testimonial, dadas las diferencias de extensión, las Decretales pontificias, las Consuetudines ilerdenses, los Usatges, las obras del propio autor y, por supuesto, el Derecho consuetudinario local musulmán o mozárabe.6 ARCADI GARCIA, afirmó que, en su tiempo, “los Furs son precisamente el monumento más extenso dentro del Derecho hispánico”. Y es así, las rúbricas del texto inicial latino, superaban los 1.500 fueros (leyes, artículos), de los que 2/3 son “romanos”, apenas 60 concordantes con las costumbres de Lérida. Hablando de números, estadísticos, y aunque más adelante tendremos que retomar el tema, teniendo en cuenta la traducción al “romanç” valenciano en 1261, y a las ampliaciones de 1271, tomando valores medios ponderados de ambos textos resulta que las adiciones son 140 (136/146), las “romanceadas” son 90 (94/84) y los fueros nuevos, 48. Tan sólo un fuero fue suprimido (removit/ remou). En números redondos, de los 1500 fueros, sobre 250 son modificaciones y correcciones de 1261, y 48 nuevos de 1271. Parece fácil soltar lastre numérico, pero vale la pena conocer el esfuerzo que debió suponer aquella legislación, ¡de 1238!, con este contenido, según la indicación de PASTOR:

6. PERE ALBERT escribió, por ejemplo, un “De Batalla” (Libellus de batalla facienda), que guarda concordancia con la Rúbrica XXII, De batalles, del libro IX de los Fori Antiqui, incluso en detalles muy concretos: doce custodios del campo, tres por cada ángulo; duración del combate; cordel de cáñamo para medir a los contendientes, etc. No deberíamos olvidar que las “Commemoracions”, reconocidas en las Cortes de Monzón de 1470, están influidas por los Fori Antiqui, en la parte de Derecho feudal: IX-XXI-1, IXXXI-4, por ejemplo. La originalidad de PERE ALBERT pude encontrarse en la aplicación de una nueva metodología jurídica, que combina los preceptos del Derecho tradicional con la dogmática y las soluciones propias del IUS COMUNE. Metodología racionalista que tendía a buscar la norma y la solución jurídica aplicables a cualquier planteamiento del hecho, lo que significaba la superación de las lagunas del Derecho. La primera manifestación importante de esta metodología se encuentra precisamente en los FORI ANTIQUI, por tratarse de un derecho nuevo que así lo permitía.

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• I. Començament de saviea. Començen les costumes. I. Del terme del regne e de la ciutat de Valencia II. De les pastures e del vedat. III. De la Cort e del Batle. IV. Del quart e de les penes de la Cort. V. De seguretat e de donar fermança. VI. De clam que no sia mudat. VII. Quals persones e quals coses pusque hom pendre sens manament de la Cort. VIII. Que juheu ne eretge ne Sarriá no haje servu cristia. IX. D’aquels que fugen de les esgleyes. X. Dels establiments e dels manaments del Princep. XI. De ignorantia de Dret e de feyt. XII. De precs feyts al Princep. XIII. Que pendent e durant lo pleyt alcu nos pusque apellar. XIV. De vults e de les images. • II. I. De demostrar escriptures publiques o comunes. II. Daquells qui seran apellats en dret. III. De convinençes e de conspirations, ço es, de mals empreniments IV. De transactions e de compositions. V. De errada de compte. VI. Dels advocats. VII. De quals coses infamia sia donada o posada a alcu. VIII. De procuradors. IX. Que alcu no pusque les seues actions o demandes donar ne comanar a pus poderos de si. X. Dels negocis o dels afers que per alcu sien mentas e feits. XI. Daquelles coses que seran feytes per força o per paor. XII. Del mal enguan. XIII. De restitucio dels menors. XIV. Si tudor o curador sera els feits dels menors. XV. De arbitres reebuts e de dar seguretat. XVI. De nauxers, de taverners e dostalers. XVII. De sagrament de alumpnia. • III. I. De juhiis e orde de aquells. II. Que negu per força no sie tengut de acusar ne de demanar altre. III. De contstatione litis, ço es, de començar lo pleyt. IV. De dilations, ço es, de alongaments e de feries, ço es, de dies que hom no deu pledeyar. V. De judisdictio,ço es, de poder de tots jutges e de for convinent, ço es, de cort covinent e de contencio de jurisdiccio. VI. En qual loch deja esser feita demanda de crims o depossessions e de lexes feites en darrera volentat. VII. On deu esser demanat aquel qui promes donar o pagar alcuna cosa en cert loc.

Hablando de números, estadísticos, y aunque más adelante tendremos que retomar el tema, teniendo en cuenta la traducción al “romanç” valenciano en 1261, y a las ampliaciones de 1271, tomando valores medios ponderados de ambos textos resulta que las adiciones son 140 (136/146), las “romanceadas” son 90 (94/84) y los fueros nuevos, 48. Tan sólo un fuero fue suprimido (removit/remou). En números redondos, de los 1500 fueros, sobre 250 son modificaciones y correcciones de 1261, y 48 nuevos de 1271.

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VIII. En qual loch deje esser feita demanda de coses. IX. En qual loch heretat deje esser demandada. X. En qual loch deu esser demanat compte dalcuna administracio. XI. De donations que sien feites contra office de pietat. XII. De demanda e heretat. XIII. En qual manera deu e pot hom recobrar la sua cosa que altre te. XIV. De usufruyt, ço es, daqel qui ha dret el friyt a reebre daquela cosa e no ha dret en la proprietat. XV. De clavegueres e destremeres o dalbellons. XVI. De servitut daygua e daltres coses. XVII. De dan donat. XVIII. De divisio o de particio dels hereus. XIX. De les coses comunes a partir. XX. Daquels qui seran companyons dun mateix pleyt. XXI. A demostrar aquela cosa moble en juhii que sera demanada. XXII De jochs e de jugadors e blasfemadors. • IV. I. Si certa cosa sera demanada. II. Per qual raho deu hom demanar ço que no sera dehut e sera pagat e ço que per leya raho e deshonesta sera promes. III. De condicio furtiva, ço es, de cosa que sera emblada. IV. De demandes e de obligations. V. Que la muller per lo marit nil marit per la muller ne la mare per lo fil no sie demanada. VI. Nel fill per lo pare nel pare per lo fill emancipat nel libert per lo patro sie demanat. VII. Daquells qui sestavlexen pagadors dalcun aver o daltra cosa per altre. VIII. De proves. IX. De testimonis. X. Mes val ço que en veritat es feyt que ço que sentament es escrit. XI. Per qual raho deu hom demanar peyora que haje mesa a altre. XII. Daver qui sera promes de prestar e no sera prestat. XIII. De compensatio. XIV. De usures. XV. De deposit, ço es, de comanda e de les coses de les quals no deu esser feyta comanda. XVI. De manament que alcu fa a altre per sos pleyts a menar o per altres coses a fer. XVII. De companyia. XVIII. En qual guisa compra e venda sia feta. XIX. Quals coses no deuen ser alienades. XX. Per qual raho se de unes pot venda desfer ni trenchar.

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XXI. De les fires e dels mercats. XXII. De les coses logades e daqueles que son preses a loguer. XXIII. De dret de cosa que sera donada a cenç. XXIV. De decimes e primicias. • V. I. De arres e désponsalles. II. Si la muller a qui lo marit lexa lúsufuyt pendra altre marit. III. De promessio déxovars e del dret dels exovars. IV. De donations que seran feites entre marit e muller. V. En qual manera sia demanat léxovar quant lo matrimoni sera solt e departit. VI. De tudoria que sera donada en testament o sens testament. • VI. I. Dels servís qui fugen e dels furts. II. En qual guisa los frares dejen tornar en part los bens que auran haüts del pare o de la mare apres la mort daquels ab los altres frares qui res no hauran haüt. III. Quals poden fer testament o no, o quals lopusquen tenir o no. IV. De testaments. V. Daquells qui moren sens que no hauran feit testament. VI. En qual guisa hereus sien feyts. VII. De dret que han los hereus de deliberar si seran hereus o no. VIII. De rebuyar heretat. IX. Daquels als quals los heretats son toctes axi com a persones no dignes. X. De les lexes que seran feytes per lo testador o daquelles que haura manades fer. XI. De coses duptoses. • VII. I. De prescripcions. II. De sentencies, dactes, de citacions e de despeses necessaries e utils e que seran feites de volentat. III. De pena de jutge qui mal jutjara. IV. En qual guisa sentencia que sera donada deu esser menada a executio. V. A quals no nou la cosa jutjada. VI. Si per falses cartes o per falsos testimonis sera jutjat. VII. Daquells qui confessen en dret alcuna cosa. VIII. De apellations. IX. Daquells qui poden renunciar e lexar sos bens. X. Dels bens que son posseits per auctoritat de jutge. XI. Del privilegi del fisch, ço es, daquel qui te loch del princep. • VIII. I. De força o de violentia que sia feita a alcu. II. De penyores. III. De fermançes. IV. De pagues com deuen ser feytes. V. De evictions, ço es, daquelles coses que alcu haura guanyades per dret de juhii.

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VI. Com pusque hom e deje altre afillar e emancipar. VII. Daquells qui son reemuts de poder de lurs enemichs. VIII. De donations. • IX. I. Quals poden accusar. II. De adulteris e daquells qui sen menaran fembres vergens per força. III. De crim de fals e de falsa moneda. IV. De crim destellionat, ço es, daquells qui a molts vendran e obligaran una cosa metexa per falsia. V. De in juries. VI. De qüestions e de demandes faites ab turments. VII. De crims. VIII. De mafeytors e de guerrejar. IX. De crim de lesa majestad. X. De crim de traicio. XI. De denuntiatio de novella obra. XII. De departiment de les coses. XIII. De feeltat e de sagrament de feeltat. XIV. De guanyar sensoria de les coses. XV. De significacio de paraules. XVI. De regles de dret. XVII. De naufragi e dencant. XVIII. Del batle e de la Cort. XIX. De notaris, escrivans e salaris. XX. De guiatge e de treves. XXI. De feus. XXII. De batalles. XXIII: Dels molins e de foros e de banys. XXIV. De pa qui es de menor pes, e de les mesures que son pus minves que no deuen esser. XXV. Del office del pes e de les mesures. XXVI. Del office de mustaçaf. XXVII. De mariners. XXVIII. De saigs e de carçelatge. XXIX. De draps e de sastres e de vestirs. XXX. De draps e de fustanes. XXXI. De çequiers. XXXII. De metges, apotecaris e speciers. XXXIII. Daquells qui rebujen morabatins e maçmodines. XXXIV. De keuda e dostalatge e de corredors. XXXV. Aquesta es la mesura que deu esser tenguda el pa. XXXVI. De preu de march, de lliura, donça, dalna e de fanecha. XXXVII. Aaquesta es la mesura que deu esser tenguda el vi. XXXVIII. De corda de soguejar la terra e del preu de les jovades.

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3.3. ¿Hubo Cortes en 1238?. Utilizando un lenguaje de “ir por casa”, nos encontramos a Jaime I, que como quien nada lleva, resulta que lleva bajo el brazo el texto legal preparado por Pere Albert. ¿y qué hace, cómo lo comunica a sus acompañantes, que van a ser (o ya han sido) “repartidos” la nueva ley, que obligará a ellos y a los futuros repobladores que les acompañen en la aventura?. LÓPEZ ELUM, considera que debieron ser un epílogo de las Cortes generales de Monzón, una vez alcanzado su principal objetivo, y desde esta perspectiva no parece extraño que el rey congregara a los que estuvieran presentes el mismo día que entraron en la ciudad o tal vez en los siguientes: “nosotros creemos, según hemos constatado, que hubo una convocatoria real en Valencia en la que se promulgó la COSTUM, a la que asistieron parte de las personas que dos años antes habían aprobado la conquista de la ciudad. Otra cuestión muy debatida, e íntimamente ligada a la anterior, es dilucidar si los asistentes a la asamblea de Valencia que sancionó la COSTUM lo fueron por su condición de heredados en el reino de Valencia o como representantes de sus lugares de origen.7 Si bien la corriente general se inclina por lo primero, hay que señalar –sigue López Elum--, y destacar, que de todos ellos sólo uno –Pere Menor— residía en Valencia en 1239 y años inmediatamente posteriores…todos los demás, tras recibir sus bienes, asistir a las reuniones y cumplir con las obligaciones oficiales con sus representantes, vendieron las propiedades y regresaron a sus lugares de origen (práctica muy habitual de los repobladores en la primera fase)”. Tanto en la versión latina, como en la valenciana, aparecen estos nombres: • ECLESIÁSTICOS: Pere Albalat, Arzobispo de Tarragona; Berenguer Palou, obispo de Barcelona; Vidal de Canyelles, obispo de Huesca; Barnardoi de Montagut, obispo de Zaragoza; Ponç de Torrela, obispo de Tortosa; Bernat Calvó, obispo de Vic; Garcia Frontis, obispo de Tarazona. • NOBLES CATALANES: Ramón Folch de Cardona, Pere y Guillem Montcada, y Ramón Berenguer d’Ager. • NOBLES ARAGONESES: Ramón de Peralta, Pedro Fernández de Albarracín, Pedro Cornel, García Romeo, Ximén de Urrea, Artal de Luna y Ximén Pérez de Arenós. • PROHOMBRES DE CIUDADES (Burgueses): Ramón Pérez, Ramón Ramón, Pedro Sanç, Guillem de Belloch, Bernat Gisbert, Tomás Garidell, Guillem Moragues, Pere de Balaguer, Marimon de Plegamans, Ramón Durfort, Guillem Lacera, Bernat Çaplana, 7. De la lista de presentes que luego ofrecemos, habían recibido ya donaciones antes del 9 de octubre de 1238: Berenguer obispo de Barcelona, Bernardo de Montagut obispo de Zaragoza, y Bernat Calvó obispo de Vic; Pedro Cornel, Ximén Pérez de Arenós, Ramón Ramón, Pedro Sanç, Guillem de Belloch, Bernat Gisbert, Tomás Garidell, Guillem Moragues, Pere de Balaguer, Marimon de Plegamans,Guillem de Lacera, Bernat Çaplana y Ferrán Pérez 2008 | nº 51

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Pere Martel, Guillem Bou, Esteve de la Gefería, Hugo Martí, Ramón Mundos, Ferian Pérez y Andrés de Linyana. Aún aceptando que se tratara de una “reunión”, no tan simple, asamblea o parlamento, que no Cortes propiamente dichas, no debemos olvidar alguna documentación concreta, que deja la duda en todo lo alto. El Privilegio de 10 de enero de 1329, reconoce: “…quod liceo in regno de Valentie TEMPORE ADQUISITIONIS ejusdem Forus Valentiae, tamquam les universales et unica dicti regni EDITUS PROMULGATUS AC DATUS FUISSET IN GENERALI CURIA DICTO REGNI”, ¿se refiere a la primitiva COSTUM de 1238, o a la refundición y traducción de 1261?.

3.4. Avances de la legislación foral

La legislación foral avanza desde 1238, Cortes y Privilegios, hasta 1645, fecha de las últimas celebradas. En total 58 Cortes, número que puede ser exacto o aproximado, ya que en algunas de ellas se discute por los historiadores si fueron Cortes o Parlamentos, por no lograrse la asistencia de los tres Brazos. De ellas se celebraron en Valencia, 29. A las que hay que añadir otras 8 en que se compartió sede con Burriana, Sant Mateu, Vilarreal, Segorbe, Tarazona, Orihuela, Morella y Monzón. En Monzón se celebraron 14; a las que hay que añadir otras 3 en que se compartió sede con Tamarite-Fraga, MorellaValencia y Tortosa. En Alzira se celebraron unas Cortes.

La legislación foral avanza desde 1238, Cortes y Privilegios, hasta 1645, fecha de las últimas celebradas. En total 58 Cortes, número que puede ser exacto o aproximado, ya que en algunas de ellas se discute por los historiadores si fueron Cortes o Parlamentos, por no lograrse la asistencia de los tres Brazos. De ellas se celebraron en Valencia, 29. A las que hay que añadir otras 8 en que se compartió sede con Burriana, Sant Mateu, Vilarreal, Segorbe, Tarazona, Orihuela, Morella y Monzón. En Monzón se celebraron 14; a las que hay que añadir otras 3 en que se compartió sede con Tamarite-Fraga, Morella-Valencia y Tortosa. En Alzira se celebraron unas Cortes. Las restantes ciudades donde hubo alguna sesión de Cortes, son por tanto, todas compartidas: Burriana (con Valencia), Sant Mateu (con Valencia, Vilarreal, Traiguera y Coves de Vinromà), Vilarreal (con Sant Mateu y Valencia), Traiguera (con Sant Mateu y Coves de Vinrromà), Coves de Vinrromá (con Traiguera y Sant Mateu), Orihuela (con Valencia y Tarazona), Morella (con Monzón y Valencia), Tamarite de Litera (con Monzón y Fraga), Fraga (con Tamarite y Monzón), Segorbe (con Valencia), Sagunto (con Valencia), Tortosa (con Monzón) y Tarazona (con Valencia y Orihuela). Hasta el siglo XVI, Valencia es sede predominante. Pero desde 1510 hasta 1645, el predominio de Monzón es patente (10 Cortes) frente a Valencia (sólo 2), y una compartida por ambas ciudades. Como el tema propuesto se refiere a la territorialización del derecho foral valenciano, es evidente que el presente avance llegará tan solo hasta las Cortes de 1329, en las que pude decirse, aparte algunos flecos, que la expansión de la COSTUM-FUEROS, alcanza a todo el Reino. Naturalmente, ahora estamos en sede de “evolución” de textos legales, porque la territorialización, en sí, precisa un apartado separado, que la haga comprensible. En tiempos de Jaime I, las fechas cruciales son 1250, 1261 y 1271, sin olvidar otras “privilegiadas”.8

8. Aunque también suelen anotarse Cortes en 1273 y 1276.

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Aunque ya se ha dicho, conviene repetirlo. Dos afirmaciones autorizadas, para comprender el texto legal de 1238, y los Privilegios anteriores y posteriores: • ARCADI GARCIA-GERMÀ COLÓN: Debe tenerse bien presente esta particularidad, porque las disposiciones posteriores a la capitulación de Valencia significan una ruptura con esta mentalidad y un afán claro y decidido de renovación jurídica, consistente en la creación de un Reino propio, diferente de los reinos conquistadores, y en el establecimiento, en este NUEVO REINO, de un Derecho también propio, diferente del derecho de aquellos otros territorios. Estos principios son los que la COSTUM DE LA CIUDAD DE VALENCIA, representa esencialmente. • SILVIA ROMEU: Se ha dicho a menudo que Jaime I al tiempo que reconquista las tierras valencianas abriga el propósito de organizarlas como Reino independiente de los reinos pilares de la monarquía, Aragón y Cataluña. Ambos intervienen económica y humanamente en la formación del nuevo reino (sin rechazar la existencia de otros elementos menos conocidos), pero Valencia no será un apéndice de aquellos, sino al contrario, será dotada de Derecho e Instituciones propias; y con las contradicciones lógicas del mundo feudal en que nace, sufrirá las influencias de las dos maneras de entender la política e intentará encontrar un equilibrio propio. La mentalidad social de la burguesía de aquellos tiempos postulaba los principios de libertad personal, propiedad libre, exenciones fiscales, garantía de justicia pública independiente de coacciones y violencias, sentido jurídico realista y proteccionismo económico. Y tal vez para asegurarse la colaboración burguesa en la repoblación de la ciudad, los primeros Privilegios que contiene el AUREUM OPUS, relativos al régimen jurídico de Valencia, acusan el cambio de mentalidad respecto de los privilegios “vitalicios” de 25 de junio y 28 de diciembre de 1238, antes citados. El 21 de mayo de 1239, desde Xàtiva, se anula la disposición vitalicia a favor de Garcés, concediendo a los ciudadanos y habitantes de Valencia, “quod de anno in annum Curia civitatis mutetur, et non si tibi in dicto officio perpetuo, nec nos aut sucesores nostri aut alii ponamus eun aliquo servitio vel pecunia mediante, sed unus probo homo eligatur qui sit de civitate; et ponant et mutent annuatim in dicto officio in festo nativitatis domini”.9 Este criterio se reitera en el Privilegio de 29 de diciembre de 1239 (AUREUM OPUS, VIII): “Statuimus, damus, atque concedimos vobis populatoribus valentiae, presentibus et futuris propter franquitatem et libertatem vostram et vostros ómnibus successoribus QUOD NUMQUAM NOS VEL ALI9. Si importante es que el cargo pase de vitalicio a anual, aún lo es más que el elegido, “sit de civitati”, o sea, ciudadano “valenciano”, y no extraño. 2008 | nº 51

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QUIBUS SUCCESORIBUS NOSTRIS IN VALENTIAM POSSIMUS DARE, VENDERE, IMPIGNORARE SEU QUALCUMQUE ALIOMODO ALIENARE VEL TRNSFERRE AD MILITES VEL PERSONAS ECCLESIASTICAS SEU SECULARES CURIAM CIVITATIS VALENTIE NEC ETIAM PONERE VEL MITTERE IBI AD TEMPUS VEL IN PERPETUUM, ALIQUA PECUNIA VEL SERVITIO MEDIANTE”. La ruptura y hasta el cambio de “nombre”, se consuma en el Privilegio dadao en Alcañiz el 22 de febrero de 1250 (AUREUM OPUS, XXXVII): “Immo vlumus et statuimus quod JUSTICIA Valentie qui a nobis in dicta civitate fuerit constitutum cum consilio juratorum eiusdem civitatis secundum discretionem et provisiones eorun et secundum FOROS dicte civitatis iudicet et determinet omnes causas criminales et civiles que ad eum pervenerit, omnia forma legum et advocatorum penitus exclusa”. LOPEZ ELUM ha analizado con detalle, esta fecha importante, para concluir que la documentación real, no la privada, nunca hablará de FURS hasta 1250; y a partir de ella utiliza los apelativos FURS Y COSTUMS, o FURS, y nunca ya utiliza COSTUM.10 LOPEZ ELUM plantéale problema de unas posibles Cortes en Morella, celebradas en 1250, tesis que apoyándose en DIAGO, defendieron en su día BOIX, MARICHALAR Y MANRIQUE. En la misma idea se colocaron CHABÁS e incluso DUALDE, al considerar que sólo el cambio de nombre COSTUM-FURS, ya indica una modificación LOPEZ ELUM resucita la tesis de CHABÁS, que había sido desechada, y la refuerza con otros argumentos, a pesar de que la opinión más generalizada, prefiere las Cortes de 1261, como “transformadoras”. Su argumento debe ser tenido en cuenta, al menos como plan de futuros trabajos, que dejen nítida la fecha de 1250. Considera que hubo, pues, una reforma en 1250, lógica, porque el texto de 1238 no podía contener, desarrollados, los privilegios que Jaime I había concedido entre 1238 y 1261, aunque llame la atención que no se atendieron las correcciones o añadidos entre 1261 y 1271. Hay un antes y un después de 1250. Para concretar el momento de la reforma, precisa en tiempo que el Monarca permaneció en Morella, 14 enero-15 febrero 1250; le acompañaban Pedro Cornel, Guillem de Montcada, Carrós, Guillem de Angularia, Garcés de Roda y Ximen Pérez, y esporádicamente, Timor, Montreal, Boxador y Antillón; en Morella aparecen datados 8 documentos.

10. Antes del 22 de febrero de 1250, los términos utilizados por las Cartas Pueblas, son: consuetudines (Vilafamés, 1243; Carpesa, 1243; Denia, 1245; Binata, 1247; Sagunto, 1248); Forum et consutudinem (Puçol. 1242; Sueca, 1245; Moncada, 1248); Fuero de la ciudad (Museros, 1241); Forum Valentia (Albal, 1244; Albal, 1244); Fueros o Forum (Alcàsser, 1248; Silla, 1248; Torrent-Picanya, 1248); Iurisdictionem et usum vivitatis (Alzira, 1249); Ad bonum intellectum secundum civitatis (Peñíscola, 1250); Secundum quod fecerint Valentie (Borriol, 1250). A partir de la fecha del Privilegio se utilizan los términos: Forum Valentie (Xàtiva, 1250; Favanella, 1279; Finestrat, 1280; Biar, 1287); Foris et consuetudines/Consuetudines et foros (Lliria, 1253; Cullera, 1253; Bocairent, 1256).

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LOPEZ ELUM afirma que “acabada la tarea legislativa” aún permaneció en Morella hasta mediados de mayo de 1250, y luego en marzo de 1251. Concreta la supuesta tarea legislativa en el fuero 2 de la rúbrica de Notaris, respecto de la datación por el sistema de la Encarnación. No obstante deducir que la presencia de más “testigos” en alguna documentación no parece ser base suficiente para mantener la posibilidad de celebración de Cortes. Pero insiste: “la reforma de Morella consistiría, fundamentalmente, en configurar un código legal aplicable a todo el territorio de 11realengo sin necesidad de que el monarca lo concediera de forma particular, y sin que se hubiese de especificar la inclusión de ciertos privilegios dados posteriormente /caso de Denia y Sagunt, en los años 1245 y 1248 respectivamente)”. Tal actividad legislativa se contendría en diversos privilegios (regulación de los acequieros, nuevas concesiones al Justicia, precisiones sobre el oficio de notario, o la venta de sal, caza y pesca de la Albufera; sistema de datación). Lo difícil, como reconoce, es saber quienes estuvieron en Morella, en especial representantes de las ciudades, porque unos cuantos prelados y nobles…no hacen verano. A pesar del dato favorable de los dos prólogos del texto foral, con referencias a 1238 y 1250, se ve obligado a concluir: “Aunque la reforma de Morella no se realizó en Cortes, su importancia será clave para el nacimiento de esta institución, ya que conformó la base de un texto jurídico sobre el que el monarca y sus súbditos se regirán en el futuro. No hay duda alguna sobre la celebración de CORTES EN 1261. Por citar un texto valga el de MARIANO PESET: “es evidente la existencia de unas Cortes en 1261…la reforma de 1261 fue máxima…creo admisible situar la gran reforma de los Fueros en aquel año de 1261”. El Privilegio de 11 de abril de 1261 (AUREUM OPUS, LX), es definitivo al respecto: “Noverint universi: quod nos Jacobus dei gratia Rex… recognoscimus et confitemur NOS IURASSE EN CIVITATE VALENTIE SEPTIMUS IDUS APRILIS ANNO DOMINI MILESIMO CCLX PRIMO, FOROS ET CONSUETUDINES VALENTIE”. ¡Habemus foros!. La fecha de estas Cortes, fijada, el 7 de abril de 1261. MARIANO PESET se explica: El Rey preparó una magna colección de derechos, que le permitía la separación de Valencia frente a las pretensiones aragonesas y la fuerza expansiva de su derecho territorial. Nombraría una comisión de juristas que realizaran la compilación de textos, recogiendo la primitiva COSTUM, algunos Privilegios y fundamentalmente elaboraciones de derecho común, para alcanzar una obra ajustada oponible a los Fueros de Aragón. Comenzaría por redactarse el texto latino, después realizarían su

11. El pretendido paralelismo entre textos de Fori y privilegios concedidos entre 1239 y 1250, no siempre es afortunado. Ciertos algunos, pero no menos ciertas las discrepancias. A la que corresponde al privilegio “notarial” de 22 de noviembre de 1239, ya nos hemos referido; cabria una relectura del de 29 de diciembre de 1239.

No hay duda alguna sobre la celebración de CORTES EN 1261. El Rey preparó una magna colección de derechos, que le permitía la separación de Valencia frente a las pretensiones aragonesas y la fuerza expansiva de su derecho territorial. Nombraría una comisión de juristas que realizaran la compilación de textos, recogiendo la primitiva COSTUM, algunos Privilegios y fundamentalmente elaboraciones de derecho común, para alcanzar una obra ajustada oponible a los Fueros de Aragón. 2008 | nº 51

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Comenzaría por redactarse el texto latino, después realizarían su traducción para que DON JAIME pudiera verlo y revisarlo más cómodamente. Y él mismo, o algún letrado cercano a su persona, realizaría enmiendas y retoques del texto, incluso reteniendo o suprimiendo algunos fueros que también se traducen al latín. Ambos textos se mantendrían paralelos, con cierta primacía del valenciano, hasta la redacción de Alfonso II, en 1329.

traducción para que DON JAIME pudiera verlo y revisarlo más cómodamente. Y él mismo, o algún letrado cercano a su persona, realizaría enmiendas y retoques del texto, incluso reteniendo o suprimiendo algunos fueros que también se traducen al latín. Ambos textos se mantendrían paralelos, con cierta primacía del valenciano, hasta la redacción de Alfonso II, en 1329. BORRULL dio a conocer la traducción del manuscrito de Benifaçà fechado el 31 de marzo de 1261, siete días antes de que fueran aprobados en Cortes, cuyo colofón, de sobra conocido, es: “Guillelmus et Vitales, illorum Bernardusque soláis traslaverunt hos foros et redigerunt IN LINGUAM PLANAM LEGALITER ATQUE ROMANAM, et dominus rex laudavit, jurandosque ratisficavit. Mille ducenties decies sex primo sub anno, et sub kalendis aprilis mensis, iste liber est scriptum. Jacobus sit benedictus.”. Guillermo y Vidal, y el compañero de ambos Bernardo, tradujeron estos fueros y los pusieron legalmente en lengua llana y romana, y el señor rey los alabó y con juramento los ratificó: el año mil doscientos primero sobre diez veces seis (1261, el día antes de las calendas del mes de abril (31 de marzo) este libro fue concluido de escribir. Don Jaime sea bendecido. 12 Creyó BORRULL que los traductores fueron dos monjes de Benifçà, aclarando CHABÁS, que eran tres. Siguiendo a BETI, ARCADI GARCIA y GERMÀ COLÓN opinaron que la traducción del texto debió hacerse en Valencia por tres sabios o juristas, llamados Guillermo, Vidal y Bernardo. Aunque se pone en duda el carácter paccionado de estas Cortes, por el Albalá de la Jura de 1261 que se ubica en el Archivo Municipal de Valencia, induce a lo contrario. El rey reconoce haber recibido los castillos que Valencia tenía en prenda por la prenda de 48.000 sueldos, que había recibido por su Cruzada a Tierra Santa. Y asigna a la ciudad dicha cantidad que había de percibir por la confirmación y juramento de los Fueros de Valencia, tanto de la misma ciudad como de los lugares y villas de la huerta pertenecientes a clérigos y militares, y de las villas de Castellón, Villafamés, Onda, Lliria, Corbera, Cullera y Gandía: “in universis et singulis denariis quos nunc habere debemus pro confirmatione fororum valentie”. Apenas un año después, según resulta del Privilegio de 5 de diciembre de 1962, el Infante don Pedro, el futuro Pedro el Grande, juró también los fueros y costumbres prometiendo observarlos cuando asumiese la potestad y administración del reino (AUREUM OPUS, LXIII): “Sponte consulte et ex certa scientia et bono animo, per nos et sucesores nostros presentes et futuros, laudamus, concedimos, 12. Un comentario mínimo, pero trascendente, siquiera porque tal texto acertado o erróneo, ya no puede ser modificado; dice lo que dice y nada más que lo que dice, sobran interpretaciones posteriores a quienes lo escribieron. La traducción asegura que la traducción se hace a “lengua llana, legal y romana”. Nada autoriza, a nadie para afirmar que la versión se hizo a “lengua catalana”, todo lo más a que se trató de “romance”, que era legal y romano (latino).

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aprobamos et a perpetuo confirmamos vobis universis et singuéis civibus et habitatoribus civitatis Valentie presentibus et futuris et TOTIUS REGNI EIUSDEM, OMNES FOROS ET CONSUETUDINES IN FORIS SCRIPTAS, quos et quas vobis dedit et concessit illustrissimus dominus Jacobus dei gratia Rex aragonum, pater noster predicti. Promitimus namque vobis predicáis et vestris nunc et semper, quod quacumque hora nos habimus potentim et administrationem vel potestatem in predicto regno quocumque modo, iure vel ratione, quod pisos foros et ipsas consuetudines tenebimus et observamos et observabimus…Retinemus tamen illa omnia et singula capitula que dictus pater noster retinuit QUANDUM IURAVIT PREDICTOS FOROS ET CONSUETUDINES VALENTINAS, praeterea presente cartam manu publica scribi facimus…” Las palabras en mayúsculas (nuestras) pretenden subrayar dos ideas importantes: que el Infante don Pedro (22 años), ya conocía la publicación de 1261, como continente de los Fueros y de las Costumbres, en ellos incluidos; y que califica a tales costumbres de VALENTINAS=VALENCIANAS. De todo ello es fácil deducir que la primitiva COSTUM, de la que no tenemos texto independiente, está “refundida y/o comprendida” en los FURS, sin que por regla general, salvo casos aislados, se pueda determinar cuales son las reglas primitivas, como no sea por referencia expresa o por divergencia entre los textos en latín y en romance valenciano. Un análisis estadístico, que ya hice en mi estudio sobre LES CORTS VALENCIANES, (1997), corrobora la importancia de estas Cortes, puesta de manifiesto por MARIANO PESET. Tomamos estos datos del manuscrito de BORONAT PERA, según la versión de ARCADI GARCÍA, y del manuscrito latino de la Catedral, según versión de DUALDE. Resultan salvo error u omisión, que 149 Rúbricas contienen unos 1500 Fueros, distinguiéndose los modificados por diferentes palabras, tales enadix, adoba, millota, crex, explana, addidimus, addentes, correxit, explanavit, esmena, emendavit, corrigió, interpreta, remou, removit, arromançà, romança, posit in romanito, romançavit, esmena e romança, emendavit et romançavit, declara e romança, declaravit e romançavit, enadi e romançá, addidit et romançavit, explana e romança, esplanavit e romançavit, con escasas diferencias entre la edición latina y la traducción romanceada al valenciano, en cuanto a su cuantía respectiva. Las adiciones son aproximadamente 140, y las romanceadas unas 90. Si tomamos la fecha de la traducción, 31 de marzo y la comparamos con la celebración de Cortes, 7 de abril, cabe aceptar que el Rey debió conocer el texto preparado en Benifaçà-Valencia, con anterioridad, por cuanto el texto que juró ya estaba corregido, y en ocasiones romanceado por el propio Rey. Lo que desconocemos es su trabajo “a marchas forzadas”.

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En 1266, parece ser que el rey asistió a una posible asamblea, exclusivamente con el Brazo real (ciudadano), sin que fueran Cortes, el objeto de la reunión con el Brazo real, no tuvo otra finalidad que recoger fondos para sofocar la rebelión mudéjar de Montesa, siendo el más importante compromiso el que ante representantes de Valencia, Xàtiva, Sagunto y Burriana (también Mallorca), se adoptó, de no devaluar la moneda. Aparecen documentados el 15 de abril algunos privilegios: exención a ciudadanos que tuvieran caballos y ayudaran al rey, limitaciones de ejercicio de la abogacía, régimen de los Jurados de Valencia, etc. Las Cortes de 1271, se habían hecho necesarias porque habían transcurrido 10 años desde las de 1261. Esta última reforma y ampliación del texto primitivo de la COSTUM está documentada en el Privilegio de 21 de marzo de 1271 Del texto se deducen con claridad los motivos de la convocatoria de Cortes y la presencia de los tres Brazos.

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En 1266, parece ser que el rey asistió a una posible asamblea, exclusivamente con el Brazo real (ciudadano), sin que fueran Cortes, como pretendieron BEUTER, MARICHALAR y MANRIQUE. DANVILA y LÓPEZ ELUM, consideran, con acierto, que el objeto de la reunión con el Brazo real, no tuvo otra finalidad que recoger fondos para sofocar la rebelión mudéjar de Montesa, siendo el más importante compromiso el que ante representantes de Valencia, Xàtiva, Sagunto y Burriana (también Mallorca), se adoptó, de no devaluar la moneda. Aparecen documentados el 15 de abril algunos privilegios: exención a ciudadanos que tuvieran caballos y ayudaran al rey, limitaciones de ejercicio de la abogacía, régimen de los Jurados de Valencia, etc. Las Cortes de 1271, se habían hecho necesarias porque habían transcurrido 10 años desde las de 1261. Esta última reforma y ampliación del texto primitivo de la COSTUM está documentada en el Privilegio de 21 de marzo de 1271 (AUREUM OPUS, LXXXI): “Per nos et omnes sucesores nostros, confitentes et reconogscentes nos in civitate Valentie FOROS ET CONSUETUDINES VALENTIE IAM IURASSE, ipsas per omnia et in omnium observare, et ex ipsis aliquid non diminuere vel eis addere vel aliquas in aliquo inmutare; verum cum natura quotidie novas deproperet edere formas, et nobis morbis nova convenian antidota preparari, et non sit reprehensible judicandum, si sequndum varietates temporum, STATUTA VARIENTUR HUMANA, AD INSTANTIAM ET REQUISITIONEM MAGNATUM ET MILITUM, ET RELIGIOSORUM, ET PROBATORUM HOMINUM CIVITATIS ET TOTIUS REGNI VALENTIE cum instancia requirentes QUOD FOROS ALIQUOS DEBEREMUS CORRIGERE ET EMENDARE AC ETIAM DECLARARE, et etiam propter ea que noviter contingunt, ALIQUA NOVA ADDERE DEBEREMUS…Propter utilitatem comunes civitatis et totius regni Valentie predicti, PREDICTOS FOROS CORRECCTIONE DEDIMUS. ADDENTES, DETRAHENTES, CORRIGENTES ET EMENDANTES QUE IN IPSIS ADDENDA FUERANT, DETRAHENDA, CORRIGENDA AC ETIAM EMENDANDA; ET UT OMNIA, QUE IN IPSSIS ADDIDIMUS, DETRAXIMUS, CORREXIMUS, ET EMENDAVIMUS CUM OMNIBUS ALIIS FORIS, QUI IN ALIQUO TACTI NON SINT, VEL INMUTATI. Per nos et nostros sucesores sine diminutione, adictione, correctione aliqua peerpetuo observetur, juramos…” Del texto se deducen con claridad los motivos de la convocatoria de Cortes y la presencia de los tres Brazos. Hemos puesto en mayúsculas parte del texto, para dejar fuera de discusión que Jaime I, admite el PACTISMO: en adelante los reyes no legislarán solos; necesitarán los acuerdos en Cortes. Dentro del cuerpo general del Código valenciano, estos fueron añadidos son fácilmente recognoscibles por el empleo de la frase FEM FUR NOU, que aparece incluida en 48 ocasiones, en el texto de BORONAT PERA (29 en


fueros judiciales o penales; 17 en fueros de derecho privado; y dos en fueros relativos a moros).13 Se observa en la lista de rúbricas: que se regula la organización municipal, el Justicia y el Bayle; que es muy amplia la regulación procesal, civil y criminal; que la preocupación económica comprende una regulación detallada (mercaderes, ferias, mercados, pesos y medidas, monedas, normativa agrícola e impuestos); que se perfila el ejercicio de profesiones y oficios (Abogados, Notarios, Médicos, Procuradores, acequieros, marineros, navieros, hoteleros, taberneros, molineros, tejedores, sastres…); que se respetan las creencias religiosas, para favorecer la convivencia; que la legislación de derecho privado es muy completa. Conviene destacar que en 1270 el rey mandó hacer un balance del proceso repoblador, ordenando acreditar toda propiedad con el correspondiente título o documento. Las irregularidades detectadas debieron ser tantas, que el 29 de abril de 1271, en el texto del Privilegio (AUREUM OPUS, LXXXIV), se recogen las peticiones de Valencia, Xàtiva, Alzira, Ontinyent, Albaida, Cocentaina, Gandía, Cullera, Sagunto, Burriana, Peñíscola, Onda, Segorbe, Lliria, Morella, y en general de todos los lugares de realengo, para que se resuelvan distintos problemas: confirmación de posesiones, legalización de irregularidades, licencias de reforma de casas y calles, actividades artesanales, etc.14 Durante el reinado de Pedro I el Grande (1276-1285), se celebraron Cortes, no legislativas los años 1276 (mes de diciembre, según

13. LOPEZ ELUM discrepa de esta opinión: “las reformas y enmiendas introducidas en esta ocasión pueden ser a veces fáciles de detectar. Hemos de recordar que los fueros, hasta el año 1261 estaban redactados exclusivamente en latín, y que en aquella fecha se realizó la versión romance. A partir de ese momento, pues, existirá un código en esta ultima lengua. Por esta razón cuando en 1271 se presentaron los textos con enmiendas y añadidos a los Furs, escritos en lengua clásica, para que el monarca los aceptase, modificase o rechazase, los aprobados hubieron de ser intercalados en una compilación que estaba ya en romance desde el año 1261, por lo que fue necesaria su traducción…Véanse algunos ejemplos: Aquest fur splanà e romançà lo senyor rey, Aquest fur romançà lo senyor rey, Aquesto fur mellorà e romançà lo senyor rey, etc. Todas las disposiciones que concluyen con estas expresiones creemos que pertenecen a 1271. No pueden ser de 1261, como generalmente se piensa, ya que en ese año se hizo la traducción global y no era necesario especificarlo en casos concretos. Se hizo sólo una vez, al final del texto, como colofón”. De ser así, como pretende LOPEZ ELUM, que admite a su vez la incorporación al texto en 1261, de los privilegios concedidos entre 1239-1261, ¿cómo distinguir el texto privilegiado añadido “y traducido”?. 14. Jaime I, celebró Cortes, no legislativas, en 1273 y 1276. En 1273 según DANVILA y ROMEU, se celebraron en Alzira el 11 de diciembre de 1273, y así están reconocidas por la propia Verónica real, por ZURITA, y por ESCOLANO; su único objetivo, resolver las diferencias entre el Rey y su hijo Pedro. Las Cortes de 1276, fueron “descubiertas” por SILVIA ROMEU: habían sido convocadas para el 3 de febrero de 1276 (Jaime I fallece el 27 de julio de 1276), mediante cartas que distribuyeron Gonzalo Bollo, Rodrigo de Tarazona, Salvador de Aldaya y Bernardo Gombar, con el máximo secreto, “negotium secretissimum quod quidem vobis significare per literas non volemus” ¿quizá una rebelión de moros en Valencia?. Tengo mis dudas sobre si fueron o no Cortes, dado que en la misiva se dice “volemos habere plenariam deliberationem et bonum consilium”. En la lista de recipiendarios del correo, que indica SILVIA ROMEU, encontramos miembros del Brazo eclesiástico y nobiliario, pero no de las villas de realengo del Reino de Valencia.

Jaime I, admite el PACTISMO: en adelante los reyes no legislarán solos; necesitarán los acuerdos en Cortes.

Se observa en la lista de rúbricas: que se regula la organización municipal, el Justicia y el Bayle; que es muy amplia la regulación procesal, civil y criminal; que la preocupación económica comprende una regulación detallada (mercaderes, ferias, mercados, pesos y medidas, monedas, normativa agrícola e impuestos); que se perfila el ejercicio de profesiones y oficios (Abogados, Notarios, Médicos, Procuradores, acequieros, marineros, navieros, hoteleros, taberneros, molineros, tejedores, sastres…); que se respetan las creencias religiosas, para favorecer la convivencia; que la legislación de derecho privado es muy completa. Durante el reinado de Pedro I el Grande (1276-1285), se celebraron Cortes, no legislativas los años 1276 y 1281.

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El problema político institucional más importante era el de frenar la expansión del Fuero de Aragón al reino de Valencia, que de lograrse hubiera destruido la obra de Jaime I.

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ZURITA, DESCLOT y MUNTANER) y 1281 (mes de noviembre, según SILVIA ROMEU); y Cortes legislativas, el 1 de diciembre de 1283, en la Catedral, según concreta el AUREUM OPUS (XXVII). Según MATHEU Y SANÇ, esta es la primera reunión que merece el calificativo de Cortes en la historia valenciana: “quare credo, quod prima Curia generalis, sive prima Comitia curiata, cum distinctione Brachiorum convocatione, et legum promulgaciones, fuit a rege Petro I habita en Valentiae kalendis decembris 1283”. En el Proemio se reconoce que en Valencia hay “plure mala tractata et inordinata…et super quibusdam etiam ex foris valentie dirigendis dignaremus ad reformationem boni status civitatis et regni iuxta nostrum beneplacitum providere”. En el texto de PALMART, se contienen 72 rúbricas: 17 de carácter institucional, 7 judiciales y penales, 24 económicas, 16 relativas a profesiones y oficios, 11 sobre moros y judios, y 2 de derecho privado. Destaca: la regulación del Justicia; la composición del Consell, cuerpo vivo representativo de los intereses de la ciudad, con seis miembros por cada una de las doce parroquias y cuatro por cada uno de los quince oficios; la referencia al Fuero de Valencia en los procedimientos; la libertad de comercio para acentuar el tráfico mercantil; el régimen de guas e impuestos; las normas sobre abogados, notarios y corredores; las medidas en cuanto a moros y judios, en temas de trabajo, vestiduras y usuras; y hasta la determinación del concepto de domicilio civil. Terminado este articulado el rey expidió otros privilegios fechados el mismo día 1 de diciembre, mostrándose dispuesto a aceptar cambios y admitir sugerencias para mejorar la normativa jurídica. El 5 de enero de 1284, ya desde Barcelona, concedía franquicias de lezda y peaje, a los prohombres de Sagunto, Xàbia, Segorbe, Morella, Alzira, Cullera, Gandía, Lliria, Castellón y otros lugares del reino. El problema político institucional más importante era el de frenar la expansión del Fuero de Aragón al reino de Valencia, que de lograrse hubiera destruido la obra de Jaime I. La Rúbrica LXXII de estas Cortes, se preocupa del tema: “…laudationes, concesiones, statuta, gracias et remissiones per nos et sucesores nostros IN PERPETUUM FACIMUS VOBIS CIVIBUS VALENTIE SUPRADICTIS ET OMNIBUS ALIIS HOMINIBUS LOCORUM OMNIUM REGNI VALENTIE et vestris et forum successoribus in perpetuum: QUI FOROS VALENTIE VOLUERETIS ACCEPTARE SICUT MELIUS DICI ET INTELLIGI POTEST AD VSTRUM ET VESTRORUM SEMPER BONUM ET SINCERUM INTELLECTUM. Volentes quod omnes cives et habitatores civitatis et regni valentie qui ut dictum est foros valentie voluerint acceptare sint i predicáis gratis hac beneficiis ac ómnibus aliis et singuéis supradictis participes et consortes ac ea omnia per loca regni valentie sic observent et faciant observari: non obstante si contra forum valentie concessimus seu ordinavimus aliqua ex predicáis


cumea ex certa scientia et de vestro assensu et ad vestir requisitionem duxeremus concedenda, corrigenda, ac etiam ordinandam, nec obstantibus aliquis privilegiis impetratis in contrarium vel de cetero impetrandis. Et ut predicta omnia maiori gaudeant firmitate, juramus per Deum et eius sancta quatuor evangerlia a nobis corporaliter tacta et crucrem domini…” El texto no obliga la salida de quienes no quieran aceptar los fueros de Valencia, pero sí que deba aceptarse la sumisión expresa. Esta problemática sería germen de futuros conflictos entre la realeza y los aragoneses, y entre los aragoneses y los valencianos. Anótese la gravedad que supone que en las Cortes de Aragón celebradas en abril de 1285, se nombró Justicia al caballero aragonés Alonso Martínez, para juzgar en el Reino de Valencia, a quienes quisiesen ser juzgados por fuero de Aragón.15 Durante el reinado de Alfonso I el Liberal (1285-1291), se celebraron Cortes, no legislativas en 1286 y 1289. Todo lo que se sabe de las primeras debe deducirse el Privilegio, AUREUM OPUS, II, “de celebratione curie ac iuramento et confirmatione fororum, privilegiorum et consuetudinem valentie”, fechado en Burriana a X calendas octubre. Se tiene constancia de la presencia de 12 ciudades y villas: Valencia, Xàtiva, Ontinyent, Bocairent, Sagunto, Denia, Alzira, Cocentaina, Morella, Peñíscola, Alcoy y Alpuente. En otro Privilegio (AUREUM OPUS, III) confirma “quels homens de la ciutat e de tots los altres lochs del regne de valentie pusque fer unitat ab sagrament”, lo que significa que el rey estaba con el pueblo y tenían a la nobleza como enemigo común. Respecto de las Cortes de 1289, que fueron generales en Monzón, tan solo se sabe que su única finalidad fue tomar resoluciones en las guerras que mantenía Castilla con Francia. Durante el reinado de Jaime II el Justo (1291-1327) las dos Cortes celebradas, fueron dispares. En las de 1292 quedó demostrado que los valencianos eran muy celosos de sus libertades. En abril de dicho año, estando en Barcelona dio una Real Carta que olvidaba privilegios anteriores; cuando en enero de 1293 visitó Valencia, no tuvo más remedio que conceder el Privilegio, AUREUM OPUS, III, que anulaba tal Carta, en términos casi humillantes, “imponentes nobis et nostris perpetuo sub dictis capitulis et super ómnibus contentis in eis silentium sempiternum”. Reconocía además, y de paso, la avaricia y maldad de los partidarios de la legislación aragonesa: “atendentes itaque et recta consideraciones pensantes quod avari-

15. El precedente del PRIVILEGIO DE LA UNIÓN valenciana, hay que buscarlo, en el AUREUM OPUS, XXXI, que se titula DE UNITATE FACIANDA: “cum intellexemus vos velle facere Fraternitatis et sacramentum pro tractanda inter vos e avenida pace et tranquilitate et fidelitate nostra conservanda integriter…significamos vobis quod nobis placet que dictam fraternitatem et sacramentum faciatis et de predicáis non obstat dicto foro, por nos et nostros licencias damus foro ipso ex tunc in suo robore duraturo” (Tudela, 27 septiembre 1284).

El texto no obliga la salida de quienes no quieran aceptar los fueros de Valencia, pero sí que deba aceptarse la sumisión expresa. Esta problemática sería germen de futuros conflictos entre la realeza y los aragoneses, y entre los aragoneses y los valencianos. Durante el reinado de Alfonso I el Liberal (1285-1291), se celebraron Cortes, no legislativas en 1286 y 1289.

Durante el reinado de Jaime II el Justo (1291-1327) las dos Cortes celebradas, fueron dispares. En las de 1292 quedó demostrado que los valencianos eran muy celosos de sus libertades. Reconocía además, y de paso, la avaricia y maldad de los partidarios de la legislación aragonesa.

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Las Cortes de 1301/1302, cuyos capítulos fueron leídos en la Catedral de Valencia el 21 de enero. La aportación más importante de Jaime II fue la de concretar el perfil territorial del reino de Valencia, en la sentencia arbitral de Torriella, 1304, y en el acuerdo de Elche, 1305. En 1308 se incorpora con carácter de circunscripción especial “ultra Sexonam”, y comprende ciudades tan importantes como Orihuela, Elche, Elda, Novelda, Aspe, Petrer, Crevillent, etc. Esta incorporación supuso disponer unas comarcas de gran riqueza cerealística, en especial Orihuela, con incidencia en la exportación; y cierta situación inestable o conflictibilidad fronteriza, que culminaría en la guerra de los dos Pedros. Con motivo de las anexiones territoriales del reino, se crea una nueva circunscripción administrativa: habrá un Portantveus de la ciutat y regne de Valencia, con lloctinents dellà Xuquer y dellà Uixó, con capitalidad en Valencia; y un procurador de Orihuela, con capitalidad en esa ciudad, que desde 1363 recibe el título de Gobernador. 130

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tieee cecitas et damande ambitionis improbitas sic quandoquem animos ocupant subiectorum et in illam temeritatem impellunt quod ea que iam ad salutem et comunes libertatem omnium magnis laboribus ac summis vigiliis statuta e inventa fuerunt: studient non insubtiliter exquisitis machinationibus usurpare: et subite illa iam in favores et libertatem omnium eliminata fueron subvertere noveretur”. Las Cortes de 1301/1302, cuyos capítulos fueron leídos en la Catedral de Valencia el 21 de enero, tan solo dieron lugar a 20 rúbricas que recoge PALMART. Pero sin duda la aportación más importante de Jaime II fue la de concretar el perfil territorial del reino de Valencia, en la sentencia arbitral de Torriella, 1304, y en el acuerdo de Elche, 1305. En 1308 se incorpora con carácter de circunscripción especial “ultra Sexonam”, y comprende ciudades tan importantes como Orihuela, Elche, Elda, Novelda, Aspe, Petrer, Crevillent, etc. Esta incorporación supuso disponer unas comarcas de gran riqueza cerealística, en especial Orihuela, con incidencia en la exportación; y cierta situación inestable o conflictibilidad fronteriza, que culminaría en la guerra de los dos Pedros. Con motivo de las anexiones territoriales del reino, se crea una nueva circunscripción administrativa: habrá un Portantveus de la ciutat y regne de Valencia, con lloctinents dellà Xuquer y dellà Uixó, con capitalidad en Valencia; y un procurador de Orihuela, con capitalidad en esa ciudad, que desde 1363 recibe el título de Gobernador. En 1323 los gobernantes de Valencia se dan cuenta de la importancia mediterránea del reino: “sien encara en la dita ciutat e regne contigües a la mar, per la qual cosa hi ha moltes abtes e convinents al navegar de la mar, e en lo dit regne se facen alcuns fuyts qui de necessitat, per profit de la terra, se cove a trer del dit regne per portar a diverses parts del mon”. Fue GUICHARD quien apuntó la hipótesis de la fase expansiva del reino que duraría aún medio siglo, que acabaría reconociendo el LIBRO DEL BUEN AMOR: “Monpesler, Alixandria e la nombrada Valencia non tienen de letuarios tantos ni tanta especia”. No debe olvidarse la contribución valenciana a la conquista de Cerdeña (1323-1324), en la idea de expansión mediterránea, que durante este reinado protagonizó el futuro rey Alfonso el Benigno. Durante el reinado de Alfonso II el Benigno (1327-1336), tan sólo se celebran las Cortes de 1329, definitivas para el tema de territorialización que nos ocupa: un importante Proemi, y 29 rúbricas con un total de 59 fueros.16 El proemio tiene un hondo sentido jurídico y político que reconoce la importancia de la situación del reino, necesitada de una leyes que se acomoden a la misma. Al tema que nos ocupa considero conveniente su transcripción ínte-

16. DANVILA, MARTINEZ ALOY y SILVIA ROMEU, anotan 66.


gra para comprender la preocupación regia por la unidad legislativa, que luego se trasluce en la Rúbrica XIV, y en la segunda publicación de los Fueros, que supone la sumisión a Fuero de Valencia, de dos ciudades importantes, Burriana y Villareal que lo eran a Fuero de Aragón (las mayúsculas son nuestras): “Les coses divinals son axi perfectes que tostemos stan fermes sens alcuna variacio perque les lugs daquelles semblantment son perdurables e no reeben mutatio ne correctio. Mas a la conditio de la humanal natura la qual es posada en continua mutatio en la qual no es res que puxa durar en un stament fo necesaria savie guvernativa per la qual los reys e els princeps que si meteys e lurs sotmeses los quals nostre senyor los ha comanats deven reger saviament en deguda e dreta operario, e stablissen diverses e E NOVELES LEIGS SEGONS LA MUTACIO E VARIETAT DELS TEMPS DELS NEGOCIS per les quals fos donada regla e determinacio als fets novells, fos encara supplit e corregit tot ço que en les ligs antigues imperfetament e no profitosa a la cosa publica fos ordenat. E COM ALCUNA COSA NOS CONVENGA MES A PRINCEP QUE TENIR A SERVAR JUSTICIA PER LA QUAL LOS REYS REGNEN, E FORAGITAR DIVISIO DE REGNES E REDUIR ENTRE SOS SOTMESES UNIO E CONCORDIA. Per ço NOS NAMFOS, per la gratia de Deu rey darago, de valentia, de sardinia e de Córcega e comte de Barcelona, VETLANTS EN LOS PROFITS DE LA COSA PUBLIAC, en los quals nos reposamens prosperam, sguardant quel senyor rey en Jaume de bona memoria besavi e predecesor nostes, qui a honor e gloria de Deu, e a exaltaçio de la fe cristiana per ordenacio divinal ab loable victoria conqueri lo regne de Valencia tollen aquell de mans de sarrahins e infels acabada la dita benventurada conquista a FEU E ORDENA FURS DE VALENTIA PER UNIVERSAL E UNA LEY A TOTS LOS HABITADORS DEL DIT REGNE, E ENAPRES VEEN QUE PER LA VARIETAT DELS FETS LAVORS ENTREVINENTS HAVIA OPS MELLORAMENTS EN LOS FURS SOBREDITS CORREGI E MELLORA AQUELLS PER PROFIT E BON STABLIMENT DEL DIT REGNE, e cobejants resemblar aytant com porem nostres predecessors en lur savi regiment, e considerants que iassia aquel Fur de Valentia e les addicions de aquell fetes, fossen e sien fetes a observacio de justici e a gran profit del regne, empero que segons que dit es alcuna lig humanal no pot esser bastant e determinacio e provissio de tots los affers que novellament sesdevenen, E PER ÇO COM HAVEM TROBAT PER EXPERIENCIA QUE SOBRE LES COSES DITES DEIUS SCRITES ERA NECESSARIA ORDINATIO E PROVISIO NOSTRA COM LOS DITS FURS ANTICHS NOY BASTASSEN E SEIJANTS LA DIVISIO E DEPARTIMENT DE LIG QUI DALCUN TEMPS ENÇA ES SUBINTRADA EN LO DIT REGNE EN QUANT A NOS ES POSSIBLE AB LA AIUDA E INSPIRATIO DE NOSTRE SENYOR REDUIR A UNITAT DE LEY,ÇO ES DE FUR DE VALENTIA”. No hay duda: el rey se inclina, con claridad, por la UNIDAD LEGISLATIVA A FUERO DE VALENCIA, y para ello reune Cortes, en la Igle-

Durante el reinado de Alfonso II el Benigno (1327-1336), tan sólo se celebran las Cortes de 1329, definitivas para el tema de territorialización La preocupación regia por la unidad legislativa, que supone la sumisión a Fuero de Valencia, de dos ciudades importantes, Burriana y Villareal que lo eran a Fuero de Aragón.

No hay duda: el rey se inclina, con claridad, por la UNIDAD LEGISLATIVA A FUERO DE VALENCIA, y para ello reune Cortes, en la Iglesia Catedral. 2008 | nº 51

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sia Catedral. En el mismo Proemio aparece la lista de presentes, trascendente porque estas son las Cortes de la territorialización definitiva.17 La primera publicación de estas Cortes tuvo lugar en la Catedral de Valencia el martes día 24 de diciembre de 1329, “consistens, atorgants e iurants, tots los damunt dits e sengles en lo prohemi dels dits furs nomenats”, siendo testigos Arnau de Alós, Miguel Pérez Çapata, H. de Sinisterra, Ramón de Sinisterra, Bereguer Despujades, Pedro de Montagut, Jaime Boyl, “e molts daltres en gran multitud”. La ausencia de los representantes de Burriana y Villarreal, provocó una segunda publicación que tuvo lugar el 10 de enero de 1330, en la misma Catedral, “fo publicada la redaccio feta en la dita cort al fur de Valencia dels lochs de Burriana e de Vilareal”, con la siguiente explicación: por los tres brazos, “fo suplicat a nos que les viles postres de Burriana e Vilarreal en les quals tot ara es estat servat fur darago fosen redundes a fur de Valencia”. Pero el rey no puede acceder, en principio, por cuanto “no fossen citats a la Cort”, y por esta razón se les citó, y estuvieron presentes los síndicos de Burriana, March Renard y Bernat de Vilanova; y los síndicos de Vilarreal, Antonio Pedrona y Guillem de Loreta. Como aún se mantenían las Cortes, y a súplica de todos ellos, “AB CONSENTIMENT E VOLUNTAT DE LES DTES UNIVERSITATS DE BURRIANA E DE VILAREAL, E DELS DITS SINDICHS LURS, ATORGAM, ORDENAM E ESTABLIM PER LO PRESENT FUR QUE LES DITES VILES DE BURRIANA E DE VILAREAL AB TOTS LURS TERMES E TOTS LOS HABITADORS DAQUELLES E DE LURS TERMES SIEN PERTTTT TOS-

17. POR PARTE DEL REY: el Infante Pedro, Jaime Escrivá procurador del Infante Ramón Berenguer. BRAZO ECLESIÁSTICO: fray Pedro de Tous (Montesa), fray Sancho de Aragón (San Juan del Hospital), Fray Juan (Valldigna), Juan Galíndez (Calatrava) y Arnau Çanoguera (Montalbán). BRAZO NOBILIARIO: Bernat Sarriá, Galcerán Bellpuig, Bernat Fabre, Ferrer d’Areny, Berenguer Guardiola, y Pretiano de Baldalach. CABALLEROS Y GENEROSOS: Gil Martínez de Entená, Martín Roi´Disverre, Pedro Çafranquea, Pedro Vives, Rigo de Quintavall, Guillem de Santacoloma, Ramón de Libia, Ramón Costa, Ramón Castellá, Jaime Catellá, Pedro Caldero, Jaime de Riusech, Francisco de Matero, Bernat Fabre, Juan Sánchez de Valterra, Guerau Fabre, Pelegrin Esquerre, Andre Guillem, Ramon Sant Layr, Galcerán de Monsoriu, Ponce Guillem de Vilafranca, Francisco de Montpalau, Guillem Dalmau, Berenguer Dalmau, Francisco Escorna, Ramón Caselles, Juan Escrivá, Bartolomé Fabre y Ximeno Sánchez de Tovia. POR LAS CIUDADES Y VILLAS: Valencia (Ramón Costa, Pedro Cabet, Ramón de Libia, Ramon Soler, Matías Espulgues, Jaime Crespi, Gil Martínez de Entença, Bartolomé Matoses, Guillem de Santacoloma, Berenguer de Ripio, Andre Guillem Escrivá, Arnau Çanoguera, Jaime de Castellet, Bernat Çanou. Salvador Rich, Domingo de Claramunt, Francisco de Vallobrega, Jaime Tolsá, Bernat Ballester, Ramon Polgar y Pedro Roig), Xàtiva (Tomás Cofre, Bernat Sanç), Morella (Arnau Ster, Arnau Escola), Morvedre (Buenafe de Vallebrara, Buenafe de Sanfeliu), Alzira (Pasqual Marco, Pedro Calçada), Castellón (Pedro Tovars, Ramón de Alós), Alicante (Bertrán de Puigmoltó, Nicolás Amat), Orihuela (Guillem de Liminyana, Pedro Masquefa); Guardamar (Bernat MICIP, Pedro Obispo), Lliria (Domingo de Coplliure), Cullera (Pedro Romeo, Guillem Janer), Castielfabib (Martín Pérez de Rataston, Martín Domínguez del Portero), Ademuz (Juan Pérez de Castell, Rodrigo de Noros), Ontinyent (Berenguer March, Guillem de Vallés) y Alpuente (Gil Sánchez, Miguel de Algarra). La lista puede parecer excesivamente larga y hasta penosa, pero no he querido privarles del conocimiento de quienes hicieron posible la territorilaización. Naturalmente no estuvieron presentes ni Burriana, ni Villarreal, lo que provocó las dos publicaciones de tales Cortes, que aparecen en el texto arriba.

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TEMPS DE FUR DE VALENCIA E SOTMESES A AQUELL FORAGITANT DAQUI DE PRESENT FUR DARAGO”.18 La Rúbrica XXIV, es imperativa: “Que tots los lochs del regne de Valencia qui no son postres en los quals se serva huy fur darago, los senyors dels quals han consentit e consenten als presents furs sien de fur de Valencia, per tostemos, manants que en continet hi sia mes e servat de fer lo dit fur de Valencia”. Precisamente estas únicas Cortes de Alfonso II, en 1329, plantearon el problema de lo que se calificó como jurisdicción alfonsina. SILVIA ROMEU, dio la explicación perfecta: “Alfonso II presenta el panorama jurídico del Reino de Valencia como urgiendo la existencia de una ley única. El Fuero de Valencia debe ser considerado como lex universales et unica dicti regnis editus, promulgatus ac datus fuiste in generali curia dicto regno…poniendo de relieve y con insistencia, las discordias y problemas que siempre planteó la diversidad de derechos. Por ello concede los nuevos fueros, gracias y concesiones en las Cortes de 1329-30 y, sobre todo, prerrogativas en la esfera jurisdiccional, con el fin de que quienquiera disfrutar de las misma haga renuncia al Fuero de Aragón en el plazo de tres meses, y si así no fuese no disfrute por ello de los nuevos privilegios”. El Fuero de Aragón pervivió, pero fue perdiendo posiciones progresivamente. Aunque Alfonso II, no llegara a resolver la dualidad de derechos, si consiguió convertirlo en problema secundario, que al final de siglo era una cuestión residual. La “ley única” apenas planteó problemas.19

El Fuero de Valencia debe ser considerado como lex universales et unica dicti regnis editus, promulgatus ac datus fuiste in generali curia dicto regno…poniendo de relieve y con insistencia, las discordias y problemas que siempre planteó la diversidad de derechos. Por ello concede los nuevos fueros, gracias y concesiones en las Cortes de 1329-30 y, sobre todo, prerrogativas en la esfera jurisdiccional, con el fin de que quienquiera disfrutar de las misma haga renuncia al Fuero de Aragón en el plazo de tres meses, y si así no fuese no disfrute por ello de los nuevos privilegios”. El Fuero de Aragón pervivió, pero fue perdiendo posiciones progresivamente.

18. El momento, histórico, debió ser emocionante. Y tal puede opinarse, si a la firma de los citados síndicos, se unieron las de otros insignes personajes: el hermano del rey, Ramón Berenguer, Ramón arzobispo de Valencia, Pedro Abadía y Pedro Escrivá procuradores del Capitulo de la Catedral, fray Bernardo abad de Benifaçá, Jaime Folquer procurador del Abad de Poblet, Vidal de Vilanova comendador de Montalbán, Bernardo de Sanfkluviá, Jaime Ripio, Arnau de Vilanova, Gil Jiménez de Romeo, Pedro Espulgues, Francisco Espulgues, Pedro Colom, Rodrigo Lançol, Ponce de Vlaragut, Bernat Dolmus, Arnau de Romaní, Juan Fernández Muñoz, Bernardo Vives de Cañamás, Tomás Vives de Cañamás, Galcerán de Riusech, Martín de Castellar, Fernando Pérez Muñoz, Ferrer Vives de Cañamás, Pedro Sánchez de Oblites, Ramón de Vilanova, Mateo Lançol, Español de Çervato, Berenguer de Rajadell y Gil de Asín. Fueron testigos, Pedro de Luna, Ramón Ribelles, Berenguer de Vilaragut, Bernat Despujades, Guillem de Montoliu, Ximeno de Aynar, Ramón de Alentorn, Guillem de Peñafiel, Ramón Ferrer y Pedro Marquet. Queden sus nombres para memoria. 19. El reino de Valencia siguió celebrando Cortes: Pedro el Ceremonios, 1336-1387 (en 1336, 1342, 1346, 1349, 1354, 135778, 1360, 1362, 1362, 1365, 1367, 1369770, 1371, 1373, 1376, 1382/84), Juan I el Cazador (en 1389), Martín el Humano, 1395-1410 (en 1401/1403, Fueros de los 32, en 1407), Fernando I, 1412-1416 (en 1415), Alfonso el Magnánimo, 1416-1458 (en 1417-18, 1419, 1421, 1428, 1429, 1435-36, 1437-38 y 1443-46), Juan II, 1458-1479 ( en 1459, 1465 y 1469-71), Fernando el Católico, 1479-1516 (en 1479, 1484-89, 1495-96, 1510 y 1512), Carlos I, 1518-1556 ( en 1528, 1533, 1537, 1542, 1547 y 1552), Felipe II, 1556-1598 (en 1563-64, y 1585), Felipe III, 1598-1621 (en 1604), y Felipe IV, 1621-1665 (en 1626 y 1645). 2008 | nº 51

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4. La “idea” de territorialización Hemos “paseado” las Cortes valencianas, los problemas y los esfuerzos de unicidad legislativa. Que se planteó, desde el inicio de la COSTUM, y aún antes por los efectos de la repoblación anterior a ella, en el norte del Reino de Valencia, en cartas pueblas que ya hemos clasificado por “familias”. Una solución unificadora que alcanza la cima en las Cortes de 1329, no surge por generación espontánea, viene de mucho tiempo atrás y no ya porque los problemas “diarios” jurídicos se enconen o dificulten. Lo esencial es caminar ese camino desde la intuición inicial de Jaime I. Por pura lógica si pretendió como está demostrado y admitido crear un reino de Valencia “independiente”, tuvo que pensar en una legislación “única” e independiente, contraria a la existencia en el reino de diferentes legislaciones aplicables de otros fueros que no fueran los de Valencia. Debemos profundizar el tema, para que se comprenda tanto la preocupación inicial, como la de sus sucesores, que acabó “bien”, porque acabó, es un decir, en 1329.

4.1. Textos primitivos Partimos de dos hechos ciertos. Uno, comprobado: la datación de la COSTUM, octubre/diciembre de 1238. Otro, no comprobado, el texto originario de la COSTUM, que desconocemos porque “todavía” no ha sido hallado, dicho en términos judiciales no tenemos “cuerpo del delito”. Surge la pregunta que se convierte en incógnita, ¿cuándo se redactó el prólogo, en 1230, en 1250 en Morella, en 1261, la tiempo de Cortes en Valencia y traducción de la versión latina a valenciana?. Mientras no avance el “descubrimiento”, como mínimo es en 1261 cuando tenemos prólogo, aunque pudo ser anterior. TEXTO LATINO: “Prohibemus itaque nullas alias consuetudines in civitate vel aliquo loco regni Valentie sibi locum in aliquo vendicare, sed pro istas curia et iudices lites debeant definire. Nam satis competentes equum ab inicuo, limitum ab ilicito per easdem consuetudines poterunt separare. Hiis atque prelibatis, ubi dicte consuetudines non poterunt habundare, ad naturales rationem et equitatem judicantes possunt licite properare” (DUALDE). TEXTO VALENCIANO: “Vedam donchs que nengunes altrescostumes en la ciutat o en alcun loch del terme altre del regne de Valencia en alcuna cosa no agen loch; mas per aquestes costumes la cort els jutges degen los pleyts jutyar e determinar, car astas convinentment poran departir per aquestes costumes la cosa egual daquela que no sera egual e la cosa leeriva daquela que no sera leeriva. E aquestes coses enaxi sobredites volem que la on aquestes costumes no poran abastar, aquels que jutyaran pusquen leerivament recorrer a natural sen e a egualtat”.

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Aceptamos la tesis de MARIANO PESET: “el monarca, junto a nobles y prelados y personas de la ciudad, otorga una carta de población –las Consuetudines—que son puro derecho local, aunque se multiplique y repita a otras ciudades”. Y es evidente que en los textos del Prólogo, prácticamente idénticos, aparece la referencia a la relación entre la COSTUM, derecho local, y el Reino. Pero el texto implica mucho más de lo que dice, aunque no lo diga si no es por exclusión. El texto ya “impone” una regla general, aunque sea judicial. Los jueces deben juzgar conforme a la COSTUM, y si es así, se produce de iure et de facto la unidad de texto jurisdiccional. O sea, que en el Reino de Valencia, sólo habrá un texto “judicial”, la COSTUM, aunque conforme a otras cartas pueblas, y según hemos destacado, estén vigentes en otros lugares del reino, fueros diferentes (aragoneses, catalanes, islámicos). Esta imposición legal, se reitera al referirse al derecho supletorio, porque es claro que el rey pudo decir que si la COSTUM no fuese suficiente, recurrirían los jueces al fuero respectivo; pero no lo dijo, al contrario, lo apartó, imponiendo ser aplicable “naturalem rationem et equitatem” (“natural seny e a egualtat”). Y esta “unificación” de texto dispositivo, de norma única aplicable a TODO EL REINO, a pesar de las Cartas Pueblas diferenciadoras de fueros, ya aparece en el Privilegio de 22 de noviembre de 1239, en tema notarial, ya aludido: “QUE LOS NOTARIOS DE LA CIUDAD DE VALENCIA PUEDAN ESCRIBIR, MODIFICAR Y REDACTAR DOCUMENTOS PÚBLICOS, TESTAMENTOS Y ACTAS EN TODO EL REINO. VI. Sepan todos que Nos, Jaime, por la gracia de Dios, rey de Aragón, Valencia, et. Por Nos y los nuestros, establecemos y ordenamos y concedemos a todos y cada uno de vosotros, notarios de la ciudad de Valencia y a vuestro conjunto (universidad), o sea a todos vosotros, presentes y futuros: que en toda tierra, reino, distrito, jurisdicción y pertenencias de Valencia, podáis hacer documentos públicos y testamentos, escribir, recibir y redactar toda clase de actas públicas. Y a estos testamentos y actas por vosotros recibidas, CONCEDEMOS AUTORIDAD PÚBLICA, QUE SIEMPRE SE TENGAN POR VERDADERAS, PÚBLICAS Y AUTÉNTICAS, EN LA MISMA CIUDAD, EN TODO SU REINO Y EN TODAS PARTES; y que por ellas se haga plena prueba en juicio y fuera de él (judicial y extrajudicialmente); y que sean consideradas como documentos verdaderos y públicos”. Hasta ahora al analizar este privilegio, colocarlo y recolocarlo en el texto foral, incidía en el avance doctrinal que supuso el reconocimiento de autenticidad y fuerza probatoria documental. Pero en tema de territorialización estamos obligados a “leer” (por interpretar) mejor. A la fecha de tal Privilegio, el panorama “legislativo” en el Reino, era variopinto: COSTUM en la ciudad de Valencia, y Fueros “a gusto de repoblador”, en definitiva “derechos” diferentes. Y el privilegio extiende, territorializar, la autoridad pública del notario, la autenticidad de sus documentos y su fuerza probatoria a “todo el reino”, de lo que

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se infiere, que en estos aspectos legales, los Fueros de las Cartas pueblas respectivas, perdían su vigor, y no deberían aplicarse, dijeran lo que dijeran (aunque pocos se referían al tema) sobre la función notarial: notariado, territorializado en sus efectos. Disponemos de varios ejemplos, de esta territorialización “parcial”, al menos. En los Furs, IX.XIX.II, se dispone, con carácter general: “Los scrivans los notaris e totes les cartes lany de nostre senyor qui es la festa de sancta maria del mes de març; e lo dia que la carta sera feyta, e dos otres testimonis qui hi sien presents e que hi sien stats demanats, e el loch el qual la carta sera feyta, e els noms dels scrivans e els senyals dells, e que tota hora facen mentio de rasura e desmena e de sobrescrit si hi es apres los senyals dells, e les cartes les quals ells faran scriure haien aquella mateixa valor com si els les escrivien dementre emperoque aquells scrivans les sotscriuran enaxi.Senyal daytal public notari de Valentia qui les damunt dites coses feu scriure ab loch e ab dia e ab any damunt scrits. ENADEIX lo senyor rey que si les dites coses no faran sien gitats del office per mig any. ENCARA ENADEIX lo senyor rey que si hi ha falsia scienciament que perda lo puny, e que no sia mes scriva e perda sos bens. ENCARA ENADEIX lo senyor rey quel scriva sia tengut de refer lo dan per aquella raho haura dat a alcu, e si no haura de quel refaça que perda loffici. ENCARA ENADEIX lo senyor rey quels notaris pusquen fer cartes a aur e a argent e a totes monedes”.20 Pero, sin duda el texto más definitorio de la idea-disposición se encuentra en la rúbrica X de los FORI ANTIQUI: “Una consuetudo, una moneta, una lege, pondere et figura, una alna, unum quarterium, unus almutus, una fanecha,, unum caphicium, una uncia, una marcha, una libra, una arrova, unus quintallus et unum pondos et una mesura, IN TOTO REGNO ET CIVITATE VALENTIE SIT PERPETUUM”. Una costumbre, una moneda legal, en peso y efigie, una alna (longitud de telas), un cuarto (medida de líquidos), un almud (medida de granos), una hanegada, un cahiz, una onza, un marco, una libra, una arroba, un quintal, un peso y una medida, EN TODO EL REINO DE VALENCIA, COMO EN LA CIUDAD.

4.2. Cartas pueblas (1238-1368) Naturalmente, a medida que la reconquista avanza, la territorialización de la COSTUM (Fuero) de Valencia, es abrumadora: * 1241: Museros * 1242: Puçol * 1243: Carpesa, Silla. * 1244: Albal.

20. He elegido este ejemplo, como demostración tangencial de cómo se tradujo y legisló en 1261, 1271. Los añadidos son cuatro, un “enadeix” y tres “encara enadeix”, ¿quién es capaz de remitirse sólo al 1261, sólo al 1271?. Nunca se sabrá con certeza absoluta.

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* 1245: Sueca, Saucelles, Alborig, Alcudia, La Torreta y Denia * 1247: Binata de Moncada. * 1248: Moncada, Sagunto, Alcocer, Torrente y Picanya. * 1249: Alzira, Cullera, Corbera, Marignen, Carcer y Sumacarcer. * 1250: Xàtiva, Enova, Castelló de Rugat, Olleria, Valle de Albaida, Carrícola, Ontinyent y Mogente. * 1251: Almussafes, Masarrojos. * 1252: Carlet, Salich, Banihabib, Alcudia, Ratallán. * 1253: Lliria. * 1256: Bocairent, Agres,Mariola. * 1260: Siete Aguas, * 1265: Borbotó. * 1271: Massamagrell. * 1277: Sollana. * 1278: Planes, Almudaina, Massanassa. * 1280: Biar, Almizra, Benejama, Negret, Benizamaya, Tárbena, Altea, Finestrat. * 1286: Pego. * 1287: Castilla, Biar. * 1289: Montesa y Vallada. * 1308: Alicante, Elche, Orihuela, Guardamar. * 1315: La Font de la Figuera. * 1324: Villar del Arzobispo. * 1325: Benidorm. * 1337: Alcudia de Carlet. * 1341: Chulilla. * 1355: Catarrosa. * 1368: Potries, Font d’Encarroç, Rafelcofer.21 De todas estas cartas pueblas, y para corroborar la idea territorializadora de la COSTUM DE VALENCIA, debemos hacer parada en las de Denia y Sagunto. • DENIA (Archivo municipal, Datis VII idus Madii 1245): “Cum consuetudines Civitatis Valentie ad unumquamque villa et castrum Valente, REGNI STATUIMUS EXTENDENDAS, ET ALICUBI IN TOTO REGNO VALENTIE NOLUMUS PRETER ISTAS, per nos igitur et per omnes nostros sucesores presentes et futuros concedimos vobis universis et singuéis populatoribus habitantes castri el Ville Denie, et totius termini ejusdem, presentibus et futuris in perpetuum, quod habeatis consuetudines civitatis Valentie, et 21. Solo razones políticas de repoblación pueden justificar que después de 1238 encontremos poblaciones, hacia el norte, repobladas a fueros aragoneses (Alcora, Catí, Benasal, Albocasser, Castell de Cabres, Vilafranca, Vilafamés, Vinaroz, Ares, Culla, Alcolea, Tirig, Vistabella, Peñíscola, Adzaneta y Villarreal); a Costum de Lérida (Cabanes). Pero esto se compensa con repoblaciones, en la misma zona, a Fuero de Valencia (Onda, Alquería de Tales, Borriol, Alcalá de Xivert, Olocau del Rey, Ballestar de Benifaçá, Castellón y Santa Maria de Pulpis). Por los Tratados con Alfonso X, puede parecer curioso que el Fuero de Córdoba se conceda a Alicante, y el de Murcia a Orihuela y a Elche (que modificaba su sujeción al de Sevilla). 2008 | nº 51

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secundum eas (terminentur) omnes causas civiles et criminales cujuscumque conditionis fuerint et invenientur, et franquitates et quelibet alia in consuetudinibus Valentie contenta, possita, statuta et statuenda, vos et vestir in ómnibus et per omnia perpetuo habeatis” (Anótese la clara voluntad real de extender la COSTUM de Valencia a todo el Reino, porque no se quiere que sean otras, que no éstas, las aplicables: en 1245, el nombre del texto era CONSUETUDINES, no aún Foros). • SAGUNTO (Archivo, datis 4 cal. Aug. 1248): “Cum CONSUETUDINES CIVITATIS VALENTIE ad unamquamquem villam et castrum Regni Valentia Nos Jacobus Dei gratia Rex Aragonum, Maioricarum et Valentie Comes Barchinone et Urgelli et dominus Montispesullani STATUIMUS EXTENDENDAS ET ALICUBI IN TOTO REGNO VALENCIE ALIQUAS CONSUETUDINES VALERE NOLUMUS PRETER ISTAS. Concedimos vobis universis et singuéis habitatoribus castri et ville arravael et toius TERMINI DE MURVEDRE, presentibus et futuris in perpetuum quod salvis vobis et vestris imperpetuum specialibus Cartis hereditatum vestrarum in ómnibus aliis capitulis habeatis CONSUETUDINES CIVITATIS VALENCIE” (Vale la misma anotación anterior).

4.3. Privilegios de 5 de enero de 1284 Pedro I el Grande, cuenta entre los concedidos, dos de idéntica fecha, aunque la datación escrita parezca ofrecer otra data. El AUREUM OPUS, XXVII, se titula “Sobre la elección de cuatro consejeros de cada una de las profesiones, ocupaciones y oficios, y sobre su potestad, especialmente que sin ellos o una parte de los mismos el Justicia no pueda en lo criminal torturar, absolver o condenar a nadie. Y que puedan reunir a los hombres de cada profesión y oficio. Así mismo expresión y nombre de dichos oficios, y que si la sentencia se contiene que fuera dictada según el consejo de dichos consejeros o de una parte de ellos, no se exija otra prueba”. El mismo día dicta otro importante privilegio (AUREUM OPUS, XXVIII), “Concesión hecha a todo el reino de las gracias y exenciones concedidas a la ciudad, con excepción de algunas: …habiendo hecho y concedido recientemente en Valencia, muchas exenciones, liberalidades, franquicias, beneficios, ordenanzas, concesiones y gracias a vosotros, prohombres, y a todo el municipio de Valencia, con nuestros privilegios tal como se contiene en los mismos, y dudando los municipios de algunos lugares del reino de Valencia de si todos ellos se extienden de forma semejante a dichos municipios, por eso Nos, Pedro, por la gracia de Dios rey antedicho, por nosotros y los nuestros concedemos a vosotros, prohombres y a todos los municipios de SAGUNTO, XÀTIVA, SEGORBE, MORELLA, ALZIRA, CULLERA, GANDIA, LLIRIA, CASTELLÓN DEL CAMPO DE BURRIANA, Y A OTROS HOMBRES Y MUNICIPIOS DE OTRAS VILLAS, CASTILLOS

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Y LUGARES DEL REINO DE VALENCIA, PRESENTES Y FUTUROS, QUE QUIERAN ACEPTAR LOS FUEROS DE VALENCIA, que tengáis parte, queriendo que seáis partícipes y consortes vosotros y los vuestros en todas las exenciones, liberalidades, concesiones y gracias concedidas por nosotros a los prohombres y al municipio de Valencia con nuestros privilegios y cartas, con excepción de la franquicia de lezdas y peajes concedida a los ciudadanos de Valencia, y con excepción de algunas concesiones nuestras hechas a ellos sobre el Consulado de los hombres del Mar, y sobre la Albufera y nuestra dehesa de Valencia. En todas las demás concesiones hechas por nosotros a dichos ciudadanos de Valencia, vosotros y los vuestros, como se ha dicho, podéis ser consortes y partícipes, y podéis serviros de ellas como ellos mismos, como mejor y más plenamente se contiene en dichos privilegios” (Anótese la voluntad real, de “unidad legislativa”, a cambio de exenciones impositivas).

4.4. Otros Privilegios: 22 de septiembre de 1286; 9 de diciembre de 1986. • AUREUM OPUS, III: “Que el Procurador del reino de Valencia no se entrometa en las causas de primera instancia y no establezca en ellas ningún obstáculo al Justicia de la ciudad y reino…Alfonso, por la gracia de Dios rey de Aragón Valencia…os mandamos que…ni permitáis que se les ponga (obstáculo), ni os entrometáis en las mismas causas en algo contra el FUERO DE VALENCIA antedicho, puesto que queremos que dichas causas sean dictaminadas por los Justicias mismos y no por otros, como se contiene en dicho Fuero”. • AUREUM OPUS, IV: “Sobre el juramento que ha de hacer cualquier Procurador del reino antes de ser recibido en su cargo. Nos Alfonso…inmediatamente antes del inicio de su administración JURE por los cuatro evangelios de Dios OBSERVAR LOS FUEROS DE VALENCIA EN LA CIUDAD Y EN TODO EL REINO, así como hacer los procesos y juzgar de acuerdo con sus fueros y privilegios”. • AUREUM OPUS, V: “Que en relación a la orden (dada por el señor rey bajo pena corporal) de que jurasen los fueros de Aragón, no incurran en ninguna pena los que no la obedecieren. Alfonso… Aunque os hemos escrito a vosotros que bajo pena corporal y de vuestros bienes juréis mantener y observar los fueros de Aragón para con los barones, caballeros, infanzones y sus hombres en el reino de Valencia, y que los escribanos redactasen las cartas en los contratos de acuerdo con los fueros de Aragón, sin embargo, puesto que mensajeros de la ciudad de Valencia nos expusieron que eso redundaba tanto en contra de los fueros de Valencia, como de sus privilegios, y nos presentaron muchos argumentos acerca de esto os damos a conocer que no es intención nuestra castigaros en nada por las antedichas órdenes, es más, si pudiera

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decirse de alguna forma que vosotros habéis incurrido en alguna pena por esa razón, a ciencia cierta os liberamos de toda pena, sobre todo porque sobre lo antedicho por parte vuestra se dio fianza de derecho en presencia nuestra, y no es intención nuestra perjudicaros en nada en contra de la justicia a vosotros o a algún otro habiendo dado fianza de derecho, ya que nosotros no podemos ir en contra de vuestro derecho ni del de otros” (Anótese que el rey “respeta”, otros fueros que no sean los de Valencia, aunque no cese en la idea de “unidad” por considerarla más útil y ventajosa para el Reino).

4.5. Remisión a determinadas Cortes Como tal remisión, remite a la relectura de las “pinceladas” que dimos respecto de Cortes determinadas en el camino legislativo 1238-1329. En algunas de ellas quedó reflejado el espíritu territorializador. A destacar que en 1329/30, el rey no “impone, ni obliga”, lo que hubiera podido hacer, si no hubiera sido fiel y leal al “pactismo”.

5. Algunas conclusiones De todos los textos aportados podemos deducir algunas conclusiones, quizá mejor flexiones y reflexiones, que justifique el tema propuesto de la territorialización de la COSTUM-FUEROS DE VALENCIA, a todo el Reino. Telegráficamente hablando podian ser estas a tenor de los datos, “simples pistas”, a veces, y hasta si se quiere, intuiciones de un jurista, de buena fe. • Partiendo de aquel terrado de Alcañiz, en 1232 (sin olvidar el Cap de Pera, en 1229), Jaime I tiene decidida la conquista de Valencia y su reino, del reino moro de Valencia. • Quienes le acompañan, y otros que se unirán después, siguiendo el símil de los próximos JJOO, consideran que se ha dado el pistoletazo de salida…y ¡ancha es Valencia!, porque en ocasiones, por su cuenta, avanzan, conquistan y hasta se permiten el lujo de dictar leyes, cartas-pueblas, a fueros de su complacencia. • Cuando hacia abril de 1237 sientan las reales en el Puig de Santa María, tuvo el rey tiempo y espacio para muchas noches de insomnio, para marcarse a sí mismo “su territorio”; y teniendo en cuenta antecedentes y conductas ambiciosas, alguna noche, despierto, encontró una solución casi salomónica: Valencia no serie ni aragonesa, ni catalana. Formaría un reino independiente. • Y para tal territorio necesitaría leyes propias. Y las tuvo. Pero

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desde un principio el reino estaba “legislativamente dividido”: pocos fueros catalanes, pero bastantes más aragoneses, con una nobleza que “no quería bajarse de su burro”. • Fue territorializando, como pudo, algunas instituciones claves: Justicias, aparato judial, notarial y mercantil de pesas y medidas, ya en el propio texto foral de 1261, y en Privilegios anteriores desde 1239. • Esta expansión legislativa de la COSTUM-FUEROS, se vio favorecida por el avance conquistador y repoblador. Los repobladores dejaron de venir “con su fuero (o el de su señor) a cuestas”, lo que cuatriplica castros y villas “a fuero de Valencia”: más de cien. • Pero Jaime I sigue sufriendo; y también sus sucesores, hasta encontrar el momento apropiado, cuando la utilidad del problema ya estaba suficientemente madura. • En el modélico proemio, político institucional de las Cortes de 1329, corresponde el éxito unificador legislativo al rey Alfonso II el Benigno. Están reunidos los tres Brazos; se cumple la más estricta legalidad, porque tras la primera publicación son llamados los representantes de Burriana y Villarreal, que no habían comparecido. • La votación es UNÁNIME: a favor de la propuesta regia ¡124!, sin votos en contra, nulos, ni en blanco. Si alguien tiene curiosidad por los “votantes” regrese más arriba.

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Orígen

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[51] Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics Foto anterior: Jaume I Jardines del Parterre. Valencia

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Orígenes del Derecho foral valenciano Texto de:

Vicent García Edo

a ciudad de Valencia cayó en manos de Jaime I el día 28 de septiembre de 1238, víspera de la festividad de San Miguel, como consecuencia del acuerdo firmado en esa fecha entre el rey cristiano y Zayyán, último señor o rey musulmán de Valencia. En los días siguientes se materializaría la salida ordenada de sus habitantes, según nos cuenta el Llibre dels Fets, o biografía de Jaime I, en donde sin embargo no hay noticia alguna de que apenas un mes después tendría lugar en la ciudad uno de los hechos más importantes de su dilatada historia, como fue la promulgación de unas leyes nuevas para su buen gobierno, por parte de los nuevos administradores cristianos.1 Nos referimos al texto que habitualmente denominamos como Costum de València, que no era otra cosa sino un cuerpo legislativo muy completo y por tanto muy extenso, compuesto adrede para la capital del nuevo reino cristiano incorporado a la corona real aragonesa, como primer paso para su posterior aplicación al conjunto del reino cuando ello fuese posible, pero bajo una nueva denominación, la de Furs de València, hecho que se produciría oficialmente a partir de 1261. Sin embargo y desde esta última fecha, el proceso aún tardó casi tres cuartos de siglo más en completarse, tal como sucedería en las Cortes de 1329-1330, por impulso del rey Alfonso II de Valencia; y aún así se seguirían conservando durante siglos en algunas poblaciones de las comarcas del norte del reino insti-

L

La ciudad de Valencia cayó en manos de Jaime I el día 28 de septiembre de 1238. Apenas un mes después tendría lugar la promulgación de unas leyes nuevas para su buen gobierno. Nos referimos al texto que habitualmente denominamos como Costum de València, que no era otra cosa sino un cuerpo legislativo muy completo y por tanto muy extenso, compuesto adrede para la capital del nuevo reino cristiano.

1. Este artículo se redacta a partir de algunos de los resultados de los trabajos de investigación sobre documentación foral valenciana medieval, llevados a cabo en la Universitat Jaume I de Castellón entre 1991 y 1998 por los profesores Arcadi García Sanz y Vicent García Edo, continuados por el segundo hasta la actualidad tras el fallecimiento del profesor García Sanz en 1998. Buena parte de ellos han sido objeto de publicación, como queda reflejado entre las referencias bibliográficas que figuran al final de estas páginas, a cuya consulta remitimos para una más amplia aproximación al tema. 2008 | nº 51

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La Costum de València se promulgó sin duda alguna (García Edo 1996) en una fecha inconcreta entre los meses de octubre y noviembre de 1238, y en ese momento ya tenía forma de libro, porque era una obra muy elaborada y producto de meses de trabajo.

Producto de un encargo de Jaime I a los asesores legales que trabajaban a su servicio en la Cancillería Real.

Aunque es cierto que Jaime I deseaba hacer de Valencia un reino nuevo, no estamos demasiado de acuerdo con las afirmaciones que en diversas ocasiones se han hecho, respecto de que la creación de un texto legislativo nuevo y al mismo tiempo original para la nueva ciudad y reino, fuese una forma de liberarse de las presiones que tanto aragoneses como catalanes pudieran querer ejercer sobre la corona. 148

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tuciones jurídicas aragonesas que, por la mera vía del uso y de la permanente utilidad, y probablemente también por su importancia menor, no serían puestas nunca en entredicho. La Costum de València se promulgó sin duda alguna (García Edo 1996) en una fecha inconcreta entre los meses de octubre y noviembre de 1238, y en ese momento ya tenía forma de libro, porque era una obra muy elaborada y producto de meses de trabajo, a diferencia del precedente más inmediato de características similares con el que se la puede comparar, que era el texto de la carta fundacional o Carta de Franqueses de Mallorca, emanada de los buenos oficios de los juristas de la cancillería real y otorgada el 1 de marzo de 1230, apenas tres meses después de la conquista de aquella ciudad; constaba de alrededor de medio centenar de cláusulas o artículos, muy lejos del aproximadamente millar y medio existentes en la primera versión de la Costum valenciana. Hubiese sido absurdo suponer que texto de tanta extensión podía componerse en apenas un mes a partir de la conquista de la ciudad de Valencia, por lo que aunque no pueda documentarse fehacientemente, lo hemos de entender como producto de un encargo de Jaime I a los asesores legales que trabajaban a su servicio en la Cancillería Real, efectuado con bastantes meses de antelación, en previsión de la necesidad de dotar con rapidez de leyes a una ciudad de la importancia de Valencia en el momento en que cayese en manos cristianas. Habían de ser unas leyes nuevas que poco o nada tuviesen de relación y, por supuesto, de dependencia, salvo en la concordancia o correspondencia de instituciones jurídicas concretas, respecto de la legislación que en esos momentos se utilizaba en el resto de estados pertenecientes a la corona real aragonesa, como eran el Reino de Aragón, los condados catalanes, o el recién ingresado Reino de Mallorca. Ahora bien, aunque es cierto que Jaime I deseaba hacer de Valencia un reino nuevo, no estamos demasiado de acuerdo con las afirmaciones que en diversas ocasiones se han hecho, respecto de que la creación de un texto legislativo nuevo y al mismo tiempo original para la nueva ciudad y reino, fuese una forma de liberarse de las presiones que tanto aragoneses como catalanes pudieran querer ejercer sobre la corona, especialmente los primeros, a quienes se suponía muy molestos por el hecho de casi no haber tenido participación alguna en la conquista de Mallorca, que fue una empresa fundamentalmente catalana, sobre cuyas circunstancias y desarrollo no es preciso que en estos momentos dediquemos mayor atención. Las razones que nos hacen discrepar de esta opinión son, seguramente, de naturaleza más vulgar, pero creemos que mucho más coherente desde el punto de vista del Derecho: y es que en 1238, y a pesar de que el Reino de Aragón existía como reino indepen-

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diente desde la primera mitad del siglo XI y los condados catalanes vinculados al Condado de Barcelona tenían igualmente una gran antigüedad, no existía en ninguno de los dos estados (ni, por supuesto, en el Reino de Mallorca recién conquistado y a expensas de lo dictado a través de sus primeros privilegios, en donde se recogía un derecho importante pero aún sumario) un derecho territorial único que pudiera servir de modelo o referencia para el territorio valenciano, sino que tanto lo que existía en Aragón como en las tierras catalanas, aún separadas en un conjunto de condados de tamaño e importancia diversos, era un verdadero mosaico de derechos, sin demasiados denominadores comunes. En 1238 en el norte de Aragón presidía el Fuero de Jaca más hacia el Valle del Ebro, el denominado Fuero de Zaragoza, que no sería seguramente sino la suma de los diversos privilegios concedidos a la ciudad desde comienzos del siglo XII y algunos otros textos sueltos resultado de la jurisprudencia de sus tribunales; y más hacia el Sur, los fueros de las Comunidades de Villa y Aldeas de Calatayud, Daroca o Teruel. El Fuero de Albarracín fue una adaptación de este último. Por el este fueros menores como los de Fraga o Alcañiz eran otros buenos exponentes de esta diversidad. No fue sino hasta 1247 cuando Jaime I promulgó en las Cortes de Huesca la compilación de los Fueros de Aragón, que se convirtió en la primera manifestación de derecho del conjunto del territorio aragonés. En el mismo período de tiempo los distintos condados catalanes se regían por leyes propias, diversas las de unos respecto de las de los otros, circunstancia que se producía incluso en los diversos condados catalanes que formaban parte de la corona condal barcelonesa, como pudieran ser los de Barcelona, Girona i Osona (Vic), y la franja de tierras del sur de Catalunya, desde Tortosa a Lleida, conquistadas a mediados del siglo XII por el conde de Barcelona Ramón, Berenguer IV. Desde 1228 Lleida redactó una colección de Costumes, que constaban de 169 artículos y se convirtieron en el texto legislativo de derecho municipal más moderno de su época para una ciudad de la Corona de Aragón. Con respecto a Tortosa, en esos momentos ni tan siquiera se habían comenzado a redactar las primeras versiones, de corta extensión, de lo que serían sus futuras Costums, de las que comenzamos a tener noticia en torno a 1262, y serían precedente de la versión definitiva, redactada entre 1272 y 1273, y ratificada en 1277, que constaría de alrededor de mil cuatrocientos artículos. Respecto de las primeras manifestaciones de Derecho territorial catalán, comenzaremos a hallarlas tras la muerte de Jaime I, durante el reinado de su hijo el rey Pedro, que promulgó las primeras Constitucions de Catalunya pensadas como inicio de un proyecto de renovación general del Derecho catalán de la época. Así pues, creemos que en el paso de 1237 a 1238, poco después de que las tropas cristianas de Jaime I, pero en ausencia de éste,

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La Cancillería Real contaba, no solo entonces sino desde mucho tiempo atrás, con algunos de los mejores juristas de la época, pero en 1238, en concreto, podemos decir que estaba viviendo una etapa muy floreciente, debido principalmente al impulso que desde 1218 había ejercido la persona que desempeñaba las funciones de canciller: el obispo de Barcelona, Berenguer de Palou. Este importante personaje era un notable jurista formado en Italia, en el entorno de la Universidad de Bolonia, experto tanto en Derecho civil como canónico, y, como es lógico, conocedor de las nuevas corrientes de pensamiento jurídico imperantes en aquellas fechas en Italia.

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venciesen a los musulmanes en la batalla del Puig, por tanto en los meses primeros del largo asedio a la ciudad de Valencia, debió ser cuando el rey, después de prometer que no abandonaría el campamento militar hasta que la ciudad de Valencia cayese en sus manos, ordenase la confección de un texto legislativo a los juristas de la Cancillería Real, quienes como es lógico tenían plena libertad para actuar a este respecto, puesto que habían de partir de cero, sin preocupaciones por la posibilidad de alterar o dañar derechos anteriores, puesto que no había cristianos vinculados a norma jurídica alguna, sino únicamente musulmanes, muchos de los cuales continuarían residiendo en tierras valencianas, sujetos a su ley, contenida en el Llibre de la Suna e Xara, que les sería respetada tras el paso a la nueva situación. Como es lógico la Cancillería Real contaba, no solo entonces sino desde mucho tiempo atrás, con algunos de los mejores juristas de la época, pero en 1238, en concreto, podemos decir que estaba viviendo una etapa muy floreciente, debido principalmente al impulso que desde 1218 había ejercido la persona que desempeñaba las funciones de canciller: el obispo de Barcelona, Berenguer de Palou. Este importante personaje era un notable jurista formado en Italia, en el entorno de la Universidad de Bolonia, experto tanto en Derecho civil como canónico, y, como es lógico, conocedor de las nuevas corrientes de pensamiento jurídico imperantes en aquellas fechas en Italia, como continuación de una tradición que se arrastraba desde el paso del siglo XI al XII, en que se llevó a cabo una enorme labor de rehabilitación del Derecho, de dignificación del mismo y su consideración como una verdadera ciencia, después de siglos de desidia y abandono de su práctica, con el mismo grado de excelencia que aplicaron durante siglos los juristas romanos. En un deseo de renovar aquellas antiguas glorias, aquella perfección cuyo recuerdo aún perduraba en el ambiente pero se desconocía su amplitud, un buen número de juristas italianos se dedicaron durante generaciones, sobre todo en Bolonia, a tratar de recomponer la última de las grandes recopilaciones del derecho romano de todos los tiempos, el Corpus iuris civilis, mandado redactar por el emperador Justiniano de Oriente en la primera mitad del siglo VI, exportado posteriormente a Italia, y si bien usado durante algún tiempo y por supuesto difundido a través de numerosas copias manuscritas, fue posteriormente pasando lentamente al olvido, porque no había detrás una sociedad urbana fuerte que lo necesitase en su justa medida ni, por supuesto, lo engrandeciese. En las primeras décadas del siglo XII se dio por concluido el proceso de reconstrucción del Corpus iuris civilis y comenzó el de su estudio, de la mano de los más notables juristas de la Universidad de


Bolonia, que dedicaron sus esfuerzos a analizar concienzudamente los textos mediante el denominado método de la glosa, primer paso para la asimilación de tanta riqueza, que originó un género literario específico sobre la materia que muy pronto atrajo estudiantes de toda Europa para estudiar Derecho en Bolonia. Y por supuesto tanto la recopilación justinianea como las obras de la literatura jurídica de la glosa se exportaron fuera de Italia a numerosos países, y entre ellos figura en muy destacado lugar su conocimiento y uso con plena normalidad en el condado de Barcelona desde las últimas décadas del siglo XII, (García Sanz 1968-71) no solo en los principales tribunales de justicia, a través de cuyas resoluciones es en donde más testimonios documentales se encuentran al respecto, sino también entre los juristas de la Cancillería Real, parte de los cuales se habían formado en Bolonia y eran conocedores de ese nuevo derecho llamado a desbancar, no con poco esfuerzo, los usos tradicionales basados en los derechos territoriales creados en el caso de las tierras de la Corona de Aragón, entre los siglos VIII y XII. La renovación jurídica procedente de Italia era en 1238, por tanto, perfectamente conocida por los juristas y notarios de la cancillería real, y muchos de sus principios moneda corriente en su trabajo diario. Además del canciller Berenguer de Palou, alrededor de 1235 también comenzó a trabajar al servicio de la corona otro importante jurista igualmente formado en Bolonia; se trataba de Pere Albert, canónigo de la catedral de Barcelona, y al mismo tiempo vicario del obispo Palou, quien probablemente le introduciría en la Cancillería, y a quien Arcadio García (1996) atribuyó fundadamente la autoría o la coordinación de la primera redacción de la Costum de València. El texto se redactó en el campamento militar de Jaime I, primero en el Puig y luego en Russafa, durante los largos meses de asedio de Valencia, porque la Cancillería solía encontrarse allí donde se hallaba el Rey, y durante ese mismo tiempo y lugar también se redactó el volumen primero del Llibre del Repartiment del Reino de Valencia, conservado actualmente entre los fondos del antiguo Archivo Real, en Barcelona. Teniendo en cuenta que la batalla del Puig tuvo lugar hacia finales de 1237, Pere Albert y el resto de juristas que trabajaron en compañía suya para la redacción de la Costum, dispusieron de tiempo material bastante para la confección de un texto ambicioso de las características del resultante. El proceso fue sin duda complejo, por un lado, pero por otro se partía de la ventaja de que se tenía una idea bastante clara del procedimiento a seguir, y éste no era otro sino el de tomar como referencia el esquema del Codex justinianeo, una de las obras que componen el Corpus iuris civilis, que reúne, ordenadas temàticamente, varios miles de constitutiones o disposiciones de los emperadores roma-

Además del canciller Berenguer de Palou, alrededor de 1235 también comenzó a trabajar al servicio de la corona otro importante jurista igualmente formado en Bolonia; se trataba de Pere Albert, canónigo de la catedral de Barcelona, y al mismo tiempo vicario del obispo Palou, quien probablemente le introduciría en la Cancillería, y a quien Arcadio García (1996) atribuyó fundadamente la autoría o la coordinación de la primera redacción de la Costum de València.

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A la hora de confeccionar la Costum de València, los juristas de la Cancillería Real tomaron como referencia la versión en nueve libros del Codex justinianeo.

A fin de singularizarla, y sin duda alguna también por necesidad, los juristas de la Cancillería Real redactaron al principio un conjunto de nueve capítulos, dedicados a materias directamente vinculadas con la realidad de la ciudad y el resto del territorio valenciano.

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nos promulgadas a lo largo de los siglos, relativas a un enorme y variado número de materias. El Codex justinianeo, cuando se confeccionó en el siglo VI, se hallaba distribuido en 12 libros o partes, y cada una de ellas en un número variable de títulos o capítulos, y a su vez éstos se subdividían en un número igualmente variable de constituciones o leyes. En el siglo XII, sin embargo, cuando se reconstruyó el Codex, la obra se compuso con los 9 primeros libros o partes, y los 3 últimos se derivaron hacia otra de las obras de ese nuevo Corpus iuris, la que se conoce con el nombre de Volumen Parvum. A la hora de confeccionar la Costum de València, los juristas de la Cancillería Real tomaron como referencia la versión en nueve libros del Codex justinianeo, y fueron seleccionando por el mismo orden en que aparecen en el índice, es decir, comenzando desde el primer libro y sus correspondientes títulos o capítulos, únicamente aquéllos que, por razones que únicamente ellos podían decidir en esos momentos, estimaban que podían ser de utilidad para el nuevo texto legislativo que se promulgaría en la ciudad de Valencia. Por la naturaleza del Codex, sin embargo, el resultado podría ser de aplicación a cualquier lugar, con lo cual, hecha de esta manera, la Costum carecería de identidad. Por ello, a fin de singularizarla, y sin duda alguna también por necesidad, los juristas de la Cancillería Real redactaron al principio un conjunto de nueve capítulos, dedicados a materias directamente vinculadas con la realidad de la ciudad y el resto del territorio valenciano, pues si bien la Costum iba a aplicarse inicialmente tan solo a la ciudad, ya en el mismo prólogo se indica la voluntad real de hacerla extensiva en el futuro al conjunto del reino. Ésta es la razón por la cual el primer título o rúbrica está dedicado a la descripción de lo que serían los límites del reino cuando se completase la conquista, y a continuación figuran los del término de la ciudad. La rúbrica segunda, de no menor importancia, es la dedicada a la descripción de los derechos de pastos otorgada a los habitantes de la ciudad. Pero, sin duda alguna, es la tercera la que desde una perspectiva práctica reviste mayor importancia, puesto que está dedicada al oficio más importante de la ciudad, el de Cort o Justicia de Valencia. A partir del título o rúbrica 10, de un total de 146 en que se dividió la Costum de València de 1238, comienzan las referencias al Codex, y así seguiría prácticamente hasta el final, de manera que esta rúbrica, titulada Dels establiments e dels manaments del príncep, proceden de su homóloga romana De legibus et constitutionibus principum et edictis, pero ello no significa que los juristas valencianos copiasen al pie de la letra tanto los títulos de cada libro del Codex como las leyes de que constaba cada uno de ellos, sino


que fueron llenando de contenido cada una de las distintas rúbricas que elaboraban a partir de fuentes documentales bien diversas, aquéllas que consideraban oportuno y cuyas referencias tomaban de la pequeña biblioteca de consulta que la Cancillería transportaba consigo, en su permanente itinerancia al lado del Rey, para ayudarse a resolver cualquier duda que pudiera plantearse sobre cuestiones de naturaleza muy diversa. Por eso, aparte de las leyes romanas del Corpus iuris, llevaban igualmente consigo las recopilaciones mayores de Derecho canónico y, por supuesto, los textos más significativos de aplicación en los diferentes estados de la corona, como pudieran ser los de uso más frecuente relativos al Derecho aragonés, difíciles de concretar aún en estos momentos; copia de las antiguas leyes visigodas reunidas en el Liber iudicum; y por supuesto también los Usatges de Barcelona y las Consuetudines ilerdenses, o Derecho municipal de Lleida recopilado en 1228, citado anteriormente, que fue una fuente importante de la Costum valenciana, para la redacción de al menos unos sesenta artículos, copiados literalmente o inspirados en el texto municipal ilerdense. Pero no todo fueron imitaciones. A lo largo de toda la obra encontraremos artículos que, como los primeros títulos o rúbricas, también fueron redactados ex profeso para la ciudad de Valencia, y sin ir más lejos en esta misma rúbrica 10 se contiene uno de los más importantes textos o fueros que podamos encontrar, seguramente y a pesar incluso de su pobre apariencia el mejor exponente de la independencia del nuevo Reino de Valencia. Se trata de la Ley o Fuero tercero de la citada rúbrica, que literalmente dice así:

A lo largo de toda la obra encontraremos artículos que, como los primeros títulos o rúbricas, también fueron redactados ex profeso para la ciudad de Valencia.

“Una Costum, una moneda de lig e de pes e de figura, una alna, un quarter, un almut, una fanecha, un kafiç, una onça, un march, una liura, una arrova, un quintar, e un pes e una mesura, en tot lo Regne e en la Ciutat de València sia per tots temps”.

Unos veinte años después de la primera redacción se le añadiría un párrafo más, para reforzar esta voluntad de aplicación al conjunto del reino. La Costum de València fue promulgada en un fecha inconcreta hacia finales de octubre o comienzos de noviembre de 1238 y, sin duda alguna, bastante antes de la festividad de Navidad de dicho año, según deducimos del análisis de su prólogo, en donde se indica que el Rey la aprobó en presencia de numerosos personajes de su corte, entre los que figuraban los principales prelados de las diócesis de sus estados, así como algunos de los linajes más importantes de la nobleza aragonesa y catalana, y también diversos repobladores de la ciudad de Valencia recién instalados en la misma.

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La Costum de Valencia era en 1238 el segundo texto legislativo extenso europeo, basado en los principios del Derecho romano restaurado por los juristas italianos de la época, lo que se vino a denominar genéricamente como ius commune, únicamente por detrás de las Constituciones del Reino de Sicilia, que se habían redactado sobre estas mismas bases y promulgado en el año 1231.

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Esto ha suscitado debate entre juristas e historiadores, respecto de si la presencia de todos ellos en dicha reunión podía tener la consideración de Cortes, o la de mero Parlamento. La mayoría se decanta por esta última opción que, sin duda alguna, encaja muy bien con lo que pudiera ser una definición más clásica de ambos conceptos, de acuerdo, por ejemplo, con la opiniones que en el siglo XV puso por escrito el jurista valenciano, Pere Belluga, en su famoso tratado titulado Speculum Principum, que establecía unas diferencias claras entre una cosa y otra, a partir de una serie de requisitos que en la práctica no se cumplían siempre, y desde luego no en las épocas más antiguas documentadas. Así pues, desde nuestro punto de vista, sería necesario tener en cuenta que estas afirmaciones tan tajantes pueden responder a algunas realidades concretas, pero no a la totalidad de las mismas, ya que siempre pueden encontrarse excepciones. Un buen ejemplo resulta del análisis de la documentación del siglo XIII conocida actualmente, emanada de la Cancillería Real y relativa tanto a Aragón como a Cataluña, en donde los historiadores no ponen pegas a la hora de definir como verdaderas Cortes a reuniones de naturaleza similar o incluso de menor importancia y presencia de representantes diversos que la reunión celebrada en Valencia en 1238. En realidad este debate no tiene demasiada importancia, ya que se trata de una mera cuestión de nombres, mientras que lo que se nos antoja que es lo verdaderamente significativo son los efectos que produjo, es decir, conseguir dotar a la ciudad de Valencia de unas leyes que en aquellos momentos y durante muchísimo tiempo se convirtieron en las más completas y perfectas, no solo del conjunto de territorios que componían la Corona de Aragón, sino también del resto de los estados peninsulares, como Portugal, Navarra y, por supuesto Castilla. Más aún, la Costum de Valencia era en 1238 el segundo texto legislativo extenso europeo, basado en los principios del Derecho romano restaurado por los juristas italianos de la época, lo que se vino a denominar genéricamente como ius commune, únicamente por detrás de las Constituciones del Reino de Sicilia, que se habían redactado sobre estas mismas bases y promulgado en el año 1231. En el año 1238 la Costum se dio únicamente a la ciudad de Valencia, no por otra razón sino porque no podía concederse a ninguna otra población valenciana conquistada hasta ese momento, bien porque en las comarcas del norte del reino, coincidentes con las actuales tierras castellonenses, las localidades conquistadas años antes que Valencia, se habían tenido que repoblar por sus propios señores cristianos (que no tendrían después interés alguno en cambiar de criterio) tomando como referencia, a falta de un fuero valenciano propio, por leyes que regían en los lugares de procedencia de dichos señores, bien fueran aragoneses o catalanes, nunca


según las leyes de los lugares de donde procedían los repobladores que acudían a instalarse. Por esta razón, en la actual comarca dels Ports, el noble aragonés, don Blasco de Alagón, aplicó el Fuero de Zaragoza a cada una de las localidades del término general del castillo de Morella, a pesar de que la práctica totalidad de sus repobladores tenían procedencia catalana. Lo mismo sucedería en Borriana, en donde Jaime I aplicó en la Carta de Población de 1233 el Fuero de Zaragoza y no eran aragoneses prácticamente ninguno de sus habitantes. En el castillo de Cervera, la orden militar del Hospital aplicó a partir de 1235 las Costums de Lleida, que también fueron usadas por el obispo de Tortosa, a la hora de repoblar sus posesiones en término de Cabanes. No hay que olvidar, sin embargo, que en 1238 y por supuesto durante mucho tiempo después, incluso hasta el siglo XVII, una gran parte de las tierras valencianas continuó habitada por musulmanes a quienes los monarcas permitieron seguir manteniendo inalterables sus costumbres y religión, y por supuesto las leyes contenidas en el Llibre de la Suna e Xara. A partir de 1238, sin embargo, conforme fuesen conquistándose nuevas tierras en el centro y sur del Reino de Valencia, Jaime I no permitiría que, fuera de los señoríos establecidos antes de la conquista de la capital, se otorgase ninguna Carta de Población a cristianos que no estuviese hecha a fuero de Valencia, de acuerdo con los dictados de la Costum de la ciudad, lo que fue el comienzo de un largo camino que duró casi un siglo antes de conseguir la generalización del uso del Derecho valenciano entre los repobladores cristianos del reino. Aunque la documentación conservada es muy pobre en información, sabemos que en el mes de abril de 1261 tuvieron lugar unas Cortes en Valencia, que nadie pone en duda a pesar de que la información sobre ellas es significativamente menor que la relativa a la asamblea de 1238, citada anteriormente. En esta segunda reunión, el rey Jaime, I juró la antigua Costum de la ciudad de Valencia, recién modificada, como derecho general del Reino de Valencia bajo la denominación genérica de Furs de València. La remodelación a que aludimos consistía básicamente en la ampliación y mejora de un número no demasiado elevado de las primeras leyes o fueros, trabajo efectuado por parte de los juristas de la Cancillería Real, que así lo dejaron escrito en cada caso; y en la inserción en los lugares correspondientes del articulado de la antigua Costum de un número indeterminado de textos procedentes, en su mayor parte, de fragmentos de privilegios concedidos por el rey Jaime I a la ciudad de Valencia entre los años 1239 y 1253, que ya eran utilizados como verdaderos fueros en ese período de tiempo, pero no habían sido ratificados por asamblea del reino alguna, bien fuese en un Parlamento o en una sesión de Cortes.

En el mes de abril de 1261 tuvieron lugar unas Cortes en Valencia. En esta segunda reunión, el rey Jaime I juró la antigua Costum de la ciudad de Valencia, recién modificada, como derecho general del Reino de Valencia bajo la denominación genérica de Furs de València. La remodelación a que aludimos consistía básicamente en la ampliación y mejora de un número no demasiado elevado de las primeras leyes o fueros. Conviene citar, sin embargo, un cambio más, el Rey ordenó la traducción de la primitiva versión de la Costum, que se hallaba escrita en lengua latina (y que muy pocos leían y comprendían), tal como lo estaban la práctica totalidad de los textos legislativos de la época, fuesen de contenido breve o extenso, al romancio, es decir, la lengua vulgar propia de la mayoría de sus usuarios valencianos. 2008 | nº 51

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Los Fueros de Jaime I sufrieron modificaciones, aunque no demasiadas, a lo largo de los siglos, hasta su abolición, como el resto del Derecho valenciano, en el Decreto de Nueva Planta promulgado por el rey Felipe V en el año 1707, es decir durante cuatro siglos y medio, sirviendo de manera completa y eficaz las necesidades del pueblo valenciano.

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Conviene citar, sin embargo, un cambio más, éste de carácter formal, y no es otro sino uno de los primeros intentos de acercar el buen conocimiento de la Ley al pueblo destinatario de la misma, facilitando la posibilidad de su lectura y, sobre todo, de la comprensión de su contenido. Para conseguirlo el Rey ordenó la traducción de la primitiva versión de la Costum, que se hallaba escrita en lengua latina (y que muy pocos leían y comprendían), tal como lo estaban la práctica totalidad de los textos legislativos de la época, fuesen de contenido breve o extenso, al romancio, es decir, la lengua vulgar propia de la mayoría de sus usuarios valencianos. La traducción fue llevada a cabo por tres juristas al servicio del concejo municipal de la ciudad de Valencia, excepto en los casos en que un número significativo de fueros fueron objeto de modificación y mejora por parte de los juristas de la Cancillería Real, que se ocuparon además, de efectuar dicho trabajo. A partir de 1261 y hasta la primera mitad del siglo XIV circuló la doble versión de los Furs de València, en latín y en romance, y desde mediados de esa centuria, la versión latina fue cayendo en desuso. En el año 1271 tuvieron lugar unas últimas Cortes presididas por el rey Jaime I, de las que igualmente tenemos muy pocas noticias. El resultado más significativo de las cuales fue la modificación de diversos fueros anteriores, circunstancia que consta al final de cada uno de ellos, y también la inclusión de medio centenar de fueros nuevos, que entraron en vigor de inmediato y fueron los últimos promulgados por este monarca. A su fallecimiento y según nuestro conocimiento actual, a partir del cotejo de los distintos manuscritos conocidos de los mismos, el total de fueros otorgados por Jaime I al Reino de Valencia se eleva a un total de 1558, divididos en 146 rúbricas o títulos, pero éstas aún no distribuidas en nueve libros, como lo estaba el Codex justinianeo (criterio que curiosamente no se imitó en 1238), sino únicamente divididas artificialmente en dos grandes partes de, aproximadamente, la mitad de fueros cada una de ellas, la primera de las cuales, sin embargo coincidiría por su contenido con el de los libros I a V del Codex, y la segunda, con los libros VI a IX de la misma obra. Los Fueros de Jaime I sufrieron modificaciones, aunque no demasiadas, a lo largo de los siglos, hasta su abolición, como el resto del Derecho valenciano, en el Decreto de Nueva Planta promulgado por el rey Felipe V en el año 1707, es decir durante cuatro siglos y medio, sirviendo de manera completa y eficaz, las necesidades del pueblo valenciano, que hallaba en los mismos, y en los que en las Cortes posteriores fueron promulgándose, respuesta a las cuestiones que en materia jurídica pudieran plantearse, tanto en el ámbito público como el privado.


Y teniendo en cuenta, la procedencia primera de los Furs de València, es decir, la doctrina jurídica del ius commune italiano, que a lo largo de la Baja Edad Media y la Moderna continuó desarrollándose, dando lugar a una riquísima literatura jurídica, ésta podía ser perfectamente utilizada en Valencia, por lo que el sistema estuvo en permanente renovación y pudo funcionar sin mayores dificultades con “monótona perfección”. Hasta el punto, que muy a finales del siglo XVII, apenas unos pocos años antes de la abolición del Derecho foral, y tal como sucedía en cualquier otro estado peninsular o europeo, no solo la literatura forastera se seguía introduciendo con normalidad en Valencia, sino que los juristas valencianos seguían produciendo obras de literatura jurídica basada en los Furs y el resto del ordenamiento jurídico propio, que se han conservado en forma manuscrita y son buen exponente del normal funcionamiento de las instituciones jurídicas de un reino que, conviene recordarlo, a finales del siglo XVII continuaba siendo independiente de cualquier otro, y cuyo único nexo de unión con el resto de reinos peninsulares, que se hallaban en idénticas circunstancias, lo constituía el hecho de formar parte de una misma corona. Inexistente, por tanto, cualquier supuesta crisis en nuestro Derecho en esos momentos, que algunos autores han querido hacer creer para defender, más incluso que la conveniencia, la necesidad de implantar con el Decreto de Nueva Planta el Derecho castellano, como solución a la misma. Curioso argumento, máxime teniendo en cuenta que gran parte del Derecho castellano se desarrolló, aunque con posterioridad a Valencia, sobre los mismos principios del ius commune italiano, con lo cual, en bastantes casos el parecido entre instituciones era muy evidente, cuando no el mismo, en especial en el ámbito del Derecho privado en general y del civil en particular. En este campo en concreto, los Furs de València son especialmente ricos, no en balde se basan en su mayor parte en los principios del Derecho romano, que en muchos casos se mantienen como en sus orígenes. Sin embargo, tras la abolición de los Furs, el Derecho civil valenciano dejó de aplicarse en su práctica totalidad, y en consecuencia dejó de estudiarse y de evolucionar, razón también por la cual incluso en épocas muy recientes, se ha llegado a negar su existencia por autores seguramente pocos, aficionados a la lectura de los textos antiguos, porque negar la existencia de un Derecho civil más o menos completo en el ordenamiento jurídico valenciano, vendría a ser algo así como negar la existencia de una sociedad valenciana a lo largo de los siglos, necesitada de llevar a cabo transacciones tan ordinarias, como puedan ser los contratos de compraventa, o el otorgamiento de un testamento.

Inexistente, por tanto, cualquier supuesta crisis en nuestro Derecho en esos momentos, que algunos autores han querido hacer creer para defender, más incluso que la conveniencia, la necesidad de implantar con el Decreto de Nueva Planta el Derecho castellano, como solución a la misma. Tras la abolición de los Furs, el Derecho civil valenciano dejó de aplicarse en su práctica totalidad, y en consecuencia dejó de estudiarse y de evolucionar, razón también por la cual, incluso en épocas muy recientes, se ha llegado a negar su existencia. 2008 | nº 51

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Ésta fue una de las causas que motivó al profesor Arcadi García Sanz a llevar a cabo la redacción de una obra que, bajo el título Institucions de dret civil valencià (1996), trataba de dar solución, con la mejor de las intenciones, a tanto desconocimiento. De la visión de conjunto de la misma, queda demostrado sin ningún género de duda, por si alguien pudiera andar necesitado de dicha evidencia, que en los Furs de València, tanto en los de Jaime I como los promulgados posteriormente, existe un completo Código Civil Valenciano, tal como pudiéramos entenderlo actualmente. En el capítulo 4, el lector encontrará la organització econòmica del matrimoni, que ha sido tenido especialmente en cuenta a la hora de redactar la recién aprobada Ley 10/2007 de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano... 158

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Tan peligrosas afirmaciones únicamente podían ser producto del desconocimiento del contenido de los Furs, probablemente debido a su magnitud y al aspecto tan distinto que presentan en relación con los actuales códigos, que de una manera sistematizada permiten un fácil acceso a la información. Ésta fue una de las causas que motivó al profesor Arcadi García Sanz a llevar a cabo la redacción de una obra que, bajo el título Institucions de dret civil valencià (1996), trataba de dar solución, con la mejor de las intenciones, a tanto desconocimiento acerca de un tema capital de nuestra Historia y de nuestro Derecho. Y procuró hacerlo de una manera sencilla, didáctica, con el fin de que sin esfuerzo cualquier persona, jurista o no, pudiera acercarse al conjunto de las instituciones de Derecho civil valenciano contenidas en los mismos, del mismo modo que lo haría si consultase el actual Código Civil español. Para lo cual y tras un primer capítulo relativo a conceptos generales, dedicó los siguientes a los derechos reales, Derecho de obligaciones, Derecho de familia, y Derecho de sucesiones. Dentro de cada uno de ellos llevó a cabo las sucesivas subdivisiones, y estableció una perfecta correlación entre las antiguas instituciones forales valencianas, y su equivalente con las españolas, con lo cual la persona interesada únicamente ha de acudir a la búsqueda y lectura del fuero correspondiente, que figura adecuadamente anotado en la obra del profesor García Sanz, independientemente del libro de los Furs en donde se halle. De la visión de conjunto de la misma, queda demostrado sin ningún género de duda, por si alguien pudiera andar necesitado de dicha evidencia, que en los Furs de València, tanto en los de Jaime I como los promulgados posteriormente, existe un completo Código Civil Valenciano, tal como pudiéramos entenderlo actualmente, salvadas las lógicas distancias entre un texto que dejó de crecer a comienzos del siglo XVIII y otro que no ha cesado de hacerlo desde su promulgación a finales del siglo XIX. En el capítulo 4, apartados 1 y 2, el lector encontrará todo cuanto el profesor García Sanz describió acerca de les esposalles i el matrimoni, y la organització econòmica del matrimoni, respectivamente, capítulos y especialmente este segundo, basado en el libro V de los Furs, que ha sido tenido especialmente en cuenta a la hora de redactar la recién aprobada Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, que es la primera ley en materia de Derecho civil promulgada al amparo de la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de Reforma de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana, que ha incorporado en su articulado algunas de las antiguas instituciones forales, aquéllas que podían ser susceptibles de ser incluidas, habida cuenta de las enormes diferencias existentes en la sociedad del denominado Antiguo Régimen y la actual.


No han sido muchas las incorporaciones, como es lógico, pero sí suficientes para dejar constancia de la obligación moral de procurar una simbólica restitución de la dignidad de nuestro antiguo Derecho, a través de un reencuentro con la realidad de la sociedad valenciana del siglo XXI, actualmente organizada en forma de Comunidad Autónoma, heredera del antiguo Reino de Valencia, y reconocida en la reciente reforma del Estatuto valenciano como “Nacionalidad Histórica”, un término que a todas luces insuficiente, si bien es la primera vez que ese carácter queda expresamente plasmado en una ley aprobada por las Cortes Españolas, con lo que se ha dado punto y final a la injusticia que suponía para los valencianos ser durante tres siglos el único de los antiguos reinos peninsulares literalmente aplastado en el ámbito jurídico por una monarquía nueva, forastera, absoluta, desconocedora del territorio en donde se instalaba al ser instaurada a comienzos del siglo XVIII, y que solía manifestar el alcance de su poder con actuaciones de esta naturaleza. El capítulo 5 de la obra del profesor García Sanz está dedicado al dret de successions, basado principalmente en el libro VI de los Furs, cuyas instituciones están igualmente siendo objeto de atención por la Comisión de Codificación de Derecho civil valenciano, en todo aquello que sea posible y adecuado incorporar al articulado de la futura Ley Valenciana de Sucesiones, actualmente en proceso de redacción, que seguramente se convertirá, próximamente, en la segunda Ley de la Generalitat Valenciana en materia de Derecho civil. Así pues, en estos primeros años del siglo XXI y sin que tal decisión haya supuesto quebranto alguno para nuestra sociedad, de manera muy modesta pero suficiente, la obra de los juristas del siglo XIII que trabajaron al servicio de Jaime I, cuyo VIII Centenario de su nacimiento celebramos este año 2008, vuelve a estar en vigor a través de la recuperación de algunas instituciones jurídicas que ellos pusieron por escrito, a partir de las enseñanzas que los antiguos juristas romanos de comienzos de nuestra era nos transmitieron. La Reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana, por tanto, ha venido a poner fin a una injusticia histórica que dio comienzo en 1707 cuando, a resultas de una guerra en la que lo que menos contaba eran los intereses de los valencianos, nos fue arrebatado nuestro bien más preciado, nuestras leyes y nuestros fueros; y si bien es verdad que desde el expolio hasta la restitución parcial han transcurrido exactamente tres siglos y la sociedad valenciana actual casi nada tiene que ver con la del pasado, lo que realmente importa no es tanto la posibilidad de recuperar algunas o muchas de las instituciones que formaron parte de nuestro antiguo ordenamiento, como la de poder legislar de nuevo en determinadas par-

...que es la primera Ley en materia de Derecho civil promulgada al amparo de la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de Reforma de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana.

El capítulo 5 está dedicado al dret de successions, basado principalmente en el libro VI de los Furs, cuyas instituciones están igualmente siendo objeto de atención por la Comisión de Codificación de Derecho civil valenciano, en todo aquello que sea posible y adecuado incorporar al articulado de la futura Ley Valenciana de Sucesiones.

La Reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana, por tanto, ha venido a poner fin a una injusticia histórica que dio comienzo en 1707.

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celas del Derecho, con la misma libertad con que durante siglos se vino haciendo con total normalidad, y como continuaron haciendo otros reinos peninsulares en idénticas circunstancias a las nuestras, a los cuales la misma fuerza de las armas que arrebataron a los valencianos esa competencia, a ellos en cambio se la mantuvieron, lo cual no solo fue una tremenda arbitrariedad sino un total desprecio al conjunto del pueblo valenciano, error que afortunadamente ya se halla en proceso de reparación.

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[51] Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics Foto anterior: Els Furs edición facsímil Archivo histórico de la ciudad de Valencia. Palau de Cervelló. Valencia

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Del Derecho foral al Derecho civil valenciano: historia y evolución de una reivindicación secular Texto de:

Javier Palao Gil

Propósito a intención de estas líneas no es otra que hacer una reflexión meditada y una exposición sucinta sobre el itinerario histórico de una de las reivindicaciones más habituales en el sentido de presencia constante en el devenir de sus hechos políticos y sociales del pueblo valenciano ante los gobiernos de la nación a lo largo de tres siglos. Me refiero a la potestad o competencia de los valencianos, de sus instituciones representativas, para legislar en materia de Derecho civil dentro del ámbito territorial y político del antiguo reino de Valencia, hoy Comunitat Valenciana. No pretendo, dicho sea de antemano, construir un discurso histórico con fines moralizantes o retóricos; tampoco loar o glosar viejas edades de oro perdidas, instaladas en el imaginario colectivo valenciano como un retrato estático y que sólo conducen al suspiro nostálgico o a pensar que cualquier tiempo pasado fue mejor. Por desgracia, este tipo de representación ha sido y es frecuente entre un cierto modo de exponer la historia en tierras valencianas. Sin embargo, la historia construida como ciencia, con su método crítico y su análisis sistemático de las realidades del pasado es, desde hace siglos, un instrumento útil –uno más, pero de cierto relieve– para aclarar y, si las circunstancias lo permiten, explicar la existencia de un título para reivindicar un derecho, una potestad o una competencia en manos de un colectivo concreto. Desde mi punto de vista, perfectamente objetable por otra parte, todo proyecto político, más o menos ambicioso, más o menos general, debería partir de una reflexión histórica sobre las bases que el pasado proporciona para construirlo. Así se hizo, sin ir más lejos, cuando creamos nuestro régimen autonómico durante la Transición. Entonces recuperamos antiguas instituciones del pasado, como la Generalitat o la Sindicatura de Greuges, para embastar un autogobierno perdido durante siglos. Y

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PALABRAS CLAVE Derecho civil valenciano Fueros de Valencia Historia del Derecho valenciano

Todo proyecto político, más o menos ambicioso, más o menos general, debería partir de una reflexión histórica sobre las bases que el pasado proporciona para construirlo. 2008 | nº 51

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preciso: más bien recuperamos los nombres; revestimos con viejos y venerables ropajes lo que eran cuerpos nuevos, distintos. En una cita bien conocida y habitual entre los historiadores, extraída del primer capítulo de El dieciocho Brumario de Luis Napoleón, Karl Marx decía lo siguiente: “Los hombres hacen su propia historia, pero no la hacen a su libre arbitrio, bajo circunstancias elegidas por ellos mismos, sino bajo aquellas circunstancias con que se encuentran directamente, que existen y les han sido legadas por el pasado. La tradición de todas las generaciones muertas oprime como una pesadilla el cerebro de los vivos. Y cuando éstos aparentan dedicarse precisamente a transformarse y a transformar las cosas, a crear algo nunca visto, en estas épocas de crisis revolucionaria es precisamente cuando conjuran temerosos en su exilio los espíritus del pasado, toman prestados sus nombres, sus consignas de guerra, su ropaje, para, con este disfraz de vejez venerable y este lenguaje prestado, representar la nueva escena de la historia universal”.

El Derecho civil, con sus instituciones y leyes, es el sistema jurídico del que un pueblo se dota para regir su convivencia más íntima, su quehacer diario personal y colectivo. Es, además, hoy día, un referente cultural de primer orden, emparejado con la lengua.

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Durante la crisis política que supuso la Transición, los vivos que tuvieron que enfrentarse a ella tomaron prestados nombres, ropajes y consignas de los espíritus del pasado, aquí1 y en toda España, para resolver un problema latente desde siglos atrás: el de la unidad de una nación plural. La tradición histórica pesa, queramos o no, y de ahí el viejo adagio que mantiene que quien la ignora está condenado a repetirla. Por tanto, entiendo que no es superflua una reflexión de corte histórico sobre la pretensión –bien política– de la Generalitat Valenciana sobre su competencia para legislar en materia de Derecho civil. Asumo que esa misma reflexión ya ha sido hecha por muchos –autoridades, juristas, políticos, historiadores...–, pero quizá pueda añadirse una exposición escrita, más extensa y que refleje algunos de los datos que la moderna ciencia histórica ha ido proporcionando en los últimos tiempos. Y entiendo la importancia práctica de la tarea. El Derecho civil, con sus instituciones y leyes, es el sistema jurídico del que un pueblo se dota para regir su convivencia más íntima, su quehacer diario personal y colectivo. Es, además, hoy día, un referente cultural de primer orden, emparejado con la lengua; lo veremos en muchos de los escritores que han abordado la cuestión durante décadas: lengua propia y Derecho civil –nuestras leyes, nuestros fueros– van de la mano. Y son pocos los que dudan de que el Derecho civil es uno de los ámbitos en que se manifiesta, de forma más pro1. A veces, incluso con exceso. Las referencias a los fueros en la actual redacción del Estatut producen confusión y dificultades en la interpretación de algunos preceptos, como en el caso del art. 7.1, cuando se alude a la reintegración del “entramado institucional del histórico Reino de Valencia”. Dicho entramado varió con el tiempo; además, las dificultades para recuperar instituciones de Derecho público propias del Antiguo Régimen más allá del mero nombre, son insuperables (cfr. Blasco, 2006, pp. 2-3).

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nunciada, la pluralidad de las tierras de España y al que se acogen éstas para configurar, junto con otros elementos, su identidad propia. En todo ello, este trabajo solo pretende ser una modesta aportación a un debate sobre una cuestión amplia y compleja por sus muchas facetas. Y la de la historia es, sin duda, una más.

Una historia en los orígenes l 29 de junio de 1707, un decreto redactado por el embajador de Luis XIV en España, Amelot, y rubricado por Felipe V, declaraba abolidos “todos los fueros, privilegios, exenciones y libertades de que gozaban (…) los referidos Reinos de Aragón y de Valencia”. Se abría para ambos territorios, para toda la Corona de Aragón con posterioridad, una nueva página de su historia, caracterizada por la pérdida del antiguo régimen político de que disfrutaron desde la Edad Media, y que proporcionaba una amplia autonomía de gobierno y unos mecanismos jurídicos que les permitían contrapesar el creciente poder de los reyes de la Monarquía Hispánica. No obstante el carácter general de esta derogación primera, los hechos posteriores demostraron que la voluntad y la intención del monarca no tenían un alcance tan extenso. Así, tras la campaña victoriosa de fines de 1710 –batallas de Brihuega y Villaviciosa– Felipe V recuperó el reino de Aragón, ocupado durante algunos meses por el archiduque Carlos, y accedió a restituirle una parte de su antiguo derecho foral, el relativo a sus leyes municipales o civiles, mediante el decreto de 3 de abril de 1711 (Morales, 1986; 2007, pp. 168 ss.). Esta vía de reintegración o conservación de una parte de las leyes privativas de estos reinos se mantuvo en el tenor literal de los decretos de Nueva Planta promulgados entre 1715 y 1716 para Cataluña y Mallorca (Mercader, 1968; Gay, 1992; Piña, 2007; Planas, 2007). El rey daba así su brazo a torcer ante las diversas peticiones y consejos que había recibido, alguno tan señalado como el de su propio abuelo, Luis XIV. La subsistencia de las instituciones del Derecho privado no perjudicaba a la unificación política que pretendía con los decretos, al tiempo que se podía interpretar como una medida de clemencia que fomentase una mayor adhesión de los grupos sociales dominantes en los territorios de la Corona de Aragón. No puede decirse que el Reino de Valencia permaneciese quieto ante la posibilidad de recuperar una parte de su Derecho foral, abolido en 1707. Pocos días después de recibirse en la capital la noticia de la derogación, un grupo de autoridades y notables trabajó en la redacción de un Manifiesto al monarca; en él se rechazaba la acusación de rebeldía contenida en el decreto de 29 de junio, y se pedía –tímidamente, eso sí– la devolución de los fueros. El episodio, expuesto años atrás por Mariano Peset,

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El Derecho civil es uno de los ámbitos en que se manifiesta, de forma más pronunciada, la pluralidad de las tierras de España y al que se acogen éstas para configurar, junto con otros elementos, su identidad propia.

No obstante el carácter general de esta derogación primera, los hechos posteriores demostraron que la voluntad y la intención del monarca no tenían un alcance tan extenso.

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La nobleza no tardó en plantear en el Consejo de Gabinete una devolución parcial de los fueros de Aragón y Valencia. La medida tenía una lógica incontestable: sólo abarcaría las leyes municipales –es decir, las normas de Derecho privado, que no son contrarias a la autoridad real y que carecen de relieve político–.

acabó con la detención de Ortí y Blanquer, dos de los redactores del escrito, y su posterior traslado al presidio de Pamplona (Peset, 1971). No era el momento idóneo, quizás, con la campaña militar de aquel año aún en marcha y con un futuro incierto para la causa borbónica en España en el horizonte. Felipe V hizo sentir de nuevo su severidad, poco después del asedio e incendio de Xàtiva. Menos conocido resulta el intento de 1710. Desde mediados del año anterior, las tropas francesas que apoyaban la causa del Rey venían retirándose de España por orden de Luis XIV y sus ministros. En Madrid, la influencia de los políticos franceses, como el embajador Amelot o la princesa de los Ursinos, había dejado paso al gobierno de los españoles, encabezados por el duque de Medinaceli, y entre los que destacaban José de Grimaldo y el marqués de Mejorada. Ante el abandono de su abuelo, Felipe V sintió la necesidad de apoyarse en la nobleza y en los oficiales españoles para apuntalar un trono cada vez más en precario por la presión de Inglaterra, Holanda y Austria, que exigían su abdicación a favor del pretendiente austriaco. Y la nobleza, a través de Medinaceli, no tardó en plantear en el Consejo de Gabinete una devolución parcial de los fueros de Aragón y Valencia. La medida tenía una lógica incontestable: sólo abarcaría las leyes municipales –es decir, las normas de Derecho privado, que no son contrarias a la autoridad real y que carecen de relieve político–; con ella desaparecería una de las principales causas de descontento en ambos reinos. Si Aragón y Valencia se aquietaban, quizá los catalanes se aviniesen a pactar unas condiciones similares; el fin de la guerra podía estar cercano. De este modo, la Real Cédula de 5 de febrero de 1710 –decreto del 2–, pedía a las Chancillerías de Aragón y Valencia un informe sobre una eventual devolución de los fueros. El rumor de que los fueros iban a ser devueltos se extendió en poco tiempo y produjo cierta expectación, incluso euforia en algunos casos. La orden llegó a Valencia el domingo, día 9. El texto daba ciertas posibilidades, sobre todo en cuanto a las cuestiones de gobierno local o municipal; pero también apuntaba a una restitución más amplia del Derecho. Sólo vedaba los puntos que pudiesen afectar al ejercicio de la soberanía real. La Chancillería, el más alto tribunal del reino, emitió un informe favorable a la pretensión en términos amplios, recomendando la restitución de la vieja Audiencia foral y de la figura del virrey como presidente; también la Diputació del General y el municipio foral se conservarían, reformados en lo necesario; sólo se derogarían o modificarían los fueros y privilegios contrarios a la autoridad real2. 2. Carta de Isidoro Aparici Gilart a Macanaz, de 18 de febrero de 1710, en AHN, Inquisición, legajo 3.697, I. La existencia del informe es segura: en 1721, el cabildo catedralicio urge a su agente en Madrid para que halle la “docta y elegante consulta” que en su día hizo Rodrigo de Cepeda sobre “los casos y cosas especiales de los Fueros (…) quando su Magestad quería restituir las leyes municipales (...) para que viendo su Magestad y el Real Consejo que con toda premeditación se registraron los Fueros del Reyno y que no se encontró cosa que se opusiesse a su Real Soberanía, pudiesse facilitar aora el Decreto en lo Civil”. Aún no ha sido posible hallar tal consulta entre los fondos del Archivo Histórico Nacional.

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La tramitación siguió su curso. A mediados de marzo llegó a Madrid el informe de la Chancillería de Aragón y, junto con el de Valencia, pasó a manos del Rey. Cuando se fijó la fecha en que éste habría de marchar al frente de guerra, muchos pensaron que aprovecharía el paso por Zaragoza para publicar la medida entre la aclamación general. Pero las dificultades se fueron acumulando: el duque de Medinaceli fue detenido el 15 de abril en Madrid y conducido, sin más explicaciones, a la prisión de Segovia. Como acabo de señalar, el duque había sido uno de los defensores más destacados de la devolución de los fueros y del trato benévolo a los reinos de la Corona de Aragón. Su encarcelamiento venía a mostrar la desconfianza que el Rey aún mantenía en la alta nobleza española. El miedo y las suspicacias se apoderaron de la Corte en vísperas del inicio de la campaña de 1710. El Rey marchó al frente el 20 de abril, con unas perspectivas poco favorables. Unas y otras circunstancias dificultaron la restitución foral, que requería tiempo para estudios y debates pormenorizados; éstos se habrían de alargar durante unos meses críticos para la monarquía. Pero las cartas que llegaban de Zaragoza permitían albergar esperanzas, pues tanto el rey como el padre confesor habían afirmado que la devolución era cuestión de tiempo. Y, en efecto, a fines de mayo se recibe en Madrid un decreto que ordena formar una Junta, presidida por el inquisidor general –Antonio Ibáñez de la Riva Herrera– con el fin de estudiar los informes de las Chancillerías3. La tramitación se fue ralentizando a lo largo de los meses de junio y julio. Para agosto, ya no se confiaba en una resolución. Por fin, las derrotas de Almenar y Zaragoza pusieron en retirada a las tropas borbónicas, y a fines de septiembre de 1710, el archiduque entraba en Madrid por segunda vez; la Corte se retiró hacia Valladolid, y la Junta extraordinaria cesó en su actividad. Se perdía una nueva oportunidad. A fines de ese mismo año, Felipe V recobró Madrid y, tras derrotar al ejército aliado en Brihuega y Villaviciosa, entraba nuevamente en Zaragoza ya iniciado 1711. En el primer trimestre de ese año se gesta la reforma de Aragón. Sobre la base de la Cédula de febrero de 1710, el marqués de Mejorada trabajó en la reforma con un borrador que contemplaba aspectos muy diversos, entre ellos una recomendación para constituir una Audiencia con dos salas, civil y criminal, presidida por el comandante general del reino. El papel dejaba sin decidir el derecho a aplicar en las salas; pero uno de los informes, el del antiguo diputado, Bruno de la Balsa, sugería que, en materia civil –“testamentos, capitulaciones matrimoniales y censos”– era tan grande la diferencia entre el régimen aragonés y el castellano, que bien podía conservarse aquél, “y en esto no se interessa cosa alguna del Real servicio, sino el consuelo de los naturales en la disposición y manejo de sus hazien-

Unas y otras circunstancias dificultaron la restitución foral, que requería tiempo para estudios y debates pormenorizados; éstos se habrían de alargar durante unos meses críticos para la monarquía.

3. Cartas de M. de Losta al cabildo de Valencia, de 28 de mayo y 4 de junio de 1710, en ACV, legajo 4.890. La Junta estaría integrada por el propio arzobispo Ibáñez, el conde de la Estrella, el marqués de Andía, Cándido de Molina y el fiscal del Consejo de Castilla, Luis Curiel. 2008 | nº 51

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Si habían de perder los privilegios más gravosos para la soberanía, poco debería importarle al Rey de España que después se gobernasen con sus leyes propias.

Algunos regidores del Ayuntamiento entregaron al monarca un memorial en el que pedían la devolución de los fueros, alegando dos razones: la dificultad que el cambio del sistema legal provocaba en la práctica del derecho, entre abogados y jueces, y el precedente de Aragón, Cataluña y Mallorca.

das”. En el debate intervino el propio Luis XIV, que, a consultas de su embajador, intercede por los aragoneses: si habían de perder los privilegios más gravosos para la soberanía, poco debería importarle al Rey de España que después se gobernasen con sus leyes propias4. Un Real Decreto, de 3 de abril de 1711, vino a sancionar parte de los cambios propuestos por el marqués. Entre ellos, la reducción de la Chancillería a Audiencia y la instalación en ésta de dos salas, una de ellas civil, en que se juzgaría “según las Leyes Municipales de este Reyno de Aragón”. Culminaba el proceso iniciado en febrero de 1710, pero sólo para Aragón. ¿Por qué no se extendió la medida al Reino de Valencia? Las razones son diversas. En Valencia y la situación era muy diferente. La crisis de 1710 no había producido un vacío de poder, sino que había consolidado el modelo organizativo formado desde 1707, y con ello el poder de los militares. Los jueces de la Chancillería colaboraron con los comandantes a la hora de mantener el orden. Cuando se producen los cambios en Aragón, no hay ninguna alusión al reino de Valencia y a sus posibilidades de seguir el mismo camino. Tampoco era esperable un memorial en ese sentido, dado el precedente de Ortí y Blanquer en 1707. Más bien, los informes que llegan desde Valencia insisten en el carácter levantisco y rebelde de sus naturales, y en su incapacidad para adaptarse a las nuevas leyes y respetarlas. En estas circunstancias, y con una información deformada que el Rey no puede contrastar por sí mismo –como sí hace en Aragón– no parecía prudente alterar el estado de cosas. Mientras la situación bélica no se decantase de modo definitivo del lado borbónico, no se estudiarían cambios de mayor calado. Se perdía así una nueva oportunidad de lograr la restitución de los fueros abolidos. Habría que esperar a 1719 para que surgiese otra ocasión5, posiblemente la más conocida por la historiografía valenciana. No es preciso extenderse en sus hechos, pues ya fueron bien expuestos por Mariano Peset (Peset, 1972, pp. 677 ss.) y se han reproducido en otras monografías y estudios. En mayo de ese año, Felipe V, su mujer y el príncipe de Asturias visitaron Valencia de camino a Zaragoza. Durante tres días, del 5 al 8, se sucedieron las visitas, cumplimientos y besamanos, en medio de un ambiente festivo. En el momento de la partida, algunos regidores del Ayuntamiento entregaron al monarca un memorial en el que pedían la devolución de los fueros, alegando dos razones: la dificultad que el cambio del sistema legal provocaba en la práctica del Derecho, entre abogados y jueces, y el precedente

4. Carta de Luis XIV a Blécourt, de 30 de marzo de 1711, en A. Baudrillart, Phillipe V et la Cour..., vol. I, pp. 441-442. 5. Omito el manifiesto que presentó el cabildo metropolitano al duque de Vendôme en 1712 con motivo de su visita a Valencia, pues su muerte impidió que pudiera interceder ante el rey (Palop, 1975, p. 69).

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de Aragón, Cataluña y Mallorca. Felipe V concedió la gracia de palabra, a condición de que se documentase en los meses siguientes. La alegría fue dando paso a la desazón y luego al pesimismo. Durante dos años, apenas habrá noticias sobre la tramitación. La coyuntura de 1719 no es buena: el Rey está en Pamplona y sólo atiende a las necesidades de la guerra contra Francia; las consultas al Consejo se acumulan por millares, pues no se despachan; la pobreza vuelve a extenderse por el país, llega hasta la Corte. En 1720, con las negociaciones de paz, las perspectivas parecerán mejores, pues se rumoreó que la devolución de los fueros se incluiría en ellas; pero serán la peste bubónica de Marsella y el temor al contagio –Valencia sufrió una larga cuarentena para prevenirlo– las circunstancias que perjudiquen el progreso de la solicitud. Por fin, ésta se reactiva en marzo de 1721; el día 2, Manuel Sessé, agente del cabildo metropolitano, escribe: “El memorial de la ciudad sobre las leies municipales se ha remitido al Consejo de Castilla para que consulte la forma en que se podrán restablecer, y para ello se han mandado juntar todos los antezedentes y que se pasen a la vista del señor Fiscal, a quien he hablado en nombre de V.S.I. Pero para más pleno restablecimiento y prevención de los casos y cosas más expeciales que se devan guardar, importaría mucho que de aí se remita una instrucción de lo más exempcial que acá quizás no se tendrá presente, y que al mismo tiempo se sirviese V.S.I. en nombre del estado eclesiástico hacer su representación, y la diputación por el Reyno para interesarse todo en tan importante veneficio”6.

Sólo unos días después, el 19, Sessé recibe del canónigo Jerónimo Monsoriu una copia del memorial de 1719 y la carta del Ayuntamiento en que reitera la petición, y que quedó presentada (Peset, 1972, pp. 714-715). El agente sugiere al cabildo que escriba también la Diputación –la Generalitat– en representación del reino, mostrando su interés, y aquí se perciben las primeras dificultades, pues el intendente Mergelina, que la preside, ya se resistió a firmar la carta de la ciudad, aunque al final lo hizo: es imposible que, en nombre de la Diputación, haga representación alguna; además, por la abolición de los fueros quedaron los estamentos extintos y desautorizados, y prohibidas sus juntas y reuniones. El reino está inerme en su representación, es sólo una provincia más de Castilla, y asumen su defensa la ciudad de Valencia y el cabildo metropolitano, antiguas cabezas –síndicos– de dos de los estamentos forales, el eclesiástico y el real. El resultado del esfuerzo de Sessé fue la Cédula de 28 de mayo, en lo que el Consejo pedía a la Audiencia un informe sobre los fueros en materia civil contrarios a las regalías y a la autoridad del monarca,

El reino está inerme en su representación, es sólo una provincia más de Castilla, y asumen su defensa la ciudad de Valencia y el cabildo metropolitano, antiguas cabezas –síndicos– de dos de los estamentos forales, el eclesiástico y el real.

6. Carta de Manuel de Sessé al cabildo catedralicio, de 2 de marzo de 1721 (ACV, legajo 4.891). 2008 | nº 51

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para preservar los demás en la reintegración prevista en la cédula7. La Audiencia ordenó que la cédula pasase a informe del fiscal. Tanto éste, como algunos de los oidores, manifestaron a los regidores las dificultades que tenían para entender el valenciano, la lengua de los fueros. Por ello, el ayuntamiento encargó a Juan Bautista Ferrer, pavorde de Leyes de la Universidad de Valencia, la traducción al castellano de una Instituta de derecho foral las Institucions dels Furs y Privilegis del Regne de València, de misser Pere Hieroni Taraçona, de 1580. Posiblemente, otros materiales se tradujeron y utilizaron para conocimiento de los magistrados, como apuntan las cartas que se cruzan entre Valencia y Madrid. El trabajo no era sencillo. Los canónigos ya habían expresado su desazón por no entender “sobre qué, o de qué, se necessite de informe en una gracia hecha por su Magestad, y en que sólo se pide la execución”, y más cuando el asunto ya se averiguó por la Chancillería. Cuando llegó la cédula, aún se mostraron más atónitos, ya que la Audiencia debía señalar …distincta y determinadamente quáles de las leyes municipales de este Reyno en lo civil son obstantes a la regalía e intereses de su Magestad directe vel indirecte, o contra el beneficio público, assí de la generalidad del Paíz como en lo particular de la Ciudad y demás villas y lugares del Reyno, y uso de proprios y rentas, que al parecer es obra de Romanos y que, aunque sean muchos y muy doctos, será menester, para satisfazer lo que se les pide, los 500 años que han costado o costaron de premeditar los Fueros8.

La excesiva tardanza –casi dos años– había frustrado una coyuntura más favorable y ahora todo eran dificultades y oposición: “por esta razón se perderá lo que en su principio huviera sido mucho, y aora será nada”.

El cabildo, ante las dificultades, optó por encomendar las gestiones a un agente extraordinario, Josep Altavert. Una carta de Sessé, del 18 de junio, confirma que, en Madrid, todos tienen por irrealizable el informe y que la única esperanza estribaba en hallar el informe hecho por la Chancillería en 1710; pero no aparece por ninguna parte... Altavert, en una carta anterior, culpaba al ayuntamiento “…por la frialdad con que esos señores de la ciudad procedieron quando el Rey nuestro Señor concedió las Leyes civiles”; la excesiva tardanza –casi dos años– había frustrado una coyuntura más favorable y ahora todo eran dificultades y oposición: “por esta razón se perderá lo que en su principio huviera sido mucho, y aora será nada”9.

7. ARV, Real Acuerdo, libro n.º 16 (1721), ff. 21 vº y 138-139. Sessé había advertido al cabildo de la expedición de la cédula para que estuviese preparado (ACV, legajo 4.891). 8. Carta del cabildo catedralicio a Josep Altavert, de 10 de junio de 1721 (ACV, legajo 4.891). 9. Para Altavert, tanto en 1719 como en 1721, el Ayuntamiento debió haber especificado que pedía –los fueros concretos– en un memorial aparte de la carta; de este modo, el Consejo podría haber trabajado sobre una petición específica tomando las decisiones oportunas.

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En septiembre, el informe de la Audiencia, elaborado por el fiscal civil de la Audiencia, el vallisoletano Francisco de León Araujo, parece estar listo, según la correspondencia del cabildo; y, como afirmó tiempo atrás el profesor Peset, dicho informe debió tener un cariz contrario a la devolución aceptada por el Rey: “Dízese que el Fiscal de esta Audiencia, que ha estado quatro o cinco meses sin ir a Consejo, trabajando para el informe que pidió su Magestad sobre el Decreto que quería expedir en execución de la concessión de las Leyes municipales de este Reyno, ha hecho un papel muy voluminoso y contrario al intento, por inferirse de él que no ay cosa en todas las leyes municipales del reyno que no se oponga a su Magestad, sus Regalías y bien público”10.

Altavert advertía por las mismas fechas de que el presidente del Consejo de Castilla estaba tan atareado que no despachaba consulta alguna. El cabildo acaba sabiendo que el capitán general, duque de San Pedro, llevará en persona la documentación cuando aproveche la licencia que el Rey le ha concedido para pasar a la Corte. Cuando llegue a Madrid, a mediados de noviembre, acompañará a Felipe V en una cacería que se prolongará durante dos meses. El año 1722 es mucho peor para los asuntos de gobierno. La abulia del Rey se manifiesta en viajes constantes, intempestivos e imprevistos; la actividad de los Consejos se paraliza, pues las consultas no se decretan. Los cambios en el poder paralizan aún más las tareas de gobierno. Son las vísperas de la abdicación del primer rey Borbón y del efímero ascenso al trono de Luis I. No era, desde luego, el mejor momento para resolver sobre la restitución parcial de los fueros valencianos. La correspondencia del cabildo deja de hacer mención de ella en septiembre de 1721, de una forma tan drástica y completa que más parece un silencio impuesto. En 1723, la visita general de escribanos, impulsada por el Consejo de Castilla (Villamarín y Marzal, 2007), enterraba cualquier esperanza en la devolución. Con ello, se perdía la última de las posibilidades reales de que gozó el antiguo Reino de Valencia para obtener una recuperación parcial de sus antiguos fueros. Con posterioridad sólo encontramos rumores y especulaciones, más guiados por los anhelos del pueblo que por unas expectativas razonables de restitución foral11.

10. Carta del cabildo catedralicio a Manuel de Sessé, de 2 de septiembre de 1721 (ACV, legajo 4.891). Debe mencionarse aquí la carta escrita por Mayans a Nebot en abril de 1749, y en la que acusaba al pavorde José Vicente Arbuxech de haber sido “…el consultor, por medio del juez León, que se valió de él” (A. Mestre, 1970, p. 407). 11. Es lo que aconteció con la Paz de Viena de 1725, cuando se extendió el bulo de que entre las cláusulas se contenía una reintegración general de los fueros a todos los territorios de la Corona de Aragón. 2008 | nº 51

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Entre Ilustración y Revolución: epígonos del foralismo gotadas las oportunidades para la restitución foral, fuese total o parcial, la reivindicación entró en una nueva fase que se prolongaría cerca de un siglo. En ella, la petición tiene un carácter dual: por un lado, se reclaman las normas del Derecho civil, alegando siempre el agravio comparativo con el resto de territorios de la Corona de Aragón; por otro, el carácter absolutista de la monarquía borbónica provoca que, en ocasiones, algunas personalidades y autoridades del reino se atrevan a denunciar los excesos del poder y a recordar cómo se combatían en el pasado foral. Era una manera de proponer un regreso a aquellas instituciones que contrapesaban y frenaban los abusos. En cuanto al primero de los supuestos, la ciudad de Valencia siguió pidiendo con insistencia la restitución de los fueros en materia de derecho privado. Entre 1731 y 1739 lo hizo en al menos tres ocasiones (Palop, 1975, pp. 70-71); imaginaba detenido en la marea burocrática de la Corte el expediente que se formó en 1721 y pretendía que se le diese cauce. El resultado fue, en la práctica, el mismo que entonces… El Memorial de Greuges de 1760 se encuentra a caballo de los dos casos. En esa fecha, las Cortes castellanas, a las que se habían incorporado algunas ciudades de la Corona de Aragón, fueron convocadas para jurar al nuevo rey, Carlos III. Los diputados que provenían de las capitales de la antigua Corona de Aragón llevaron conjuntamente una Representación que, por su contenido, bien podía considerarse un memorial de agravios y una denuncia sistemática de muchos aspectos de la política borbónica; otros capítulos suponían una defensa similar del sistema político y las instituciones anteriores a la Nueva Planta (Moreu, 1968, p. 8). Previamente a la adopción del memorial, el Ayuntamiento de Valencia había aprobado una propuesta para “…que, a semejanza del Reyno de Aragón y Principado de Cataluña, que gozan de sus fueros o leyes municipales, les conceda Su Magestad a esta ciudad y reyno, aunque sea con las limitaciones que a Zaragoza y Barcelona”. La propuesta quedó matizada en la representación conjunta, en la que se le decía al nuevo rey que Felipe V “…quiso assí mismo que en lo civil se guardasen las leyes municipales de los Reynos de Aragón, Cathaluña y Mallorca, no alcanzándose la razón por que esta providencia no ha de extenderse al Reyno de Valencia, que también tenía sus propias leyes municipales”. La petición no surtió efecto –las Cortes ya no eran el lugar idóneo para efectuar reivindicaciones– pero venía a mostrar un anhelo

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La ciudad de Valencia siguió pidiendo con insistencia la restitución de los fueros en materia de Derecho privado. Entre 1731 y 1739 lo hizo en al menos tres ocasiones.

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arraigado. El recuerdo de los fueros aún era grande, pues existían pervivencias de la vieja legislación, algunas en el terreno del derecho privado, como los debitorios o, más conocidos, los testamentos mancomunados, que siguieron utilizándose, escritos ahora en castellano y en papel sellado, y recogiendo en un mismo acto y documento dos disposiciones de voluntad simultáneas12. No hubo, en esta parte del Derecho civil, colisión con las nuevas normas, sino adaptación de usos anteriores bajo envolturas jurídicas distintas. Las pervivencias en estos primeros años tras la Nueva Planta son las esperables en el tránsito de un sistema a otro. Muchos de los negocios jurídicos establecidos antes de la abolición –contratos, testamentos, escrituras de todas clases– surtieron sus efectos después, y lo hicieron de acuerdo con las normas forales, vigentes en aquel momento. Pero fue en el ámbito del Derecho público donde encontramos una mayor conservación del viejo ordenamiento jurídico valenciano. El Decreto Derogatorio de 29 de junio de 1707 tenía, en su primera redacción, un contenido absoluto. La intervención del Consejo de Castilla, y otros ministros del rey, introdujo una apostilla final conocida: “…excepto en las controversias y puntos de jurisdicción eclesiástica, y modo de tratarla, que en esto se ha de observar la práctica y estilo que hubiere habido hasta aquí, en consecuencia de las concordias ajustadas con la Sede Apostólica”. Con ello se salvaba el mecanismo establecido por la llamada “Concordia de la reina Leonor” para resolver de forma pacífica las competencias entre la jurisdicción real y la eclesiástica. Poco después, también en 1707, la Iglesia valenciana pidió al rey, a través del cabildo metropolitano, que proclamara la desaparición de dos de sus regalías establecidas en los fueros: la de amortización, y la del juzgado de diezmos13. Por la derogación, habían dejado de tener eficacia. Los informes enviados a Madrid por la Chancillería de Valencia y por Melchor de Macanaz advirtieron de que, en algunos puntos, la legislación foral reforzaba el poder del rey. El resultado fue la cédula de 7 de septiembre de 1707 (Peset, 1975, pp. 249-250). En ella, el Rey preservaba la inmunidad y la jurisdicción eclesiásticas, que no podía alterar; pero también afirmó el uso de las regalías y jurisdicción castellanas, y conservó “los demás fueros, usos y costumbres favorables a mis regalías y que limiten o moderan la jurisdicción e inmunidad eclesiástica” en el

Muchos de los negocios jurídicos establecidos antes de la abolición surtieron sus efectos después, y lo hicieron de acuerdo con las normas forales, vigentes en aquel momento. Pero fue en el ámbito del Derecho público donde encontramos una mayor conservación del viejo ordenamiento jurídico valenciano.

12. Aunque en la legislación castellana se contenía la prohibición de los pactos de futura sucesión (Partidas 5.11.33), el testamento mancomunado era admitido en la práctica y por eso no fue proscrito de la escena jurídica valenciana hasta la entrada en vigor del Código Civil, cuyo art. 669 lo prohibió expresamente. Pero en Valencia siguió utilizándose a través de una modalidad testamentaria, conocida popularmente como testament de l’un per a l’altre i a totes les passades, en la que los cónyuges se instituyen herederos recíprocamente, o bien formalizan un usufructo sobre todos los bienes a favor del cónyuge supérstite, como ya era usual en época foral. 13. En Valencia, al contrario que en Castilla, de los pleitos sobre diezmos conocía un juez secular nombrado por el monarca. 2008 | nº 51

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Estas normas, junto con el grupo de negocios jurídicos formalizados antes de 1707 y que tuvieron efectos después, fueron capaces de crear y conservar un núcleo de foralidad bien percibido por juristas y autoridades de la segunda mitad del XVIII.

La principal referencia de este neoforalismo dieciochesco fue Gregorio Mayans. De familia austracista, hasta el final de su vida mantuvo la esperanza de una restauración, aunque fuese parcial, de la legislación.

Reino de Valencia. Esta norma se completó con la resolución de 5 de noviembre de 1708, que dejó en manos de los señores la jurisdicción especial o alfonsina concedida en tiempos de Alfonso IV14. Son instituciones que se conservaron por voluntad real, aunque ésta trató de reducirlas en contenido y alcance. Y, como he apuntado, versaban sobre materias relacionadas con el Derecho público, como las regalías y la jurisdicción, antes que con el privado, cuya devolución es lo que se pedía una y otra vez sin éxito. Estas normas, junto con el grupo de negocios jurídicos formalizados antes de 1707 y que tuvieron efectos después, fueron capaces de crear y conservar un núcleo de foralidad bien percibido por juristas y autoridades de la segunda mitad del XVIII. Es este hecho el que lleva a Berní y Catalá, en 1764, a afirmar –no sin evidente exageración– que “…casi todos los Expedientes dimanan de antiguos Fueros y práctica diferente de la de Castilla”. Sólo dos años después, el capitán general conde de Aranda, subrayaba el contenido de aquel núcleo, de fuerte componente regalista –”las leyes municipales y la particular regalía que por fueros no derogados corresponde a la Magestad en este reino”–. Ya como gobernador del Consejo de Castilla, en 1766, recordó al secretario de Justicia, Manuel de Roda, “…cuánto importa la preferencia en el despacho de las plazas nacionales de Valencia (...) ocasiona su vacante graves perjuicios por lo foral de aquel reino” (Molas, 1999, pp. 39-40). La principal referencia de este neoforalismo dieciochesco fue Gregorio Mayans. De familia austracista, hasta el final de su vida mantuvo la esperanza de una restauración, aunque fuese parcial, de la legislación. En 1761, indicaba a Juan Vega Canseco, fiscal en la Audiencia de Valencia, la necesidad de conocer los Fueros del reino, junto con las Institucions de Pere Jeroni Taraçona el Repertori General de Nofre Berthomeu Ginart y las obras de otros tratadistas. Le señalaba también que: “…para ser un gran forista importa leer sentencias de la antigua Audiencia de Valencia porque es lo mejor que se ha escrito en asunto de fueros (…) A V. S., i a este reino, importa mucho ser un gran forista; porque este reino ni le tiene, ni esperanza de tenerle de presente; i ahora ahí, en la Audiencia, i después en el Consejo de Castilla, será V. S. el oráculo (…)

14. Algunas de las principales instituciones salvadas de la abolición por expreso deseo del monarca fueron: la resolución de los conflictos de jurisdicción con la Iglesia mediante un sistema arbitral –la llamada “Concordia de la reina Leonor”–; la jurisdicción secular sobre diezmos; la regalía de amortización; el asilo eclesiástico reducido a la iglesia principal de cada lugar; la jurisdicción del monarca sobre los religiosos que no tuviesen superior en el reino y la jurisdicción señorial especial, conocida como alfonsina. A ello habría que añadir materias relevantes como la regulación del real patrimonio– del que formaba parte la amortización–; o los censos, constituidos en su práctica totalidad antes de la abolición, tanto los enfitéuticos –que en el reino eran perpetuos– como los consignativos o censals.

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Para esto es menester aplicarse algo a la lengua valenciana, como en otro tiempo hacían los grandes hombres15”.

En su “Idea del nuevo método que se puede practicar en la enseñanza de las Universidades de España” (1772) propuso la creación de una cátedra de Derecho municipal o foral dentro de la Facultad de Leyes, por su conveniencia de conocerlo (Peset, Mariano & José Luis, 1975, pp. 142-144). Trataba de que no se extinguiese su memoria: abolido el texto y cegada la fuente, era cuestión de tiempo que se convirtiese en poco más que un recuerdo. La situación real la describe con más precisión Tomás Fernández de Mesa en su Arte histórica y legal (1747) cuando habla de “nuestros antiguos Fueros” como “reliquias”, y pinta con palabras bien expresivas ese tiempo intermedio en que se impone un nuevo ordenamiento mientras el anterior no acaba de desaparecer por completo: “…se camina a oscuras entre sus ruinas [las de los fueros] y entre los tropiezos de las nuevas plantas y edificios de Estilos, leyes y Juzgados”. Las pervivencias, pues, se centraron en el ámbito del Derecho público, mientras el civil se extinguía sustituido por el castellano. En torno a ese núcleo de Derecho público, y en la difícil coyuntura del cambio de siglo y la guerra del Francés, se va a producir un repunte del neoforalismo que parte de Mayans. En el último cuarto del XVIII, escribe José Villarroya dos tratados sobre una de las regalías que se preservaron en 1707: la de amortización (Palao, 1993 y 2001)16. Villarroya se queja en sus obras de que “…el estudio de los Fueros está enteramente abandonado, y este Cuerpo de Legislación se mira con mucha indolencia y acaso con desprecio…” El resultado es un perjuicio “para el bien del Estado”, interesado en la conservación de sus regalías, pero que ve cómo se deterioran con los años por la ignorancia de los jueces de la Audiencia. Por ello propondrá –sin éxito, como siempre– una traducción al castellano de los fueros conservados; con su glosa, sería de utilidad a los ministros formados en el Derecho de Castilla. En la línea de Villarroya, Vicente Branchat escribió, entre 1784 y 1786, su extensa obra Tratado de los derechos y regalías que corresponden al Real Patrimonio en el Reyno de Valencia es una recopilación vasta de fueros, cédulas y órdenes sobre este epígrafe de la Hacienda real en Valencia. El inicio de la guerra de la Independencia y la convocatoria de las Cortes Generales en Cádiz suscitaron nuevas esperanzas en cuanto a la res-

15. Carta de Gregorio Mayans a Juan Vega Canseco, de 1 de junio de 1761 (Mestre, 1970, p. 408).

El inicio de la guerra de la Independencia y la convocatoria de las Cortes Generales en Cádiz suscitaron nuevas esperanzas en cuanto a la restitución foral.

16. Se trata de Disertacion sobre la autoridad real y soberana regalia de conocer privativamente los Jueces Legos de todas las qüestiones de bienes de Realengo que poseen los Eclesiásticos en el Reino de Valencia (Valencia, 1778); y Disertacion sobre la justicia y utilidad de una ley que declare a favor del Real Fisco la pertenencia de bienes de Realengo situados en el Reyno de Valencia que se destinan a manos muertas... (Valencia, 1789). 2008 | nº 51

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titución foral. El decreto de 22 de mayo de 1809, que contenía dicha convocatoria, incluía también una solicitud de informes a las principales instituciones y autoridades del reino, para una mejor redacción de la Constitución. El Ayuntamiento de Valencia envió tres tomos con los fueros de Valencia y las Cortes posteriores impresas. Además, el regidor y abogado, Agustín Abás, solicitó al consistorio que se pidiese a “la superioridad” el restablecimiento de los fueros y privilegios del reino; juntó con los marqueses de Valera y Carrús, formó una comisión para redactar la petición (Hernando, 2001, pp. 69-70). Pero, más allá de demandas particulares, lo que se vislumbraba en el horizonte era una nueva conformación de la nación, regida por principios como el de soberanía nacional o división de poderes. En esa estructura se percibía nítida una limitación del poder real y un mayor protagonismo del cuerpo de la nación, ya fuese a través de sus estamentos o de los súbditos, convertidos ahora en ciudadanos. Era inevitable que los ojos de algunos se volvieran, en los territorios de la Corona de Aragón, hacia los viejos códigos que crearon durante siglos un equilibrio entre el rey y los reinos representados en los brazos de sus Cortes. Algunos de los liberales más significados ya habían advertido de que esas leyes también eran parte del acervo de la nación: “Leamos con atención y respeto los códigos antiguos de España; salgan del polvo del olvido los fueros memorables de Aragón y de Valencia, las costumbres laudables de Cataluña y las leyes de la fiera Cantabria: consúltese nuestra historia, escuchemos la voz hermosa de la patria (…) y jurando ser españoles, aprendamos a serlo estableciendo las opiniones, y hasta los usos y las costumbres sobre el modelo de los antiguos españoles17”.

En Valencia, dos van a ser las voces que vuelvan a alzarse, por última vez en mucho tiempo, en recuerdo de un mundo que había quedado un siglo atrás ya. Cabe recordar que en 1807 se cumplían los primeros cien años de la abolición; no hubo conmemoración alguna –Carlos IV era, al fin y al cabo, nieto de Felipe V– y fueron un historiador y un jurista los que, con sus obras, recordaron aquel hecho trascendental. El primero fue fray Bartolomé Ribelles, cronista de la ciudad y el reino. La Audiencia recurrió a él y a sus conocimientos para elaborar el informe que le había pedido la Comisión de Cortes de la Junta Central, y éste escribió unas Memorias histórico-críticas de las antiguas cortes del Reyno de Valencia. Los oidores adoptaron el escrito del fraile dominico como informe propio (Cortes de Cádiz, 1968, pp. 25 ss.); el régimen foral constituía aún una referencia bien visible en la estructura política del reino, incluso cien años después.

17. José Canga Argüelles, Observaciones sobre las Cortes de España y su organización, Valencia, 1809, p. 18. La finalidad última de Canga no es, sin embargo, la restauración de viejas instituciones o cuerpos legales, sino “constituir la legal representación de la nación en sus Cortes” (véase García Monerris, 2002).

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La relación entre historia y constitución es aquí muy nítida, y los derechos adquiridos en otro tiempo por los estamentos vuelven a aflorar como posibilidad política en tiempo de fractura. Como señala C. García Monerris, los fueros eran percibidos como un equilibrio entre el poder del rey y el del reino, y una garantía frente a las tentaciones despóticas de los monarcas; por eso fueron abolidos por Felipe V. Las Cortes eran una pieza más, aunque relevante, de ese entramado que surgió en la Edad Media para limitar el poder real. En el mismo sentido incidió Francisco Xavier Borrull y Vilanova, último eslabón de una importante familia de juristas que hunde sus raíces en el siglo XVII. Borrull, que ocupaba el cargo de juez de diezmos desde 1784 y había sido amigo de Mayans, conocía bien las especiales regalías del monarca conservadas. La guerra sirvió de acicate a su carrera política: en 1810 presidió la Junta del Reino de Valencia y se dispuso a acudir a la reunión de las Cortes en Cádiz. En ese año publicó dos obras esenciales para entender su pensamiento político: Fidelidad de la ciudad y reyno de Valencia en tiempo de las guerras civiles, que empezaron en el año de 1705; y Discurso sobre la Constitución, que dió al Reyno de Valencia su invicto conquistador el señor D. Jayme Primero. Con la primera, reivindicó la lealtad del reino en la guerra de Sucesión para impugnar uno de los títulos alegados por Felipe V para derogar los fueros, el de la rebelión. La segunda le sirvió para rastrear en el viejo orden constitucional del reino y construir el ideario que llevó al Congreso gaditano para defender sus postulados. Borrull criticaba el absolutismo centralista en cuanto que podía convertirse en un mero despotismo; a sus ojos, los fueros expresaban que –como afirmaba Ribelles– no sólo el equilibrio entre el rey y el reino, sino la relación íntima y de mutua necesidad que ambos mantenían dentro de un sistema constitucional histórico. La cultura foralista de fines del Antiguo Régimen trata de reinterpretar la vieja tradición legal valenciana en clave antiabsolutista para ofrecerla ante la nación, en el momento en que ésta trata de darse un nuevo marco político y legal. Sus autores no tratan de innovar de forma radical, rupturista, sino de volver al pacto estamental y al equilibrio de fuerzas, anterior al despotismo de Austrias y Borbones. El de Borrull es un foralismo conservador, aunque no meramente reaccionario; el juez se esforzaba por incluir el Derecho de los reinos dentro del panorama novedoso que empezaba a abrirse tras la crisis de poder de 1808 y la convocatoria de las Cortes constituyentes (García Monerris, 2001). En Cádiz, la alusión a los fueros en sus discursos e intervenciones es frecuente, también para defender otras instituciones típicas de aquel régimen que le parecen ejemplares, como el municipio o el Tribunal de las Aguas. En el plano del Derecho civil, Borrull se mostró muy crítico con los arts. 96 y 113 del proyecto de Constitución, que preveían la promulgación de un solo Código Civil, criminal y de comercio para toda la

Los fueros eran percibidos como un equilibrio entre el poder del rey y el del reino, y una garantía frente a las tentaciones despóticas de los monarcas; por eso fueron abolidos por Felipe V.

La cultura foralista de fines del Antiguo Régimen trata de reinterpretar la vieja tradición legal valenciana en clave antiabsolutista para ofrecerla ante la nación, en el momento en que ésta trata de darse un nuevo marco político y legal.

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Las leyes deben adaptarse a las circunstancias tan variables de los distintos reinos de España y las Indias, a su diversidad geográfica, cultural y vital, a sus diferentes particularismos; lo contrario sería reincidir en el despotismo.

monarquía. A su juicio –en el que sigue a muchos juristas– las leyes deben adaptarse a las circunstancias tan variables de los distintos reinos de España y las Indias, a su diversidad geográfica, cultural y vital, a sus diferentes particularismos; lo contrario sería reincidir en el despotismo. La derrota de sus posiciones, en las que coincidió con otros diputados catalanes, como Aner y Lázaro de Dou, fue completa. La proposición presentada por el clérigo palentino, Espiga y Gadea, en diciembre de 1810, para llevar a cabo dicha codificación, obtuvo amplia mayoría. De Dou recordó a las Cortes que no se contaba con los textos del Derecho catalán, preservado de la abolición en 1716; le replicaría el diputado novohispano, José Miguel Gordoa, que criticó la posibilidad de que se introdujesen peculiaridades forales: “…queda abierto, no ya un portillo angosto, sino una puerta anchurosa y del tamaño que la quiera o busque el antojo o el error obstinado de mil descontentos que, mal hallados con esta constitución y guiados del espíritu de provincialismo, lejos de uniformar, pretenden, por el contrario, mantener a todo trance prácticas y costumbres que si en otro tiempo acaso han sido loables, no servirán más que para debilitar o romper el sagrado vínculo que debe unir a todos los españoles”.

La Constitución de 1812 conduce hacia un liberalismo de signo universalista, pero también profundamente uniformizador, estatalista y con muy poco margen para el respeto a los derechos históricos y los particularismos de los distintos territorios, por mucho que se hubiesen utilizado como justificación de las transformaciones políticas que se pretendía operar. Borrull volvería a Valencia para continuar con su carrera política, que le llevaría a ocupar una plaza de oidor en la Audiencia y a ser un agente del absolutismo fernandino en el viejo reino. Con él se cierra un primer período de reivindicaciones y anhelos, el más cercano a la abolición, sin que se obtuviese fruto práctico alguno.

La implantación de un régimen liberal centralizador y uniformista fue dejando sin vigencia aquellos fueros preservados de la abolición, relativos en su mayor parte a instituciones y realidades propias del Antiguo Régimen. 180

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“Una incierta y oscura memoria” a primera mitad del siglo XIX no fue momento propicio para las reivindicaciones. La implantación de un régimen liberal centralizador y uniformista fue dejando sin vigencia aquellos fueros preservados de la abolición, relativos en su mayor parte a instituciones y realidades propias del Antiguo Régimen. La amortización y el diezmo fueron abolidos; la enfiteusis fue arrinconada por el nuevo concepto liberal de la propiedad y en Valencia fue sustituida por formas peculiares del arrendamiento; las jurisdicciones especiales fueron progresivamente

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asumidas por el Estado y la solución de las competencias judiciales con la Iglesia se reguló por otras vías, mediante acuerdos con la Santa Sede. De esta forma, la nueva nación y sus modernas formas de legislar –las constituciones y los códigos– acabaron por dejar sin efecto aquella parte de la legislación foral que fue preservada de la derogación por orden de Felipe V. Pero el progreso de ese Estado liberal decimonónico supuso, igualmente, la persecución de cualquier forma de particularismo, incluido el jurídico de aquellos territorios que conservaban un Derecho propio en materia civil, como Cataluña o Aragón. En Valencia, buena parte de las instituciones jurídicas de Derecho privado que habían sobrevivido por vía consuetudinaria declinaron también. Las constituciones de 1837 y 1845 daban la cobertura legal precisa, al disponer que unos solos códigos regirían en toda la monarquía. Únicamente la voz de Durán y Bas, en las Cortes Generales y entre la doctrina civilista, defendió estas legislaciones particulares, con la suficiente energía como para posponer la promulgación del proyecto de Código Civil de 1851, debido a García Goyena: su cláusula derogatoria (art. 1.992) decía: “Quedan derogados todos los fueros, leyes, usos y costumbres anteriores a la promulgación de este Código, en todas las materias que sean objeto del mismo, y no tendrán fuerza de ley aunque no sean contrarias a las disposiciones de este Código”. A partir de ese momento, se inicia una tímida recuperación de los Derechos forales, al socaire de la influencia de la Escuela Histórica del Derecho y de la debilidad manifiesta del Estado para imponer la unificación. A mediados de siglo, el fracaso del proyecto político alumbrado con la Constitución de 1812 empieza a hacerse patente. España es un país pobre, atrasado y en crisis, consumido por un moderantismo exacerbado, por el caciquismo y la corrupción; las luchas políticas entre progresistas y moderados daban lugar a una inestabilidad constante, jalonada por los golpes de estado y las primeras guerras carlistas. El carácter uniformizador del liberalismo ha dado lugar a un centralismo asfixiante que reprime cualquier manifestación de la diversidad real del país; las leyes educativas son buena muestra de ello. Y, en momentos de crisis o decepción –el recuerdo, hasta cierto punto mítico– de la autonomía gozada en época foral vuelve a surgir. El primero en enarbolar de nuevo esta bandera será Vicente Boix, catedrático de Historia y cronista de la ciudad de Valencia. En 1855, aprovechando el fervor revolucionario del Bienio Progresista, escribió sus Apuntes históricos sobre los fueros del Antiguo Reino de Valencia, donde consignaba la incongruencia histórica de la única abolición completa del Derecho y planteaba su recuperación, aunque fuese parcial. Por entonces, los fueros ya son sólo un recuerdo lejano:

El carácter uniformizador del liberalismo ha dado lugar a un centralismo asfixiante que reprime cualquier manifestación de la diversidad real del país.

“¿Qué resta ya del antiguo régimen foral del Reino de Valencia? El tribunal de los Acequieros, o de las aguas; algunas costumbres populares; restos de trages en nuestros labradores, y nada más. Todo ha ido desaparecien-

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do desde que Felipe V abolió despóticamente la libertad de Valencia. La obra del gran Rey aragonés Jaime I fue destruida por el Rey francés Felipe de Anjou. La centralización exagerada de nuestros días ha dado el último golpe a la exigua independencia que disfrutaban todavía nuestras Municipalidades. Las provincias no son ya más que unas colonias desgraciadas: envían al corazón su sangre, sus riquezas, su historia; la vida va de los estremos al centro: en cambio recibimos la Gaceta. La centralización ha cogido todos los hilos de la administración pública; ha concentrado en unas pocas manos todos los intereses, todas las ambiciones, todas las esperanzas y todos los vicios (…) Leyes, costumbres, tradiciones, dignidad, independencia; todo ha desaparecido en el fondo de esa laguna, llamada centralización; en ella se ha confundido todo; y se va devorando silenciosamente la vida nacional”.

Boix presenta esa nostalgia por el pasado foral, de tintes románticos, que será tan habitual en el primer valencianismo. Y es consciente de que el recuerdo de aquella herencia prácticamente ha desaparecido en sus días, tras la abolición y una concienzuda labor de eliminación de los restos por parte del Estado. Glosa los tumbos que va dando éste, con tres constituciones rotas a sus espaldas, y se propone mostrar las viejas libertades, por si en algo aprovechan, dentro del respeto a la unidad de la patria: “Antes que Valencia, pues, acabe de perder los miserables restos de su pasada grandeza, antes de que veamos absorvidos hasta los pergaminos de nuestros archivos, puestos a merced del Estado; antes que desaparezca la generación que conserva todavía algún recuerdo de la pasada libertad, de amor patrio y de doradas ilusiones en el porvenir; y antes en fin de que se nos obligue a callar para siempre al pie de las glorias destrozadas de nuestros abuelos, me apresuro a levantar de su sepulcro gótico la olvidada magestad de nuestra antigua dignidad foral18”.

En julio de 1873, la proclamación del Cantón de Valencia dio el poder a la burguesía moderada de la capital, que trató de asumir un programa político basado en el orden público y la libertad; en él se incluía alguna reivindicación de corte regionalista. Pero ni la coyuntura era propicia, ni el momento adecuado. Por un lado, la potestad de las regiones para conservar su Derecho civil aún no estaba madura; de hecho, el proyecto de constitución federal de 1873, en principio más proclive a solventar el conflicto, reservaba 18. Boix respondió a los periódicos que, desde Madrid, despreciaban su obra por considerarlo traidor a la patria: “…no podemos menos de recordar con sentimiento el concepto que han merecido estos estudios forales a algún periódico de Madrid. Aquellos escritores ven en estas obras un empeño en resucitar aislada la vieja monarquía de Aragón. Se equivocan: deseamos la unidad de todos los pueblos; porque esa es la tendencia que se observa en el siglo actual. Lo que deseamos es sustituir a tantas constituciones, traducidas de lenguas estrangeras, un régimen análogo a los antiguos fueros de Aragón o de Navarra”.

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a la Federación –al Estado– los “Códigos generales”. Por otro, la bandera de los fueros era esgrimida por los carlistas. Durante la tercera de estas guerras, crearon un “Gobierno valenciano” (Olcina, 1976, p. 85 ss.). En julio de 1872, en una alocución desde la frontera española, el pretendiente Carlos VII devolvía los fueros a los reinos de Aragón y Valencia. La reintegración foral era una fórmula que les había dado buenos resultados en otros lugares; sin embargo, en Valencia la propaganda debió basarse en motivos sociales y religiosos, pues no quedaba memoria de aquellas leyes casi dos siglos después de la abolición y no era un instrumento eficiente de agitación19. Para los liberales y los republicanos, recurrir a los mismos argumentos que los carlistas era inviable. Además, el retorno a la antigua estructura política anterior a 1707 ya no era posible: no habría un nuevo virrey, ni gobernadores o bailes generales. Pero sí quedaba latente un deseo de autogobierno que se manifestará más adelante. La tarea era grande. En la primera mitad del XIX se había producido un declive patente de la conciencia nacional, un olvido progresivo del Derecho foral y sus instituciones. Ese declive se debió a múltiples causas: la división provincial había cuarteado la intangibilidad del territorio valenciano y promovido los primeros particularismos de carácter local, que crecerían con el tiempo; la incorporación al reino de extensas comarcas de habla y tradición castellanas fomentó la alienación y la progresiva pérdida de la lengua propia, el valenciano; el centralismo, con sus leyes uniformizadoras y proyectos estatales, amenazará hasta la integridad de los archivos históricos territoriales. Cuando llegue la Renaixença, en la segunda mitad del XIX, sólo quedará “una incierta y oscura memoria” (Alcaraz, 1993, p. 7). Ello explica que, cuando Álvarez Bugallal, ministro de Justicia en 1880, mediante Real Decreto de 2 de febrero, agregó a la sección civil de la Comisión General de Codificación un letrado en representación de cada una de las regiones con Derecho civil –foral– propio, no incluyese entre ellos a ninguno que representase al derecho valenciano. Para los juristas de entonces, era evidente que este derecho estaba reducido a un conjunto de costumbres locales con escasa trascendencia en el mundo del foro y la práctica profesional. La Renaixença valenciana, como la catalana, comenzó teniendo una vertiente exclusivamente literaria y cultural. Es bien conocido, además, el carácter débil y fragmentario que el movimiento tuvo en nuestras tierras. Desde muy pronto, se dividió en dos grupos: el conservador, con Teodoro Llorente a la cabeza, limitado a la poesía,

En la primera mitad del XIX se había producido un declive patente de la conciencia nacional, un olvido progresivo del Derecho foral y sus instituciones.

19. Como señala Evarist Olcina, “…als possibles voluntaris del País allò dels furs els sonava com a música celestial, ni sabien el que volia dir aqueixa paraula ni, molt menys encara, els importava que hom els tornés aquelles llibertats, entre altres coses perquè a ningú no se li havia ocorregut d’informar-los que n’estaven mancats. Ni un sol valencià no va agafar les armes per restablir el finit règim foral o per conquistar una autonomia que ningú no pretenia” (1976, p. 82). 2008 | nº 51

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Los sectores más activos del primer valencianismo quedaron encerrados entre el centralismo de corte españolista y el regionalismo cultural de cortas miras.

En el caso valenciano, la evolución del campo meramente cultural a la política se produce a principios del XX, y viene motivada tanto por la crisis estructural española, que antes apuntaba, como por un cierto mimetismo con la vecina Cataluña.

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las antiguas tradiciones –el folclore– la literatura del Segle d’Or, etc.; y el más progresista, liderado por Constantí Llombart, que no desdeñaba de partida dar el salto desde la cultura a postulados políticos. Sin embargo, fue el primero el que tuvo mayores desarrollo y trayectoria, de modo que acabó imponiéndose al segundo. Por ello, los sectores más activos del primer valencianismo quedaron encerrados entre el centralismo de corte españolista y el regionalismo cultural de cortas miras. Con todo, entre algunos de sus representantes encontramos nuevas alusiones al Derecho foral; así, Lluís Tramoyeres recordaba, en 1879, que el moviment llemosí, –el cultivo de las letras– “abraça totes les manifestacions de la vida; des de la llengua a l’art, i des del dret a les costums” e incluía expresamente la necesidad de renovar “l’estudi del dret foral”. Dos años después, Constantí Llombart pedía que el pueblo valenciano “deprenga de hui en avant a estimar ses coses, començant per estudiar sa nativa llengua, sa lliteratura i sa història, ses lleis, ses costums i tradicions”. Pero todo renacimiento cultural, si no quiere convertirse en un anacronismo, acaba afectando al marco político –y, por tanto, al jurídico– y más si las circunstancias generales del país cambian. El desastre de 1898 supuso una conmoción global y acarreó el descrédito de las viejas clases dirigentes y sus partidos dinásticos, junto con una mayor apertura y liberalización del sistema político español, sobre todo en las ciudades. Los movimientos culturales regionales se transformaron en partidos políticos de corte nacionalista (Lliga Catalana, PNV…). En el caso valenciano, la evolución del campo meramente cultural a la política se produce a principios del XX, y viene motivada tanto por la crisis estructural española, que antes apuntaba, como por un cierto mimetismo con la vecina –en tantos aspectos– Cataluña. Puede situarse el punto de partida en el “Projecte de Constitució per a l’Estat Valencià”, elaborado por el Partit Republicà Federal en una asamblea celebrada a Alacant en 1904; siguiendo en cierto modo lo establecido en las Bases de Manresa para Cataluña, en su art. 49.9º ya se establece que la legislación civil será una de las facultades correspondientes a los poderes públicos de la región valenciana, constituida en Estado federal (Els Avantprojectes, 1992, p. 27). Es la primera vez en un siglo en que vuelve a reclamarse esta competencia. Por su parte, la sociedad “València Nova”, crítica con la línea folclórica y literaria que representaba “Lo Rat Penat”, convocó en 1907 una Asamblea Regionalista para conmemorar el segundo centenario de la abolición de los fueros. Las conclusiones de la Asamblea se dividieron en cuatro apartados o secciones. La cuarta era la de “Derecho”, y en ella se especificaba la existencia de unas normas jurídicas consuetudinarias, al margen o contrarias al Derecho común. La Asamblea reclamó el reconocimiento de la costumbre, así


como el uso del valenciano en los documentos judiciales y notariales, y por parte de los funcionarios públicos20 (Cucó & Blasco, 1992, p. 92). El resultado de este resurgir fue doble. Por un lado, la ampliación geográfica del valencianismo; en 1909 se fundaba en Castelló una Joventut Nacionalista y, en 1913, la sociedad “Nostra Terra” bajo el lema “Dret i Pàtria”. Por otro, la acuñación de un cierto fervor neorromántico foral, una idealización del carácter liberal y democrático de los Fueros abolidos en 1707, que lleva a reivindicar, más que las propias normas derogadas, la capacidad de autogobierno que proporcionaban. Este cliché, un tanto estereotipado, se extendió entre diversos sectores de la población valenciana de principios del siglo XX, y aún sigue existiendo en nuestros días. En aquel momento ya fue objeto de una crítica mordaz –a veces grotesca y rezumante de anticatalanismo– por parte del blasquismo, representado por Félix Azzati y el diario “El Pueblo”21. El surgimiento de la Mancomunitat de Catalunya en 1914 fue un acicate en los deseos autonomistas de otras regiones, incluida la valenciana (Cucó, 1999, pp. 108 ss.). Ese mismo año, la Joventut Valencianista, en un acto de afirmación regional, al reclamar una autonomía tan amplia como fuese posible conseguir, exigió que ésta pudiera cuidar “de sa legislació civil”. En su semanario “Pàtria Nova” afirmaban, en 1915: “Volem el restabliment del dret foral valencià, amb les modificacions que aconselle el temps actual”. En noviembre de 1918, una vez superada la crisis del año anterior, Unió Valencianista y la Joventut Valencianista suscriben una Declaració en la que se señala al Derecho como un elemento esencial de la nueva entidad regional que se quiere constituir. Ignasi Villalonga, una de las personalidades más destacadas en esta línea, exigía por entonces “…una Asamblea, soberana en sus asuntos, y con un poder Ejecutivo responsable ante ella, debiendo el Estado

La acuñación de un cierto fervor neorromántico foral, una idealización del carácter liberal y democrático de los Fueros abolidos en 1707, lleva a reivindicar, más que las propias normas derogadas, la capacidad de autogobierno que proporcionaban.

20. Las conclusiones eran las siguientes: “1) Que no se pot negar l’existència d’un Dret consuetudinari valencià que viu unes vegades fora i altres en contra de la legislació comú i positiva actual. 2) Que deu reconéixer-se eixe Dret com llegislació local valenciana d’aplicació en nostre regne. 3) Que per a això el mig a les hores més pràctic és el de reconéixer la costum general i local com font positiva de Dret, sense més limitació que la proscripció d’aquelles que atenten contra lo esencial i immutable de la naturalea humana, a la llei natural i a les bones costums. 4) Que en sa conseqüència, haurà de demandar la reforma en aquest sentit de l’art. 5 del Còdic Civil i concordants, fent ús per a això del mig que establix la disposició addicional 3ª de l’esmentat cos legal”. 21. Véase por ejemplo el artículo de V. Ballester en “El Pueblo” de 18 de junio de 1907, titulado “El Dr. Faustino, Minio y Gasparo o les naus de Barcelona y la flauta solidaria”: “Es disparatar hasta la quinta esencia o tener una mala fe extraordinaria, la pretensión de hacer creer a la multitud que los fueros de Valencia eran una cosa superabundante, modelo de libertad y de buen gobierno. Llamar fueros a cuatro concesiones que otorgaron los monarcas aragoneses para vivir en paz con los levantiscos valencianos es una bobería que raya en la necedad. ¡Los Fueros! Da risa ver cómo se llenan la boca estos superregionalistas hablando de los fueros y despotricando contra Felipe V por haber anulado aquellas concesiones con un ligero puntapié (…) Estamos todos en el secreto: ni historia, ni literatura, ni lengua, ni nada”. 2008 | nº 51

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Empieza a forjarse una distinción clara entre la reclamación de una cierta capacidad de autogobierno ante el Estado central, y la petición de una reintegración foral, que ya aparece reducida al Derecho civil.

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español reintegrarle aquellas funciones propias del organismo regional…” (Cucó & Blasco, 1992, p. 139). Esta Declaració tendría su plasmación no en un texto articulado, sino en unas bases programáticas elaboradas por el Ayuntamiento y la Diputación provincial de Valencia, en 1919, con el fin de constituir una Mancomunitat Valenciana semejante a la que ya se había constituido en Cataluña (Aguiló, 1992, pp. 39 ss.). En ninguno de ambos textos se contempla la asunción de la competencia en materia de Derecho civil, ya que ambos pretendían una mera descentralización administrativa; la Constitución no permitía ir más lejos al no contemplar que las mancomunidades pudiesen legislar. Todavía en 1924 encontramos un “Anteproyecto de Estatuto de Mancomunidad Valenciana”, propuesto por la nueva Diputación de Valencia designada por el directorio militar, y de corte similar a los anteriores. Pero este nuevo intento regionalista no tenía posibilidades de prosperar en el contexto de la Dictadura de Primo de Rivera, que reprimió cualquier clase de movimiento o iniciativa vinculados a una eventual descentralización del Estado. Como balance de estos años, puede apuntarse que se trata de un período en que el valencianismo se extiende, pero sin llegar a alcanzar el carácter de movimiento de masas que caracteriza a otros movimientos paralelos, como el vasco o el catalán. No llega a trascender, a ir más allá de su carácter cultista y hasta nostálgico, aunque el esfuerzo de conceptualización es importante, muy visible. Ese aspecto culto le impide llegar a las masas –al movimiento obrero aunque éste tampoco se muestra permeable en otras regiones– y también crear conciencia de valencianismo en capas más amplias de población; la burguesía, por ejemplo, no se muestra muy atraída. Además, aparece reducido a la ciudad de Valencia y su entorno, junto con algunos grupos en Castellón. Otro elemento destacable, dentro de ese trabajo de depuración de conceptos, es que empieza a forjarse una distinción clara entre la reclamación de una cierta capacidad de autogobierno ante el Estado central, y la petición de una reintegración foral, que ya aparece reducida al Derecho civil. En un primer momento, ambas solicitudes se hacen de consuno. Ahora, cuando se habla de los fueros, o del derecho foral, las distintas fuerzas regionalistas se refieren únicamente al Derecho privado. Y esas dos peticiones van a tomar caminos separados, aunque en la mente de todos está que la primera –el autogobierno– acabará incluyendo inexcusablemente la segunda –la devolución de los fueros o la recuperación de la potestad de legislar en materia de Derecho civil–. Las primeras tentativas de autonomía se limitan a diseñar una descentralización administrativa que no incluye de momento el derecho privado. Había que esperar a una transformación en profundidad del régimen político para poder avanzar en las dos vertientes, la del autogobierno y la de la competencia sobre el Derecho civil.


El Derecho civil valenciano a proclamación de la II República en 1931 abrió nuevas perspectivas y esperanzas. Y sobre ellas acabó de arraigar la idea de una legislación civil propiamente valenciana, creada por un ente legislador igualmente propio, que iba calando en algunos de los sectores políticamente más influyentes. Los actos culturales y de promoción, o la enseñanza en los círculos valencianistas permitía recuperar del olvido y reforzar posibilidades.22 No puede causar extrañeza, pues, que el art. 6 del Anteproyecto de Estatuto de la Región Valenciana, de 11 de julio de 1931, y de corte blasquista, previera lo siguiente: “Aunque se aplicará en el territorio valenciano el Derecho civil común, la Asamblea tendrá facultades para regular las modalidades valencianas del contrato de compra-venta, arrendamiento y toda la materia de riegos”. Era una proclama modesta y limitada, en un momento en que la atención estaba centrada en el debate sobre la nueva Constitución; pero la victoria de las fuerzas de izquierda en las elecciones de 28 de junio hacía prever que podría atenderse a una reivindicación cada vez más extendida y compartida. La Constitución de 1931 dispuso lo siguiente, en cuanto a la materia que nos ocupa:

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“Artículo 15. Corresponde al Estado español la legislación, y podrá corresponder a las regiones autónomas la ejecución, en la medida de su capacidad política, a juicio de las Cortes, sobre las siguientes materias: 1. Legislación penal, social, mercantil y procesal, y en cuanto a la legislación civil, la forma del matrimonio, la ordenación de los registros e hipotecas, las bases de las obligaciones contractuales y la regulación de los Estatutos, personal, real y formal, para coordinar la aplicación y resolver los conflictos entre las distintas legislaciones civiles de España”.

La generosa redacción constitucional abría las puertas, por fin, a la posibilidad de recuperar una competencia amplia sobre el Derecho civil, mucho mayor que la prevista en el Anteproyecto de julio. Sólo quedaba plasmarla en un Estatuto regional; pero la redacción de éste se demoró por muchas causas. Por un lado, estaban las divisiones provinciales, es decir, los recelos de Alacant y Castelló hacia el proyecto impulsado y liderado por València. Por otro, las lógicas disensiones partidistas: en este caso, fue el blasquismo –el PURA– el que trató de

La generosa redacción constitucional abría las puertas, por fin, a la posibilidad de recuperar una competencia amplia sobre el Derecho civil.

22. Por esas fechas, Juan Beneyto, profesor de Historia del Derecho en la Universidad, daba clases de Derecho Valenciano en la sede de Acción Cultural Valenciana y publicaba algunos opúsculos sobre los fueros y su doctrina jurídica, y sobre ciertas instituciones forales relacionadas con la agricultura. 2008 | nº 51

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En estos años, la izquierda política valenciana se significará por su apoyo a las reivindicaciones de tipo nacionalista o regionalista, sobrepasando a las fuerzas moderadas y conservadoras, que hasta entonces habían tenido un protagonismo indudable.

Todas las propuestas incluían una regulación concreta y definida de la potestad de legislar en materia civil.

encauzar las tareas del Estatut a través de las instituciones públicas, que dominaba por su triunfo electoral en 1931; frente a él surgen fuerzas progresistas y abiertamente nacionalistas, más proclives a la redacción de un texto ambicioso, equiparable con el de regiones que llevaban más avanzados los trabajos. En estos años, la izquierda política valenciana se significará por su apoyo a las reivindicaciones de tipo nacionalista o regionalista, sobrepasando a las fuerzas moderadas y conservadoras, que hasta entonces habían tenido un protagonismo indudable. La derecha emergente, es decir, la DRV, apenas entró en el debate y mostró unas tendencias regionalistas muy tímidas; sus prioridades y problemas eran otros. Los avatares políticos de la propia República afectaron también a la redacción del Estatut. A los avances del primer bienio siguió un parón durante el período 1933-1935. Pero la victoria del Frente Popular, en febrero del 36, y los avances experimentados en la tramitación de los Estatutos vasco y gallego motivaron el surgimiento de una Comisión estatutaria conjunta, integrada por los frentes populares de las tres provincias. La primera reunión se fijó para finales de julio de 1936 en Valencia, pero la rebelión militar y el inicio de la Guerra Civil obligaron a suspenderla. El estallido de la guerra no supuso una interrupción de los trabajos, sino que, a causa de la nueva situación, las fuerzas políticas más importantes, encuadradas en el bando republicano en Valencia, elaboraron sus propias propuestas de Estatutos, con el fin de presentar unas bases que sirviesen para un proyecto definitivo. Pues bien, todas las propuestas incluían una regulación concreta y definida de la potestad de legislar en materia civil. Veámoslas: • a) “Proyecto de Bases para el Estatuto del País Valencià”, presentado por la C.N.T. de Valencia (23 de diciembre de 1936) “Base 9ª.- Derecho privado y justicia: A) Corresponderá al País Valenciano la potestad de legislar en materia civil, quedando reservada al Estado la ordenación de las reglas destinadas a resolver las colisiones entre las diversas legislaciones civiles del territorio español.” • b) “Avantprojecte d’Estatut de la Regió Valenciana”, publicado por Esquerra Valenciana (20 de febrero de 1937)23 “Títol II. Contingut i extensió de l’Autonomia. Art. 5. Pertany a la competència de la Regió Valenciana, d’acord amb els articles 16 i 17 de la Constitució de la República, la legislació exclusiva i l’execució en les matèries següents: (…) b) 1.ª

23. Esquerra Valenciana, una escisión nacionalista del blasquismo, se había convertido en un partido de referencia tras sus avances electorales en febrero de 1936. Sus concejales en Valencia impulsaron una nueva comisión para el Estatuto que contó con adhesiones de Castelló y Alacant, dentro de un clima general de apoyo al autonomismo. El proyecto se basa en el texto del Estatuto vasco, que copia literalmente en ocasiones, aunque también se sirvió del Estatut de Cataluña, sin dejar de introducir modificaciones y matices de cierto relieve.

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Legislació civil en general, incloent les matèries regulades actualment pel dret foral escrit o consuetudinari i el registre civil. Tot açò amb les limitacions establertes en el número 1 de l’article 15 de la Constitució”. (…) • c) “Proyecto de Estatuto de Autonomía para el País Valenciano”, presentado por Unión Republicana (5 de marzo de 1937)24 “Título IV. Competencias del País Valenciano. Art. 14. Corresponde al País Valenciano la legislación complementaria y la ejecución directa con arreglo a las bases mínimas establecidas por las leyes de la República, con la inspección del Estado en su caso, de las siguientes competencias: (…) c) Propiedad regional(...) d) Ordenación del Derecho civil en las materias no reservadas al Estado en su artículo 12 de la Constitución. e) Obligaciones contractuales.” Como se ve, todos los proyectos prevén la potestad de legislar en materia civil, con los límites –en algún caso, ni eso– establecidos en el art. 15 de la Constitución. Y proceden de fuerzas políticas que van desde el centroizquierda moderado al anarquismo, pasando por el nacionalismo, también moderado, de Esquerra Valenciana. A las alturas de la II República, ésta ya era una pretensión asumida por sectores significativos de la población, y también por una parte de sus autoridades. Y ninguno de los proyectos menciona los viejos fueros como materia prima de la nueva legislación que habría de surgir de la competencia, por mucho que sean una de las bases de la pretensión. La victoria de las tropas franquistas en la Guerra Civil produjo un nuevo silencio, impuesto por la fuerza de las armas y de la represión. El regionalismo hubo de retirarse, como en otras ocasiones, al ámbito de las tertulias privadas, al del folclore –fiestas y jocs florals– y, sobre todo, al de la literatura, a las editoriales y a los libros. Incluso, los primeros años tras la guerra conocieron intentos y propuestas de unificar el Derecho civil de España para ajustarlo al nuevo canon de la patria única; si uno era el país, una debía ser su legislación civil. Con todo, la tentativa fracasó y los derechos particulares se consolidaron mediante la redacción y promulgación de sus respectivas compilaciones. Mientras, a partir de la década de los sesenta, en el País Valenciano resurge la cuestión nacional, ahora como un movimiento ligado a las fuerzas de izquierda y a grupos universitarios; también el carlismo residual continuaba reclamando en sus publicaciones fueros y autonomía. La historiografía comenzó a generar publicaciones y trabajos valiosos sobre la Valencia foral y sus bases jurídicas, así como sobre la Nueva Planta.

A las alturas de la II República, ésta ya era una pretensión asumida por sectores significativos de la población, y también por una parte de sus autoridades.

24. El texto se encuentra a medio camino entre los dos anteriores. Publicado en el diario El Pueblo el 5 de marzo de 1937, posibilitó que el 27 se reuniesen representantes de las tres provincias para discutir si se optaba por un régimen de mancomunidad o de estatuto, decidiéndose esto último. Pero los proyectos autonomistas se aplazaron ante la difícil situación militar y los cambios políticos –el gobierno de Negrín, que exigió la concentración del poder para ganar la guerra-. 2008 | nº 51

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La muerte del general, en cierto modo, retrotrajo las reivindicaciones del valencianismo a la situación en que se hallaban durante la República, como si el largo paréntesis del franquismo sólo hubiese servido para detenerlas durante un tiempo. En este hervor autonomista por una y otra parte, la idea de reclamar la competencia para legislar en materia de Derecho civil fue recuperada.

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La muerte del general, en cierto modo, retrotrajo las reivindicaciones del valencianismo a la situación en que se hallaban durante la República, como si el largo paréntesis del franquismo sólo hubiese servido para detenerlas durante un tiempo. La cuestión nacional era uno de los grandes retos que debía afrontar el país, y a nadie se le escapaba que democracia y autogobierno regional formaban un tándem indisoluble. Incluso las autoridades políticas que habían detentado el poder durante la dictadura –los procuradores en Cortes– percibieron la tendencia y llegaron a pedir en junio de 1976 al gobierno de la nación “la autonomía económica, administrativa y cultural de la Región valenciana” (Sanz & Felip, 2006, pp. 169-173). Pero fueron las fuerzas de izquierda y nacionalistas, a través de la Taula de Forces Polítiques i Sindicals del País Valencià, las que asumieron mayor protagonismo. En este hervor autonomista, por una y otra parte, la idea de reclamar la competencia para legislar en materia de Derecho civil fue recuperada. Los primeros anteproyectos de Estatuto de Autonomía ya preveían su incorporación. Así, el llamado “Estatut d’Elx”, finalizado en octubre de 1975 (art. 15): “Només la Generalitat promulga Lleis i qualsevol disposicions de rang inferior per a regular en territori valencià tot allò referent a: (…) 3. Dret civil i Registre de l’estat civil”. En febrero de 1976, otro anteproyecto, el “Estatut del Consell”, mantenía la misma competencia exclusiva en su art. 22.3, que remataba con el contenido del 23: “El País Valencià es dicta el seu propi Dret Civil sense renunciar a unificar-lo amb el del Principat de Catalunya i el de les Illes Balears”. Estas primeras redacciones se fueron acotando con posterioridad. Así, el denominado “Estatut de Morella”, un anteproyecto presentado a principios de 1979 en respuesta a la convocatoria de anteproyectos hecha por el Plenari de Parlamentaris en noviembre del año anterior, recoge en su Título II, art. 7 (“De las competencias del País Valenciano”) lo siguiente: “Corresponde al País Valenciano la legislación exclusiva, la potestad reglamentaria y la ejecución en las siguientes materias: (…) 3ª. Derecho civil propio, en los términos previstos por el art. 149.1.8ª de la Constitución. 4ª. Legislación procesal derivada del Derecho propio del País Valenciano. Tribunales tradicionales y consuetudinarios”. El resto de propuestas recoge, con unas fórmulas u otras, la atribución de la competencia a la Generalitat. La unanimidad que se observa entre las propuestas hechas por los partidos extraparlamentarios no se mantiene cuando leemos las que hicieron los que sí tenían representación en el Plenari de Parlamentaris. Así, los textos del PSOE y del PCPV presentan la redacción que llegará hasta el texto aprobado, mientras que en el caso de UCD y AP, cuyas redacciones en el ámbito competencial son casi idénticas, la potestad ha desaparecido del título correspondiente, aunque se haga una referencia al Derecho valenciano en el orden civil a la hora de determinar la competencia de los órganos jurisdiccionales de la Comunidad Autónoma (Els Avantprojectes, 1992, pp.


253 ss.). Esta divergencia muestra que, en la Transición, fueron los partidos de izquierda –y los grupos nacionalistas que se incluyeron en ellos– los que rescataron y sostuvieron la capacidad legisladora de la Generalitat25. En cualquier caso, esta discrepancia técnica entre los principales partidos, la involución autonomista perceptible en esos mismos partidos –sobre todo, a raíz del frustrado golpe de Estado del 23-F de 1981– la decisión de reconducir el proceso estatutario por la vía del art. 143 de la Constitución y la exacerbación en aquellos años de la llamada “batalla de Valencia” en torno a los principales signos de identidad de los valencianos son algunos de los elementos que influyeron en el enunciado final del artículo 31.2, corto y equívoco, susceptible de diversas interpretaciones: “La Generalidad Valenciana tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 2. Conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil valenciano”26. Tampoco debe olvidarse la redacción del art. 149.1-8ª de la Constitución de 1978, cicatera y discriminatoria27 si la comparamos con el art. 15 de la Republicana de 1931. El resultado fue una competencia prácticamente vacía de contenido: en 15 años, apenas una ley promulgada, la de Arrendamientos Históricos que, por añadidura, acabó recurrida en el Tribunal Constitucional. Pero, como apuntaba el senador Josep Bevià el día de la aprobación definitiva del texto en el Senado “…somos plenamente conscientes de que este Estatuto no es una meta, sino un punto de partida; que no es un elemento sacralizable, sino un proyecto de futuro, un instrumento de integración (…) de las tres provincias valencianas (…) un texto que nos reivindica de casi trescientos años de infancia oficial tutelada, y nos enlaza de nuevo con nuestra historia. Con este Estatuto, los valencianos podemos intentar recobrar nuestra

En la transición, fueron los partidos de izquierda los que rescataron y sostuvieron la capacidad legisladora de la Generalitat.

El resultado fue una competencia prácticamente vacía de contenido: en 15 años, apenas una ley promulgada, la de Arrendamientos Históricos

25. No puedo entrar aquí en los detalles del proceso de elaboración y la tramitación parlamentaria del Estatut de 1982 –ya hay un volumen sobre ello–. Pero sí apuntar un hecho revelador: el único grupo parlamentario que propuso suprimir el art. 31.2 a su paso por el Congreso fue el de Coalición Democrática, el partido que tras las elecciones de 1982, se convertiría en Alianza Popular. 26. No deja de llamar la atención que la redacción propuesta por el grupo Minoría Catalana, en su enmienda a la totalidad, mejoraba la del Estatut, al conceder al País Valenciano la legislación exclusiva, la potestad reglamentaria y la ejecución sobre el “Derecho civil propio”. 27. José Antonio Noguera de Roig trató de introducir en el Senado una enmienda a la D.T. 2ª de la Constitución, por la que equiparaba en competencias autonómicas a aquellos territorios “que en el pasado hubiesen plebiscitado afirmativamente proyectos de Estatutos de Autonomía [con aquéllos que, como en el caso del País Valenciano] hubieren gozado de estatutos forales de autogobierno y de un derecho propio, y ambos les hubiesen derogado unilateralmente en su integridad, y cuenten al tiempo de promulgarse esta Constitución con regímenes provisionales de autonomía”. Noguera entendía que Valencia, junto a otros territorios, “gozaron de un régimen de gobierno autonómico, que alcanzaba, por lo menos en alguno de ellos, la forma estatal, y que fue abolido contra la voluntad de sus habitantes por «Derecho de conquista». Dudoso derecho que supuso, incluso, la destrucción del Derecho privado valenciano, caso único, atropello único en la historia de nuestro país” (la cursiva es mía) 2008 | nº 51

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identidad arrebatada “manu militari” en más de una ocasión y volver a reconstituirnos con lo que nos hizo grandes y fuertes en otro tiempo”.

La parálisis comenzó a superarse a partir de la aparición del “Manifest pel Dret Civil Valencià”, en abril de 1992.

El resultado de todo ello fue la reforma del Estatuto de Autonomía que tuvo lugar en 2006: una de las mayores apuestas del Gobierno Valenciano en el ámbito competencial.

La parálisis comenzó a superarse a partir de la aparición del “Manifest pel Dret Civil Valencià”, en abril de 1992, promovido por el Col.legi d’Advocats de Sueca, en que se demandaba un esfuerzo para usar y desarrollar la competencia. En abril de 1997, ya con un gobierno del Partido Popular, la Dirección General de Justicia de la Generalitat Valenciana convocó a los colectivos sociales interesados en el desarrollo del Derecho civil propio, creando al efecto una Comisión Interdepartamental que impulsó diversos estudios y actuaciones concretas. Su trabajo culminó con la creación, en septiembre de 2002, del Observatorio de Derecho Civil Valenciano, y el establecimiento, por decreto del Consell de 16 de junio de 2004, de una Comisión de Codificación Civil Valenciana. También la academia –las universidades y otros centros– ha hecho su trabajo.28 El resultado de todo ello fue la reforma del Estatuto de Autonomía que tuvo lugar en 2006: una de las mayores apuestas del Gobierno Valenciano en el ámbito competencial29, pues a la redacción del art. 49.2 del nuevo texto, que recogía la anterior, se añadieron el art. 3.4 y la Disposición Transitoria Tercera con el fin de determinar con claridad cuál era la intención del Consell y de las Cortes Valencianas en relación con la potestad legislativa atribuida a la Generalitat Valenciana en dicho art. 49.2: “La competencia exclusiva sobre el Derecho civil foral valenciano se ejercerá, por la Generalitat, en los términos establecidos por este Estatuto, a partir de la normativa foral del histórico Reino de Valencia, que se recupera y actualiza, al amparo de la Constitución Española”. El Derecho foral daba pie al Derecho civil valenciano tres siglos después. Sólo un año más tarde, la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano constituía el primer hito en la plena recuperación de la competencia. Pero esto ya no es historia, sino un presente conflictivo y variable que escapa al propósito del trabajo.

28. Entre 1993 y 1996, en el área de Historia del Derecho de la Universitat de València se leyeron tres tesis doctorales sobre el Derecho civil foral en materia de Derecho de sucesiones (Pascual Marzal), propiedad de la tierra (Manuel Febrer) y régimen económico del matrimonio (Dolores Guillot). Las tres fueron editadas y constituyen un corpus historiográfico caudal para conocer nuestro antiguo derecho. En 1996 publicó Arcadi Garcia (Universitat Jaume I) sus Institucions del dret civil valencià, otra obra básica. También los departamentos de Derecho civil de Valencia y Castellón han investigado sobre aspectos muy variados, desde las pervivencias forales al título competencial de la Generalitat. No sé si son éstos los trabajos a que se refiere Martínez Sospedra cuando critica en 2001 que no se haya recopilado el Derecho civil valenciano (Martínez, 2001, p. 36); desde luego, no se han “pagado explendidamente” (sic). 29. Cabe subrayar que en 17 de las comparecencias que celebró la Comisión parlamentaria encargada de la reforma estatutaria se reclamó el reforzamiento de la competencia en materia de legislación civil.

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Consideraciones finales

C

oncluido este recorrido histórico, algunas circunstancias pueden resaltarse entre un panorama de tres siglos: • Existe una larga tradición histórica en cuanto a la reivindicación de la recuperación, por parte del pueblo valenciano, de la potestad de legislar en materia de Derecho civil, con los límites establecidos en la legislación general del Estado. En ese sentido, y exceptuando algunos períodos concretos del siglo XIX, jamás se ha perdido el recuerdo de la potestad que durante cerca de cinco siglos disfrutó el antiguo Reino de Valencia, junto con otros territorios de la Corona de Aragón y del resto de la nación española. • Esa reivindicación se ha hecho patente siempre que el país ha experimentado un proceso de cambios y, de forma especial, en los momentos históricos en los que ha sido apreciable una liberalización y democratización de las estructuras de gobierno. Así, la encontramos en el acceso al trono de Carlos III, en vísperas de las grandes reformas de la Ilustración española; durante la guerra de la Independencia, en torno a la Constitución de 1812; durante el Bienio Progresista; en 1873, con un proyecto de Constitución federal a la vista y en la proclamación del cantón de Valencia; a partir de 1900, tras la crisis de Cuba, y cada vez con más intensidad. Los límites políticos, legales e históricos también juegan su papel: si entre 1907 y 1914 no se progresó en la idea en mayor medida, fue porque aún no se sabía cómo “reconstituir la región valenciana”; la idea de autonomía estaba presente, pero la de una asamblea legislativa –un Parlament– sería mucho más tardía; recuérdese que la Asamblea General de la Mancomunidad de Cataluña de 1914 no tenía potestad legislativa, y cuando Cambó la reclamó en 1919, las Cortes españolas lo rechazaron. Por fin, a lo largo de la II República, la reclamación aparece de forma nítida y definida con sus rasgos presentes. El Estatuto de Autonomía actual, por tanto, culmina un largo proceso de siglos, dando respuesta a un anhelo concreto del pueblo valenciano. • Dicho anhelo no responde a un capricho o a una ocurrencia coyuntural. Por el contrario, lo que pretende es corregir una anomalía histórica y un absurdo legal. La anomalía histórica es bien conocida: de todos los territorios históricos de la antigua Corona de Aragón, solo el Reino de Valencia perdió por completo su Derecho. No hay aún una explicación satisfactoria para este castigo sin parangón, derivado seguramente de la intransigencia de los ministros y funcionarios castellanos en Valencia y Madrid. El absurdo legal se produce cuando se considera que, de todos los territorios históricos de España, la Comunitat Valenciana es el único sometido a un

Existe una larga tradición histórica en cuanto a la reivindicación de la recuperación, por parte del pueblo valenciano, de la potestad de legislar en materia de Derecho civil. Esa reivindicación se ha hecho patente siempre que el país ha experimentado un proceso de cambios y, de forma especial, en los momentos históricos en los que ha sido apreciable una liberalización y democratización de las estructuras de gobierno.

Dicho anhelo no responde a un capricho o a una ocurrencia coyuntural. Por el contrario, lo que pretende es corregir una anomalía histórica y un absurdo legal.

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De todos los territorios históricos de España, la Comunitat Valenciana es el único sometido a un Derecho civil que no es el suyo propio.

El Estatuto trata de zanjar un antiguo agravio que acabó creando una disimetría patente.

Las elites políticas del XIX confundieron la nacionalización –la creación de una nueva nación– con la centralización y la uniformización.

Derecho civil que no es el suyo propio. Cataluña, Aragón, Mallorca, Navarra o las provincias vascas mantienen sus leyes antiguas, y las han desarrollado extensamente. Por otro lado, el resto de reinos y provincias –Andalucía, Extremadura, Murcia, León, Asturias– se rigen por su Derecho histórico, que es el de Castilla. El caso de Galicia es extraordinario: habiendo aplicado durante siglos el Derecho castellano, acaba de promulgar una ley de más de 300 artículos con su Derecho civil propio. El antiguo Reino de Valencia, sin embargo, se vio forzado a sustituir su Derecho propio por otro ajeno, de forma violenta, sin planificación previa alguna y en apenas unos meses. Aquella tropelía histórica dejó honda huella en el pueblo valenciano, y ésa es la razón por la que, periódicamente, surge la solicitud de la restitución, y cada vez con más fuerza. Dicho de otro modo: el Estatuto trata –tanto en su redacción de 1982 como en la de 2006– de zanjar un antiguo agravio30 que acabó creando una disimetría patente. En un número anterior de esta misma revista, Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón sostenía que “el mapa constitucional de España sigue diferenciando la España uniforme de raíz castellana, salvo Galicia, la España foral de Euskal Herria y la España incorporada de la antigua Corona de Aragón” (Herrero de Miñón, 2003, p. 115). Nadie duda de la pertenencia de la Comunitat Valenciana a este último núcleo; pues bien, dentro de él, el único territorio que estaría privado de legislar en materia civil sería la Comunitat. Es esa brecha la que se trata de cerrar; y argumentos históricos para ello los hay. • A menudo se ha insistido en la debilidad de las reivindicaciones valencianas ante el Estado como causa del fracaso identitario y autonomista. Dicha debilidad existe, y sus causas son muy variadas; han sido analizadas y expuestas a menudo. Pero no suele recordarse el carácter uniformista y centralizador de la España del XIX y el XX, empeñada constantemente en reprimir, a menudo con la violencia, cualquier amago de reivindicación territorial. Ya los diputados de Cádiz se mostraron hostiles con las reclamaciones particulares hechas desde algún escaño. Como señaló Borja de Riquer, las elites políticas del XIX confundieron la nacionalización –la creación de una nueva nación– con la centralización y la uniformización. Si tenemos en cuenta que éstas se llevaron a cabo siguiendo el patrón habitual castellano, la lengua de la Administración y de la educación, las leyes, la división del territorio, la historia, la cultura, etc., todo tiene el marchamo de Castilla, podemos entender el hastío de una parte del país ante la imposición de un modelo que no es sentido

30. En ello sigue la estela de otras regiones: cabe recordar, como un ejemplo entre varios, la recuperación por Vizcaya y Guipúzcoa de sus antiguas instituciones de Derecho público en 1977, tras ser suprimidas por un decreto de junio de 1937. También en ese caso, a la derogación siguió la recuperación.

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como propio. El fracaso de esta noción de España como madrastra ha sido descrito recientemente con acierto por José Álvarez Junco en su libro Mater Dolorosa. La idea de España en el siglo XIX. En 1902, el doctor Faustí Barberà se hacía eco de esa tarea de despersonalización cultural y jurídica que llevó a cabo el Estado en época contemporánea: “Actualment devem plorar aquella pèrdua [la de 1707], més per los grans perjuïns carrejats durant cent noranta-cinc anys d’uniformació llegislativa; com si diguérem de treball destructor de la nostra personalitat valenciana; cent noranta-cinc anys d’actuació permanent de tots los mitjos irresistibles de què dispon el govern central; des de la imposició violenta, realitzada sense pietat, hasta el precepte legal i la insinuació directa o indirecta encaminades a l’acaparament de la pensa valenciana; des de l’opressió dels cossos fins a l’esclavitud de les intel.ligències… (…)31”.

Barberà murió en 1924, recién estrenada una dictadura, la de Primo de Rivera, que cercenó de cuajo los trabajos y esfuerzos del valencianismo político durante los veinte años anteriores. Lo peor, sin embargo, estaba por venir a partir de 1939: el Cid, el Imperio y su lengua, la Castilla eterna en fin… Ante este panorama de adoctrinamiento y represión, es difícil pretender que las reivindicaciones valencianas tengan la fortaleza requerida. La consistencia de las reclamaciones también se sostiene sobre la ciencia y la cultura, sobre los trabajos historiográficos y el cultivo de la lengua propia. ¿Cuándo han existido las condiciones idóneas para ello? Seguramente, sólo a partir de 1978 –con el breve intervalo de la II República–. Cuando se expone la debilidad de la Renaixença valenciana, a menudo se olvida el ambiente hostil en que se desenvolvió. Desde Borrull y Ribelles, ¿quién se había ocupado de los fueros con rigor hasta la publicación de la Génesis de Roc Chabàs, en 1902? Como más de una vez se ha apuntado, la tarea de los literatos, historiadores y juristas valencianos de la Restauración fue la de arqueólogos que reconstruyen con paciencia un mundo destruido por el despotismo dieciochesco y el centralismo decimonónico; la recuperación de los restos del naufragio, escasos y fragmentarios, requirió décadas de trabajo paciente. Sobre ese esfuerzo, y gracias a él, otros hemos podido construir con más solidez. Y esa solidez, derivada del conocimiento y la experiencia, se ha transferido a las reivindicaciones actuales, que se hacen sobre bases renovadas. Éstas obligan a cambiar también el discurso en que se articulan las respuestas. Luis Lucia escribía en 1917 que “el desconocimiento que hay de nuestras cosas en Madrid es absoluto y (…) ese desconocimiento es una de las causas principales, si no la principal, de nuestra ruina”. Las circunstancias han cambiado; pero algo de aquel cliché del “Levante feliz ” del franquismo sí queda…

Ante este panorama de adoctrinamiento y represión, es difícil pretender que las reivindicaciones valencianas tengan la fortaleza requerida.

La tarea de los literatos, historiadores y juristas valencianos de la Restauración fue la de arqueólogos que reconstruyen con paciencia un mundo destruido por el despotismo dieciochesco y el centralismo decimonónico.

31. Faustí Barberà i Martí, “Regionalisme i valentinicultura”, discurso pronunciado en 1902 durante el acto de apertura de curso en Lo Rat Penat (Cucó, 1992, pp. 61-62). 2008 | nº 51

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No debe malinterpretarse el fundamento foral como una intención nostálgica de regresar al pasado.

Lo que se pretende en el Estatut es que surja un Derecho civil contemporáneo de las viejas raíces forales.

Pero si el Tribunal Constitucional se decanta por declarar la inconstitucionalidad de la Ley, lo que la historia demuestra es que la cuestión volverá a plantearse tarde o temprano.

Uno de los reproches más habituales que se le hace a la reivindicación impulsada por la Generalitat sobre la legislación civil es la de que, con ello, lo que se pretende es la recuperación del cuerpo íntegro de los fueros en materia de Derecho privado. Pero lo cierto es que una idea así lleva desterrada siglo y medio. Creo que no debe malinterpretarse el fundamento foral como una intención nostálgica de regresar al pasado, por mucho que la redacción de algunos de los artículos del Estatut no sea –a mi juicio– muy afortunada. Lo que reclamaron y aún reclaman las Cortes y los gobiernos valencianos, a lo largo del siglo XX lo describió T. S. Eliot en 1946, en su ensayo La unidad de la cultura europea, cuando enumeraba los caracteres de lo que habría de ser un “regionalismo sano” en Europa: “Lo que se busca no es restaurar una cultura desaparecida o revivir una cultura en vías de desaparición bajo condiciones modernas que la harían impracticable, sino hacer que surja una cultura contemporánea de las viejas raíces”. Parafraseando a Eliot, cabe decir que lo que se pretende en el Estatut es que surja un Derecho civil32 contemporáneo de las viejas raíces forales. Y ese Derecho, además de ser propio, puede ser técnicamente más perfecto, y estar más adaptado a la realidad social en que se da, que el actualmente vigente –algunas de cuyas instituciones, debe recordarse, tienen más de dos milenios de antigüedad, sin que nadie se atreva a motejarlas de periclitadas–. Teodoro Llorente lo explicaba mejor que yo cuando publicó su Valencia en 1887: “Valencia (…) no piensa en restablecer instituciones que no responden ya al estado presente: razón tendría, sin embargo, en pedir que, para las reformas instables de nuestros días, se tomase en cuenta lo que, de substancialmente apropiado a nuestro carácter, había en aquellas venerandas instituciones”33. Termino. En estos días esperamos que el Tribunal Constitucional resuelva el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado contra la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano. Ese recurso se resolverá en un sentido u otro. Pero si el Tribunal Constitucional se decanta por declarar la inconstitucio-

32. El desarrollo del Estatut demuestra que el interés de la Generalitat se centra en el Derecho civil, con la promulgación de la Ley de Régimen Económico del Matrimonio y los trabajos preparatorios de la de sucesiones. Por el otro lado, ha surgido la figura del “pare d’òrfens” para denominar al Defensor del menor; pero, aunque el nombre sea el del Ministro Foral, sus competencias serán las que establecen los tiempos, pues otra cosa no es posible. De nuevo se recurre a los espíritus del pasado. 33. En el mismo sentido escribía Boix en 1855. Por lo demás, esta crítica no tiene nada de nuevo. Véase, por ejemplo, el artículo de Félix Azzati titulado “Discutamos” y publicado en “El Pueblo” de 12 de julio de 1907 (Cucó, 1999, pp. 89-90). Antes de deslizarse por esta senda, quien lo haga debería reparar en que estos comentarios se vinculan al discurso más rancio y grotesco del blasquismo. Allá cada uno… Por mi parte, creo que es más fácilmente criticable la redacción del art. 149.1-8ª de la Constitución, tan restrictiva como discriminatoria y sin una lógica coherente cuando se analiza con detalle, al mezclar criterios históricos y jurídicos con poca fortuna. ¿Dónde está el interés general del Estado, característico del art. 149, en materia de Derecho civil, cuando se reconoce expresamente un interés territorial en este punto? En fin, ¿para cuándo una reforma que nos libre de las ataduras que otros no tienen?

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nalidad de la Ley, lo que la historia demuestra es que la cuestión volverá a plantearse tarde o temprano. Son un sentimiento y una pretensión que van a más. Estamos, posiblemente, ante un supuesto de irredentismo jurídico. Como jurista, sé que las posibilidades que ofrece el Derecho para cerrar la cuestión de una vez son variadas; no voy a entrar en ellas, pero solemos coincidir en que es cuestión de voluntad política. Nadie entiende que exista una potestad legislativa sobre una materia vacía de contenido, que no permita innovar en ella (cfr. la interesante reflexión de Crespo, 1996, pp. 244-247). También como jurista, lego en las grandes cuestiones de Estado, creo entender que estamos ante un asunto en que no se merma su soberanía. No se busca aquí una competencia exclusiva que pueda producir una ruptura en la uniformidad jurídica española. Dicha uniformidad no existe, pues al menos una tercera parte de los españoles se rige en sus relaciones sometidas al Derecho civil, por un ordenamiento propio distinto del común de Castilla. Así se ha visto al menos desde 1890, cuando la diversidad fue canonizada tras la aprobación del Código Civil. Por eso los proyectos de Estatuto de la II República apenas necesitan hacer referencia a los extintos Fueros sino como un recuerdo de la potestad que se ejerció durante siglos y que se procedía a recuperar. Lo propio hace el Estatuto de 1982, modificado en 2006 para reforzar –aunque quizá con no mucho acierto– la competencia recordando el precedente foral, que constituye la razón histórica peculiar del proyecto. En cierto modo, los fueros son el fundamento histórico de la competencia y, a la vez, el punto de partida del fundamento legal –los artículos del Estatuto–. El mismo contenido civilista de los fueros, que ahora conocemos bien, puede actuar de límite material de la competencia… De manera que casi todos los habitantes de la nación disfrutan hoy día de su Derecho civil propio. Y parece lo deseable, pues, como apunté al principio, es la rama del ordenamiento jurídico que regula las relaciones privadas de los ciudadanos. De ahí su relación tan directa con la cultura y la identidad de un pueblo; y también con sus necesidades y deseos. Por ello, cuanto más cercano se halle a ellos, mejor cumplirá –al menos en teoría– su función. El horror que sintió Borrull ante las pretensiones unificadoras de las Cortes gaditanas tiene una base racional y es perfectamente comprensible. Sin embargo, los valencianos seguimos utilizando un derecho impuesto por la fuerza hace tres siglos, y los intentos por superar esta situación siguen encontrando obstáculos y una incomprensión proverbial. No hay más que ir a Madrid y sondear la opinión de los círculos académicos y jurídicos. Quizá no quepa más que ser pacientes y continuar trabajando en la tarea hasta que, en un futuro más o menos lejano, nuestras autoridades, las de aquí y las de allá, encuentren un punto de acuerdo y, contradiciendo a Marx, la tradición de todas las generaciones que nos precedieron deje de oprimirnos el cerebro como una pesadilla.

No se busca aquí una competencia exclusiva que pueda producir una ruptura en la uniformidad jurídica española. Dicha uniformidad no existe. En cierto modo, los fueros son el fundamento histórico de la competencia y, a la vez, el punto de partida del fundamento legal –los artículos del Estatuto–.

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[51] Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics Foto anterior: Palau dels Borja Sede de Les Corts. Valencia

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La libertad pacticia en la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano Texto de:

Rosa Moliner Navarro

a Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, dentro de su Título I (Disposiciones comunes al régimen económico matrimonial valenciano), regula en su capítulo IV la figura denominada “carta de nupcias” o capitulaciones matrimoniales (que así es como se denomina esta figura en el Derecho civil común). La regulación específica ocupa los artículos 22 a 30 del texto legal, aunque las referencias a esta carta de nupcias están presentes también en otros apartados: art. 4, con relación a la libertad pacticia de los cónyuges; art. 6, con relación al régimen supletorio de separación de bienes; art. 34, con relación a la forma de las donaciones propter nupcias; art. 38, como medio para la determinación, en su caso, de los bienes agermanados; art. 44, relativo al régimen supletorio de separación de bienes; Disposición Transitoria Primera, relativa a la validez de las capitulaciones otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. En el presente artículo realizaremos un análisis de esta regulación, sin entrar en las cuestiones de constitucionalidad que se han planteado con relación a la competencia normativa de la Generalitat en materia de Derecho civil y al contenido de diversos artículos recurridos ante el TC por el abogado del Estado. Entiendo que dicha materia debe ser objeto de un tratamiento específico en otro lugar. En principio, y considerando que el Auto del TC de 12 de junio de 2008, ha levantado la suspensión cautelar que pesaba sobre la entrada en vigor de la Ley, el comentario y las reflexiones que aquí se plasman, parten del presupuesto de su plena vigencia y constitucionalidad. No obstante, analizaremos especialmente la reserva manifestada por el abogado del Estado ante el TC por el contenido del art. 27.2 de la Ley, relativo a los Registros públicos, a nuestro juicio, con escaso fundamento.

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En el presente artículo realizaremos un análisis de esta regulación, sin entrar en las cuestiones de constitucionalidad que se han planteado con relación a la competencia normativa de la Generalitat en materia de Derecho civil y al contenido de diversos artículos recurridos ante el TC por el abogado del Estado. 2008 | nº 51

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1. Vinculación de la figura con el Derecho foral Toda recuperación del Derecho foral debe pasar, necesariamente, por el filtro del principio de igualdad entre hombre y mujer, consagrado en el art. 14 de la Constitución. En este caso, en lo que se refiere particularmente a la gestión y responsabilidad económica del matrimonio y la familia.

Nadie puede negar legitimidad a la decisión de reivindicarlas como propias del Derecho foral valenciano y de reintegrarlas al Derecho civil propio, una vez actualizadas y tamizadas por el actual marco constitucional. 204

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omo expresa el preámbulo de la nueva Ley “la regulación foral del régimen económico matrimonial giraba en torno a dos ideas básicas, que eran por una parte la subordinación de la mujer al marido, a quien competía, fundamentalmente, la responsabilidad económica del matrimonio y de la familia, y de otro, el régimen dotal con su significado foral”. La subordinación de la mujer al marido, como también subraya el Preámbulo, resulta absolutamente incompatible con nuestra realidad constitucional; razón por la cual, toda recuperación del Derecho foral debe pasar necesariamente, por el filtro del principio de igualdad entre hombre y mujer, consagrado en el art. 14 de la Constitución. En este caso, en lo que se refiere particularmente a la gestión y responsabilidad económica del matrimonio y la familia. En otras palabras, aunque el fundamento y la inspiración de lo que se regula puede remitirse al Derecho histórico valenciano (els Furs), la realidad de lo que se ha plasmado en el texto legal viene acomodado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas. En consecuencia, la conexión entre las instituciones reguladas y el Derecho foral, como se ha afirmado (BLASCO, 2007: 9-10), es efectivamente más de tipo formal que material. En ese sentido, el Preámbulo admite sin ambages que “el ejercicio de la competencia estatutaria en esta materia dará lugar a una normativa necesariamente diferente de la que estuviera vigente en nuestra época foral, pero reconocible en ella a través de instituciones como la carta de nupcias, las donaciones por razón de matrimonio, la libertad de pactos en cuanto al régimen económico matrimonial, la adopción del régimen de separación de bienes como régimen económico matrimonial supletorio o la germanía”. No obstante, y aunque tales instituciones estén todas recogidas hoy en el Código Civil, directa o indirectamente (contando con que el pacto de germanía puede establecerse por vía convencional en el Derecho común), nadie puede negar legitimidad a la decisión de reivindicarlas como propias del Derecho foral valenciano y de reintegrarlas al Derecho civil propio, una vez actualizadas y tamizadas por el actual marco constitucional. En efecto, de la Exposición de Motivos de la Ley (y de gran parte del articulado) se deduce un permanente interés por vincular y justificar la competencia normativa ejercitada por la Generalitat a la existencia de un Derecho foral histórico, y el contenido de las instituciones reguladas en el texto, a la presencia de tales figuras en els Furs. Este interés resulta explicable por tres motivos: la necesidad de armonizar el Derecho histórico con la Constitución; la de ajustarlo a la realidad

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social actual y la de evitar caer en un arbitrismo legislativo. Considero, pues, que la vinculación entre el texto y el Derecho histórico valenciano es algo más que un simple desideratum; y no comparto la opinión de quienes consideran que se trata de algo falso y erróneo1. La recuperación del Derecho foral no significa ni representa un deseo de volver al pasado y de situarnos de nuevo en una sociedad medieval, como es obvio (o debería serlo). La recuperación de determinadas instituciones civiles está ligada a la afirmación de una identidad propia que los valencianos desean conservar y en la que desean profundizar. De ahí que sea perfectamente razonable pensar que el contenido de esas instituciones civiles, de no haber sido derogadas en su momento, habrían evolucionado en su adaptación a la realidad social y presentarían hoy un perfil jurídicamente adecuado a los valores superiores sobre los que se asienta nuestro Estado; en particular la libertad y la igualdad. De ahí, que la corrección que el legislador ha hecho de tales figuras bajo el tamiz de esos dos principios fundamentales, no las desvirtúa por completo, ni las remite a las ya presentes en el Código Civil, sino que las perfila en su contenido, manteniendo su matriz original y conservando el sentido que las inspiró y las consolidó históricamente en este territorio. Cierto que el solo nombre no hace a las cosas, sino que simplemente las denomina. Cierto que el régimen dels Furs no descansaba sobre la libertad civil de ambos cónyuges, sino en todo caso sobre la del marido (y normalmente sobre la de los padres, en masculino). Pero cierto también que la evolución social y jurídica permite afirmar que cuando hoy nos referimos a libertad civil estamos aludiendo al hombre y la mujer, y lo que queremos resaltar es, precisamente, la importancia histórica que para el matrimonio valenciano tuvieron los pactos nupciales. Eso es lo que la Ley reivindica, tamizado por el principio de igualdad entre hombre y mujer. Cierto que la separación de bienes foral (que no es el régimen de separación de bienes) se articulaba a través de un régimen dotal romano, que significaba que la mujer no tenía derecho sobre los bienes que el marido ganara o conquistara2. Pero cierto es también que el régimen dotal evolucionó en Cataluña o Mallorca hacia un régimen de separación de bienes, tal y como hoy lo entendemos (DELGADO, 1974: 67), lo que permite a nuestro legislador autonómico sostener con fundamento que la separación de bienes se constituya en el régimen económico matrimonial supletorio de la

Considero, pues, que la vinculación entre el texto y el Derecho histórico valenciano es algo más que un simple desideratum; y no comparto la opinión de quienes consideran que se trata de algo falso y erróneo. La recuperación del Derecho foral no significa ni representa un deseo de volver al pasado y de situarnos de nuevo en una sociedad medieval, como es obvio (o debería serlo). La recuperación de determinadas instituciones civiles está ligada a la afirmación de una identidad propia que los valencianos desean conservar y en la que desean profundizar.

1. Es el caso de F. Blasco, quien critica duramente el intento de adaptar el derecho histórico valenciano a la Constitución y a la realidad social por considerarlo un caso claro de arbitrismo legislativo, además de representar un hecho falso (todas las instituciones ya están recogidas en el Código Civil) y erróneo, porque las figuras reguladas no responden en absoluto a su contenido en el Derecho foral (Cfr. BLASCO, 2007: 10-12). 2. La norma está en Furs V, I, IX: “La muller no haja alcuna cosa en aquellas coses quel marit guanyarà o conquerrà ultra lo exovar ol creix que li es feyt per raó del exovar”. Lo que se regula aquí no es, ovbiamente, un régimen de separación de bienes sino el dot y el creix (vid. GUILLOT, 2002:30-34). 2008 | nº 51

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En definitiva, la regulación de estas figuras en la Ley 10/2007 no puede considerarse, a mi juicio, una actuación arbitraria sino coherente, con fundamento histórico claro, con vocación de profundizar en la identidad valenciana a través de la recuperación e integración de sus instituciones civiles tradicionales, y con su adecuación a los principios y valores constitucionales básicos.

Comunitat Valenciana, presumiendo también una paralela evolución social y jurídica. En definitiva, la regulación de estas figuras en la Ley 10/2007 no puede considerarse, a mi juicio, una actuación arbitraria sino coherente, con fundamento histórico claro, con vocación de profundizar en la identidad valenciana a través de la recuperación e integración de sus instituciones civiles tradicionales, y con su adecuación a los principios y valores constitucionales básicos. Entre todas estas figuras, la carta de nupcias se constituye como el exponente más paradigmático.

2. Regulación de la carta de nupcias a Ley incorpora el término carta de nupcias (novedosa aportación conceptual a la denominación de los pactos patrimoniales con ocasión del matrimonio), y lo utiliza junto a la expresión sinónima “capitulaciones matrimoniales”, que es la empleada por el Derecho común. A lo largo del texto, las referencias a esta figura se realizan bajo una y otra denominación indistintamente (aunque se tiende a privilegiar la de “carta de nupcias”, quizá para marcar distancias y reforzar más la dimensión foral del instituto). En todo caso, la intención de mantener un paralelismo entre ambas y evitar la presunta creación de una nueva figura, resulta acertada, oportuna y conveniente. La Ley, aunque regula prolijamente los aspectos de capacidad, constitución, contenido, forma y extinción, con esa doble denominación, implícitamente deja una puerta abierta a la doctrina general de las capitulaciones (desarrollada con base en el Derecho común), y corroborada por la expresa remisión de la Disposición Final Segunda al Código Civil como Derecho supletorio: “El Código civil, en todas las materias regidas en esta Ley, tendrá vigencia con carácter de Derecho supletorio, en defecto de la presente Ley, la costumbre, los principios generales del ordenamiento jurídico valenciano, en materia económica matrimonial, y la doctrina jurisprudencial civil del Tribunal Superior de Justicia de Comunitat Valenciana”3. En todo caso, conviene advertir que la regulación establecida en este capítulo IV resulta más prolija que la contenida en el Código Civil y, aunque paralela a las actualmente vigentes en Cataluña y Aragón, el legislador valenciano ha querido puntualizar (quizá demasiado)

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3. Es decir, en la medida en que la introducción de las capitulaciones en el Código Civil procede, precisamente, de la necesidad de cubrir unas costumbres pacticias arraigadas en determinados territorios forales, que desaparecen jurídicamente con la unificación del Derecho común a partir de 1889, el cuerpo general de doctrina desarrollado sobre esta figura resulta aplicable a la carta de nupcias, en todo aquello que no esté expresamente regulado por la Ley.

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algunos aspectos relativos a la capacidad y a las diversas situaciones derivadas de la crisis matrimonial. Lo analizaremos detenidamente.

2.1. Significado y naturaleza de la carta de nupcias 2.1.1. El origen El sistema convencional o contractual, caracterizado por la libertad de los cónyuges para estipular, dentro de unos límites más o menos amplios, su régimen matrimonial, nunca existió en el Derecho romano, ya que en éste la mujer carecía de expresión económica. Pasaba a depender del marido en calidad de loco filiae en el matrimonio cum manu, o se limitaba a administrar un peculio en el matrimonio sine manu, puesto que en este caso continuaba dependiendo del pater familias. Esta limitada capacidad de administración se desarrollará posteriormente conforme evolucionó la figura de la dote y la aportación de bienes de ésta al matrimonio, con el fin de garantizar su sustentación futura. Los pactos patrimoniales se incrementaron en el Bajo Imperio, una vez que el matrimonio se fue convirtiendo en un complejo entramado de donaciones y contradonaciones (GUILLOT, 2002: 23-24). La forma más frecuente de ordenación económica del matrimonio en la Alta Edad Media fue la basada en el sistema visigodo de aportación de una dote por el marido a favor de la mujer. La inmensa mayoría de los documentos privados de esta época son “cartas dotales” otorgadas por el esposo a favor de la esposa con ocasión del matrimonio. Pocas veces aparece un régimen de comunidad, y lo suele hacer bajo la forma de societas particularis, en la cual la masa común está integrada solo por ciertos bienes, junto a los cuales coexisten otros que son de propiedad exclusiva de los cónyuges. A una variedad de este régimen se le denomina gananciales en León y Castilla (son comunes las rentas y los bienes adquiridos a título oneroso); comunidad de conquistas en Navarra; conquistas y mejoramientos en Vizcaya. A otra variedad de este régimen se le denomina comunidad de muebles y ganancias y es el propio de Aragón (son comunes todos los muebles y los adquiridos a título oneroso). Una tercera variedad de este régimen fue el de comunidad de bienes futuros (incluye en el haber común todos los bienes futuros adquiridos por los cónyuges bajo cualquier título y excluye todos los presentes al momento del matrimonio). Dentro de este sistema de comunidad se produce la variante de separación de bienes, procedente de la evolución del matrimonio romano sine manu, y que permitía a cada uno de los esposos conservar la titularidad de todo lo que adquiría a título individual. No obstante, estuvo matizado por la “presunción muciana” (si quien adquiría era la mujer se presumía que el dinero empleado era del marido o de quien

La forma más frecuente de ordenación económica del matrimonio en la Alta Edad Media fue la basada en el sistema visigodo de aportación de una dote por el marido a favor de la mujer. La inmensa mayoría de los documentos privados de esta época son “cartas dotales” otorgadas por el esposo a favor de la esposa con ocasión del matrimonio. Dentro de este sistema de comunidad se produce la variante de separación de bienes, procedente de la evolución del matrimonio romano sine manu, y que permitía a cada uno de los esposos conservar la titularidad de todo lo que adquiría a título individual. 2008 | nº 51

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No obstante, estuvo matizado por la “presunción muciana” (si quien adquiría era la mujer se presumía que el dinero empleado era del marido o de quien la tuviera bajo su potestad). De ahí que luego fuera atenuado por el sistema dotal (que adjudicaba a la mujer la propiedad sobre esos bienes, aunque durante el matrimonio los administraba el marido) y que fue el sistema propio de los territorios de Cataluña y Valencia a partir del siglo XIV.

Y es aquí donde aparece un precedente de la actual carta de nupcias, puesto que la constitución de la Germania debía pactarse en capitulaciones, tal y como se desprende de los fueros cuando señalan que la mujer no tenía derecho a recibir nada de lo que el esposo ganaba, excepto que otra cosa se hubiese dispuesto en las cartas matrimoniales.

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la tuviera bajo su potestad). De ahí que luego fuera atenuado por el sistema dotal (que adjudicaba a la mujer la propiedad sobre esos bienes, aunque durante el matrimonio los administraba el marido) y que fue el sistema propio de los territorios de Cataluña y Valencia a partir del siglo XIV. De ahí que en rigor no pueda hablarse de la existencia de un verdadero régimen de separación en Valencia, sino de un régimen dotal tendente al levantamiento de las cargas del matrimonio y a la protección económica de la mujer. Un sistema que acabó prevaleciendo en la población hispanorromana frente al sistema visigodo de la dote del marido y que, posteriormente, pasó al Derecho sucesorio y a la disolución del matrimonio, bajo el nombre de gananciales (distribución por mitad de los bienes habidos durante el matrimonio) que se consolidó en Castilla (GUILLOT, 2002: 26-28). Como decimos, el régimen económico más utilizado en la práctica en el Reino de Valencia fue el de separación de bienes suavizado con el sistema dotal (Furs, V, 4, 8): cada cónyuge conservaba la propiedad de sus bienes, y el levantamiento de las cargas matrimoniales y la estabilidad económica se conseguía con la institución del eixovar o dote y al del creix. Pero, también el Derecho valenciano contempló el régimen de Germania (Furs, VI, 6, 10), que suponía un contrato voluntario por el que todos los bienes que los cónyuges poseían antes de contraer matrimonio y los que adquirían después se hacían comunes y se dividían por mitad, tras el pago de las deudas, al disolverse la sociedad conyugal. Y es aquí donde aparece un precedente de la actual carta de nupcias, puesto que la constitución de la Germania debía pactarse en capitulaciones, tal y como se desprende de los fueros cuando señalan que la mujer no tenía derecho a recibir nada de lo que el esposo ganaba, excepto que otra cosa se hubiese dispuesto en las cartas matrimoniales (BELDA, 1966: 105-112): “La muller no haja alcuna cosa en aquelles coses quel marit guanyarà o conquerrà, oltra lo exovar ol creix que li es feyt per raó de lexovar, si doncs lo marit no ho feu posar e comprendre en la carta que fo feita el temps de matrimoni entre ell e ella” (Furs, V, 1, 10).

Este régimen era practicado por los mozárabes de la ciudad antes de la reconquista y luego continuó practicándose. Se realizaba básicamente entre campesinos y artesanos, puesto que la esposa aportaba también su trabajo en los campos y talleres, generando una colaboración equivalente a la del marido a efectos patrimoniales. No obstante, en la práctica apenas se formalizaron contratos matrimoniales de germania durante el siglo XVII. Lo que indica que dicho sistema fue muy puntual y localizado en algún sector, dado que el régimen dotal era el propio del reino y el que se imponía por adaptarse mejor a las circunstancias de la sociedad valenciana. En la medida en que ésta se hizo más indus-


trial, tanto el régimen de gananciales como el de separación de bienes aceptaron que cada cónyuge conservara sus bienes privativos. Esto significa que un sistema de capitulaciones, en sentido estricto, entendido como la forma paccionada de establecer el régimen económico del matrimonio y cualesquiera otras estipulaciones por parte de los cónyuges, apenas existió en el Derecho foral valenciano. Cuando se otorgaron, fue para acogerse a la germania o especificar alguna peculiaridad de este régimen, o de la parte de los bienes dotales aplicados a sostener las cargas del matrimonio. Y, desde luego, nunca partieron de la libertad contractual de ambos cónyuges. Lo que prevaleció, como decimos, fueron las cartas dotales, documentos notariales donde se especificaba el montante y la forma de pago (GUILLOT, 2002: 32-34). Así pues, las capitulaciones, en sentido estricto, tuvieron su origen en el viejo Derecho aragonés. Allí, y por el principio de libertad civil que informó siempre la legislación y la vida de la familia aragonesa, desde los primeros fueros, el Estado reconoció una soberanía plena al individuo y a la familia en el círculo de sus relaciones privadas. El jefe de una casa, o el que iba a serlo, tenía pleno poder para ordenar la vida de esa casa y familia conforme a las relaciones económicas y sociales de un lugar o de un tipo dado (CSTAN, 1960: 224). Navarra y Cataluña, precisamente por ser fronterizas con Aragón, adoptaron progresivamente el sistema de capítulos (capitols), puesto que las relaciones económicas en estos ámbitos eran análogas o casi idénticas, coexistiendo con el régimen dotal romano que imponían sus leyes. Esa tradición capitular no se verificó en Valencia hasta mucho más tarde y de manera muy mitigada, como acabamos de ver (GUILLOT, 2002: 21-22). Es inútil buscar antes o fuera del Aragón del s. XIII un sistema de capitulaciones ordenadoras del régimen económico de una familia (los franceses estiman su aparición en el s. XVII). Cuando encontramos convenios económicos girando alrededor del matrimonio, se trataba sólo de determinar el carácter de ciertos bienes que se aportan al matrimonio o para estipular una dote, de acuerdo con el modelo romano, donde la dote se aportaba por medio de un instrumentum dotale. En la legislación castellana y el Derecho común, los precedentes de las capitulaciones, también fueron simplemente meras cartas dotales, aunque las Partidas admitían la validez de ciertas estipulaciones sobre esta dote, las donaciones matrimoniales o los gananciales (CASTAN, 1960: 225). En cambio, en Aragón fueron verdaderos pactos de familia: el casamiento de los hijos de dos casas llevaba consigo toda una minuciosa y ordenada disposición de atribuciones y cargas convenidas en unos ajustes matrimoniales casi con caracteres de tratado internacional. El apotegma de Derecho aragonés standum est chartae se erige en centro de todo un sistema de Derecho privado y aun público, como expresión del máximo respeto a la voluntad contractual, a la voluntad manifestada en la carta (FONT, 1954: 191 ss).

Navarra y Cataluña, precisamente por ser fronterizas con Aragón, adoptaron progresivamente el sistema de capítulos (capitols), puesto que las relaciones económicas en estos ámbitos eran análogas o casi idénticas, coexistiendo con el régimen dotal romano que imponían sus leyes. Esa tradición capitular no se verificó en Valencia hasta mucho más tarde y de manera muy mitigada, como acabamos de ver.

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De esta realidad foral, tomó la Ley de Bases de 1888 (base 22) el sistema de libertad de estipulación entre los futuros cónyuges, llevando al Código Civil, en sus arts. 1315 ss. (Libro IV, Obligaciones y contratos), el contrato sobre los bienes con ocasión del matrimonio. Lugar de colocación muy discutido, por cuanto separa el Derecho de familia puro del Derecho de familia aplicado a los bienes; y más censurado aún por cuanto que excede de la simple estipulación o capitulación matrimonial. En todo caso, la incorporación de las capitulaciones al Derecho común se produjo para paliar el efecto de la codificación y la implantación de un único régimen legal para todo el país (con la excepción de los territorios forales) y la consiguiente desaparición de regímenes económico-matrimoniales de tipo capitular que estaban muy arraigados en algunas zonas, aun no siendo forales.

La Ley valenciana ha optado por recuperar el término “carta” adjetivándolo con el genitivo “de nupcias”, albergando la pretensión última de entroncar con el derecho foral y distanciarse de la denominación “capitulaciones” utilizada por el Derecho común. Pensamos que no era necesario hacerlo, aunque puede resultar positivo identificar así la figura.

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2.1.2. La naturaleza contractual La tradición histórica y jurídica que hemos mencionado, ha reservado siempre el nombre de capitulaciones (capítulos, capitols, carta de matrimonio) al documento en que los cónyuges (o futuros cónyuges) establecen las normas de carácter patrimonial que serán aplicables a su matrimonio. Quizá por ello ni el Código, ni el Derecho catalán o aragonés, ni la reciente Ley valenciana, se han preocupado de ofrecer una definición o un concepto legal de la figura, limitándose a indicar para qué sirven. La Ley valenciana ha optado por recuperar el término “carta” adjetivándolo con el genitivo “de nupcias”, albergando la pretensión última de entroncar con el Derecho foral y distanciarse de la denominación “capitulaciones” utilizada por el Derecho común. Pensamos que no era necesario hacerlo, aunque puede resultar positivo identificar así la figura. El sentido y la justificación última de las capitulaciones no es otro que el de adecuar a las circunstancias propias de cada familia el régimen económico matrimonial que mejor les convenga. Para conseguirlo, se reconoce a los cónyuges (o futuros contrayentes) la capacidad de establecer las reglas por las que se regirán las relaciones patrimoniales que se derivan del matrimonio. En otras palabras, las capitulaciones están intrínsecamente ligadas a la libertad contractual de quienes las otorgan. De ahí que la Ley 10/2007 haya querido subrayar esta dimensión fundamental de una manera expresa (aunque quizá excesivamente contundente, algo confusa y con una semántica notoriamente defectuosa). En efecto, el art. 4, que está ubicado dentro del capítulo I (disposiciones generales), bajo el rótulo “génesis del régimen económico matrimonial valenciano”, establece que “el régimen económico matrimonial valenciano (…) se acordará por los cónyuges con total y entera libertad civil en la carta de nupcias que otorguen a ese efecto sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, anteriormente al matrimonio, o bien con posterioridad, constante el mismo”. Como


puede apreciarse, se trata de un principio general, paralelo a los establecidos en el art. 1315 del Código Civil y los correspondientes de los Derechos catalán y aragonés, pero cuya contundencia y rotundidad llama un poco la atención. Es comprensible el deseo de subrayar la libertad contractual de los otorgantes de las capitulaciones con relación a su contenido (no se trata de un régimen de mera elección entre los regímenes legalmente previstos en el ordenamiento civil común)4, pero en ese loable empeño la rotundidad de la expresión utilizada –“se acordara… con total y entera libertad civil” presenta como imperativo lo que, en realidad, no puede serlo. Y es que, de la firmeza de esa redacción, podría deducirse la “obligatoriedad” de que los cónyuges o (futuros cónyuges) acuerden necesariamente un régimen económico determinado en capitulaciones. Lo que no es cierto, obviamente, por la previsión contenida en el art. 6, donde se establece que “a falta de carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales, o cuando éstas sean ineficaces, el régimen económico aplicable será el de separación de bienes…”. Por otra parte, esa misma redacción podría inducir a pensar que toda relación patrimonial entre los cónyuges (o futuros cónyuges) debe tener necesariamente un origen voluntario o pacticio (es decir, debe establecerse, punto por punto, en la carta de nupcias); sin tener en cuenta que los cónyuges pueden optar perfectamente por someterse a uno de los regímenes económico matrimoniales legales ya existentes, o incluso, como hemos visto, no pactar nada, en cuyo caso también se están sometiendo al régimen de separación de bienes (BLASCO, 2007: 15-16). Finalmente, el principio de libertad contractual debe regir en el otorgamiento de capitulaciones y es bueno dejar constancia de ello; no obstante, podía haberse prescindido, por ambiguo, del intervalo “con total y entera libertad civil” (ya que ésta no puede ser ‘total y entera’ si el propio precepto ya indica unos límites, remitiéndose al artículo anterior donde se especifican muy prolijamente, y si además hemos de contar con los derivados de la Ley, la Constitución y la doctrina general del contrato). La redacción podría haberse simplificado, asimilándose a la redacción contenida en el Derecho común, porque en realidad es sólo eso lo que se quiere regular: que el régimen económico matrimonial podrá estipularse por los cónyuges o futuros cónyuges en carta de nupcias o capitulaciones, sin más limitaciones que las establecidas constitucional y legalmente. Hubiera sido muy importante utilizar el condicional (podrá) que evite la falsa idea de imperatividad del pacto y hubiera sido fundamental depurar bien la semántica para dotar al precepto de una coherencia gramatical. En efecto, los cónyuges no pueden acordar el régimen

Es comprensible el deseo de subrayar la libertad contractual de los otorgantes de las capitulaciones con relación a su contenido (no se trata de un régimen de mera elección entre los regímenes legalmente previstos en el ordenamiento civil común), pero en ese loable empeño la rotundidad de la expresión utilizada –“se acordara… con total y entera libertad civil”- presenta como imperativo lo que, en realidad, no puede serlo.

Hubiera sido muy importante utilizar el condicional (podrá) que evite la falsa idea de imperatividad del pacto y hubiera sido fundamental depurar bien la semántica para dotar al precepto de una coherencia gramatical.

4. En el régimen de libertad de elección, nos encontramos ante una simple facultad de elegir entre dos o más sistemas económicos preestablecidos y regulados por la Ley (este es el caso de Suiza, Alemania, Chile o México). 2008 | nº 51

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Ciertamente, el matrimonio no es una auténtica condición suspensiva por cuanto no hace retroceder los efectos del contrato al instante de su otorgamiento. El art. 26.1 podría hacer pensar que se trata de un contrato accesorio del matrimonio, supeditado a su celebración; pero el hecho de que se puedan otorgar antes de celebrarlo permite pensar que no es del todo accesorio, por cuanto si éste no se celebra, las capitulaciones sí podrían tener algún efecto jurídico (p. ej., si en ellas se ha plasmado el reconocimiento de un hijo extramatrimonial). 212

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económico del matrimonio “anteriormente al matrimonio”, como reza el precepto; por la sencilla razón de que hasta la celebración del matrimonio no son cónyuges. Pero la alambicada y compleja redacción del texto, que únicamente pretende decir que las capitulaciones pueden otorgarse antes o después del matrimonio (algo que se recoge luego con esa simplicidad en el art. 26), acaba por dificultar su lectura, por cometer incorrecciones jurídicas y por resultar superfluo. Bastaba, como apuntamos, con haber cuidado y simplificando la redacción, haciendo referencia a “los cónyuges, o futuros cónyuges, podrán…”, en lugar de complicar innecesariamente el texto con oraciones subordinadas de otras subordinadas: “…en la carta de nupcias que otorguen a este efecto sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, anteriormente al matrimonio o bien con posterioridad, constante el mismo”. En definitiva, junto a la libertad de los otorgantes, conviene destacar también el carácter potestativo de la carta de nupcias y subrayar que éstas pueden coexistir con un régimen económico legalmente establecido o con cualquiera de las instituciones que rigen la vida patrimonial de los cónyuges; además de poder establecer en ellas cualesquiera pactos de naturaleza no patrimonial sino personal, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 25. Tal y como están reguladas, las capitulaciones pueden llegar a constituir un verdadero estatuto familiar, configurando todo el desarrollo de la sociedad conyugal con una enorme riqueza de pactos y estipulaciones sobre la vida familiar. Precisamente por el diverso contenido y por la amplitud posible de los capítulos matrimoniales, su naturaleza jurídica no aparece clara. En todo caso, aunque esa naturaleza jurídica ha sido siempre discutida, es evidente que se trata de un negocio jurídico vinculado al matrimonio, ya que sin éste resultarían ineficaces por carecer de causa que justificase su existencia. Solo habiendo matrimonio (ya celebrado o proyectado) podrá ser eficaz una carta de nupcias. Así lo establece el art. 26.1: “La carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales se podrá otorgar antes de celebrar el matrimonio o después de su celebración, pero en todo caso, sólo producirá efecto una vez que éste se contraiga”. Girando en torno al matrimonio como hecho o situación insoslayable, los autores han hablado de un contrato condicional, sujeto a la condición suspensiva de que el matrimonio se celebre; de un contrato accesorio, subordinado al matrimonio como acto principal; o de un contrato en el que el matrimonio actúa de conditio iuris, presupuesto necesario para la validez del negocio. Ninguna de estas hipótesis responde plenamente a su naturaleza. Ciertamente, el matrimonio no es una auténtica condición suspensiva por cuanto no hace retroceder los efectos del contrato al instante de su otorgamiento. El art. 26.1 podría hacer pensar que se trata de un contrato accesorio del matrimonio, supeditado a su


celebración; pero el hecho de que se puedan otorgar antes de celebrarlo permite pensar que no es del todo accesorio, por cuanto si éste no se celebra, las capitulaciones sí podrían tener algún efecto jurídico (p. ej., si en ellas se ha plasmado el reconocimiento de un hijo extramatrimonial). La teoría más aceptada, por más coherente, de considerar el matrimonio como un presupuesto integrante de la celebración del contrato de capitulaciones, queda algo debilitada por la posibilidad de prevenir fines no exclusivamente patrimoniales, sino de carácter personal o altruista. Esto ha llevado a muchos a pensar que las capitulaciones desbordan la vieja teoría del contrato planteando la teoría de un negocio jurídico especial y complejo en el que las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges, de los padres y los hijos, de la vida familiar en suma, pueden quedar afectadas. No obstante, esta calificación de negocio complejo presenta el problema de la inexistencia de un marco normativo propio de tales actos, por lo que adjudicarles esta naturaleza resulta inútil a efectos prácticos (LASARTE, 2000: 194). En consecuencia, y en congruencia con la doctrina mayoritaria, debe predicarse el carácter contractual de las capitulaciones matrimoniales, tal y como se desprende de su tratamiento en el Derecho común (MORENO-TORRES, 1996: 849 ss) y del tratamiento paralelo que se le brinda en los arts. 4 y 26.1 de la ley valenciana, y particularmente la remisión a las normas de nulidad e ineficacia de los contratos realizada por el art. 28.3. En todo caso, resulta curioso que el art. 4, anteriormente analizado, no hable de “libertad contractual” (lo que hubiera confirmado dicho carácter y hubiera remitido su régimen a la teoría general del contrato) sino de “libertad civil”. No resulta fácil la hermenéutica de esta expresión y la Ley no brinda elementos para realizarla con fundamento. De ahí que prefiera no aventurar hipótesis, tan sólo confirmar que la ausencia de una definición legal de capitulaciones (podrían haberse configurado como un contrato) y la supeditación de su validez a la celebración del matrimonio, permite proyectar sobre su naturaleza las consideraciones que acabamos de exponer: puede aplicársele la doctrina general del contrato, pero no puede catalogarse en sentido estricto como un contrato.

2.2. Capacidad, tiempo y forma de las capitulaciones La Ley valenciana ha estructurado y perfilado en el capítulo IV el sistema de capitulaciones, dedicando los arts. 22-24 a los requisitos de capacidad para constituirlas; el art. 25 al contenido; el art. 26 al tiempo del otorgamiento y su modificación; el art. 27 a los requisitos formales; el art. 28 a la ineficacia o nulidad; el art. 29 a los derechos constituidos por terceros y el art. 30 a los efectos post mortem. Mantendremos esta sistemática en el análisis que realizamos a continuación.

La ley valenciana ha estructurado y perfilado en el capítulo IV el sistema de capitulaciones, dedicando los arts. 22-24 a los requisitos de capacidad para constituirlas; el art. 25 al contenido; el art. 26 al tiempo del otorgamiento y su modificación; el art. 27 a los requisitos formales; el art. 28 a la ineficacia o nulidad; el art. 29 a los derechos constituidos por terceros y el art. 30 a los efectos post mortem. 2008 | nº 51

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Precisamente, con relación a la capacidad, el capítulo IV no contiene para los cónyuges (actuales o futuros) restricción o requisito adicional alguno fuera de la capacidad nupcial, a excepción del incapacitado judicialmente (art. 24). Ni siquiera en el caso del menor no emancipado. 214

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2.2.1. Los otorgantes de la carta de nupcias Antes de analizar las reglas relativas a la capacidad de los sujetos intervinientes en el otorgamiento, conviene precisar que a dicho acto pueden concurrir, junto con los (actuales o futuros) cónyuges, otras personas. De ahí que, además del art. 22, que establece la regla clásica habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptianda, con los complementos de capacidad correspondientes en diversos supuestos, y teniendo en cuenta que el art. 4, como vimos, se dedica en exclusiva a proclamar el principio de absoluta libertad de pactos para los cónyuges, hubiera sido conveniente incluir un artículo previo, con una fórmula genérica similar a la empleada por el art. 1325 del CC: “En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo”. El término genérico “otorgantes”, más amplio que el de cónyuges, incluiría también a esos terceros que, en muchos casos, son un presupuesto necesario del otorgamiento y, por tanto, tienen la calificación de otorgantes, del mismo modo que los cónyuges (actuales o futuros). En todo caso, el art. 22 se limita, como es preceptivo, a exigir para el otorgamiento de capitulaciones la capacidad para contraer matrimonio. Eso significa que sin el concurso de ambos cónyuges (actuales o futuros) no cabe el otorgamiento. Además, aunque el artículo no lo precisa, es doctrina común y sentir tradicional, que las capitulaciones constituyen un acto personalísimo, de manera que no podría realizarse por medio de representante. Frente a esto, la intervención de otras personas como otorgantes es una eventualidad, en el pasado relativamente frecuente, pero cada día más desusada. En efecto, la nuclearización de la familia y la escasa incidencia de los ascendientes en los asuntos propios de los esposos, debido a la avanzada edad en la que se contraen las nupcias, convierten en esporádica y episódica esta participación. De manera que la posibilidad de su intervención no se deberá tanto a la prestación de un complemento de capacidad, tal y como prevén los arts. 22 y 23, cuanto a la existencia de alguna persona cercana a los esposos (también poco frecuente) que decida realizar atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en su favor. Precisamente, con relación a la capacidad, el capítulo IV no contiene para los cónyuges (actuales o futuros) restricción o requisito adicional alguno fuera de la capacidad nupcial, a excepción del incapacitado judicialmente (art. 24). Ni siquiera en el caso del menor no emancipado. Únicamente exige un complemento de capacidad, aportado por progenitores o curador (art. 22), en el caso de un contrayente menor que pretenda otorgar al otro derechos sobre determinados bienes (inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales y objetos de extraordinario valor); o en el caso de que pretenda enajenar o gravar bienes, o se le imponga modo o contraprestación, cuando


se trata de esos bienes ya mencionados anteriormente (art. 23); en este caso, el complemento de capacidad también lo puede prestar el otro cónyuge, siempre que sea mayor de edad, si se otorgan después de celebrado el matrimonio. Tampoco exige nada especial en relación con el resto de otorgantes. En consecuencia, debemos entender que, salvo los supuestos indicados, la capacidad de cualquiera de los otorgantes, sean cónyuges o terceros, ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratación. 2.2.2. Los menores no emancipados Actualmente, mediante dispensa otorgada judicialmente, los menores no emancipados que hayan cumplido los 14 años pueden contraer matrimonio (art. 48.2 CC). Aunque el supuesto es sumamente raro en la práctica, habrá que concluir, de acuerdo con el principio de capacidad nupcial establecido en el art. 22, que también está capacitado para otorgar carta de nupcias. Pero a diferencia de lo que sucede en el Derecho común (el art. 1329 CC exige para ello el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o participación), la Ley valenciana le habilita para hacerlo sin ese concurso ni consentimiento, salvo que pretenda formalizar uno de los actos contemplados en los art. 22 y 23, ya mencionados. En este caso, en contra de lo que ocurre en general (art. 162 y concordantes del CC), los padres o el tutor del menor no emancipado que contraiga matrimonio no ostentan su representación legal, sino que el menor puede actuar por sí mismo y en su propio nombre, sin más restricciones que las ya sabidas. En todo caso, la decisión de optar por uno u otro régimen matrimonial y la posibilidad de estipular diversos tipos de cuestiones de tipo personal, sin el consentimiento o concurso de los mayores, resulta poco justificable, siendo previsible que pueda comprometer cuestiones que sea incapaz de valorar en ese momento en toda su dimensión. Quizás, por ello, hubiera sido conveniente incorporar al texto alguna disposición precautoria y complementaria de capacidad en este sentido; si bien, como dijimos, el supuesto difícilmente se verificará en algún caso. 2.2.3. Los incapacitados El art. 24 somete la “posibilidad” de que el incapacitado otorgue eficazmente carta de nupcias a lo que resulte de la sentencia de incapacitación. No ha sido muy feliz incluir el término “posibilidad” en la redacción del artículo. Resulta algo chocante referirse a que la sentencia de incapacitación se pronuncie sobre la posibilidad que tiene el incapacitado de otorgar capitulaciones. La sentencia establecerá un “hecho”: si puede o no otorgarlas y las restricciones que sobre ello estime oportunas, pero no una “posibilidad”. De manera que hubiera sido

En este caso, en contra de lo que ocurre en general (art. 162 y concordantes del CC), los padres o el tutor del menor no emancipado que contraiga matrimonio no ostentan su representación legal, sino que el menor puede actuar por sí mismo y en su propio nombre, sin más restricciones que las ya sabidas.

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preferible incluir la alusión al incapacitado en el art. 22, completando el principio de capacidad nupcial (pueden otorgar válidamente carta de nupcias quienes pueden válidamente contraer matrimonio) con una fórmula más ajustada y sencilla, como por ejemplo: “Respecto a los incapacitados se estará a lo establecido en la sentencia de incapacitación” (BLASCO, 2007: 20). No obstante, como sabemos, el Derecho común exige una garantía ulterior, incluso cuando la sentencia habilita al incapacitado para otorgar capitulaciones: la asistencia de sus padres, tutor o curador (art. 1330 CC). Entiendo que se trata de una cautela prudente, dadas las repercusiones que puede tener la libertad de pactos en el terreno económico y en resto de materias que puedan estipularse. En consecuencia, no hubiera estado de más su inclusión.

Ciertamente, la cantidad y frecuencia de situaciones complejas derivadas de las crisis matrimoniales (separación y, sobre todo, divorcio), exigen una adecuación de las normas intramatrimoniales reguladoras de los aspectos patrimoniales, en previsión de tales crisis o para facilitar su gestión. Un sistema ultra divorcista, como el vigente en España, requiere de una gran versatilidad y flexibilidad en este campo. De ahí las oportunas y prolijas previsiones al respecto de los art. 28 y 29 de esta Ley. 216

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2.2.4. El momento del otorgamiento El art. 26 de la Ley valenciana, recoge el principio general actualmente vigente de la mutabilidad del régimen económico del matrimonio. En ese sentido, su n.1 establece que la carta de nupcias se podrá otorgar antes o después del matrimonio, pero estableciendo sobre ellas una condición suspensiva: “sólo producirá efectos una vez que se contraiga”. Esto significa que existe plena libertad para modificar el régimen económico del matrimonio, lo que, como ha sido frecuentemente señalado, contribuye a complicar sus relaciones con terceros y, en algunos casos, a facilitar el fraude (LASARTE, 2000: 197-198). No obstante, este principio es plenamente coherente con la exacerbada proclamación de la “más absoluta libertad civil” hecha por el art. 3 de la Ley y que rige en la determinación de este régimen por parte de los cónyuges. Ciertamente, la cantidad y frecuencia de situaciones complejas derivadas de las crisis matrimoniales (separación y, sobre todo, divorcio), exigen una adecuación de las normas intramatrimoniales reguladoras de los aspectos patrimoniales, en previsión de tales crisis o para facilitar su gestión. Un sistema ultra divorcista, como el vigente en España, requiere de una gran versatilidad y flexibilidad en este campo. De ahí las oportunas y prolijas previsiones al respecto de los art. 28 y 29 de esta Ley. Conviene destacar que la condición impuesta por el art. 26, que es la celebración del matrimonio, no es una condición de validez que convierte las estipulaciones pactadas antes de la celebración en superfluas o jurídicamente irrelevantes; es una condición suspensiva: únicamente dilata y remite el momento de producción de sus efectos al acto de contraer matrimonio, pero la validez de lo estipulado en la carta de nupcias es absoluta desde el momento en que se otorgaron. También aquí se echa en falta la previsión del Derecho común, estableciendo el plazo máximo de un año entre el momento del otor-


gamiento y el del matrimonio (art. 1334 CC). Porque, en efecto, no parece razonable que a tales compromisos se les otorgue una validez sine die (entre otras cosas porque las circunstancias actuales cambian con enorme celeridad y el plazo de un año es más que suficiente para presumir que si la intención de contraer permanece, se deba revisar o ratificar el pacto nupcial acordado). Por otra parte, si lo que acontece es la ruptura del compromiso, no estaría de más aplicar ope legis la caducidad del documento, en lugar de forzar, a quienes (seguramente) no tienen demasiadas ganas de coincidir, a realizar una revocación del documento notarial formalizado, con los gastos que ello, además, acarrea. 2.3.5. La forma de la carta de nupcias El art. 27.1 establece el requisito formal básico: la carta de nupcias debe otorgarse en escritura pública. En este sentido, el precepto asume la doctrina general de que las capitulaciones exigen, no cualquier tipo de documento público, sino precisamente la escritura pública, como elemento constitutivo ad solemnitatem. En consecuencia, éstas deben considerarse un negocio jurídico de carácter solemne; es decir, que en defecto de escritura pública carecerán de validez alguna, tanto inter partes como frente a terceros. No obstante, esta conclusión habrá que entenderla referida a lo que doctrinalmente suele denominarse el “contenido típico” de la carta de nupcias (lo relativo a cuestiones económico patrimoniales, como veremos a continuación), puesto que sobre algunos de los aspectos denominados “atípicos”, sí cabe considerar válida y eficaz la declaración de los cónyuges, aunque se recoja en otro tipo de documento público, sea o no de carácter notarial. Así puede ocurrir, por ejemplo, con el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, como ya habíamos apuntado al hablar de la naturaleza contractual de la figura (LASARTE, 2000: 201).

El art. 27.1 establece el requisito formal básico: la carta de nupcias debe otorgarse en escritura pública. En este sentido, el precepto asume la doctrina general de que las capitulaciones exigen, no cualquier tipo de documento público, sino precisamente la escritura pública, como elemento constitutivo ad solemnitatem. En consecuencia, éstas deben considerarse un negocio jurídico de carácter solemne; es decir, que en defecto de escritura pública carecerán de validez alguna, tanto inter partes como frente a terceros.

2.4. La publicidad El n.2 del artículo 27 se ocupa de establecer, con carácter imperativo5, un segundo requisito formal para la oponibilidad a terceros de lo estipulado en la carta de nupcias: el momento de su inscripción en el Registro Civil. Con una salvedad: que se pruebe que los terceros afectados “tenían conocimiento del otorgamiento o de la modificación y de su contenido antes de su publicidad registral”. Parece bastante evidente que la oponibilidad frente a cualquier tercero, con derechos adquiridos, o no, exige la publicidad de las capitulaciones para que se pueda conocer su contenido y actuar en conse-

5. Lo cual salva la relativa paradoja existente en la regulación de este aspecto en el Código Civil, cuyo art. 1333 parece exigir la inscripción, mientras que el art. 266 del Reglamento del Registro Civil las califica como voluntarias, disponiendo que “las indicaciones sobre el régimen económico matrimonial sólo se extenderán a petición del interesado”. 2008 | nº 51

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Parece bastante evidente que la oponibilidad frente a cualquier tercero, con derechos adquiridos, o no, exige la publicidad de las capitulaciones para que se pueda conocer su contenido y actuar en consecuencia y con fundamento. De ahí también la atinada incorporación al precepto de la posibilidad de probar el conocimiento previo del pacto o el sentido de su modificación. En efecto, lo relevante para el tercero es el conocimiento fehaciente del régimen económico que rige entre aquéllos con los que se relaciona económica o patrimonialmente.

cuencia y con fundamento. De ahí también la atinada incorporación al precepto de la posibilidad de probar el conocimiento previo del pacto o el sentido de su modificación. En efecto, lo relevante para el tercero es el conocimiento fehaciente del régimen económico que rige entre aquéllos con los que se relaciona económica o patrimonialmente. El hecho de que ese conocimiento derive de la publicidad registral (y por tanto se pueda presumir) o que derive de un conocimiento directo y personal de las estipulaciones (y por tanto se pueda probar que así es) resulta indiferente a los efectos del objetivo que se pretende: proteger la seguridad del tráfico, evitando los posibles fraudes o defectos de consentimiento en las obligaciones que se contraigan o en los derechos que se adquieran. Esta disposición es una de las impugnadas dentro del recurso de inconstitucionalidad n. 9888/2007 interpuesto contra la Ley 10/2007 por el abogado del Estado y aceptado a trámite por el TC, con fecha 17 de abril de 2008, alegando que la ordenación de los registros en instrumentos públicos es una competencia del Estado, de acuerdo con el art. 149.1.8 de la Constitución6. Siendo esto cierto, no parece que la norma recogida en el art. 27.2 afecte, modifique o altere de alguna manera el funcionamiento de aquéllos, ni pretenda establecer algún tipo de ordenación sobre los mismos. Sobre todo, teniendo en cuenta que el art. 17 del Código de familia de Cataluña recoge una norma semejante y no ha sido objeto de ningún tipo de recurso o modificación. En consecuencia, entendemos que el TC no encontrará aquí vulneración alguna del citado precepto constitucional. Precisamente al hilo del citado art. 17 del Código de familia de Cataluña, debemos resaltar que el artículo únicamente hace referencia al Registro Civil, sin realizar alusión alguna a otro tipo de registros públicos que podrían resultar pertinentes en este caso. En efecto, el precepto catalán especifica que la oponibilidad a terceros se supedita a su inscripción en el Registro Civil, “y en su caso, en los demás registros públicos que la legislación establezca”. Esta cautela resulta extremadamente atinada y oportuna. Como sabemos, el Derecho común prevé que si las capitulaciones matrimoniales, o su modificación, afectan a bienes inmuebles se tomará razón en el Registro de la Propiedad en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria (art. 1333 CC y art. 75 LH). También el Código de Comercio (art. 29.1) prevé que en la hoja abierta a cada empresario individual en el Registro Mercantil haya una inscripción de las capitulaciones matrimoniales y de los títulos que acreditan la propiedad de los bienes de cada cónyuge (arts. 87.6ª y 92.3ª del RRM). En un nivel distinto y muy limitado se encuentra también la publicidad realizada por el notario 6. Aunque el recurso de inconstitucionalidad afecta actualmente a la totalidad de la Ley 10/2007, lo hemos singularizado por ser uno de los once preceptos sobre los que el Ministerio de Administraciones Públicas planteó discrepancias y para cuya resolución negociada se constituyó la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y la Generalitat Valenciana.

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que interviene en el otorgamiento o en la modificación de las capitulaciones y que se materializa en la constancia que deja sobre tales actos en las copias de las escrituras que expida. A este tipo particular de publicidad se refiere el art. 1332 CC. Parece claro que la norma catalana sí ha incluido este otro tipo de oportunas y convenientes inscripciones registrales en su cláusula genérica; sin embargo, el silencio del legislador valenciano al respecto sólo puede considerarse constitutivo de una laguna legal que debe colmarse con los mecanismos establecidos por la propia Ley en la Disposición Final Segunda; es decir, activando la virtualidad supletoria del Código Civil y entendiendo aplicables todos los preceptos relativos a la cuestión que acabamos de mencionar.

2.5. El contenido de la carta de nupcias La norma contenida en el art. 25 permite distinguir lo que doctrinalmente se denomina el “contenido típico” y el posible “contenido atípico” de las capitulaciones. La materia propia o “típica” de una carta de nupcias viene representada por la fijación del sistema económico-matrimonial que regirá la vida conyugal a partir de su otorgamiento. Así lo indica la primera parte del art. 25: “En la carta de nupcias… se puede establecer el régimen económico del matrimonio…”. Esto otorga a los otorgantes una amplísima potestad. La consagrada y reiterada plena libertad de estipulación del régimen económico del matrimonio implica que, en cualquier momento (recordemos que no existe plazo de caducidad), los futuros cónyuges pueden instituir el régimen patrimonial que deseen; y también que quienes ya son cónyuges pueden sustituir un régimen previamente vigente entre ellos por otro sistema económico-matrimonial distinto. En cualquiera de ambos casos, los cónyuges (actuales o futuros) cuentan con la más amplia libertad al respecto (pueden crear ex novo un régimen peculiar para ambos; pueden remitirse a uno de los legalmente existentes en el Código Civil o en otros derechos autonómicos o, incluso, extranjeros; o pueden limitarse a modificar algún aspecto de uno de esos regímenes si lo eligen). En último extremo podrían llegar a pactar en la carta de nupcias la exclusión del régimen supletorio que les sería aplicable y no establecer ninguno por el que quieran regirse. Aunque todo lo dicho es posible, en la práctica resulta muy extraño que los otorgantes pacten un régimen ex novo con el riesgo que ello supone. Lo normal es que se remitan a cualquiera de los regímenes económicos existentes, excluyendo el que les fuera aplicable por razón del territorio en el que tienen su residencia. Así pues, en nuestro caso, es muy previsible que las cartas de nupcias contengan mayoritariamente la exclusión del régimen de separación de bienes (lo cual reducirá mucho su otorgamiento, porque la tendencia social se mueve en sentido contrario), o bien determinadas cláusulas más propias

La norma catalana sí ha incluido este otro tipo de oportunas y convenientes inscripciones registrales en su cláusula genérica; sin embargo, el silencio del legislador valenciano al respecto sólo puede considerarse constitutivo de una laguna legal que debe colmarse con los mecanismos establecidos por la propia Ley en la Disposición Final Segunda; es decir, activando la virtualidad supletoria del Código Civil y entendiendo aplicables todos los preceptos relativos a la cuestión que acabamos de mencionar.

En la práctica resulta muy extraño que los otorgantes pacten un régimen ex novo con el riesgo que ello supone. Lo normal es que se remitan a cualquiera de los regímenes económicos existentes, excluyendo el que les fuera aplicable por razón del territorio en el que tienen su residencia. 2008 | nº 51

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Así pues, en nuestro caso, es muy previsible que las cartas de nupcias contengan mayoritariamente la exclusión del régimen de separación de bienes (lo cual reducirá mucho su otorgamiento, porque la tendencia social se mueve en sentido contrario).

El precepto incorpora dos elementos importantes y novedosos en este ámbito. En primer lugar, alude al nasciturus como sujeto destinatario de pactos; lo cual, aun siendo lógico y regulado (art. 30 CC) no suele ser objeto frecuente de reconocimiento legislativo expreso, en punto a lo que le favorece. En segundo lugar, alude a la posibilidad de pactar determinadas cuestiones para que produzcan efectos después de la disolución del matrimonio; es decir, una especie de plantilla (o documento pormenorizado) del hipotético convenio regulador con ocasión del divorcio. 220

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del contenido atípico que ahora veremos (donaciones por razón de matrimonio, etc.), lo que contribuirá también a mantenerlas en una reducida proporción. Bajo la designación de contenido “atípico” se engloban las estipulaciones que no tienen por objeto la expresa determinación del régimen económico del matrimonio, aunque sean de índole patrimonial. El artículo 25 las denomina como: “cualesquiera otros pactos de naturaleza patrimonial o personal entre los cónyuges o a favor de ellos, de sus hijos nacidos o por nacer, ya para que produzcan efectos durante el matrimonio o incluso después de la disolución del mismo, sin más límites que los que establece esta Ley, lo que resulte de las buenas costumbres y lo que imponga la absoluta igualdad de derechos y obligaciones entre los consortes dentro de su matrimonio”. El Derecho común suministra algunos supuestos clásicos de este tipo de contenido atípico: reconocimiento de una filiación no matrimonial (art. 120.1 CC); hacer donaciones por razón de matrimonio (arts. 1338 y 1341.2 CC); mejorar a los hijos y descendientes en la sucesión (art. 827 CC); hacer promesa de mejorar o no mejorar (art. 826 CC); otorgar a un cónyuge la facultad de distribuir los bienes del otro y mejorar con ellos a los hijos comunes (art. 831 CC). Como puede verse, las estipulaciones “por razón del matrimonio” que pueden incorporarse a las capitulaciones pueden tener, o no, contenido económico y pueden ser de cualquier tipo, siempre dentro de los límites impuestos por la propia ley, la costumbre y el principio de igualdad entre cónyuges. No obstante, el precepto incorpora dos elementos importantes y novedosos en este ámbito. En primer lugar, alude al nasciturus como sujeto destinatario de pactos; lo cual, aun siendo lógico y regulado (art. 30 CC) no suele ser objeto frecuente de reconocimiento legislativo expreso, en punto a lo que le favorece. En segundo lugar, alude a la posibilidad de pactar determinadas cuestiones para que produzcan efectos después de la disolución del matrimonio; es decir, una especie de plantilla (o documento pormenorizado) del hipotético convenio regulador con ocasión del divorcio. Con esto, el alcance de la carta de nupcias se universaliza, pudiéndose regular todo tipo de cuestiones personales y patrimoniales desde antes de la celebración del matrimonio hasta después de su disolución. Ante esto no cabe sino reconocer el enorme poder de tal documento. Cabe la posibilidad de que los cónyuges otorguen capitulaciones cuyo contenido se limite al que hemos denominado “atípico”, sin llevar a cabo determinación alguna relativa al régimen económico del matrimonio propiamente dicho. En tal caso, el régimen económicomatrimonial que les será aplicable, de acuerdo con el art. 6 y el art. 44 de la Ley, será el sistema legal establecido como supletorio de separación de bienes.


2.6. Límites de la libertad capitular Como hemos apuntado en el apartado anterior, la segunda parte del art. 25 señala tres límites a las cláusulas o estipulaciones que pretendan formar parte de una carta de nupcias: “…los que establece esta Ley, lo que resulte de las buenas costumbres y lo que imponga la absoluta igualdad de derechos y obligaciones entre los consortes dentro de su matrimonio”. Indudablemente, los dictados de la propia Ley (es decir, las normas preceptivas que no pueden ser obviadas o modificadas por los contrayentes) son un límite a la autonomía de su voluntad. En ese sentido, deben incluirse aquí los preceptos imperativos que constituyen lo que podíamos denominar “el régimen matrimonial primario valenciano”, que serían básicamente, los contenidos en los capítulos II y III del Título Primero de la Ley. En el capítulo II la Ley establece la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 8); el deber de información económica entre ambos (art. 10); la potestad doméstica (art. 11); la consideración del trabajo de la casa como contribución al levantamiento de cargas familiares y sus criterios de valoración (art. 12 y 13). En el capítulo III se abordan las cuestiones relativas a la vivienda familiar habitual: respecto a los actos de disposición sobre ella y al consentimiento de ambos (arts. 16, 17, 18 y 21) y respecto al ajuar doméstico, incluyendo la predetracción (arts. 19 y 20). Hemos de suponer que, puesto que la norma del art. 25 ha querido concretar como límite solo lo establecido en “esta Ley”, eludiendo el genérico “la ley” habitual en el Derecho común; no habrá más límites objetivos que los que acabamos de señalar, de acuerdo con el primer criterio apuntado, aunque sustancialmente coinciden con los habituales en este campo. El segundo de los límites a que alude el art. 25 es el de las “buenas costumbres”. Aquí estamos también ante un límite clásico de la autonomía de la voluntad de quienes otorgan capitulaciones matrimoniales. Nunca resultó fácil determinar en la doctrina común el significado preciso de este concepto jurídico indeterminado que se reproduce indefectiblemente en todos los textos legislativos. Algunos autores lo identifican con un concepto de Moral objetiva u ontológica, que impone ineludibles valores de orden ético a los otorgantes que no pueden violar. Aunque esta concepción de la moral siempre debe estar presente porque constituye un principio general de la contratación (y ya vimos que aquí son plenamente aplicables) la alusión a “buenas costumbres” más bien parece hacer referencia a una moral social, vigente en un determinado momento y lugar. En todo caso, se trata de una cuestión bastante subjetiva que admite, por tanto, una extraordinaria flexibilidad interpretativa. Sí cabría considerar contrario a las buenas costumbres, por ejemplo, un pacto que dispensara del deber de fidelidad, o que obligara a prácticas sado-masoquistas, etc. Finalmente, el precepto alude al principio de igualdad de derechos y

La alusión a “buenas costumbres” más bien parece hacer referencia a una moral social, vigente en un determinado momento y lugar. En todo caso, se trata de una cuestión bastante subjetiva que admite, por tanto, una extraordinaria flexibilidad interpretativa. Sí cabría considerar contrario a las buenas costumbres, por ejemplo, un pacto que dispensara del deber de fidelidad, o que obligara a prácticas sadomasoquistas, etc. 2008 | nº 51

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Aplicado a la carta de nupcias en particular, supone la exigencia de plena libertad por parte de ambos a la hora de decidir otorgarla y de plena equidad a la hora de determinar su contenido, impidiendo situaciones de inferioridad o abuso de posición de poder. Para garantizarlo está la exigencia de escritura pública e inscripción registral con la fiscalización de los fedatarios públicos correspondientes.

obligaciones entre los cónyuges como límite a la libertad pacticia de ambos. Aunque resulta superfluo, porque este principio recogido en los arts. 14 y 32.1 de la Constitución es un principio capital y un valor superior que informa y fundamenta todo ordenamiento jurídico, común o foral, el legislador valenciano manifiesta un permanente interés por subrayarlo (así en el art. 3). Su repercusión, en general, en el ámbito patrimonial supone que el hecho de casarse, por sí mismo, no restringe o compromete la capacidad de obrar de ninguno de los cónyuges, y en el ámbito personal o paterno filial, significa la afirmación de la patria potestad compartida. Aplicado a la carta de nupcias en particular, supone la exigencia de plena libertad por parte de ambos a la hora de decidir otorgarla y de plena equidad a la hora de determinar su contenido, impidiendo situaciones de inferioridad o abuso de posición de poder. Para garantizarlo está la exigencia de escritura pública e inscripción registral con la fiscalización de los fedatarios públicos correspondientes. Doctrinalmente se han planteado cuatro supuestos de posible vulneración del principio de igualdad (ROCA, 2002: 191-192): • a) Pacto por el que se otorga la administración de los bienes comunes a uno sólo de los cónyuges (un cónyuge no puede quedar excluido definitiva e irrevocablemente de esta administración). • b) El pacto por el que se faculta a un solo cónyuge a disponer de los bienes comunes (sería lícito un pacto que dispensara del consentimiento a uno de ambos en determinados casos legalmente establecidos, siempre que hubiera reciprocidad y facultad de disposición solidaria). • c) La configuración de un régimen dotal, en su acepción clásica, por cuanto supone una limitación personal evidente para la mujer. • d) El pacto por el que un cónyuge entrega al otro la administración de sus bienes privativos. La misma finalidad podría conseguirse con un poder a favor del otro, pero aquí sería lícito por la revocabilidad esencial del poder. La vulneración de los límites establecidos en el art. 25 por algún tipo de estipulaciones, acarrearía sólo la nulidad parcial de la carta de nupcias: en la concreta estipulación (o estipulaciones) transgresora de aquéllos. Así se deduce de la doctrina general del contrato y del principio de conservación del negocio jurídico.

2.7. Modificación de la carta de nupcias Tras la celebración del matrimonio, los cónyuges pueden en cualquier momento modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su matrimonio o cualesquiera cláusulas de otro tipo, mediante el otorgamiento de nuevas capitulaciones. Así lo reconoce el art. 5.1 de la Ley y es doctrina común en este campo. Este nuevo otorgamiento

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no implica necesariamente el cambio del régimen económico matrimonial, puesto que el contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el denominado contenido atípico de las capitulaciones. No obstante, en la mayoría de los supuestos, es muy previsible que la modificación de las capitulaciones preexistentes alcance también al contenido típico. La Ley valenciana, fiel al principio de plena libertad capitular de los cónyuges, de lo único que se preocupa es de garantizar que en el otorgamiento de estas nuevas capitulaciones estén presentes aquellas personas que intervinieron en la carta de nupcias previamente acordada. El art. 26.2 dispone: “Igualmente, la carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales se podrá modificar, en todo o en parte, por las mismas personas que constituyeron el derecho, deber, función o facultad, personal o patrimonial, cuya modificación se pretenda, sin perjuicio de los derechos adquiridos por los terceros de buena fe antes de la publicidad registral de dicha modificación o del momento de su efectivo conocimiento si este fue anterior”. La norma no se está refiriendo a los cónyuges, sino a los terceros que hubieren intervenido en el pasado, realizando atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios a favor de los cónyuges. Ahora bien, la norma paralela vigente en el Derecho común (art. 1331 CC), perfila este supuesto estableciendo una precisión importante que no contempla el art. 26.2: que esos terceros estén vivos (en efecto, de la literalidad del precepto podría deducirse que si alguno ya ha muerto, la carta de nupcias es inmodificable). Como tal posibilidad parece descabellada, habrá que concluir suponiendo aplicable supletoriamente en este caso, lo estipulado por el Código Civil. ¿Cuál sería la consecuencia de no respetar esta exigencia? La Ley no lo determina, pero parece indudable que se derivaría la nulidad de la nueva estipulación en lo que afecte a los derechos, etc., constituidos por el tercero no compareciente, y se mantendría en vigor la anterior. Conviene recordar, también, que cualquier modificación de la carta de nupcias exige respetar las reglas relativas a la capacidad, la forma y la eficacia de las capitulaciones. La regla de la protección de terceros resulta reiterativa, puesto que ya se establece expresamente y con la misma redacción en el art. 5.2 de la Ley. En todo caso, afecta a las modificaciones que tengan una repercusión en el régimen económico del matrimonio; si se limita a otros aspectos intraconyugales o personales, de relación con benefactores, etc., la mutación de las posibles estipulaciones en ese ámbito carece de interés fuera de las personas implicadas. Sin embargo, si la modificación del régimen económico conyugal puede tener influencia en las garantías de cobro de deudas o satisfacción de obligaciones contraídas, entonces el interés del tercero es prevalerte y su protección contra el fraude resulta perentoria. De ahí que

La ley valenciana, fiel al principio de plena libertad capitular de los cónyuges, de lo único que se preocupa es de garantizar que en el otorgamiento de estas nuevas capitulaciones estén presentes aquellas personas que intervinieron en la carta de nupcias previamente acordada.

La regla de la protección de terceros resulta reiterativa, puesto que ya se establece expresamente y con la misma redacción en el art. 5.2 de la Ley. En todo caso, afecta a las modificaciones que tengan una repercusión en el régimen económico del matrimonio; si se limita a otros aspectos intraconyugales o personales, de relación con benefactores, etc., la mutación de las posibles estipulaciones en ese ámbito carece de interés fuera de las personas implicadas. 2008 | nº 51

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el art. 26.2 establezca esta obvia garantía a favor del tercero, que le evite todo posible prejuicio y que se supedita, como ya apuntamos, no sólo a la publicidad registral, sino al momento de su efectivo conocimiento.

2.8. La ineficacia y nulidad de la carta de nupcias

Los supuestos de nulidad se completan con la remisión realizada en el art. 28.3 a las normas generales de la nulidad o ineficacia de los contratos. Acogiéndonos a estos principios generales de la contratación, procederá la nulidad de las capitulaciones cuando no se respeta la forma legalmente requerida ad solemnitatem (carencia de escritura pública); o cuando se vulneran los límites de la autonomía de la voluntad pasando por encima de las previsiones de la Ley, las buenas costumbres o el principio de igualdad conyugal.

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A esta cuestión dedica la Ley los extensos y prolijos arts. 28 y 29. El primer supuesto de ineficacia de la carta de nupcias, de acuerdo con el art. 28.1, se deriva de la declaración de nulidad matrimonial, y de los supuestos de separación y divorcio. El artículo establece oportunamente la salvedad de lo establecido en el art. 25, ya que los cónyuges, como vimos, pueden haber estipulado cosas para después de la disolución de su matrimonio. Salvo en estos casos, los cónyuges, en el convenio regulador pertinente, que tendrá que ser aprobado judicialmente, “podrán ratificar, modificar o extinguir determinados derechos, obligaciones o funciones establecidas en la carta de nupcias, siempre que ello no sea incompatible con su nueva situación”. En este sentido, el precepto no hace sino recoger la doctrina común en la materia: no puede haber pacto nupcial si no hay nupcias o si el matrimonio se ha disuelto. El n.2 del art. 28 contiene una complicada, farragosa y mal redactada regla, relativa a la salvaguarda de derechos de los hijos o de terceros en caso de nulidad separación o divorcio, con una salvedad singular (condena por vejación o maltrato a los padres con pena de privación de libertad superior a dos años) y otra circunstancial derivada de la incompatibilidad con la nueva situación tras la nulidad, separación o divorcio. Considero que no habiendo un Derecho sucesorio valenciano, todas estas previsiones resultan algo rebuscadas y superfluas. Los supuestos de nulidad se completan con la remisión realizada en el art. 28.3 a las normas generales de la nulidad o ineficacia de los contratos. Acogiéndonos a estos principios generales de la contratación, procederá la nulidad de las capitulaciones cuando no se respeta la forma legalmente requerida ad solemnitatem (carencia de escritura pública); o cuando se vulneran los límites de la autonomía de la voluntad pasando por encima de las previsiones de la Ley, las buenas costumbres o el principio de igualdad conyugal. Resultarán meramente anulables las capitulaciones en que exista algún vicio del consentimiento, conforme a las reglas generales, y en particular, en los casos en que el complemento de capacidad requerido a los otorgantes no haya sido observado (p. ej., el no concurso de los padres o tutor en los supuestos requeridos). Podemos hablar de ineficacia en sentido estricto, cuando exista una declaración por parte de ambos cónyuges de querer dejar sin efecto la carta de nupcias (bien por otorgar otras nuevas, bien por


querer sencillamente extinguirlas). Cabría también que las capitulaciones fueran objeto de ineficacia cuando se otorgan en fraude de acreedores, sobre todo en los supuestos en que la modificación del régimen económico matrimonial pretende provocar la insolvencia del cónyuge deudor (LASARTE, 2000: 205-206). El art. 29 aborda las consecuencias que se derivan de la ineficacia capitular frente a terceros que hayan constituido derechos a favor de los cónyuges en la carta de nupcias. La principal de esas consecuencias es, obviamente, la extinción de esos derechos cuando la ineficacia sobreviene por la nulidad, separación o divorcio, dado que se presume que tales actos se otorgaron en razón del matrimonio. Si cabe concebir en ellos una causa jurídica distinta y una compatibilidad con la nueva situación de los beneficiarios pueden mantenerse (art. 29.1). No parece fácil que pueda verificarse esta salvedad. Por el contrario, los derechos constituidos en la carta de nupcias por terceros a favor de los hijos (presentes o futuros) de los cónyuges no se extinguirán por el solo hecho de la nulidad, separación o divorcio, a menos que su mantenimiento sea incompatible con la nueva situación. Tampoco parece fácil que se produzca esta incompatibilidad, sobre todo si pensamos en la fluidez del sistema financiero y de las comunicaciones planetarias.

2.9. Eficacia “post mortem” El art. 30, último de los que regulan la carta de nupcias, contempla el supuesto de la muerte de uno de los cónyuges y la posibilidad de que lo acordado tenga eficacia post mortem, según su naturaleza y su causa, y a resultas de lo que se haya previsto en el testamento. El precepto pretende ser ambicioso, pero la falta de regulación de un régimen sucesorio valenciano (que en el futuro puede que prevea la validez de estas disposiciones y las condiciones para ello) hace que todo ello se someta al régimen común de las sucesiones regulado por el Código Civil, con lo que su eficacia resultará limitada y sometida a la prevalencia de ese régimen. Veremos en el futuro. Por otra parte, también este artículo ha sido recurrido ante el Tribunal Constitucional por afectar al Derecho sucesorio, para lo que no tendría competencia el legislador valenciano7. Estamos aquí en un supuesto particular de la cuestión de fondo que se recurre, que no es otra que la competencia legislativa de la Generalitat, en materia de Derecho civil. No procede abordar aquí esta polémica, que ha sido tratada abundantemente. En todo caso, no me cabe ninguna duda de que la Comunitat Valenciana ha recuperado esa competencia legislativa y que lo ha hecho sin más limitaciones que las derivadas del art. 149.1.8 de la Constitución.

El precepto pretende ser ambicioso, pero la falta de regulación de un régimen sucesorio valenciano (que en el futuro puede que prevea la validez de estas disposiciones y las condiciones para ello) hace que todo ello se someta al régimen común de las sucesiones regulado por el Código Civil, con lo que su eficacia resultará limitada y sometida a la prevalencia de ese régimen. Veremos en el futuro.

7. También este artículo forma parte de los once a que se ha hecho referencia anteriormente al analizar el art. 27.2 (Vid. nota 6). 2008 | nº 51

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3. Algunas breves conclusiones e todo lo expuesto, podemos extraer tres conclusiones fundamentales. En primer lugar, que el régimen diseñado por la Ley 10/2007 de la carta de nupcias es muy paralelo al régimen establecido por el Derecho común (por otra parte, tampoco es fácil innovar mucho en esta materia, ya que, como dijimos, el Derecho común lo recogió precisamente del Derecho foral). Pese a ello se podría haber aprovechado para mejorar algunas deficiencias de lo regulado en el Derecho común, pero no ha sido así. En segundo lugar, se hace permanente (y quizá exagerado) hincapié en los dos principios básicos que rigen el sistema capitular (y todo el régimen económico matrimonial): la “total” libertad contractual de los cónyuges (actuales o futuros) y la “absoluta” igualdad de ambos en los derechos y obligaciones. Se deberían haber moderado tales afirmaciones para evitar algunas incoherencias jurídicas. En tercer lugar, hay muchos aspectos positivos y avanzados en la regulación, que hemos señalado en nuestro análisis, como la apertura a una realidad social en la que crecen exponencialmente las situaciones de crisis matrimonial; la protección de los hijos y en especial del nasciturus, etc., que permiten evaluarla de manera positiva.

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La carta de nupcias

[51] Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics Foto anterior: Cartel correspondiente a la campaña de difusión de la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano.

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La carta de nupcias en el Derecho civil valenciano Texto de:

Carmen Boldó Roda

Sumario I. Introducción: la Ley 10/2007 como “puente” entre ordenamientos civiles. II. Vinculación histórica y adecuación a la realidad social. III. Concepto y naturaleza jurídica de la carta de nupcias. IV. Antecedentes históricos. V. La capacidad para otorgar la carta de nupcias. VI. Contenido de la carta de nupcias. VII. Momento del otorgamiento de la carta de nupcias. VIII. Requisitos formales. IX. Eficacia e ineficacia de la carta de nupcias. X. Conclusión.

I. Introducción: la Ley 10/2007 como “puente” entre ordenamientos civiles a Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, constituye el hecho más relevante, acontecido durante los últimos trescientos años, respecto de la recuperación del Derecho civil histórico valenciano. Obviamente, tal ley tiene su apoyo en el texto del vigente Estatuto de Autonomía –aprobado a su vez mediante Ley Orgánica 1/2006– que concede tanta importancia a esta cuestión que incluso se refiere a ella en su preámbulo. Nuestro vigente Estatut d’Autonomia establece las tres condiciones o requisitos que debe cumplir cualquier desarrollo legislativo que tenga que ver con la competencia de Derecho civil valenciano, a

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La Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, constituye el hecho más relevante, acontecido durante los últimos trescientos años, respecto de la recuperación del Derecho civil histórico valenciano. 2008 | nº 51

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saber: 1ª, respeto a la Constitución; 2ª, vinculación a la tradición jurídica valenciana; y 3ª, adecuación a la realidad social1. En nuestra opinión, la Ley 10/2007, de la Generalitat, es especialmente escrupulosa en cuanto al cumplimiento de tales exigencias al tiempo que sirve de puente entre el Derecho civil común, que hasta hace muy poco era de único aplicable a los españoles con vecindad civil valenciana, y el nuevo Derecho civil propio, que a partir de ahora comienza a existir como tal. Así pues, la Ley 10/2007 posee un doble significado para los ciudadanos valencianos: por una parte establece su nuevo régimen económico matrimonial, mas por otra abre la puerta al ejercicio de una competencia legislativa que conducirá a medio plazo, haciendo uso el legislador valenciano de la facultad de desarrollo que prescribe la regla octava del párrafo 1º del art. 149 de la Constitución, a la creación de un ordenamiento jurídico-civil propio, de la misma manera que lo han hecho otras Comunidades Autónomas españolas, como, por ejemplo, Cataluña, Aragón, Navarra o las Islas Baleares.

II. Vinculación histórica y adecuación a la realidad social ando por supuesta la voluntad de cumplimiento de la Constitución y del resto del bloque de constitucionalidad que inspira nuestra Ley de Régimen Económico Matrimonial, merece la pena destacar los otros dos aspectos generales y relevantes de la citada Ley 10/2007 que son, como dijimos antes, la vinculación a la tradición histórico-legislativa valenciana y la adecuación a la realidad social. El entronque de la citada norma con nuestro Derecho foral es algo que se palpa a lo largo de todo su texto articulado, sin demasiada dificultad. No es sólo la referencia nominal a diversas figuras históricas la que lo pone de manifiesto, tales como la germanía, las donaciones propter nuptias y universales, la predetracción del ajuar doméstico o la propia carta de nupcias, sino el tratamiento que de las mismas hace la Ley lo que permite llegar a tal conclusión. Como botón de muestra basta citar el concepto de germanía

D El entronque de la citada norma con nuestro Derecho foral es algo que se palpa a lo largo de todo su texto articulado, sin demasiada dificultad.

1. Esta triple exigencia es llevada directamente al párrafo segundo del art. 1 de la Ley de Régimen Matrimonial Valenciano, cuyo tenor es el siguiente: “(la) regulación se lleva a cabo desde la recuperación del Derecho foral civil valenciano y su pertinente desarrollo y adaptación a los valores y principios constitucionales, así como a las nuevas demandas sociales”.

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La carta de nupcias en el Derecho civil valenciano

que se contiene en el primer párrafo de su artículo 38, donde puede leerse lo siguiente: “la germanía es una comunidad conjunta o en mano común de bienes, pactada entre los esposos en carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales antes de contraer matrimonio, con ocasión de éste, o en cualquier momento con posterioridad, modificando o completando aquéllas. El carácter agermanado de los bienes podrá igualmente hacerse constar en el documento público de su adquisición, sin necesidad de otorgar o modificar la carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales”. Es precisamente la segunda parte del párrafo la que da carácter especial valenciano y singularidad histórica a la figura de la germanía, porque aunque los bienes agermanados, como el resto de los bienes del matrimonio, están afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio (párrafo 2 del mismo precepto), ni son equivalentes a lo que en el Código Civil se llaman bienes gananciales ni tampoco tienen el tratamiento de los bienes privativos sometidos a comunidad ordinaria. Se trata, pues, de algo diferente, cuya regulación hunde sus raíces en los Fueros del Reino de Valencia. La adecuación a la realidad social del tiempo en el que nos encontramos podría estar representada por la reinstauración del régimen de separación de bienes como Derecho supletorio de primer grado, a falta de capitulaciones o carta de nupcias, para los matrimonios entre valencianos, en sustitución del que lo era por aplicación del Derecho civil común, esto es, la sociedad de gananciales. Los tiempos actuales están basados, como no podría ser de otra manera, en el principio de igualdad entre cónyuges (al que, como fundamento del régimen matrimonial valenciano, se hace referencia expresa en el art. 3 de la Ley), en la tendencia –acaso no del todo consolidada– al acceso al mundo del trabajo y de las actividades económicas en plano de igualdad entre hombres y mujeres y en la corresponsabilidad entre los progenitores respecto del cuidado y educación de los hijos. Ello unido al mayor número de rupturas matrimoniales y a una simplificación de los trámites de divorcio y, por consiguiente la disolución del régimen matrimonial (en el caso de que lo fuera del tipo de comunidad como, por ejemplo, el de gananciales común o el de conquistas navarro), parecen aconsejar que el régimen económico matrimonial de los esposos, en el caso de que no hayan considerado otorgar capitulaciones, sea el que, salvado el deber de levantamiento de las cargas familiares, junto con las restantes obligaciones que constituyen el denominado régimen matrimonial primario, permita mayor libertad a cada cónyuge respecto de la administración y disposición de su patrimonio. Así pues, podría decirse sin temor a equivocarse que la Ley 10/2007, de la Generalitat, en una misma regulación reinstaura el que por tradición jurídica habría sido el régimen matrimonial de los valencianos de no haberse producido la abolición de los Fueros en 1707, al tiempo que lo hace cuando las

La adecuación a la realidad social del tiempo en el que nos encontramos podría estar representada por la reinstauración del régimen de separación de bienes como Derecho supletorio de primer grado, a falta de capitulaciones o carta de nupcias, para los matrimonios entre valencianos, en sustitución del que lo era por aplicación del Derecho civil común, esto es, la sociedad de gananciales.

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circunstancias sociales (la realidad social del tiempo en que va a ser aplicada la norma) parecen aconsejarlo. Cuando el artículo 3 del Título Prelimar del Código Civil (cuya vis aplicativa material se extiende a la totalidad de los territorios españoles y no sólo al Derecho privado, conforme al párrafo 1 del art. 13 del mismo cuerpo legal) regula los criterios de interpretación de las normas, señala que ésta se realizará de acuerdo con “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”, hace algo más que establecer unos criterios interpretativos, está estableciendo también unos criterios legislativos que deben ser tenidos en cuenta por el legislador sucesivo. En nuestra opinión, el legislador español, ya sea del Estado o de cualquiera de las Comunidades Autónomas, ha de ejercer su función teniendo en cuenta los antecedentes históricos y legislativos, buscando que la aplicación concreta de la norma sea lo más justa y equitativa posible, y además teniendo en cuenta cuál es la finalidad de la norma que se pretende promulgar. Pero todo ello ha de hacerlo teniendo en cuenta algo que acaso sea todavía más importante y que condiciona todos lo anterior, esto es, las circunstancias sociales (el escenario, como dirían los economistas), así como la voluntad de los ciudadanos a los que la norma se ha de aplicar.

Igualdad y libertad civil son dos principios interconectados que a su vez se relacionan con el libre desarrollo de la personalidad y con la libertad de pactos (autonomía privada). Dicho de otra manera, la libertad de pactos y la de otorgar capitulaciones son una consecuencia de que en el ordenamiento de que se trate los otorgantes son considerados libres e iguales, pues de otro modo ni los pactos ni las capitulaciones podrían ser eficaces. 234

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III. Concepto y naturaleza de la carta de nupcias ntes de adentrarnos en el concepto y la naturaleza de la carta de nupcias conviene tener presente una serie de cuestiones que son consideradas por la Ley 10/2007 como disposiciones comunes del régimen económico matrimonial valenciano o como principios generales. A una de ellas ya nos hemos referido antes, aunque su mención en la Ley podría haber sido obviada por dimanar directamente de un principio constitucional. Se trata del principio de igualdad entre cónyuges, cuya plasmación positiva se halla en el artículo 3 de la Ley (“El régimen económico matrimonial valenciano tiene como fundamento la plena igualdad jurídica de los cónyuges y se define por la más absoluta libertad civil entre los mismos, sin perjuicio de la necesaria protección social, económica y jurídica de la familia...”). Igualdad y libertad civil son dos principios interconectados que a su vez se relacionan con el libre desarrollo de la personalidad y con la libertad de pactos (autonomía privada). Dicho de otra manera, la libertad de pactos y la de otorgar capitulaciones son una conse-

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cuencia de que en el ordenamiento de que se trate los otorgantes son considerados libres e iguales, pues de otro modo ni los pactos ni las capitulaciones podrían ser eficaces. En Derecho privado el contrato presupone la igualdad entre las partes y sólo cuando éstas son libres, esto es, expresan su consentimiento sin más limitaciones que las propias de la autonomía de la voluntad (ley, moral y orden público), el pacto se convierte en ley entre ellas (art. 1091 CC). Tanto en el Derecho civil común español (art. 1315 CC), como en el vigente Derecho civil valenciano, los cónyuges son libres para establecer su régimen matrimonial. El art. 4 de la Ley 10/2007 regula esta cuestión bajo el epígrafe, acaso un poco grandilocuente, denominado “Génesis del régimen económico matrimonial valenciano” y lo hace del siguiente modo: “El régimen económico matrimonial valenciano, con los objetivos y el fundamento señalados en el artículo anterior (principio de igualdad como fundamento del régimen económico matrimonial valenciano), se acordará por los cónyuges con total y entera libertad civil en la carta de nupcias que otorguen a este efecto sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley, anteriormente al matrimonio o bien con posterioridad, constante el mismo”. Por tanto, la carta de nupcias es el instrumento del que pueden servirse los que son o van a ser esposos para establecer su respectivo régimen económico matrimonial, de la misma manera que en la mayor parte del territorio español (y hasta hace muy poco en la Comunitat Valenciana) lo hacen por medio de las capitulaciones matrimoniales. La carta de nupcias no sólo puede servir para establecer un determinado régimen matrimonial entre los cónyuges (por ejemplo, la germanía), sino también para modificar o sustituir el hasta ese momento existente entre ellos. A este respecto, el artículo 5 de la Ley 10/2007, bajo el epígrafe “Modificación del régimen económico matrimonial valenciano. Sus efectos frente a terceros”, prescribe en su párrafo 1 que “los cónyuges podrán modificar su régimen económico matrimonial con la misma libertad con que lo configuraron”. Esta libertad de modificación que los cónyuges pueden ejercitar a través de la carta de nupcias o de las capitulaciones tiene el límite de los derechos adquiridos por terceros (art. 1317 CC) anteriormente a su efectivo conocimiento por éstos o, en todo caso, “de su publicación oficial en el registro público competente” (párrafo 2 del art. 5 de la Ley valenciana). La falta de carta de nupcias o de capitulaciones tiene como efecto en el Derecho civil valenciano el mismo que en el Derecho civil común, a saber: la aplicación del régimen matrimonial legal supletorio, aunque con contenido diferente. Como es sabido, en el Derecho civil común el régimen legal supletorio está constituido, conforme al art. 1316 del CC, por la sociedad de gananciales (“A falta de capitulaciones, o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de ga-

La carta de nupcias es el instrumento del que pueden servirse los que son o van a ser esposos para establecer su respectivo régimen económico matrimonial, de la misma manera que en la mayor parte del territorio español (y hasta hace muy poco en la Comunitat Valenciana) lo hacen por medio de las capitulaciones matrimoniales.

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El Derecho valenciano, ahora el Derecho legal supletorio está constituido por la separación de bienes.

El régimen sustitutorio del legal supletorio podría ser el de gananciales del Código Civil.

La carta de nupcias es el negocio jurídico que pueden otorgar los cónyuges, o los que van a serlo entre sí, para establecer el régimen económico que ha de regir en su matrimonio.

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nanciales”); sin embargo, en el Derecho valenciano, ahora el Derecho legal supletorio está constituido por la separación de bienes, pues a tenor del artículo 6 de la Ley 10/2007, “a falta de carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales, o cuando estas sean ineficaces, el régimen económico aplicable será el de separación de bienes, sin que la celebración del matrimonio tenga otra trascendencia económica para los consortes que la de afectar a sus respectivas rentas y patrimonios al levantamiento de las cargas del matrimonio”. No hubiera estado de más, a nuestro entender, que la Ley previera la extraña hipótesis, aunque posible, consistente en que el contenido de la carta de nupcias o capitulaciones se circunscriba únicamente a que los cónyuges excluyan para su matrimonio el régimen de separación de bienes (bien de manera originaria o sobrevenida), sin instituir ningún otro en su lugar. A este régimen sustitutorio del legal supletorio se le denomina régimen legal supletorio de segundo grado. En nuestra opinión, el que se hubiera debido establecer por el legislador valenciano con tal carácter podría ser el de gananciales del Código Civil, que es la conclusión a que se llega aplicando la regla contenida en el párrafo 2 del art. 13 del Código Civil, cuando prescribe que “...con pleno respeto a los Derechos especiales o forales de las provincias o territorios en que están vigentes, regirá el Código civil, como Derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas, según sus normas especiales”. Como decimos, ésta es la conclusión a la que se llega llevando a cabo una labor de integración heterónoma, porque si se pretendiera realizar una integración aprovechando los propios preceptos de la propia Ley 10/2007 a la única institución a la que se tendría que recurrir para integrar la laguna, en tan extraña pero sin embargo posible situación, sería a la de la germanía, lo cual no es jurídicamente posible ya que, por su naturaleza, esta figura exige que los cónyuges instituyan tal especie de comunidad en uno o más bienes libremente elegidos por ellos, lo cual implica una determinación y una voluntad que exceden con mucho de la mera voluntad de excluir el régimen de separación de bienes para su matrimonio. La carta de nupcias es el negocio jurídico que pueden otorgar los cónyuges, o los que van a serlo entre sí, para establecer el régimen económico que ha de regir en su matrimonio. El artículo 22 de la Ley valenciana habla de “La Carta de nupcias o las Capitulaciones matrimoniales”, haciendo ambas denominaciones equivalentes. Por consiguiente, la carta de nupcias es una de las formas que utiliza la Ley 10/2007 para referirse a lo que, en el Código Civil y de manera general en Derecho, se llaman capitulaciones matrimoniales. Respecto de la materia capitular, existe bastante coincidencia entre la regulación que actualmente ofrece el Derecho civil valenciano y la que dimana del Código Civil, motivo por el cual los


ciudadanos de la Comunitat Valenciana, en la práctica y con la salvedad ya señalada de la variación en cuanto al Derecho legal supletorio a falta de capitulaciones, no van a notar grandes diferencias en cuanto al régimen jurídico aplicable. Seguidamente veremos porqué. Ya fue advertido más arriba que uno de los principios que inspiran la nueva Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano es el de libertad de los cónyuges a la hora de elegir, para su matrimonio, su respectivo régimen económico. A este principio los autores también lo llaman “principio de libertad de estipulación capitular”. Este principio lleva implícito, en el Derecho común (y, por ende, ahora también en el Derecho civil valenciano) dos libertades y una restricción. Las dos libertades son: de una parte, la de poder optar los cónyuges entre otorgar o no capitulaciones, sometiéndose, por defecto, en el caso de no hacerlo, al régimen legal supletorio; y de otra, la de elegir libremente, con las únicas limitaciones establecidas por la ley, la regulación y contenido de su respectivo régimen económico. Por el contrario, la restricción consiste en que la única forma que tienen de conformar su régimen económico matrimonial, sin que por defecto les venga impuesto por ley, es mediante el otorgamiento de capitulaciones, por ser éste el único instrumento jurídico del que pueden servirse los cónyuges para tal finalidad, a diferencia de lo que sucede en otros Derechos civiles españoles (v. gr., el catalán o el de las Islas Baleares) en los que es posible dar uso a otras instituciones (inclusive de Derecho sucesorio) para conformar el haz de relaciones económicas de los cónyuges entre sí e incluso respecto de terceros. Algunos autores matizan esta opinión diciendo que aunque “el art. 1315 exige que el régimen económico lo estipulen los cónyuges en capitulaciones matrimoniales (ello) no implica una restricción a la autonomía privada, sino mera indicación del cauce adecuado (para hacer uso de la libertad capitular)” (vid. HERRERO GARCÍA siguiendo la opinión de DÍEZ-PICAZO)2. Según la doctrina, para la comprensión del art. 1315 del Código Civil es preciso tener presente el diverso sentido con que en diversas ocasiones se utiliza el término capitulación: • a) Para referirse propiamente al negocio jurídico en que se estipula un régimen económico matrimonial o algún extremo concerniente a él. Éste es el significado que la Ley 10/2007 concede a las alocuciones “carta de nupcias” y “capitulaciones matrimoniales”. • b) En otro sentido se utiliza la expresión “capitulaciones matrimoniales” para referirse “al instrumentum nupcial, en el que caben pactos o negocios de diversa índole, aun sin relación con el matrimonio, que pueden constar en escritura pública” (HERRERO

2. Comentario del Código Civil, tomo 2, Madrid, 1991, p. 572. 2008 | nº 51

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GARCÍA)3. En consecuencia, aún otorgado el instrumentum capitular, no habrá capitulaciones matrimoniales a los efectos del art. 1315 CC (ni del Capítulo IV de la Ley 10/2007, de la Generalitat), cuando tal instrumentum no contenga las estipulaciones que configuren el reglamento que va a gobernar en adelante la pertenencia, responsabilidad y gestión de los bienes e ingresos de los cónyuges, la economía doméstica y familiar, así como el reparto de beneficios y pérdidas. En epígrafes posteriores será analizada la cuestión relativa al contenido de la libertad de estipulación capitular que, como fue indicado más arriba, comparten el Código Civil y la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano.

IV. Antecedentes históricos n una breve referencia a los antecedentes históricos valencianos de la carta de nupcias no puede dejar de señalarse que, tal y como ha explicado uno de los autores que ha estudiado con mayor profusión el asunto, SIMÓ SANTONJA, “el sistema económico matrimonial valenciano se contiene fundamentalmente en el libro V (I de la edición latina), que empieza con la rúbrica ‘De arres e desponsalles’. Las capitulaciones matrimoniales eran solemnes y necesariamente debían otorgarse al tiempo (antes) de la celebración del matrimonio, no después, y su finalidad básica era suavizar o alterar el régimen legal de separación de bienes, bien por referencia a un régimen dotal, bien por pacto de la germanía”. En efecto, en los textos, señala el referido autor, se habla de “carta nupcial”, de “carta matrimonial” y de “carta de sponsalici”, aunque también es posible encontrar referencias a las “cartes nupcials”, a la “carta que son feyta al temps de matrimoni entre ell e ella” y otras locuciones parecidas. Como señala la doctrina, el legislador histórico valenciano siguió el criterio romano y organizó el matrimonio foral bajo el régimen de separación de bienes, pero dejando a salvo la libertad de los cónyuges para pactar un régimen distinto. Obviamente, esta posibilidad debía ejercitarse, como se acaba de señalar, por medio de las capitulaciones o carta de nupcias.

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Como señala la doctrina, el legislador histórico valenciano siguió el criterio romano y organizó el matrimonio foral bajo el régimen de separación de bienes, pero dejando a salvo la libertad de los cónyuges para pactar un régimen distinto. Obviamente, esta posibilidad debía ejercitarse, como se acaba de señalar, por medio de las capitulaciones o carta de nupcias.

3. Comentario del Código Civil, op. Cit., pp. 572 y 573.

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V. La capacidad para otorgar la carta de nupcias la capacidad para otorgar la carta de nupcias, la Ley de Régimen Económico matrimonial Valenciano dedica los artículos 22, 23 y 24. El primero de índole más general, el segundo relativo a un supuesto especial en el que interviene como contrayente un menor y el tercero respecto del incapacitado. La regla general, contenida en el primer inciso del art. 22, es que pueden otorgar carta de nupcias o capitulaciones “quienes pueden válidamente contraer matrimonio”. En este punto, la coincidencia con el Código Civil es completa, pues también esta norma hace equivalentes, con los matices que se verán después, la capacidad para contraer matrimonio y para otorgar capitulaciones. Sin embargo, el mismo precepto valenciano, siguiendo la pauta marcada por el art. 323 CC, señala a continuación que cuando la carta de nupcias o capitulaciones “atribuya derechos de un contrayente menor al otro cónyuge sobre bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor, aquél necesitará para el eficaz otorgamiento de la carta de nupcias los complementos de capacidad de sus progenitores y, en su defecto, de su curador”. La atribución que un cónyuge pueda hacer a favor del otro no deja de ser una suerte de enajenación; por consiguiente, la norma contenida en el citado art. 323 CC ya era de aplicación a los matrimonios valencianos antes de la entrada en vigor de la Ley 10/2007, del mismo modo que lo es a los matrimonios españoles sometidos al Derecho común. Lo que hace la ley valenciana es especificar la cuestión en sede capitular, lo cual resuelve cualquier género de duda que al respecto pudiera surgir. El menor que con arreglo a ley puede casarse es el emancipado y el mayor de catorce años que ha obtenido dispensa de edad, tal y como establecen los artículos 46 y 48,2º del Código Civil. A estas dos posibilidades se refiere la segunda parte de este art. 22 de la Ley 10/2007. Por otro lado, el artículo 23 es complementario de la segunda parte del art. 22, acabado de enunciar; pues, advierte que “si alguna disposición capitular supusiera enajenación o gravamen de bienes del contrayente menor o le impusiere a éste modo o contraprestación, éste necesitara los complementos de capacidad de sus padres o personas que ejerzan cargos tutelares, o del otro cónyuge después de la celebración del matrimonio, si éste fuera mayor de edad y la disposición afectara a bienes de los mencionados en el artículo precedente”.

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Pueden otorgar carta de nupcias o capitulaciones “quienes pueden válidamente contraer matrimonio”.

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La carta de nupcias que se otorgue por el menor sin el consentimiento de sus progenitores o tutor no es nula, sino meramente anulable.

“la posibilidad de que un incapacitado judicialmente otorgue eficazmente carta de nupcias dependerá de lo que resulte de la sentencia de incapacitación”. 240

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Como señala la mayor parte de la doctrina, las capitulaciones son otorgadas por el menor por sí mismo, al ser éstas un acto personalísimo. Alguna opinión disiente del parecer general, al advertir que tratándose de un menor no emancipado se mantiene la representación legal de los padres o del tutor (LLOPIS). Quienes participamos del sentir mayoritario sostenemos que los progenitores o el tutor se limitan a prestar su concurso y consentimiento a fin de integrar la capacidad de obrar del menor. El precepto del Código Civil que podría considerarse correlato del art. 22 de la norma valenciana es el art. 1329, en éste se hace excepción a la regla de que el menor que con arreglo a ley pueda casarse y otorgue capitulaciones necesitará el concurso y consentimiento de los padres o tutor “salvo que se limite a pactar el régimen de separación o participación”. Respecto del Derecho valenciano tal excepción en ningún caso se puede referir al régimen de separación, pues éste, como es sabido, es el legal supletorio. No obstante cabría preguntarse respecto a la posible aplicación supletoria del citado art. 1329, en el hipotético caso de que la carta de nupcias sirva únicamente para pactar el régimen de participación, cuando uno de los otorgantes de la carta sea menor. En nuestra opinión, por aplicación supletoria del Derecho común (art. 13,2 CC) y por analogía con la situación planteada (art. 4,1 CC) en el Derecho común, sí podría admitirse la eficacia de la carta de nupcias o capitulación en la que intervenga un menor, aun cuando no presten su consentimiento sus progenitores o tutor, si su finalidad exclusiva es instituir el régimen de participación (previsto en el Código Civil) entre los cónyuges. Coincidimos con el parecer que considera que la carta de nupcias que se otorgue por el menor sin el consentimiento de sus progenitores o tutor no es nula, sino meramente anulable (CABANILLAS SÁNCHEZ), según se infiere de la remisión del art. 1335 CC al régimen de los contratos, y por ser la razón de ser del concurso y consentimiento de quienes deben integrar la falta de capacidad del menor la de establecer una medida de protección del mismo, por lo cual puede concluirse que es posible la confirmación de la carta de nupcias anulable. La remisión al régimen de los contratos que hace el citado art. 1335 se puede hacer extensiva a la carta de nupcias valenciana por ser éste, tal y como ha sido indicado en varias ocasiones, el Derecho común supletorio. Finalmente, el art. 24 de la ley valenciana regula la carta de nupcias del incapacitado, prescribiendo, como no podía ser de otra manera, que “la posibilidad de que un incapacitado judicialmente otorgue eficazmente carta de nupcias dependerá de lo que resulte de la sentencia de incapacitación”. Como es conocido, el correlato común de este precepto es el art. 1330 CC, que exige para que el incapacitado pueda otorgar capitulaciones que lo haga “con la asistencia” de sus progenitores, tutor o curador. Más correcta nos parece la norma valenciana, en cuanto deja a la decisión del juez encargado de dictar


la sentencia de incapacitación la determinación de la manera y circunstancias en las que el incapacitado judicialmente participe en el negocio capitular.

VI. Contenido de la carta de nupcias e conformidad con lo señalado en el epígrafe referido al concepto y naturaleza de esta figura, el art. 25 de nuestra Ley 10/2007 se refiere al contenido de la carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales. En él se afirma que “en la carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales se puede establecer el régimen económico del matrimonio y cualesquiera otros pactos de naturaleza patrimonial o personal entre los cónyuges o a favor de ellos, de sus hijos nacidos o por nacer, ya para que se produzcan efectos durante el matrimonio o incluso después de la disolución del mismo, sin más límites que lo que establece esta ley, lo que resulte de las buenas costumbres y lo que imponga la absoluta igualdad de derechos y obligaciones entre los consortes dentro del matrimonio”. Como se puede comprobar y ya fue indicado más arriba, en el Código Civil y el la Ley de Régimen Matrimonial Valenciano la citada libertad capitular se encuentra constreñida por los límites que establece de manera respectiva la propia norma, esto es, el Código Civil, para el Derecho común, y la Ley 10/2007, para el Derecho civil valenciano. En el primer caso, el art. 1315 del Código, siguiendo una fórmula muy parecida a la utilizada en otros preceptos del mismo cuerpo legal (v. gr., el art. 1255), establece que el régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen “sin otras limitaciones que las establecidas en este Código”. Sin embargo, como acabamos de ver, el art. 25 de la Ley 10/2007, de la Generalitat, prescribe que los límites no serán otros que lo que establezca la ley, lo que resulte de las buenas costumbres y lo que imponga la absoluta igualdad de derechos y obligaciones entre los consortes dentro de su matrimonio. Como se puede comprobar, la referencia a la que, a modo aparente de ejemplo, nos hemos referido al analizar el concepto y la naturaleza de la carta de nupcias ha sido totalmente intencionada, pues resulta fácil percibir la enorme coincidencia que existe entre la enumeración de los límites que el referido art. 25 impone a la libertad capitular y los que el art. 1255 del Código Civil establece a la autonomía privada (ley, moral y orden público). La mención a la ley es evidente, aunque el art. 25 de la Ley 10/2007 menciona únicamente la propia ley como fuente de las limitaciones, en realidad esta referencia debe hacerse extensiva a cualquier ley aplicable a los cónyuges en materia capitular, tanto del Derecho común español como del propio novel ordenamiento civil valenciano. La referen-

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Resulta fácil percibir la enorme coincidencia que existe entre la enumeración de los límites que el referido art. 25 impone a la libertad capitular y los que el art. 1255 del Código Civil establece a la autonomía privada (ley, moral y orden público). 2008 | nº 51

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Pese a su raigambre valenciana, en la Ley 10/2007 no aparece ninguna referencia a la dote.

cia a las buenas costumbres, en mi opinión, debe ser entendida de la misma manera en que se interpreta la locución “moral” en el art. 1255 CC. Y, por último, el respeto al principio de igualdad entre cónyuges con que concluye su redacción el citado art. 25 no es, a nuestro parecer, más que una parte del llamado “orden público” que aparece regulado como límite en el artículo 1255 CC. Ya señalamos anteriormente que la inclusión del citado principio entre las disposiciones comunes del régimen económico matrimonial valenciano, con las que arranca nuestra Ley 10/2007, no era necesaria por aplicación directa de los principios constitucionales. En este sentido, tal y como con reiteración han señalado doctrina y jurisprudencia, el citado principio de igualdad forma parte del denominado “orden público español”. Así pues no es que, al incluir tal límite a la libertad capitular, la norma valenciana esté introduciendo una novedad sino más bien todo lo contrario porque, aunque hace bien en recordar a los cónyuges que deben tener en cuenta aquel principio al capitular, lo cierto es que el límite con el que han de contar los otorgantes de la carta de nupcias no es sólo el que dimana del principio de igualdad sino también el que resulta del resto de normas, principios y valores de nuestro ordenamiento que conforman el citado orden público. Lo que se acaba de indicar podría reiterarse, prácticamente palabra por palabra, respecto del art. 1328 CC, por cuanto los límites que el art. 25 de la ley valenciana establece al contenido de la carta de nupcias son exactamente los mismos, de manera textual, a los que el precepto del Código Civil establece con respecto a las estipulaciones contenidas en las capitulaciones matrimoniales4. Pese a su raigambre valenciana, en la Ley 10/2007 no aparece ninguna referencia a la dote, a diferencia de lo que sucedía en algunos de los borradores que fueron utilizados en el seno de la Comisión de Codificación Civil Valenciana, antes de que aquel texto fuera proposición de ley. Ello suscita la pregunta que también se ha hecho algún autor respecto del Derecho común, en el que, como es sabido, también fue suprimida del Código Civil la regulación de tal figura (que, sin embargo, sí mantienen otros Derechos civiles españoles) sobre si es posible que los otorgantes de las capitulaciones pueden pactar el antiguo régimen dotal. Quienes se han formulado tal pregunta responden, siguiendo la doctrina mayoritaria, de manera negativa, si bien distinguiendo entre la dote como régimen de organización jurídica y la dote como liberalidad individualizada que quedaría al margen de esta prohibición o limitación “por no tratarse –afirman los autores– de una estipulación integrante del contenido nuclear de los capítulos, sino de una concreta liberali-

4. Para que se pueda observar con mayor claridad esta coincidencia, reproduzco aquí el citado art. 1328 CC: “Será nula cualquier estipulación contraria a las Leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge”.

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dad contenida en las capitulaciones” (ÁLVAREZ SALA, seguido, entre otros, por HERRERO GARCÍA)5. En efecto, el principio de igualdad no empece que los cónyuges o terceras personas puedan realizar liberalidades singulares en concepto de dote, de las que pueda resultar beneficiado alguno de ellos. Por último, llama la atención el hecho de que el art. 25 de la Ley 10/2007 prevea expresamente la inclusión de pactos en las capitulaciones a favor de los “hijos nacidos o por nacer”. En ello difiere la regulación valenciana de la contenida en el Código Civil, la cual, en sede de capitulaciones matrimoniales no se refiere directamente a la cuestión. No obstante, conviene precisar dos cosas, a saber: que la regulación del Código no prohíbe tales pactos y por otra, el art. 831 del mismo cuerpo legal regula la mejora hecha en testamento o “en capitulaciones matrimoniales”, estableciendo una especie de excepción a la regla contenida en el precedente artículo 830 que, como es conocido, prescribe que “la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro”. Realmente no se trata de una excepción porque el mejorante es parte del negocio jurídico en el que se otorga la mejora, esto es, del negocio de capitulaciones. Así pues, vemos de nuevo que la vigente regulación valenciana y la contenida en el Código Civil español no es diferente desde el punto de vista esencial, y que si existe alguna diferencia en realidad es de mero matiz. Por tanto, el contenido que los cónyuges pueden dar a la carta de nupcias puede ser aquel que tengan por conveniente, cabiendo la posibilidad, al igual que sucede en el Derecho civil común español, de que incluyan cualesquiera pactos de naturaleza personal o patrimonial, con los límites que tanto el Derecho común como el valenciano imponen a la autonomía capitular.

VII. Momento del otorgamiento de la carta nupcias emos podido comprobar que el momento en el que podían ser otorgadas las capitulaciones o carta de nupcias en el antiguo Derecho foral valenciano debía tener lugar con anterioridad a la celebración del matrimonio. En la actualidad, el Derecho civil valenciano así como el Derecho común (art. 1326 CC) admiten que las capitulaciones puedan ser otorgadas tanto antes como después. Señala el párrafo 1 del art. 26 de la norma valenciana que “la carta de nupcias o las capitulaciones matrimoniales se podrán otorgar antes

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5. Comentario del Código civil, op. cit., p. 573.

Llama la atención el hecho de que el art. 25 de la Ley 10/2007 prevea expresamente la inclusión de pactos en las capitulaciones a favor de los “hijos nacidos o por nacer”.

Por tanto, el contenido que los cónyuges pueden dar a la carta de nupcias puede ser aquél que tengan por conveniente, cabiendo la posibilidad, al igual que sucede en el Derecho civil común español, que incluyan cualesquiera pactos de naturaleza personal o patrimonial, con los límites que tanto el Derecho común como el valenciano imponen a la autonomía capitular. En la actualidad, el Derecho civil valenciano así como el Derecho común (art. 1326 CC) admiten que las capitulaciones puedan ser otorgadas tanto antes como después. 2008 | nº 51

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Modificación no del régimen en sí, sino de las propias capitulaciones.

de celebrar el matrimonio o después de su celebración”. Obviamente, las otorgadas con anterioridad requerirán para su verdadera eficacia que el matrimonio finalmente se contraiga. La razón de ser de esta doble posibilidad (antes y después de la celebración del matrimonio) tiene su fundamento en el principio de modificabilidad del régimen durante el matrimonio, lo cual significa que los cónyuges pueden cambiar su régimen económico tantas veces quieran. Para que ello sea posible es necesario que los cónyuges puedan otorgar capitulaciones una vez celebrada la boda, pues las capitulaciones o la carta de nupcias son el único instrumento adecuado para hacerlo. Finalmente, el párrafo 2 del art. 26 de la ley valenciana se refiere a la modificación no del régimen en sí, sino de las propias capitulaciones, las cuales lo pueden ser, en todo o en parte, siempre que se cumplan varios requisitos: 1. Que sea por las propias personas que constituyeron el derecho, deber o facultad cuya modificación se pretenda; 2. Que no se perjudiquen los derechos adquiridos por terceros de buena fe antes de la publicación registral de la modificación o de su efectivo conocimiento por ellos y 3. Que la modificación se realice respetando los requisitos y límites que la ley impone a la carta de nupcias (este último no lo menciona expresamente el precepto, pero se deduce del conjunto de normas aplicables).

VIII. Requisitos formales e nuevo, a propósito de esta cuestión, el Derecho valenciano y el común coinciden. El paralelismo entre el art. 1327 CC y el art. 27 de la Ley valenciana es completo: “para su validez, la carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones se deben otorgar en escritura pública”. Como se puede comprobar, lo único que añade el segundo respecto del primero es la referencia al requisito para la modificación. Acaso no hubiera sido necesaria tal inclusión, puesto que el art. 26 de la misma ley impone como vimos que sea por medio de carta de nupcias o las capitulaciones la referida modificación; no obstante, la abundancia, en este punto, no perjudica. Por tanto, la carta de nupcias, al igual que las capitulaciones, constituye un negocio solemne, por cuanto la escritura pública tiene carácter constitutivo o ad solemnitatem. La escritura pública, para el otorgamiento o modificación de las capitulaciones, no puede ser sustituida por ningún otro tipo de documento público, notarial o judicial. En este sentido, la carta de nupcias o las capitulaciones que no consten en escritura pública son radicalmente nulas y no producirán ningún efecto inter partes ni respecto de terceros.

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La carta de nupcias, al igual que las capitulaciones, constituye un negocio solemne, por cuanto la escritura pública tiene carácter constitutivo o ad solemnitatem. 244

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IX. Eficacia e ineficacia de la carta de nupcias stas cuestiones son reguladas por los artículos 28, 29 y 30 de la Ley 10/2007. Estos preceptos regulan tres situaciones diferentes, a saber: 1) la eficacia de la carta de nupcias entre los cónyuges e incluso respecto de sus hijos en caso de nulidad, separación o divorcio; 2) la eficacia de la carta de nupcias respecto de los derechos concedidos por terceros y 3) la eficacia de la carta de nupcias después de la muerte de uno de los cónyuges. La primera es regulada de conformidad con el principio general que consiste en que la carta de nupcias quedará ineficaz tras la declaración de nulidad matrimonial, divorcio o separación de los cónyuges, con la excepción de que ello no podrá causar perjuicio personal o reducción de los derechos constituidos a favor de los hijos en las mismas capitulaciones o la carta de nupcias. La segunda se apoya en el mismo principio que la anterior, con la excepción que se refiere a las atribuciones o constitución de derechos que, a pesar de otorgarse en capitulaciones, tengan una causa diferente que no sea incompatible con la nueva situación de los beneficiarios o titulares de tales derechos. La tercera se apoya en el principio general que consiste en que lo pactado en la carta de nupcias entre los contrayentes o entre éstos y terceras personas puede tener eficacia después de la muerte de cualquiera de los consortes, en los mismos términos pactados o en los que resulten de la concreción o ratificación testamentaria de la previsión capitular, en su caso.

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X. Conclusión a promulgación de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano constituye un hito en la historia jurídica valenciana. Se trata de la primera norma, tras la derogación de los Fueros, por Felipe V, que instituye un régimen jurídico completo en relación con una materia, en este caso, el régimen económico matrimonial, y que además lo hace tratando de evitar remisiones, en la medida de lo posible, a cualquier otro Derecho civil supletorio. Ello es así especialmente respecto de una de las figuras centrales de la propia Ley: la carta de nupcias, cuya regulación, aunque no difiere mucho de la correspondiente a las capitulaciones matrimoniales contenida en el Código Civil, permite dar respuesta a las diversas cuestiones que tienen que ver con su régimen jurídico, a saber: la capacidad para otorgarlas, su

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La carta de nupcias quedará ineficaz tras la declaración de nulidad matrimonial, divorcio o separación de los cónyuges. La excepción que se refiere a las atribuciones o constitución de derechos que, a pesar de otorgarse en las capitulaciones, tengan una causa diferente que no sea incompatible Lo pactado en la carta de nupcias entre los contrayentes o entre éstos y terceras personas puede tener eficacia después de la muerte de cualquiera de los consortes.

La promulgación de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano constituye un hito en la historia jurídica valenciana. Se trata de la primera norma, tras la derogación de los Fueros, por Felipe V, que instituye un régimen jurídico completo en relación con una materia, en este caso..., 2008 | nº 51

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...el régimen económico matrimonial, y que además lo hace tratando de evitar remisiones, en la medida de lo posible, a cualquier otro Derecho civil supletorio. Ello es así especialmente respecto de una de las figuras centrales de la propia Ley: la carta de nupcias.

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contenido, límites, momento del otorgamiento, posibilidad de modificación, requisitos formales, nulidad y eficacia respecto de los cónyuges, hijos y terceros, etc. La finalidad de estas páginas no ha sido otra que dar una primera información al lector interesado sobre cuál es la vigente regulación de la carta de nupcias en el Derecho civil valenciano. A este estudio seguramente seguirán otros, y a la aprobación de la Ley seguirá su aplicación y jurisprudencia. Habrá que estar atentos especialmente a esta última, de manera que dentro de algún tiempo, cuando haya habido oportunidad de que nuestros tribunales se pronuncien, volverá ser un buen momento para volver a estudiar la carta de nupcias.


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Las car

rgas del matrimonio

[51] Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics Foto anterior: Jornada sobre la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano. 29 de abril de 2008. Biblioteca Gregori Maians. Universitat de València.

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Las cargas del matrimonio en la LREMV Texto de:

Luis-Miguel Higuera Luján

Resumen a LREMV, con técnica normativa mejorable, establece una regulación de las cargas del matrimonio que resulta aplicable a todos los sujetos a su ámbito de aplicación, cualquiera que sea su régimen concreto y la fecha de su celebración. Su carácter básico se combina con una amplísima libertad de pactos. Se enumeran los gastos constitutivos de cargas, regulando solo la obligación de los cónyuges (proporcional a sus rentas y patrimonios) y no la de otros parientes, y estableciendo frente a terceros una responsabilidad que, con relación al patrimonio personal del cónyuge que no contrae la obligación, es siempre subsidiaria. Se reconoce el trabajo para la casa como contribución al levantamiento de cargas, pero su carácter compensable, sin adecuada distinción entre los distintos regímenes matrimoniales, es problemática.

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I. Introducción Referencia a la transitoriedad a Ley de la Generalitat 10/2007, reguladora del régimen económico matrimonial valenciano, dedica el Capítulo II del Título I a la regulación de las “Cargas del Matrimonio”. En esencia, estos ocho artículos –8 al 15, ambos inclusive– establecen de forma expresa qué obligaciones integran el concepto genérico de cargas matrimoniales y quiénes son los obligados, así como el modo y forma en que deben cumplir esa obligación. Con criterio algo innovador, según luego se expondrá, se determinan los ámbitos objetivo y subjetivo de este ca-

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La Ley de la Generalitat 10/2007, reguladora del régimen económico matrimonial valenciano, dedica el Capítulo II del Título I a la regulación de las “Cargas del Matrimonio”. En esencia, estos ocho artículos –8 al 15, ambos inclusive– establecen de forma expresa qué obligaciones integran el concepto genérico de cargas matrimoniales y quiénes son los obligados, así como el modo y forma en que deben cumplir esa obligación. 2008 | nº 51

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Regulación aplicable a todos los matrimonios sujetos al imperio de la Ley valenciana (art. 2 en relación con el art. 9.2 CC), independientemente de cuál sea el régimen económico concreto

pítulo central del llamado régimen primario, cuya regulación más o menos sistemática es cosa de los últimos años y no aparece en todas las legislaciones. Nos encontramos ante una regulación aplicable a todos los matrimonios sujetos al imperio de la Ley valenciana (art. 2 en relación con el art. 9.2 CC), independientemente de cuál sea el régimen económico concreto –pactado o supletorio– por el que aquéllos se rijan. Así resulta no sólo por su calificación como capítulo del régimen económico primario, sino por la expresa recepción de dicho criterio hecha por el legislador al incluir estos preceptos dentro de las “Disposiciones Comunes” (Título I). Cuestión más problemática es la de saber si el régimen del que tratamos, además de aplicarse a los matrimonios que se celebren tras su entrada en vigor, habrá de regir también entre los cónyuges que, incluidos dentro de su ámbito subjetivo, contrajeron matrimonio antes del primero de julio de 2008. La cuestión de la transitoriedad se vincula aquí con la interpretación de las normas estatales de conflicto sobre Derecho interregional; y si bien es un problema conceptualmente autónomo al que tratamos, referido en general a toda la regulación contenida en la nueva Ley, cobra sin embargo especial trascendencia en este ámbito concreto de las cargas matrimoniales, particularmente por la extensión de las mismas a supuestos que en el Código Civil no merecen esa consideración, así como por la regulación específica del trabajo para la casa y su relación potencialmente conflictiva con el régimen de gananciales. La literalidad de las Disposiciones Transitorias de la LREMV omiten explícitamente toda referencia a esta cuestión, al centrarse de modo expreso en el régimen económico matrimonial concreto, convencional o supletorio. Los matrimonios contraídos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley –dice la D.T. Primera. 2– que hubieran otorgado capítulos, quedan sujetos a los mismos, y los que no, “quedarán sometidos a la sociedad de gananciales prevista en el Código Civil” –cfr. D.T. Primera.1–. ¿Qué ocurre con las cuestiones del régimen matrimonial no previstas en capitulaciones o que exceden del régimen económico concreto por el que se rija el consorcio? Habrá que integrar la laguna por aplicación de las normas generales, que en este caso remiten a los arts. 3.4 del Estatuto de Autonomía y, en consecuencia, a los arts. 14.1, 16.1 , 9.1 y 9.2 CC, puesto que no nos encontramos ante un problema estricto de retroactividad de la norma1. De conformidad con los preceptos citados, el criterio de conexión viene dado por la vecindad civil, determinante de la Ley personal de los esposos, o en su caso por el lugar de residencia o celebración del matrimonio. La vecindad civil, que vincula a los nacionales españo-

1. El problema se suscita con relación a supuestos regulados por los artículos que se comentan, respecto de hechos producidos bajo su vigencia, pero en el seno de matrimonios contraídos con anterioridad.

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les con un determinado territorio en orden a determinados efectos de su estatuto personal, resulta –en principio– independiente de la existencia o no en ese territorio de norma foral o civil especial, y en todo caso, de su mayor o menor extensión. Desde este punto de vista, se puede hablar claramente de una vecindad civil valenciana, como hace el art. 3.4 del Estatuto, y como cierto sector de la doctrina entendía que hacía ya el art. 50.1.c) del Estatuto de 1982 al tratar de la “condición jurídica de valenciano”2. Vecindad civil que, por supuesto, no lo es desde ahora en adelante, pues no se produce ningún cambio propiamente dicho de ésta en los términos regulados por el propio Código Civil (arts. 14 y 15), sino como elemento permanente definidor del estatuto personal, si bien la legislación a la que remite ese criterio de vecindad sea ahora distinta. Sobre este criterio, que es el que defendemos, debe concluirse que los preceptos del régimen primario contenidos en las Disposiciones Generales de la Ley valenciana 10/2007 –entre ellos, la regulación de las cargas familiares– son aplicables a los matrimonios contraídos con anterioridad a su vigencia, de modo preferente –salvas las disposiciones del régimen concreto al que el matrimonio se sujete– a la regulación del Código civil sobre la misma materia, que en todo caso tendrá carácter supletorio en defecto de costumbre, principios generales propios y jurisprudencia del TSJCV (Disposición Final Segunda). Ello no obstante, no puede obviarse que tal conclusión, correcta desde el punto de vista sistemático, produce cierta perplejidad si se hace un análisis finalista. La función de la vecindad civil consiste en determinar la sujeción al Derecho civil común o a uno de los forales o especiales vigentes en España.3 Cuando la vecindad civil opera como criterio determinante del régimen matrimonial aplicable, viene siempre referida a la existente “al tiempo de contraerlo” (art. 9.2). En nuestro caso, la afirmación de la existencia de una vecindad civil valenciana al tiempo de contraer matrimonio, aunque no existiera normativa matrimonial foral vigente, hará ahora aplicable la legislación civil propia a familias que se constituyeron manifiestamente al amparo del Código Civil. Pero así ha de mantenerse, por cuanto el criterio temporal de celebración del matrimonio unido a la vecindad civil, no petrifica el contenido normativo de la Ley aplicable, sino que determina cuál sea ésta, con independencia de su contenido o regulación concreta.

Sobre este criterio, que es el que defendemos, debe concluirse que los preceptos del régimen primario contenidos en las Disposiciones Generales de la Ley valenciana 10/2007 –entre ellos, la regulación de las cargas familiares– son aplicables a los matrimonios contraídos con anterioridad a su vigencia, de modo preferente –salvas las disposiciones del régimen concreto al que el matrimonio se sujete– a la regulación del Código civil sobre la misma materia.

2. Debe señalarse que el actual art. 71.1.c) del Estatuto aprobado por L.O. 1/2006 ha sustituido la mención a la “condición jurídica de valenciano” por la de “vecindad civil valenciana”, confirmando el criterio interpretativo que se apunta en el texto. 3. Hasta tal punto es así, que tradicionalmente se ha venido hablando de vecindad civil común o de vecindad civil foral, especificando en este segundo caso de cuál se trata, y no haciéndolo en el primero (se habla de vecindad civil catalana o vizcaína, pero no de vecindad civil madrileña, andaluza o –hasta ahora– valenciana).

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II. Concepto y determinación de las cargas del matrimonio a) Concepto

El art. 9 de la Ley Valenciana 10/2007 define las cargas del matrimonio como “los (gastos) necesarios para el mantenimiento de la familia, con la adecuación a los usos y el nivel de vida familiar”. 254

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El Código Civil no contiene un precepto específico que defina y regule el concepto normativo de “cargas del matrimonio”, a cuyo sostenimiento quedan obligados ambos cónyuges por igual (art. 1.318 CC) desde la reforma de 13/05/1981. Lo que hace es especificar qué gastos son de cuenta de la sociedad de gananciales (arts. 1.362 y 1.363 CC). Es a partir de alguno de ellos, puestos en relación con la regulación del derecho de alimentos y algunas normas relativas a la colación, como en el Derecho Común puede llegarse a una especificación concreta de lo que sean aquellas cargas. Aun cuando el núcleo esencial de éstas sea pacífico en la doctrina y en la jurisprudencia, queda sin embargo abierta la discusión acerca de si el criterio delimitador de las mismas es el de su frecuencia o periodicidad (al objeto de incluir sólo las de carácter ordinario, cfr. art. 1.319 CC), o si por el contrario, deben aquéllas determinarse por razón de su cuantía o importe (con el fin de referirlas al concepto relativo del “nivel de vida” de la familia, con independencia de que se produzcan o no periódica o frecuentemente). El Derecho catalán no utiliza la expresión “cargas del matrimonio” sino la de “gastos familiares”, sustituyendo lo definido por la definición, y permitiendo que el concepto o denominación no constriña el círculo de los obligados sólo a quienes están unidos por vínculo matrimonial. A partir de la Ley de la Generalitat 8/1993, se especifican en el art. 4 del Código de Familia (en adelante CFC) los que merecen dicha condición. El Derecho balear, al igual que el Código Civil, recoge el concepto de cargas del matrimonio sin hacer una definición ni relación de las mismas (art. 4 de la Compilación), si bien sí especifica lo que sean cargas familiares en el supuesto de las parejas estables no casadas (art. 5.2 de la Ley 18/2001). El Derecho navarro (Ley 84 de la Compilación) y el Derecho aragonés (art. 36 de la suya), por razón de prever como supletorios regímenes de comunidad, siguen la misma sistemática del Código Civil, especificando qué gastos son de cuenta de los respectivos patrimonios consorciales, en lugar de definir o relacionar los que propiamente sean gastos familiares o cargas del matrimonio, independientemente de cuál sea el régimen específico de éste. El art. 9 de la Ley Valenciana 10/2007 define las cargas del matrimonio como “los (gastos)4 necesarios para el mantenimiento de la fami-

4. El término “gastos” queda omitido en la norma, sin duda por alguna errata del propio texto que no ha sido objeto de “corrección de errores”. Ello no obstante, la especificación que luego hace el precepto no deja lugar a dudas acerca de que se refiere al concepto genérico de gasto.


lia, con la adecuación a los usos y el nivel de vida familiar”. El concepto normativo se corresponde con el criterio jurisprudencial y el definido por la mayoría de los autores, más amplio que el de “necesidades ordinarias de la familia” referido en el art. 1.319 CC, y sustancialmente trasunto del art. 1362–1º CC y del art. 4.1 CFC, precepto este último que le sirve de modelo. A su vez, el inciso final del art. 9.4, también extraído del art. 4.3 CFC, da pie a entender que se consideran destinados al mantenimiento de la familia aquellos gastos que no correspondan al interés exclusivo de uno de los cónyuges. El concepto normativo se construye sobre el binomio gasto-familia, siendo necesario por ello no sólo la identificación de qué gastos merecen esa consideración, sino también la delimitación de qué personas integran la familia y, por lo tanto, son susceptibles de generar el gasto o ser beneficiarias del mismo. Lo primero resulta relacionado, de un modo abierto o indicativo, en los cuatro números del artículo 9; lo segundo, resulta acotado en el art. 9.1.

b) Delimitación subjetiva del círculo familiar Con ocasión de la determinación de los gastos personales, de los que después se tratará, el art. 9.1 –al que se remite también el 9.2– incluye dentro del círculo familiar a las siguientes personas: 1) los cónyuges; 2) los hijos comunes; 3) los hijos no comunes que convivan con el matrimonio; 4) los hijos discapacitados, sin indicación especial de convivencia, y sin distinción entre comunes y no comunes; y 5) los ascendientes, convivientes o no con la familia, que sean dependientes desde el punto de vista económico y/o asistencial. Con relación a los hijos, la redacción del precepto no deja claro si el requisito de la convivencia familiar es exigible solo a los no comunes o también a los que sí lo son. Entiendo, como se ha apuntado en el párrafo anterior, que la convivencia es solo exigible con relación a los primeros, pues carece de sentido que la obligación alimenticia que pesa por igual sobre ambos cónyuges (art. 154 CC), convivan o no con el hijo común, circule por canales diferentes a lo que son las cargas familiares de aquéllos, siendo así que las obligaciones alimenticias forman parte de éstas (art. 9.1 LREMV), y que el régimen de contribución es el mismo (art. 145 CC en relación con el 8.2 LREMV). Otra cosa distinta es que la no convivencia implique una emancipación de hecho (art. 319 CC), cuyas circunstancias determinen la extinción de la obligación alimenticia de los padres (art. 154.1º a contrario CC). Piénsese, además, que en ocasiones la no convivencia puede venir impuesta por resolución judicial o por otra justa causa (art. 149 CC). Inversamente, los hijos no comunes solo se entienden integrantes de la familia, a estos efectos, si hay convivencia y mientras ésta dure. Se supone aquí un consentimiento tácito del cónyuge no progenitor a contribuir al cumplimiento de una obligación alimenticia que no pesa

El art. 9.1 –al que se remite también el 9.2– incluye dentro del círculo familiar a las siguientes personas: 1) los cónyuges; 2) los hijos comunes; 3) los hijos no comunes que convivan con el matrimonio; 4) los hijos discapacitados, sin indicación especial de convivencia, y sin distinción entre comunes y no comunes; y 5) los ascendientes, convivientes o no con la familia, que sean dependientes desde el punto de vista económico y/o asistencial. Con relación a los hijos, la convivencia familiar es exigible sólo a los no comunes. Los hijos no comunes solo se entienden integrantes de la familia, a estos efectos, si hay convivencia y mientras ésta dure. 2008 | nº 51

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A falta de convivencia, por el contrario, el hijo de uno solo de los esposos no se integra en el núcleo generador de las cargas familiares, sin que ni siquiera exista una obligación interina del otro cónyuge, con posterior derecho a reintegro.

sobre él sino sobre su consorte, y que mientras dicha convivencia se mantenga queda englobada dentro del más amplio concepto de cargas del matrimonio, sin generar ningún derecho de reintegro por las cantidades aportadas, aunque sean las posibilidades económicas del no progenitor las que hayan aumentado el contenido económico exigible de aquel derecho5. A falta de convivencia, por el contrario, el hijo de uno solo de los esposos no se integra en el núcleo generador de las cargas familiares, sin que ni siquiera exista una obligación interina del otro cónyuge, con posterior derecho a reintegro, de proveer a dichos pagos, salvo la responsabilidad subsidiaria prevista para los bienes agermanados. Estos últimos, conforme al art. 38.2 y 8.3, están especialmente afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio, entre las que este gasto no se integra. Es por ello que se trata de una obligación –y en su caso una deuda– particular del cónyuge progenitor, estableciendo al efecto el art. 42.2 una responsabilidad subsidiaria de la germanía para el supuesto de inexistencia o insuficiencia de bienes propios del deudor. Aparece aquí una diferencia importante entre el régimen jurídico del patrimonio agermanado y del ganancial, pues para este último el art. 1.362–1º CC establece la obligación de proveer con los bienes gananciales a los gastos de educación y alimentación de los hijos de uno solo de los cónyuges que no convivan en el hogar familiar, si bien con posterior derecho de reintegro en el momento de la liquidación. Esta diferencia es conforme a uno de los principios que inspiran toda la Ley, cual es el de la menor incidencia patrimonial del matrimonio. Desde un punto de vista económico, puede suponer una merma de garantías del derecho alimenticio de estos hijos, al no existir necesariamente un patrimonio común realizable, al margen de los posteriores derechos liquidatorios de los cónyuges. Pero conceptualmente no es real esa merma de garantías patrimoniales del hijo no común y no conviviente, pues finalmente responderán en uno y otro caso los mismos bienes, solo que en orden inverso6. Lo que queda limitado es la libertad electiva del progenitor obligado o del propio alimentista, que

5. Porque ese contenido se mide cuantitativamente, según luego se expondrá, con “adecuación a los usos y el nivel de vida familiar” (art. 9), que puede resultar más elevado por razón de las rentas y patrimonios del cónyuge no progenitor, excediendo no sólo del “mínimo vital” al que suelen reconducirse las obligaciones alimenticias, sino del nivel económico determinado por las posibilidades de sus propios progenitores. 6. De hecho, hay un mayor ejercicio de solidaridad familiar (desde el punto de vista conceptual, que puede o no corresponderse con el cuantitativo económico) en la solución de la Ley valenciana frente al régimen ganancial del Código Civil, porque en la germanía no se integran –salvo pacto– los frutos de los bienes privativos, que en todo caso se hacen gananciales en el Derecho Común, de suerte tal que bajo la sociedad de ganancias, el cónyuge que se aprovecha de los rendimientos de los bienes privativos de su consorte, no acaba soportando las cargas propias de éste, salvo que el caudal inventariado no alcance a cubrir el total importe del reintegro al que tiene derecho (art. 1403 CC). Sin embargo, en la germanía valenciana no se han previsto –salvo que se pacten– derechos de reintegro, y tampoco se integran en ella –salvo pacto expreso– aquellos frutos, por lo que finalmente el cónyuge que no se beneficia de las utilidades del patrimonio ajeno, sí puede acabar soportando las obligaciones para las que ese patrimonio resulte insuficiente.

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no podrán cumplir o exigir las correspondientes prestaciones a cargo del patrimonio común existiendo bienes privativos. Tratándose de hijos discapacitados, la Ley no hace distinción alguna entre comunes y no comunes7, no exigiendo tampoco el requisito de la convivencia. Se plantea la duda de si la situación de discapacidad presupone la que se tiene como hijo –es decir, si se es común o no– o por el contrario, sirve para igualar a unos y otros por razón de la necesidad que la discapacidad crea. Si se opta por lo primero, será necesario también que el discapacitado no común conviva con los esposos para que la obligación alimenticia que pesa sobre el progenitor tenga la consideración de carga familiar. Si se opta por lo segundo, no será necesaria la convivencia, quedando obligado causa matrimonii –por el capítulo de contribución al levantamiento de cargas– quien no lo está por causa de filiación. Entiendo que la interpretación lógica es la segunda, puesto que de lo contrario carecería de sentido la mención específica a los hijos discapacitados, y porque además la falta de convivencia viene exigida muchas veces por la propia discapacidad. Sería contradictorio, finalmente, que a los hijos discapacitados no comunes les fuera exigido el requisito de la convivencia cuando, a los mismos efectos, se dispensa de dicho requisito a los ascendientes, que por definición nunca son comunes. Encontramos aquí, con ocasión de la discapacidad, una nueva diferencia entre la Ley valenciana y el Código Civil, pues en éste el hijo no común y no conviviente no es susceptible de generar carga familiar8, no obstante su discapacidad, que no ha sido tratada por el legislador como circunstancia relevante; de suerte que aunque tiene la garantía del pago interino hecho con cargo a fondos gananciales (como los de su misma condición que no están discapacitados), ante la inexistencia o insuficiencia de éstos no puede en ningún caso exigir al cónyuge de su progenitor la correspondiente contribución económica para satisfacer sus necesidades. Por el contrario, en la LREMV, al merecer tal gasto la condición de carga matrimonial, tal exigencia sí tiene amparo, quedando sujeta a la coparticipación proporcional a las respectivas rentas y patrimonios de ambos cónyuges, salvo que otra cosa acuerden. Por razón de la aplicación de

Tratándose de hijos discapacitados, la Ley no hace distinción alguna entre comunes y no comunes, no exigiendo tampoco el requisito de la convivencia.

Encontramos aquí, con ocasión de la discapacidad, una nueva diferencia entre la Ley valenciana y el Código Civil.

7. Ello no obstante, su mención específica solo tiene sentido respecto de los no comunes, por lo que se dice en el texto y porque la discapacidad de los comunes no hace sino integrar el contenido específico de las obligaciones derivadas de la patria potestad o de la filiación (al objeto, por ejemplo, de promover la incapacidad y de prorrogar o rehabilitar aquélla), cuyos costes económicos se integran, como el de los demás hijos comunes y según se ha dicho, en el concepto genérico de cargas del matrimonio. 8. Entiendo que el régimen de pago y reintegro del art. 1.363-1º CC avala esta conclusión, pues si finalmente es el cónyuge progenitor quien soporta el gasto, no obstante el anticipo ganancial, es porque la obligación es propia de él y no del matrimonio. Por otro lado, no creo que los deberes de mutua ayuda y socorro mutuos (arts. 67 y 68 CC) sean suficiente título para convertir ese gasto en carga del matrimonio; en el mejor de los casos, generarían una acción de un cónyuge frente al otro, pero en ningún caso una responsabilidad directa del cónyuge no progenitor frente al acreedor del gasto. 2008 | nº 51

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En el parentesco descendente, hay un olvido de los nietos o de otras situaciones próximas no parentales, como las del menor acogido o la del pupilo que convive con el tutor o cónyuges tutores.

El círculo de los sujetos familiares susceptibles de generar cargas de esta índole se cierra con la mención a los “ascendientes que, conviviendo o no con la familia, estén bajo su dependencia económica o asistencial, o cuyos propios recursos sean insuficientes a tal fin”.

estas Disposiciones Generales a todos los matrimonios incluidos dentro del ámbito subjetivo de la Ley, independientemente de cuál sea su régimen jurídico específico y de la fecha de celebración de aquél, habrá que concluir que en el caso de matrimonios “valencianos” sujetos al régimen ganancial, el gasto del que tratamos sí tiene la consideración de carga familiar, y deberá ser satisfecho de conformidad con las reglas propias de la sociedad de gananciales (D.T. Primera-2), al ser el acuerdo (art. 8.2 LREMV) –expreso o tácito– que mantienen las partes, y a falta o por insuficiencia de dichos bienes o de otro tipo de acuerdos, de forma proporcional a sus respectivas rentas o patrimonios. En el parentesco descendente, el art. 9.1 solo se refiere a los hijos. Hay un olvido de los nietos, cuya convivencia con los abuelos es frecuente en familias desestructuradas, o de otras situaciones próximas no parentales, como las del menor acogido o la del pupilo que convive con el tutor o cónyuges tutores. El art. 4.2 CFC sí incluye, como gasto familiar, el originado por “los demás parientes que convivan con los mismos (el marido y la mujer), salvo … que no lo necesiten”. Entiendo que habrá que discriminar entre todos estos casos, al objeto de identificar qué situaciones son análogas a las parentales tratadas, y así calificar o no dichos gastos como cargas del matrimonio. La identidad de razón habrá que buscarla en el hecho de la convivencia o efectiva integración en la vida de familia, de un lado, y concurrentemente en el de la necesidad9 del beneficiado por el gasto. Por el contrario, la eventual retribución que pueda recibirse por el cumplimiento de esas funciones no es suficiente para enervar la analogía, del mismo modo que la contribución de los hijos al levantamiento de las cargas no priva a los gastos hechos a favor de aquéllos de tal condición. El círculo de los sujetos familiares susceptibles de generar cargas de esta índole se cierra con la mención a los “ascendientes que, conviviendo o no con la familia, estén bajo su dependencia económica o asistencial, o cuyos propios recursos sean insuficientes a tal fin”. Se trata de una norma innovadora, que extiende el círculo subjetivo generador de cargas a la familia extensa. No es la primera vez que esto ocurre, porque el anteriormente citado art. 4.2 CFC los incluye dentro de la mención genérica a los demás parientes que convivan con los esposos y tengan necesidad. Pero sí es cierto que no parece que el Código Civil los incluya, y en todo caso no lo están –como tampoco en el Derecho catalán– faltando la convivencia. El legislador valenciano ha ido en este punto un paso más allá, de conformidad con lo señalado para los discapacitados, y ha puesto el acento en la dependencia, quizá por entender que las condiciones de la vida

9. Tanto el art. 173.1 CC, para el acogimiento, como el art. 269 CC para el tutor, prevén obligaciones alimenticias y educativas similares a las derivadas de la patria potestad (art. 154 CC).

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moderna, cuando no la propia situación personal de los ascendientes, no solo dificultan la convivencia, sino que a veces la desaconsejan como modo de atención a estas personas. El grado de necesidad de las mismas, que puede ser absoluta o relativa –a ello es a lo que debe referirse la ley cuando distingue entre dependencia y recursos insuficientes– determinará el contenido de la obligación alimenticia o, en su caso, de previsión que se incorpora a las cargas familiares. En este punto, habrá que cohonestar las consecuencias derivadas de esta opción legislativa con el régimen propio de la obligación de alimentos (art. 143.2º CC), ya que los ascendientes, por un lado, nunca –o casi nunca– son comunes a los esposos10, y por otro, suelen tener varios descendientes obligados para con ellos. De este modo, lo que se convierte en carga familiar es la respectiva porción de la obligación alimenticia que al cónyuge descendiente corresponde (por ejemplo, la parte que corresponda pagar a cada uno de los hijos de la residencia geriátrica). Pero a la hora de valorar los recursos económicos de cada uno de éstos deberá tenerse en cuenta los recursos de sus respectivos núcleos familiares. Y, por supuesto, el cónyuge no pariente deberá contribuir al levantamiento de esta carga, en los términos que resultan del art. 8 de la Ley, como obligación propia. En este punto de los ascendientes dependientes, como en el de los discapacitados no comunes, se aprecia el criterio seguido por el legislador valenciano de considerar la familia, o en particular la familia matrimonial, como una institución útil para atender particulares necesidades personales, más que como una institución jurídica legitimadora de continuas y permanentes transferencias patrimoniales. Es así compatible la absoluta separación de bienes y la menor afectación patrimonial posible por razón del mero hecho del matrimonio, con el implícito compromiso solidario entre los cónyuges que todo matrimonio comporta. Por supuesto, en la medida en que la obligación del cónyuge no pariente es causa matrimonii, desaparecido éste desaparece aquélla, por lo que en ningún caso estas cagas se computarán a los efectos previstos en los arts. 103.3º o 90.D) CC11.

En este punto, habrá que cohonestar las consecuencias derivadas de esta opción legislativa con el régimen propio de la obligación de alimentos (art. 143.2º CC).

En la medida en que la obligación del cónyuge no pariente es causa matrimonii, desaparecido éste desaparece aquélla, por lo que en ningún caso estas cagas se computarán a los efectos previstos en los arts. 103.3º o 90.D) CC.

c) Los gastos La consideración de las cargas como “gastos” implica una acepción lata de este concepto, pues algunos de ellos merecen propiamente la calificación de inversiones, como ocurre con relación a los bienes de titularidad conjunta.

10. Podrían serlo, con relación a los abuelos, si se casaran dos primos hermanos, resultando de aplicación esta norma a falta de hijos, y siempre que dichos abuelos fueran dependientes de la familia. 11. La conclusión es clara para los supuestos de nulidad y divorcio. Es más dudosa en el caso de la separación, pero rota la convivencia y, en el fondo, la economía común de los esposos, parece lógico pensar que desaparece el fundamento que justifica el deber de contribución del otro cónyuge, por lo que la solución ha de ser la misma.

La consideración de las cargas como “gastos” implica una acepción lata de este concepto, pues algunos de ellos merecen propiamente la calificación de inversiones, como ocurre con relación a los bienes de titularidad conjunta. 2008 | nº 51

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Son carga del matrimonio los gastos alimenticios y las atenciones de previsión adecuadas a los usos y circunstancias de la familia, siempre que sean generados o tengan por beneficiarios a las personas antes indicadas. Con relación a los gastos alimenticios y atenciones de previsión que tienen por sujetos a los cónyuges e hijos, es evidente que deben entenderse en sentido amplio, según constante jurisprudencia, y no sólo reducidos al “mínimo vital”. Fuera de los sujetos que integran la familia nuclear, el concepto de alimentos deberá ajustarse a lo que resulta de la legislación aplicable (en este caso, los arts. 142 ss CC). Gastos patrimoniales. Distingue la Ley según que estos gastos se refieran a bienes de titularidad conjunta o de titularidad individual. Cargas del matrimonio son “los gastos de adquisición, conservación y mejora de los bienes y derechos de titularidad conjunta”. 260

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La Ley valenciana, siguiendo el criterio del art. 4 CFC, hace una enumeración no exhaustiva de lo que se entiende por gastos constitutivos de cargas. Pueden éstos separarse en dos bloques: los gastos personales y los patrimoniales. Gastos personales Son carga del matrimonio los gastos alimenticios y las atenciones de previsión adecuadas a los usos y circunstancias de la familia, siempre que sean generados o tengan por beneficiarios a las personas antes indicadas (apartados 1 y 2 del art. 9). Unos y otros son, en el fondo, el mismo gasto, sólo que en un caso actual y en el otro diferido o aleatorio. Con relación a los gastos alimenticios y atenciones de previsión que tienen por sujetos a los cónyuges e hijos, es evidente que deben entenderse en sentido amplio, según constante jurisprudencia, y no sólo reducidos al “mínimo vital” que resulta del art. 142 CC. Es decir, aquéllos que satisfacen las necesidades propias de modo que uno pueda vivir como hijo de sus padres o como marido o mujer de su cónyuge. Quedarán incluidos, por tanto, los seguros médicos no obligatorios, los seguros de daños o de responsabilidad civil sobre la vivienda, los salarios y seguros sociales del personal doméstico, los seguros por incapacidad temporal cuando los capitales asegurados estén igualmente destinados al levantamiento de las cargas del matrimonio, los gastos de ocio y recreo, los regalos de uso, los gastos funerarios12, etc. Todos ellos, adecuados a los usos y nivel de vida familiar, que en el fondo será el canon en base al cual calibrar el concepto de necesidad o conveniencia. Fuera de los sujetos que integran la familia nuclear, el concepto de alimentos deberá ajustarse a lo que resulta de la legislación aplicable (en este caso, los arts. 142 ss CC), puesto que es la obligación alimenticia previamente existente –esté o no declarada– la que se integra, total o parcialmente, en el capítulo de las cargas. Gastos patrimoniales Distingue la Ley según que estos gastos se refieran a bienes de titularidad conjunta o de titularidad individual. Dice el art. 9.3 que son cargas del matrimonio “los gastos de adquisición, conservación y mejora de los bienes y derechos de titularidad conjunta”. También tienen esa consideración, conforme al art. 9.4, los “gastos derivados de la gestión y defensa” de los mismos bienes. La titularidad conjunta puede ser en proindiviso o en régimen comunal (p.ej.:germanía o sociedad ganancial o postganancial). Ahora bien, con relación a los bienes gananciales o agermanados será de aplicación preferente su normativa específica.

12. Expresamente incluidos en el art. 259 CFC.


Cabe preguntarse si basta la cotitularidad para que tales gastos merezcan la calificación de cargas familiares o si, por el contrario, es necesario que sean usados por la familia o puestos a su servicio. Aunque la Ley no lo dice, a diferencia de lo que hace con los de titularidad privativa, entiendo que el uso o la disponibilidad familiar son necesarios. La diferencia estriba en que si los bienes de titularidad conjunta, por el hecho de serlo, se consideran bienes del matrimonio, la obligación de atender los gastos de adquisición, conservación, mejora, gestión y defensa es carga familiar y debe ser satisfecha según lo pactado o de forma proporcional a sus respectivas rentas y patrimonios (art. 8.2), lo cual abre la posibilidad de exigir a uno de los cónyuges, para atender tales gastos, una contribución distinta a la participación concreta que tenga en dicho bien. Es por ello que el criterio ha de ser restrictivo, teniendo en cuenta que el principio separatista inspirador de la Ley implica la inexistencia de una masa común de bienes13, y exigir que los bienes participados por uno y otro cónyuge sean efectivamente usados o puestos al servicio de la familia para que tales gastos tengan la consideración de cargas familiares, diferenciando de este modo entre bienes comunes de los cónyuges y bienes del matrimonio o la familia. Al menos, ese criterio ha de mantenerse con relación a los gastos de adquisición y a los de mejora. Con relación a los “bienes privativos” o de “titularidad privativa de algunos de los miembros de la familia” (art. 9.3 in fine y 9.4), los gastos de adquisición, conservación, mejora, gestión o defensa sólo constituyen carga familiar (i) si están destinados al uso de ésta y (ii) “en proporción al valor de su uso”. Por bienes privativos hay que entender los particulares de cada cónyuge que no formen parte de un patrimonio común. Es decir, no sólo los privativos propiamente dichos (que lo son cuando hay otros gananciales), sino todos aquéllos sobre los que exista una titularidad individual, aunque sea compartida en proindiviso. El uso de los bienes ha de ser in natura. Si lo que ocurre es que el bien es fructífero y sus frutos se aplican al levantamiento de cargas, no por eso el bien está destinado al uso de la familia, puesto que las rentas o utilidades pertenecen al cónyuge propietario, obligado personalmente a contribuir al levantamiento de esas cargas. Si su contribución excede de lo que le corresponda conforme a su régimen matrimonial o a lo dispuesto en el art. 8 de la Ley, procederá en su caso los reintegros o compensaciones oportunos, pero no por ello se entenderá que el bien productor de los frutos ha sido usado por la familia. Cómo se fije el valor de uso es algo que tampoco define la Ley, quedando por ello a la decisión de los Tribunales, salvo acuerdo de los cónyuges. En mi opinión, el criterio más adecuado es el del ahorro familiar

13. Véase la STS (Sala 1º) n.º 564/06, de 31 de mayo.

También “gastos derivados de la gestión y defensa” de los mismos bienes. Cabe preguntarse si basta la cotitularidad para que tales gastos merezcan la calificación de cargas familiares o si, por el contrario, es necesario que sean usados por la familia o puestos a su servicio.

Con relación a los “bienes privativos” los gastos de adquisición, conservación, mejora, gestión o defensa sólo constituyen carga familiar (i) si están destinados al uso de ésta y (ii) “en proporción al valor de su uso”. El uso de los bienes ha de ser in natura. Cómo se fije el valor de uso es algo que tampoco define la Ley, quedando por ello a la decisión de los Tribunales, El criterio más adecuado es el del ahorro familiar que el uso comporta. 2008 | nº 51

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que el uso comporta. Habrá que acudir por ello a la naturaleza del bien. Así por ejemplo, el valor de uso de un inmueble se reconducirá al valor en renta, que es lo que habría tenido que pagar la familia para usarlo, calculándose mediante su capitalización la proporción anual que dicho valor guarda con el de adquisición, y refiriendo dicho porcentaje a cada uno de los gastos de que se trata. Por el contrario, en el caso de los bienes muebles o, en general, de los consumibles, el valor de uso será el de su amortización, calculándose de igual modo su porcentaje con relación al propio valor de adquisición.

III. La obligación de contribuir al levantamiento de las cargas a) Naturaleza

“Con independencia del régimen económico matrimonial, los cónyuges están obligados a contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio”. Se trata de una verdadera y propia obligación jurídica. También es un derecho vinculado a la propia dignidad y autonomía personal.

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Señala el art. 8.1 que, “con independencia del régimen económico matrimonial, los cónyuges están obligados a contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio”. Aunque pueda tener –y de hecho tiene– un contenido trascendente, vinculado a los deberes de ayuda y socorro mutuos inherentes al compromiso matrimonial, se trata de una verdadera y propia obligación jurídica, exigible internamente entre los esposos (por tanto, bilateral) y externamente por los acreedores. A estos efectos, la Ley diferencia los dos planos, estableciendo el régimen de responsabilidad ad extra (art. 11) y el régimen obligatorio ad intra (art. 8 y 12 al 15). En este apartado nos vamos a referir a las relaciones intrafamiliares, que determinan la identidad de los obligados y la cuantía de su obligación. Aunque se trata de una obligación, también es un derecho vinculado a la propia dignidad y autonomía personal. En puridad, la obligación no es “independiente” del concreto régimen económico que rija el matrimonio, sino presupuesto del mismo, pues cada uno de los distintos regímenes arbitra mecanismos diferentes para darle cumplimiento. Esta obligación contributiva, por último, es indeclinable, como expresión de que el régimen económico matrimonial, como el matrimonio mismo, tiene su fundamento en la plena igualdad jurídica de los cónyuges (art. 3 LREMV y 66 CC). Ello no es óbice a que el contenido de la respectiva obligación de cada cónyuge sea distinto, en función de sus propias circunstancias económicas. Pero sí es criterio limitador del ámbito de la autonomía de la voluntad en los pactos capitulares.


b) Sujetos obligados Son obligados los cónyuges, conforme al citado art. 8.1 y demás concordantes. Ambos cónyuges. Según lo apuntado más arriba, entiendo que el pacto de exoneración absoluta de uno de ellos es nulo, por contrariar el principio indisponible de igualdad conyugal. Sobre el particular, la doctrina no es uniforme, habiendo autores que sostienen dicha nulidad, otros que admiten en algún caso su validez y otros que la admiten con carácter general en la esfera interna entre los esposos. Sin embargo, en mi opinión, lo que hace nulo dicho pacto capitular no es el hecho mismo de la exoneración, sino precisamente su eficacia vinculante para el cónyuge exonerado, que sólo puede modificarlo de común acuerdo con su consorte14. En consecuencia, solo sería válida la exoneración si se arbitrara no como pacto, sino como renuncia unilateral de la parte exonerante a exigir de su consorte la contribución al levantamiento de cargas. Va de suyo que la exoneración de la que tratamos presupone la capacidad económica del exonerado, porque en caso contrario nos encontramos ante un supuesto de imposibilidad de cumplimiento. No menciona la Ley la contribución al levantamiento de cargas que los hijos o los ascendientes convivientes puedan estar obligados a hacer. Aun cuando la Ley sea de Régimen Económico Matrimonial y los principales obligados sean los cónyuges, parece haberse separado el legislador valenciano de las últimas tendencias legislativas, tendentes a introducir preceptos que declaran y delimitan la obligación contributiva de los demás miembros de la unidad familiar. Se rompe también de este modo, al menos nominalmente, la correspondencia entre los sujetos generadores de los gastos o cargas familiares y los sujetos obligados a su levantamiento. Más parece que se trate de un olvido que de una opción, porque nada se dice sobre el particular en la Exposición de Motivos, ni del articulado de la Ley se deduce ningún mandato excluyente del deber exigible a estas otras personas. En todo caso, la obligación de lo hijos seguirá siendo exigible al amparo del art.155.2 CC, aplicable no tanto por vía supletoria (D.F. Segunda) como por vía directa, al regular las relaciones parterno-filiales. Respecto de los ascendientes, no existe ninguna norma expresa sobre la que fundar su deber contributivo, que siempre podrá descansar en la prohibición del enriquecimiento injusto, salvo que se demuestre la voluntad de los cónyuges de atender gratuitamente a dichos gastos. Se ha perdido, por tanto, una oportunidad para perfilar la obligación de estas otras personas. A mi modo de ver y de lege ferenda, la contribución de los hijos, en contra de lo que determinan los arts. 155.2 CC, 5.2 CFC o 5.3 de la Ley Aragonesa de REMV, no debe remitirse sin más a la equidad, pues convendría al menos distinguir los supuestos

Solo sería válida la exoneración si se arbitrara no como pacto, sino como renuncia unilateral de la parte exonerante a exigir de su consorte la contribución al levantamiento de cargas.

No menciona la Ley la contribución al levantamiento de cargas que los hijos o los ascendientes convivientes puedan estar obligados a hacer. En todo caso, la obligación de lo hijos seguirá siendo exigible al amparo del art.155.2 CC. Respecto de los ascendientes, no existe ninguna norma expresa sobre la que fundar su deber contributivo, que siempre podrá descansar en la prohibición del enriquecimiento injusto,

14. Dicho en lenguaje vulgar: solo puede dejar de ser un/a mantenido/a si el otro cónyuge lo quiere, salvo que decida romper el matrimonio. Lo cual –entiendo– atenta a su propia dignidad personal. 2008 | nº 51

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de mayoría o minoría de edad. Durante la minoría de edad, su deber de contribución ha de ser subsidiario, para los casos de imposibilidad o insuficiencia de los patrimonios paternos, con la sola excepción de gastos extraordinarios de los que sean exclusivos o principales beneficiarios, reservándose si acaso la remisión a la equidad para la fase de mayoría de edad con convivencia familiar. A su vez, con relación a los ascendientes convivientes, sería oportuno establecer un criterio limitativo de su obligación, cifrado en la proporcionalidad al gasto que generan, sobre el que aplicar el módulo de la equidad; ello con la finalidad de establecer criterios que permitan valorar y, en su caso, impedir o reparar los vaciamientos patrimoniales de ancianos en el seno de las familias.

Los cónyuges contribuirán al levantamiento de las cargas como resulte del “acuerdo entre los dos y, en defecto de acuerdo, en la forma y medida que resulte proporcional a sus respectivas rentas y patrimonios”. “Acuerdo” no remite necesariamente a la forma capitular, ni al documento público, ni siquiera a la forma escrita. Sí se echa en falta la mención concreta al régimen económico matrimonial como ente regulador de la respectiva contribución.

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c) Los criterios de contribución y el derecho de reintegro Establece el art. 8.2 que los cónyuges contribuirán al levantamiento de las cargas como resulte del “acuerdo entre los dos y, en defecto de acuerdo, en la forma y medida que resulte proporcional a sus respectivas rentas y patrimonios”. Queda preservado, una vez más, el principio de autonomía de la voluntad y paralelamente subrayado el carácter dispositivo de la mayoría de los preceptos de la Ley, incluso de los integrantes de estas Disposiciones Generales o régimen básico. Habría que determinar si el “acuerdo” al que la norma se refiere es específicamente el otorgado en carta de nupcias o si, por el contrario, será válido cualquier otro, siempre que resulte probado por cualquiera de los medios válidos en Derecho (incluso por presunciones). Por mi parte considero, con la doctrina mayoritaria, que es preferible optar por una interpretación amplia, teniendo en cuenta que se trata de una regla de reparto interna, entendiendo que “acuerdo” no remite necesariamente a la forma capitular, ni al documento público, ni siquiera a la forma escrita. Lo que sí se echa en falta es la mención concreta al régimen económico matrimonial como ente regulador de la respectiva contribución, pues no pueden equipararse los supuestos de regímenes comunitarios con los de separación: no es lo mismo trabajar o percibir frutos para el patrimonio común que para el privativo, siendo necesario establecer en estos casos las reglas de contribución y en los primeros las responsabilidades del patrimonio compartido (ganancial, p.ej.), que es cosa distinta. Por eso, debería decirse, y en todo caso debe entenderse, que la forma y medida en que cada uno de los cónyuges atienda su compromiso con el levantamiento de las cargas de la familia será la que resulte de su régimen económico matrimonial o del acuerdo entre ambos, dejando finalmente como regla supletoria la propia del régimen de separación. Hay que tener en cuenta que durante mucho tiempo coexistirán gananciales y separación de


bienes como regímenes no pactados, siendo de aplicación el régimen primario establecido en esta Ley a todos ellos. En cuanto a la norma supletoria, el artículo 8.2 no toma una postura clara en la dialéctica entre proporcionalidad a las rentas o ingresos y proporcionalidad a los patrimonios. El art. 1438 CC, en sede de régimen de separación, y el art. 4.1 de la Compilación Balear, dentro de las Disposiciones Generales, cifran el canon contributivo en los “recursos económicos” de cada cónyuge; el art. 5.1 CFC y la Ley 103.b) de la Compilación Foral Navarra lo refieren a las rentas o ingresos y subsidiariamente a los patrimonios o bienes de aquéllos. El legislador valenciano se remite globalmente a las rentas y patrimonios, con lo que parece adscribirse al primero de los dos grupos indicados, que hablan de los recursos o posibilidades económicas en general, lo cual crea un ámbito de indeterminación que deberá ser concretado en cada caso por el arbitrio judicial. Esa indeterminación no solo se concreta con relación a un acto o momento determinado, sino que tiene una consecuencia ulterior en el eventual derecho de reintegro que establece el art. 11.2 en el supuesto de que un cónyuge haya contribuido en proporción superior a la que le corresponda, para lo cual hay que saber cuál le correspondía, lo que no parece que pueda fijarse a priori –es decir, antes de que un Juez lo declare– con demasiada facilidad. Entiendo que la regla más justa es la proporcional a los patrimonios, porque es lo que determina la capacidad económica y porque los ingresos de cada cónyuge van supuestamente consolidando su patrimonio personal. Sin embargo, esta regla no es operativa en muchas ocasiones por razón de la necesaria liquidez para atender dichos pagos, por lo que es más práctico acudir inicialmente, como regla de pago más que de contribución, al criterio de los ingresos, sin obligar constante el régimen a la venta de bienes de un patrimonio no productivo. Ahora bien, llegado el momento de practicar reintegros o reembolsos, sea con ocasión de la liquidación del régimen o durante su vigencia, y dejando siempre a salvo el pacto entre los esposos, parecería correcto atribuir un derecho de reembolso al cónyuge que teniendo más liquidez tenga menos riqueza, reestableciendo el criterio de que el ingreso es un modo interino de pago y el patrimonio el canon del deber de contribución. Todo ello, con las necesarias matizaciones cuando la falta de patrimonio sea debida al excesivo gasto particular de uno de los cónyuges que no haya revertido en el interés familiar, o a operaciones de agiotaje que puedan ser próximas a la prodigalidad. En cualquier caso, el derecho al reintegro es deuda de valor y, por tanto, actualizable. Como normalmente los pagos se habrán hecho en dinero, el módulo de la actualización deberá ser el interés legal, que compensa no sólo el quebranto de la moneda, sino también las utilidades dejadas de percibir (lo cual resulta especialmente justificado en un régimen separatista, donde los frutos de los bienes propios son del cónyuge titular).

En cuanto a la norma supletoria, el artículo 8.2 no toma una postura clara en la dialéctica entre proporcionalidad a las rentas o ingresos y proporcionalidad a los patrimonios.

Entiendo que la regla más justa es la proporcional a los patrimonios.

Reestableciendo el criterio de que el ingreso es un modo interino de pago y el patrimonio el canon del deber de contribución.

El derecho al reintegro es deuda de valor.

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Si los reembolsos se efectúan durante la vigencia del régimen matrimonial, debe dárseles carácter transaccional.

Nada dice la Ley sobre la posible prescripción o caducidad del derecho. También guarda silencio la Ley acerca de si el reintegro ha de ser en dinero o puede serlo en especie. La necesidad de hacerlo en dinero puede forzar aplazamientos o fraccionamientos.

La contribución al levantamiento de cargas, como contribución económica, puede hacerse en dinero o en especie. Las contribuciones en especie plantean varios problemas. Uno es el de su valoración, que por razón de lo dicho anteriormente ha de ser reconducida al valor de uso determinado por el ahorro familiar que implican. 266

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Si los reembolsos se efectúan durante la vigencia del régimen matrimonial (que será, a estos efectos, el de separación), debe dárseles carácter transaccional, sin posibilidad futura de revisión. El derecho de reembolso es, por supuesto, disponible: cabe modalizarlo o renunciarlo, sin perjuicio de la posible inoficiosidad. En principio, no se ve obstáculo para que sea también transmisible a los herederos, si bien deberá quedar probado que tal derecho existía, y que la desproporción contributiva no se corresponde con el acuerdo de los cónyuges, amparado por el art. 8.2, y cuya licitud no parece cuestionarse15, o que aquel derecho no estaba renunciado. Quizá, de lege ferenda, fuera prudente excluir la transmisión hereditaria cuando los legitimarios sean hijos comunes de los esposos. Nada dice la Ley sobre la posible prescripción o caducidad del derecho, a diferencia de lo que ocurre en la regulación del trabajo para la casa. Entiendo que, al tener naturaleza liquidatoria, aunque pueda ser parcial o transitoria, ha de estar sujeta al mismo régimen, esto es: no está sujeta la acción a plazo de prescripción constante el matrimonio, porque puede ejercitarse durante él o al tiempo de su disolución, sin que exista ninguna obligación de anticiparlo a ésta; y deberá quedar sujeta al mismo plazo de prescripción de cinco años, a contar desde la disolución, al que se sujeta el trabajo para la casa. También guarda silencio la Ley acerca de si el reintegro ha de ser en dinero o puede serlo en especie (en bienes o derechos); e igualmente si, una vez liquidado, ha de ser pagado en el acto o puede ser fraccionado. A falta de acuerdo entre las partes, entiendo que la compensación será monetaria, salvo causas muy justificadas que impidan la enajenación de bienes para obtener su producto líquido. Más flexibilidad debe reconocerse al arbitrio judicial en cuanto al tiempo del pago, pues precisamente la necesidad de hacerlo en dinero puede forzar aplazamientos o fraccionamientos que, en todo caso, se compensarán con el devengo del interés legal sobre las cantidades líquidas a que se refieran.

d) Las formas de contribución La contribución al levantamiento de cargas, como contribución económica, puede hacerse en dinero o en especie. La Ley regula una contribución específica concreta, como es el trabajo para la casa del que después se hablará. Pero caben otras, como reverso de lo dispuesto en los apartados 3º y 4º del art. 9, reconducidas en esencia al destino al uso familiar de bienes o derechos de titularidad particular de uno de los cónyuges. Las contribuciones en especie plantean varios problemas. Uno es el de su valoración, que por razón de lo dicho anteriormente ha de ser reconducida al valor de uso determinado por el ahorro familiar que implican. 15. De hecho, está expresamente admitida en el art. 44 para el régimen de separación de bienes.


Otro es el de si el cónyuge aportante tiene derecho a una compensación por los deterioros o, en general, la pérdida de valor sufrido por el bien aportado. Entiendo que, fuera de los casos de culpa o negligencia, tal derecho no existe, aunque el bien fuera perecedero o consumible. En este último caso, porque su naturaleza habrá determinado el criterio de valoración del uso, según lo especificado más arriba; y en el supuesto de los bienes no perecederos o de larga duración, en particular los inmuebles, porque la amortización del bien es inherente al derecho de propiedad, resultando injustificado que tenga que compensar el consorcio familiar lo que no compensarían los terceros, si aquél estuviera puesto en explotación. Finalmente, cabe también interrogarse por el destino de los capitales asegurados con relación a dichos bienes, en el supuesto de producirse el evento cubierto por el seguro. Entiendo que no rige el principio de subrogación real, y que dichos capitales sustitutivos del bien siniestrado, corresponden en todo caso al cónyuge propietario, sin una específica obligación de afectar directamente sus frutos al consumo de la familia, ni tampoco de adquirir con ellos bienes de igual naturaleza y condición que el siniestrado para volver a destinarlos al uso familiar. Y lo mismo cabe decir de las indemnizaciones debidas por terceros con ocasión de la pérdida o destrucción del bien que les fuera imputable. Si las indemnizaciones recibidas por una u otra vía no son sustitutivas del bien sino compensatorias del daño causado en el mismo, tampoco puede derivarse del uso familiar una específica obligación de reparar (si es que el régimen indemnizatorio o aseguratorio reserva al propietario esta opción), pero en estos casos la depreciación del bien o de sus condiciones de uso se tendrán en cuenta a la hora de su valoración y, en todo caso, se podrá excluir del capítulo de cargas las primas satisfechas del seguro; además, el grupo familiar y, en particular, el otro cónyuge, podrá negarse a mantener el uso en las nuevas condiciones, dejando por ello de ser un modo de contribución.

Otro es el de si el cónyuge aportante tiene derecho a una compensación por los deterioros o, en general, la pérdida de valor sufrido por el bien aportado.

IV. La responsabilidad frente a terceros por las obligaciones derivadas de cargas familiares a) Régimen general Establece el art. 11.1 de la Ley que “De los actos de un cónyuge dirigidos a satisfacer las necesidades ordinarias de la familia, según los usos del lugar y las circunstancias de ésta, responderán frente a terceros, en primer lugar y solidariamente, los bienes del cónyuge que contrajo la

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La responsabilidad frente a terceros por las obligaciones derivadas de cargas familiares es responsabilidad directa del cónyuge que contrae la deuda y, por razón del destino o finalidad de ésta, responsabilidad solidaria de los bienes del matrimonio o comunes, y solo responsabilidad subsidiaria de los bienes del otro cónyuge.

Según mi criterio, no cabe distinguir grados en el ejercicio de la potestad doméstica, diferenciando la ordinaria de la extraordinaria en función ni del tipo de acto ni del tipo de necesidad.

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deuda, los bienes agermanados y, en su caso, las donaciones por razón del matrimonio a que se refiere el art. 31 y, subsidiariamente, los del otro cónyuge”. Por su parte, en la regulación específica del régimen de separación de bienes, indica el art. 48.2 que “De las deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria dirigida a la satisfacción de las cargas del matrimonio y de la familia responderán los cónyuges en la forma que determina el art. 11 de esta Ley, si existen bienes agermanados o donaciones por razón del matrimonio especialmente afectas al levantamiento de las cargas del matrimonio. En caso contrario, responderá frente al acreedor el cónyuge que contrajo la deuda y ,subsidiariamente, el otro cónyuge”. El art. 11 es, en el fondo, copia del 1319 CC y, por ello, reproduce sus mismas dudas. El principio que lo inspira parece claro: responsabilidad directa del cónyuge que contrae la deuda y, por razón del destino o finalidad de ésta, responsabilidad solidaria de los bienes del matrimonio o comunes, y solo responsabilidad subsidiaria de los bienes del otro cónyuge. Sin embargo, su formulación literal es problemática. De un lado, reproduce en el Derecho valenciano la polémica doctrinal acerca de cuál sea el régimen de responsabilidad cuando la deuda contraída tenga por finalidad la atención de necesidades no ordinarias, sino extraordinarias de la familia, supuesto que el concepto de “necesidades ordinarias” no coincida con el de “cargas del matrimonio”. De otro lado, relacionándolo con el art. 48.2, se diferencia nominalmente entre “necesidades ordinarias” y “potestad doméstica ordinaria”, quedando a la decisión del intérprete si ambas expresiones se refieren o no a lo mismo. Literalmente no tienen porqué coincidir, pues lo primero atiende a la necesidad cubierta y lo segundo al acto jurídico o material en virtud del cual se crea la deuda destinada a satisfacerla. ¿Cómo se calificaría, por ejemplo, la obligación de préstamo contraída por un cónyuge para sufragar a favor de un hijo y por la medicina privada una intervención sanitaria que estuviera cubierta por la Seguridad Social, supuesto que el coste de aquélla se encuentre dentro de las posibilidades económicas de la familia? ¿Y si esa misma operación se financia con tarjeta de crédito o con cargo a los fondos existentes en una cuenta? Según mi criterio, no cabe distinguir grados en el ejercicio de la potestad doméstica, diferenciando la ordinaria de la extraordinaria en función ni del tipo de acto ni del tipo de necesidad. Además de las interpretaciones doctrinales que poco a poco se van abriendo paso en el mismo sentido, se apoya esta conclusión en el art. 7.2 in fine de la Ley, al presumir que cada cónyuge actúa con la representación del otro cuando realiza los actos propios de la potestad doméstica, no estableciendo distinción alguna entre ellos. Por tanto, si se presume dicha representación en el ejercicio de aquella potestad, generalmente considerada, deberá aplicarse a todos esos actos el régimen de responsabilidad patrimonial previsto en el art. 11.1, que además está


muy debilitado en relación con otros Derechos inspirados por principios separatistas. Así se aprecia comparando el precepto que se comenta con el art. 8 CFC, conforme al cual la responsabilidad de los cónyuges frente a terceros es solidaria y no subsidiaria respecto de las obligaciones contraídas por cualquiera de ellos para atender la totalidad de los “gastos familiares” (es decir, la totalidad de las cargas), con tal de que sean adecuados a los usos y nivel de vida de la familia (que es elemento limitador de lo que son propiamente gastos familiares).

b) La pretendida “especial afección” de algunos bienes La responsabilidad solidaria que el art. 11.1 declara de los bienes agermanados o donados por razón de matrimonio está vinculada con la especial afección al levantamiento de las cargas que de ellos predica (art. 8.3). Dicho precepto es, en este punto, simultáneamente incompleto y excesivo. Incompleto, porque solo cita los bienes agermanados de entre las posibles situaciones de patrimonio matrimonial en mano común, olvidando que estadísticamente será mucho más frecuente, durante bastante tiempo, la existencia de bienes gananciales que de bienes agermanados. En cualquier caso, habrá que entender incluidos dentro de esa responsabilidad solidaria los bienes gananciales, o más propiamente los bienes del cónyuge que contrajo la deuda junto con los gananciales, llamados a responder de la misma por su propio régimen jurídico (art. 1362.1 CC). Por otro lado, el precepto es excesivo por lo que se refiere a las donaciones por razón de matrimonio, salvo aquéllas otorgadas con carga modal al amparo del art. 31.1 in fine, como reminiscencia de la dote. Las demás no generan ningún patrimonio colectivo del matrimonio, sino que se atribuyen a los respectivos patrimonios individuales de los cónyuges, aunque sean hechas conjuntamente a ambos (art. 33, apartados 2 y 3). Por tanto, sólo se justifica la solidaridad que proclama el art. 11.1 con relación a aquellos bienes donados propter nuptias con la finalidad específica de atender las cargas del matrimonio, que son los únicos a los que vendrá referido el precepto por razón del inciso “en su caso”. Estos bienes que el art. 11.1 sitúa en el plano de responsabilidad solidaria con el cónyuge que contrajo la deuda son los que, según la propia Ley, están “especialmente afectos” al levantamiento de cargas (cfr. art. 8.3). Nada dice la Ley sobre lo que sea o suponga esa especial afección. Además, la propia terminología empleada por el legislador es confusa, pues en materia de germanía (cfr. art. 38.2), los bienes pasan de estar “especialmente afectos” a “principalmente afectos” al levantamiento de las cargas, pero ¡”como el resto de los bienes del matrimonio”!, sin distinguir entre los que son bienes de los cónyuges y bienes del matrimonio propiamente dichos. Es evidente que esa supuesta afección no genera ningún vínculo de naturaleza real, a modo de hipoteca legal tácita. Pero si no fuera más que

La responsabilidad solidaria que el art. 11.1 declara de los bienes agermanados o donados por razón de matrimonio está vinculada con la especial afección al levantamiento de las cargas que de ellos predica. Dicho precepto es, en este punto, simultáneamente incompleto y excesivo.

Nada dice la Ley sobre lo que sea o suponga esa especial afección. Es evidente que esa supuesta afección no genera ningún vínculo de naturaleza real, 2008 | nº 51

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Podría pensarse si la especial afección habilita, por ejemplo, al cónyuge que ha contraído la deuda y ha sido embargado por ello, a pedir que en la traba sea sustituido el bien privativo embargado por otro especialmente afecto. También podría pensarse, supuesta la solvencia del deudor, en que la especial afección de los bienes aludidos fuera título suficiente para fundar una tercería de mejor derecho.

Regulan los arts. 12 a 15 de la Ley una modalidad específica de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, como es el trabajo para la casa: el trabajo doméstico, la atención a las personas que forman la familia y la participación no remunerada o insuficientemente remunerada de un cónyuge en las actividades del otro. 270

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una concreción del principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1.911 CC16, nos encontraríamos frente a un absurdo flatus vocis. A estos efectos es conveniente distinguir entre situaciones de solvencia y de insolvencia patrimonial. En las primeras, podría pensarse si la especial afección habilita, por ejemplo, al cónyuge que ha contraído la deuda y ha sido embargado por ello, a pedir que en la traba sea sustituido el bien privativo embargado por otro especialmente afecto. Se trataría del supuesto inverso al art. 1373 CC o 42.2 LREMV, que estaría informado por el mismo principio: establecer una final coincidencia entre el beneficiado por la deuda contraída y el patrimonio responsable. No veo inconveniente para admitir tal solución, al no ser una derogación de la solidaridad, que en todo caso opera frente al tercero acreedor, y que podría oponerse si el bien sustituido y el que le sustituye tuvieran diferencias considerables de realización en perjuicio de aquél. También podría pensarse, supuesta la solvencia del deudor, en que la especial afección de los bienes aludidos fuera título suficiente para fundar una tercería de mejor derecho (cfr. arts. 614 y concordantes LEC), al objeto de declarar, frente a la traba de uno determinado de estos bienes, la preferencia de los créditos nacidos del levantamiento de cargas sobre otros estrictamente personales del cónyuge deudor. En los supuestos de insolvencia, cabe preguntarse si la pretendida especial afección de estos bienes es materialmente una regla de prelación crediticia, y caso de que lo fuera, qué tipo de privilegio atribuye. La respuesta ha de ser negativa, al decir el art. 89.2. in fine de la Ley Concursal que no se admitirán otros privilegios que los previstos en la misma. Hay que tener en cuenta que el art. 77 de aquélla incluye los bienes mantenidos en régimen de comunidad dentro de la masa activa del cónyuge concursado, con posibilidad de pedir su disolución por el otro cónyuge. Nada dice de las donaciones propter nuptias especialmente afectas, aunque se trata de bienes sobre los que normalmente se tiene derecho de uso o garantía, por lo que no serían entregados al otro cónyuge (en la parte que no correspondiera al concursado), de conformidad con el art. 80.1 de la misma Ley. Y a su vez, los créditos por alimentos son créditos contra la masa y no contra el concursado, conforme al art. 84.2.4º LC.

V. El trabajo para casa a) Concepto y extensión de la figura Regulan los arts. 12 a 15 de la Ley una modalidad específica de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, como es el trabajo para la casa, incluyendo los mismos tres capítulos que aparecen en la legislación catalana, a saber: el trabajo doméstico, la atención a las personas que forman la familia y la participación no remunerada o in-

16. Como ocurre claramente en el art. 44.1 LREMV.


suficientemente remunerada de un cónyuge en las actividades del otro. Entiendo que, en todos estos casos y especialmente en los dos primeros, ha de diferenciarse la asunción compartida (en mayor o menor medida) de los deberes a los que se refiere el nuevo artículo 6817 del Código Civil, con la atención específica que excluye –aunque sea transitoria o parcialmente– la realización de actividades económicas retribuidas (impliquen o no inserción en el mercado laboral). Creo que a lo que el precepto ha de referirse es a esto último. Se ha discutido si el trabajo para la casa ha de ser exclusivo (“ama de casa”) o no. Hay jurisprudencia en ambos sentidos al amparo del art. 1438 CC. Por mi parte entiendo que no. Basta que sea relevante comparativamente con el del otro cónyuge e implique efectiva pérdida de oportunidades o genere un sacrificio personal claramente individualizado (la llamada “segunda jornada”). Por el contrario, la existencia de servicio doméstico sufragado conjuntamente por los esposos podría eliminar o reducir la contribución por este capítulo, aunque uno de los cónyuges no desarrolle actividades retribuidas. La atención a las personas ha de entenderse referida a las mismas que son susceptibles de generar carga familiar, y en sus mismas circunstancias, aunque la redacción del art. 9.2 no coincida con la del 12.2 (por ejemplo, se omite en éste al cónyuge, y por el contrario parecen incluidos los hijos no comunes que convivan en su propio hogar, pero en régimen de dependencia del matrimonio, lo cual no parece muy justificado). La colaboración en las actividades del otro cónyuge ha de englobar las no retribuidas y las retribuidas insuficientemente, atendiendo a criterios objetivos de mercado. Y en todo caso ha de exigirse una cierta permanencia, por lo que debe entenderse excluida la colaboración ocasional, que no sería una modalidad de contribución al levantamiento de cargas, sino expresión del deber de mutua ayuda del art. 67 CC . Se ha criticado la admisión de esta figura, entendiendo que si la colaboración es permanente en un marco de dependencia y ajenidad, hay un derecho a la retribución y al aseguramiento no sustituible de renuncia ni de sustitución por esta modalidad contributiva que, de forma directa, sólo lo es a los ingresos del otro cónyuge. De cualquier modo, no todas las situaciones reconducibles a este capítulo serían materialmente laborales, y la realidad social aconseja que, no habiendo existido retribución adecuada, al menos se considere final e internamente como una contribución al levantamiento de las cargas.

Se ha discutido si el trabajo para la casa ha de ser exclusivo (“ama de casa”) o no.

La atención a las personas ha de entenderse referida a las mismas que son susceptibles de generar carga familiar. La colaboración en las actividades del otro cónyuge ha de englobar las no retribuidas y las retribuidas insuficientemente, atendiendo a criterios objetivos de mercado. Y en todo caso ha de exigirse una cierta permanencia,

b) Naturaleza: oposición entre “contribución” y “compensación”. Compatibilidad con la pensión compensatoria La Ley califica el trabajo para la casa, en la extensión indicada, como contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio. Sigue

17. Según redacción dada por la Ley 12/2005. 2008 | nº 51

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La afirmación de que el trabajo para la casa es un modo contributivo con relación a las cargas resulta imperativa.

La compensación del trabajo para la casa pugna con su calificación como contribución al levantamiento de cargas,

así lo que hacen otras legislaciones18, en las que ha ido apareciendo de forma expresa. En este punto, el texto definitivamente aprobado mejora el de la proposición de Ley presentada a las Cortes, cuyo artículo 12 atribuía carácter dispositivo a tal consideración y permitía pacto en contrario. Entiendo que, acertadamente, la afirmación de que el trabajo para la casa es un modo contributivo con relación a las cargas resulta imperativa, como se deduce además de su propio enunciado –“el trabajo para la casa será considerado como contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio”– quedando reducido al ámbito de la autonomía de la voluntad a otros aspectos de su régimen jurídico, y siendo nulo el pacto que expresamente lo niegue o excluya. Sin embargo, conjuntamente con la naturaleza que se le atribuye, la Ley establece la obligación de compensar estos trabajos al tiempo de la disolución del régimen económico matrimonial (art. 13.2)19. Se incurre así, según mi criterio, en una contradicción: la compensación del trabajo para la casa pugna con su calificación como contribución al levantamiento de cargas, pues es incompatible el carácter consuntivo y solutorio de este último concepto –implica cumplimiento de una obligación o deber– con la idea de anticipo o aportación, generador de un pseudo derecho de crédito, que subyace en su directa compensación. Además, si así fuera se produciría una discriminación constitucionalmente inaceptable del cónyuge que aporta a los gastos familiares los rendimientos de su trabajo remunerado fuera del hogar, el cual no genera ningún derecho de compensación. Además, el principio de la compensación del trabajo es innecesario. En el marco de regímenes de comunidad o participación, supone una quiebra sistemática que el legislador valenciano ha querido paliar, como a continuación se verá, sin conseguirlo realmente. A su vez, en el contexto de un sistema separatista, que es el diseñado por la Ley 10/2007, la valoración del trabajo tiene efectiva virtualidad a los efectos de determinar la proporción en la que cada cónyuge ha contribuido al levantamiento de esas cargas, por si llegado el caso fuere

18. El Código Civil lo recoge expresamente en el art. 1438, en sede de régimen de separación; aunque no se dice de modo expreso para la sociedad de gananciales, la doctrina no ve inconveniente en entenderlo como principio general, máxime cuando en esta última se contiene alguna especificación del mismo (p.ej. art 1360). El art. 5.1 CFC lo enuncia entre los modos de contribución al levantamiento de cargas, estableciendo el régimen de compensación –con la diferencia que se apunta en el texto– en la regulación específica del régimen de separación (art. 41). Tanto la Ley 103.b) de la Compilación Navarra como el art. 4.1 de la Balear, prevén el trabajo para la casa como modo de contribución, pero no establecen regla alguna de compensación para el supuesto de disolución del régimen.

19. El precepto, además, tiene una sistemática errónea, pues se refiere a ”los servicios previstos en este artículo como colaboración para el levantamiento de las cargas del matrimonio”, cuando su previsión se realiza en el artículo anterior, reservando el 13.1 para la enunciación de los criterios valorativos.

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preciso practicar reintegros entre ellos; pero lo que debería ser objeto de reclamación de uno a otro es el importe en el que el reintegro quede fijado, y no la valoración estimativa del trabajo aportado. Por ello, entiendo mucho más acertado el criterio seguido por el art. 41 CFC, que no tiene como objeto de compensación el trabajo para la casa en sí mismo considerado, sino el desequilibrio injusto de patrimonios que se produce al tiempo de la disolución cuando uno de los cónyuges ha trabajado para la casa; es decir, que utiliza el trabajo del que tratamos no como objeto de compensación, sino como presupuesto para que pueda valorarse el carácter justo o injusto del desequilibrio de patrimonios, siendo esto último lo que se compensa. La naturaleza del derecho lo hace compatible con otros que responden a causa diferente, como es el caso de la pensión compensatoria. Así lo declara expresamente el art. 14.2 LREMV. La jurisprudencia20, interpretando el art. 1438 CC, no ha tenido especiales dudas sobre la compatibilidad de ambas figuras, sosteniendo que la pensión compensatoria responde al desequilibrio que se crea de cara al futuro por una pluralidad de factores concurrentes durante el matrimonio, en tanto que la compensación del trabajo para el hogar repone una situación pasada que depende sustancialmente de un único factor, cual es la dedicación exclusiva o preferente al mismo. En el Derecho catalán, sin embargo, no ha resultado tan pacífica la compatibilidad entre la pensión compensatoria y la indemnización por desequilibrio patrimonial, habiendo jurisprudencia contradictoria con relación al antiguo art. 23 de la Compilación, que finalmente zanjó el art. 41.3 CFC, sin nombrarla expresamente, pero diciendo que el derecho a la compensación patrimonial ha de ser tenido en cuenta para la fijación de los demás derechos de carácter económico que resulten compatibles.

Lo que debería ser objeto de reclamación de uno a otro es el importe en el que el reintegro quede fijado, y no la valoración estimativa del trabajo aportado.

c) Ámbito de aplicación:

La regulación del trabajo para la casa es aplicable a todos los regímenes matrimoniales, también lo es para los matrimonios contraídos con anterioridad a su vigencia.

La regulación del trabajo para la casa es aplicable a todos los regímenes matrimoniales, al estar en las disposiciones generales. Así lo confirma a contrario el art. 14.1. Y de acuerdo con lo señalado al principio de este trabajo, también lo es para los matrimonios contraídos con anterioridad a su vigencia, muchos de los cuales estarán sujetos supletoriamente al régimen ganancial. En mi opinión, las reglas de valoración y, en su caso, compensación del trabajo para la casa solo tienen sentido en el régimen de separación de bienes, para determinar el quantum de la aportación de cada cónyuge al levantamiento de cargas, conforme a la regla que se especifica en los arts. 8, apartados primero y segundo, y 44 in fine. En los regímenes comunitarios carece de toda virtualidad, incluso cuando sean necesarias aportaciones privativas, pues los frutos del 20. Puede verse un resumen de los argumentos en SAP Castellón de 31/05/06 (El Derecho Jurisprudencia 2006/283770).

La naturaleza del derecho lo hace compatible con otros que responden a causa diferente, como es el caso de la pensión compensatoria.

En mi opinión, las reglas de valoración y, en su caso, compensación del trabajo para la casa solo tienen sentido en el régimen de separación de bienes. 2008 | nº 51

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trabajo siempre son comunes (p.ej. art. 1347.1 CC), de modo que el trabajo para la casa es una contribución intangible a la formación del patrimonio común, que es el que responde primeramente del levantamiento de cargas y el que se repartirá entre los cónyuges al finalizar el régimen. Si fueren precisas aportaciones privativas por insuficiencia del mismo, como quiera que dichas aportaciones han de ser proporcionales a las rentas y patrimonios privativos21, las reglas que en estos preceptos se contienen carecen de toda eficacia para determinar la respectiva contribución suplementaria de uno y otro cónyuge, pues el trabajo para la casa no genera un patrimonio específico a nombre de quien lo presta. Es más, si se considerara ficticiamente creado dicho patrimonio por la valoración que estos preceptos proponen, no sólo se estaría computando dos veces lo mismo (porque los frutos de ese trabajo se han materializado en el patrimonio común), sino que se podría llegar a la situación imposible de exigir contribución suplementaria a una persona que carece de bienes materiales con los que contribuir, o a la desproporcionada de exigir a quien lo ha prestado una contribución superior a su patrimonio real. Y si no fueren precisas dichas aportaciones por suficiencia del patrimonio común, al disolverlo y liquidarlo se repartirá el que haya conforme a las reglas del propio régimen, sin que la valoración del trabajo para la casa influya en ellas ni lo acreciente. De hecho, esta idea aparece en el párrafo primero del art. 14, si bien confundiendo el concepto de compensación con el de cuota de liquidación y estableciendo unos condicionantes –haber recibido efectivamente ventajas patrimoniales y que éstas sean cuantitativamente equiparables a lo que le correspondería por la compensación del trabajoque generan quiebras sistemáticas en lo que constituye la esencia de un régimen comunitario. En algún caso, además, existe una clara antinomia entre la obligación de compensar el trabajo para la casa conforme a los criterios propuestos por la Ley y la regulación especial que dicha contribución tiene en el régimen ganancial. Es el supuesto del art. 1360 CC, que se refiere a la colaboración de un cónyuge en las actividades empresariales o de explotación del otro. El precepto citado, por remisión al 1359, obliga a compensar dicho trabajo si la explotación, establecimiento mercantil o empresa privativa ha experimentado un incremento de valor por razón de la actividad del cónyuge no propietario, y no en otro caso; establece como acreedora frente al titular del negocio o actividad, a la sociedad de gananciales y no directamente al otro cónyuge; y cifra la compensación en el aumento de valor que le sea imputable, y no en ninguno de los criterios contenidos en el art. 13.1 LREMV.

21. Propiamente, en el régimen ganancial solo pueden ser privativos los bienes, porque las rentas, frutos y demás ingresos, aunque provengan de bienes privativos, son también gananciales.

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Incluso en el régimen de separación, la obligación de compensar el trabajo que uno de los esposos ha realizado en especie para la casa no deja de plantear problemas, sobre todo si se actúa de forma automática comprobando exclusivamente la concurrencia de esa dedicación y atribuyendo un valor a la misma por todo el tiempo de permanencia, que se constituye de este modo en el objeto de la reclamación o del eventual derecho concedido. A pesar de que la jurisprudencia22 recaída en torno al art. 1438 CC no da demasiado pie para ello, entiendo que por razón de la finalidad del precepto y, del mismo modo, con el fin de que la desigualdad de trato (con el que aportó los rendimientos económicos de su trabajo) no incurra en discriminación constitucionalmente proscrita, deberá exigirse también un desequilibrio patrimonial entre los cónyuges. En el fondo, la cuantía de la compensación no debiera corresponderse matemáticamente con la cuantificación del trabajo de que tratamos hecha conforme a los criterios del art. 13.1, sino que debería minorarse con la proporción en la que el cónyuge estaba obligado a contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, teniendo en cuenta dicho valor. Por ejemplo: si el trabajo23 se cuantifica en 50 y las rentas y patrimonio24 del otro cónyuge en 150, este último debe contribuir tres veces por cada una que contribuya el otro; en consecuencia, como quien trabajó para la casa consumió en el levantamiento de cargas el 100% de su aportación, deberá compensársele el 75% que aportó en exceso, fijándose la compensación en el 75% de la valoración del trabajo. De este modo, el derecho de compensación sería una especificación o modalidad del derecho al reintegro previsto en el art. 11.2, y quedaría eliminada la contradicción entre “contribución” y “compensación”, esto es, entre la naturaleza jurídica que corresponde y se atribuye al trabajo para la casa y su régimen jurídico. Como excepción al deber de compensación –no a la calificación del trabajo como contribución al levantamiento de cargas– establece el art. 14.1 que la misma “no tendrá lugar cuando, de otra forma, el cónyuge con derecho a ella haya obtenido ventajas patrimoniales equiparables a tal compensación, como consecuencia precisamente del régimen económico que ordenó su matrimonio”. Esta regla trata de coordinar la indemnización del trabajo para la casa con los regímenes comunitarios o de participación. Sin embargo, no lo logra completamente. Por un lado, tiende a equiparar, al menos funcionalmente, la compensación del

Incluso en el régimen de separación, la cuantía de la compensación no debiera corresponderse matemáticamente con la cuantificación del trabajo de que tratamos hecha conforme a los criterios del art. 13.1, sino que debería minorarse con la proporción en la que el cónyuge estaba obligado a contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, teniendo en cuenta dicho valor.

Esta regla trata de coordinar la indemnización del trabajo para la casa con los regímenes comunitarios o de participación. Sin embargo, no lo logra completamente.

22. Un adecuado resumen puede verse en SAP Murcia de 6/11/06 (El Derecho Jurisprudencia 2006/316482). 23. Supuesto que el cónyuge que los presta no tenga otros ingresos o bienes propios. Si los tuviera, el valor del trabajo debería sumarse al del resto de sus recursos, para determinar su deber de contribución. 24. Ese patrimonio es el que resta después de lo consumido en el levantamiento de cargas por aportación del cónyuge titular. 2008 | nº 51

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trabajo para la casa con otras figuras que nada tienen que ver con ella, como son la cuota de liquidación del patrimonio común o el derecho a la participación en las ganancias del otro cónyuge. Por otro lado, establece un criterio de equiparación parcial, pues solo opera cuando se reciben “ventajas patrimoniales”, sin que sea aplicable en los supuestos de patrimonios deficitarios o de inexistencia de derecho a la participación. Finalmente, la excepción depende de que esas “ventajas patrimoniales” sean equiparables a la compensación debida, equiparación que debe entenderse cuantitativa a falta de otras posibles25. Esta última idea se refuerza por el hecho de que el art. 13.1 atribuye a los criterios contenidos en ella la condición de “mínimos”, por lo que sería problemática una equiparación por debajo de las cantidades resultantes de su aplicación. Por tanto, de acuerdo con la literalidad del precepto, podrían resultar fundadas reclamaciones compensatorias del trabajo para la casa en las liquidaciones de regímenes comunitarios cuando no se reciban bienes en adjudicación de la cuota de liquidación (por no existir o ser deficitario el patrimonio común), o cuando se reciban en menor cuantía a la estimada por dicho trabajo, pago que además sería compatible con la pensión compensatoria. Entiendo que esta solución es problemática y merecerá una corrección jurisprudencial.

d) Los criterios de valoración

A falta de pacto, el criterio de compensación no puede ser arbitrario, sino que deberá estar fundado en las concretas circunstancias del caso: por eso, aunque haya varios, resultará de aplicación sólo uno de ellos, que determinará el valor mínimo del trabajo desarrollado.

El art. 13.1, a falta de acuerdo entre las partes y de la posible ponderación judicial, determina unos criterios que son orientadores, mínimos y no excluyentes de otros, sobre los que ha de fundarse la ponderación judicial. La consideración de “mínimos” sorprende al ser dispositivos, haber varios, conducir éstos a cuantificaciones diferentes y ser además orientadores. El precepto, con todo, supone un esfuerzo de concreción normativa frente a los arts. 1438 CC y 41 CFC, que remiten la cuantificación al libre arbitrio judicial. Lo que se pretende decir –según creo– es que, a falta de pacto, el criterio de compensación no puede ser arbitrario, sino que deberá estar fundado en las concretas circunstancias del caso: por eso, aunque haya varios, resultará de aplicación sólo uno de ellos, que determinará el valor mínimo del trabajo desarrollado. Sobre la base de este planteamiento, considero conveniente remitir el criterio del coste de los servicios a los supuestos de ausencia de cualificación profesional del cónyuge que los presta o de pérdida o abandono de trabajos previamente realizados con mayor retribución; el del lucro cesante a los supuestos de existencia de dicha cualificación o retribuciones anteriores, con rentas presuntas hipotéticamente

25. La equiparación no puede ser cualitativa por la diferente naturaleza que tienen el derecho excepcionado –la compensación del trabajo– y las distintas figuras de las que hablamos –cuota de liquidación o derecho de participación. Esa diferente naturaleza apoya también que, de conformidad con la regulación de la Ley (art. 14.2), la compensación del trabajo para la casa sea hipotéticamente compatible con los derechos de liquidación o de participación propios de esos otros regímenes matrimoniales, que es justamente lo contrario de lo que debería ocurrir, según mi criterio.

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superiores a dicho coste; y el de equiparación de rentas a los casos de cooperación necesaria en las actividades económicas del otro cónyuge (que en este particular sí se recoge). Ese control de la discrecionalidad parece referido solo a la autoridad judicial, sin que resulte limitativo del posible pacto entre los cónyuges. Cabe peguntarse si estos últimos son libérrimos o, por el contrario, están sujetos a algún tipo de límite. El problema de los límites a la autonomía de la voluntad queda abierto en este punto, sin que la Ley parezca restringirlo, por lo que con sujeción a las normas generales, será posible el pacto renunciativo a la compensación futura y el que establezca cuantificaciones por debajo de los criterios que resultan de la Ley.

Ese control de la discrecionalidad parece referido solo a la autoridad judicial, sin que resulte limitativo del posible pacto entre los cónyuges.

e) Tiempo y forma para determinar la compensación. El art. 13.2 establece que la compensación se realizará “al tiempo de la disolución del régimen económico matrimonial”. La expresión es confusa, sobre todo por su ubicación en el régimen primario o disposiciones generales: ¿quiere decir disolución del régimen económico matrimonial por disolución del matrimonio o de sus efectos, o quiere decir disolución del concreto régimen económico matrimonial (separación, gananciales, participación, etc.)? Las dos interpretaciones pueden tener sentido. Lo más sistemático, dada la pretendida compatibilidad de la figura con cualquier régimen matrimonial, es sostener lo primero, es decir, fijar como término el de la disolución del matrimonio o separación de los cónyuges. Sin embargo, lo más práctico es lo segundo, por la complicación que lo anterior puede generar al mezclar reglas de liquidación diferentes, propias de los sucesivos regímenes económicos a los que el matrimonio pueda quedar sujeto, y por implicar ello en el fondo una necesaria liquidación parcial del régimen sustituido que no sea el último. Considero, pues, que constante el matrimonio –y, por tanto, el régimen económico matrimonial primario– procedería la liquidación del trabajo para la casa (y comenzaría el cómputo del plazo de prescripción) al tiempo de disolver el concreto régimen existente (por ejemplo, pasar de gananciales a separación o al revés), de modo que el inicio de cada uno de los regímenes específicos implique partir de cero. En cuanto al modo de pago, surge el problema de determinar cómo se hará efectivo este derecho a falta de acuerdo entre los cónyuges, pues el art. 15.1 remite al arbitrio judicial. Conforme a la jurisprudencia del art. 1438 y 41 CFC, será necesariamente una indemnización en metálico, y no un porcentaje o proporción de participación en el patrimonio del otro cónyuge, porque de lo contrario, se asimilaría al régimen de participación. Aunque no está previsto, nada impide que el Juez fije plazos y, en su caso, garantías. En este sentido, el art. 41 CFC prevé un plazo máximo de tres años, con devengo del interés legal desde el reconocimiento, y adopción de posibles garantías.

Constante el matrimonio –y, por tanto, el régimen económico matrimonial primario– procedería la liquidación del trabajo para la casa (y comenzaría el cómputo del plazo de prescripción) al tiempo de disolver el concreto régimen existente.

En cuanto al modo de pago será necesariamente una indemnización en metálico.

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VI. Apuntes finales or lo que se ha señalado, la Ley es susceptible de mejoras técnicas, que la harían menos problemática y más estimada por los autores y los operadores jurídicos. Sin duda, es hija de la precipitación de su tramitación parlamentaria y de los particulares condicionantes políticos que acompañaron su alumbramiento. A lo dicho se añade, por ejemplo, dos olvidos importantes: de un lado, la mención a las litis-expensas, que no obstante su vertiente procesal ha sido calificada tradicionalmente como un subrogado de los alimentos entre cónyuges, y cuya regulación hubiera podido mejorar la del Código Civil en aras a convertirla en instrumento hábil para igualar materialmente la posición de las partes en el proceso; de otro, la omisión de las medidas judiciales para asegurar anticipos u obligaciones futuras, que sí está prevista en el art. 1318 II CC y cuya subsunción en las medidas cautelares previstas en la Ley procesal es dificultosa, por no existir en aquéllas la nota de accesoriedad propia de éstas. Esperemos que, aclarados los problemas de la constitucionalidad y del ámbito competencial propio, pueda mejorarse la tarea legislativa sin la precipitación de unos y la cerrada y despectiva oposición de otros, en beneficio de los ciudadanos valencianos, a los que todos nos debemos.

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Dos olvidos importantes: de un lado, la mención a las litis-expensas; de otro, la omisión de las medidas judiciales para asegurar anticipos u obligaciones futuras.

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[51] Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics Foto anterior: Palacio de Justicia. Sede del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana. Valencia.

Análisis jjurídico

-constitucional del auto del pleno del TC de fecha 12 de junio de 2008 (número 156/08) que ac acordó ial Valenciano núm. 10/07 de 20 de marzo. Análisis jurídico-constitucional del auto del pleno del T vantamiento de la suspensión de la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano núm. 10/07 de 20 d fecha 12 de junio de 2008 (156/08) que acordó el levantamiento de la suspensión de la Ley de Régimen Econó de 20 de marzo. Análisis jurídico-constitucional del auto del pleno del TC de fecha 12 de junio de 2008 (núm Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano núm. 10/07 de 20 de marzo. Análisis jurídico-constituc 156/08) que acordó el levantamiento de la suspensión de la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenci auto del pleno del TC de fecha 12 de junio de 2008 (número 156/08) que acordó el levantamiento de la suspe 10/07 de 20 de marzo. Análisis jurídico-constitucional del auto del pleno del TC de fecha 12 de junio de 2008 Ley de 284Régimen 2008 | nº 51Económico Matrimonial Valenciano núm. 10/07 de 20 de marzo. Análisis jurídico-constituc 156/08) que acordó el levantamiento de la suspensión de la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenci

Análisis jurídico-constitucional del auto del pleno del TC de fecha 12 de junio de 2008 (número 156/08) que acordó el levantamiento de la suspensión de la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano núm. 10/07 de 20 de marzo Texto de:

Luis Delgado de Molina Hernández

ún cuando resulte obvio en el terreno legal, único al que el autor de este trabajo pretende referirse, dejando al margen otros (como el político), se considera oportuno partir de la base de que la Resolución de nuestro Tribunal Constitucional (en adelante TC) que se comenta, resuelve sobre el mantenimiento/alzada de la suspensión cautelar acordada en su día por el propio TC como cuestión derivada del recurso de inconstitucionalidad promovido por el Abogado del Estado en nombre del Presidente del Gobierno contra la Ley Autonómica citada, sin que ello suponga examen, debate o consecuencias distintas de las propias de la suspensión acordada y revocada, cuestiones éstas que, de fondo, deberán ser debatidas y resueltas en el “recurso principal” en trámite. En el orden jurídico procesal, la pretensión de suspensión, inicialmente solicitada y obtenida por la representación del Presidente del Gobierno (con posterioridad a su formulación y en el trámite legal correspondiente, tanto el Congreso de Diputados cuanto el Senado se mostraron parte en el recurso), tuvo su base en el automatismo que, como facultad, otorga el art. 161.2 de nuestra Constitución (en citas posteriores CE), con la cobertura procesal que el mismo tiene según el art. 34 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (en adelante LOTC). Planteada así la cuestión, el TC resolvió por providencia de fecha 14 de abril de 2008 la concesión de dicha medida cautelar, produciendo la misma los efectos que le eran propios de impedir la entrada en vigor de la Ley Autonómica citada durante la tramitación del recurso interpuesto. Considero oportuno traer a colación aquí, desde la óptica jurídicoconstitucional, el “iter” del propio art. 161.2 en la gestación de nuestra Carta Magna y el resultado final del alcance de la prerrogativa concedida al Presidente del Gobierno para, con sólo la invocación de la citada Norma (161.2), producir el efecto de la suspensión cautelar

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Sin que ello suponga examen, debate o consecuencias distintas de las propias de la suspensión acordada y revocada, cuestiones éstas que, de fondo, deberán ser debatidas y resueltas en el “recurso principal” en trámite.

El TC resolvió por providencia de fecha 14 de abril de 2008 la concesión de dicha medida cautelar. 2008 | nº 51

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El resultado final del alcance de la prerrogativa concedida al Presidente del Gobierno para, con sólo la invocación de la citada Norma (161.2), producir el efecto de la suspensión cautelar por mandato de la LOTC (art. 34); y recordar, a efectos de su consideración “doctrinal”, como facultad excepcional limitada temporalmente en cuanto a su vigencia.

Cual era el relativo al proceso previo a la inconstitucionalidad llevado a cabo a través de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Generalitat Valenciana de 7 de junio de 2007, y en el que únicamente se hacía referencia a los arts. 15, 17.2, 27.2, 30, 33, 37, 39, 42, 46, 47 y 48 de la Ley ahora impugnada. Proceso durante el cual, la Administración General del Estado sólo puso reparos a los once artículos (o apartados de artículos) citados, sin tacha alguna en cuanto al resto de la normativa.

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por mandato de la LOTC (Art. 34); y recordar, a efectos de su consideración “doctrinal”, como facultad excepcional limitada temporalmente en cuanto a su vigencia. Basta considerar el texto inicial, que constituía el Art. 143 del Anteproyecto presentado a la Comisión Redactora y los cambios operados en su texto tras las intervenciones de los miembros de la misma, representantes del Grupo Socialista, Minoría Catalana y Partido Comunista, asumidos, posteriormente, por la Ponencia Constitucional y que dieron lugar, salvo matices sintácticos, a lo que hoy es el Art. 162.1 vigente. En uso de trámite procesal adecuado, la Generalitat Valenciana, antes de la expiración del plazo de cinco meses de la medida cautelar, solicitó, a través de sus Servicios Jurídicos: • La inadmisión del recurso por cuanto la cuestión competencial no fue objeto de negociación en el seno de la Comisión bilateral de cooperación; • La inadmisión parcial del mismo y el alzamiento de la suspensión en relación con los arts. 15, 17.2, 27.2, 30, 33, 37, 39, 42, 46, 47 y 48 de la Ley, por ser estos los únicos que pueden ser objeto de recurso. • Por último, el alzamiento de la suspensión de todos los preceptos de la Ley impugnada para el caso de considerarse que el recurso presentado lo es frente al texto completo de la misma. Como resulta de la simple lectura de las pretensiones “incidentales” formuladas, la GV introducía, en este tramite procesal de controversia sobre la medida cautelar de suspensión, un elemento a esgrimir en cuanto a la cuestión de fondo, cual era el relativo al proceso previo a la inconstitucionalidad llevado a cabo a través de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Generalitat Valenciana de 7 de junio de 2007, y en el que únicamente se hacía referencia a los arts. 15, 17.2, 27.2, 30, 33, 37, 39, 42, 46, 47 y 48 de la Ley ahora impugnada. Proceso durante el cual, la Administración General del Estado sólo puso reparos a los once artículos (o apartados de artículos) citados, sin tacha alguna en cuanto al resto de la normativa, mientras que, en el recurso interpuesto –y en la medida incidental de suspensión–se atacaba, por supuesta inconstitucionalidad, la totalidad de la citada Ley. Y en base a esta “incongruencia”, se articulaba el defecto legal de una “desviación de poder” por parte del Gobierno de la Nación, imputándole la aceptación constitucional de sus preceptos –salvo los once citados–en el trámite previo de las negociaciones habidas, mientras, en sede constitucional, su postura había sido de impugnación de toda la Norma, incluida la parte que previamente había admitido. Con este planteamiento –y otros relativos al fondo de la cuestiónsobre la competencia de la GV para legislar en materia de Derecho autonómico conforme a su Estatuto modificado (Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, en especial en sus arts. 7, 49.1.2 y Disposición Transitoria

Análisis jurídico-constitucional del auto del pleno del TC de fecha 12 de junio de 2008 (número 156/08) que acordó el levantamiento de la suspensión de la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano núm. 10/07 de 20 de marzo

tercera) y a la preexistencia/vivencia de costumbres propias en la materia hasta los Decretos de Nueva Planta (1.707) que derogó tales Fueros como consecuencia directa de la postura adoptada, por lo que es hoy nuestra Comunitat Valenciana en la Guerra de Sucesión entre Felipe V y el Archiduque Carlos, centrada en el acontecimiento bélico que supuso la Batalla de Almansa, la representación de la GV formuló tal triple pretensión pretendiendo, la inadmisión total del recurso; subsidiariamente, la inadmisión en cuanto el mismo no se refiriera a los artículos (o parte de ellos) inicialmente considerados anticonstitucionales y, finalmente, el levantamiento de la suspensión provisional acordada. En el trámite correspondiente, la representación del Gobierno mantuvo la procedencia del recurso, en cuanto al fondo, la falta de competencia legislativa de la GV en la materia, la inseguridad jurídica que el levantamiento de la suspensión supondría –caso de darse–para las personas que realizaran actos regulados por la nueva Ley promulgada, caso de que el recurso prosperase y el texto declarado inconstitucional y la vigencia de la suspensión inicialmente acordada. La base de la argumentación de la Abogacía del Estado estribó, ya en materias de bondad formal en cuanto a la aplicación del art.162.1 de nuestra CE, ya en cuanto a la consideración de inexistente del Derecho foral valenciano en la materia, manteniendo la vigencia, y continuidad de ella, del régimen general de nuestro Código Civil. Cabe resaltar que frente a la doble pretensión de la GV de inadmisión total del recurso (la tercera pretensión se circunscribía al levantamiento de la medida de suspensión acordada), dicha Abogacía del Estado debatió en términos históricos y jurídicos tanto la falta de competencia de la GV en la materia (aún interpretando el Estatuto de Autonomía Reformado (año 2006), cuanto la inexistencia del derecho consuetudinario valenciano sobre la materia, manteniendo su inexistencia (fueros y singularidades forales). Este debate entre las partes, abarcaba más allá de la suspensión cautelar acordada e impugnada (por la GV), entrando en las dos cuestiones de fondo que afectaban al recurso mismo y sobre las que se planteó el debate principal. El Pleno del TC, en su Auto de 12 de junio de 2008, resuelve desestimar las dos pretensiones iniciales (de inadmisión total y parcial del recurso interpuesto) y estimar el levantamiento de la suspensión inicial con la consecuencia de la entrada en vigor del texto legal impugnado, si bien con la posibilidad de que, caso de estimación del recurso interpuesto, el mismo fuera declarado inconstitucional (total o parcialmente) con los efectos que ello supondría de ser expulsado del sistema legal vigente en nuestra Comunitat. La Resolución fue adoptada con dos votos reservados. Y lo hace, con claridad, fijando cuáles han sido los puntos en debate, cuál es el límite procesal de discusión (y por tanto de resolución) y cuál es la resolución final.

La base de la argumentación de la Abogacía del Estado estribó, ya en materias de bondad formal en cuanto a la aplicación del art. 162.1 de nuestra CE, ya en cuanto a la consideración de inexistente del Derecho foral valenciano en la materia, manteniendo la vigencia, y continuidad de ella, del régimen general de nuestro Código Civil.

Este debate entre las partes, abarcaba más allá de la suspensión cautelar acordada e impugnada (por la GV), entrando en las dos cuestiones de fondo que afectaban al recurso mismo y sobre las que se planteó el debate principal. 2008 | nº 51

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1º. Límite procesal del debate l Pleno del TC, en el punto 1º, párrafo primero de los Fundamentos Jurídicos del Auto que comentamos, establece, con claridad la cuestión a resolver. Así, afirma: “El objeto de la presente resolución consiste en determinar si, de acuerdo con el art. 161.2 CE, procede levantar o mantener la suspensión de la vigencia que afecta a la Ley de la Comunitat Valenciana 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial valenciano, norma cuya vigencia se encuentra suspendida en su aplicación como consecuencia de la invocación del art. 161.2 CE al promoverse el recurso de inconstitucionalidad contra la misma por el Presidente del Gobierno”. Y, a mayor abundamiento, precisa en el punto 2º, párrafo primero de los propios Fundamentos que: “Con carácter previo a cualquier otra consideración que podamos realizar en la resolución de este incidente y a la vista de alguno de los alegatos formulados por las representaciones procesales de las Cortes y del Gobierno valencianos y, en especial, por las peticiones formuladas en el suplico del escrito de alegaciones de esta última, es preciso dejar sentado que el objeto de este incidente es, exclusivamente y tal y como claramente se colige de la providencia del Pleno de este Tribunal Constitucional de 24 de abril de 2008, por la que se abrió el trámite de audiencia a las partes, pronunciarnos acerca del mantenimiento o levantamiento de la suspensión inicialmente acordada de la Ley impugnada. Cuestión ésta que resulta ser distinta e independiente de las tachas de carácter procesal o de las argumentaciones sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los preceptos impugnados que puedan plantearse a lo largo del proceso. Por tanto, obvio es decir que en el mismo no pueden tener cabida otras consideraciones carentes de esa finalidad de proporcionar a este Tribunal Constitucional, para su ponderación, las razones que, a juicio de las partes en el presente proceso, aconsejan la continuación de la suspensión o, en su caso, su alzamiento”. Y, con este planteamiento inicial, coloca “fuera del debate incidental” y, por tanto, de la resolución a dictar:

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Coloca “fuera del debate incidental” y por tanto de la Resolución a dictar.

**Las alegaciones/contraalegaciones del Gobierno/GV sobre las causas de inadmisibilidad total o parcial debatidas. **La competencia/incompetencia de la GV para legislar sobre la materia. **La pervivencia o extinción de los Fueros valencianos y su recuperación tras los Decretos de Nueva Planta. **El ámbito de aplicación del nuevo Estatuto de Autonomía (art. 7 y Disposición Transitoria Tercera) en cuanto a capacidad legislativa y su impulso. **La apreciación de la realidad social valenciana. Todo ello queda para la resolución de fondo.

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2º. Requisitos concurrentes para la concesión/ mantenimiento de la suspensión s importante, a mi juicio, (en interpretación de la facultad de solicitud de suspensión del art. 162.1 CE), el razonamiento que el TC hace sobre su procedencia o improcedencia, justificándola no sólo en la objetividad del texto y, por tanto, en la posibilidad de que se haga uso de ella, sin más; sino en la necesidad de que ese derecho de petición (con el automatismo ya citado de su concesión por mor del art. 30 de la LOTC), venga respaldado, como “conditio sine qua non” con la necesidad de evitar daños a los “intereses públicos o perjuicios concretos a los ciudadanos”. Así debe interpretarse cuando en su punto 2, párrafo segundo, dispone que “En efecto, debemos reiterar que en este momento procesal, y a los efectos de la resolución de este incidente, lo discutido no han de ser cuestiones procesales o relativas a la delimitación de competencias entre el Estado y la Comunitat Valenciana en materia de Derecho civil sino, únicamente, si la aplicación de la norma impugnada resulta susceptible de provocar perjuicios de imposible o difícil reparación en los intereses públicos o en los de los ciudadanos afectados por la norma en cuestión, los cuales precisamente por revestir tal carácter, hayan de prevalecer frente a los perjuicios derivados del eventual mantenimiento de la suspensión inicialmente acordada”. Teniendo en cuenta estos dos elementos como susceptibles de basar la bondad de la petición de suspensión (y el automatismo en su concesión), vemos que la objetividad del mandato de nuestra CE, precisa, además, del elemento concurrente de “daños a los intereses públicos” o “daños a los ciudadanos afectados” para que pueda ser mantenida en sede constitucional. Consecuencia de lo anterior es que, planteado conflicto sobre éste punto, el TC deberá examinar –y de hecho examina con detalle– la concurrencia de dichos elementos, no como una cuestión abstracta alegada por cualquiera de ambas partes, sino como tema concreto a valorar, en cuanto a su existencia y amplitud, según cita la propia resolución al manifestar en el punto 3 de sus Fundamentos que: “Sentado lo anterior, recordaremos que sobre este tipo de incidentes de suspensión existe una consolidada doctrina constitucional, de acuerdo con la cual, para decidir acerca del mantenimiento o levantamiento de la misma, es necesario ponderar, de un lado, los intereses que se encuentran afectados, tanto el

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En la necesidad de que ese derecho de petición (con el automatismo ya citado de su concesión por mor del art. 30 de la LOTC), venga respaldado, como “conditio sine qua non” con la necesidad de evitar daños a los “intereses públicos o perjuicios concretos a los ciudadanos”.

La objetividad del mandato de nuestra CE, precisa, además, del elemento concurrente de “daños a los intereses públicos” o “daños a los ciudadanos afectados” para que pueda ser mantenida en sede constitucional.

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Los términos utilizados por el TC de “alegar y acreditar” dejan pocas dudas sobre la necesidad de ejercer la alegación junto con la de “acreditarla”, en contra de la postura de la representación procesal del Gobierno que, en sus alegaciones, afirmaba la innecesariedad de dicha acreditación por ser patente. Presunción de constitucionalidad de la que gozan las normas de carácter autonómico emanadas de nuestras Cortes (y de las Cámaras del resto de las Autonomías que conforman el Estado Español). 290

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general y público, como, en su caso, el particular o privado de las personas afectadas, y, de otro, los perjuicios de imposible o difícil reparación que puedan derivarse del mantenimiento o levantamiento de la suspensión. Esta valoración ha de efectuarse mediante el estricto examen de las situaciones de hecho creadas y al margen de la viabilidad de las pretensiones que se formulan en la demanda”. Y, situado el tema en el punto del examen de la concurrencia/no concurrencia de ambos elementos esenciales, insiste la resolución que comentamos que su propia competencia debe llevarle a pronunciarse sobre su existencia/inexistencia, como cuestión para confirmar o revocar la primera decisión de suspensión automáticamente concedida. Así lo expresa en el punto 5, al afirmar que “de lo que en este incidente se trata no es de vindicar o defender la titularidad de la competencia discutida, sino de alegar y acreditar los perjuicios irreparables o de difícil reparación que se producirían, en concreto, por la vigencia de los preceptos impugnados durante el tiempo que dure el proceso constitucional” (ATC 12/2006, de 17 de enero, FJ 5, y las resoluciones allí citadas). Los términos utilizados por el TC de “alegar y acreditar” dejan pocas dudas sobre la necesidad de ejercer la alegación junto con la de “acreditarla”, en contra de la postura de la representación procesal del Gobierno que, en sus alegaciones, afirmaba la innecesariedad de dicha acreditación por ser patente. Pues bien, el TC rechaza dicha afirmación y mantiene que para resolver sobre la existencia/inexistencia de dicho elemento concurrente con la pretensión de suspensión, el Gobierno debe probar (acreditar) tales perjuicios durante el curso del proceso constitucional, siendo esta falta de acreditación suficiente para la desestimación de la suspensión pedida por carencia de uno de sus requisitos (la acreditación o probanza). Así resulta de su expresión “incumbe al Abogado del Estado justificar que el levantamiento de la suspensión del precepto recurrido lesionaría los intereses generales o de terceros, produciendo con ello perjuicios irreparables o de difícil reparación”(Fund. Jur. 5, párrafo segundo). Ratificado todo ello –tras el análisis de la inexistencia de tales daños irreparables o de difícil reparación a los intereses público o de los ciudadanos, con la afirmación final de que , “no resulta suficiente su invocación para aconsejar el mantenimiento de la suspensión hasta que nos pronunciemos sobre el fondo de la controversia de la vigencia de una norma dotada, como producto de una Cámara legislativa, de la presunción de constitucionalidad de la que goza la Ley autonómica”. Y es, precisamente, esa presunción de constitucionalidad de la que gozan las normas de carácter autonómico emanadas de nuestras Cortes (y del resto de las Cámaras del resto de la Autonomías que conforman el Estado Español) la que hace que el TC incida de nuevo en su “ponderación”, al afirmar que “debe tenerse presente asimismo


que la prolongación de la suspensión, que impide el normal despliegue de la eficacia de las Leyes y demás disposiciones de las Comunidades Autónomas, es una medida que debe tomarse con sumo cuidado y con carácter excepcional, pues sólo así se evitará en este trámite un indebido bloqueo del ejercicio de sus competencias por las Comunidades Autónomas”, añadiendo, a mi juicio, un “plus” de prudencia valorativa en tal “ponderación” en casos como el de la LREMV, por cuanto la misma no deriva de un acto del órgano de gobierno (GV), sino de un impulso legislativo refrendado por nuestras Cortes Autonómicas.

3º. Inexistencia de inseguridad jurídica o de daños para el interés público o para los ciudadanos, dif ícilmente reparables a cuestión planteada como alegato defensivo por el Gobierno, no obstante la carencia ya analizada de elementos concurrentes que han llevado al Pleno del TC a su desestimación, la aborda de nuevo el propio TC en el punto 6 de los Fundamentos Jurídicos de la resolución que comentamos, sentando una doctrina que consideramos digna de resaltar: • a) Inseguridad jurídica alegada, provocada por la existencia de una Ley Autonómica (en este caso la LREMV) atacada por supuesta inconstitucionalidad, en vigor durante la tramitación del recurso interpuesto. Esta primera cuestión es rechazada por el TC no ya por la falta de probanza de dicha inseguridad, sino en base a considerar que “los daños (supuestos) que pudieran ocasionarse a la seguridad jurídica, son una consecuencia inherente a toda situación de pendencia de un recurso de inconstitucionalidad y consustanciales, por tanto, al funcionamiento del Estado de las Autonomías y a la coexistencia del ordenamiento estatal con los ordenamientos autonómicos…” Llama la atención la claridad con la que el TC admite la consustancialidad del funcionamiento de los dos ordenamientos legales (estatal y autonómico) con un manifiesto deseo de no colisión entre ellos; pero manteniendo que en el supuesto de tal colisión –a resolver por la vía de la inconstitucionalidad–y la situación de “riesgo” que la misma comporta, es normal y debe aceptarse el mismo so pena de quebrar ab inicio las facultades de impulso legislativo de las CC.AA. en sus ámbitos competenciales.

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El TC admite la consustancialidad del funcionamiento de los dos ordenamientos legales (estatal y autonómico) con un manifiesto deseo de no colisión entre ellos; pero manteniendo que en el supuesto de tal colisión –a resolver por la vía de la inconstitucionalidad– y la situación de “riesgo” que la misma comporta, es normal y debe aceptarse el mismo so pena de quebrar ab inicio las facultades de impulso legislativo de las CC.AA. en sus ámbitos competenciales. 2008 | nº 51

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Y, con la salvedad de no estar resolviendo sobre la competencia legisladora de la GV en la materia (cuestión ésta que defiere a la sentencia final), sí que estima que el contexto normativo de la Ley impugnada no puede causar los supuestos perjuicios alegados, ni a las situaciones consolidadas previas a su entrada en vigor, ni a las posteriores.

Resumen de ello es que el TC, desde la base de la organización política del Estado como Autonómica, mantiene que los posibles riesgos para la seguridad jurídica derivados de un conflicto de constitucionalidad entre dos Administraciones, debe ser asumido –y resuelto por otras vías ya preestablecidas– y aceptado en bien de la propia organización político–territorial del Estado mismo. • b) Y centrada ya la cuestión concreta de posibles perjuicios a terceros (ciudadanos) derivados de la vigencia del texto autonómico, el propio TC, en el punto 7 de los Fundamentos, resuelve su inexistencia, entrando para ello a conocer del régimen económico matrimonial valenciano regulado en la propia norma con argumentos tales como la plena igualdad jurídica de los cónyuges, su supletoriedad, la libertad de pactos entre los contrayentes, la no producción de efectos sobre situaciones consolidadas anteriores, etc. Y, con la salvedad de no estar resolviendo sobre la competencia legisladora de la GV en la materia (cuestión ésta que defiere a la sentencia final), sí que estima que el contexto normativo de la Ley impugnada no puede causar los supuestos perjuicios alegados, ni a las situaciones consolidadas previas a su entrada en vigor, ni a las posteriores. No obstante la inexistencia de los supuestos daños alegados por la representación del Gobierno por falta de su acreditación, el Pleno del TC.

4º. Resolución estimatoria del alzamiento de la suspensión inicialmente acordada on estos antecedentes de delimitación de la cuestión incidental debatida (la suspensión de la Ley 10/2008), marginando toda cuestión relativa al fondo del asunto que queda para la sentencia a dictar en el proceso de inconstitucionalidad iniciado por el Gobierno, y dejando a un lado (por inoportunidad procesal e inclusión por extemporaneidad de su contenido) las alegaciones, tanto de la representación del Gobierno, cuanto de la GV sobre competencia/incompetencia legislativa autonómica, interpretación del Estatuto de Autonomía en cuanto a dicha competencia, existencia o inexistencia de Derecho foral valenciano, la resolución que comentamos resuelve denegar las dos pretensiones iniciales formuladas por la GV de inadmisión del recurso –por considerarlas extemporáneas desde la óptica (procesal) constitucional– dejando

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ambas a resolver en la sentencia que, en definitiva se dicte–; y resuelve, igualmente, alzar la suspensión acordada por las consideraciones analizadas, con una aclaración que expresamente cita, y que a mi juicio es digna de resaltar, cual es que invocada (por el abogado del Estado) la posible inseguridad jurídica para los valencianos, derivada de una actividad legislativa contraria a la Constitución –sin pronunciarse sobre sus constitucionalidad o inconstitucionalidad– y en defensa, precisamente, del principio de seguridad jurídica (alegado en situación de riesgo por la Abogacía del Estado para el supuesto de levantamiento de la suspensión), no obstante estimar la inexistencia de los perjuicios irreparables o de muy difícil reparación para el interés público o de los ciudadanos, niega asimismo, dicho riesgo, defiriendo esa presunta situación a los modos de solución de la legislación ordinaria, al afirmar, en el punto 8 de sus Fundamentos, que “Por otro lado resulta evidente que, en la eventualidad de que la declaración de la exposición de motivos de la Ley impugnada fuera puesta en práctica de un modo que fuera estimado contrario al orden constitucional, siempre resultaría posible el ejercicio, por los órganos legitimados para ello, de las acciones a tal efecto previstas en la Constitución española y en nuestra propia Ley Orgánica”. Como conclusión a este trabajo que ha pretendido comenta desde el aspecto jurídico-constitucional, la Resolución dictada, los valencianos tenemos REMV propio con Ley en vigor, sin perjuicio de que nuestro TC se pronuncie en la sentencia a dictar sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad.

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[51] Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics Foto anterior: Estatut dÁutonomía y Constitución Española

Constitución, Constitución Estatutos de Autonomía y

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Constitución, Estatutos de Autonomía y consultas populares: el caso del velado referéndum vasco de octubre de 20081 Texto de:

Manuel Moreno Vázquez

Sumario: I. Introducción. II. El supuesto de hecho y los tres parámetros para enjuiciar la constitucionalidad de la Ley vasca. A) Origen político y fundamentación jurídica de la consulta. B) Fundamentación jurídica del recurso de inconstitucionalidad y alegaciones del Parlamento y del Gobierno del País Vasco. III. El fondo y la forma: un referéndum disfrazado de consulta popular, el cuestionamiento de la democracia representativa y una alusión específica al concepto de “competencia implícita”. IV. El objetivo material de la consulta: una nueva relación entre el Estado y la Comunidad Autónoma del País Vasco. V. Un vicio de inconstitucionalidad vinculado con la alteración sustancial del proceso de formación de la voluntad de una Asamblea Legislativa. VI. De la Sentencia 103/2008, de 11 de septiembre, del Tribunal Constitucional, a la regulación de las consultas populares en los Estatutos de Autonomía reformados durante 2006 y 2007: la matizada obtención de principios generales a partir de una decisión concreta. VII. Silencio en octubre: breves consideraciones finales sobre un referéndum no nacido.

I. Introducción omo es sabido, la técnica del levantamiento del velo ha permitido a los tribunales de distintos órdenes jurisdiccionales averiguar cuál era el verdadero contenido de muchas relaciones jurídicas que se escondían detrás de instituciones o figuras ficticias. Así ha

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1. El autor quiere dedicar estas páginas a la memoria del Prof. Dr. D. Joaquín García Morillo, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat de València-Estudi General, en el décimo aniversario de su fallecimiento. Mantener vivo su recuerdo y amar el Derecho Constitucional es lo poco que puedo hacer para agradecerle lo mucho que me enseñó. 2008 | nº 51

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El Tribunal no se queda en la superficie del título de la norma, no asume la denominación utilizada por el legislador vasco como una verdad incuestionable, sino que trata de indagar qué se esconde detrás del enunciado normativo, procura detectar los elementos que conforman lo que, en términos de protección y garantía de los derechos fundamentales, podría considerarse el contenido esencial de esa supuesta consulta.

sucedido, por ejemplo, en el ámbito del Derecho del Trabajo, ya que muchas relaciones laborales se han querido disfrazar con atuendos que permitían reducir las garantías de los trabajadores o facilitar su despido, y otro tanto ha pasado en el campo del Derecho Mercantil, pues las operaciones de ingeniería jurídica cada vez más intrincadas han tratado de encubrir ciertas figuras societarias o empresariales para burlar el ordenamiento jurídico o sustraerse de la aplicación de normas escasamente beneficiosas para los intereses económicos de sus propietarios o máximos responsables. Frente a estos denodados intentos por actuar de forma subrepticia, los tribunales han procurado levantar el velo que cubría esa realidad y la disimulaba, para de este modo detectar cuáles eran los verdaderos elementos sustanciales del negocio jurídico, con independencia de su forma o apariencia externa. Pues bien, en su Sentencia 103/2008, de 11 de septiembre, con la que ha resuelto declarar inconstitucional y nula la Ley 9/2008, de 27 de junio, del Parlamento Vasco, de convocatoria y regulación de una consulta popular al objeto de recabar la opinión ciudadana en la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre la apertura de un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización política2, podría decirse que el Tribunal Constitucional ha levantado el velo de la consulta popular para descubrir que ésta encubría un auténtico referéndum. En este sentido, el Tribunal no se queda en la superficie del título de la norma, no asume la denominación utilizada por el legislador vasco como una verdad incuestionable, sino que trata de indagar qué se esconde detrás del enunciado normativo, procura detectar los elementos que conforman lo que, en términos de protección y garantía de los derechos fundamentales, podría considerarse el contenido esencial de esa supuesta consulta. Desde el punto de vista metodológico y estructural, este comentario seguirá, en síntesis, el entramado argumental de los fundamentos jurídicos de la propia sentencia, porque pese a la aparente complejidad y a la considerable repercusión política y mediática del supuesto de hecho, en realidad el máximo intérprete de nuestra Norma Suprema ha dictado un pronunciamiento relativamente breve, escueto y directo, sin elaborar extensos razonamientos jurídicos sobre algunas de las cuestiones suscitadas al hilo del tema principal. Por ello, el siguiente epígrafe estará destinado a enmarcar el supuesto de hecho, las alegaciones de las partes y los tres parámetros de enjuiciamiento empleados por el Tribunal, y los epígrafes tercero, cuarto y quinto servirán para analizar cada uno de esos parámetros con más detalle.

2. La Ley fue publicada en el Boletín Oficial del País Vasco número 134, de 15 de julio de 2008.

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Constitución, Estatutos de Autonomía y consultas populares: el caso del velado referéndum vasco de octubre de 2008

Realizado en estos términos el estudio de la sentencia, el epígrafe sexto se reserva para efectuar un breve acercamiento a la regulación de las competencias de las Comunidades Autónomas en materia de consultas populares, partiendo de lo que establece la Constitución y haciendo hincapié en el texto de aquellos Estatutos de Autonomía que han sido reformados durante 2006 y 2007, es decir, los de Andalucía, Aragón, Cataluña, Castilla y León, la Comunitat Valenciana y las Illes Balears. Del examen comparativo de las diferentes regulaciones estatutarias podrán extraerse interesantes conclusiones para completar el panorama ofrecido por la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso vasco y, de este modo, poner punto y final a estas páginas.

II. El supuesto de hecho y los

tres parámetros para enjuiciar la constitucionalidad de la Ley vasca A) Origen político y fundamentación jurídica de la consulta

A tenor de lo indicado en la Exposición de Motivos de la propia Ley, el 28 de septiembre de 2007, con ocasión del debate sobre política general celebrado ante el Pleno del Parlamento Vasco, el Lehendakari realizó una oferta institucional de Pacto Político al Presidente del Gobierno “sustentada sobre el principio ético de rechazo a la violencia y el principio democrático de respeto a la voluntad de la sociedad vasca”. Esa oferta se extendía hasta junio de 2008, con el fin de que el Pleno del Parlamento Vasco, antes de finalizar su periodo de sesiones, pudiera ratificar, en su caso, el Pacto Político adoptado, o, en caso de no alcanzarse dicho Pacto, autorizar la realización de una consulta no vinculante con el fin de desbloquear la situación política y abrir un proceso de negociación. Como el propio legislador reconoce, “el planteamiento de una consulta habilitadora para el inicio de negociaciones se presenta, por tanto, como subsidiario de la ausencia de un Pacto Político con el Gobierno español” y, en consecuencia, tras no haberse logrado el Pacto, el Gobierno Vasco, a propuesta de su Lehendakari, consideró oportuno plantear al Parlamento Vasco la convocatoria y realización de una consulta popular no vinculante, “al objeto de recabar la opinión de los ciudadanos y ciudadanas vascas con derecho de sufragio activo sobre la apertura de un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización política, es decir, para exigir a ETA el fin de la violencia y, en una situación de abandono inequívoco de las armas, posibilitar un proceso de diálogo y, por otro lado, para abrir una negociación entre todos los partidos políticos con el objetivo de alcanzar un Acuerdo de normalización política en el que se establezcan las bases de una

Como el propio legislador reconoce, “el planteamiento de una consulta habilitadora para el inicio de negociaciones se presenta, por tanto, como subsidiario de la ausencia de un Pacto Político con el Gobierno español”

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El legislador llegaba a la siguiente conclusión: al no tratarse de una consulta popular por vía de referéndum, en cualquiera de sus modalidades, ni ser jurídicamente vinculante, pues consistía en un instrumento con mera validez política y social para abordar e impulsar el fin definitivo de la violencia y conocer el estado de opinión de la sociedad vasca con el objetivo antes reseñado, de todo ello se infería que a dicho proceso consultivo no le era de aplicación la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, ni tampoco precisaba, por tanto, la previa autorización del Estado para su convocatoria.

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nueva relación entre la Comunidad Autónoma del País Vasco y el Estado español”. Esa fue la premisa mayor del silogismo que llevó a aprobar la Ley. Pero, ¿cuál fue la premisa menor? Dicho en otros términos, ¿cuál fue la base jurídica empleada para fundamentar la adopción de la norma? Como el propio legislador vasco conceptuaba la consulta popular en cuestión como “un instrumento legal y democrático para que el Pueblo Vasco pueda ejercer libremente el derecho fundamental de participación ciudadana en los asuntos de trascendencia que son de su incumbencia”, se citaba el apartado e) del artículo 9.2 del Estatuto de Autonomía, que establece la obligación de los poderes públicos vascos, en el ámbito de sus atribuciones, de facilitar “la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social del País Vasco”. Con esas dos premisas, el legislador llegaba a la siguiente conclusión: al no tratarse de una consulta popular por vía de referéndum, en cualquiera de sus modalidades, ni ser jurídicamente vinculante, pues consistía en un instrumento con mera validez política y social para abordar e impulsar el fin definitivo de la violencia y conocer el estado de opinión de la sociedad vasca con el objetivo antes reseñado, de todo ello se infería que a dicho proceso consultivo no le era de aplicación la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, ni tampoco precisaba, por tanto, la previa autorización del Estado para su convocatoria. Sentadas estas bases en la Exposición de Motivos de la Ley, el texto era considerablemente sencillo: • a) Un artículo único en el que, por un lado, el Lehendakari, en virtud de la autorización otorgada por el Parlamento vasco, sometía a consulta de todos los ciudadanos y ciudadanas del País Vasco con derecho de sufragio activo, y con carácter no vinculante, dos preguntas, y, por otra parte, se fijaba como fecha de celebración de la consulta el 25 de octubre de 2008 y se indicaba que se tendría por convocada por el Lehendakari el 15 de septiembre de este mismo año3. • b) Una Disposición Adicional en la que se establecía que el desarrollo y la realización de la consulta se regiría por la vigente Ley 5/1990, de 15 de junio, de Elecciones al Parlamento Vasco, con las adecuaciones necesarias que la propia Ley 9/2008 enumeraba: modelo de papeleta (se adjuntaba), sistema de vo-

3. Las dos preguntas previstas eran las siguientes: “a) ¿Está Usted de acuerdo en apoyar un proceso de final dialogado de la violencia, si previamente ETA manifiesta de forma inequívoca su voluntad de poner fin a la misma de una vez y para siempre? b) ¿Está Usted de acuerdo en que los partidos vascos, sin exclusiones, inicien un proceso de negociación para alcanzar un Acuerdo Democrático sobre el ejercicio del derecho a decidir del Pueblo Vasco, y que dicho Acuerdo sea sometido a referéndum antes de que finalice el año 2010?”.


tación y escrutinio, plazos del calendario electoral, intervención de los órganos de la Administración Electoral, e ingresos, gastos y subvenciones electorales. Al efecto de clarificar las posibles dudas, la Ley iba acompañada de un cronograma anexo con el calendario detallado de todas las fechas y actuaciones integradas dentro del proceso preciso para organizar y celebrar la consulta. • c) Tres Disposiciones Finales para autorizar al Gobierno Vasco y, en su caso, al Consejero de Interior para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y aplicación de la Ley, autorizar al Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno Vasco para habilitar los créditos necesarios para la celebración de la consulta, y establecer la entrada en vigor de la Ley el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del País Vasco. Como se tendrá ocasión de comprobar cuando se exponga la ratio decidendi del Tribunal Constitucional, la Sentencia de 11 de septiembre de 2008 centra su atención en el artículo único en relación con la Exposición de Motivos. Tanto la Disposición Adicional como las tres Disposiciones Finales tenían un claro carácter instrumental y el contenido sustantivo de ese artículo único, vinculado con la fundamentación que se le daba a la Ley en su Exposición de Motivos, eran los elementos esenciales que debían ser analizados a la hora de decidir sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma. Declarada esta última, con la consiguiente nulidad de toda la Ley, el resto de disposiciones y los anexos perdían toda virtualidad.

B) Fundamentación jurídica del recurso de inconstitucionalidad y alegaciones del Parlamento y del Gobierno del País Vasco Tres fueron los vicios de inconstitucionalidad que el Abogado del Estado, en representación del Presidente del Gobierno, imputó a la Ley 9/20084:

4. En puridad, el Tribunal Constitucional admitió a trámite, mediante sendas providencias del Pleno de 17 de julio de 2008 (edictos en el Boletín Oficial del Estado número 173, de 18 de julio de este año), dos recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley 9/2008, del Parlamento Vasco. El recurso de inconstitucionalidad número 5707-2008 fue promovido por el Presidente del Gobierno, invocando el artículo 161.2 de la Constitución, lo que produjo la suspensión de la vigencia y aplicación de la norma impugnada desde la fecha de interposición del recurso -15 de julio de 2008- para las partes del proceso, y desde la publicación del edicto en el BOE para terceros. Por otra parte, el recurso de inconstitucionalidad número 5748-2008 fue promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados. En relación con este segundo recurso, el Tribunal acordó, mediante Auto de 11 de septiembre de 2008 (edicto en el BOE número 230, de 23 de septiembre de este año), declararlo extinguido por desaparición sobrevenida de su objeto, decisión lógica por otro lado tras haber estimado en su totalidad el primero de los recursos indicados.

Tres fueron los vicios de inconstitucionalidad que el Abogado del Estado, en representación del Presidente del Gobierno, imputó a la Ley 9/2008.

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• 1. Desde el punto de vista competencial, se habría vulnerado la competencia exclusiva del Estado sobre la autorización de la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum, derivada de los apartados 1 y 2 del artículo 92 y del artículo 149.1.32 de la Constitución. • 2. Habría concurrido también una inconstitucionalidad de tipo material, por infracción de los artículos 1.2, 2 y 168, en relación con la Disposición Adicional Primera, siempre de la Constitución, al haber reconocido un nuevo sujeto soberano distinto del pueblo español, sin una previa decisión constituyente, que sólo podría haberse articulado por la vía de la reforma constitucional prevista en el citado artículo 168 de la Carta Magna. • 3. Por último, existiría una inconstitucionalidad de carácter procedimental, al haber utilizado en el Parlamento Vasco un procedimiento legislativo inadecuado, el de lectura única a instancia del Gobierno autonómico y sin necesidad de la previa autorización de la Cámara, que debería estar reservado para supuestos tasados con el fin de no impedir la presentación de enmiendas por parte de los grupos parlamentarios de la oposición.

¿Cuáles fueron los argumentos esgrimidos por el Gobierno Vasco y por el Parlamento de esa Comunidad Autónoma para defender la plena constitucionalidad de la norma sometida a examen?

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¿Cuáles fueron los argumentos esgrimidos por el Gobierno Vasco y por el Parlamento de esa Comunidad Autónoma para defender la plena constitucionalidad de la norma sometida a examen? • 1. Para rebatir el primero de los vicios imputados a la Ley 9/2008 se alegó la existencia de una competencia implícita de la Comunidad Autónoma para convocar una consulta popular no refrendataria, vinculada con el artículo 9.2 del Estatuto de Autonomía, así como la competencia autonómica en materia de organización, régimen y funcionamiento de sus instituciones de autogobierno. • 2. No habría existido inconstitucionalidad material en la medida en que con la consulta sólo se pretendía conocer un estado de opinión de la ciudadanía vasca, sin cuestionar el orden constitucional vigente ni anticipar inevitablemente hipotéticas consecuencias jurídicas de futuro ni dar cobertura a una iniciativa popular que, directa o indirectamente, plantease una reforma constitucional. • 3. Finalmente, no se habría producido infracción alguna del Reglamento del Parlamento Vasco en la tramitación de la Ley impugnada, puesto que el Abogado del Estado habría realizado un paralelismo improcedente entre los requisitos constitucionalmente habilitantes para adoptar un decreto-ley y las exigencias previstas para tramitar un proyecto de ley por el procedimiento de lectura única.


El esquema seguido para exponer los fundamentos del recurso y los argumentos del Gobierno y del Parlamento Vascos es, precisamente, el aplicado por el Tribunal Constitucional para fundamentar el fallo. Los Fundamentos Jurídicos Segundo a Quinto de la Sentencia de 11 de septiembre de 2008 están precisamente dedicados a determinar la concurrencia de los tres vicios de inconstitucionalidad reseñados, y a su análisis han de dedicarse los próximos apartados de este comentario.

III. El fondo y la forma:

un referéndum disfrazado de consulta popular, el cuestionamiento de la democracia representativa y una alusión específica al concepto de “competencia implícita”

ado que el legislador vasco indica en el Exposición de Motivos de la Ley que no es aplicable la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, porque se trata de una consulta popular jurídicamente no vinculante y no convocada por vía refrendataria, y como quiera que el recurso de inconstitucionalidad se basa precisamente en lo contrario, es decir, en que se trata de un referéndum encubierto, la conclusión que extrae el Tribunal Constitucional es, de inicio, la siguiente: es pacífico entre las partes que la Ley sería inconstitucional si su objeto fuera la celebración de una consulta refrendataria. Por consiguiente, el camino para determinar la existencia de un vicio de inconstitucionalidad por invasión de una competencia exclusiva del Estado pasa por precisar si la Ley 9/2008 instrumentaba la convocatoria de una consulta popular o de un referéndum. Para recorrer ese camino, el Tribunal comienza definiendo, a grandes rasgos, qué cabe entender por referéndum, y lo conceptúa como un instrumento de participación directa de los ciudadanos en los asuntos públicos, esto es, para el ejercicio del derecho fundamental reconocido en el artículo 23.1 de la Constitución. No es el cauce para instrumentar cualquier derecho de participación, “sino específicamente para el ejercicio del derecho de participación política, es decir, de aquella participación ‘que normalmente se ejerce a través de representantes y que, excepcionalmente, puede ser directamente ejercida por el pueblo”5.

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Es pacífico entre las partes que la Ley sería inconstitucional si su objeto fuera la celebración de una consulta refrendataria. Por consiguiente, el camino para determinar la existencia de un vicio de inconstitucionalidad por invasión de una competencia exclusiva del Estado pasa por precisar si la Ley 9/2008 instrumentaba la convocatoria de una consulta popular o de un referéndum.

5. FJ 2º de la Sentencia 103/2008, de 11 de septiembre, en relación con el FJ 3º de la STC 119/1995, de 17 de julio. 2008 | nº 51

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“Para calificar una consulta como referéndum o, más precisamente, para determinar si una consulta popular se verifica ‘por vía de referéndum’ (art. 149.1.32ª CE) y su convocatoria requiere entonces de una autorización reservada al Estado, ha de atenderse a la identidad del sujeto consultado, de manera que siempre que éste sea el cuerpo electoral, cuya vía de manifestación propia es la de los distintos procedimientos electorales, con sus correspondientes garantías, estaremos ante una consulta referendaria”.

Por tanto, no se trata de una mera manifestación del mandato genérico que el artículo 9.2 de la Constitución dirige a los poderes públicos (“facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”), sino de una modalidad de democracia política (democracia directa frente a democracia representativa) que articula una voluntad general imputable al cuerpo electoral. En este sentido, el Tribunal sostiene que el referéndum es una especie dentro del género “consulta popular” y que no es apto para recabar la opinión de cualquier colectivo sobre cualesquiera asuntos de interés público a través de cualesquiera procedimientos, puesto que se trata de aquella consulta cuyo objeto se refiere estrictamente al parecer del cuerpo electoral, expresivo de la voluntad del pueblo, conformado y exteriorizado a través de un procedimiento electoral, basado en el censo, gestionado por la Administración electoral y asegurado con garantías jurisdiccionales específicas, siempre en relación con los asuntos públicos cuya gestión, directa o indirecta, mediante el ejercicio del poder político por parte de los ciudadanos, constituye el objeto del derecho fundamental reconocido por la Constitución en su artículo 23. De todo ello el Tribunal extrae la siguiente conclusión en el FJ 2º de su Sentencia, un argumento que resultará clave para entender la resolución del caso: “Para calificar una consulta como referéndum o, más precisamente, para determinar si una consulta popular se verifica ‘por vía de referéndum’ (art. 149.1.32ª CE) y su convocatoria requiere entonces de una autorización reservada al Estado, ha de atenderse a la identidad del sujeto consultado, de manera que siempre que éste sea el cuerpo electoral, cuya vía de manifestación propia es la de los distintos procedimientos electorales, con sus correspondientes garantías, estaremos ante una consulta referendaria”. Lo cual debe entenderse en relación directa con el siguiente extracto de una sentencia anterior que el propio Tribunal utiliza en su argumentación: “el derecho a participar directamente en los asuntos públicos, como todos los derechos que la Constitución establece, no puede sino ejercerse en la forma jurídicamente prevista en cada caso. Lo contrario, lejos de satisfacer las exigencias de la soberanía popular, supondría la imposibilidad misma de la existencia del ordenamiento, a cuya obediencia todos –ciudadanos y poderes públicos- vienen constitucionalmente obligados (art. 9.1 CE)”6. Obsérvese cómo el Tribunal va desgranando aquellos elementos que, de hecho, dotan de sustancia propia a un referéndum (iden

6. FJ 3º de la STC 76/1994, de 14 de marzo.

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tidad del sujeto consultado y forma jurídicamente prevista), partiendo de la consideración del referéndum como una especie dentro del género consulta popular. Dicho de otro modo: no toda consulta popular es un referéndum, pero todo referéndum sí es una modalidad cualificada de consulta popular, en la medida en que presenta rasgos concretos que permiten individualizarlo y diferenciarlo dentro de la categoría general a la que pertenece. Este planteamiento se completa del siguiente modo en la argumentación del Tribunal: como quiera que nuestro modelo democrático es, principalmente, un sistema de democracia representativa, los instrumentos de democracia directa tienen carácter complementario y han de operar a través de un procedimiento con todas las garantías propias de los procesos electorales y con la previa autorización del Congreso de los Diputados, garantía inexcusable por ser necesaria para que la voluntad expresada sea efectivamente la del cuerpo electoral. Sobre la base de estos parámetros, el Tribunal llega a la siguiente conclusión en el FJ 3º de la Sentencia comentada: “Con la Ley 9/2008 se llama a consulta sobre un asunto de manifiesta naturaleza política a los ciudadanos y ciudadanas del País Vasco con derecho de sufragio activo, esto es, al cuerpo electoral de la Comunidad Autónoma del País Vasco, pretendiendo conocer la voluntad de una parte del pueblo español a través de la voluntad del cuerpo electoral de esa Comunidad Autónoma, esto es, del sujeto que de ordinario se manifiesta a través del procedimiento disciplinado por la Ley 5/1990, de 15 de junio, de Elecciones al Parlamento Vasco, llamada por la Disposición Adicional de la Ley recurrida a regir el desarrollo de la consulta en cuestión. Siendo indiscutibles el objeto de la consulta, la voluntad requerida y que ésta ha de manifestarse mediante un procedimiento electoral dotado de las garantías propias de los procesos electorales, es claro también, por lo dicho, que la consulta es un referéndum. La circunstancia de que no sea jurídicamente vinculante resulta de todo punto irrelevante, pues es obvio que el referéndum no se define frente a otras consultas populares por el carácter vinculante de su resultado”. Y el Tribunal levantó el velo de la consulta popular y descubrió un referéndum encubierto. Aunque de una lectura sistemática de los artículos 23, 81 y 149.1.32ª de la Constitución puede inferirse con claridad que sólo la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, es apta para desarrollar la previsión del artículo 92.3 de la Norma Suprema, el legislador vasco ha optado por convocar al cuerpo electoral a través de la Ley 9/2008 sin apoyo en un título competencial expreso, tratando de utilizar la genérica denominación “consulta popular” no jurídicamente vinculante con el fin de encubrir, disfrazar u ocultar lo que no era sino un referéndum, instrumentado en

“Siendo indiscutibles el objeto de la consulta, la voluntad requerida y que ésta ha de manifestarse mediante un procedimiento electoral dotado de las garantías propias de los procesos electorales, es claro también, por lo dicho, que la consulta es un referéndum. La circunstancia de que no sea jurídicamente vinculante resulta de todo punto irrelevante, pues es obvio que el referéndum no se define frente a otras consultas populares por el carácter vinculante de su resultado”. 2008 | nº 51

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consecuencia por medio de un procedimiento no permitido por la Constitución7. Lo cual lleva a analizar el último de los argumentos expuestos por el Alto Tribunal en torno a este primer vicio de inconstitucionalidad. La convocatoria efectuada mediante la Ley 9/2008 ha sustituido la autorización del Estado (que sería requisito imprescindible de todo referéndum por voluntad del constituyente) a cambio de la dispensada, inmediata y exclusivamente, por el Parlamento autonómico (artículo único del texto legal), amparándose en unas “genéricas potestades implícitas” vinculadas al principio democrático. Pero para el máximo intérprete de la Norma Suprema no pueden alegarse “inexistentes títulos implícitos” frente a “competencias expresamente atribuidas a otro ente”. Ante la asignación específica al Estado de una competencia exclusiva como la prevista en el artículo 149.1.32ª, la Comunidad Autónoma no puede basar sus pretensiones en la genérica obligación de los poderes públicos vascos de facilitar, ex artículo 9.2 e) del Estatuto de Autonomía, la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social del País Vasco. En palabras del propio Tribunal, que se cita a sí mismo en esta ocasión: “dicho precepto no atribuye una específica competencia a los poderes públicos vascos, sino que se limita a subrayar una obligación que deben observar todos los poderes públicos, centrales y autonómicos, en el ejercicio de las atribuciones que a cada uno de ellos reconoce el ordenamiento jurídico”8. Por todo ello, en síntesis, el Tribunal Constitucional considera que la Ley 9/2008 adolece de un vicio de inconstitucionalidad, ya que

7. Al hilo de la mención realizada a la Ley Orgánica 2/1980, debe recordarse que ésta contempla los distintos aspectos procedimentales vinculados con las condiciones para celebrar las distintas modalidades de referéndum: campaña de propaganda, votación, escrutinio y proclamación de resultados, reclamaciones y recursos. Así mismo, cuando en próximas páginas se aluda a la regulación de las competencias sobre consultas populares asumidas por determinadas Comunidades Autónomas en los Estatutos de Autonomía reformados durante 2006 y 2007, téngase en cuenta el contenido de la Disposición Adicional de dicha Ley Orgánica, a cuyo tenor: “Las disposiciones de la presente ley no alcanzan en su regulación a las consultas populares que puedan celebrarse por los Ayuntamientos, relativas a asuntos relevantes de índole municipal, en sus respectivos territorios, de acuerdo con la legislación de Régimen Local, y a salvo, en todo caso, la competencia exclusiva del Estado para su autorización”. Los contenidos de la Ley Orgánica reseñada deben ser interpretados también en relación con lo que establecen la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, y las Leyes Electorales de las Comunidades Autónomas. La referencia a la legislación de Régimen Local ha de entenderse realizada, en la actualidad, al artículo 71 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local: “De conformidad con la legislación del Estado y de la Comunidad Autónoma, cuando ésta tenga competencia estatutariamente atribuida para ello, los Alcaldes, previo acuerdo por mayoría absoluta del Pleno y autorización del Gobierno de la Nación, podrán someter a consulta popular aquellos asuntos de la competencia propia municipal y de carácter local que sean de especial relevancia para los intereses de los vecinos, con excepción de los relativos a la Hacienda Local”. 8. FJ 5º de la STC 25/1981, de 14 de julio.

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ni la falta de carácter vinculante de la consulta, ni la autorización concedida por el Parlamento Vasco, ni la alegación de una supuesta competencia implícita derivada de la obligación de los poderes públicos de facilitar la participación de los ciudadanos en la vida política, son elementos suficientes que justifiquen la vulneración de la competencia exclusiva del Estado para autorizar la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum.

IV.

El objetivo material de la consulta: una nueva relación entre el Estado y la Comunidad Autónoma del País Vasco firmado todo lo anterior, se aprecia en el pronunciamiento del Tribunal cómo presta una atención decreciente a los otros dos vicios de inconstitucionalidad sometidos a su consideración. No hasta el extremo de desatenderlos o de no entrar a valorarlos, pero sí con una carga de profundidad mucho menor, como si todos los argumentos expuestos previamente tuvieran ya el suficiente peso como para desmontar el sustrato básico de la norma analizada. Para examinar el motivo de inconstitucionalidad material alegado, se parte de nuevo de la literalidad de la Exposición de Motivos y del artículo único de la Ley 9/2008, de manera que el Tribunal extrae la siguiente conclusión preliminar: se convoca una consulta partiendo del reconocimiento inicial de la existencia del “derecho a decidir del Pueblo Vasco” en relación a la apertura de negociaciones, cuyo contenido y sentido se indican en el artículo único y se precisan en la Exposición de Motivos, cifrándose en la consecución de un acuerdo en el que se establezcan “las bases de una nueva relación entre la Comunidad Autónoma del País Vasco y el Estado español”, entendiendo a éste en su acepción de “Estado global” y no, como es obligado cuando de la relación con una Comunidad Autónoma se trata, en su condición de “Estado central”. En este sentido, la convocatoria de la consulta habría tratado de plantear una cuestión que afecta tanto al orden constituido como al fundamento mismo del orden constitucional, sin mantener el inexcusable respeto al procedimiento debido y constituyendo una inaceptable vía de hecho para reformar la Constitución al margen de ella o conseguir su ineficacia práctica. Nada más concluyente que citar aquí este extracto del FJ 4º de la propia sentencia, extenso pero absolutamente taxativo a la hora de entender el razonamiento del Tribunal: “En realidad el contenido de la consulta no es sino la apertura de un procedimiento de reconsideración del orden constituido que habría de concluir, eventualmente, en una nueva relación entre el Estado y la Comunidad Autónoma del País Vasco, es decir, entre quien, de acuerdo con la Constitución, es hoy la expresión formalizada de

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Ni la falta de carácter vinculante de la consulta, ni la autorización concedida por el Parlamento Vasco, ni la alegación de una supuesta competencia implícita derivada de la obligación de los poderes públicos de facilitar la participación de los ciudadanos en la vida política, son elementos suficientes que justifiquen la vulneración de la competencia exclusiva del Estado para autorizar la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum.

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La que aquí nos ocupa no puede ser planteada como cuestión sobre la que simplemente se interesa el parecer no vinculante del cuerpo electoral del País Vasco, puesto que con ella se incide sobre cuestiones fundamentales resueltas con el proceso constituyente y que resultan sustraídas a la decisión de los poderes constituidos.

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un ordenamiento constituido por voluntad soberana de la Nación española, única e indivisible (art. 2 CE), y un sujeto creado, en el marco de la Constitución, por los poderes constituidos en virtud del ejercicio de un derecho a la autonomía reconocido por la Norma fundamental. Este sujeto no es titular de un poder soberano, exclusivo de la Nación constituida en Estado (…). La cuestión que ha querido someterse a consulta de los ciudadanos de la Comunidad Autónoma del País Vasco afecta al fundamento del orden constitucional vigente (en la medida en que supone la reconsideración de la identidad y unidad del sujeto soberano o, cuando menos, de la relación que únicamente la voluntad de éste pude establecer entre el Estado y las Comunidades Autónomas) y por ello sólo puede ser objeto de consulta popular por vía del referéndum de revisión constitucional. Es un asunto reservado en su tratamiento institucional al procedimiento del artículo 168 CE. La que aquí nos ocupa no puede ser planteada como cuestión sobre la que simplemente se interesa el parecer no vinculante del cuerpo electoral del País Vasco, puesto que con ella se incide sobre cuestiones fundamentales resueltas con el proceso constituyente y que resultan sustraídas a la decisión de los poderes constituidos. El respeto a la Constitución impone que los proyectos de revisión del orden constituido, y especialmente de aquellos que afectan al fundamento de la identidad del titular único de la soberanía, se sustancien abierta y directamente por la vía que la Constitución ha previsto para estos fines. No caben actuaciones por otros cauces ni de las Comunidades Autónomas ni de cualquier otro órgano del Estado, porque sobre todos está siempre, expresada en la decisión constituyente, la voluntad del pueblo español, titular exclusivo de la soberanía nacional, fundamento de la Constitución y origen de cualquier poder político”. Nótese cómo el Tribunal cierra de este modo toda su argumentación, enlazando el ya imputado vicio de inconstitucionalidad derivado de la vulneración de una competencia exclusiva del Estado y, por otra parte, el motivo de inconstitucionalidad material como consecuencia de haber querido instrumentar, a través de la consulta convocada, el ejercicio de un supuesto poder soberano con capacidad para decidir cuestiones que afectan al conjunto del pueblo español. Lo que se atribuye al legislador vasco es haber tratado de cuestionar, al menos en parte, las decisiones adoptadas en su día por el poder constituyente, pero sin seguir el procedimiento establecido a tal efecto por la propia Constitución. Se ha pretendido desde una Comunidad Autónoma establecer unas relaciones con el Estado como si de otro Estado se tratase, revisando los roles del poder constituyente y de los poderes constituidos, al margen de los cauces procedimentales expresamente regulados, y eso es algo que no parece admisible porque supondría fragmentar la titularidad de


la soberanía nacional y dejar en manos de los ciudadanos de una Comunidad Autónoma la capacidad para decidir sobre cuestiones que afectarían directamente al orden de la convivencia de todo el pueblo español9. Esto lleva al Tribunal a considerar que la Ley 9/2008 adolece también del segundo de los vicios de inconstitucionalidad que le habían sido imputados, por un motivo que está directamente relacionado con la inconstitucionalidad de carácter competencial ya expuesta. La norma impugnada constituía el instrumento para convocar no ya un referéndum sino prácticamente, de forma más o menos directa, un referéndum de reforma constitucional encubierta, en tanto en cuanto las consecuencias que podían derivarse del mismo eran la consolidación del derecho a decidir su propio futuro por parte de una Comunidad Autónoma, con independencia de lo que pudiera opinar el resto de ciudadanos integrantes del pueblo español, único poder constituyente y único titular de la soberanía nacional reconocido en el texto de la Constitución. De tal modo que la fundamentación de la norma en la supuesta competencia implícita derivada de la obligación de los poderes públicos vascos de facilitar la participación de los ciudadanos de esa Comunidad Autónoma en la vida política, resultaría más exorbitante, si cabe, puesto que habría sido utilizada para dotar de una ficticia consistencia a un derecho inexistente, poniendo en duda, a corto o medio plazo, el sustrato del poder constituyente y, con ello, el fundamento y la esencia de los poderes constituidos, siempre desde una parte del Estado pero con efectos sobre el conjunto de todos los ciudadanos. También esta realidad se escondía bajo el velo levantado por el Tribunal.

Se ha pretendido desde una Comunidad Autónoma establecer unas relaciones con el Estado como si de otro Estado se tratase, revisando los roles del poder constituyente y de los poderes constituidos, al margen de los cauces procedimentales expresamente regulados, y eso es algo que no parece admisible porque supondría fragmentar la titularidad de la soberanía nacional y dejar en manos de los ciudadanos de una Comunidad Autónoma la capacidad para decidir sobre cuestiones que afectarían directamente al orden de la convivencia de todo el pueblo español.

V.

Un vicio de inconstitucionalidad vinculado con la alteración sustancial del proceso de formación de la voluntad de una Asamblea Legislativa

E

l tercer vértice del triángulo constituido por los motivos de inconstitucionalidad sometidos a estudio es el derivado de la su-

9. Recuérdese, a este respecto, lo que el Tribunal Constitucional afirmó en uno de sus pronunciamientos clásicos sobre el modelo autonómico: “Ante todo resulta claro que la autonomía hace referencia a un poder limitado. En efecto, autonomía no es soberanía –y aun este poder tiene sus límites-, y dado que cada organización territorial dotada de autonomía es una parte del todo, en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de éste donde alcanza su verdadero sentido, como expresa el artículo 2 de la Constitución. De aquí que el artículo 137 de la Constitución delimite el ámbito de estos poderes autónomos, circunscribiéndolos a la ‘gestión de sus respectivos intereses’, lo que exige que se dote a cada ente de todas las competencias propias y exclusivas que sean necesarias para satisfacer el interés respectivo” (FJ 3º de la STC 4/1981, de 2 de febrero). 2008 | nº 51

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“Y tal alteración sustancial se ha producido en el presente caso, en tanto que, con infracción del Reglamento del Parlamento Vasco, se ha impuesto a la Cámara la tramitación de la Ley impugnada a través de un procedimiento en el cual resultan notablemente limitadas las posibilidades de participación de las minorías en el proceso de elaboración de la norma, no por acuerdo unánime de la Mesa del Parlamento, sino en virtud de una decisión del Gobierno Vasco”. 310

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puesta inadecuación del procedimiento parlamentario observado en la elaboración de la ley. Y aquí el Tribunal es, si cabe, más conciso que en los apartados anteriores. Tras afirmar que no toda inobservancia de los preceptos que regulan el procedimiento legislativo constituye un vicio de inconstitucionalidad, precisa que esto sólo sucede cuando dicha inobservancia “altera de modo sustancial el proceso de formación de la voluntad en el seno de las Cámaras”10. Sentada esta premisa, y basándose en alguno de sus pronunciamientos anteriores en los que precisamente había analizado cuándo podían aplicarse los supuestos tasados del procedimiento legislativo de lectura única previstos en el Reglamento del Parlamento Vasco (con la consiguiente posibilidad para el Gobierno autonómico de excepcionar, sin previa autorización de la Cámara, la presentación de enmiendas), el Tribunal entiende que se ha producido justamente esa alteración sustancial que era conditio sine qua non para considerar que la ley estaba viciada de inconstitucionalidad. Puesto que el artículo 119.3 del Reglamento del Parlamento Vasco establece que el citado procedimiento de lectura única no puede aplicarse, entre otros, en aquellos supuestos en los que la norma tramitada afecte al régimen electoral, y dado que la Ley 9/2008 constituye un cauce indudable de ejercicio del derecho fundamental a participar en los asuntos públicos, reconocido en el artículo 23 de la Constitución aunque el Gobierno y el Parlamento Vascos se acojan al artículo 9.2 e) del Estatuto de Autonomía, el Tribunal concluye de este modo entendiendo que concurre el tercero de los vicios de inconstitucionalidad (FJ 5º de la Sentencia comentada): “Y tal alteración sustancial se ha producido en el presente caso, en tanto que, con infracción del Reglamento del Parlamento Vasco, se ha impuesto a la Cámara la tramitación de la Ley impugnada a través de un procedimiento en el cual resultan notablemente limitadas las posibilidades de participación de las minorías en el proceso de elaboración de la norma, no por acuerdo unánime de la Mesa del Parlamento, sino en virtud de una decisión del Gobierno Vasco”. Lo que supone el regreso del ser y no ser, de la diferencia entre el fondo y la forma, entre aquello que se invoca y lo que realmente late bajo las apariencias, entre la ficción y la realidad. Se tramitó a través del procedimiento de lectura única un proyecto de ley que no admitía ser encauzado por esa vía, se utilizó la apariencia externa de un procedimiento para tramitar un texto que, desde el punto de vista sustancial, requería otras formalidades, que no fueron respetadas sino sustituidas por una cláusula excepcional y no extrapolable al supuesto en cuestión. De este modo, se aprecia la existencia de un hilo conductor que vertebra toda la sentencia, que

10. FJ 1 a) de la STC 99/1987, de 11 de junio.


dota de unidad al conjunto de razonamientos que motivan el fallo del Tribunal: la voluntad de desvelar los artificios y llegar a la esencia de la realidad subyacente, previa identificación de los elementos sustantivos concurrentes.

VI. De la Sentencia 103/2008, de 11

de septiembre, del Tribunal Constitucional, a la regulación de las consultas populares en los Estatutos de Autonomía reformados durante 2006 y 2007: la matizada obtención de principios generales a partir de una decisión concreta

i las páginas precedentes se han centrado, en exclusiva, en el análisis de la sentencia con la que el Tribunal Constitucional ha resuelto el controvertido supuesto de la consulta vasca inicialmente prevista para el 25 de octubre de 2008, se trata ahora de ofrecer unas breves consideraciones sobre la regulación que los Estatutos de Autonomía reformados durante 2006 y 2007 han realizado de las competencias de las respectivas Comunidades Autónomas en materia de consultas populares11. En el caso vasco, se trata de un Estatuto vigente desde 1979, que, con las lógicas limitaciones propias de la época, fue un hito en el proceso de desarrollo del modelo autonómico y un precedente de indudable trascendencia para los restantes territorios que se constituyeron en Comunidades Autónomas sobre la base del principio dispositivo, derivado del artículo 147 de la Constitución y recientemente reinterpretado con detalle por el Tribunal Constitucional en su destacada Sentencia 247/2007, de 12 de diciembre, en la que se pronunció en favor de la constitucionalidad del artículo 17.1 del Estatut d’Autonomia de la Comunitat Valenciana, referido al derecho al agua de los valencianos y las valencianas. Sin negar un ápice de su valor al Estatuto vasco, no cabe duda del giro significativo que ha supuesto para el Estado autonómico la aprobación de hasta seis reformas estatutarias de gran calado durante la VIII Legislatura de las Cortes Generales. Se trata de unas normas institucionales básicas que abordan la configuración institucional y competencial de las respectivas Comunidades Autónomas con una perspectiva muy diferente a la que presidió la elaboración, tramitación y aprobación de los Estatutos durante la

S

11. Como es sabido, siguiendo un orden cronológico, han sido seis las reformas estatutarias aprobadas: Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de reforma de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana; Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña; Ley Orgánica 1/2007, del 28 de febrero, de reforma del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears; Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía; Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón, y Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León. 2008 | nº 51

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Lo primero que merece ser destacado es la existencia, en todos los Estatutos, de una referencia expresa a la competencia de la Comunidad Autónoma respectiva en materia de consultas populares.

primera mitad de los años ochenta del pasado siglo, así como su posterior reforma durante los años noventa12. Con independencia de la decisión que pueda adoptar el Tribunal Constitucional sobre los recursos de inconstitucionalidad planteados contra numerosas disposiciones de algunos de esos nuevos Estatutos (en particular, el catalán), se trata de efectuar un estudio comparativo de todos ellos para verificar las notables diferencias con el supuesto vasco y, a partir de esas divergencias, valorar la posible extrapolación de los argumentos que han servido de motivación a la Sentencia de 11 de septiembre de 200813: 1. Lo primero que merece ser destacado es la existencia, en todos los Estatutos, de una referencia expresa a la competencia de la Comunidad Autónoma respectiva en materia de consultas populares: • a) En el caso de la Comunitat Valenciana, el artículo 28.5 del Estatut indica que “el President de la Generalitat podrá proponer, de acuerdo con lo que determine la legislación del Estado, la celebración de consultas populares en el ámbito de la Comunitat Valenciana, sobre cuestiones de interés general en materias autonómicas o locales”, y el artículo 50 de esa misma norma prevé lo siguiente: “En el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca, corresponde a la Generalitat el desarrollo legislativo y la ejecución de las siguientes materias: 8. Corresponde a la Generalitat el desarrollo legislativo del sistema de consultas populares municipales en su ámbito, de acuerdo con aquello que dispongan las leyes a las que hace referencia el apartado 3 del artículo 92 y número 18 del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución Española. Corresponde al Estado la autorización de su convocatoria”.

12. Ángel RODRÍGUEZ ha puesto de manifiesto la diferencia que existía entre la regulación de las consultas populares en los Estatutos de Autonomía antes y después del proceso de reformas de 2006 y 2007. Con anterioridad, el ámbito competencial autonómico estaba restringido a las consultas populares locales, de manera que aquellas Comunidades Autónomas que no ostentaban una competencia explícita sobre la materia, solían regularla invocando la competencia sobre régimen local. Por tanto, ya fuera por una u otra vía, las Comunidades Autónomas podían ejercer la competencia en materia de consultas populares, siempre que éstas se circunscribieran al ámbito local. Sobre este particular, y en general para una comparación detallada de los Estatutos no reformados y de los sí modificados durante estos últimos años, véase, del autor citado, “Consultas populares”, en Francisco BALAGUER CALLEJÓN (dir.): Reformas estatutarias y distribución de competencias, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2007, págs. 875 a 886. 13. Si bien es cierto que tanto la jurisprudencia como la doctrina aluden también, como tipos específicos de consultas populares, a la participación ciudadana en los referendos que se celebran durante los procedimientos de aprobación o reforma de un nuevo Estatuto de Autonomía, sin embargo aquí se hará mención únicamente a aquellos preceptos que, en cada Estatuto, contienen previsiones sobre las consultas populares en sentido amplio, por entender que se trata del enfoque más ajustado al comentario que se está llevando a cabo.

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• b) Las referencias del nuevo Estatuto catalán son sensiblemente distintas. El artículo 29.6 señala que “los ciudadanos de Cataluña tienen derecho a promover la convocatoria de consultas populares por parte de la Generalitat y los Ayuntamientos, en materia de las competencias respectivas, en la forma y las condiciones que las leyes establecen”. Por otro lado, el artículo 122 establece que “corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva para el establecimiento del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria por la propia Generalitat o por los entes locales, en el ámbito de sus competencias, de encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular, con excepción de lo previsto en el artículo 149.1.32 de la Constitución”14. • c) Obsérvense ahora los paralelismos y diferencias en el caso de las Illes Balears. El artículo 15.2 del nuevo Estatuto de esta Comunidad Autónoma dispone: “Los ciudadanos de las Illes Balears tienen el derecho a participar en condiciones de igualdad en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, en los términos que establecen la Constitución, este Estatuto y las leyes. Este derecho comprende: c) El derecho a promover la convocatoria de consultas populares por el Gobierno de las Illes Balears, Consejos Insulares o por los Ayuntamientos en los términos que establezca la Constitución española y las leyes”. Mientras que el artículo 31 reseña: “En el marco de la legislación básica del Estado, corresponden a la Comunidad Autónoma de las Illes Balears el desarrollo legislativo y la ejecución de las siguientes materias: 10. Sistemas de consultas populares en el ámbito de las Illes Balears, de conformidad con las leyes a que se refieren el apartado 3 del artículo 92 y el núm. 32 del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución”. • d) Véase, acto seguido, el supuesto de Andalucía. En primer lugar, el artículo 10.3 del nuevo Estatuto andaluz indica que la Comunidad Autónoma, en defensa del interés general, ejercerá sus poderes con los siguientes objetivos básicos: “19º. La participación ciudadana en la elaboración, prestación y evaluación de las políticas públicas, así como la participación individual

14. Ha de tenerse en cuenta que una de las novedades importantes introducidas por el Estatuto catalán, que como después se comprobará fue seguido en esto por otras Comunidades Autónomas, ha sido la de incluir, dentro del Título IV (De las competencias) un Capítulo I (Tipología de las competencias) en el que se define qué debe entenderse por competencias exclusivas, compartidas y ejecutivas. En lo que aquí interesa, el artículo 110.1 del Estatuto catalán define las primeras del siguiente modo: “Corresponden a la Generalitat, en el ámbito de sus competencias exclusivas, de forma íntegra la potestad legislativa, la potestad reglamentaria y la función ejecutiva. Corresponde únicamente a la Generalitat el ejercicio de estas potestades y funciones, mediante las cuales puede establecer políticas propias”. 2008 | nº 51

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y asociada en los ámbitos cívico, social, cultural, económico y político, en aras de una democracia social avanzada y participativa”. A tenor del artículo 30.1: “Conforme al artículo 5, los andaluces y andaluzas tienen el derecho a participar en condiciones de igualdad en los asuntos públicos de Andalucía, directamente o por medio de representantes, en los términos que establezcan la Constitución, este Estatuto y las leyes. Este derecho comprende: c) El derecho a promover la convocatoria de consultas populares por la Junta de Andalucía o por los Ayuntamientos, en los términos que establezcan las leyes”. Por otro lado, el artículo 78 especifica que le “corresponde a la Junta de Andalucía la competencia exclusiva para el establecimiento del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria por ella misma o por los entes locales en el ámbito de sus competencias de encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular, con la excepción del referéndum”15. Y, además, el artículo 117.4 determina que “el Presidente (de la Junta) podrá proponer por iniciativa propia o a solicitud de los ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 y en la legislación del Estado, la celebración de consultas populares en el ámbito de la Comunidad Autónoma, sobre cuestiones de interés general en materias autonómicas o locales”. • e) En el caso de la Comunidad Autónoma de Aragón, es preciso acudir al artículo 71 del nuevo Estatuto: “En el ámbito de las competencias exclusivas, la Comunidad Autónoma de Aragón ejercerá la potestad legislativa, la potestad reglamentaria, la función ejecutiva y el establecimiento de políticas propias, respetando lo dispuesto en los artículos 140 y 149.1 de la Constitución. Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en las siguientes materias: 27ª. Consultas populares, que, en todo caso, comprende el establecimiento del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria por la Comunidad Autónoma o por los entes locales en el ámbito de sus competencias de encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular, con excepción de la regulación del referéndum y de lo previsto en el artículo 149.1.32ª de la Constitución”. • f) Finalmente, en el nuevo Estatuto de Castilla y León, el artículo 11.5 señala que los ciudadanos de esa Comunidad Autó15. De modo prácticamente idéntico al artículo 110.1 del Estatuto catalán, el artículo 42.2.1º del Estatuto andaluz indica que las competencias exclusivas asumidas por la Comunidad Autónoma de Andalucía comprenden “la potestad legislativa, la potestad reglamentaria y la función ejecutiva, íntegramente y sin perjuicio de las competencias atribuidas al Estado en la Constitución”.

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noma “tienen derecho a promover la convocatoria de consultas populares, relativas a decisiones políticas que sean competencia de la Comunidad, en las condiciones y con los requisitos que señalen las leyes, respetando lo dispuesto en el artículo 149.1.32ª de la Constitución”. Posteriormente, el artículo 27.1 e) le otorga al Presidente de la Junta de Castilla y León, como supremo representante de la Comunidad, la atribución consistente en “proponer, por iniciativa propia o a solicitud de los ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el presente Estatuto y en la legislación del Estado y de la Comunidad, la celebración de consultas populares en el ámbito de la Comunidad, sobre decisiones políticas relativas a materias que sean de la competencia de ésta”. Y, de acuerdo con el artículo 71.1, “en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que ella establezca, es competencia de la Comunidad de Castilla y León el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación del Estado en las siguientes materias: 15ª. Sistema de consultas populares en el ámbito de Castilla y León, de conformidad con lo que disponga la ley a la que se refiere el artículo 92.3 de la Constitución y demás leyes del Estado, correspondiendo a éste la autorización de su convocatoria”.

2. Vistos los preceptos de los nuevos Estatutos que regulan las competencias de las respectivas Comunidades Autónomas en materia de consultas populares, el segundo aspecto que llama la atención es la heterogeneidad en la regulación, puesto que ni la competencia se califica de igual modo en todos los Estatutos (en unos casos es exclusiva, en otros de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación estatal), ni en todos ellos se atribuye al Presidente la misma atribución (véanse las referencias en los Estatutos valenciano, andaluz y aragonés, frente a la ausencia de las mismas en el catalán o el balear), ni todos aluden de igual modo a la posible iniciativa de los ciudadanos de la Comunidad Autónoma (en unos se les reconoce expresamente mientras en otros se omite). 3. En cualquier caso, lo que sí hacen todas las normas institucionales básicas mencionadas, de forma más o menos concisa, es vincular la posible celebración de consultas populares con la participación de los ciudadanos en la vida política de sus respectivas Comunidades, en unos casos con una alusión más genérica, en otros al mencionar de forma expresa que las consultas deben girar en torno a cuestiones de interés general en materias autonómicas o locales. 4. Con independencia de las diferencias de matiz que desde luego existen entre unos Estatutos y otros, si ahora se regresa a la argumentación empleada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 11 de septiembre de 2008, así como a la fundamentación jurídica

El segundo aspecto que llama la atención es la heterogeneidad en la regulación, puesto que ni la competencia se califica de igual modo en todos los Estatutos (en unos casos es exclusiva, en otros de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación estatal), ni en todos ellos se atribuye al Presidente la misma atribución (véanse las referencias en los Estatutos valenciano, andaluz y aragonés, frente a la ausencia de las mismas en el catalán o el balear), ni todos aluden de igual modo a la posible iniciativa de los ciudadanos de la Comunidad Autónoma (en unos se les reconoce expresamente mientras en otros se omite). Lo que sí hacen todas las normas institucionales básicas mencionadas, de forma más o menos concisa, es vincular la posible celebración de consultas populares con la participación de los ciudadanos en la vida política de sus respectivas Comunidades. 2008 | nº 51

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Innecesariedad de acudir a una “competencia implícita”, pues todas ellas disponen de una atribución expresa en sus respectivas normas institucionales básicas.

El Tribunal ha demostrado en su sentencia que lo decisivo para dilucidar si estamos ante una consulta popular (el género) o ante un referéndum (la especie) es identificar y definir los elementos constitutivos de la consulta convocada, para de este modo poder determinar si es el cuerpo electoral el llamado a pronunciarse, si el proceso requiere la previa autorización expresa del Estado y si el contenido material de los temas sometidos a la consideración de la ciudadanía tiene un carácter político de tal calibre que se hace inevitable instrumentarlos a través de un referéndum. 316

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que el Parlamento y el Gobierno del País Vasco trataron de emplear para justificar la adopción de la Ley 9/2008, parece evidente que algunas de las cuestiones controvertidas de este supuesto carecerían de sentido si se tratase de enjuiciar una hipotética ley de consultas populares de cualquiera de las mencionadas Comunidades Autónomas que han reformado sus Estatutos durante los dos últimos años. La primera y quizás más relevante de esas cuestiones sería la innecesariedad de acudir a una “competencia implícita”, pues todas ellas disponen de una atribución expresa en sus respectivas normas institucionales básicas. Cuestión distinta sería el uso que de esa competencia se hiciese, pues, como se ha tenido ocasión de reseñar, la delimitación competencial no es exactamente igual en todos los casos y, por tanto, podrían producirse ciertos desajustes a la hora de fundamentar esas hipotéticas leyes sobre la base de una competencia exclusiva o sobre una competencia de desarrollo legislativo y ejecución. Más aún si se tiene en cuenta que tampoco los Estatutos reformados son unánimes a la hora de salvar la competencia exclusiva del Estado ex artículo 149.1.32ª, en relación con el artículo 92.3, ambos de la Constitución. Se trataría, en suma, de resolver un choque entre títulos competenciales diferentes, cuya virtualidad dependería, muy probablemente, del contenido material de la ley que fuese objeto de litigio en cada supuesto. No debe olvidarse, en este sentido, que precisamente el Tribunal ha demostrado en su sentencia que lo decisivo para dilucidar si estamos ante una consulta popular (el género) o ante un referéndum (la especie) es identificar y definir los elementos constitutivos de la consulta convocada, para de este modo poder determinar si es el cuerpo electoral el llamado a pronunciarse, si el proceso requiere la previa autorización expresa del Estado y si el contenido material de los temas sometidos a la consideración de la ciudadanía tiene un carácter político de tal calibre que se hace inevitable instrumentarlos a través de un referéndum. 5. Por todo ello, frente a la disyuntiva surgida en el caso de la Ley 9/2008, del Parlamento Vasco, en el que no había una competencia explícitamente atribuida a la Comunidad Autónoma cuyos matices pudieran ser discutidos, la aplicación práctica y efectiva de los nuevos enunciados estatutarios conllevará muy posiblemente la necesidad de interpretar qué se entiende por “cuestiones de interés general en materias autonómicas o locales”, o cuál es el contenido al que alude la expresión “el establecimiento del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria”, o hasta qué punto pueden insertarse en el concepto de consultas populares “encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular”, cuando, al menos en apariencia, se trata de figuras tan distintas.


La labor de delimitación competencial a realizar cuando los títulos competenciales indicados entren en juego exigirá, a buen seguro, la aplicación de criterios hermenéuticos que desde luego no han sido necesarios en el caso del velado referéndum vasco. Y requerirá, así mismo, la concreción de ciertos conceptos jurídicos indeterminados que pueden añadir, en un momento dado, ciertas dosis de ambigüedad o vaguedad difíciles de solventar con la mera traslación de las pautas o de los parámetros extraíbles de la sentencia con la que el Tribunal Constitucional ha resuelto el controvertido supuesto de la consulta vasca.

VII. Silencio en octubre: breves

consideraciones finales sobre un referéndum no nacido

ras la admisión a trámite del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Abogacía del Estado en representación del Presidente del Gobierno, con la consiguiente suspensión de la entrada en vigor de la Ley impugnada al haberse invocado en el recurso el artículo 161.2 de la Constitución, todas las partes interesadas instaron al Tribunal a resolver el recurso antes del 15 de septiembre de 2008, fecha en la que la consulta se podría haber entendido automáticamente convocada en virtud del apartado segundo del artículo único de la norma recurrida. El efecto que ha provocado la sentencia, dictada cuatro días antes de la fecha marcada en el calendario, se podría definir parafraseando el título de la excelente novela del escritor danés Jens Christian Grondahl: silencio en octubre. La que hasta hacía escasos días era una fecha situada en el centro del debate político –el 25 de octubre de 2008 como día para que los ciudadanos vascos pudieran manifestar su parecer sobre las cuestiones sometidas a consulta- ha sido sustituida por una nueva polémica: la posibilidad, esgrimida desde el Gobierno Vasco, de acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos para defender el derecho de participación política en los asuntos públicos, que supuestamente habría sido vulnerado por la sentencia comentada. Obviamente, no es ésta una cuestión que deba ser objeto de comentario en el final de estas páginas, aunque sí es cierto que las reacciones políticas posteriores a la sentencia constitucional han tergiversado de forma considerable los argumentos jurídicos empleados en ella. Pese a lo manifestado por ciertos líderes políticos, nada puede inferirse de la sentencia que lleve a pensar en un ataque frontal al autogobierno político del País Vasco, al igual que no es cierto que se haya declarado inconstitucional el derecho de la sociedad vasca simplemente a ser consultada porque ponga en riesgo la soberanía

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La aplicación práctica y efectiva de los nuevos enunciados estatutarios conllevará muy posiblemente la necesidad de interpretar qué se entiende por “cuestiones de interés general en materias autonómicas o locales”, o cuál es el contenido al que alude la expresión “el establecimiento del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria”, o hasta qué punto pueden insertarse en el concepto de consultas populares “encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular”, cuando, al menos en apariencia, se trata de figuras tan distintas.

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Sin perjuicio de los análisis políticos más o menos interesados que puedan efectuarse de la decisión del Tribunal Constitucional, aquí se ha tratado tan sólo de poner de relieve cuáles han sido sus motivaciones jurídicas, unos razonamientos fundados en Derecho que han llevado al Tribunal a estimar, en su totalidad y por unanimidad de los Magistrados que integran el Pleno, la existencia de los tres vicios de inconstitucionalidad que se habían imputado a la norma impugnada. Y lo ha hecho enfocando la realidad subyacente, dirigiendo su atención a los elementos que constituían el contenido esencial de la consulta convocada, más allá de las denominaciones ficticias, más allá de una superficie que no se correspondía, desde una perspectiva jurídicoconstitucional, con lo que ocultaba.

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nacional española, y tampoco parece ajustado a los fundamentos comentados manifestar que de la decisión del Tribunal se deduce la inexistencia del pueblo vasco y de su derecho a decidir porque sólo existe un pueblo español soberano. Sin perjuicio de los análisis políticos más o menos interesados que puedan efectuarse de la decisión del Tribunal Constitucional, aquí se ha tratado tan sólo de poner de relieve cuáles han sido sus motivaciones jurídicas, unos razonamientos fundados en Derecho que han llevado al Tribunal a estimar, en su totalidad y por unanimidad de los Magistrados que integran el Pleno, la existencia de los tres vicios de inconstitucionalidad que se habían imputado a la norma impugnada. Y lo ha hecho enfocando la realidad subyacente, dirigiendo su atención a los elementos que constituían el contenido esencial de la consulta convocada, más allá de las denominaciones ficticias, más allá de una superficie que no se correspondía, desde una perspectiva jurídico-constitucional, con lo que ocultaba. Una de las diversas acepciones del verbo velar que ofrece el Diccionario de la Real Academia Española, es la que lo define como “cubrir, ocultar a medias algo, atenuarlo, disimularlo”. Lo contrario es, pues, lo que ha tratado de hacer el Tribunal Constitucional en este caso: desvelar el referéndum que permanecía atenuado tras la apariencia de una consulta popular jurídicamente no vinculante. El hecho de haber convocado al cuerpo electoral para someter a su consideración unas preguntas sobre temas directamente vinculados con la definición de una nueva relación entre el Estado y la Comunidad Autónoma del País Vasco, impidiendo además que se conformara adecuadamente la voluntad del Parlamento autonómico al utilizar de forma indebida un procedimiento de lectura única que impedía la presentación de enmiendas, son todas ellas circunstancias que, a juicio del Tribunal, concurrían en el supuesto de hecho y viciaban de inconstitucionalidad la norma objeto de litigio. Quizás las pautas de enjuiciamiento cambien cuando entren en juego las distintas previsiones que en los Estatutos de Autonomía reformados durante 2006 y 2007 han atribuido competencias a las Comunidades Autónomas en materia de consultas populares. Será, tal vez, momento de precisar conceptos jurídicos indeterminados, de matizar competencias exclusivas o compartidas, de deslindar qué es y qué no es una consulta popular en relación con otras figuras similares. Y puede que entonces sea conveniente recordar lo que con indudable acierto dejara escrito en su día el Profesor Joaquín GARCÍA MORILLO: “Debemos, pues, acostumbrarnos a que el reparto del poder cambiará según lo hagan las circunstancias, habituarnos a que solicitar más poder para una Comunidad Autónoma es tan legítimo –otra cosa es que sea con-


veniente, oportuno o posible- como demandarlo para cualquier otro órgano; debemos saber que nada de eso supone el fin del Estado, porque todo ocurre dentro del Estado; debemos desdramatizar el fenómeno y, sobre todo, debemos ser conscientes de que seremos nosotros, con nuestros votos, quienes determinaremos su curso”16.

16. La democracia en España, Alianza Editorial, Madrid, 1996, págs. 209-210.

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Foto anterior: Cartel del Día Internacional de la Mujer. 8 de marzo de 2008, editado por la Conselleria de Bienestar Social. Generalitat Valenciana

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Extracto de la Sentencia 311/2006 del Tribunal Constitucional en el recurso de amparo 6148-2005 (por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en materia de violencia de género) Texto de:

María José Rodriguez Blasco

or Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, de 19 de julio de 2005, se denegó la personación del Gobierno de la Generalitat Valenciana en ejercicio de la ACCIÓN POPULAR en el procedimiento del Tribunal de Jurado 1-2004, seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Xátiva (Valencia) por presunto delito de homicidio. En el presente procedimiento que ahora analizamos, por su evidente repercusión e interés jurídico, el Consell de la Generalitat Valenciana interpuso QUERELLA personándose en el Juzgado competente en el ejercicio de la acción popular, al amparo de los artículos 125 de la Constitución Española, 19 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicha personación se realizó por el entonces Gabinete Jurídico (ahora actual Abogacía General) de la Generalitat, en su representación y en calidad de “acusadora” en el ejercicio de la acción popular. El Ministerio Fiscal se opuso a dicha personación por entender que la Administración de la Generalitat no encajaba en el concepto de “ciudadanos” del artículo 125 de la Constitución Española, pero el Juzgado confirmó la personación, por cuanto afectaba a intereses públicos, considerando que con el delito, presuntamente cometido, se producía un lesión indirecta a toda la sociedad, aplicando un “criterio legitimador universal” que avalaba dicha personación. La acción popular es un derecho cívico, que pertenece tanto a las personas físicas como jurídicas, tanto a las de Derecho Privado, como a las de Derecho Público. En tal sentido se concluye con una interpretación amplia de la expresión “ciudadanos” del artículo 125 de la Constitución Española. Por otra parte, no existe precepto alguno que impida al Gobierno de una Comunidad Autónoma ser parte en un proceso penal. Una interpretación acorde al principio pro actio-

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ne avalaría idéntica postura, dada la conexión entre el derecho a la personación en un procedimiento y el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24.1 de la Constitución Española. En el caso de autos debe tenerse en cuenta la naturaleza pública del delito objeto del proceso penal, y presuntamente cometido. El bien jurídico protegido es el derecho a la vida, artículo 15 de la Constitución Española, pero además, y dado que aparentemente el atentado se produce en el ámbito de la violencia doméstica, resultan también lesionados otros derechos y valores, como son la dignidad de la persona, artículo 10 de la Constitución Española, el derecho a la igualdad, artículo 14 del texto constitucional, e incluso el derecho al pleno desarrollo de la personalidad, y a la protección social, económica y jurídica de la familia. Ello es así porque el actual fenómeno de la violencia doméstica no es un problema de ámbito estrictamente privado, sino que su ámbito social es muy importante y es por esto que los poderes públicos deciden intervenir en el logro de la plena erradicación de los malos tratos en el ámbito familiar y el aseguramiento de la protección de las víctimas, así como en conseguir una mayor sensibilización social a través de las correspondientes campañas de información y educación social en los valores de la no violencia y de la no discriminación. Así la Llei 9/2003, de 2 de abril, de la Generalitat Valenciana por la Igualtat entre Dones y Hòmens es consecuencia del interés institucional para actuar contra la violencia doméstica. En el artículo 36 de esta Ley se habilita a la Conselleria, con competencias en materia de la mujer, para proponer al Consell de la Generalitat el ejercicio de la acción popular en aquellos casos de violencia doméstica en que se cause la muerte o lesiones graves a mujeres residentes en la Comunitat Valenciana, coadyuvando en la represión de tales delitos en defensa de un interés común o general. El Ministerio Fiscal recurrió el Auto del Juzgador, que desestima el recurso de reforma en fecha 30 de marzo de 2005, pero la Audiencia Provincial estima la Apelación, lo que motiva la interposición de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por parte de la Generalitat, que será estimado como a continuación exponemos. La protección de la mujer es competencia exclusiva de la Generalitat Valenciana según se establece en el Estatuto de Autonomía y ello avala más si cabe, el interés legítimo en la personación que se pretende con el ejercicio de la acción popular, contribuyendo a garantizar el aseguramiento de los derechos de la víctima del homicidio y la satisfacción del interés social emergente en una causa criminal cuyo origen es la violencia de género. Desde la STC 62/1983, de 11 de julio, se ha reconocido la conexión entre el ejercicio de la acción popular y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, dado que la acción popular constituye un medio de acceso a la jurisdicción, y por otra parte, si la Ley estable-

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Extracto de la Sentencia 311/2006 del Tribunal Constitucional en el recurso de amparo 6148-2005 (por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en materia de violencia de género)

ce la acción popular en un determinado proceso, una interpretación restrictiva de los órganos judiciales resultaría lesiva para el derecho a la tutela judicial efectiva. La Generalitat Valenciana es titular del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, en el proceso penal que analizamos, en el que se sustancia un caso grave de violencia de género. Ni la Constitución, ni las leyes incluyen una restricción expresa en tal sentido y así, la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite la acción popular para toda clase de procesos penales y delitos o faltas, salvo respecto del enjuiciamiento de las infracciones perseguibles solo a instancia de parte. Por todo ello el Tribunal Constitucional dió la razón a la Generalitat, estimando el recurso de amparo planteado y concluyendo que el precepto contenido en el artículo 36 de la Ley de las Cortes Valencianas 9/2003, de 2 de abril, no puede desconocerse por los órganos judiciales e inaplicarse, todo ello de conformidad con la doctrina asentada por dicho Tribunal sobre la tutela judicial efectiva sin indefensión.

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eve extracto del contenido de recientes autos del Tribunal Superior de Justicia de la Comun ntra acuerdos de las comisiones territoriales de urbanismo de la conselleria competente en ento condicionadas a la existencia de recursos hídricos que garanticen el efectivo suminist la Comunitat Valenciana en relación con los recursos interpuestos por la Administración d ente en esta materia de la Administración del Consell, aprobando distintas regulaciones d ministro de agua. Breve extracto del contenido de recientes autos del Tribunal Superior de ción del Estado contra acuerdos de las comisiones territoriales de urbanismo de la conselle

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Foto anterior: Puerta de los Apóstoles de la Catedral de Valencia, donde se reúne el Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia. Plaza de la Virgen. Valencia.

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Breve extracto del contenido de recientes autos del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana en relación con los recursos interpuestos por la Administración del Estado contra acuerdos de las comisiones territoriales de urbanismo de la conselleria competente en esta materia de la Administración del Consell, aprobando distintas regulaciones del planeamiento condicionadas a la existencia de recursos hídricos que garanticen el efectivo suministro de agua. Texto de:

María José Rodriguez Blasco

e trata de exponer, entre otros muchos, el contenido del Auto n.º 188 de 28 de marzo de 2008, por el que se inadmite el recurso contencioso-administrativo contra un acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo, supeditando la aprobación definitiva y publicación de un determinado planeamiento urbanístico al cumplimiento de ciertas condiciones de conformidad con la normativa vigente, entre otras la existencia de recursos hídricos suficientes. El órgano judicial concluye, tal y como defiende la Administración del Consell, que el acto impugnado por la Administración del Estado no es susceptible de recurso porque no nos hallamos ante un acto de aprobación definitiva del planeamiento, sino que la misma se producirá una vez se subsanen las deficiencias observadas y, por consiguiente, deberá volver al órgano competente para su aprobación definitiva, quien ordenará su publicación de conformidad con lo dispuesto en la normativa urbanística. Como hemos señalado, se trata de un acto cuya eficacia y validez queda supeditada a la subsanación de ciertas condiciones, y así lo determina la propia Comisión Territorial de Urbanismo. El artículo 57.1 de la Ley 30/1992 ha regulado la posibilidad de que los actos administrativos incluyan una cláusula accesoria que contenga una condición suspensiva, al prever que los actos administrativos “se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”. En este sentido, la jurisprudencia ha reconocido en numerosas ocasiones la plena legitimidad del establecimiento de condiciones suspensivas, cuyo incumplimiento provoca la ineficacia del acto (STS 3ª 29.11.2000). La casuística es amplia, como es fácil de colegir a la vista de los repertorios jurisprudenciales (SSTS 3ª 1.9.1993, 23.9.1994, 13.6.1995, 18.3.1999 y 29.1.2002, entre otras muchas).

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Entre ellas, podemos destacar, por su claridad, la reciente sentencia n.º 518/2007, de 15 de mayo, de la Sección Segunda de la Sala del TSJ-CV (TOL 1.175.327), que dice expresamente: “pues tratándose de un Acuerdo que aprobó la reparcelación de forma condicionada a la subsanación de las deficiencias señaladas en los informes técnicos no resulta exigible respecto del mismo la tramitación de un procedimiento de revisión, pues en tanto las deficiencias no fuesen efectivamente subsanadas no existía el acto administrativo plenamente válido y eficaz”. Al respecto hemos de recordar que en el lenguaje doctrinal o dogmático el término “eficacia” predicado de las normas o de los actos jurídicos suele significar la capacidad de los mismos para producir efectos jurídicos. Un acto administrativo es eficaz cuando produce los efectos jurídicos que le son propios, lo cual depende de su contenido. A la eficacia del acto y a su fuerza de obligar se le suele denominar ejecutividad. Relacionado con lo anterior y para el concreto ámbito que nos ocupa, hemos de señalar que, de acuerdo con el artículo 59 de la LRAU, aplicable en el supuesto que analizamos: “1. Los Planes son inmediatamente ejecutivos, desde la mera publicación del contenido del acuerdo de su aprobación definitiva, pero sólo por lo que se refiere a la legitimación de expropiaciones para ejecutar las obras públicas en ellos previstas, así como a la clasificación del suelo y la sujeción de éste a las normas legales de ordenación de directa aplicación.”. Por tanto, hasta el momento en que no se produzca la publicación del acto éste no produce efecto alguno. Así también lo ha señalado el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 5ª), en sentencia de 23 de noviembre de 2000, que dice: “Desde luego, en el presente recurso no puede estimarse como producida, la alegada infracción de los arts. 55 y 56 de la Ley de Suelo de 1976, que se limitan a consignar la publicidad de los Planes y de las Normas Subsidiarias y proyectos correspondientes, y que tales Normas y proyectos serán inmediatamente ejecutivos una vez publicada su aprobación definitiva, y la sentencia recurrida en absoluto contradice, cuestiona o niega la publicidad de esos Planes, Normas Subsidiarias y Proyectos ni el derecho de los interesados a su conocimiento, ni que no sean ejecutivos desde su publicación, ya que precisamente el fundamento básico de la misma radica en la ejecutividad de los mismos desde su publicación y no antes.” Lo que, a su vez, nos lleva a la doctrina del Tribunal Supremo, que, en sentencia de 25 de mayo de 2000 (RJ 2000\4110), dice que, faltando la publicación,“es aplicable la conocida doctrina de esta Sala (expresada, entre otras, en sentencias de 18 de junio de 1998 [RJ 1998, 4558] y 17 de diciembre de 1998 [RJ 1998, 9728], 21 de abril de 1999 [RJ 1999, 3084], 3 de febrero de 1999 [RJ 1999, 668] y 21 de enero de 1999 [RJ 1999, 94]), según la cual la falta de publicación íntegra de un Plan de urbanismo afecta a su eficacia, de la que carece, pero no a su validez, que la tiene. Por ello un Plan no publicado no puede ser ejecutado, al ser ineficaz,

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Breve extracto del contenido de recientes autos del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana en relación con los recursos interpuestos por la Administración del Estado contra acuerdos de las comisiones territoriales de urbanismo de la conselleria competente en esta materia de la Administración del Consell, aprobando distintas regulaciones del planeamiento condicionadas a la existencia de recursos hídricos que garanticen el efectivo suministro de agua.

y si se ejecuta los actos de ejecución serán contrarios a Derecho”. De lo anterior, podríamos concluir que se viene produciendo por parte de la Administración del Estado un ejercicio anticipado de la acción, ya que la aprobación definitiva del Plan no es ejecutiva aún y no lo es porque, estando supeditada al cumplimiento de determinados condicionantes (entre ellos y como uno más, el informe de la Confederación Hidrográfica del Júcar), no se ha producido el acto mediante el que se declara que éstos ya se han cumplido y se han subsanado las deficiencias señaladas en el acuerdo. Como consecuencia de lo anterior, el acuerdo de aprobación definitiva tampoco ha sido publicado. Solo una vez se haya verificado el cumplimiento de dichos condicionantes, el acto podrá ser publicado, se incorporará a la realidad jurídica y, en su condición de acto de carácter general, tendrá efectos erga omnes, pero hasta que dicho momento no llegue, nos hallamos ante un mero proyecto, sin eficacia jurídica alguna, pudiendo incluso darse el caso de que, de no cumplir los condicionantes, el acto no llegue a aparecer en el mundo jurídico. Considera la Administración Estatal que la ausencia del informe de la Confederación Hidrográfica en la aprobación definitiva del Plan, es de tal entidad que no tiene cabida en el concepto de deficiencia que permite la aprobación supeditada y que debería haberse procedido a la suspensión. La decisión entre suspensión y supeditación tiene un cierto grado de discrecionalidad al implicar una valoración por la Comisión Territorial de Urbanismo de los defectos, siendo una práctica habitual en dicho órgano que efectúa en el marco legal establecido. Concretamente y respecto a la deficiencia de ausencia del informe de la Confederación, que es una más de las establecidas en la aprobación supeditada, y a los efectos de justificar la decisión tomada, señalar que tal como ha reconocido la Sala en el Auto de 15 de enero de 2007 recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo n.º 1003/2006, el informe de la Confederación Hidrográfica es preceptivo y no vinculante. Así la regulación contenida en el Decreto 201/2003, de 3 de octubre, del Consell de la Generalitat, por el que se aprueba el Reglamento de los Órganos Urbanísticos de la Generalitat, vigente en el momento en que se produjo la aprobación en el supuesto que analizamos, atribuye a la Dirección General de Planificación y Ordenación Territorial “verificar el cumplimiento de los acuerdos y resoluciones de los demás órganos urbanísticos y territoriales de la Generalitat y ordenar su publicación según dispone el artículo 41 de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística”, dictando, en el supuesto de que se hayan cumplido las condiciones fijadas en la aprobación supeditada, el correspondiente acto. Por ello el acuerdo impugnado por la Administración Estatal ha sido adoptado por el órgano competente para ello, que decidió supeditar el acuerdo a la subsanación de determinadas condiciones, debiendo ser verificadas por el órgano al que el Decreto que regulaba los órganos urbanísticos de la Generalitat asignaba esa función. Teniendo en cuenta

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que, en tanto en cuanto no se verifique el cumplimiento de las condiciones y se publique, el acuerdo impugnado no puede tener trascendencia alguna, por ello la Administración demandante debería haber esperado al acuerdo de validación y publicación para interponer el pertinente recurso, si considerara que el órgano competente ha validado un acuerdo que no ha cumplido los requisitos señalados en el Acuerdo de la Comisión. Sin embargo la Administración del Estado defiende que la Sala debe entrar a conocer sobre la irregular aprobación de la Comisión Territorial de Urbanismo, y solicita “revocar el auto de inadmisión o bien declarar expresamente que la resolución de la Comisión Territorial fue la de suspensión del proyecto y que, por lo tanto, debe volver a conocer esta Comisión, y no cualquier otro órgano, del cumplimiento del condicionado”. Debe resaltarse que se trata de un recurso, el planteado por la Administración Estatal, en relación con un acto administrativo que en ningún caso está aprobando el planeamiento de referencia, sino que, de acuerdo con sus propios términos, supedita su aprobación definitiva hasta que se justifique el cumplimiento de determinados condicionantes, entre los que se encuentra la emisión de informe por la Confederación Hidrográfica del Júcar. Encontrándonos exclusivamente ante una demanda presentada por el Estado contra un INFORME PREVIO (como se dice en el mismo Acuerdo impugnado) que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional, no puede ser objeto de recurso contencioso-administrativo por cuanto éste únicamente es admisible “en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos”. Por lo tanto, cabe afirmar que realmente nos encontramos ante la impugnación de un acto de trámite que supedita la aprobación definitiva hasta que se formalicen determinados condicionantes cuyo cumplimiento deberá ser verificado por el órgano urbanístico competente que, una vez comprobado que los requisitos impuestos han sido realizados, aprobará definitivamente el Plan y ordenará su publicación de conformidad con la normativa urbanística reguladora. Insistimos, se trata de una actuación previa consistente en manifestar por parte de la Administración del Consell objeciones y reparos de alcance limitado que deberán subsanarse para que la aprobación definitiva se adopte, adquiera eficacia y sea inmediatamente ejecutiva. Es más, no existe aprobación alguna por parte de la Comisión Territorial de Urbanismo sino, únicamente, un acuerdo de supeditar la aprobación definitiva. Desde este punto de vista difícilmente se puede mantener que este acto tenga el carácter de “definitivo”, requisito

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imprescindible para que el mismo pueda ser recurrido (art. 25 LJCA en relación con el art. 69.c). En este sentido cabe destacar el reciente Auto de la Sala del TSJ-CV de fecha 21 de noviembre de 2007 que en un supuesto fáctico análogo respecto de la suspensión del Acuerdo solicitada por la Abogacía del Estado resuelve que no procede la solicitada suspensión por considerar que lo acordado por la CTU de Valencia no fue la aprobación del instrumento urbanístico de referencia sino supeditar su aprobación definitiva a la obtención de determinados informes y subsanación de deficiencias, de manera que una vez emitidos u obtenidos los informes y subsanadas las deficiencias o transcurrido el plazo establecido se procedería a la resolución del expediente. En el mismo sentido la Sala del TSJ-CV ha manifestado lo siguiente: -Auto de 30 de marzo de 2006 de la Sección Segunda: “Segundo. -Que en el presente caso se trata de la aprobación de la homologación y plan parcial de un determinado sector que además se supedita a la subsanación de una serie de cuestiones técnicas afectante entre otros a la posible mejora de un viario, las condiciones del informe de la Dirección General de Costas, con nuevo informe de verificación, los condicionantes del informe de la Entidad de Saneamiento entre otros, por ello teniendo en cuenta que se trata de acuerdo afectante a materia de planeamiento, el criterio general de no suspensión en tal materia, dado el interés público que subyace en el mismo, así como los condicionamientos que se recogen en el propio acuerdo ,y ponderados los intereses en juego, se estima preferente el interés general insito del instrumentos de planeamiento, y en consecuencia no procede acordar la suspensión instada. VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación EL TRIBUNAL ACUERDA: no suspender el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia de 15 de Noviembre de 2005, por la que se acuerda la aprobación de la homologación y Plan Parcial sector SUNPNPR Vega Puerto del Ayuntamiento de Cullera.” -Auto de 19 de noviembre de 2007 de la Sección Primera: “PRIMERO.Que lo acordado por la C.T.U. de Valencia, no fue la aprobación del instrumento urbanístico de referencia sino supeditar su aprobación definitiva a la obtención en otros, del Informe de la C.H.J. sobre la insuficiencia y disponibilidad de recursos hídricos, y una vez emitido tal informe o transcurrido el plazo para su emisión, se resolverá el expediente conforme a las reglas contenidas en el Auto de la Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª, del TSJCV, de fecha 15 de enero de 2007 y 1 de marzo de 2007, en RE. 1003/2006, ante lo cual, en base a lo expuesto y a tenor del art. 130 de la L.J.C.A., y concordantes, y jurisprudencia atinente al presente caso, procede no dar lugar a la solicitada suspensión.” Entre los motivos de inadmisibilidad fijados en el artículo 69 de la Ley jurisdiccional se encuentra que el recurso se haya planteado contra actividad administrativa no susceptible de impugnación conforme al

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artículo 25 de la propia ley jurisdiccional, cuyo contenido hemos reproducido más arriba. Y acudiendo al artículo 107.1. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común resulta que “Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley”. Por ello, es plenamente conforme con el ordenamiento jurídico el pronunciamiento del órgano judicial de inadmisibilidad del recurso en tanto en cuanto el acto impugnado ni pone fin a la vía administrativa, ni imposibilita la continuación del procedimiento, ni genera indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos por cuanto es un acto de trámite que no produce efectos en relación con la ejecución del instrumento impugnado, ya que en el mismo texto del Acuerdo se dice que está condicionado a la corrección de determinadas cuestiones técnicas y que entiende supeditada la aprobación definitiva al cumplimiento de determinados requisitos, entre los que se encuentra la emisión del referido informe de la Confederación Hidrográfica del Júcar. En este sentido, los incidentes cautelares presentados por la Administración Estatal están faltos de toda justificación, ya que suspender los efectos de un acto que todavía no se ha aprobado definitivamente, ni publicado, no tiene razón de ser, de modo que la suspensión que se pretende solo se puede entender referida al acto que se impugna, esto es, el de aprobación supeditada al cumplimiento de una serie de condicionantes, y en ningún caso a la aprobación del instrumento de planeamiento. Es obvio por ello que el Acuerdo impugnado no causa, en sí mismo, perjuicios de imposible o difícil reparación, sin que pueda hablarse en puridad de irreversibilidad de daños, por lo que procederá que la Sala deniegue la suspensión de la ejecución. La doctrina que acabamos de referir se fundamenta en que en los instrumentos urbanísticos existe un interés público preeminente en la ejecución, que solo puede verse afectado por la muy acreditada constancia de perjuicios de imposible reparación o de muy elevada consideración, circunstancias que no se dan en el caso que nos ocupa. El Tribunal Supremo en Auto de 12 de febrero de 1992, declaró lo siguiente: “Está claramente planteada una cuestión de prioridad o preferencia entre intereses públicos e intereses privados. En tal caso, respecto a la importancia que en orden a la resolución de suspender, o no, los actos administrativos que desempeña el interés público, se ha acudido a la Exposición de Motivos de la

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Ley Jurisdiccional, para llegar a la conclusión de que el interés público por una parte y daños y perjuicios de los particulares por otra, son los dos conceptos que armonizados determinarán la procedencia o no de la suspensión, teniendo en cuenta, en todo caso, que el público en general interés tiene una significación prioritaria y trascendental para denegar la suspensión o para otorgarla con mayor o menor amplitud. De otra parte lo que se impugna es una modificación del Plan General de Puzol en la zona de playa y un proyecto de urbanización de ésta, ambos son, o deben ser, el resultado de una elaboración meditada, justificada y democrática en cuanto fruto de la amplia participación de cuantos ciudadanos hayan de verse afectados de cualquier forma por su ordenamiento, lo que implica que muy importantes, graves y patentes deben ser las razones que se esgriman para provocar la suspensión de su ejecutividad...”.

Y en Sentencia de 8 de febrero de 1993 el Tribunal Supremo declara: “... viene declarando esta Sala que el Plan elemento central del derecho urbanístico, expresa el modelo territorial elegido en atención al interés público, y este interés demanda la ejecución con notoria intensidad, por lo que solo excepcionalmente, esto es, cuando se vean afectados intereses de muy elevada consideración, puede accederse a suspensiones como la que ahora se examina..”.

Igualmente en Auto de 17 de junio de 1997 el Alto Tribunal manifiesta que: “... ocurre, sin embargo, que el acto impugnado, aprobación definitiva del Plan Parcial, en sí mismo considerado, no comporta la demolición del edificio... habrá de ser posiblemente, cuando se dicten actos en ejecución del Plan, en los que eventualmente se acuerde la demolición, cuando resultara procedente la petición de suspensión que ahora se formula. En consecuencia de momento, hay un interés público evidente en la ejecución del Plan Parcial aprobado, y es obvio que esta aprobación no causa, en sí misma y considerada los perjuicios de imposible o difícil reparación...”.

La aplicación de la citada doctrina al presente supuesto nos lleva a considerar que no puede hablarse en puridad de irreversibilidad de daños, por lo que la Sala deniega la suspensión de la ejecución. Asimismo, cuando existen intereses públicos confrontados, como es el caso de los litigios entre Administraciones Públicas, también el Tribunal Supremo se pronuncia sobre la necesidad de justificar los concretos motivos para que pueda dar lugar a una medida excepcional como la suspensión, ya que no cabe entender sin más la prevalencia de un interés público sobre el otro y, así, en este sentido, se manifiesta el Tribunal Supremo en el Auto de 10 de junio de 1992 (R. 5157), en su fundamento jurídico tercero, y el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 40/1998, 77/1984 y 204/2002, de las que se deduce, tal y como se recoge en el Auto de 12 de julio de 2007 de la Sala a la que nos dirigimos, “que,

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en caso de superposición de títulos competenciales, habrá que agotar al máximo la interpretación del orden de competencias, y solo en casos residuales habría que determinar cuál es la competencia prevalente”. En relación con lo expuesto debemos recordar con respecto al informe de la Confederación Hidrográfica (artículo 25.4 del texto refundido de la Ley de Aguas, según la redacción dada por la Ley 11/2005, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional) lo siguiente: “Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determine, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno. Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hidráulicos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer demandas. El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto. Lo dispuesto en este apartado será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias, salvo que se trate de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo de la Confederación Hidrográfica”.

Por otro lado, en el artículo 19.2 de la Ley de Ordenación del Territorio y de Protección del Paisaje (redactado por la Ley 16/2005, de 30 de diciembre), establece lo siguiente: “2. La implantación de usos residenciales, industriales, terciarios, agrícolas u otros que impliquen un incremento del consumo de agua, requerirá la previa obtención del informe del organismo de cuenca competente, o entidad colaboradora autorizada para el suministro, sobre su disponibilidad y compatibilidad de dicho incremento con las previsiones de los planes hidrográficos, además de la no afectación o menoscabo a otros usos existentes legalmente implantados. Dicho informe se emitirá en los plazos y con los efectos establecidos por la normativa estatal vigente en la materia. La suficiente disponibilidad a la que se refiere el párrafo primero podrá ser justificada mediante el compromiso de ejecución de infraestructuras gene-

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radoras de recursos hídricos a través de la aplicación de nuevas tecnologías, como la desalación de agua de mar o aguas subterráneas salobres, aprovechamiento de aguas depuradas, potabilización o alternativas similares. Reglamentariamente, o a través de instrucciones técnicas, se establecerán los métodos para contrastar la idoneidad de las técnicas de generación de recursos hídricos que permitan acreditar la compatibilidad de las nuevas actuaciones consumidoras de agua potable u otros usos, debiendo garantizarse el uso sostenible y eficiente del agua.

No será necesaria la emisión del informe previsto en el párrafo anterior cuando la implantación de los referidos usos se verifique en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe”. A la vista de la redacción de estos preceptos, entendemos, que en estos momentos, no se puede aplicar, desde luego con el alcance que pretende la Administración del Estado, el art. 25.4 en la Comunitat Valenciana y ello por los siguientes motivos: • 1. En primer lugar, por la falta de desarrollo reglamentario del precepto, con lo cual, nos priva de conocer en qué supuestos y en qué plazo la Confederación Hidrográfica deberá emitir el informe. Hemos de recordar, y poner en relación esta cuestión, con lo previsto en el art. 83.1 de la Ley 30/92, que determina que “salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes”. En el caso que nos ocupa, no existe disposición expresa en contrario, por lo que el informe de la Confederación Hidrográfica, al menos de momento, deberá considerarse facultativo y no vinculante. Insistimos que la falta de desarrollo reglamentario del art. 25 impide conocer en qué supuestos resulta de aplicación el citado precepto, por lo que no se puede aplicar, con el alcance que pretende la recurrente, al caso que nos ocupa. • 2. En segundo lugar, porque el art. 25.4 desde el punto de vista sistemático de la Ley de Aguas se enmarca dentro de la colaboración interadministrativa. Pensamos que desde esa perspectiva, difícilmente una Administración, aunque tenga competencia sobre una materia, puede condicionar el ejercicio de la competencia exclusiva de otra Administración en otra materia diferente, hasta el punto de tener, en la práctica, la decisión final. • 3. Porque el art. 19.4 de la Ley de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje de la Comunitat Valenciana, en una redacción legal posterior al del art. 25.4 de la Ley de Aguas, establece, en el ejercicio de competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma, el modo como debe de acreditarse la disponibilidad de recursos hídricos durante la tramitación de los instrumentos urbanísticos. Este precepto, insistimos de redacción posterior a la del art. 25.4 de la Ley de Aguas, no ha sido recurrido por inconstitucional, ni respecto de él se ha planteado cuestión de competencias por parte de la Adminis-

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tración del Estado, por lo que está vigente y resuelto la aplicación en el territorio autonómico. • 4. Una Administración Pública, no puede a través de informes condicionar de manera ilimitada la resolución que en materia de competencia exclusiva tenga otra Comunidad Autónoma. En este sentido es preciso invocar la Sentencia 118/1998, de 4 de junio (F.J 23), del Tribunal Constitucional, recaída en el conflicto positivo de competencia planteado frente al Gobierno de la Nación, en relación con determinados artículos del Real Decreto 927/1988, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrográfica, en desarrollo de los títulos II y III de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, al valorar el artículo 90.4 del mencionado Reglamento que pretende exigir que sean informados preceptivamente por el organismo de cuenca correspondiente, expedientes de declaración de zonas protegidas por sus características naturales o interés ecológico, de competencia autonómica, que se incoen con posterioridad a la aprobación del Plan Hidrológico correspondiente, considera que el informe preceptivo, aunque no sea vinculante, de un organismo incardinado en la propia Administración del Estado, exigido como requisito previo para la declaración por la Comunidad Autónoma de zonas protegidas por sus características naturales o interés ecológico, condiciona indebidamente el ejercicio por ésta de sus competencias propias (SSTC 36/1994 [RTC 1994\36], fundamento jurídico 5º; 118/1996, fundamento jurídico 22; 197/1996, fundamento jurídico 13). Concretamente, la sentencia 118/98, del Tribunal Constitucional, en su FJ.23 señala lo siguiente: “La declaración de zonas protegidas por sus características naturales o interés ecológico, cuando se hallen enclavadas dentro de su ámbito territorial, corresponde a la Comunidad Autónoma de Cantabria, según la doctrina antes expuesta. Por tanto, el informe preceptivo, aunque no sea vinculante, de un organismo incardinado en la propia Administración del Estado, exigido como requisito previo para la declaración por la Comunidad Autónoma de zonas protegidas por sus características naturales o interés ecológico, condiciona indebidamente el ejercicio por ésta de sus competencias propias (SSTC 36/1994 [RTC 1994\36], fundamento jurídico 5º; 118/1996, fundamento jurídico 22; 197/1996 [RTC 1996\197], fundamento jurídico 13). Tal requisito, en cuanto, como decimos, condiciona la competencia autonómica, no encuentra cobertura en competencia estatal alguna, dado que la facultad de declarar tales zonas corresponde en su ámbito territorial a la Comunidad Autónoma por lo que resulta contrario al sistema de distribución de competencias en la materia, y así se declara”.

El art. 25.4, por las razones que hemos expuesto, no se puede interpretar con el alcance que lo hace la Administración del Estado. Y a este

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respecto, también cabe recordar que no conocemos que la Administración del Estado haya recurrido ante el Tribunal Constitucional, bien vía recurso de inconstitucionalidad o bien vía conflicto de competencias, el art. 19 de la Ley Autonómica de Ordenación del Territorio. Por último, si rechazable resulta por lo expuesto que la Confederación deba emitir el referido informe, aún más lo será que el mismo tenga carácter vinculante. En tal sentido no podemos más que traer a colación el Auto de 12 de julio de 2007 de la Sala TSJ-CV en el que concluye, al interpretar la disposición adicional segunda de la ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obra pública, afirmando el carácter no vinculante de tal informe por cuanto el referido precepto se refiere, al igual que el resto de la Ley, a “obras públicas de interés general del Estado”, que nada tiene que ver con el tema tratado. Añadiendo el Auto, a mayor abundamiento, que “…una interpretación del precepto tan amplia como la que sostiene la representación procesal de la Administración del Estado posiblemente sería contraria a la interpretación constitucional de las relaciones entre Estado y Comunidades Autónomas…”. Gran parte de las conclusiones que hemos realizado anteriormente, y que ya habíamos realizado con ocasión de otros recursos similares contestados, han sido ya anticipadamente confirmadas por la Sala del TSJCV, sin ir más lejos, en el Auto de 30/05/07 recaído en el recurso 59/07, seguido en esa Sala y Sección y que resolvía no acceder a la suspensión de la ejecución del acto administrativo que se recurre, que, en resumen, viene a señalar que el carácter vinculante del art. 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas no viene recogido en ningún precepto, así como que una interpretación tan amplia de los preceptos que se citan por la Administración del Estado, en el sentido de vincular la decisión autonómica a la decisión estatal, “posiblemente sería contraria a la interpretación constitucional de las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas, al conducir, en el plano aplicativo, a consecuencias similares a las que comportaba el art. 4 del proyecto de LOAPA, declarado inconstitucional por STC 76/1983”. También incide, más adelante, el Auto al que hacemos referencia, en el hecho de que por aplicación de la disposición adicional undécima del Texto Refundido de la Ley de Aguas, el organismo de cuenca debe de contar con gran información sobre todas las aguas de la Comunitat Valenciana, superficiales, subterráneas, etc., calidad, usos, etc. En definitiva, debe contar con todos los elementos para hacer un informe completo, y dicho de otra manera, el organismo de cuenca no puede escudarse en trámites administrativos o requisitos de índole procedimental, para no emitir un informe sobre el que tiene o debe tener por obligación legal todos los datos necesarios para poderlo emitir.

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Colaboran en este número: Carmen Boldó Roda: Doctora en Derecho. Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universitat Jaume I, Castelló. Magistrada Suplente de la Audiencia Provincial de Castellón. Vocal de la Comisión de Codificación Civil Valenciana. Luis Delgado de Molina Hernández: Abogado. Académico de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación. Vocal de la Comisión de Codificación Civil Valenciana. Vicente Domínguez Calatayud: Registrador de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles. Académico de número de la Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación. Coordinador de la Comisión de Codificación Civil Valenciana. Vocal del Observatorio de Derecho Civil Valenciano. Vicent García Edo: Doctor en Derecho. Doctor en Historia. Profesor Titular de Historia del Derecho Español de la Universitat Jaume I, Castelló. Vocal de la Comisión de Codificación Civil Valenciana. Javier Guillem Carrau: Abogado. Doctor en Derecho. Lletrat Major de Les Corts Valencianes. Luis-Miguel Higuera Luján: Abogado. Vocal de la Comisión de Codificación Civil Valenciana Rosa Moliner Navarro: Doctora en Derecho. Profesora Titular de Derecho Civil de la Universitat de València. Vocal de la Comisión de Codificación Civil Valenciana. Manuel Moreno Vázquez: Jefe de Servicio de Derecho Foral y Seguimiento Legislativo, Dirección General de Coordinación del Desarrollo Estatutario y Promoción del Autogobierno, Conselleria de Gobernación, Generalitat Valenciana. Javier Palao Gil: Doctor en Derecho. Profesor Titular de Historia del Derecho y de las Instituciones de la Universitat de València. Vocal de la Comisión de Codificación Civil Valenciana. María José Rodríguez Blasco: Directora de Asuntos Contenciosos, Abogacía de la Generalitat. Conselleria de Presidencia, Generalitat Valenciana. Remedio Sánchez Ferriz: Catedrática de Derecho Constitucional de la Universitat de València. Vocal de la Comisión de Codificación Civil Valenciana. Vicente L. Simó Santonja: Doctor en Derecho. Notario Honorario. Vocal de la Comisión de Codificación Civil Valenciana.

Consejo Asesor Presidente: Serafín Castellano Gómez Vocales: Enrique Álvarez Conde Gaspar Ariño Ortiz Mariano Ayuso Ruiz - Toledo Sol Bacharach de Varela Elena Bastidas Bono Aldo Bonomi Vicente Caballer Mellado Bernardí Cabrer Borrás Santiago Calatrava Valls Carlos Cervantes Lozano José Manuel Canales Aliende José Casas Pardo Rafael Cerdá Ferrer Adela Cortina Orts Ana Encabo Balbín Ignacio Fernández de Lucio Ascensión Figueres Górriz Alejandro Font de Mora Turón Emilio Fontela Montes

Directora

Juana María Fores Villanueva Vicent Franch i Ferrer José Manuel García Margallo Federico García Moliner Vicente Garrido Mayol Alonso Gil Irún Pedro Grimalt Ivars Santiago Grisolía García José Honrubia López Ignacio Jiménez Raneda Juan Francisco Juliá Igual Massimo Latorre Marco Antonio López Cerdá Lourdes López Nieto Pellicer Manuel López Milagrosa Martínez Navarro José María Lozano Velasco Ramón Martín Mateo Joan Martín Queralt Íñigo Méndez de Vigo Enrique de Miguel Fernández Trinidad Miró Mira J. Damiá Mollá i Beneyto

José Manuel Morán Criado Carlos Morenilla Jiménez Vicente L. Navarro de Luján José Alberto Parejo Gámiz José Alfredo Peris Cancio Riccardo Petrella Rafael Ripoll Navarro Ramón Rizo Aldeguer Jesús Rodríguez Marín Göran Rollnert Liern José Luis Rubio Delgado Manuel Ángel Rueda Pérez Juan Luis de la Rúa Moreno Carolina Salvador Moliner Cristina Santamaría Siurana Vicente Sifre Martínez Francisco Toledo Lobo Francisco Tomás Vert José María Tortosa Blasco Rafael Vicente Queralt José Vidal Beneyto José Luis Villacañas Berlanga

Carolina Salvador Moliner

Consejo de Redacción José Desfilis López Vicente Domínguez Calatayud Federico Fernández Roldán Javier Guillem Carrau

Mauro Guillen Grech Ana María Matamales Sanchis Rosa Moliner Navarro María José Morales Godos

Manuel Moreno Vázquez Isabel Musoles Martínez – Curt Remedios Sánchez Férriz Jesús Emilio Torrejón Puchol

Nota de redacción: La revista no se hace responsable ni comparte necesariamente las opiniones expresadas por los autores, que las formulan bajo su exclusiva responsabilidad.

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COLABORAN Carmen Boldó Roda Luis Delgado de Molina Hernández Vicente Domínguez Calatayud Vicent García Edo Javier Guillem Carrau Luis-Miguel Higuera Luján Rosa Moliner Navarro Manuel Moreno Vázquez Javier Palao Gil María José Rodríguez Blasco Remedio Sánchez Ferriz Vicente L. Simó Santonja

Estatut, derecho foral y autogobierno

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