Estado, Derecho y Luchas Sociales. Boaventura de Soussa Santos

Boaventura de Sousa Santos

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Estado, derecho y luchas sociales

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ISBN 958-9262-00-7 la. Edición: mayo de 1991 © lLSA / Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos Edición: Héctor Moncayo Preparación editorial: Marta Rojas Impresión: Dupligráficas Distribución: lLSA, Calle 38 No. 16- 45 Tels.2455955,2884437,2883678 A.A. 077844 / Bogotá, Colombia

Contenido

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Presentación

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Introducción

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¡PARTE El derecho en la construcción de las luchas sociales Capítulo 1 El discurso y el poder. Ensayo sobre la sociología de la retórica jurídica

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Capítulo 2 El Estado, el derecho y las clases sociales en las luchas urbanas de Recife

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IlPARTE La construcción teórica del derecho y del Estado a partir de las luchas sociales Capítulo 3 El derecho y la comunidad: las transformaciones recientes de la naturaleza del poder del Estado en los países capitalistas avanzados

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Capítulo 4 Introducción a la sociología de la administración

149

de justicia

Capítulo 5 Sobre los modos de producción del derecho y el poder social..

171

Capítulo 6 Una cartografía simbólica de las representaciones sociales: prolegómenos a una concepción posmoderna del derecho

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PRESENT ACION

Es verdaderamente infortunado que los trabajos de un autor de la talla de Boaventura de Sousa Santos, profesor de la Universidad de Coimbra en Portugal, no hayan sido difundidos suficientemente en español, como sí se ha hecho, por ejemplo, en lengua inglesa. Un aut r ue interroga de la.manera más aguda.y críf a realidad de la sociedad capitalista, del Estado y el derecho y que, en.el ~mI2o~las ciencias sociales, exhibe el mérito de sugerir ya varios elementos de ~nue.yo aradigma científico que rompa, en lo fundamental, con aqueLque heredamos del iluminismo, del racionalismo y la modernídad.Jastre ínclusc d.f. mucha elas elaboraciones del marxismo. Su trabajo tiene, en este sentido -aparte de las virtudes de un impresionante dispositivo conceptual, de un permanente replanteamiento metodológico y de un excelente juicio en la investigación de campo~n carácter profundamente subversivo. Inquietante mérito pues quizá no haya nada tan conservador, tan enemigo de una revolución social, como la tranquila seguridad del objetivismo y neutralidad cientista, ideología de los intelectuales y humillante discriminación para los sectores popularesJ Sería necio intentar clasificar la obra de un autor como éste. Justamente una de sus insistencias es el rompimiento de los compartimentos disciplinares. Sin embargo, podríamos destacar como un eje decisivo la teoría crítica del derecho, donde se encuentra una de sus contribuciones fundamentales. Es el aspecto que señalaremos aquí por su evidente relación con la actividad específica de ILSA, en la seguridad de que sería imposible reseñar la multiplicidad de temas que se tratan en este libro. ·7

En efecto, la tradición marxista en la teoría del derecho, por oposición a la dogmática jurídica, a la filosofía del derecho, y aun a la sociología y la antropología jurídicas que suprimen de esta problemática al Estado, ha tendido a reducir sus consideraciones a éste último. O bien, siguiendo los caminos abiertos por Pashukanis, se ha concentrado en la revelación de los determinantes de las formas jurídicas a partir de la realidad mercantil, ubicando su carácter históricamente transitorio y estableciendo su específica participación en las relaciones sociales de explotación capitalista. Ambas tentativas descuidan, de algún modo, el análisis de su objeto en sí mismo, es decir los modos de existencia y funcionamiento del derecho. Boaventura de Sousa Santos, en cambio, acepta el desafío. En su punto de partida metodológico -y no pretendo agotar lo que de suyo es mucho más complejo y fecundo - identifica tres elementos que son otras tantas dimensiones del discurso jurídico, la retórica, la capacidad coercitiva (violencia) y la sistematicidad (burocracia). Una primera constatación nos muestra que el derecho no se reduce a la producción y monopolio estatal y que formas jurídicas pueden encontrarse en ámbitos no "oficiales", particularmente en los medios populares urbanos llamados marginales, tocando así la problemática que desde otros ángulos ha sido denominada pluralismo jurídico. Dicha constatación, analizada bajo la nueva metodología, sugiere inmediatamente una analogía con la transición entre las formas precapitalistas y capitalistas del derecho, conduciendo así a interrogantes fundamentales pues las primeras habitualmente se consideran tambien como prejurídicas. Es decir, se negaría a definir el derecho exclusivamente como aquello que deviene de la individualización, la constitución del sujeto, el contrato, la abstracción, y la diferenciación progresiva de un Estado, separado de la sociedad civil. Por lo pronto, ésta ya es una contribución a las reflexiones sobre el derecho alternativo. Permite superar la idea de que éste consiste principalmente en la utilización alternativa o popular de las normas existentes, o en la presión para que se legisle en favor de los excluidos. Y no como un simple imperativo de creación de otros órdenes jurídicos, sino como un señalamiento de que éstos existen -si bien es cierto que generalmente bajo la estructuración del derecho oficial- por lo cual el verdadero desafío consiste en potenciar aquellos que demuestren su carácter de confrontación con el orden de dominación. El análisis de diversas luchas corrobora, para el efecto, que existe una interpenetración dinámica, o mejor una inestable relación contradictoria en tales luchas entre varios órdenes jurídicos. Como se puede deducir fácilmente, esto significa, a la vez, un cuestionamiento del derecho "oficial" como verdadero derecho y llevaría a una conclusión, todavía no desarrollada por el autor pero bien importante dentro de nuestras preocupaciones, según la cual, aún aceptando la naturaleza histórica y transitoria del derecho, de todas maneras algo que sólo por analogía podria denominarse 8

así, debería istir en una sociedad distinta, no ea italista o socialista, como forma, en este caso, no de estructuración del poder sino de ~onsolidaci~ocial.

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En todo caso, el cuestionamiento va mucho más alla pues el autor sostiene además que la propia "oficialidad" dista de ser única y unívoca y que más bien debería establecerse un mapa de espacios jurídicos que se interpenetran y articulan dinárnicamente en la realidad del poder: el espacio doméstico, el de la producción, el territorial y el mundial. En este orden de ideas, incluso dentro de la oficialidad podría dudarse de los atributos de abstracción, impersonalidad y sistematicidad que se consideran la definición por excelencia del derecho, para establecer una relatividad que el autor esclarece, recurriendo a los términos de la cartografía, a partir de los mecanismos fundamentales de escala, proyección y simbolización. Esta última perspectiva comporta una. nueva y doble contribución a la problemática del derecho alternativo. De una parte, porque permite replantear los propios términos de la teoría del derecho en una aproximación enriqueced 0ramente crítica. De otra, porque propone una nueva actitud para los sectores populares frente a la legalidad y un nuevo entendimiento de lo que producen sus luchas. Al respecto sugiere, en una presentación controvertible pero prometedora, un nuevo enfoque de la relación entre estructuras y acciones sociales, reubicando, sin decirlo, la vieja discusión entre reforma y revolución-En el fondo se trata de un debate frente a las perspectivas aparentemente opuestas del estructuralismo y la fenomenología. Con ello abordamos una de las características más fecundas del libro que estamos presentando. Cada uno de los artículos hace explícito todo el complejo de supuestos conceptuales, metodológicos y teóricos, como revelando, junto con sus múltiples hallazgos,su propio proceso de pensamiento, invitándonos a seguirlo, a discutirle. Este método de exposición quizá no facilite la lectura, pero evita aquel otro de los resultados apriorísticos que ha sido el estilo de la dogmática cientista. En realidad, como lo explica él mismo en su introducción, la reflexión epistemológica es la preocupación de fondo de todas sus búsquedas. Cabe reiterar entonces lo dicho al principio.i.Ahora que se habla del fin de la Historia y del triunfo del racionalismo liberal hay quienes, como él, no consideran que todos estabamos equivocados en la oposición al capitalismo sino que reciben, de los diversos "derrumbes", un mayor estímulo para ir más allá.

Héctor León Moncayo ILSA

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-~ INTRODUCCION

Se reúnen en este libro ensayos escritos en los últimos diez años, sobre temas de la sociología del derecho y del Estado. Publicados originalmente en revistas y colecciones portuguesas, inglesas y norteamericanas, casi siempre de difícil acceso, estos ensayos se conocen poco en América Latina. El interés que han suscitado en los colegas que los conocen, llevó a que su difusión se hiciera sobre todo por medio de fotocopias, y en consecuencia de manera muy dispersa y limitada. Hace mucho tiempo, y desde muchos lugares, se me ha solicitado la preparación de una colección de ensayos que permita una visión de conjunto sobre mi trabajo y lo haga más accesible al público latinoamericano. No podía, pues, desperdiciar la oportunidad que me fue dada por ILSA, oportunidad que sinceramente agradezco mucho. Por ser una colección de ensayos escritos en diferente tiempo y en diferentes contextos, este libro no tiene la organicidad propia de un trabajo ejecutado sin interrupciones y a partir de un plan general. Con todo, no deja de tener coherencia; la coherencia que resulta de preocupaciones genuinas, frecuentemente asumidas y presentes en todos los ensayos. Antes que nada, preocupaciones epistemológicas. Desde hace mucho tiempo pienso que el paradigma de la ciencia moderna está por atravesar una profunda crisis, una crisis final, y que por eso nos encontramos en el comienzo de un largo periodo de transición paradigmática. Por lo pronto, hay señales poco fuertes y algo ambiguas, de que está por emerger un nuevo paradigma científico, el cual, a falta de un mejor nombre, denomino paradigma de la ciencia postmoderna, una ciencia crítica y de oposición, capaz de recuperar las energías utópicas y emanci11

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patorias que la ciencia moderna perdió (véase del autor, Un discurso sobre las ciencias, Afrontamento, Oporto, 3a edición, 1990; Introducción a una Ciencia Postmoderna, Afrontamento, Oporto, 1989;Graal Sao Paulo, 1989).Aún es difícil definir el nuevo paragigma científico, pero su ruptura con el paradigma de la ciencia moderna comienza a ser visible en la oposición entre el modelo de aplicación de la ciencia hacia el cual apunta (modelo que llamo aplicación edificante) y el modelo de aplicación que es propio de la ciencia moderna (el modelo de la aplicación técnica). En resumen, el modelo de la aplicación técnica presenta las siguien tes características: 1. Quien aplica el conocimiento está fuera de la situación existencial en que incide la aplicación y no se afecta por ella. 2. Existe una separación total entre los fines y los medios. Los fines se presuponen definidos y su aplicación incide sobre los medios. 3. No existe mediación decisiva entre lo universal y lo particular. La aplicación procede de demostraciones necesarias que dispensan la argumentación. 4. La aplicación asume como única la definición de la realidad dada por el grupo dominante y la refuerza. Escamotea los eventuales conflictos y silencia las definiciones alternativas. 5. La aplicación del knowhow técnico vuelve dispensable y hasta absurda cualquier discusión sobre un knowhow ético. La naturalización técnica de las relaciones sociales oscurece y refuerza los desequilibrios de poder que las constituyen. 6.

La aplicación es unívoca y su pensamiento es unidimensional. Los saberes locales o son rechazados o son funcionalizados y, en cualquier caso, siempre teniendo en la mira la disminución de las resistencias al desarrollo de la aplicación.

7. Los costos de la aplicación son siempre inferiores a los beneficios y unos y otros son evaluados cuantitativamente a la luz de los efectos inmediatos del grupo que promueve la aplicación. Cuanto más cerrado sea el horizonte contabilístico, más evidentes son los fines y más disponibles los medios. La aplicación técnica es la forma social y la verda~ocial de la ciencia moderna. El conocimiento científico se produce separándose de los saberes locales, y es también separado de ellos como se aplica a las prácticas donde circulan, En correspondencia, el modo de racionalidad de la comunidad científica se superpone al modo de racionalidad de las comunidades de saber local. Tal superposición no se manifiesta como ejercicio de poder, porque siendo la comunidad científica, en cierta medida, una comunidad de saber local, goza de tal 12

hegemonía cultural que se puede presentar naturalmente como única comunidad de saber universal. La aplicación técnica no se adecúa, obviamente, a una forma de conocimiento científico pautado por la forma de transición de una ciencia postmoderna. Sin duda, la aplicación técnica es una de las condiciones de la praxis en la sociedad contemporánea; pero, en la fase de transición paradigmática en que nos encontramos, su eficacia debe resultar cada vez más de criterios que le son extraños, establecidos por otro modelo de aplicación del conocimiento. Propongo, como modelo dominante de la aplicación del conocimiento científico postmoderno, la aplicación edificante y le concedo, en un sintético perfil, las siguientes características: 1. La aplicación siempre tiene lugar en una situación concreta en la cual quien aplica está existencial, ética y socialmente comprometido con el impacto de la aplicación. 2. Los medios y los fines no están separados y la aplicación incide sobre ambos. Los fines sólo se concretan en la medida en que se discuten los medios adecuados para la situación concreta. 3. Así, la aplicación es un proceso argumentativo y la adecuación, mayor o menor, de la aplicación reside en el equilibrio, mayor o menor, de las competencias argumentativas entre los grupos que luchan por la decisión del conflicto a su favor. (El consenso no es la media, ni es neutro). 4. El científico debe, pues, involucrarse en la lucha por el equilibrio de poder en los distintos contextos de aplicación, y para eso, tendrá que tomar partido por uno de aquellos que tienen menos poder. Cada mecanismo de poder crea su propia microhegemonía. Quien tiene menos de ese poder, tiende, por eso, a no tener argumentos para tener más de ese poder y mucho menos, para tener tanto poder como el del grupo hegemónico. La aplicación edificante, consiste en revelar argumentos y volver legítimo y creíble su uso. 5. La aplicación edificante procura y refuerza las definiciones emergentes y alternativas de la realidad; para eso, vuelve ilegítimas las formas institucionales y los modos de racionalidad en cada uno de los contextos, en el entendimiento de que tales formas y modos promueven la violencia en vez de la argumentación y el acallamiento en vez de la comunicación, el extrañamiento en vez de la solidaridad. 6. Más allá de un límite crítico socialmente definible, una mayor participación en una visión moral y política es mejor que un aumento en el bienestar material. El knowhow técnico es imprescindible, pero el sentido de su uso le es conferido por el knowhow ético que, como tal, tiene prioridad en la argumentación.

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7. Los límites y las deficiencias de los saberes locales nunca justifican el rechazo in limine de estos, porque eso significa el desarme argumentativo y social de cuantos son eficaces en ellos. Si el objetivo es ampliar el espacio de comunicación y distribuir más equitativamente las competencias argumentativas, los límites y las deficiencias de cada uno de los saberes locales se superan, transformando esos saberes por dentro, interpenetrándose con sentidos producidos en otros saberes locales, desnaturalizándose a través de la crítica científica. Es fundamental que esa transformación ocurra en el seno de cada uno de los contextos estructurales -doméstico, de la producción, de la ciudadanía, de la mundiaidad- para que pueda ocurrir en todos los demás contextos de interacción en cada momento hechos, deshechos, rehechos, en nuestra sociedad. 8. La ampliación de la comunicación y el equilibrio de las competencias, apunta hacia la creación de sujetos socialmente competentes. Los mecanismos de poder tienden a alimentarse de la incompetencia social, y por tanto, de la de los grupos sociales oprimidos, por lo que la aplicación edificante de la ciencia corre un doble riesgo. Por un lado, sabe que sus objetivos no son alcanzables exclusivamente con base en la ciencia y en la argumentación. Hay intereses materiales y luchas entre clases y otros grupos sociales que usan otros medios para imponer lo que les beneficia. Por eso, la lucha por la aplicación edificante es siempre precaria, se integra (a veces sin saberlo) en otras luchas y sus resultados nunca son irreversibles. Es, pues, una lucha sin presupuestos ni seguridades. Una lucha por un fin sin fin. Por otro lado, la aplicación edificante tiene, en esta fase de transición paradigmática, que partir de los consensos locales para crear más conflicto, en resultado del mayor esclarecimiento de las razones contingentes que sustentan mucho de lo que surge como socialmente necesario. Este conflicto ampliado, es visto como condición de la ampliación del espacio de comunicación y del ensanchamiento cultural, ético y político de los argumentos utilizables por los diferentes grupos en presencia. Pero debido a las condiciones que sustentan el primer riesgo, no hay garantías de que la potenciación del conflicto no pueda inducir a algún grupo al recurso de la violencia, al acallamiento y al extrañamiento, reduciendo así la comunicación y la argumentación, en vez de aumentarlas. A la ciencia que se pauta por la aplicación edificante, no le interesa que la transformación sea moderada o radical, reformista o revolucionaria; le interesa solamente que ocurra por la ampliación de la comunicación y de la argumentación, lo que, obviamente, no va en detrimento de la intensidad del conflicto o de la incondicionalidad del empeño de cuantos participan de él. 9. La aplicación edificante prospera dentro de la misma comunidad científica. Los científicos apostados en ella luchan por el aumento de la comunicación 14

y de la argumentación en el seno de la comunidad científica, y luchan por eso contra las formas institucionales y los mecanismos de poder que en ella producen violencia, acalla miento y extrañamiento. Pero, además de eso, la transformación de los saberes locales ocurre con la transformación del saber científico y con esta ocurre la transformación del sujeto epistémico, del ser científico. Porque la aplicación se contextualiza tanto por los medios corno por los fines y porque le preside el knowhow ético, el científico edificante tiene que saber hablar corno científico y corno no científico en el mismo discurso científico y, complementariamente, tiene que saber hablar corno científico, en los diversos discursos locales, propios de los distintos contextos de aplicación. Esta transformación no puede ser exigible en pleno y sin contradicciones al ci~fico individual. La reflexibilidad, para tener algún peso, .debe ser colectiva. Pero además de eso, la transformación es propiciada por nuevas formas de organización de la investigación, por medios alternativos de premiar la excelencia del trabajo científico. Estas formas alternativas chocan con la materialidad y la resistencia de las soluciones vigentes. Y también aquí se verifican los dos riesgos anteriormente señalados: no es posible controlar por medio de la ciencia edificante las consecuencias del aumento del conflicto que ella promueve en esta fase de transición paradígmática; los resultados, además de reversibles, pueden ser contraproducentes y dejar, por momentos, todo peor que antes. Y tampoco hay seguros contra esos riesgos. 10. Pero si en la comunidad científica, como en cualquier otra, no hay seguros en contra de estos riesgos es, por lo menos, posible determinar el perfil de los conflictos en que estos riesgos se correrán. La aplicación edificante no prescinde de aplicaciones técnicas, pero las somete a las exigencias del knowhow ético. Por el contrario, la aplicación técnica es más radical y prescinde militantemente del knowhow ético. La nueva conflictualidad interna de las ciencias es entre los partidarios de la aplicación edificante y los partidarios de la 1)1 aplicación técnica. Este conflicto, al contrario del viejo conflicto interno (¡2QL IJ o : ti /VÍ.1IX1,.. marxilsmo e1 estructura 1-f unClOnalsmo . li e¡emp 1o, entre el m no es espeClífiICO nO dG/l ""'P
dos paradigmas sociales. La lucha por la ciencia postmodema y por la aplicación edificante del conocimiento científico es, simultáneamente, la lucha por una sociedad que los vuelva posibles y maximice su vigencia. No tengo la pretensión de haber partido de un modelo de aplicación edificante de la ciencia en mis trabajos, pero por lo menos he intentado que lo sea, y la manera como lo he hecho permite articular las preocupaciones epistemológicas con las preocupaciones científicas que subyacen en varios capítulos de este libro. En cuanto a las preocupaciones científicas, me parece que la más importante se refiere a la necesidad de demostrar que la teoría científica y la práctica social se constituyen mutuamente y que únicamente por esa vía es posible evitar tanto el activismo acéfalo, siempre vulnerable a la frustración y al abandono, como al teoricismo abstracto, en permanente fuga del desarrollo social en las tareas de transformación emancipatoria de la sociedad. En el dominio específico de la sociología del derecho y del Estado, mi preocupación científica ha sido fundamentalmente la de identificar los "----.±... múltiples\ ~~ntexto~ sociales de la construcción y de la aplicación del derecho, de manera que determine sus potencialidades y sus límites en los procesos de transformación social. Porque la transformación social a que se aspira, es diferente e incluso antagónica a aquella que está implícita en la teoría política liberal que subyace a la ciencia jurídica; es por ello necesario proceder a una reconstrucción t~órica del derecho, autónoma en relación con la ciencia jurídica convencional. Esta reconstrucción se basa en las siguientes premisas.

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En primer lugar, la crítica del monopolio estatal del derecho. Las sociedades capitalistas, tanto centrales como periféricas o semiperiféricas, son formaciones socio-jurídicas en que ~ten y se combinan diferentes órdenes jurídicos, bajo la égida de una de ellas: el derecho oficial, estatal. La centralidad del derecho oficial estatal no contradice y por el contrario presupone la existencia de otros órdenes jurídicos. En esto reside la conexión íntima entre el asunto del pluralismo jurídico y el asunto del Estado. La dominación social y política del Estado moderno se basa en dos premisas: el funcionamiento del derecho estatal presupone su articulación con otros órdenes jurídicos no estatales; a estos últimos les es negado, por manipulación ideológica, el carácter jurídico, por lo cual el derecho estatal surge como único y como monopolio del Estado. La proliferación de los órdenes jurídicos no estatales no es infinita, ni todos , tienen la misma importancia y, mucho menos, el mismo sentido político-social. Si I algunos de ellos complementan y refuerzan la dominación estatal, otras se le resisten y abren espacios de conflicto y de transformación social. De ahí la necesidad de una teoría política del pluralismo jurídico que permita distinguir entre formas progresistas y formas reaccionarias de pluralismo jurídico. 16

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La segunda premisa de la reconstrucción teórica del derecho propuesta en ~ste libro, reside en la diferenciació~ interna del derecho estatal. N.9solo el Estado no tiene el monopolio de producción social del derecho, sino también el derecho estatal está fragmentado en su interior y es heterogéneo. La ciencia jurídica asumió desde siempre la existencia de la diferenciación interna y fue con base en ella que se elaboraron las clasificaciones técnicas entre las ramas del derecho (derecho público y derecho privado; derecho criminal y derecho civil; derecho laboral y derecho administrativo, etc. etc.), La sociología crítica del derecho, al mismo tiempo que critica estas distinciones y clasificaciones, debe proponer otras, basadas en los distintos modos de constitución de relaciones sociales por el, derecho estatal. EE la propuesta teórica aquí presentada, los diferentes modos de jurícidad se distinguen por las combinaciones específicas de retórica, burocracia y violencia que los componen. J La tercera premisa se deriva de las dos primeras y consiste en la trivializac~óno descanonización del derechOestatal. La teoría política liberal sacralizó el derecho objetivo estatal y trivializó los derechos de los ciudadanos y de las comunidades. A la sociología crítica del derecho compete, por el contrario, trivializar el derecho estatal y sacralizar los ~erechos de los ciudadanos y de las comunidades. Se trata de derechos que emergen de las luchas sociales y que por esta vía se convierten en nuevas formas deciudadanía individual y colectiva. Lá ' creación incesante de ciudadanía es el otro lado de la democratización radical del Estado y del derecho. El socialismo es la democracia sin fin. La cuarta premisa teórica consiste en el fin del fetichismo jurídico. El siglo XX nació bajo el signo de dos grandes paradigmas de transformación social: la revolución y el reformismo, y corre el riesgo de terminar sin ninguno de ellos. En una época post-revolucionaria y post-reformista, la trivialización del derecho estatal ofrece alternativas para nuevas prácticas microrevolucionarias, acciones de pequeños grupos, combinando momentos y dimensiones de legalidad, con momentos y dimensiones de ilegalidad, en procesos de lucha, democráticamente definidos y conducidos en vista de objetivos transparentes tan cercanos como sea posible, al cotidiano de los que luchan por ellos.

!:ª quinta premisa teórica se refiere a la unidad de análisis y de intervención social. La característica fundamental del Estado y de su derecho es la territorialidad, la unidad política y jurídica definida en términos del territorío nacional. Esta territorialidad que, en el pasado, fue muchas veces fabricada artificialmente por los poderes coloniales, está hoy sujeta a una doble presión. Por un lado, el Estado moderno existe en un sistema de inter-estados y la regulación nacional del proceso de acumulación de capital que formalmente le cabe, está cada vez más determinada por condiciones transnacionales que escapan de su control. Por otro lado, en el interior de cada Estado emergen nuevos territorialismos infraestatales, nuevos localismos que niegan. al Estado la prerrogativa de la representación 17

nacional. Esta doble tensión se extiende al conjunto de las relaciones sociales y puede definirse como dialéctica entre desterritorialización y reterritorialización. De hecho, en la medida en que la interdependencia y las interacciones globales se intensifican, las relaciones sociales parecen cada vez más desterritorializadas y hoy cruzan las fronteras que hasta ahora estaban cerradas por aduanas, nacionalismos, lenguas e ideologías y, algunas veces, por todos estos al mismo tiempo. En este proceso, el Estado-nación se vuelve una unidad de análisis cada vez más obsoleto o, por lo menos, sin privilegios. Pero, por otro lado, y en aparente contradicción con esta tendencia, están emergiendo nuevas identidades locales y regionales organizadas según el principio del derecho a las raíces, muchas veces en oposición al principio del derecho a las opciones. Este viejo y, nuevo localismo es hiperterritorial, sea el territorio real o únicamente imaginario, y si a veces coincide con el territorio del Estado-nación, otras veces es menor o mayor que él. El Estado y su derecho se vuelven, por esta dialéctica, cada vez más problemáticos y en consecuencia la sociología crítica tiene que transformarse en un pensamiento social transdisciplinario e intrínsecamente comparado, atento a los movimientos superpuestos e interpenetrados de transnacionalización y de hiperlocalización. Sólo un pensamiento de este tipo y su aplicación edificante, permitirá superar la crisis profunda en que se encuentran las ciencias sociales, cuestionadas, no solo por fragilidades epistemológicas, sino por acontecimientos recientes que no supieron prever, ni siquiera explicar. Suele decirse que la ciencia económica aún no se ha recuperado de la crisis del petróleo de 1973 y del estremecimiento que produjo en los modelos económicos. De manera semejante, pienso que las ciencias sociales llevarán mucho tiempo para recuperarse de los acontecimientos ocurridos durante los últimos doce meses en el Este Europeo. Las muchas teorías elaboradas para explicar la transición del capitalismo hacia el socialismo nos dejaron desarmados para pensar "en la transición del socialismo (si es que era socialismo) hacia el capitalismo. El conflicto Este-Oeste, que era un conflicto global, económico, político e ideológico entre enemigos, parece resolverse con una facilidad casi patética, en cambio el conflicto Norte-Sur, que siempre fue concebido como un conflicto "simplemente" económico entre países asociados si es que no amigos, no da señales de resolverse y por el contrario no cesa de agravarse. Mientras que los errores y los fracasos del socialismo de Estado del Este Europeo, combinados con la necesidad de nuevos mercados y nuevas oportunidades para la realización del capital, eliminaron rápidamente diferencias filosóficas y políticas fundamentales, la aproximación gradual de los países de la periferia del sistema mundial a los principios filosóficos y políticos del capitalismo occidental ha contribuido muy poco en la disminución del cruel pillaje económico a que han estado sujetos. 18

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Estos acontecimientos confieren una nueva urgencia a las preocupaciones epistemológicas y teóricas que subyacen a todos los capítulos de este libro. En el lO futuro, tenemos que ser más idealistas con relación a nuestras ciencias, y más sociológicos con relación a nuestros ideales.

Escritos a lo largo de varios años, los diferentes capítulos a veces contienen repeticiones, casi nunca necesarias, e inclusive alteraciones analíticas mínimas, rara vez explicitadas. Eliminar una y otras exigiría una revisión total del texto, imposible de realizar en corto plazo. Por la misma razón, algunos capítulos estn parcialmente desactualizados en cuanto a sus referencias empíricas. A pesar de eso, se incluyeron porque la desactualización parcial no afecta las propuestas analíticas contenidas en ellos. . El libro está dividido en dos partes. Partiendo de la idea de la constitución mutua del derecho y de las prácticas sociales, la primera parte resalta el momento constitutivo del derecho en las luchas sociales y por eso tiene un contenido más empírico, mientras que la segunda parte resalta el momento constitutivo de las luchas sociales en el derecho, lo que le confiere un carácter más teórico. ,. El capítulo uno se presenta como un ensayo sobre la sociología de la retórica jrrídica a partir de un análisis de la producción jurídica en el espacio de la llamada marginalidad urbana. Toma como base un estudio de campo en un barrio de lata (Pasárgada) en Río de [aneiro. El capítulo dos parte de un análisis de las luchas urbanas de Recife, para definir algunas de las condiciones de la movilización política del derecho por parte de las clases populares. El capítulo tres procede a una crítica de ciertos movimientos de informalización de la justicia en los países capitalistas desarrollados para, a partir de ella, proponer un criterio de diferenciación interna del derecho estatal basado en las diferentes combinaciones entre sus tres elementos estructurales: retórica, violencia y burocracia, El capítulo cuatro define las líneas de investigación sociológica sobre la administración de la justicia a partir de las cuales será posible profundizar y aclarar las reformas urgentes de democratización de la justicia. El capítulo cinco parte de la crítica a la distinción entre Estado y sociedad civil y al monopolio estatal del derecho derivado de ella para, a partir de allí, proponer una teoría estructural del pluralismo jurídico que ayude a aclarar la verdadera dimensión del déficit de democracia en las sociedades capitalistas. Por último, el capítulo seis va más lejos en el proceso de innovación teórica, pues parte de la trivialización del derecho en cuanto mapa para mostrar la posibilidad -una posibilidad entre muchas- de teorizar sobre el derecho con total autonomía en relación con la ciencia jurídica. En la preparación de estos capítulos recibí la ayuda de muchos colegas y amigos que será demorado mencionar. No quiero sin embargo dejar de agradecer a ILSA y muy especialmente a Fernando Rojas, el interés que ha mostrado por mi 19

trabajo y el esfuerzo y el entusiasmo del que se llenó para hacerla más conocido por el público latinoamericano. Un agradecimiento especial también a Margarita Flórez por toda su diligencia en la preparación técnica del libro.

Boaventura de So usa Santos

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¡PARTE

El derecho en la construcción de las luchas sociales

Capítulo 1

EL DISCURSO

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Ensayo sobre la sociología de la retórica jurídica

Se considera apropiado tomar como tema la interdependencia y la interpenetración entre los universales de la retórica, de la hermenéutica y de la sociología y aclarar la diferente legitimidad de estos universales. HAN5-GEORG

GADAMER

Es mucho más fácil al bourgeois probar, usando su propio lenguaje, la identidad entre las relaciones economicas e individuales y hasta humanas en general, cuando es seguro que ese lenguaje es, en sí mismo, un producto de la buourgeoisie y que, por lo tanto, en el lenguaie, como en la realidad, las relaciones mercantiles se tornan la base de todas las demás relaciones humanas. KARLMARX

Introducción Los avances verificados en las últimas décadas en el dominio de la teoría marxista del derecho, son básicamente subproductos de un trabajo teórico sobre el Estado, el cual, a su vez, ha constituido el centro de la reflexión sobre los modos de dominio y de control social en las sociedades contemporáneas.' La aproximación recíproca de la problemática teórica del Estado y del derecho es bienvenida, Restringiéndonos a la última década y únicamente a las obras que ofrecieron pistas importantes de investigación, N. POULANTZAS, Pouuoir Politique et Classes Sociales de L'Etat Capitaliste, París, 1968, C. OFFE Strukiurprobleme des Kapitalistischen Staates, Frankfurt, 1972; E. ALTVATER, "Zu einigen Problemen des Staatesinterventionismus", PROKLA 3; 1-53, R. MILIBAND, The State in Capitalist Society, Londres 1973; J. O'CONNOR, The Fiscal Crisis oi the Staie, Nueva York, 1973; P. ANDERSON, Lineages oi the Absolutist State, Londres, 1974; J. HIRSCH Staatsapparat und Reproduktion des Kapitals, Frankfurt 1974; A. NEGRI, La Forma Stato, Milán, 1977; G. THERBORN. What does the Ruling Class do when it Rules?, Londres, 1978; E. O. WRIGHT, Class Crisis and the State, Londres, 1978. Para el importante debate en Alemania Federal sobre el Estado, ver, por último, V.BRANDES et al. (organizadores), Handbuch 5: Staat, Frank.furt, 1977; una perspectiva sobre el mismo debate en un idioma más accesible, J. HOLLOWAY y S. PICCIOTTO, Stat~ and Capital: A Marxist Debate, Londres, 1978. El no menos importante debate sobre el Estado en América Latina, se puede seguir en la Revista Mexicana de Sociología 1-77 y 2-77. Relevante es RUDill~, Die Alternative, Frankfurt, 1977, sin lugar a dudas el más lúcido y coherente análisis marxista del Estado de las sociedades del este europeo producido hasta hoy.

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tanto más cuanto que durante mucho tiempo la sociología del derecho y la antropología del derecho -en grados diferentes y por distintas razones, pero en ambos casos reflejando una adhesión implícita a los horizontes problemáticos definidos por la filosofía del derecho y por la dogmática jurídica- dieron lugar al "olvido" r--- sistemático del Estado, lo cual dio pie a un desvirtuamiento fundamental en el análisis de la estructura y de la función del derecho en la sociedad. Sin embargo, la absorción del estudio del derecho en el estudio del Estado puede, por su parte, conducir de igual manera al "olvido" del derecho y, como tal, conducir, por otra vía, al mismo tipo de descrédito -tanto más grave cuanto que este último olvido tiene lugar en el interior del propio objeto teórico del derecho. Concretamente, la pérdida de credibilidad consiste, en este caso, por un lado, en suprimir el asunto de la producción jurídica no estatal y, por otro, en ser negligente con respecto al estudio de las áreas en que lo jurídico asume mayor especificidad en relación con lo político, como, por ejemplo, el área del discurso jurídico.

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Y, la verdad, no sólo la cuestión de la producción jurídica no estatal (fuera del Estado, paralela al Estado o incluso contra el Estado) es aún hoy uno de los tabúes de la teoría sociológica del derecho, tanto dentro como fuera del marxismo, como también el estudio del discurso y de la argumentación jurídicos continúa siendo uno de los temas en que es más absoluto el divorcio entre la sociología y la antropología del derecho, por un lado, y la filosofía del derecho, por otro. En lo que respecta específica mente al discurso jurídico, la sociología positivista del derecho lo considera poco controlable por los métodos de la razón técnica que constituyen la base de su cientificidad, en cuanto que la sociología marxista tiende a ver en él a un objeto teórico de extracción idealista no comprensible en sus propio términos y apenas si explicable a la luz de la crítica de la ideología. Para ambos paradigmas sociológicos, el discurso jurídico es un área al margen del] estudio de las estructuras del poder y del control social en la sociedad contemporánea y como tal puede ser dejado al dominio de la especulación filosófica. A mi entender, la teoría sociológica del derecho y, en especial, la teoría marxista deberán vencer los tabúes y las divisiones del trabajo teórico tradicionales, so pena de ser víctimas del "olvido" del derecho y de no avanzar más allá de las groseras generalidades y de los lemas políticamente eficaces, pero teóricamente poco consistentes y poco elucidantes. En el presente trabajo se exploran algunas de las vías de acceso sociológico al discurso jurídico, a la luz de investigaciones empíricas que también interesan en la cuestión del pluralismo_ jurídico. ••

La filosofía del de ol.iend@-ho*a-.re.c.onoc.er...eLcarárrer....tó12ico-((~tóri o del , discurso y del raci~inio jurídicos/. Entre los autores que más contribuyeron en

2 Este reconocimiento es en parte el resultado de la creciente frustración ante las orientaciones neokantianas (STAMMLER, W. BURCKHARDT, KELSEN), neohegelianas (LARENZ), ético-ma-

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tiempo reciente a la consagración de esta concepción, es justo resaltar a T. VIEHWEC3, J. ESSER4 CH. PERELMAj'J5,dominando en los rimero s autores la elaboración de la dimensión tópica, y en el último,laelaboración de la dimensión ;etórica. Esta concepción procura situarse en la conocida distinción que ha caracterizado al pensamiento occidental por lo menos desde ARISTOTELES,entre el conocimiento/raciocinio apodítico, que aspira a la verdad absoluta y para ello recurre a la demostración analítica, a través de la deducción lógica (silogística) o de la experimentación empírica, y el conocimiento/raciocinio dialéctico-retórico, que aspira a la adhesión de lo creíble, plausible, razonable, recurriendo para ello a pruebas dialéctico-retóricas; esto es, a la argumentación y deliberación a partir de o iniones o untos de vista generalmente aceptados (los topoí)." Según la concepción tópico-retórica, el discurso Jurídico tiene una naturaleza de argumentación, apuntando hacia una deliberación dominada por la lógica de lo razonable, frente al circunstancialismo concreto del problema, en caso alguno reductible a la ~ducción lógica y necesaria a partir de enunciados normativos generales. El conocimiento del discurso jurídico presupone así, una teoría de la argumentación terialistas (SEHELER, HARTMANN), fenomenológicas (HUSSERL, REINACH), existencia listas (MAIHOFER), y jus-naturalistas (en sus versiones católicas, protestantes y humanistas-racionalistas), que han venido a dominar la filosofía jurídica contemporánea. Sobretodo como una reacción contra el pensamiento sistemático subyacente a la teoría jurídica de los tiempos modernos (F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Gottingen 2' ed. 1967; 1<. ENGISCH, lntrodw;ao ao Pensamento [uridico, Lisboa, 1968) y por eso no es sorprendente que las críticas y las reservas ante l
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que dé cuenta, de manera global, del proceso de la construcción acumulativa de la persuasión que culmina en la deliberación. El significado sociológico de esta concepción debe entenderse en dos niveles diferentes. ~or un lado, la concepción tó.e.ico-retórka tiene p-or obietivo una I crítica, que pretende ser radical, a las concepciones jus-filosóficas hasta entonces dominantes, que intentan d~rias maneras convertir la ciencia jurídi~~na dogmática o axiomática, de la cual sería posible deducir soluciones concretasen el cuadro de un sistema cerrado de racionalidad tecno-jurídica. Un abanico de concepciones que, explicitando la lógica implícita en el movimiento de codificación y, más remotamente, en el proyecto constitucional del Estado liberal, llevaba al extremo el principio de la legitimación asentada en la racionalidad jurídico-formal, formulado por MAX WEBER para caracterizar el fundamento de la autori(dad política del Estado moderno'', ~ otro lado, y a un nivel más a :ilioJ9 lectura tópico-retórica tiene implícita una concepción democrática del derecho ~ ~e la sociedad y, por lo tanto, cierto proyecto político que, entre tanto, e más notorio en PERELMAN que en VIEHWEG o en ESSER. El discurso jurídico J:!O general yeldíscurso judicial en particular es un discurso pluralista que, a pesar de antiético, no deja de ser dialógico y horizontal. En consecuencia, la verdad a a que aspira siempre es relativa y sus condiciones dé validez nunca trascienden el circunstancialismo histórico-concreto del auditorio. Como bien anotó recientemente L. HUSSON, la teoría de la argumentación de PERELMAN abre una tercera vía entre las dos predominantes; esto es, "la afirmación dogmática de tesis que se presentan bajo una falsa apariencia científica, o el recurso a la violencia para hacer triunfar opiniones que se rehusa a justificar racionalmente'v'

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,a sociología de la retórica iurídica deberá partir de la concepción tópico-reILtóricay de su doble significado científico y socio-político para intentar responder a tres cuestiones principales. En primer lugar, la cuestión d~Ja extensión del espacio retórico o la del "campo de l¡-argumentación", la cual p~ne conversión de la caracterización filosófica del discurso jurídic~a variable sociológica'l En segundo lugar, el problema de la constitución interna del espacio retórico, lo que presupone, por un lado, establecer distinciones hasta ahora más o menos suprimidas y, por otro, confrontar algunas de las distinciones que se han asentado en la evidencia ingenua de la autonomía del espacio retórico frente a otros espacios vecinos. En tercer lugar, la cuestión de la sociología del conoci-

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[ustification", Natural Lato Forum 10 (1965), 1, en una formulación extrema: "Unlike demostrative reasoning, arguments are never correct or incorrect; they are either strong or uieak", 8 M. WEBER, Law in Economy and Society (selección organizada por M. Rheinstein), Cambridge (Mass.), 1954. Cfr. la más reciente formulación del análisis weberiano en N. LUHMANN, Le itimation Durch Verfahren, Neuwied, 1969. 9 L. HUSSON, "Reflexions sur la Theorie de L'Argumentation Philosophie 40 (1977),435.

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de CH. PERELMAN", Archives de

miento; esto es, de las condiciones sociales del retorno de la retórica en general y de la retórica jurídica en particular, en la segunda mitad del siglo XX, un fenómeno que, además, debe ser visto en conjunto con el ascenso del paradigma língüístico-semiótico en las ciencias sociales y con los nuevos caminos de la hermenéutica de GADAMER a RICOEUR.10 En el presente trabajo trataré de responder la primera cuestión, abriendo solamente algunas opciones de acceso a la segunda, plenamente conciente de que el tratamiento global de ellos no podrá dispensar la respuesta al tercero. En el ámbito de este trabajo, la respuesta a la primera cuestión se basa en una comparación no sistemática (aunque mínimamente controlada) entre la práctica jurídica en el interior de un gran barrio tugurial en Río de Janeiro (al que llamaré Pasárgada), analizada por mí, recurriendo a los instrumentos teóricos producidos por la concepción tópico-retórica y con base en un trabajo de campo realizado a princi pios de la década del 70 según el método socio-antropológico de la observación . . 11 participante.

1."Marginalidad urbana" y producción jurídica La proliferación de los barrios marginales en los países del llamado Tercer Mundo, constituye notorias del proceso de reproducción social del ejército de reserva) en el capitalismo periférico.12

los grandes centros urbanos de una de las características más proletariado indus rial (y del Según los cálculos más acerta-

10 H. G. GADAMER, Warheit und Methode, 2a. ed., Tübingen, 1965; P. RICOEUR, Le Conñii des lnierpretations, París, 1969. Dos ejemplos muy diferentes entre sí del itinerario hermenéutico en las ciencias sociales son: P. L. BERGER Y T. LUCKMANN, The Social Construction of Reality, N.Y., 1966; K. O. APPEL et al., Hermeneutik und Ideologiekritik, Frankfurt, 1971. Cfr. también P. WINCH, The Idea of a Social Science and its Relaiion to Philosophy, Londres, 1970. 11 B. DE SOUSA SANTOS, Law Against Law: Legal Reasoning in Pasargada Law, Cuerna vaca, 1974. 12 La bibliografía sobre este tema es bastante amplia. Cfr., a título de ejemplo: M. SCHTEINGART (org.) Urbanización y dependencia en América Latina, Buenos Aires, 1973; T. G. MCGEE, The Uroanization Process in the Third World, Londres, 1971; M. CASTELLS (org.). Imperialismo y urbanización en A. L., Barcelona 1973; M. CASTELLS (org.), Estructura de clases y política urbana en América Latina, Buenos Aires, 1974; J. HARDOY (org.), Urbanization in Latin America: Approaches and lssues, N. Y., 1975; C. DELGADO, Subdesarrollo urbano y marginalidad social en América Latina, Lima, 1969; A. LEEDS, "The Significant Variables Deterrnining the Character of Squatter Settlernents", América Latina, 12 (1969), 3; J. MATOS MAR, Urbanización y barriadas en América del Sur, Lima, 1968; R. C. GUTIERREZ, Las invasiones de terrenos urbanos: elementos para un diagnóstico, Bogotá, 1969. A los barrios marginales, que en ciertos periodos tienen un ritmo de crecimiento más rápido que el de las ciudades a las cuales se integran, se les asignan diferentes denominaciones: favelas en el Brasil; callampas en Chile; cantegriles en Uruguay; barrios proletarios en México; barriadas en Perú; villas miseria en Argentina; ranchos en Venezuela; barrios brujas en Panamá; bidonvilles en Francia; slumns en los Estados Unidos; gecekondu en Turquía; chabolas en España, y bairros da lata en Portugal.

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dos, a finales de la década de los 60, la población total de los cerca de doscientos tugurios de Río de Janeiro oscilaba entre 800.000y 1.000.000;esto es, cerca de 1/4 de la población total de la ciudad. Pasárgada es uno de los tugurios más grandes y antiguos de Río de [aneiro, con una población actual superior a las 60.000 personas y ocupan una vasta área en una de las zonas industriales de la ciudad. Como generalmente sucede en los tugurio s, ésta ocupación es ilegal y, en el caso de Pasárgada, se inició esta a comienzos de la década de los 30, en un terreno que entonces estaba ubicado en los alrededores de la ciudad, que a esa altura era una propiedad privada, pasando a ser más tarde propiedad del Estado. Igualment~ ilegales son las construcciones (casuchas precarias o, más tarde, casas de ladrillo), aconsecuencia no sólo de la falta de título legal de posesión de la propiedad del terrenO, smo también de la violación de las disposiciones legales (nacioiiales y municipales) sobre la construcción de edificios en las áreas urbanas. Este estatuto de ilegalidad ha constituido uno de los problemas centrales de las comunidades residenciales y no sorprende que sus luchas se hayan orientado, ya hacia la conquista colectiva de la legalización, siempre que las condiciones socio-políticas lo permitieran, ya hacia la defensa contra las amenazas a la sobrevivencia colectiva resultado de la ilegalidad de la ocupación. Las amenazas asumen múltiples formas; todas ellas, expresión de las brutales condiciones en las cuales tiene lugar la reproducción social de la fuerza de trabajo en los países capitalistas periféricos. "'--Por un lado, en los tugurios no se tiene derecho a que el estado instale servicios colectivos, desde el abastecimiento de agua a domicilio, hasta las redes eléctricas, alcantarillado y pavimentación de las vías, lo cual crea mecanismos acumulativos de "victimización" colectiva e impone a los habitantes un dia ·
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E~tado.13Con el tiempo, algunas de esas asociaciones pasaron a asumir funciones no siempre previstas directamente en los estatutos, como, por ejemplo, la de ser árbitros en conflictos entre los vecinos, mientras que el ejercicio de las funciones estatutarias se volvió cada vez más problemático después de la dictadura militar \ en 1964, comenzando entonces una larga y difícil lucha por la sobrevivencia organizativaen condicionespolíticas y policialesextremadamente represivas. 0''' 13 Cfr. SAGMACS "Aspectos humanos de la favela Carioca. Estudio socio-económico elaborado por SAGMACS", la. parte en "Estado Sao Paulo", 13-4-1960 (suplemento especial), 2a. parte en "Estado de Sao Paulo", 15--4-1960(suplemento especial): J. A. RIOS, "Operacao Mutirao", Cadernos, Latino-Americanos de Economía Humana, 4 (12), 1961,250; J. A. RIOS "Reforma da Política Habitacional", Boletín del IPES, 3 (18) 1964, 19; C. A. MEDINA, A Favela e o Demagogo, Sao Paulo. 1964; L. A.MACHADO DA SILVA, "A Política na Favela", Cadernos Brasileiros, IX (3), 1967,35; L. VALADARES, "Una Favela por Dentro", Mundo Nuevo, 29, 19. Hasta la década de los 60, la organización interna de los barrios marginales fue prácticamente :i~ada sociQlQgjp.Posteriormente se modificó la situación, como lo indica la bibliografía ya citada sobre los tugurios brasileños. Los barrios marginales crecieron y con ellos la visibilidad social y política del asociacionismo interno, de la gestión colectiva de los recursos y de la moviliza,Ei2-nreivindicadora por una habitación digna y una sociedad más justa. Con diversas perspectivas científicas y políticas, los trabajos mencionados a continuación dan testimonio de este proceso social: W. MANGIN, "Squatter Settlements", Scientific American, 217 (4), 21 Y ss.; R. M. MORSE "Recent Research on Latina American Urbanization: a Selective Survey with Commentary", Latin American Research Review, 1 (1),35-74; J. TURNER, Uncontrolled Urban Settlement: Problems and Policies, Naciones Unidas, 1966; J. NELSON, "The Urban Poor. Disruption or Political Integration in Third World Cities'', World Politics, XXII (1970), 393 Y ss.; UNECLA (Comisión Económica de las Naciones Unidas para América Latina), The Structural Character of the Problem of Marginal Urban Settlements in Latin America and the Prospects for the Fuiure, Medellín, 1970; F. VANDERSCHUEREN, "Pobladores y conciencia social", Revista Latinoamericana de Estudios Urbanos y Regionales, 1, 3; F. VANDERSCHUEREN, "Significado político de las juntas de vecinos en poblaciones de Santiago", Revista Latinoamericana de Estudios Urbanos y Regionales, 1, 2; B. DE SOUSA SANTOS, op. cit., 2-115 Y 277-324.

parla

Ho se sabe que la reproducción social (en este caso, por la habitación) de la fuerza de trabajo asalariado en as socie a es caprl
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En Pasárgada, la asociación de moradores pronto pasó a ser conocida por su intervención en las relaciones entre vecinos, sobre todo en aquellas en que estuvieran involucrados los derechos sobre la habitación o la tierra-en una intervención que, por demás, no era, en términos generales, inédita en la comunidad, toda vez que continuaba de modo más sistemático y menos precario, la intervención anteriormente asumida por otras instituciones comunitarias y nominalmente por los lid eres locales14. Pasárgada es una comunidad densamente poblada, en el seno de la cual se estableció una red muy compleja de relaciones sociales entre los habitantes y entre estos, individualmente, y la comunidad como un todo, algunas de las cuales tienen origen en contratos (compra y venta, arrendamiento, etc.) y otros negocios jurídicos que envuelven la propiedad, la posesión y varios derechos reales sobre la tierra y las viviendas (o parte de ellas) individualmente apropiadas. Tales relaciones poseen una estructura homóloga a las relaciones jurídicas. Sin embargo, a la luz del derecho oficial brasileño, las relaciones de este tipo, establecidas al interior de los tugurio s son ilegales, Ú jurídicamente nulas, toda vez que hacen referencia a transacciones sobre terrenos ilegalmente ocupados y a construcciones doblemente clandestinas. Dentro de la comunidad, con todo, tales relaciones son legales y como tales son vividas por aquellos que participan en ellas; la intervención de la asociación de moradores en este ámbito, tiene en miras constituirse en una especie de ersatz de la protección jurídica oficial, de la cual carecen. La asociación de moradores se transformó así, gradualmente, en un forum jurídico, alrededor del cual se fueron desarrollando una práctica y un discurso jurídicos: el derecho de Pasárgada. _

El derecho de Pasárgada es un derecho aralelo, no oficial, uesubreJ:!!:la interacción jurídica pmy intensa, al margen del sistema jurídico estatal (el derecho del asfalto, como lo llaman los habitantes de los tugurios, por ser el derecho que sólo rige en las zonas urbanizadas y, en consecuencia, con sus calles asfaltadas). Obviamente el derecho de Pasá ada..es válido únicamente al interior ~la comunidad y su estructura orrnativa se asienta en la.inversjón de la norma laflbásica (grundnorm) de la.propiedad, a través de la cual el estatuto jurídico.de la tierra de Pasárgada es consecuentemente invertido: la ocupación ilegal ~e ún el derecho de asfalto) se transforma en posesión y propiedad legal~ (según el derecho de ~asárgada). Una vez efectuada esta inversión, las normas que rigen la propiedad en el derecho del asfalto pueden ser selectivamente incorporadas en el derecho de Pasárgada y aplicadas en la comunidad. De esta manera, no sorprende, por ejemplo, que el principio de la propiedad privada (y las consecuencias legales que de él se desprenden) sea, en general, acatado en el derecho de Pasárgada de la misma manera que lo es en el derecho estatal brasileño, lo que, 14 Sobre las estructuras ecológica, socio-económica, política, religiosa y asociativa de Pasárgada, Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, op. cit. 70-115. Una versión resumida se encuentra en: "The Law of the Oppressed: The Construction and Reproduction of Legality in Pasargada", Law and Society Retneui, 12, 1 (1977),106 Y ss. .

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PQr cierto, no deja de ser importante en la caracterización de la subcultura jurídica que Pasárgada constituye y en consecuencia, para la determinación y evaluación de las luchas de clases, que a nivel de la reproducción social (en este caso la vivienda) se libran en los barrios "marginales" de las metrópolis capitalistas en situaciones no revolucionarias.t ' r: é t La actividad de la asociación de moradores, en cuanto~m jurídic:;: se re arte en dos áreas distintas: la ratificación e re aciones ¡urí lcas y la resolución de las dis s o liti ios ue emergen de el as. Cuando dos o más habitantes desean celebrar un contrato (o establecer entre sí cualquier otra relación jurídica), pueden entrevistarse con el presidente de la asociación de vecinos. Normalmente vienen acompañados por sus familiares, vecinos o amigos, algunos de los cuales servirán de testigos. Las distintas partes explican sus propósitos al presidente y éste, después de oírlas, las interroga hasta que considera aclarada la naturaleza y legitimidad de la relación jurídica, su objeto, la firmeza y la autonomía de las partes y especialmente la seriedad del compromiso para cumplir con las obligaciones recíprocamente asumidas. Entonces el contenido del contrato es elaborado I por el presidente, a veces basado en un texto previamente elaborado por las \C! (~~ distintas partes. En cierto ti o de contr~t~s (por ejemplo, contrato~ arrenda- (j'v' OLIO ~ miento e mÚQ recurrir a fórmulas de rutina semejantes a las usadas en os d () ~ gel mismo tipo celebrados ante el derecho oficial. Depués de mecañografiado, se lee el documento delante de los presentes y es firmado por las partes (después de haber manifestado su acuerdo con lo establecido) y por dos testigos. Entonces se sella el documento con el sello de la asociación y se archiva, siendo repartidas copias a las partes. Esta intervención de la asociación -que denomino ratificación- es un proceso muy complejo y sutil, a través del cual la asociación contribuye en la prevención de las disputas en la comunidad al aclarar a las partes y demás participantes el contenido de la relación jurídica y la naturaleza de los compromisos adquiridos y, en general, al dotar la relación jurídica con una fuente autónoma de seguridad. Cuando surge un conflicto entre vecinos, se puede llamar a la asociación para que lo resuelva y en ese caso se pone en marcha un proceso (flexible), que tiene típicamente los siguientes trámites: la parte quejosa presenta el caso en la asociación ante el presidente quien, en seguida, lo interrogará con el fin de verificar la naturaleza y seriedad del conflicto y de la competencia de la asociación para resolverlo, ya sea de la competencia en razón de la materia -el conflicto se relaciona con los derechos sobre terrenos o viviendas-, ya de competencia territorial -el terreno o la vivienda objeto del conflicto, se sitúa en el interior de 15 De lo que quedó dicho en la nota 13 resulta evidente que la autonomización analítica del derecho de Pasárgada y su caracterización como subcultura, lejos de ser subsidiarias de las teorías de la marginalidad, son concebidas como polos de una situación global de explotación clasista y, por lo tanto, están incorporadas en una teoría marxista del derecho que se pretende atenta a la multiplicidad y a la especificidad de las luchas de clases en las sociedades capitalistas.

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Pasárgada. El caso se aceptará si el presidente, más allá de fijar la jurisdicción de la asociación! se asegura a partir de las preguntas y el conocimiento directo que muchas veces tiene del caso, que la petición del quejoso tiene un mínimo de razonabilidad y que sus propósitos no son deshonestos. Entonces la otra parte recibe una invitación por escrito para que se presente ante la asociación, en una fecha fijada (para tratar asuntos de su interés). Dependiendo del conocimiento directo que tenga del caso, entre tanto, el presidente puede visitar el lugar donde se generó el conflicto. La comparecencia de las partes a la reunión, para la discusión y juicio de la causa, a veces es problemática, pudiéndose tomar medidas para garantizarla. Las partes normalmente van acompañadas de amigos, parientes o vecinos, que pueden o no participar de la discusión. La discusión, a veces animada, la dirige el presidente que, al final, emite un fallo o decisión. La prevención de los conflictos y la resolución de los mismos, constituyen los dos polos de la práctica 'urídica centrada en la asociación de moradores y,~ general, en el derecho de Pasárgada.16 Este derecho se pone en práctica a través ~ de un discurso jurídico caracterizado por el uso muy intenso y complejo de la retórica jurídica. Fue este hecho el que me llevó a analizar la reproducción de la legalidad en el interior de Pasárgada, a través de una perspectiva teórica desarrollada a partir de la concepción tópico-retórica elaborada hasta entonces para manejar, de manera especulativa y abstracta, el discurso jurídico oficial del Estado moderno. A continuación pasaré a caracterizar, con algún detalle, el espacio retórico del derecho dePasárgada para después compararlo con el espacio retórico del derecho estatal contemporáneo y sobre todo del derecho de los Estados capitalistas.

11.El discurso jurídico en Pasárgada 11.1. La retórica de la decisión .- Una de las características más sobresalientes del discurso jurídico de Pasárg~da ii;ide en que las decisiones no resultan de la aplicación unívoca de nor~a~/leyes generales a casos concretos. An!es que eso, son el producto de una f!-plicacióngradual, provisional y siempre reversible de topoi cuya carga normatiya (extremadamente vaga en abstracto) se va especificando a medida que se incorpora, a través de la argumentación, enla factua lciacfconcreta de la situación objeto de análisiJ.17 ELobjetivo es constrcir progresivamente y por múltiples

16 Un análisis detallado del derecho de Pasárgada en SANTOS, Law Against Laui, 277-576, y The Law the Oppressed, 38-106,

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Prefiero la expresión griega, a su posible equivalente en portugués (español, N, de T.) tales como, tópicos, puntos de vista, lugares comunes, dada la compleja evolución semántica por la que han pasado éstos. En su forma original, l~s topoi se caracterizan por su fuerza persuasiva y no por su

ay¡:;Jximaciones una decisión que sea aceptada por las partes y por el auditorio relevante (empezando por los vecinos que siguen el caso de cerca) o que no siendo aceptada por todos, mantenga sin embargo una carga de persuasión suficiente para marginar o estigmatizar a los recalcitrantes. Esto no significa que, en el curso de la discusión del caso, no se hagan frecuentes referencias a las leyes del derecho del asfalto, ya sea a las que en el derecho oficial regulan las materias en discusión o, aunque más rara vez, a las que regulan las actividades de la asociación de moradores. Sin embargo, tales referencias nunca son necesarias para la toma de decisiones, lo que, por otro lado, no significa que sean arbitrarias o inútiles. De hecho, son parte integral del discurso tópico-retórico y tienen por función crear una atmósfera de' oficialidad y de normatividad -una retórica institucional, en suma- que refuerza los objetivos retóricos y subraya las líneas del discurso en su trayecto hacia la toma de decisión.

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Los principales topoi del disc~~.~j~dico pa§f!gardiano son: el to os del 1I eguilibrio, de laJusticia, e..!.topo~e la cooperación y_et topo-.S....9. ...~.!J:>t.:~n veci~, Sobre todo, los usa el presidente, ya que es él quien domina el discurso jurídico

contenido de verdad. Como ya hice referencia, los topoi constituyen puntos de vista u opiniones comúnmente aceptados. Hacen referencia a lo que es conocido. Como dice WALTER ONG, .....in a/l its senses the term (topos) has to do in one way or another with exploitation ofwhat is already known, and indeed often of what is exceedingly we/l known '', tlnieiaces of the Word: Studies in the Evolution of Consciousness and Culiure, lthaca, 1977, 149). Pero el conocimiento que transmiten es supremamente flexible y moldeable ante los condicionamientos concretos del discurso y del tema tratado. De manera incisiva, H. LAUSBERG considera que "ellocus communis es un pensamento infinito que se aplica como argumento u ornamento, al tratar5eae una quaestio finita" (Elementos de la Retórica Literaria, Lisboa, 1966,393). De la misma manera, para PERELMAN" ...Ces lieux constituent les prémisses les plus generales, souvent á'aiüeure sous -entendues, qui interviennent pour justifier la plupari de nos choix ".(Traité, 113). ARISTOTELES (en Tópica y Retórica) fue quien convirtió la retórica en un arte o técnica de argumentar y persuadir. La retórica procede de premisas probables a conclusiones probables por medio de entimemas o silogismos retóricos, los cuales de hecho son parasilogismos, convincentes pero no irrefutables, al contrario de lo que sucede con los silogismos propiamente dichos de la lógica apodítica. La demostración convincente en cuanto generadora de persuasión, es secundada por el elemento emocional, la dimensión psicagógica de la retórica, que es notoria especialmente en el libro TIde la Retórica (Cfr. A. PLEHE, Breve História da Retórica Antiga, Sao Paulo 1978, 44 ss.), A los entimemas está ligada la teoria de los 'lugares", esto es, de los topoi. STOTELES distin ue entre los lugares generales o comunes y lugares especiales o específicos; os primeros, aplicables en cualg~Lárea del conocimiertt p-or e'emplo él topoS' de la canhdaa;-del más y-del -meoos:q;; se puede aplicar tanto en física como en po nica; os ~egun os, aplIcables sólárñerite en un área (por ejemplo, el topos de lo justo y d~Jo injusto puedes~l'licado en el derecho o en la ética pero no en la física). Según W. ONG (op. cit., 149)esfll' distinción no sobrevivió, por fastidiosa, y en breve la práctica y la doctrina retóricas pasaron a usar las expresiones loei y loci communes indiferenciadamente. Pero la distinción de alguna manera es retornada por CH. PERELMAN (Traité, 112 y ss.) y en todo caso es una distinción útil para analizar la retórica jurídica en donde aparecen conectados, no solamente los lugares generales y específicos, sino los lugares específicos de diferentes áreas, como, por ejemplo, del derecho, de la ética y de la política, lo que confiere al discurso su complejidad y también su ambigüedad.

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que se centra en la asociación, pero pueden ser usados (y muchas veces lo son) por las partes y por los demás participantes en la discusión del caso. Los topoi no se usan indiscriminadamente sino según la lógica de la economía retórica de los casos y así, en cuanto el primer topos tiende a dominar en los conflictos entre vecinos (por ejemplo, A declara haber comprado una parte de la casa, mientras B considera que, como el precio pagado lo demuestra, se trata únicamente de un arrendamiento), el tercer topos tiende a dominar en los conflictos que oponen el interés individual de algún habitante, a los intereses de la comunidad en su todo (por ejemplo, un habitante que, al reconstruir su casa, avanzó de tal manera la pared frontal (fachada) que casi obstruye la calle); y, finalmente, el segundo topos tiene lugar en cualquiera de los tipos de conflicto mencionados.if La construcción retórica del proceso de decisión, condiciona la propia decisión, pero ésta, sin dejar de ser un producto del discurso, es también el discurso producido; simultáneamente es la medida del discurso y el discurso medido. El discurso retórico, dada su fuerte dimensión reactiva, se basa en una compulsión de la medida. Sin embargo, la medida sólo es inteligible en el discurso como un todo; captada a nivel de un acto o momento dados del discurso, se esconde o se revela como medida loca que mide y desmide y hace preceder lo que sucede. El ARISTOTELES distingue tres géneros retóricos: judicial, deliberativo y epidítico. El género dominante es el judicial y los autores han llamado la atención hacia el hecho de que, con el correr del tiempo, los estudiantes de retórica han hecho su aprendizaje, bajo el presupuesto de que quien la dominar~ 'fácilmente, dominaría de igual manera la retórica de las restantes áreas del conocimiento social (Cfr. PERELMAN, Traité, passim; H. LAUSBERG, op. cit.. S 25; E. R. CURnus, European Literature and the Latin Midd/e Ages, ueva York, 1953,64 Y ss.; A. GIULIANI, "L'Elernent "[uridique' dans la Logique Medievale'', in Centre National Beige de Recherches de Logique, ÚI Theorie de L'Argumentation, Lovaina, 1963, 54 Y ss.; ROLAND BARTHES, L'Ancien ne Rhetorioue, Communications, 16 (1970), 172 Y ss. ¿Estará aquí una de las raíces históricas de la vocación generalista de los juristas en el desempeño de las funciones sociales? En el dominio de la retórica jurídica, la vocación problemática (esto es, no sistemática) de los topoi es particularmente notoria. Tanto VIEHWEG como ESSER muestran que muchas de las ideas normativas que en recientes tiempos se transformaron en principios generales de los cuales es posible deducir "conclusiones necesarias", fueron originalmente, en la jurisprudencia romana clásica, simples topoi de la retórica forense, siendo conocidos aún hoy en día por las designaciones que obtuvieron en ese entonces: Nemini casum sed cu/pam imputari; publicam uti/itatem privatorum commodis praeierandam; plus cautionis in re est quam in persona; Nemo plus juris ad alium transjerre potest quam ipse haberet. Además, la misma taiz retórica se extiende a los conceptos de la jurisprudencia como, por ejemplo, concepto de causa (justa causa). Cfr. ESSER, Grundsatz, 45; En nuestros días, l. TAMMELO concibe el principio del ru/e of /aw (principio de la legalidad, principio de Rechtsstaat) como un topos retórico C'The Rule of Law and the Rule of Reason in Intemational Legal Relations", in Centre National Beige de Recherches de Logique, La Theorie de L'Argumentation, Lovaina, 1963,335 Y ss. I

18 Estos topoi tienen un perfil complejo, ético-jurídico, una característica que también es dominante del discurso jurídico pasargadiano en su totalidad. Entre los topoi se establecen jerarquías flexibles; también puede suceder que dos topoi contradictorios entren en conflicto en la argumentación de un caso concreto. En el dominio de la retórica general, PERELMAN llama la atención sobre la contradicción entre el topos clásico de la superioridad de lo duradero y estable y el topos romántico de la superioridad de lo precario y momentáneo. Cfr. PERELMAN, Traité, 114. 34

discurso retórico y sobre todo el discurso jurídico, siendo simultáneamente dialógíco y antitético, es también disgresivo y parcializado. De ahí que el trazado de la decisión penetre algunas veces en áreas que serían consideradas prohibidas, sea a la luz de los criterios de la lógica jurídico-sistemática, sea a la luz de las reglas que definen la competencia y la jurisdicción. La decisión tiende a ser investida por el propósito de contabilizar detalladamente los méritos relativos de las diferentes pretensiones, aun aquellas que se sitúan desde el principio fuera del objeto de la causa, pero de las cuales los participantes tienen conocimiento directo. Porque la estructura del proceso se condensa en la conclusión, la decisión tiende a asumir la forma de mediación. Aunque una de las partes pueda vencer más que la otra, el resultado nunca suma cero, contrariamente a lo que sucede en la forma de adjudicatario (vencedor/vencido), que hoy domina ampliamente en los sistemas jurídicos oficiales de los Estados capitalistas (si no es que en el Estado moderno, en general). La estructura de la mediación es la topografía de un espacio en que mutuamente se cede y se gana recíprocamente. Sin embargo, debe distinguirse la mediación de la negociación. La negociación es una estructura decisoria, en la que el juez/ árbitro (la "tercera parte", en el lenguaje de la antropología jurídica), cuando existe, es únicamente la correa de transmisión de una secuencia de propuestas y contrapropuestas de las partes, tendiendo a la convergencia posible. Al contrario, en la mediación, el juez desempeña un papel activo y constitutivo, en el cual se da un distanciamiento que le permite configurarse como la sede de la decisión, aunque se trate de un distanciamiento precario, en la medida en que aspira a su autonegacíón en la adhesión de las partes; esto es, en el acto por el cual las partes hacen suya la decisión. La mediación es, de algún modo, el término medio entre la adjudicatio y la negociación.Y La estructura de la medición corresponde de tal modo a las necesidades argumentativas del discurso jurídico de Pasárgada que llegan a presentarse como 19 El término adjudicatio se usa aquí en el sentido técnico que se le atribuye en la antropología del derecho y designa un modelo de decisión que se caracteriza por la imposición de una detenninación, nonnativamente fundada, que clara e inequívocamente favorece a una de las partes con exclusión de laís) restanteís) (decisión %, vencedor/vencido o inclusive, según la teoría de los juegos, decisión de suma cero). Por el contrario, la negociación y la mediación -que como ya se hizo referencia, se distinguen entre sí por el papel desempeñado por la tercera parte y por el grado de imposición posible- tienen como objetivo un compromiso entre los litigantes, una solución orientada por el principio minimax C'ceder un poco y ganar un poco"). La bibliografía sobre los estilos de decisión de los conflictos es bastante vasta. Cfr., a título de ejemplo, M. GLUKMAN, The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia, Manchester, 1955; P. BOHANNAN, [ustice and Judgment among the Tiv, Londres, 1957; E. A. HOEBEL, The Laui of Primitive Man, Cambridge, Mass., 1954; B. COHN, "Sorne Notes on Law and Change in North India", in P. BOHANNAN (org.), Lawand Warfare, Garden City, 1967, 139 Yss.; P. H. GULLIVER, "Dispute Settlement Without Courts: The Ndendeuli of Southern Tanzania", en LAURA NADER "Styles of court procedure: To Make the Balance" en L. NADER (org) .., Law in Culture and Societv, Chicago, 1969; L. NADER (org.), Law in Culture, 69 y ss.; T. ECKHOFF, "The Mediator and the [udge", in V.AUBERT (org.), Sociology of Laui, Baltimore, 1969, 171 Yss.; R. ABEL, "A Compara tive Theory of Dispute Institutions in Society", Law and Society Review, 1973, 217 Yss.

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mediaciones, decisiones que son de hecho adjudicatios (falsas mediciones). Esta correspondencia, simultáneamente, es estructural y contextual. Estructural porque, como es ampliamente documentado en la bibliografía antropológica de hoy, siempre que las partes están envueltas en relaciones multiplexas, esto es, en relaciones de múltiple vínculo (opuestas a las relaciones de vínculo único que se establecen entre extraños), la continuidad de las relaciones por sobre el conflicto tiende a crear un peso estructural y para su equilibrio sólo se adecúa la mediación.20 Esto, porque, además, sólo la mediación puede subvertir la sryaración entre el conflicto procesado y el conflicto real, separación que domina la estructura procesal del derecho del Estado capitalista y qire es la principal responsable de, fa superficialización de la conflictualidad social en su expresión jurídic . Pero la correspondencia de la mediación al derecho de Pasárgada también es contextual. Dada la precariedad del aparato coercitivo al servicio de este derecho, la reproducción de la juridicidad tiene que basarse en la cooperación y la probabilidad de que esta ocurra y se acumule ampliamente, se ve maximizada por la adopción de un modelo de mediación de la decisión jurídica. Los topoi son las piezas fundamentales del engranaje retórico del discurso jurídico de Pasárgada, pero no son las únicas. Yahice mención a las referencias a la legalidad del asfalto, aunque ahí se trate de una retórica institucional y que, al pretender establecer una atmósfera de oficialidad, entra en un área de interacción extrema mente compleja y sutil, en donde la dimensión de la persuasión y la dimensión de la coerción se mezclan bajo el dominio de la primera. Más allá de los topoi, se usan muchos otros instrumentos retóricos: unos, de estructura semejante a la de los topoi, como por ejemplo, proverbios, máximas 21 y referen20 Sobre este tema ver la bibliografía indicada en la nota anterior. M. GLUCKMAN (op. cit., passim) fue el primero en elaborar el concepto de relaciones multiplexas en el ámbito de la antropología jurídica. GLUCKMAN parte de la idea de que las estructuras sociales africanas producen relaciones sociales distintas a las que dominan en las sociedades occidentales, dando así origen a distintos tipos de litigios y a modos/procesos también diferentes para su solución. Cfr. también de M. GLUCKMAN, Politics, Law and Ritual in Tribal Society, Oxford, 1965;The Ideas in Barotse [urisprudence, New Haven, 1965. En el caso de la distinción entre relaciones múltiples/uniplexas lo que está en cuestión es la configuración del distanciamiento social entre los participantes en el litigio y su relevancia para el procesamiento de éste. D. BLACKutiliza este factor en la explicación del recurso a la intervención de la policía en caso de litigios en la sociedad americana, proponiendo, como hipótesis, que este recurso es una función positiva del distanciamiento entre los participantes. C'The Social Organization of Arrest", Stanford Law Reoieui, 23, (1971)1087 Yss.), Hoy se reconoce comúnmente que las relaciones multiplexas, cuando son intensas, lideran todo el contexto de la decisión del litigio y de tal manera que el objeto ostensivo de este representa algunas veces la expresión mínima de una relación antagonista de larga duración entre dos familias o grupos (Cfr. también COHN, op. cit., 156),una observación que forzosamente deberá ser tomada en cuenta en el análisis del procesamiento oficial de los litigios, sobre todo en las zonas rurales de Portugal. 21 Hasta nuestro siglo, más exactamente hasta la consolidación del movimiento de codificación, proverbios, aforismos y máximas, fueron considerados elementos constitutivos de la práctica

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cias bíblicas; otros, de estructura bastante diferente, como por ejemplo clichés22 y lemas23, índices y señales.f? Todos estos recursos funcionan como lubricantes del discurso, como aceleradores/ retardadores retóricas -auténticos pace-makers del corazón argumentativo-, cuyo uso permite dosificar la velocidad relativa, el ritmo, las paradas, los desvíos y la dirección del discurso jurídico. Todos estos efectos y atributos (especialmente la dirección) son internos al discurso. A partir de la precomprensión del caso, que el presidente recoge en los primeros contactos con el litigio, se establece un horizonte limitado de alternativas, que poco a poco se va estrechando, a medida que el discurso progresa, aunque tal

forense y como tal fueron estudiados, especialmente en Alemania (Rechtsprichworter). Cfr. J. F. EISENHART, Grundsatze der Deutschen Rechte in Spruchwortern, Hemstadt, 1759 (Consulté la edición preparada por WALDMANN y publicada en Berlín en 1935 bajo el título "Deutsches Recht in Sprichwortern''): JAKOB. GRIMM, "Von der Poesie im Recht'', Zeitschrift [ur Geschichtliche Rechtswissenschaft, vol. II (816) 1,25-99 (consulté la reimpresión publicada en Darmstadt en 1957); O. GIERKE, Der Humor im Deutsehen Rechi, 2a. ed., Berlín. 1886. Un análisis reciente de algunos aspectos de esta temática se encuentra en F. ELSENER, "Keine Regel ohne Ausnahme", Festschrift fur dem 45. Deutschen Juristentag, Karlsruhe, 1964, 23-40. También se puede reconocer el eco de la importancia de los aforismas, proverbios y máximas jurídicos en G. RADBRUCH, Aphorismen zur Rechtstoeisheit, Gottingen, 1963. En el ámbito de la antroplogía del derecho se conoce y ha sido estudiado el uso de proverbios y máximas en la solución de litigios; proverbios y máximas que, por demás, no deben tener un perfil notoriamente jurídico y pueden retirarse de otras áreas de la acción social. Esto nos lo muestra MENSAH-BROWN en su estudio sobre el pueblo Akan de Ghana ('The Nature of Akan Native Law: a Critical Analisys", Sociologus, 220 (1970), 123. Ver R. ABEL, op. cit., nota 225). 22 CH. PERELMAN, Traité, 223 sobre los clichés: "Cette formule (ou cliché) résulte d'un aecord sur une maniére d' exprimer un fait, une taleur, une liaison de phénomenes ou un rapport entre personnes ... En effet, le cliché est, a la fois, fond et forme. C'est un objet d'accord qui s'exprime régutierement d'une eertaine maniére, une formule stéréotypée qui se répeie", Los clichés (por ejemplo la manera como las partes se dirigen al juez) pueden ser verbales o no, y su tendencia es a ser de gran duración y difusión. Sin embargo, pueden sufrir bruscas alteraciones, por ejemplo en un periodo revolucionario. Sobre el cambio de las insignias de los magistrados franceses depués de la revolución francesa, cfr. J. MAZARD, "Les insignes des magistrats et des auxiliaires justice sous la révolution", Festsehrift Cuido Kisch, Stutgart, 1955, 311-319. Desde el punto de vista jus-sociológico es importante investigar especialmente la variabilidad de las consecuencias que se derivan de la no observancia de los clichés (por ejemplo en Portugal 1974-75 en comparación con los periodos anteriores y posteriores). 23 Los lemas asumen la estructura formal de los proverbios y máximas pero, al contrario de estos, no intentan constituir una normativídad estable y duradera, anclada en un consenso tradicional. Se crean para producir acciones especificas en circunstancias determinadas. Llaman la atención por su ritmo, forma concisa y de fácil memorización. Cfr. PERELMAN, Traité, 167. Por ejemplo, en los Estados Unidos, el lema "Law and Order", tuvo, especialmente en la época de Nixon, un impacto importante en la adminístración de la justicia. 24 CH. PERELMAN sobre señales e indices: "Nous entendons par signes tous phénomenes susceptibles d' évoquer un autre phénomene, dans la mesure ou ils sont utilisés dans un aete de communication, en vue de cette évoeation. Qu'i/s soient linguistiques ou non, l'important, pour nous, est /'intention de eommuniquer par laquelle ils sont caraeterisés. L'indice, par centre, permet d'eooquer un autre phénomene, d'une faeon, pour ainsi dire, objeetive, indépendamment de toute intentionnalité". (Traité, 164).

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proceso/progreso no sea de modo alguno irreversible. Además, lo que caracteriza al discurso retórico, por oposición al discurso lógico-sistemático, es la posibilidad permanente del accidente total, del regreso al cero, al hielo de la recusación y del recomenzar de nuevo. Un discurso jurídico dominado por el uso de topoi es necesariamente un discurso abierto y permeable a las influencias de discursos afines. Así, el discurso jurídico de Pasárgada está investido de una tonalidad ético-social que impide a cada momento la autonornización o insularización de su dimensión jurídica. En otras palabras, la estructura tópico-retórica del discurso se transforma en un antídoto eficaz dellegalismo. 25

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Il.2. La retórica del objeto

A partir de la retórica de la decisión, se comprenderá mejor la retórica del objeto, del objeto del conflicto tal como lo procesa el forum jurídico que constituye la asociación de moradores. El objeto del conflicto no se fija de una sola vez al comienzo del proceso. La presentación que de él hacen las partes es únicamente el punto de partida para la intervención constitutiva del presidente, que tanto puede ir en sentido de la delimitación como en el de la ampliación de la propuesta inicial. En este dominio, la intervención del presidente se puede orientar por dos órdenes de factores que, sin excesivo rigor, designaré como extrínsecos e intrínsecos, según se necesiten en el contexto o en la estructura del discurso. En el primer caso, se incluyen lo que denomino proto-políticas judiciales, como por ejemplo, el hecho de que el presidente considere preferible no involucrar a la asociación en asuntos que se refieran a la actuación de la policía en el interior del tugurio, una fuente común de malestares en razón de la hostilidad (defensiva) del barrio contra la corrupción y la arbitrariedad de la polícía.t" En el segundo caso, es la propia estrategia argumentativa la que reconstruye el objeto de manera que maximice la posibilidad de una decisión que, cortando las múltiples raíces de la hostilidad entre las partes, ponga realmente fin al conflicto.27 r 25 En el dominio de la antropología del derecho, uno de los autores que más atención ha prestado al tema dellegalismo es L. FALLERS,Law without Precedent: Legal Ideas in Action in the Courts of Colonial Busoga, Chicago, 1969. 26 Entre los Lozi, el consejo (kuta) además de la función judicial, también ejerce las funciones legislativa y administrativa. El objeto del litigio puede suscitar una intervención múltiple (multifuncional) del consejo, en caso de que el área social, inicialmente cubierta por la iniciativa de las partes en el litigio será sustancialmente ampliada. Cfr. M. GLUCKMAN, The Judicial' Process, 9 Y69. 27

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M. GLUCKMAN (The Judicial Process, passim) verificó que el kuta tendía a ampliar el objeto de la investigación judicial siempre que se trataba de litigios entre personas unidas por relaciones multiplexas o de múltiple vínculo (por ejemplo, relaciones de amistad, de parentesco, vecindad, propiedad, trabajo) y que, al contrario, el objeto de la investigación se mantenía restringido siempre que se trataba de litigios entre extraños.

· Los propósitos del presidente, en cuanto tercera parte, no tienen que coincidir con los de las dos partes (o con los de una de ellas) y la argumentación que se genera a este propósito hace que el objeto del conflicto sea, el mismo, objeto dé negociación entre los participantes, una negociación en que la materia relevante va siendo sucesivamente resuelta y reabierta, hasta que se toma una decisión final, A los términos de esta negociación no es extraño el poder relativo de los participantes. En esta ponderación, las partes no son necesariamente iguales ante el forum (y er presideñ e) y sus posiciones relativas influyen la .medida de la participación. En esta, como en otras instancias y aunque en forma desigual, las partes nunca lo son exclusivamente, y la influencia, a veces decisiva, que ejercen en la construcción del procesos yen las decisiones del juez hace que de hecho sean jueces intersticiales. En conjunto, el proceso no presenta un criterio inequívoco que permita diferenciar con seguridad entre la materia relevante y la materia irrelevante, de tal manera que el conflicto procesado puede centrarse en asuntos no originalmente suscitados por las partes, pero traídos a discusión por el presidente, sea porque las partes, por ignorancia, no supieran focalizar el objeto del conflicto con el forum en el cual se propusieron discutirlo, sea porque una de ellas, por lo menos, intentó conscientemente usar al forum con propósitos capciosos, sea aun porque el presidente concluye que el objeto procesado del conflicto es una parte mínima del objeto real del conflicto y que, por lo tanto, la decisión será inútil si no cubre el área de litigio principal. A pesar de ello, y del hecho de adoptar un modelo de decisión basado en la mediación, el derecho de Pasárgada no elimina totalmente la separación, típica del derecho oficial, entre objeto real y objeto procesado. La separación se mantiene en cuanto forma organizativa del discurso y es únicamente relativizada y subordinada a las necesidades argumentativas concretas o a las proto-políticas judiciales adoptadas. Si no es clara o irreversible la distinción entre temas relevantes e irrelevantes, aún lo es menos la distinción entre los asuntos implícitos y explícitos. Cualquier discurso es un tejido compuesto de hilos visibles e invisibles. El proceso judicial estatal de nuestros días, junto con la institucionalización de la separación objeto real! objeto procesal (la verdad y los sumarios), establece formalmente la irrelevancia del discurso implícito, salvo cuando explícitamente determina lo contrario (es el caso en que no se trata de discurso implícito en sentido propio). Esto sólo es posible gracias al desarrollo tecnológico (del lenguaje) del discurso jurídico estatal y al militante rechazo del sentido común en el cual se basa. Por er contrario, el discurso juridico de Pasárgada, en cuanto cercano del lenguaje común y su lógica, encierra una i~portante dimensión implícita (un no dicho ampliamente compartido), sin el cual, por demás, no es inteligible el discurso explícito.2B Y entre lo implícito y lo explícito interviene una serie de actos discur- '-' 28 La cuestión de lo implícito es una de las más complejas en el análisis del discurso en general y

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sivos intermedios, y que en otro aparte llamé genéricamente semi-formulaciones; esto es, formulaciones que terminan (o se interrumpen) antes que sea posible retirar todas las implicaciones razonables de lo que se dijo, pero de tal manera que lo que permanece implícito es suficientemente importante (y oscuro) para investir el habla de una ambigüedad genera1.29 La construcción del objeto del proceso no se agota, como es obvio, en las cuestiones relevantes/irrelevantes y en las cuestiones explícitas/implícitas. Más allá de ello, se debe tener en cuenta el modo de presentación del "material" incluido, la dirección de la inclusión y la interpretación que se le atribuye. Por otro lado, el ámbito de la inclusión no sólo tiene una dimensión cuantitativa, a la cual se hizo referencia antes, sino también una dimensión cualitativa, a nivel de la cual es necesario distinguir entre cubrimiento extensivo (o de su~erficie) y cubrimiento intensivo (o de profundidad) del "material" del díscurso.f De todo esto se concluye que, visto desde una perspectiva retórica, el objeto del proceso es el proceso del objeto. 1I.3. La retórica de las formas y del proceso La estructura operacional
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Lato, 234 y ss.; también L. FALLERS, Law Without

lidad formal que MAX WEBER enarboló como característica básica del derecho moderno y convirtió en fuente de legitimación del poder político liberal. Lo que caracteriza, en su tipo ideal, la racionalidad formal es el tratarse de una manera de arbitrariedad simultáneamente total y totalmente controlable. Así, la distribución rígida por las categorías polares referidas (forma/contenido, proceso/sustancia) está en total contradicción con los principios de la lógica material, y por eso es arbitaria. Sin embargo, precisamente porque lo es, genera una tierra de nadie, donde se vuelve posible el accionar, tendencialmente sin restricciones, de una lógica tecno-operacional, un accionar tanto más eficaz e irrestricto cuanto mayor sea la tecnología conceptual y lingüística, la profesionalización de los agentes y la burocratización institucional. Sin pretender discutir ahora el grado de realización del tipo ideal de la racionalidad formal en los sistemas jurídicos estatales conternporáneos.Í' lo que con seguridad se puede decir es que el derecho de Pasárgada tiene que ver poco con este tipo de racionalidad. Las distinciones arriba mencionadas, aunque conocidas en el derecho de Pasárgada, no tienen en él ninguna rigidez. Se usan formas y fórmulas y se hacen exigencias procesales -muchas de las cuales resultan de adquisiciones selectivas y transformadas del formalismo procesal del derecho oficial- pero siempre con una gran flexibilidad. En el dominio de la prevención de los conflictos, el proceso de la elaboración de los documentos varía de modo no totalmente patronizado, el interrogatorio del presidente sólo tiene lugar cuando es necesario, los documentos no obedecen estrictamente a formularios y la calidad del papel varía, así como el número de sellos impresos o el número de copias producidas. Esta falta de uniformidad que puede sorprender o inclusive escandalizar a quien lo vea con los ojos etnocéntricos del derecho oficial, no es, sin embargo, caótica. Está determinada por las exigencias normativas y de confianza, que van definiéndose a lo largo del proceso de prevención. o de re~lución de 10~coI].flictos. En Pasárgada, las formas y los requisitos procesales mantienen un estricto carácter instrumental y como tal se usan solamente en la medida en que pueden contribuir en la toma de decisión justa de la causa. De ahí que nadie pueda ser perjudicado en su pretensión, únicamente por la falta de cumplimiento de una formalidad o de un requisito procesal. Esto no impide que la falta de cumplimiento de requisitos formales o procesales no sea a veces considerada como fundamento de la decisión, en cuyo caso el discurso puede parecer exageradamente formal. Con todo, el recurso del formalismo, en tales circunstancias, sólo tiene lugar para dar cobertura a una decisión sustantiva sobre el mérito de la causa.32

Precedent, 107 Y J. ESSER, Vorvertandnis, 140. 31 Ver, a título de ejemplo, N. LUHMAN, op. cit ; TERCIO FERRAZ Jr,. op. cit. 78 y ss. 32 Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, Law Against Law, 501 y ss. (caso # 31).

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~

De aquí se puede concluir que, en el derecho de Pasárgada, los formalismos procesales se usan como argumentos. Lejos de constituir el límite externo del discurso jurídico -como parece ser el caso en el derecho oficial- hacen parte integral de él, son recursos de la economía retórica del discurso, usados según las reglas definidas por ésta. Esto significa que muchos de los asuntos cuya decisión, en el derecho estatal, es más o menos mecánica (desde el tipo de documento a los plazos procesales) son, en el derecho de Pasárgada, objeto de discusión y de argumentación:B3 En esto consiste el carácter relativamente informal de este derecho, una caracterización por demás poco adecuada por ser negativa. Positivamente, lo que se puede constatar es la amplitud aumentada del espacio retórico del derecho de Pasárgada con relación al derecho estatal. Arriba se dijo que las formalidades y los requisitos procesales del derecho de Pasárgada se obtienen a partir del derecho oficial. Solamente se trata de la apropiación de la idea general de esas formas y procesos; es decir, de aquello que les facilita la maximización de la confianza en el comercio jurídico, sin permitir que se transformen en una obligación que perjudique la accesibilidad y la eficiencia del derecho de Pasárgada. Así, por ejemplo, se entiende que los contratos, sobre todo los que involucran la propiedad inmueble, deben ser escritos, como en el derecho oficial, pero el documento que se elabora tiene las características de un documento particular, que se obtiene fácilmente. Si alguno de los intervinientes no sabe escribir, se recurre a la firma a ruego o a la impresión digital, pero en ninguno de los casos se hace según los trámites específicos del formalismo jurídico estatal. El cumplimiento de tales trámites, o no sería posible o, siéndolo, sería demasiado oneroso o complicado y quitaría al derecho la accesibilidad que lo caracteriza. Así pues, lo que está en causa es la configuración general de la forma y ella satisface en Pasárgada las necesidades de confianza jurídica, tal como las conciben los miembros de la comunidad. Se desarrolla así, a partir del formalismo elaborado del sistema jurídico

33 Entre estas cuestiones se puede hacer referencia a las que aluden al caso juzgado y a los plazos de prescripción. Al contrario de lo que sucede en los sistemas jurídicos estatales de las sociedades complejas, ninguna de estas cuestiones (hay excepciones en nuestro derecho) tienen en el . derecho primitivo una naturaleza procesaL Los "mismo hechos" pueden volver a ser objeto de decisión si se encuentran razones sustanciales para ello y, paralelamente, el hecho de haber pasado un largo periodo de tiempo (nunca determinado con precisión) sobre la práctica de los actos que son objeto del proceso nunca es motivo, sólo por eso, para el accionamiento automático del mecanismo de la prescripción. Por ejemplo, en el derecho de los Soga, tal hecho es solamente un elemento importante en la discusión de la causa. Cfr. L FALLERS, Law Without Precedent, 267 y 283. Además, aún en el derecho estatal contemporáneo la aceptación del principio del ne bis in idem es el resultado contradictorio de una compleja evolución histórica y la controversia generada a su alrededor siempre se alimentó más por consideraciones políticas globales que por razones científico-dogmáticas. Cfr. G. SCHWARPLIES, Die rechtsgeschichtliche Entwicklung des Grundsatz "ne bis in idem" im Strafprozess, Zurich, 1970. .

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estatal, un formalismo popular. Lo que diferencia en grande estos dos tipos de formalismo, no debe ser un impedimento para reconocer las homologías estructurales y, sobre todo, los postulados culturales que ambos comparten. Por ejemplo, los dos tipos de formalismo se basan en la distinción estructural entre lo oral y 10 escrito y ambos le atribuyen al último una carga potenciada de compromíso.f lI.4. La retórica de/lenguaje

y de/ silencio

El discurso retórico es un discurso verbal, y en especial un discurso del habla. De ahí la necesidad de conocer con ponnenores el lenguaje jurídico en Pasárgada. El espacio retórico se puede medir tanto según el ámbito de la temática cubierta -lo cual hemos venido haciendo- como según el ámbito del auditorio relevante, a pesar de que, como se ha de ver, las dos medidas solamente son parcialmente distintas. 9.n Pasárgada, el auditorio relevante abarca no solamente a las partes como a los demás acompañantes, que á"derruisp~eden participa~n la discusióñ, aunque su participación, como la del resto de las partes (pero en menor grado), esté sometida al ritmo y a la dirección de la argumentación propuestos por el presidente.F La circulación retórica entre participantes no profesionales presupone un lenguaje común vulgar, no profesional, y es en ese lenguaje que se vierte el discurso jurídico de Pasárgada. Esto no significa que a veces no se use un lenguaje técnico que semejante a las normas y proceso fue copiado selectiva e innovadoramente del lenguaje técnico del derecho estatal. Así, por ejemplo, las designaciones de los contratos, de los contratantes, y de las sanciones para el incumplimiento, así como ciertos términos técnicos, por ejemplo "benefactoría",

34 Aunque a este respecto, como a los otros en general, los postulados culturales sean en buena medida contradictorios, no quedan dudas de que a la expresión escrita se le ha atribuido un poder mayor, ya sea en el dominio de lo ceremonioso y ritual, ya sea en el dominio del compromiso social. En los manuales de magia, los hechizos escritos siempre tienen más poder, son más peligrosos y difíciles de neutralizar. En los manuales de amor se aconseja no escribir cartas mientras no se pretenda contraer un compromiso serio. Curiosamente, en Pedro, Platón considera superior la eficacia de la palabra hablada en relación con la escrita. Para él, el principal defecto de la palabra escrita es el que no se puede adaptar a los diversos tipos de público (cfr. A. PLEBE,Breve Historia, 84 y ss). Esta relativa rigidez o fijación de la escritura, está tal vez en la raíz de los mayores poderes rituales y sociales que se le atribuyen.tfsesde una perspectiva diferente pero paralela, YUÉN R.CHAO le atribuye cierto conservadurismo a la palabra escrita: "In practically all the alphabetic systems of writing of the present day orthography represents the language of an earlier siage". (Language and Symbolic Systems, Cambridge, Mass., 1974, 119). Tal vez es un reflejo de los postulados culturales sobre la palabra oral y la escrita el hecho de que algunos lingüistas folcIoristas continúen pensando que el texto escrito siempre es más denso y complejo que el texto oral. Pero, como bien lo nota W. O. HENDRICKS, "as things stand now, the greater 'complexitv' of written texts is merely an assumption" (Essays on Semiolinguistics and Verbal Art, La Haya, 1973, 122). Por ello, ARISTOTELES (Retórica lID estaba en lo cierto, al preocuparse especialmente por las diferencias estructurales entre la palabra oral y la palabra escrita. Volveremos sobre este tema en la última parte de este trabajo. 35 Sobre el auditorio relevante, ver PERELMAN, Traité, 22 y ss., quien define al auditorio en materia retórica como "l'ensembíe de ceux sur lesque/s /'orateur veut influer par son argumentaiion" (25).

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usados comúnmente con un significado diferente al del derecho oficial. El lenguaje técnico es sobre todo importante para crear la atmósfera de oficialidad y sobre esa base es un instrumento de la retórica institucional que corre paralelo y sirve de apoyo a la retórica casuística de la que se ocupa primordialmente, el discurso jurídico. El lenguaje técnico, tal como el formalismo en general, es un distanciador y como tal se puede usar como expediente de retroceso retórico siempre que, en un momento dado del discurso, y según las reglas de la economía que le son propias, tal retroceso sea un acelerador de la implantación persuasiva de la normatividad y de la decisión que de ella se genera -lo cual puede ser sumamente importante en un círculo de juridicidad en que, al contrario de lo que sucede en el derecho estatal, tal distanciamiento no está institucionalizado por la profesionalización y burocratización del trabajo jurídico.36

36 El lenguaje técnico jurídico-estatal es hoy en día un lenguaje superespecializado cuyas relaciones con el lenguaje común son tensas y complejas. Para algunos, el lenguaje jurídico representa un uso específico del lenguaje común y su especificidad es considerada irreductible (cfr. H. VISSER'T HOOFT, "La philosophie du langage ordinaire et le droit" Archives de Philosophie du Droit XIX, 18 Y ss.). Otros, sin poner en duda tal especificidad, intentan especialmente determinar sus variaciones internas conforme al tipo de emisor del discurso jurídico (legislador, juez, jurista) (cfr. M. VILLEY,G. KALINOWSKI, J.-L. GARDIES, "lndicatif et impératif juridiques. Dialogue a trois voíx", Archives de Philosophie du Droit, XIX, 33 Y ss.). Por otro lado, la lingüística jurídica de Polonia distingue tradicionalmente entre el lenguaje del derecho (fundamentalmente la legislación) y el lenguaje jurídico (de los juristas sobre el derecho). Cfr. ZIEMBRINSKI, "Le language du droit et le langage juridique. Les critéres de leur discernement", Archives de Philosophie du Droii, XIX, 25 Y ss.; J. WROBLEWSKI, "Semantic Basis of the Theory of Legal Interpretation" in Centre National BeIge de Recherches de Logique, La Theorie cit., 397 y ss.). Con intenciones convergentes, TERCIO FERRAZ Jr. distingue entre el discurso judicial, el discurso de la norma y el discurso de la ciencia del derecho (op. cii., 61 Y ss), Detrás de cualquiera de estas clasificaciones respira el sueño iluminista y especialmente montesquiano de creación de un lenguaje absolutamente inequívoco, (un sueño que, al final, no está muy lejos de la aplicación de la lógica matemática al derecho, la Jurimétrica; cfr. también M. KRAMM, Rechtsnorm und Semantische Eindeutigkeit, Erlangen, 1970), un lenguaje extraño -del cual hablan SOURIOUX y LERAT, Le Langage du Droit, París, 1975- para expresar un fenómeno social tan universal como lo es el derecho. Cfr. también J.R. CAPELLA, El derecho como lenguaje, Barcelona, 1968. La homogeneidad del lenguaje jurídico no puede presumirse, especialmente en lo que hace referencia al emisor privilegiado, el juez. En la variación interna del lenguaje judicial influyen no solamente la misma estratificación interna de la función judicial, sino especialmente el hecho de que el discurso judicial es de todos los discursos jurídicos, aquel en que es más inmediata la tensión entre los participantes profesionalizados (juez, Ministerio Público, abogados de las partes, funcionarios de justicia) y no profesionalizados (las partes, los testigos, el jurado y el público). En los estratos más elevados de la especialización funcional, el discurso original tiende a reducirse al círculo profesional, distribuyéndose entre los no profesionales lo que se llama el desdiscurso; es decir, un discurso en que simultáneamente se da la repetición y la demolición en la que el especialista desmonta su discurso original y, al pronunciarlo, se desdice. Dadas las elaboradas etiquetas lingüística s y convenciones de estilo de las que se rodea, el lenguaje jurídico oficial -como también el lenguaje administrativo y litúrgico- se transforma en un lenguaje secreto y, como bien lo nota J. GUMPERZ, en los lenguajes secretos "mastery of the conventions may be more importani in gaining social success than substantive knouiledge of the information dispensed through these languages ", (Cfr. "The Speech Cornmunity", in P. P. GIGLIOLI, op. cit., 22?). Como veremos más adelante, la profesionalización del lenguaje jurídico es un reflejo (y un

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De nuevo en paralelo con lo que sucede con las formas y requisitos procesales, el lenguaje técnico del derecho de Pasárgada no crea una distancia que implique ruptura; esto es, que altere de manera significativa ~ permanente el ámbito del auditorio relevante. Es un lenguaje técnico popular' El tema del lenguaje suscita el tema del silencio, aunque este último y, en consecuencia, las relaciones estructurales entre el lenguaje y el silencio hayan sido poco discutidos por la lingüístic~.38 Además, a primera vista, el silencio es indicador) de la profesionalización de las funciones jurídicas en general y, como tal, es un fenómeno con implicaciones sociológicas que trascienden considerablemente a las que se le atribuyen tradicionalmente en la filosofía del lenguaje. 37 De forma paralela a lo que hicimos con el formalismo, introducimos un concepto de lenguaje técnico popular entre los conceptos del lenguaje técnico tout court y de lenguaje vulgar o común. El concepto de lenguaje técnico popular no tiene nada que ver con el concepto de desdiscurso presentado en la nota anterior, toda vez que, al contrario de éste, da testimonio de una innovación lingüística con miras a la construcción de alternativas institucionales. El lenguaje técnico, siendo el lenguaje dominante en el aparato judicial, es el que impone la concepción de lenguaje común adoptado en el interior del aparato. Por ejemplo, es en los términos de esta concepción donde se definen las situaciones en que debe requerirse la intervención de intérpretes y traductores en el proceso judicial. Sin embargo, esta concepción, puramente administrativa, pasa por alto las importantes contribuciones de la sociología y de la antropología sobre los límites de la comunicación. Para estas ciencias sociales, hoy en día es evidente que en el seno de una determinada comunidad, inclusive de la más monóglota, existe una multiplicidad de códigos socio-lingüísticos correlacionada con diferencías sociales, culturales y regionales, cuyo impacto en la comunicación es decisivo. Esta verificación suscita la necesidad de la elaboración de una etnografía del habla (cfr. HYMES, "Models of the interaction of language and social setting'', [ournal of Social lssues, vol. 23 (1%7), 2; y "Toward Ethnographies of Communícations: the Analysis of Comrnunicative Events", in P. P. GIGLIOLI, op. cit., 21 y ss.). Las investigaciones más recientes muestran que la ruptura de la comunicación se da más acá de los límites administrativos de la comunidad de lengua. En un estudio sobre la acción de los tribunales de una gran metrópolis norteamericana, en procesos penales que involucran jóvenes delincuentes oriundos de minorías étnicas, D. SWETI llegó a la conclusión de que, a pesar de que en todo el proceso se hablaba en inglés y que todos los participantes hacían uso (superficial) del mismo vocabulario, los postulados culturales y los códigos socio-lingüísticos eran de tal manera distintos, que los mensajes se volvían recíprocamente incomprensibles, al punto de que los reos, no sabían al final del mismo si habían sido condenados o absueltos. A propósito del caso The people versus Young Beartracks, D. SWETI comenta "...though all participants in this trial were ostensibly speaking English they were using tioo different vocabularies with two different setsof meanings. Witnesses did not understand or share the meanings of the vocabulary used by the professionals in the courtroom culture, and neither these gentlemen nor the jury understood nor shared the meanings of the vocabulary used by the witnesses" ("Cultural Bias in the American Legal System", Laui and Society Review 4 (1969),98). Inclusive después de la eliminación de la administración judicíal colonial, la cuestión del impacto de la multiplicidad de los códigos socío-lingüísticos en la interacción judicíal continua teniendo la máxima presencia entre nosotros. Dos situaciones se refieren a título de ejemplo: la penetración de los tribunales en las áreas rurales más aisladas y el proceso de los inmigrantes caboverdianos en Portugal por la policía y por el aparato judicial.

38 Si son necesarias

una etnografía y una sociología del habla, no lo son menos una etnografía y una sociología del silencio. El análisis de la producción, distribución y consumo del silencio, ya sea a nivel microsocial o macrosocial, es de crucial importancia para el conocimiento de las relaciones de poder en el seno de los grupos, clases e instituciones.

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un no-tema o, lo que es igual, un tema trivial, puesto que, siendo el silencio solamente un vacío caótico entre las palabras habladas, no puede ser por eso analizado en sí mismo, sino únicamente en términos de las palabras que, por su ausencia, lo crean. En otra parte, tuve ocasión de refutar con pormenores esta concepcíón.Y Basta decir, para los objetivos de este trabajo, que el silencio, lejos de ser un vacío caótico, es una realidad comunicativa estructurante, contenida --"Ipor el lenguaje tal como éste es contenido por el silencio.4O Así, hay un silencio escrito y un silencio hablado, aunque en el ámbito de la retórica jurídica aquí analizada sólo nos interese este último. Tal como sucede con las palabras, también a través del silencio se dicen cosas y se hacen cosas, y en este sentido el silencio es un acto de habla, como diría J. L. AUSTIN.41 Además, los juristas de alguna manera están familiarizados con esta concepción, y con la lingüística del silencio que esta implica, en la medida en que continuamente atribuyen consecuencias jurídicas específicas a actos de silencio.42 )

Existe cierta tendencia en la bibliografía jus-antropológica de medir el poder del juez, o tercera parte, en el procesamiento de la resolución del conflicto por su capacidad para intervenir y para dirigir el discurso a través de preguntas, comentarios, órdenes, exclamaciones, etc. Aunque ésta sea una medida adecuada en muchos casos, sin embargo no debe olvidarse que ese poder también se puede ejercer a través de la ausencia de intervenciones verbales; es decir, por el uso autónomo y controlado del silencio, de tal manera que puede hasta ocurrir que el poder sea tanto mayor cuanto mayor fuere el silencio como, por ejemplo, lo es en el caso de los discursos sincréticos de tipo jurídíco-religioso.Y Sin embargo, por más importante que sea la cuestión del uso (autónomo o no, controlado o no) del silencio o el significado para la economía retórica del discurso, sólo se puede valorar plenamente a la luz de la caracterización detallada del silencio, lo que obliga a una serie de distinciones como por ejemplo, entre silencio específico y no específico, silencio pesado y suave, silencio procesal y sustantivo y, dentro de este ú.l~imo,entre ~ilencio de acettación y silencio de rechazo, de rebeldía, de aprobaCIOnno entusiasta, etc., etc.. 39

Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, Lato Against Law, 261 y ss.

40 Así, no es legítimo contraponer el silencio al lenguaje con base en la idea de que sólo hay una forma de silencio, error en el que cae, por ejemplo, K. H. BASSO, "To Give Up on Words': Silence in Westem Apache Culture", en P. P. GIGLIOLI, op. cit., 69. De hecho existe sólo una forma de silencio en el mismo sentido trivial en que existe solamente una forma de lenguaje. 41

J. 1. AUSTIN,

42

Sobre el silencio en el derecho, cfr. PERELMAN Traiié, 145 y ss.

43

Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, "The Law of the Oppressed" 29 y ss., sobre el silencio en el discurso religioso hindú. Se pueden encontrar ilustraciones paralelas en el discurso religioso cristiano.

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La decodificación del significado con textual del silencio presupone una lectura estructural de las relaciones de comunicación en que tiene lugar. K.H.BASSO, en el estudio ya referido (ver nota 40) llega a la conclusión de que entre los apaches occidentales, el silencio es una respuesta a la

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How to do Things with Words, Oxford (1962), 1978.

La retórica del silencio es uno de los aspectos importantes del discurso jurídico de Pasárgada. El dominio que el presidente de la asociación de vecinos ejerce en el discurso se basa en una articulación estructurada del habla y del silencio, y de tal forma que el peso excesivo (desestructurante) que se le confiere a uno de ellos tiende a ser respuesta a una situación de emergencia, una reacción a cualquier factor de perturbación exterior al discurso. Pero la articulación ha- bla/silencio, siendo estructurada no es monolítica, de tal manera que se pueden distinguir en ella subestructuras, presentes de modo secuencial en el proceso de litigio. La primera subestructura que tiende a dominar la primera fase del proceso, está caracterizada, del lado del presidente, por silencios no específicos de larga duración, entrecortados porinterrogaciones multidireccionales y de corta duración. Esta estructura se adecúa particularmente a la obtención de información sobre la materia en conflicto por parte de quien está en mejores condiciones para ofrecerla, es decir, las partes. El silencio del presidente, al dar a las partes el control de la palabra, también les da la ilusión del control del discurso. En realidad, el hecho de que el silencio no sea específico y, en consecuencia, el presidente no manifieste a través de él preferencia por algún área del conocimiento o ignorancia, crea cierto vacío o confusión direccional en el discurso que las partes intentan <:ompensar o sobrepasar, hablando. En suma, la tercera parte sabe que en cuanto menos pregunte, más sabe, La segunda subestructura que tiende a dominar la segunda fase del proceso es, de alguna manera, inversa. El presidente pasa a controlar el habla, y su discurso es entrecortado por silencios específicos y cortos, y sobre todo de índole procesal. Una vez que decidir es especificar y especificar es intensificar simultáneamente conocimiento e ignorancia, esta estructura se adecúa particularmente a la fase decisoria del proceso, ya que ésta permite a la tercera parte conocer más de la materia que quiere ignorar, comunicando a las partes su estrategia e invitándolas a reaccionar. En esta subestructura, el habla y el silencio son normativos, aunque aparentemente se relacionen de hecho con el conocimiento y la ignorancia. Por encima de todo, señalan que en estafase, la tercera parte procura subrayar retóricamente su control sobre el discurso jurídico. La articulación habla/ silencio permite captar los diferentes ritmos tempora- .les a los que se somete, en diferentes momentos, el proceso del litigio. Dichos ritmos son fundamentalmente los ritmos del discurso jurídico y en ellos se condensan las múltiples negociaciones en que intervienen los participantes a lo ínseguridad o a la falta de previsión en las relaciones sociales (op. cit., 83). Lo que no puede hacerse es concebir al silencio como una suspensión de la comunicación, lo cual hace BASSO. Con base en uno de los ejemplos dados por él, cuando al final del año lectivo los jóvenes apaches regresan a la reserva indígena de vuelta de las escuelas en la ciudad blanca, el periodo inicial del silencio entre éstos y sus padres, lejos de representar la ruptura o suspensión de la comunicación, es un periodo en que, a través del silencio, los padres comunican a sus hijos sus recelos de que éstos hayan perdido o hayan renunciado a sus raíces apaches después de prolongado contacto con la cultura blanca,

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largo del desarrollo del proceso. El tiempo de los actos discursivos es la clave de la inteligibilidad del discurso en su todo, pues, como se sabe, el tiempo es el hermano de la retórica así como el espacio es hermano de la lógica apodítica. A pesar de ello, el asunto del tiempo y del ritmo del discurso ha sido tan dejado de lado como el asunto del silencio. -.).,

11.5. La retórica de las cosas

El espacio retórico del derecho de Pasárgada, más allá del lenguaje y del silencio, se compone de otros "materiales" a los cuales les doy la designación general de artefactos. Los artefactos son usados sobre todo como instrumentos de la retórica institucional que, a pesar de ir paralela a la retórica del litigio, como ya se dijo antes, tiene sobre ésta una acción a veces decisiva. En la medida en que multiplica o no la legitimidad de la Asociación como forum jurídico, la retórica institucional acaba transformándose en un elemento de la reproducción de la jurisdicción/ competencia a lo largo del proceso del litigio. Entre los artefactos sobresale el espacio físico (el cual nunca es puramente físico) de la sede de la Asociación, el mobiliario, los ficheros, las carteleras, las máquinas de escribir, los sellos, los formularios, los dossieres de legislación, los estatutos, etc. Lo que los caracteriza, en general, es el efecto del distanciamiento que intentan crear entre la Asociación, mientras que ella instituye la normatividad, y la voluntad de las partes. La autoridad, de la cual la normatividad actuante es una de sus expresiones, resulta siempre del distanciamiento, y la legitimidad que le asiste no consiste en la liquidación de la distancia, sino en la aceptación, por parte de la colectividad relevante, de los criterios por los cuales se mide. En la aceptación reside la proximidad posible (que nunca es total) a través de la cual, en el caso analizado, sin dejar de ser una expresión socio-política de la comunidad, se inviste de un mínimo de alteridad que le permite decidir sobre los litigios. Esta dialéctica de la distancia y de la proximidad es muy sobredeterminada, toda vez que no existen en el derecho de Pasárgada los separadores mecánicos -como por ejemplo la tecnología conceptual, la profesionalización y la burocratización- que caracterizan el derecho estatal contemporáneo. En el proceso de ratificación, por ejemplo, los formularios, las máquinas de escribir y los sellos son las máquinas de extrañamiento por las que pasan sucesivamente los documentos hasta ser autónomos, en relación con la voluntad privada de la cual comenzaron siendo expresión.V' Progresivamente, los documentos 45 Las máquinas de extrañamiento son tanto más eficaces cuanto mayor es el desfase arqueológico entre sus formas y las formas de las cosas que llenan (y vacían) lo cotidiano del grupo social. Refiriéndose a la máquina de escribir, M. McLUHAN resalta la autonomía y la independencia del escrito producido por la expansión maciza de su uso a finales del siglo XIX, la misma independencia y autonomía que según CHARLES OLSON, la máquina de escribir confería a la voz del poeta. Cfr. M. McLUHAN, Understanding Media: The Extensions oi Man, N.Y., 1964, '227Y u. .

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p~san de la esfera privada de las partes, a la esfera colectiva de la Asociación, invistiéndose de la normatividad propia que ésta instituye. El producto de la voluntad se transforma en productor de la voluntad y es en este preciso momento cuando se define el carácter constitutivo de la ratificación. Pero debido a que la Asociación consolida su posición de forum jurídico a través de la propia iniciativa de las partes de someter sus negocios y litigios jurídicos, la normatividad heterogénea de la Asociación, nunca puede cortar el cordón umbilical que la une a la normatividad autóctona del comercio entre las partes. Los artefactos son como la puntuación del discurso y en esta cualidad asisten (en los dos sentidos del término) al discurso. Su presencia hace normatividad; una normatividad rizomática, para usar una expresión derivada de DELEUZE,46donde se va implantando la normatividad vertical del discurso verbal. Lo mismo puede suceder con los textos legales oficiales sobre tugurios y asociaciones de vecinos, siempre que el presidente los esgrime en contra de vecinos recalcitrantes con el objetivo de dramatizar la atmósfera de oficialidad y la alteridad normativa de la Asociación. En estos casos, la fuerza normativa de los textos no resulta del contenido específico de éstos, sino del hecho de ser textos y de ser oficiales. Es decir, se utilizan como fetiches jurídicos y, como cualquier otro fetiche, representan una retórica congelada, un silencio de las cosas que vuelve las palabras del discurso híperhabladas.Y

III. El espacio retorico del derecho de Pasárgada y del derecho estatal Si comparamos el derecho de Pasárgada con el derecho oficial de los Estados contemporáneos y sobre todo de los Estados capitalistas -a la luz del derecho brasileño que, para este efecto, debe considerarse representativo- es fácil concluir que el espacio retórico del derecho de Pasárgada es mucho más amplio que el del derecho estatal. Sistematizando y controlando un poco más esta conclusión, se constata que cualesquiera que sean los indicadores utilizados para determinar la variación del e~acio retórico, la verificación siempre es favorable al derecho de Pasárgada. Así:

46

G. DELEUZE y F. GUATIARI, Rhizome, París,

1976.

47

El uso de textos oficiales en forma de fetiche está particularmente de B. DE SOUSA SANTOS, en Law Against Lato, 39 y ss.

bien ilustrado en el caso #21

48 En lo que sigue, la contraposición entre el derecho de Pasárgada y el derecho estatal se presenta a veces en términos dicotomizados. A esto se recurre (cuando se hace) por razones de explícitación analítica, pues, en realidad, los valores polares raras veces se obtienen. Al contrario, la frecuencia absoluta es en el sentido de valores o posiciones diferenciados en el interior de un gradiente continuo. Además, el rechazo de una teorización bipolar está implícita en el objeto teórico de esta investigación, al transformar el discurso retórico en una variable sociológica correlacionada sistemáticamente con otra u otras variables.

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1. Recursos tópico-ret6ricos. Al contrario del discurso jurídico estatal, el discurso jurídico de Pasárgada hace gran uso de topoi y, simultáneamente, un escaso uso de las leyes. Independientemente de los elementos retóricos que de una o de otra forma siempre intervienen en la aplicación de las leyes a casos concretos, no quedan dudas de que éstas son vulnerables a una utilización sistemática y dogmática, una vulnerabilidad que se agudiza con la profesionalización y la burocratización de las funciones jurídicas. Aparte de los topoi, el discurso jurídico de Pasárgada recurre a un complejo arsenal de instrumentos'retóricos.49 2. Modelo decisorio: mediación versus adjudicatio. El derecho de Pasárgada se basa en el modelo de la mediación que, al contrario del modelo de adjudicación, se orienta expresamente hacia la contabilización plena de los méritos relativos de las posiciones en el litigio y que, por esa vía, maximiza el potencial de persuasión del discurso y en consecuencia el potencial de adhesión a la decisión. 3. Autonomía relativa del pensamiento jurídico. Siendo el discurso jurídico de Pasárgada de fuerte dominancia tópico-retórica, es un discurso jurídico no legalístico y por eso el pensamiento jurídico que proyecta es un pensamiento esencialmente cotidiano y común. Al contrario de lo que sucede con el pensamiento de la dogmática jurídica, no tiene que sublimar, mediante sucesivas prótesis técnicas, lo que de cotidiano y de vulgar hay en él. Es un pensamiento tosco (das plumpe Denken), como le llamaría WALTER BENJAMIN haciendo referencia a BRECHT. 49 Ilustrando la advertencia de la nota anterior, se debe tener en cuenta que el papel de las normas jurídicas en el proceso de los litigios en las instituciones jurídicas estatales (sobre todo en los tribunales), no puede absolutizarse de ninguna manera. Como ya se dijo, la filosofía del derecho, aunque en términos diferentes (que es nuestro objetivo aclarar), reconoce el papel de la tópica retórica en el discurso jurídico oficial. Aparte de esto hay toda una serie de factores, sobre todo de orden político general, que condicionan la acción de esas instituciones de tal manera que la sociología del derecho dispone hoy de una amplia prueba empírica de que el procesamiento oficial de los litigios sólo es guiado en parte por normas jurídicas. Sin embargo, esto no significa automáticamente la ampliación del espacio retórico; por el contrario, puede conducir a su reducción y las condiciones en que esto ocurre ocupa un lugar central enla investigación en el presente estudio. En vista de lo anterior, no sorprende que el asunto de la diferencia entre lo jurídico y lo político sea hoy uno de los temas centrales de la teoría social del derecho, dentro y fuera del marxismo. La absorción recíproca de ambos conceptos, cualquiera sea su sentido, no resuelve ni los problemas teóricos ni los prácticos, así como tampoco los resuelve la posición opuesta de la separación tendencialmente absoluta entre ellos. La sociología jurídica (y también en parte la antropología jurídica), habiendo recibido el concepto de derecho de la ciencia jurídica, comenzó presuponiendo ingenuamente la clara distinción entre lo jurídico y lo político (en la sociología, por ejemplo, P. SELZNICK, Lato. Society and Industrial justice, Nueva York, 1969; en la antropología, L. POSPISIL, Antropology of Laui: A Comparative Theorq, Nueva York, 1971; L. FALLERS, Law Without Precedent; P. GULLIVER, Social Control in an African Society. A Study of the Arushe: Agricultural Masai of Northern Tanganyka, Londres, 1963). Pero esta posición ha venido siendo progresivamente abandonada (el mismo GULLIVER reconsideró notablemente su posición inicial, como se puede apreciar en "Dispute Settlement Without Courts: the Ndendeuli of Southern Tanzania" en L. NADER, Law in Culture and Society, Chicago, 1969,24 Y ss.; cfr, para todos, R. ABEL, "A Comparative Theory", 232 y ss., donde también se muestra que en el dominio de la antropología jurídica el tema se ha centrado sobre todo en la distinción entre litigios jurídicos y litigios políticos).

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4. La constituci6n del universo procesal. La constitución del universo procesal separado de la conflictividad que dio motivo a su acondicionamiento es siempre precaria y reversible en el derecho de Pasárgada. Al contrario de lo que sucede en el derecho estatal, la estructura organizativa del proceso de Pasárgada no exige la fijación desde el principio de la distancia a respetar entre el objeto real y el objeto procesado del litigio. Aunque tal distancia exista y sea una determinante estructural del proceso, su fijación (nunca definitiva) es función de la economía retórica del discurso. Paralelamente, el objeto procesado del litigio -y a través de él, el mismo objeto real del litigio- nunca se establece rígidamente pues él mismo es objeto de negociación en el transcurso de la argumentación sobre la materia relevante. . 5. Formalizaci6n de la inieraccián. La interacción jurídica en Pasárgada es mucho más informal que la programada por el derecho estatal, siendo muy poco rígidas las distinciones entre forma y contenido o entre proceso y sustancia. De ahí que el espacio retórico cubra áreas que en el derecho oficial están vetadas a la argumentación. De ahí también que mientras el derecho estatal tiende a ser severo en lo que respecta al formalismo e indulgente en lo que respecta al contenido ético -ya que se atribuyen consecuencias sustantivas de monto, a violaciones formales mínimas, mientras que la transgresión ética en el dominio del derecho civil tiene que ser de considerable gravedad para llegar a controlarseen el derecho de Pasárgada domina la tendencia inversa.

6. Lenguaje de referencia. El discurso jurídico de Pasárgada se vierte en el lenguaje común y los elementos tecnológicos que a veces incluye, siempre son de una tecnología ligera que propicia una mejor apropiación de la realidad, sin que para eso deba expropiar competencias lingüísticas. Así pues no tiene lugar la ruptura lingüística (casi siempre acompañada de la ruptura profesional) ni las consecuentes amputaciones del auditorio relevante que en el derecho estatal son responsables de la objetivización de los sujetos originales del proceso. 7. La divisi6n del trabajo [urtdico. El carácter del lenguaje jurídico de Pasárgada es concomitante con el bajo grado de especialización/profesionalización de las funciones jurídicas. La no profesionalización del juez facilita una circulación retórica que tiende a subvertir cualquier división rígida del trabajo jurídico, lo que, por esta vía, potencializa la proximidad entre el agente privilegiado del discurso (el presidente), los demás participantes y el auditorio relevante. Incluso puede haber momentos de gran "confusión de papeles", en que la tercera parte se sienta en el ''banquillo de los acusados", o de cualquier otra manera asume más el papel de parte que el papel del juez, mientras que las partes se afirman corno jueces intersticiales. Estas inversiones momentáneas, lejos de poner en juego la posición estructural de los participantes, son transgresores que permiten dramatizar la legitimación de la estructura, la cual en ausencia de recursos institucionales o coercitivos, no puede imponerse rígida y mecánicamente. 51

el espacio ret6rico del discurso jurldico es susceptible de variaci6n: el derecho de Pasárgada tiende a presentar un espacio ret6rico más amplio que el del derecho estatal. Se trata De todo esto, surgen dos conclusiones que parecen incontrovertibles:

ahora de buscar una explicación sociológica a estas constataciones. La estrategia científica que subyace en este trabajo exige que la fundamentación teórica comience revelándose en una base analítica amplia y multidireccional, a partir de la cual sean posibles especificaciones teóricas anteriormente impensadas (yen el mejor de los casos impensables). En el ámbito de la presente investigación, el procedimiento aconsejable consiste en comenzar por la comparación amplia y mínirnamente sistemática entre el derecho de Pasárgada y el derecho estatal de los países capitalistas (para este efecto representados por el Estado brasileño), con el objetivo de identificar factores exteriores al espacio retórico en que se constaten diferencias estructurales que, a la luz de los conocimientos presentes de la sociología y la antropología del derecho, revelen de manera verosímil y significativa, las líneas explicativas de la variación del espacio retórico.50 Una vez hecha esa comparación, con los limitados medios dísponíbles.Í' resaltan dos factores: el nivel de institucionalización de la función jurídica y el poder de los instrumentos de coerción al servicio de la producción jurídica. Son factores distintos, aunque ambos decisivos para la determinación del modo de producción social de la juridicidad. El primero se refiere al proceso de producción en sí y a las relaciones técnicas y sociales que se generan en su seno; mientras el segundo, a pesar de relevar directamente las relaciones de producción, hace referencia al modo de distribución y consumo de la producción jurídica.52 Esta distinción, útil solamente por sus virtudes analíticas, no se entiende aquí en términos positivistas, alertados corno estamos, desde la Introducción a la crítica de la economía política (1857) de KARL MARX, de que la distribución y consumo son momentos de la producción, tal como ésta lo es de aquellos, independientemente de las relaciones específicas que se puedan establecer entre ellos 50 En el seguimiento de uno de los esquemas tradicionales de la "explicación" sociológica positivista, se trata de elaborar las variables independientes que permitan (crear las bases para) una explicación de la variable dependiente: la dimensión retórica, en nuestro caso. Las variables independientes no deben ser tan numerosas que no puedan explorarse realmente, pero su proliferación no está limitada en este estudio por criterios pragmáticos. Por el contrario, la selección se hace en función de los presupuestos y objetivos teóricos de la investigación. Sobre este asunto, ver FERREIRA DE ALMEIDA Y MADUREIRA PINTO, A lnoestigacao nas Ciencias Sociais, Lisboa, 1976, 115 Yss. 51 La escasez de los medios resulta de que el análisis sociológico comparado ha sido tratado raras veces con el carácter general que proponemos aquí. Una de las pocas tentativas en este sentido -por demás una tentativa notable- es la de R. ABEL, op. cii., passim. 52 La relación dialéctica entre los dos factores, que se propone aquí, es por ahora una mera hipótesis de trabajo. Además, no es inicialmente menos creíble la hipótesis opuesta. Puede suceder que hasta en la constitución que aquí se les da, cualquiera de estos factores incluya momentos de producción y de distribución de la juridicidad (aunque de modo diverso y cualitativamente desigual).

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y ~ue en el modo de producción capitalista, por ejemplo, atribuyen al momento de la producción un papel determinante lo que, por demás, MARX nos advierte en Crítica del Programa de Gotha (1875), después de brindamos en El Capital (1867)la fundamentación teórica global de este punto.53 En cuanto al primer factor, se considera institucionalizado el ejercicio de la función jurídica que se caracteriza: por la división interna y externa del trabajo jurídico y la consecuente tendencia a la profesionalización; por la jerarquización técnica y social del ejercicio de las tareas que integran la función; por la actuación patronizada e impersonal sujeta a criterios específicos de competencia y a normas

53 Al comienzo del trayecto explicativo hay que hacer una aclaración que consabidamente no será total, dado el incipiente estado del trabajo teórico sobre el asunto en mención. En las siguientes páginas se hará evidente que en la investigación aquí presentada, se recurre a instrumentos metodológicos de la sociología positivista, con miras a la elaboración de una teoría marxista del derecho y del Estado en las sociedades capitalistas contemporáneas. Se trata de una opción teórica o epistemológica polémica que, mientras tanto, avanza (si es que lo hace) a saltos, sobre lo desconocido. Esta opción tiene una historia; la historia de cierta frustración (y consecuente parálisis) en el interior del paradigma sociológico marxista ante la incongruencia de dos opciones seguidas en el pasado. La primera trata de establecer un cordón sanitario alrededor de la metodología de la ciencia social positivista, por temer que su uso (en especial cuando hace referencia a los criterios de prueba) llegue a corromper la pureza teórica del marxismo. Con todo, se verificó que lo ganado en pureza teórica, se perdió en consistencia analítica. De la pureza teórica a la pobreza teórica hay un paso difícil de medir y el reconocimiento de ello es siempre frustrante, sobre todo cuando con la teoría se juegan también las estrategias políticas que se derivan de ella. La segunda opción, en oposición a la precedente, se derivió de la creencia en las virtudes de la teoría marxista para batir al positivismo en su propio terreno, sometiendo las categorías marxistas a los criterios de operacionalidad positivista, para construir sobre ellas investigaciones empíricas irrefutables. El mérito de esta alternativa, de algún modo fue excesivo, en la medida en que, el transformar la lógica dialéctica de la teoría marxista en un apéndice superfluo, condujo a cierta funcionalización del marxismo con consecuencias estratégicas igualmente derrotistas. Ahora se intenta desde muchos ángulos, en el terreno marxista, una tercera vía que, sin dejar a un lado la lógica global del marxismo, intenta maximizar la contribución teórica y especialmente metodológica de la ciencia social positivista (nominalmente en sus versiones funcionalista y estructural-funciona lista), con miras a la creación de campos analíticos simultáneamente vastos y rigurosamente mapeados. De allí beberán nuevas fuerzas tanto la teoría como la estrategia de transformación social en el sentido del socialismo. Hoyes fácil reconocer que es tan urgente producir investigación empírica, como evitar el empirismo; lo difícil es convertir ese reconocimiento en un itinerario metodológico seguro. En la investigación que aquí se presenta -que se ve integrada en esta tercera alternativa-, los dos problemas más difíciles son los siguientes: por un lado, el recelo de no ceder al nivel de la lógica teórica puede dar origen a sobreposiciones analíticas más o menos desarticuladas; por otro lado, la misma teoría puede no reconocerse minirnamente en el campo analítico creado, y así negar la viabilización eje cualquier posibilidad para enriquecerse y transformarse en él. Como se dijo, la tercera alternativa es por ahora un salto en la oscuridad, aunque sea un salto pujante -y también desesperado. Sobre esta alternativa, ver las obras de E. O. WRIGHT, G. THERBORN, C. OFFE Y HIRSCH citadas en la nota 1 y, además, A. PRZEWORSKI y SPRAGUE "A History of Western European Socialism'', trabajo presentado en la reunión anual de la American Political Science Association, realizada en Washington D.C., en septiembre de 1977. Cfr., para todos, KEAT y URRY, Social Theory as Science, Londres, 1975.

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y principios de racionalidad sistémica.54 La institucionalización admite diversos grados, de tal manera que la división del trabajo puede ser mayor o menor, la jerarquización más o menos rígida, la actuación más o menos patronizada e impersonal. Cuando se institucionaliza plenamente, el ejercicio de la función jurídica constituye un aparato burocrático en el cual, además, debe distinguirse para efectos analíticos, el aparato institucional (la dimensión funcional propiamente dicha) y el aparato ideológico (la dimensión lógíco-sístemátícai.P

54 El concepto de institucionalización originalmente está unido a la idea de recurrencia de un patrón dado de comportamiento. En su más simple definición, hacia una multiplicidad estructurada de papeles sociales. Uno de los problemas básicos del análisis correlacional, consiste en la operacionalización de los conceptos. El excesivo rigor en este aspecto normalmente es el resultado (y la compensación) de la falta de perspectiva teórica de largo alcance. Lo importante es que las dimensiones internas o indicadores del factor sean subsumibles lógicamente en él y no puedan desempeñar aisladamente lo que se le atribuye al factor en su conjunto. El factor de la institucionalización, especialmente su último componente, está muy cerca (aunque sea mucho más restringido en el ámbito) del concepto de racionalidad formal de M. WEBER. (sobre este tema cfr. D. L. TRUBEK "Max Weber on Law and the Rise of Capitalism", Wisconsin Law Reuieui, 1972, 720 Y ss.). Por otro lado, el componente de la división interna está emparentado con el concepto de diferenciación de papeles, tal como lo aplica R. ABEL, op. cit., 250 Y ss. El concepto de institucionalización propuesto aquí, no tiene nada que ver con el concepto de "institucionalización doble" usado por P. BOHANNAN para distinguir el derecho de la costumbre ("The Differing Realms of the Law" in P. BOHANNAN (org.), Law and Warfare, 43 y ss.). 55 La institucionalización plena de la función jurídica no es más que un tipo ideal en el sentido de MAX WEBER. Sociólogos y antropólogos han mostrado una gran predilección por la construcción de tipos ideales y con base en ellos la sociología y la antropología jurídicas han venido elaborando una serie de tipos ideales dispuestos en dicotornias, tales como: derecho primitivo o tribal/derecho moderno (RAOCLIFFE-BROWN, "Primitive Law" in Enciclopedia of the Social Sciences, 1933; ROBERT REDFIELD, "Primitive Law" in P. BOHANNAN (org.) op. cit., 3 Y ss.; A. S. DIAMOND, Primitive Law Past and Present, Londres, 1971); derecho represivo/derecho restitutivo (E. DURKHEIM, De la Division du Travail Social); mediación/adjudicatio (ECKHOFF, op. cit.). Para M. WEBER, el tipo ideal siempre representa una "acentuación unilateral" de un punto de vista o perspectiva, o mejor, la síntesis de un conjunto muy amplio, difuso y heterogéneo, de fenómenos individuales organizados bajo la égida del punto de vista unilateralmente acentuado para construir un concepto analítico (cfr. M WEBER, "Ideal Types and Theory Construction" in MAY BRODBECK (org.) Readings in the Philosophy of the Social Sciences, Londres 1970, 496 Y ss.). Uno de los mayores riesgos de esta metodología consiste en que, al ser utilizada por científicos sociales que carecen de la erudición de WEBER, puede dar origen a construcciones estereotipadas, en donde no es posible obtener ninguna orientación válida para la elaboración de hipótesis. Por otro lado, centrándose en la organización de dicotornias, revela una metodología estática en donde no es posible descubrir ni las relaciones entre los opuestos ni las gradaciones que median entre ellos. De ahí que algunos autores, entre los cuales se encuentra R. ABEL, la hayan abandonado, sustituyéndola por la correlación de variables. Sin embargo, al contrario de lo que piensa ABEL (op. cit., 241 y ss.), no me parece necesario contraponer en estos términos las dos metodología s, ya que pueden ser usadas de manera complementaria. Basta para ello que los dos tipos ideales se conviertan en factores cuya variabilidad constituye el centro dela explicación. Y eso es lo que se pretende hacer en este estudio con cada uno de los factores utilizados. Es más; cuando se construyen dicotómicamente los dos tipos ideales, difícilmente se diferencian de las variables dicotómicas. Cfr. FERREIRA DE ALMEIDA, MADUREIRA PINTO, op. cit., 116 y ss.

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No se necesitan grandes esfuerzos de investigación para concluir que, en nuestros días, el derecho oficial del Estado capitalista presenta, en general, un elevado grado de institucionalización de la función jurídíca.j? La función jurídica no sólo se independizó en relación con las demás funciones sociales sino que, internamente, alcanzó elevada especialización, dando origen no a una sino a varias profesiones jurídicas con funciones rígidamente definidas y jerarquizadas.57 La sistematización (patronización y despersonalización) de la actuación derivan no sólo de la lógica normativa-constitucional que subyace a la filosofía política del Estado liberal58 sino, más inmediatamente, del vasto arsenal de formalismos jurídicos en general y del formalismo procesal en particular y aun de la profesionalización del contexto en que éstos operan. La autonomización y la sistematización de la función jurídica -por demás concomitantes con la producción de una ideología específica, el legalismo59 tienen su reproducción ampliamente garantizada por la ciencia jurídica, la llamada dogmática jurídica, sobre todo a través de la pesada tecnología lingüística y conceptual y de la creación de un universo teórico en donde se segregan las coherencias sistemáticas del frag-

56 El grado de institucionalización de la función jurídica se determina a nivel macrosocial; a través de él, no se puede obtener información precisa sobre la distribución o diversificación internas de la institucionalización. En el seno de determinada unidad social u orden jurídico, las diferentes funciones no son desempeñadas al mismo nivel de institucionalización. Algunas de estas funciones pueden ser desempeñadas de modo similar al que es típico de las funciones paralelas en sociedades concebidas en este estudio como de bajo nivel de institucionalización. El procedimiento analítico adoptado sólo pretende conocer las estructuras dominantes y el modo dominante de operarias. 57 Es muy vasta la bibliografía sobre las profesiones jurídicas. Al nivel del análisis en que nos movemos, no se necesita entrar en especificaciones que a otros niveles serían de crucial importancia. Así, inclusive los países con un nivel de institucionalización de la función jurídica en general elevado, pueden ser significativa mente diferentes los perfiles ideológico-profesionales de las variadas profesiones jurídicas. Cfr., por ejemplo, J. CARLIN, Laurqers on Their Own: A Study 01 Individual Practitioners, Nueva York, 1962; E. O. SMIGEL, The Wall Street Laurqer: Prolessional Organizational Man?, N.Y., 1964; ABEL-SMITH y R. STEVENS, Laurqers and the Courts: A sociological Study 01 the English Legal System 1750-1965, Londres, 1967; E. MORIONDO, "The value-system and professional organization of Italian [udges" en V. AUBERT (org.). op. cii., 310 y ss.; R. DAHRENDORF, "Law faculties and the German upper class" en V. AUBERT (org.), op. cit., 294 Y ss. 58

Para citar solamente dos obras recientes: G. POGGI, The Deoelopment 01 the Modern Sta te, Londres 1978; B. FINE el al. (orgs.). Capitalism and the Rule 01 Lata, Londres, 1979.

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La caracterización del legalismo en cuanto ideología profesional es una de las' tareas más complejas de la sociología del derecho. El procedimiento analítico más seguro consistirá en partir de las estructuras de institucionalización de las funciones jurídicas, sobre todo de las que se refieren a la especialización y a la profesionalización, para, con base en ellas, reconstruir los códigos subculturales estructuralmente homólogos. Este es el procedimiento adoptado por L. FALLERS (op. cit.), al ver en la especialización de las funciones judiciales la emergencia de un modo "arbitrario" de eliminar la complejidad moral y social de las cuestiones, reduciéndolas a un número limitado de parámetros bien definidos. Este análisis coincide en general con el de N. LUHMANN (op. cit.) que convierte la absorción de la complejidad en principio básico del proceso judicial.

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mentado y fragmentante actuar técnico-jurídico. Por esta vía se consolidan las especializaciones / diferenciaciones funcionales y nuevas divisiones técnicas y sociales del trabajo jurídico, inclusive la división entre el trabajo práctico-utilitario y el trabajo científico-dogmático, una división estructuralmente hornóloga a la que intercede entre el trabajo manual y el trabajo intelectual. Comparado con el derecho estatal, el derecho de Pasárgada presenta un grado de institucionalización muy bajo, corno se observa a partir del análisis de su discurso y que ahora dispenso repetir. La función jurídica es una de las varias que desempeña la Asociación de moradores y no se diferencia fácilmente de algunas otras. Por otro lado, el presidente de la asociación tiene un pequeño comercio en Pasárgada y es un miembro destacado de una de las muchas organizaciones religiosas activas de la comunidad; ejerce las funciones en la asociación, incluyendo la función jurídica, a la par de sus actividades comerciales y religiosas. En el dominio de la prevención de los litigios (proceso de ratificación de los negocios jurídicos), no existe una clara división entre las funciones del presidente y las del secretario de la asociación. A pesar de la asociación, debido a que su presidente es un agente privilegiado del discurso jurídico, la participación en el ejercicio de las labores es más determinante que la jerarquización de las funciones y ésta, en la medida en que existe, es también objeto de negociación yargumentación, y por lo tanto no está sujeta a criterios rígidamente aplicados. Por último, la patronización siempre es precaria y se determina por la lógica tópica y no inviste nunca la actuación jurídica de un carácter impersonal que, por demás, chocaría con el principio de interacción social de una sociedad dominada por relaciones primarias de cara a cara. El contraste entre el derecho de Pasárgada y el derecho estatal no es menos flagrante en lo que respecta al segundo factor, el poder de los instrumentos de coerción al servicio de la producción jurídica. Por instrumentos de coerción se entiende el conjunto de medios de violencia que pueden accionarse legítimamente para imponer y hacer cumplir las determinaciones jurídicas obligatorias. Los instrumentos de coerción pueden ser más o menos poderosos, ya sea por el tipo de acciones violentas que pueden ejercer, ya sea por el tipo de condiciones a que tal acción está sujeta, sea por el efecto de neutralización relativa que resulta de las acciones paralelas o contrarias de otros instrumentos de coerción existentes en el mismo espacio socio-jurídico. Los instrumentos de coerción constituyen un aparato coercitivo cuando: están organizados según el principio de eficiencia total; el accionamiento no conoce otras condiciones sino las que resultan de la aplicación de normas y reglamentos generales; la actuación es de tipo monopolio en la medida que se basa en la liquidación de instrumentos coercitivos competentes. No restan dudas de que la producción jurídica de los Estados capitalistas contemporáneos en general, tiene a su servicio un poderoso y complejo aparato coercitivo detentor del monopolio de la violencia legítima, que envuelve varias

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fuerzas policiales, paramilitares y militarizadas y, en caso de emergencia, las mismas fuerzas armadas, más allá del universo totalitario de las instituciones que integran el sistema de prisiones.60 Este aparato coercitivo, inscrito desde un comienzo en la lógica del modelo constitucional del Estado liberal, está en la raíz de la conversión del derecho en centro de disciplina miento y de control social del Estado capitalista. Una de sus características principales reside en que su eficiencia resulta no únicamente de las medidas efectivamente accionadas sino de la simple amenaza de su ejercicio; esto es, del discurso de la violencia que, por demás, si en algunos casos es verbal, en otros tan sólo es el resultado de la presencia demostrativa (agresivamente silenciosa y silenciadora) de los artefactos de la violencia legal. Y entre la represión de la transgresión y la amenaza, debe hacerse referencia al creciente dominio de la represión preventiva; es decir, el conjunto de medidas aplicadas para desmantelar todo lo que el aparato coercitivo define como plan de transgresión de la legalidad.61 Puede decirse, inclusive, que el dispendioso apertrechamiento tecnológico y profesional del aparato coercitivo de las sociedades capitalistas avanzadas, en los últimos años ha tenido como objetivo especialmente la represión preventiva. Por otro lado, aunque el accionamiento .de los mecanismos de control violento está subordinado a normas y reglamentos generales, el criterio de eficiencia tiende progresivamente a dominar sobre el criterio de legalidad, lo cual es facilitado por la invisibilidad del control mediante la sofisticación tecnológica con que se ejecuta.62 En otras palabras, el control se vuelve tanto más íntimo cuanto más remoto. Apoyado en este fuerte y diversificado dispositivo de coerción, el derecho del Estado capitalista persigue la consolidación (contradictoria) de las relaciones de clase en las sociedad, administrando los conflictos sociales de manera que se mantenga dentro de los límites de tensión tolerables desde el punto de vista de la dominación política de clase que contradictoriamente reproduce. Por el contrario, el derecho de Pasárgada dispone de instrumentos de coerción muy incipientes y de hecho casi inexistentes. La asociación participa en la organización de formas colectivas de coerción contra un vecino transgresor que no se deja persuadir por la retórica jurídica en el sentido de la reposición de la legalidad. Se trata de formas de presión más o menos difusas, que logran ir 60 Entre la amalgama bibliográfica sobre el terna cfr. las cuatro siguientes obras representativas de otras tantas perspectivas teóricas sobre el universo de las prisiones: G. SYKES, The Society of Captiues: A Study of a Maximum Security Prison, Princeton, 1958; M. FOUCAULT, Suroeiller et Punir, París, 1975; D. MELOSSI y M. PAVARINI, Carcere e Fabrica, Bolonia, 1977; M. IGNATIEFF, A [ust Measure of Pain, The Penitentiary in the Industrial Reoolution 1750-1850, Londres, 1978. 61 Cfr. el análisis más reciente de la represión preventiva en Alemania Federal en SOUSA RIBEIRO "Estado de Direito e Repressao, a Berufverbot na Alemahna Federar', Revista Crítica de Ciencias Sociais, 3, Dez. 1979. Cfr. también P. BUCKNER y A. KROVOZA, Staatsfinde. Innerstaatliche Feinderklarung in der Bundesrepuolik, Berlín, 1976. 62 Cfr., entre muchos, C. ACKROYD et al. (orgs.), The Technology of Political Control, Harmondsworth, 1977.

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volviendo progresivamente intolerable el mantenimiento de cierto curso de acción. Son acciones y no-acciones de estructura muy fluida y de consistencia muy precaria, parientes cercanas de la acción directa, en la cual el papel de la asociación nunca es de por sí, determinante para su accionamiento. Más allá de esto, la asociación puede pedir el apoyo del destacamento policial ubicado en el barrio, para imponer por la fuerza su decisión; y tal solicitud seguramente se satisfará en vista del empeño de la policía en conquistar la legitimidad en el seno de la comunidad y vencer la hostilidad y el ostracismo a que la relegan los habitantes. Sin embargo, consciente de esto, la asociación sabe que serían muy altos los costos de tal colaboración, sabe que cualquier relación con la policía significaría la pérdida de la legitimidad de la propia asociación, dañaría su imagen a ojos de los habitantes, una imagen que ya de por sí está sujeta a las vicisitudes políticas del proceso de organización comunitaria. De ahí que, aunque el recurso a la policía sea frecuentemente esgrimido como amenaza, sólo se concreta en circunstancias extremas. Algo similar sucede con muchas de las referencias al derecho oficial en el transcurso del proceso de prevención o de resolución de los conflictos jurídicos. Son referencias/amenazas, y en la medida en que a través de ellas el presidente procura sugerir que, si por casualidad, el caso en discusión fuera procesado por el derecho oficial, la decisión sería idéntica a la de la asociación, pero obtenida con costos muy superiores para las partes, o sería más desfavorable para una o ambas partes, según el tenor de la situación. Por lo tanto debe concluirse que en Pasárgada los principales instrumentos de coerción son las amenazas, el discurso de la violencia. Pero debido a que se trata de amenazas que son casi imposibles de concretar, se trata sobre todo de una retórica de la fuerza, de un topos de intimidación que, por eso, es parte integrante del discurso jurídico. Este topos representa siempre una retórica de recurso y sólo se acciona cuando la obstinación de una o de ambas partes hace fallar el topos de la cooperación. Se trata del refuerzo de un discurso caído, retóricamente destruido, de ahí que el presidente intente a toda costa explotar la lógica de lo razonable antes de pasar a la "lógica de lo irrazonable". Se concluye pues, ya sea en cuanto al nivel de institucionalización de la función jurídica o en cuanto al poder de los. instrumentos de coerción, que el derecho de Pasárgada y el derecho del Estado capitalista ocupan posiciones estructuralmente distintas. La pertinencia de la variación al nivel de estos factores para la explicación de la variación ya constatada, al nivel del espacio retórico del discurso jurídico, ha de partir, como se dijo arriba, de la confrontación de los resultados de la investigación sociológica en Pasárgada con los resultados de otras investigaciones socio-jurídicas que constituyen, en su totalidad, la sociología y la antropología del derecho. Pero esta confrontación, en lo que aquí concierne, ha de valorarse ella misma a la luz de una teoría global de la sociedad capitalista y de la posición estructural que en ella ocupa la instancia jurídica. 58

De la confrontación se concluye claramente que en las sociedades en las que el derecho presenta un bajo nivel de institucionalización de la función jurídica e instrumentos de coerción poco poderosos, el discurso jurídico tiende a caracteri-" zarse por un amplio espacio retóric063. Es verdad que esta última característica no se analiza explícitamente en la bibliografía correspondiente -que, como se dijo, poca atención le ha dedicado a la retórica jurídica- pero con seguridad se puede inferir de los análisis minuciosos del procesamiento de la resolución de los litigios en esas sociedades. En la tradición de los estudios antropológicos -en que, hasta hace poco tiempo, el análisis monográfico dominó en absoluto sobre el análisis comparado-, tales sociedades y sus respectivos derechos han sido concebidos como entidades sociológicamente ·autónomas. Siempre que la unidad de análisis es ampliada de manera que comprenda espacios geo-políticos más vastos en los cuales se integran tales sociedades, las instancias más típicas y más tratadas en las publicaciones son el colonialismo y post-colonialismo; es decir, la coexistencia en el mismo espacio del derecho "primitivo", "tradicional", "costumbrista", "nativo", "autóctono" y del derecho colonial o, en la situación post-colonial, del nuevo derecho estatal moldeado, en aspectos decisivos, en el derecho del Estado excolonizador, En estas situaciones, el derecho estatal es el derecho de un Estado capitalista colonial, o post-colonial, o es el derecho de un Estado post-colonial que, a pesar de tener una inspiración y orientación anticapitalistas, aún no puede crear un orden jurídico adecuado a sus necesidades de desarrollo social, siendo por esto forzado -para evitar rupturas políticas y administrativas graves- a mantener o a adoptar las estructuras jurídicas del Estado capitalista de cuyo dominio colonial se liberó. En cualquiera de los casos, el contraste entre el derecho tradicional y el derecho estatal ofrece algunas semejanzas con el contraste verificado entre el derecho de Pasárgada y el derecho estatal brasileño. Así, al contrario del derecho tradicional, el derecho estatal tiende a presentar un nivel más elevado de institucionalización de la función jurídica e instrumentos de coerción más poderosos -lo que en la situación colonial es particularmente evidente- y consecuentemente su discurso jurídico tiende a tener un espacio retórico más reducido64 63 Las referencias bibliográficas sobre el procesamiento de litigios en la antropología jurídica hechas a lo largo de esta sección y de la anterior, constituyen en su conjunto el soporte empírico para las generalizaciones hechas en el texto, por lo que me dispenso de repetir las ac~. 64 La reducción del espacio retórico tuvo lugar igualmente en aquellas situaciones en que el

derecho tradicional se escribió para efectos científicos y administrativos y pasó, por la práctica de los tribunales, a tener la fuerza de la ley. Así sucedió en las colonias y excoloniasbritánicas con el llamado movimiento del Restatement (P. BOHANNAN diría que las normas de la costumbre pasaron a ser normas jurídicas por el proceso de "doble institucionalízación"), un movimiento de muy dudoso éxito, pero que seguramente contribuyó.a la construcción de un sistema jurídico centralizado, especializado y profesionalizado. Sobre este tema y otros afines cfr. W. TWINING, The Place 01 Customary Lato in the Naiional Legal Systems 01 East Africa, Chicago, 1963;M. SALTMAN A Restatement 01Kipsigis Customary Laui, WALTHAM (Mass.), 1971;R. ABEL, "Customary Laws of Wrongs in Kenya: an essay in research method", American [ournal 01 Comparative Laui, 17 (1969), 573 Y ss.; YASH P. GHAI, "Notes Towards a Theory of Law and Ideology: Tanzanian Perspectives'', Airican Law Studies, 13 (1976), 31 Y ss.; M. CHANOCK,

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-siempre más reducido en la situación colonial, una vez que la dominación Zrepresión colonialista se reproduce de modo directo en la dominación/represión de las lenguas "nativas". Sin embargo, el paralelismo en los contrastes debe entenderse en el ámbito restringido de los factores seleccionados por la estrategia analítica adoptada en este trabajo. Las semejanzas existen a la par de diferencias no menos importantes y no esconden el hecho de que el derecho de Pasárgada no es un derecho "tradicional", en el mismo sentido en que lo son, por ejemplo, los derechos africanos, ni mucho menos, el hecho de que el proletariado urbano de los tugurios de una gran metrópoli capitalista viva en condiciones materiales de producción y reproducción muy diferentes a las de los campesinos de las microsociedades rurales del continente africano en el periodo colonial o aun post-colonial. Se trata de semejanzas estructurales obtenidas por medio de drásticas reducciones analíticas y susceptibles de tener cuerpo y sentido muy diferentes, según los contextos sociológicos en que se manifiestan. Se concluye que, a la luz del conocimiento antropológico y sociológico del derecho, con seguridad, las diferencias observadas entre el derecho de Pasárgada y el derecho estatal son expresión de variaciones significativas entre los factores (o variables complejas) analizados, las cuales se pueden formular en términos de , correlación, de la siguiente manera: La amplitud del espacio retórico del discurso jurídico varía en la razón inversa del nivel de institucionalización de la función jurídica y del poder de los instrumentos de coerción al servicio de la producción jurídica. Esta formulación de la covariación múltiple entre factores, presupone, por un lado la posibilidad de medición rigurosa de los valores relativos de cada uno de ellos y, por otro lado, la determinación de las relaciones internas entre los factores que en la estructura de las correlaciones funcionan como variables independientes (el nivel de institucionalización de la función jurídica y el poder de los instrumentos de coerción).65 Como ninguno de estos presupuestos se verifica -ya "Neo-Tradicionalisrn and the Customary Law in Malawi", African LAw Studies, 16 (1978), 80 Yss.

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Hemos venido presuponiendo la diferencia entre institucionalización de la función jurídica y el poder de coerción. La separación entre estos dos factores es fundamental para que cada uno funcione como variable independiente, integrados en un conjunto internamente diversificado de covariación. Sin embargo, dicha separación no es inequívoca. Para que lo sea, es necesario distinguir entre las formas de poder subyacentes. Así, la institucionalización está unida a un proceso histórico de concentración (y por lo tanto de expropiación) de las competencias para dirimir los conflictos y en esta medida puede considerarse constituida internamente por una dimensión de poder; un poder organizacional. Sólo distinguiendo esta forma de poder de la que se encuentra en el uso de la violencia física (propia de los instrumentos de coerción) se vuelve plausible la separación analítica de los dos factores. En el análisis que aquí se propone, la separación de los dos factores implica que ellos influyen de modo autónomo (aunque articulado) en las variaciones del espacio retórico. Por ahora, sólo se trata de una hipótesis de trabajo, fundamentada teóricamente, ya que aún falta por determinar

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sea por los límites actuales del conocimiento en este dominio, ya sea por razones epistemológicas más generales y decisivas que no viene al caso exponer aquí-, la correlación debe leerse de manera menos pretensiosa pero realista, en estos términos: en cuanto más elevado es el nivel de institucionalización de la función jurídica, menor tiende a ser el espacio retórico del discurso jurídico y viceversa; cuanto más poderosos son los instrumentos de coerción al servicio de la producción jurídica, menor tiende a ser el espacio retórico del discurso jurídico y viceversa.66 las relaciones de articulación entre los dos factores. Gráficamente podemos definir la situación analítica de la siguiente manera: Figura 1

1. R

C

Institucionalización de la función jurídica. Espacio retórico. Instrumentos de coerción.

± Entonces, falta conocer la relación d para conocer con exactitud las demás relaciones del conjunto (por ejemplo, en este momento, aunque se conozcan las direcciones de a y de b, se desconocen sus pesos relativos sobre R). En situación experimental, bastaría mantener uno de los factores constantes (suponiendo que todas las alternativas posibles están controladas), hacer variar el otro y analizar los efectos producidos en R. Con todo, dada la inviabilidad de tales situaciones en nuestro dominio científico, la solución más cercana sería comparar dos órdenes socio-jurídicos muy similares pero diferentes en cuanto a 1 o C y analizar en una secuencia temporal los efectos en R de la variación de ese factor. Cfr.D. CAMPBELL y J. STANLEY, Experimental and Quasi-Experimental Designs for Research, Chicago, 1970; F. DE ALMEIDA Y M. PINTO, op. cit., 98. Agradezco al doctor MADURElRA PINTO los comentarios sobre esta sección del trabajo. Antes quedó dicho (nota 52) que para los efectos teórico-analíticos del marxismo, y por mera hipótesis, se considera la institucionalización de la función jurídica como parte (por lo menos predominantemente) del dominio de la prod ucción social de la juridicidad y los instrumentos de coerción del dominio de la distribución social de la juridicidad. También se aludió a la dificultad (¿imposibilidad?) de traducir (¿traicionar?) esta relación en términos positivistas. Unicamente como ejercicio, se podría pensar en dos situaciones, una vez hecha la traducción (¿traición?), simbólicamente representadas así: Figura 2 2.2 2.1 C

¡

---+C-R C como variable interviniente

R C como variable contextual o de mediación

Como también quedó dicho, no se excluye que la relación entre 1 y C pueda alterarse e incluso invertirse al interior de la teoría marxista. Hasta puede ocurrir que un determinado factor pertenezca genéticamente al área de la distribución. En todo caso, para nuestros objetivos teóricos del momento, lo importante es mantener la autonomía entre los dos factores. Procedemos en forma distinta de R. ABEL quien, a la sombra de FALLERS, reduce el análisis causal a la diferenciación estructural originando, a partir de ésta, las variaciones del procesamiento de los litigios (del cual el uso diferenciado de los instrumentos de coerción es uno de los indicadores). 66 Se puede objetar que a lo largo de esta sección está implícita, en la organización de las variables,

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IV. La correlación sociológica entre las dimensiones de la instancia juridíca y sus problemas Aun en la formulación ligera, la correlación no está exenta de problemas, entre los que pueden distinguirse dos órdenes: problemas intrínsecos, que se refieren al plano y sentido de la construcción de la correlación y problemas extrínsecos, que se refieren a los "materiales" que se utilizaron en esa construcción. Los problemas intrínsecos, en general, no tienen por qué preocupamos aquí, pues sólo serían decisivos si nos moviéramos en el universo de la sociología positivista y de los presupuestos y dilemas epistemológicos que le son propios. Empero, ese no es el caso, pues de lo que se trata es de utilizar el inestimable conocimiento sociológico obtenido por técnicas de investigación sofisticadas, desarrolladas sobre todo por la sociología positivista poniéndolo al servicio de estrategias científicas anti-positivistas, después de ser "transfigurado" epistemológicamente. Por ejemplo, la determinación exacta del estatuto gnoseológico de la correlación constituye un problema decisivo, tanto, que progresivamente se transformó en un auténtico dilema para la sociología positivista: ¿la correlación contiene en sí una explicación causal o es mera descripción de covariación? Las respuestas han sido varias y no tenemos que preocupamos por ellas,67 porque una idea evolucionista en términos de la cual los sistemas socio-jurídicos evolucionan linealmente en el sentido de la más elevada institucionalización y del mayor poder de los instrumentos de coerción. Tal idea, de hecho, ha servido de soporte ideológico a las teorías burguesas de la modernización y en particular a las teorías funcionalistas del derecho y desarrollo social (una visión crítica se encuentra en D. TRUBEK Y M. GALANTER "Scholars in Self-Estrangemenf', Wisconsin ÚlW Reoieui, 1974, 1062) Y a la sombra de ellas el dominio imperialista se ha provisto de un barniz científico. También en el dominio de la filosofía del derecho son recurrentes las resonancias de la idea evolucionista (véase a título de ejemplo H.L.A. HART -The Concept of ÚlW, Oxford, 1961- sobre la distinción entre normas primarias y normas secundarias). Aunque reconozca que aún después de una década de esfuerzo no siempre es fácil huir a la tentación evolucionista (y no estoy seguro que yo mismo siempre lo logre), el hecho es que tal idea es extraña a la estrategia teórica delineada aquí. Por el contrario, se pretende dar cuenta de fenómenos que suceden sobre todo en' los procesos revolucionarios (pero también fuera de ellos) y que, a pesar de las díferencias en su estructura, intención política, e impacto social, significan, en general, una relativa desinstitucionalización de la función jurídica y también una relativa reducción del poder de los instrumentos de coerción. En este contexto debe entenderse la creación de los tribunales populares en Cuba después de la revolución (Cfr. J. BERMAN, "Cuba n Popular Tribunals'', Columbia ÚlW Review, 69, 131), la expansión de los tribunales de vecinos en Chile durante el periodo de la Unidad Popular (O. CUELLAR et al., "Experiencias de justicia popular en poblaciones", Cuadernos de la Realidad Nacional, 8 (1971), 153; J. SPENCE, "Institucionalizing Neighborhood Courts: Two Chilean Experiences", ÚlW and Society Review, 13, 1, 139 Y ss.), los comités de mediación en China Popular (cfr. S. LUBMAN, "Mao and Mediation: Politics and Dispute Resolution in Comunist China", California Law Retneui, 55 (1967), 1228 Y ss.) y, finalmente, la construcción de la justicia popular en los países africanos de lengua portuguesa. Pero aun en situaciones no revolucionarias el proceso está lejos de ser lineal o unidireccional. Por ejemplo, en varios países capitalistas avanzados están siendo tomadas medidas en el dominio de la administración de justicia (cfr. R. ABEL (org.), The Politics of Informal [ustice, New York, 1980). Volveremos sobre este tema en la parte final de este estudio.

67 62

Lo que está en juego es el mismo concepto de causalidad, una vez que el positivismo, al contrario

para nosotros la correlación únicamente es un momento que no es el primero (como algunos quieren) ni el último (como quieren otros) de una elaboración teórica cuya cientificidad, por demás, no se pauta por las virtualidades e~plicativas concebidas según la epistemología positivista.68 Por el contrario, la resolución de los problemas extrínsecos es decisiva para la credibilidad y la consistencia de la estrategia científica que aquí se presenta. Son dos los problemas extrínsecos principales: los problemas jurídicos y el problema de las falsas comparaciones. Cualquiera de estos problemas es bastante complejo y sería inadecuado darles un tratamiento profundo en este lugar. Solamente se trata de presentar los resultados principales de la discusión de cada uno de ellos. IV.1. El problema del pluralismo jurídico El problema del pluralismo jurídico se puede formular de la siguiente manera. La construcción teórica del presente trabajo se basa en una comparación/ contraste entre el derecho de Pasárgada y el derecho estatal brasileño en cuanto expresión representativa del derecho del Estado capitalista contemporáneo. De este modo, se presupone que en el mismo espacio geo-político, en este caso el Estado-nación brasileño, haya más de un derecho u orden jurídico. Más concretamente, se presupone que el derecho de Pasárgada sea un auténtico derecho. Empero, la verificación de este presupuesto no puede asumirse; debe comprobarse y de no hacerse, caería por la base la comparación y con ella la teoría que se pretende elaborar. Este problema se divide en dos subproblemas: el problema del concepto de derecho y el problema del pluralismo jurídico propiamente dicho, siendo claro que el primero tiene una amplitud problemática muy superior a la del segundo. El problema del concepto de derecho ha preocupado a las diferentes disciplinas

que el marxismo, reduce la explicación de los fenómenos sociales a su previsión. Cfr. R. KEAT Y

J. URRY, op. cit. 68 Convengamos que para el positivismo inteligente, la formulación de correlaciones deberá ser siempre vista como una simple etapa de investigación científica. En la siguiente etapa será necesario "explicar" la propia ocurrencia de los factores que en la etapa anterior funcionaron como variables independientes y que por esa vía se transformaron ahora en variables dependientes. En la medida que se avanza en el nexo "causal", el campo analítico se amplía y la teoría social que lo cubre (o la que aspira) aumenta de abstracción. Y no se va hasta el infirúto sólo porque todas las teorías tienen un cordón con el cual, a determinada altura, estrangulan los brotes más rebeldes de la' enredadera causal. Pero la duda básica del universo (pseudo) teórico del positivismo reside precisamente en no poder "explicar" los fenómenos más que en términos de variaciones concomitantes 'con otros fenómenos. Así por ejemplo, el nivel de institucionalización se atribuirá a la densidad social o a la diferenciación social general. En suma, no es posible ir más allá de uno y de otro fenómenos y explicarlos por las estructuras que les son subyacentes y donde ocupan lugar central las transformaciones, a lo largo del tiempo, de las relaciones de producción en la sociedad en estudio ..

63

que tienen por objeto el derecho, desde la filosofía y la teoría del derecho a la ciencia jurídica en sentido estricto y a la antropología y sociología del derecho. El presente trabajo se ocupa apenas de las contribuciones de las dos últimas disciplinas pero, como se verá, en ellas repercuten a veces las contribuciones de las restantes. En los términos de la división del trabajo científico-social establecido a finales del siglo XIX, la sociología del derecho se ocupó del derecho de las sociedades "occidentales", "metropolitanas", "industriales" o "complejas", mientras la antropología del derecho se ocupó del derecho de las sociedades "tradicionales", "primitivas", "salvajes". Las alteraciones políticas e ideológicas de la post-guerra abrieron camino, en la década del 60, a la doble subversión de esta división de trabajo. No solamente la sociología comenzó a ocuparse de las sociedades que entonces pasaron a ser designadas como "subdesarrolladas" o del "Tercer Mundo", sino que también la antropología se orientó hacia el estudio de las sociedades metropolitanas, sobre todo hacia el estudio de las áreas problemáticas cubiertas deficientemente por la sociología. Se dio así ori?en a un sincretismo teórico y meto do lógico, aún hoy en proceso de evolución.6 . Fue en este contexto científico que el conocimiento antropológico salió del "gueto primitivo" para 'enriquecer y acabar dominando la problemática del concepto científico-social del derecho. Dado que en los términos de la división de. trabajo referida arriba, la sociología del derecho comenzó por concentrarse en el estudio del derecho de las sociedades metropolitanas, en donde existía una rica tradición de ciencia jurídica con una sofisticada elaboración teórica sobre el concepto de derecho, la tendencia dominante fue en el sentido de que la sociología del derecho absorbió o adoptó críticamente los conceptos propuestos por la ciencia jurídica. Lo mismo ya no podía suceder con la antropología del derecho, no solamente porque se ocupaba del derecho de las sociedades sin ciencia jurídica, sino porque ese derecho presentábase de manera tan diferente a la que regía en la sociedad metropolitana de la cual partía el antropólogo, que no tenía sentido transferir para su análisis los conceptos de la ciencia jurídica producida en esta sociedad. De ahí la necesidad de una elaboración teórica autónoma sobre el concepto de derecho que, sin embargo, no dejó de recurrir a la ciencia jurídica y especialmente, como se verá, a la filosofía del derecho, cuyo conocimiento no estaba tan estrictamente determinado como el de la ciencia jurídica por la fenomenología del derecho metropolitano. Aún así, la larga discusión sobre el concepto de derecho en la antropología ha sido más fructífera por las cuestiones que ha suscitado que por los resultados a los que ha llegado. Una de las cuestiones más discutidas y tal vez la más 69 Este sincretismo se refleja, por ejemplo, en mi investigación en Pasárgada a comienzos de la década de los 70. Allí se siguen los métodos y las teorías desarrollados por la antropología en general y por antropología del derecho en particular, intentando someterlos a una transformación o selección capaz de adecuarlos al análisis de-la problemática global de la reproducción jurídica en la sociedad capitalista.

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polémica hace referencia al estatuto epistemológico del concepto de derecho en la antropología y conocida como "debate BLUCKMAN-BOHANNAN" por haber sido protagonizado por estos dos antropólogos, aunque en determinado mornento su discusión haya envuelto de una u otra manera a todos los antropólogos que trabajan en esta área?O La controversia que se pretende crear con la cuestión del etnocentrismo, consiste en saber si es legítimo (GLUCKMAN) o ilegítimo (BOHANNAN) usar en el análisis de otras sociedades y culturas, conceptos como por ejemplo el concepto de derecho, que son originariamente conceptos-folk (conceptos populares o étnicos) de la sociedad y cultura a que pertenece el antropólogo. No viene al caso recorrer aquí los meandros de esta discusión y mucho menos discutir las minucias técnicas de las diferentes posiciones. Se presentan las líneas generales y los resultados más recientes. La argumentación básica de M. GLUCKMAN es en el sentido de que los conceptos de la cultura "occidental" no se utilizan en la antropología antes de ser sometidos a una reducción analítica que los libera de las principales connotaciones etnocéntricas (ideológicas), conjurándose así el peligro de, por su uso, occidentalizar y en consecuencia distorsionar las observaciones empíricas. Al contrario, para BOHANNAN, ese esfuerzo analítico, aunque meritorio, nunca puede llevarse al punto de eliminar todos los residuos de etnocentrismo y de imperialismo cultural, no habiendo otra alternativa que la de utilizar los conceptos y categorías "nativos" de las sociedades estudiadas. Las posiciones ante este debate son muy variadas, sobre todo si tenemos en cuenta todas las gamas; pero es posible, sin dificultad (ni sorpresa valga la verdad), agruparlas en tres grandes grupos: las que se aproximan a GLUCKMAN; las que se aproximan a BOHANNAN; y las qu.e buscan una síntesis o posición intermedia, expresamente por la constatación de que las diferencias entre los dos autores, o son más aparentes que reales, o no son insuperables. Entre las primeras se destaca la posición de L. A. FALLERS, para quien es preferible reconocer la inerradicabilidad de algún etnocentrismo en la investigación social, toda vez que "es difícil, si no imposible, desarrollar por nuestra propia imagina- . ción un conjunto plenamente elaborado de conceptos culturalmente neutros para \ analizar comparativamente las sociedades'V'' En sus resultados, esta es también \ la posición perfilada por mí, aunque con una argumentación distinta. Lo que critico en BOHANNAN no es la denuncia del etnocentrismo (tantas veces "ingenuo"), que es meritoria e importante; es más el idealismo de la denuncia al separar el proceso de la construcción conceptual del modo de producción del

70 En general, sobre esta controversia, ver las obras de M. GLUCKMAN citadas en notas anteriores y las siguientes de P. BOHANNAN, además de las citadas, "Law and Legal Institutions", lntemational Encyc/opaedia 01 the Social Sciences, 9 (1968),73; [ustice and [udgement Among the Tio, reimpreso, Nueva York, 1968. 71 Cfr. 1. FALLERS, Law Without Precedent, 5.

65

conocimiento antropológico en su todo, cuyas implicaciones imperialista s son mucho más vastas y envuelven el proceso global del trabajo científico, incluso el de aquellos que deciden usar (en texto escrito en lengua "occidental") las categorías y los conceptos "nativos".72 Por otro lado, corno todo el resto de la sociedad capitalista, las categorías y los conceptos elaborados por la ciencia "occidental" son contradictorios y no se puede excluir a priori la posibilidad de ser utilizados corno armas científicas e ideológicas en la lucha anti-imperialista de las sociedades "nativas" bajo el yugo colonial, o neo-colonial, lo cual ya ha sucedido históricamente. Entre los autores cuya posición se acerca a la de BOHANNAN se debe mencionar a P. H. GULLIVER, para quien "no es irrazonable la idea de que siendo el' derecho' un término occidental deba ser definido según criterios occidentales con la consecuencia de que el derecho definido así, no existe en muchas sociedades no occidentales, independientemente de que en ellas existan instituciones que, desde el punto de vista estructural-funcional, tengan contrapartes e~uivalentes en las sociedades occidentales, dentro y fuera del sistema jurídico"? Por último, hágase referencia a LAURA NADER entre los autores que buscan una síntesis entre las posiciones antagónicas. Es más, la posición de LAURA NADER es más ambiciosa, en la medida en que considera la controversia terminada desde que se acepte la sustitución de la escala analítica tradicional, de dos grados -el sistema folk y el sistema analítico-, por una más sofisticada de tres grados -sistema folk, sistema analítico folk, sistema analítico comparado.Í" Sin entrar en el análisis de las implicaciones teóricas y epistemológicas de las diferentes posiciones, interesa tornar una posición general, lo cual ya se hizo, y extraer de allí una posición sobre el concepto de derecho, lo cual se hará a continuación. En parte debido a los efectos paralizantes del debate GLUCKMAN-BOHANNAN, algunos autores, entre los cuales están LAURA NADER/5 P. H. GULLIVER76 y también R. ABEL77 Y W. FELSTINER78, siguieron la vía 72

Entre muchos, cfr. J. COPANS et al., Antropología, Ciencia das Sociedades Primitivas?, Lisboa, G. LECLERC, Crítica da Antropología, Lisboa, 1973.'

1974;

73

Cfr. P. H. GULLIVER, "Introduction" a "Case Studies of Law in Non-Westem Societies" en L. NADER (org.). Lato in Culture, 12.

74

Cfr. L. NADER, "Introducao" in L. NADER (org.), Law in Culture, 1 y ss.; R. ABEL, op. cit., comparte de ningún modo y con buenas razones, el optimismo de L. NADER.

224,no

75 Además de las obras citadas, cfr. L. NADER, "The Ethnography of Law", American Antropologist, 67(6),publicación especial; L. NADER YB. YNGVERSON, "On Studying the Ethnography of Law and its Consequences" en J. HONIGMANN (org.), Handbook o[ Social and Cultural Anthropology, Chicago, 1973.

76

Obras ya citadas.

77

Obs. cits. especialmente "A Comparative Theory",

78

W. FELSTINER, The lnfluence o[ Social Setting on the Forms o[ Dispute Processing, New Haven,

66

221y ss. 1972.

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l, 7/,1v~

pragmática de eximirse de las dificultades de elaboración del concepto de dere- \ ¡ cho, procediendo a la sustitución de éste, en cuanto unidad de análisis, por un ~ fenómeno universal del comportamiento colectivo en el cual el derecho implícita ¡I) o explícitamente se objetiva: la disputa, el litigio. A esta sustitución se le atribuye la ventaja adicional de hacer incidiT la investigación en el procesamiento de los (1 ¡-. litigios, despojando a las normas sustantivas y a las instituciones, de la exclusividad analítica que tienden a usufructuar en las investigaciones que toman al derecho como objeto inmediato de análisis. j

í f;)

La principal dificultad de esta vía reside en que los autores que la siguen no están interesados, de hecho, en todos los posibles tipos de disputas, sino únicamente en aquellas que tienen una fundamentación normativa y, siendo así, el concepto de derecho renace de las cenizas bajo la forma de la determinación de esa fundamentación.C Lo que nos lleva a concluir que el concepto de disputa no '1 representa una alternativa al concepto de derecho sino antes bien, una alternativa analítica (de las más fructíferas) en el interior de las investigaciones sociológicas y antropológicas sobre el derecho, habiendo sido por esa capacidad que se adoptó en el estudio sobre el derecho de Pasárgada. ,) De ahí que muchos otros autores, entre ellos L. FALLERS Y yo mismo, optemos por la estipulación de un concepto de derecho que se adecúe a las necesidades analíticas y teóricas de la investigación empírica. La mayor dificultad de esta otra vía reside en que se tiene que abrir bajo una tensión inscrita en la discusión desde el principio. Por un lado, la necesidad de elaborar un concepto muy amplio que dé cuenta de los más diversos fenómenos jurídicos, los cuales, a despecho de su diversidad, tienen algo en común -en términos de proceso, contenidos normativos, estructuras o funciones- con otros fenómenos que en algunas sociedades son clasificados como "derecho" y que la intuición educada del científico social lleva a asimilar bajo un concepto unificador: el concepto de derecho. Por otro lado, la necesidad, en buena parte contradictoria con la primera, de evitar conceptos de derecho tan amplios que caigan dentro de la crítica formulada por RADCLIFFE-BROWN, de incluir dentro de ellos "la mayor parte, sino todos los procesos de control social".80 Esta tensión tiene sus raíces en las obras de dos fundadores de la antropología jurídica: MALINOWSKI y RADCLIFFE-BROWN. MALINOWSKI parte del presupuesto de que en todos los pueblos, cualquiera que sea el grado de su "primitivismo", existe derecho, y consecuentemente propone una estrategia conceptual en que el objetivo de la generalidad se sobrepone al de la especificidad. 79 Una de las reencamaciones del asunto del concepto de derecho es la discusión sobre la distinción entre ligitios (o disputas) jurídicos y litigios (o disputas) políticos. R. ABEL (op. cit., 232 y ss.), coherentemente, rechaza la distinción, pero tal procedimiento puede llevar a consecuencias absurdas a nivel macro-sociológico. 80 RADCLIFFE-BROWN, Structure and Funciion in Primitive Saciety, Nueva York, 1965, 212.

67

Generalizando a partir de sus investigaciones en las islas Trobriand, concluye de manera lapidaria: "En todas las sociedades debe existir un conjunto de reglas demasiado prácticas, para ser apoyadas por sanciones religiosas, demasiado pesadas para que su cumplimiento sea dejado a la buena voluntad de los individuos, demasiado vitales a las personas para ser aplicadas por una agencia abstracta. Este es el dominio de las reglas jurídicas, y me aventuro a anticipar que la reciprocidad, la incidencia sistemática, la publicidad y la ambición serán considerados como los principales factores de la maquinaria compulsiva en el derecho primitivo".81

Al contrario, RADCLlFFE-BROWN sigue una estrategia conceptual en la que el objetivo de la especificidad tiene primacía sobre el de la generalidad. Siguiendo los pasos de R. POUNO, definió el derecho como "el control social a través de la aplicación sistemática de la fuerza de la sociedad políticamente organizada". Lo que lo llevó a la conclusión de que "en este sentido, algunas sociedades sencillas no tienen derecho".82 Bajo su influencia, uno de sus discípulos más brillantes, EVANS-PRITCHARO, llegó lógicamente a la conclusión, en su estudio sobre los pueblos Nuer de Sudán, que "en sentido estricto, los Nuer no tienen derecho".83 No se trata de proceder aquí al análisis crítico de estas posiciones. Basta mencionar que los distintos autores que han desarrollado conceptos de derecho que sirvan a sus investigaciones empíricas, lo han hecho dentro de los marcos establecidos por MALINOWSKI y RAOCLIFFE-BROWN, a pesar de que a veces recurran a la contribución de la filosofía del derecho, como por ejemplo es el caso de L. FALLERS, el de H. L. A. HART Yel mío mismo, en que son notorias las influencias de HERMANN KANTOROWICZ.84 Los conceptos se establecen de modo convencional, pues, como bien lo reconoce M. GLUCKMAN, "por cada definición que se adelanta aparece un antagonista, con una definición diferente". El concepto que se presenta a continuación, no pretende captar una corta esencia del derecho. Se trata de un concepto operativo, adecuado a las exigencias teóricas definidas para la investigación empírica en Pasárgada. No se trata pues, de un concepto trans-teórico, sino más bien y tan sólo de un momento intermedio de un proceso teórico, que es en sí mismo el que define el criterio de generalidad/ especificidad en que se basa el concepto. Con este propósito se concibe como derecho, 81

B. MALINOWSKI, Crime and Custom in Savage Society, Londres,

1926,67-68.

82 Op. cit. y loc. cit.

83

EVANS-PRITCHARD, The Nuer, Nueva York, 1971,162.Como subraya muy bien A. L. EPsTEIN, la conclusión de EVANS-PRITCHARD tendría importantes consecuencias científicas, si con ella se quisiera decir que los Nuer eran un pueblo "sin ley", pero es evidente que PRITCHARD no pretendió tal cosa (cfr. A. L. EPSTEIN, "The Case Method in the Field of Law" en A. L. EPSTEIN (org.), The Craft of Social Anthropology, Londres, 1967,205. Además en artículo posterior EVANS-PRITCHARD admitió que "within the tribe there is law" (cfr. M. FORTES y EVANS-PRITCHARD (orgs.). African Political Systems, Londres, 1940,278).

84

H. KANTOROWICZ, The Oefinition of

68

ÚlW

(org. por A.H. CAMPBELL), Cambridge,

1958.

el conjunto de procesos regularizados y de principios normativos, considerados justiciables en determinado grupo, que contribuyen para la creación y prevención de litigios y para la resolución de éstos a través de un discurso argumentativo, de variable amplitud, apoyado o no por la fuerza organizada. Para la solución de los problemas en discusión, no viene al caso explicitar en detalle este concepto. Solamente es necesario presentar la conclusión de que, a la luz de él, no quedan dudas de que los fenómenos investigados por nosotros en Pasárgada caen en el dominio de lo jurídico y que, por lo tanto, constituyen en su conjunto el derecho de Pasárgada. Se debe tratar ahora, aunque en forma breve, el otro sub problema, que es precisamente el del pluralismo jurídico y que se puede formular de la siguiente manera: aun admitiendo que en términos sociológicos o antropológicos el derecho de Pasárgada existe como tal y como tal puede ser objeto de análisis, ¿cómo resolver la cuestión de reconocer en el mismo espacio geo-político, en este caso el Estado-nación brasileño, la existencia de más de un derecho, siendo evidente que tal reconocimiento choca frontalmente con los presupuestos constitucionales del Estadomoderno, que atribuyen a éste el monopolio de la producción del derecho? En la amplia formulación que aquí le damos, este problema tiene varios frentes. En el siglo XIX y primeras décadas de nuestro siglo, el problema del pluralismo jurídico fue ampliamente tratado en la filosofía y en la teoría del derecho.85 Después se fue suprimiendo progresivamente por la acción de un conjunto de factores en que debe distinguirse: las transformaciones en la articulación de los modos de producción en el interior de las formaciones capitalistas centrales, de donde resultó el dominio cada vez mayor del modo de producción capitalista sobre los modos de producción pre-capitalistas; la consolidación de la dominación política del Estado burgués, especialmente a través de la politización progresiva de la sociedad civil; el avance concomitante de las concepciones jus-filosóficaspositivistas. El problema del pluralismo jurídico fue retornado después, en términos muy diferentes, por la antropología del derecho y es hoy uno de los problemas más ampliamente tratados por esta disciplina. El contexto sociológico básico en que se dio el interés por este problema fue, como en muchos otros asuntos, el

85 Un resumen de la discusión se encuentra en G. DEL VECCHIO, Persona, Estado y Derecho, Madrid 1957,361 Y ss. Cfr. también J. CAR80NNIER, Sociología jurídica, Coimbra, 1979, 210 Y ss.; NORBERTO 8OBB10, La consuetude come [atto normativo, Padua, 1942. Combinando la sociología

y la filosofía del derecho, E. EHRLICH es el gran precursor de este tema. Además de sus obras más conocidas (Grundlegung der Soziologie des Rechts e [uristiscñe Logik), cfr. los trabajos reunidos por M. REHBINDER Y E. EHRLICH, Recht ¡tnd Leben, Berlín, 1967. Además, la contribución de EHRLICH a la sociología juridica trasciende en mucho la cuestión del pluralismo jurídico, como bien resalta, por último, CLAUDIO SOUTO, Teoría Sociológica do Dereito e Prática Forense, Porto Alegre, 1978, 45 Y ss.

69

colonialismo; es decir, la coexistencia en un mismo espacio, arbitrariamente unificado como colonia, del derecho del Estado colonizador y de los derechos tradicionales. Esta coexistencia, fuente constante de conflictos y de acomodaciones precarias, tuvo en algunos casos cobertura jurídico-constitucional (por ejemplo en la indirect rule del colonialismo inglés), mientras que en otros fue un fenómeno sociológico y político la rebeldía de las concepciones jurídico-políticas oficiales del Estado colonizador (lo que, en buena parte, sucedió con el colonialismo portugués). En el primer caso, el pluralismo jurídico constituyó un conjunto de nuevas cuestiones para la práctica jurídica del dereho colonial, políticamente dominante, y para la práctica jurídica que lo servía; tanto en el primero como en el segundo caso, el conocimiento sociológico del pluralismo jurídico, esto es el conocimiento de las diferencias socio-económicas, políticas y culturales en que se basaba, se volvió indispensable para asegurar la pacificación de las colonias a través de una gestión racional (económica) de los recursos coloniales. Fue la investigación de estos asuntos lo que ocupó en buena parte a la antropología y a la sociología del derecho. 86 Desde un punto de vista anticolonialista, lo que puede decirse de esta investigación es que, a despecho de su pecado original, produjo un conocimiento cuyo componente científico, aún conserva un valor inestimable para el análisis de situaciones de pluralismo jurídico generadas en contextos sociológicos muy distintos a los de su origen. Además del contexto colonial, han sido identificados por los tratados pertinentes, otros tres contextos de pluralismo jurídico. En primer lugar, el caso de los países con tradiciones culturales predominante o exclusivamente no europeas, que adoptan el derecho europeo como instrumento de "modernización" y de consolidación del poder del Estado. Es el caso, entre otros, de Turquía,87 Tailandia88 y Etiopía.89 En estos casos, la situación de pluralismo jurídico resultó del hecho de que el derecho tradicional no ha sido eliminado, en el plano sociológico, por el nuevo derecho oficial; por el contrario, sigue siendo utilizado por amplios sectores, si no es que por la mayoría de la población. El segundo contexto del pluralismo jurídico de origen no colonial tuvo lugar cuando, en virtud de una revolución social, el derecho tradicional entró en conflicto con la nueva legalidad, el derecho revolucionario, habiendo sido por ello proscrito, empero, sin haber dejado de tener vigor, en términos sociológicos, durante 86

Cfr., para todos, M. B. HOOKER, Legal Pluralismo An Introduction to Colonial and Neo-colonial Lauis, Oxford, 1975y la bibliografía ya citada.

87

Cfr. P. STIRLING, "Land, Marriage, and the Law in Turkish Villages", International Social Science Bulleiin, 9 (1957), 21Y SS.; J. STARR, Mandalinci Koy: Law and Social Control in a Turkish Village, Berkeley, 1969.

88

Cfr. F. C. DARLING, "The Evolution of Law in Thailand", Review of Politics,

89

Cfr. R. PANKHURST, State and Land in Eihiopian History, Addis Abeba, 1966;The Departmenl of Land Reform, A Study of Agricultural Land Disputes in Kuni Wereda adn Chercher Aumua Courts (Harer Province), 1969.

70

32(1970),197Y ss..

largo tiempo. El caso más conocido es el de las repúblicas de Asia Central, de tradición jurídica islámica, en el seno de la URSS, después de la revolución de octubre.90 Por último, se deben considerar las situaciones de pluralismo jurídico en el caso en que poblaciones autóctonas, "nativas" o "indígenas", cuando no siendo totalmente exterminadas, fueron sometidas al derecho del conquistador con el permiso, expreso o implícito, de seguir conservando en ciertos dominios su derecho tradicional. Es el caso de las poblaciones indígenas de los países de Norteamérícar" América Latina92 y de los pueblos autóctonos de Nueva Zelandia93 y Australia.94. Todos estos casos de pluralismo jurídico, con vigencia sociológica reconoci- .!"" da o no por el derecho dominante, constituyen situaciones socialmente consolidadas y de larga duración, en donde se reflejan los conflictos sociales que acumulan y condensan diferencias socio-económicas, políticas y culturales particularmente complejas y evidentes. Además, tienen lugar en sociedades que, por eso, han sido designadas "heterogéneas". Sin embargo, el análisis detallado de estas situaciones y sociedades revela concomitantemente la conveniencia de ampliar el concepto de pluralismo jurídico, de tal manera que cubra situaciones susceptibles de ocurrir en sociedades cuya homogeneidad es siempre precaria porque se define en términos clasistas; esto es, en las sociedades capitalistas. En estas sociedades, la "homogeneidad" es, en cada momento histórico, el producto concreto de las luchas de clases, y por eso encierra contradicciones (interclasistas, pero también intraclasistas) que nunca son puramente económicas y, por el contrario, constituyen un tejido de dimensiones sociales, políticas y culturales entrelazadas. Estas contradicciones pueden asumir diferentes expresiones jurídicas reveladoras, en su relativa especificidad, de los diferentes modos por los cuales se reproduce la dominación político-jurídica. Parágrafo: Una de esas expresiones (y de esos modos) es precisamente la situación de pluralismo jurídico y tiene lugar siempre que las contradicciones se condensan en la creación de espacios sociales, más o menos segregados, en el seno de los cuales se generan v

90 Cfr. G. MASSEL, "Law as an Instrument of Revolutionary Change in a Traditional Milieu: The Case of Soviet Central Asia", LAw and Society Review, 2 (1968), 179 Y ss. 91 Cfr. K. LLEWELLYN y E. A. HOEBEL, The Cheyenne Way: Conflict and Case LAw in Primitive [urisprudence, Norman, 1941; E. A. HOEBEL, The LAw 01 Primitive Man, Cambridge, Mass., 1954; . B.A. COX, LAw and Conflict Management Among the Hopi, Berkeley, 1970. 92 Cfr. de L. NADER, además de las obras ya citadas, "An Analysis of Zapotec Law Cases", en P. BOHANNAN (org.), Law and Warfare, 117 y ss.; F.COLLIER, Zinacanteco Law: A Study 01Conflict in a Modern Maya Community, Berkeley, 1970. 93 Cfr. J. METGE, The Maoris 01 New Zealand, Londres, 1967; A. P. VAYDA, "Maori Warfare" en PL. BOHANNAN (org.), LAwand Warfare, 359 y ss. 94 Cfr. M. BH. HOOKER, op. cit., 338 Y ss. Ver también L. POSPISIL, Anthropology 01 LAw, A Comparative Theory, New York, 1971; A. PALIWALA et al., "Economic Development and the Changing Legal System of Papua New Guinea", African Law Studies, 16 (1978), 3 Y ss.

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litigios o disputas procesados con base en recursos normativos e institucionales internos. Estos espacios sociales varían según el factor dominante en su constitución (que puede ser socio-económico, político o cultural) y según la composición de clase. En general, tienden a configurar situaciones de menor consolidación (y a veces de más corta duración) cuando se confrontan con las que componen los contextos de pluralismo jurídico anteriormente mencionados. Según se estima, los ejemplos son muchos, y solamente mencionamos algunos a título de ilustración. Así, el funcionamiento de los soviets de obreros y soldados en Rusia, en los meses que antecedieron a la revolución de octubre, abrió un espacio político-jurídico alternativo al del derecho burgués oficial, en una situación en que el concepto de pluralismo jurídico se funde con la dualidad de poderes.95 Por otro lado, las experiencias de justicia popular en Portugal, en 1975, representan el esbozo muy precario de la creación de una alternativa jurídico-política con idéntica composición de clase y emergente también de una fase de intensa agudización de lucha de clases.96 Con una composición de clase muy diferente, menciónese por ejemplo el espacio jurídico consuetudinario creado por los comerciantes americanos, en rebeldía frente a las normas del derecho civil y comercial oficiales, con el objetivo de facilitar las transacciones y disminuir los costos.97 -Otro ejemplo de pluralismo jurídico es dado por los tribunales de vecinos que operan, sin sanción legal, en los "barrios de lata" de Santiago de Chile, sobre todo en tiempo de la Unidad Popular.98 Y este caso nos acerca mucho al derecho de Pasárgada que, como puede concluirse fácilmente, también se concibe en este trabajo como constituyendo una situación de pluralismo jurídico. La ampliación del concepto de pluralismo jurídico es concomitante con la ampliación del concepto de derecho y obedece lógicamente a los mismos propósitos teóricos. Con ella se pretende enriquecer el campo analítico de la teoría del derecho y del Estado a través de la manifestación de lucha de clases en las que el derecho ocupa, de múltiples formas, el centro político de las contracIkciones. De ahí que la perspectiva teórica de este trabajo se base en un análisis sociológico del pluralismo jurídico. El reconocimiento jurídico de éste, por parte del derecho dominante, no es determinante para conceptuar sobre la situación como de pluralismo jurídico, sin embargo lo es para la configuración concreta de ésta, razón por la cual debe ser objeto, en esta condición, de análisis sociológico.

95 Cfr. LENIN, Obras Escolhidas, vol. 2, Lisboa, 1978, especialmente 17 y ss.; L. TROTSKY, Histoirede la Revolution Russe (2 vols.), París, 1950 (por ej., vol. 1,225 Y ss.): O. ANWEILER, Les Soviets en Russie, 1905-1921, París. 1972. 96 Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, "Popular Justice, Dual Power and Socialist Strategy" en B. FINE et al. (orgs.), Capitalism and the Rule of Law, Londres, 1979,151 Y ss. 97 Cfr. S. MACAULAY, Law and the Balance of Power: the Automobile Manufacturers Nueva York, 1966. 98 Cfr. nota 66.

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and their Dealers,

IV.2. El problema de las falsas comparaciones El segundo problema extrínseco a la correlación propuesta en este trabajo es ~l problema de las falsas comparaciones y se puede formular de la siguiente manera. Aún admitiendo que el derecho de Pasárgada es un auténtico derecho y que estamos, por eso, ante una situación de pluralismo jurídico, son altamente cuestionables los términos de la comparación entre el derecho de Pasárgada y el derecho estatal. En esta comparación, el derecho estatal siendo el derecho más institucionalizado, con mayor poder coercitivo y con el discurso jurídico de menor espacio retórico, es consecuentemente el derecho más profesionalizado, más formalista y legalista, más elitista y autoritario. ¿Esta caracterización corresponderá a la realidad? ¿No se basará en una visión estereotipada y deformada del derecho estatal? ¿No se estará, en suma, ante una situación de falsa comparación? Arriba se dijo que la investigación antropológica comenzó teniendo un carácter monográfico, correlato, al fin, de la perspectiva holística adoptada en que la sociedad "primitiva" constituía, en su conjunto, el objeto de análisis. En estos términos, el análisis agotaba la sociedad "primitiva" y a su vez se agotaba en ella. Gradualmente, sin embargo, se fue dando más atención a la comparación entre sociedades como única vía de superar el descriptivismo superficial del trabajo antropológico y de elevar a la teoría antropológica, al conocimiento antropológicopropiamente dicho. Con todo, se debe tener presente que incluso en la primera fase se hacían comparaciones, sólo que implícitas y no controladas. Las estrategias descriptivas y las categorías analíticas se derivaban del conocimiento de la sociedad metropolitana del que partía el científico social y el modelo científico con que se equipaba se basa en la comparación no explícita entre esta sociedad y lassociedades que se proponía estudiar. Los intereses colonialistas que servían de telón de fondo a la investigación antropológica y el etnocentrismo científico-cultural que, por medio de ellos y otros factores, tuvo campo fértil de expansión, dieron origen a comparaciones diversamente viciadas, las cuales, además, se siguieron reproduciendo en la fase en que el trabajo antropológico se volvió explícitamente comparado. Deben ser mencionados dos vicios principales. En primer lugar, las sociedades tradicionales (sociedades coloniales; sociedades-objeto) no eran analizadas en sus mismos términos y en función de sus intereses, sino en términos y en función de la sociedad metropolitana (sociedad colonizadora; sociedad-sujeto). Lógicamente el análisis derivado de aquí ignoraba militante y sistemáticamente (esto es, sin que para ello fuera necesaria una conspiración de los científicos sociales en ese sentido) todo lo que en la sociedad objeto contradijese de manera fundamental el interés de la dominación colonialista. De aquí resultan dos consecuencias principales. Por un lado, siendo las categorías analíticas y clasificatorias desarrolladas con base en la (experiencia social de la) sociedad metropolitana, la experiencia social de la sociedad tradicional era suprimida en todo lo que no 73

cupiese en ella, o, siendo incluida, se convertía en trampa de comparaciones que sistemáticamente la desfavorecían. Por otro lado, siempre que fue adoptada una perspectiva dinámica y desarrollista, el modelo científico (que como se observa era también social y político) apuntaba hacia lo inevitable de que la sociedad tradicional siguiera el camino y los objetivos de desarrollo ya anteriormente seguidos por la sociedad metropolitana y, por lo tanto, de seguirlos bajo su tutela. El debate GLUCKMAN-BOHANNAN, referido arriba, se debe ver como un esfuerzo en el sentido de problema tizar este vicio o conjunto de vicios. El segundo vicio principal no se refiere, al contrario del primero, a la epistemología de la antropología social, sino tan sólo a la validez empírica del conocimiento antropológico, presuponiendo pacífica la vigencia de la epistemología dominante. Es el área específica de las falsas comparaciones. Y en esta área son muchos los vicios posibles, pero el principal consiste en que aun admitiendo la legitimidad de elaborar los modelos y las categorías analíticas con base en la experiencia social de las sociedades metropolitanas, lo que muchas veces sucedió fue que los científicos sociales partieron de una caracterización errada de estas sociedades. Tenían de ellas una visión apologética, oficial, acrítica, estereotipada o, de cualquier otro modo, distorsionada y esta distorsión acabó contaminando y falseando todo el trabajo comparativo. En el dominio de la antropología jurídica, la denuncia de las falsas comparaciones tuvo en J. VAN VELSEN una de las voces más vehementes.Y Ciñéndose a la antropología social inglesa, V.VELSEN considera que las comparaciones entre el derecho africano y el derecho británico, aun las realizadas por los mejores antropólogos ingleses, se basan en nociones estereotipadas e idealizadas del derecho británico, de lo que resulta un excesivo énfasis en el contraste polar entre los dos derechos. Esta crítica es desarrollada a lo largo de dos temas: la flexibilidad del proceso y la reconciliación de las partes como objeto de la decisión judicial. Según él, la sociedad africana es normalmente concebida como una sociedad económicamente poco desarrollada, dominada por relaciones sociales multiplexas, disponiendo de un derecho cuyo proceso es flexible, sin clara demarcación de la materia relevante y en que la reconciliación de las partes tiene primacía sobre todo lo demás en la solución de los litigios. Al contrario, la sociedad europea se concibe como una sociedad económicamente desarrollada y dominada por relaciones simplexas (como las llama), disponiendo de un derecho formalista, dotado de un proceso inflexible y en que las decisiones se basan en la aplicación de las leyes sin ninguna preocupación por la reconciliación de las partes. Para V.VELSEN esta comparación es sólo parcialmente válida, razón por la

99 Cfr. J. VAN VELSEN, "Procedural Informality, Reconciliation, and False Comparisons", in M. GLUCKMAN (org.), Ideas and Procedures in African Customary Laui, Londres, 1969, 137 Y ss. Cfr. también R. ABEL, op. cit., 244.

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cual el modelo del contraste polar entre los dos derechos deberá sustituirse por el de continuum, a lo largo del cual los dos derechos ocupan posiciones diferentes. Por parte del derecho europeo, la comparación solamente es válida en lo que respecta a la acción de los tribunales superiores. En los tribunales inferiores (magistrates courts en Inglaterra; small claims courts en los EUA.) el proceso es flexible y existe el propósito de reconciliar a los litigantes. Por parte del derecho africano, la comparación tampoco es totalmente válida. Es necesario distinguir entre el proceso de obtención de la decisión, que se basa en la aplicación de la ley, y el proceso de definición de las sanciones (positivas y negativas), en que de hecho hay una gran flexibilidad. Por otro lado, la reconciliación nunca es el único objetivo del tribunal, ni muchas veces el principal, inclusive en el dominio de las relaciones multiplexas, como se prueba por los casos, citados por M. GLUCKMAN, en que las partes usan el litigio sobre un conflicto justiciable, para hacer detonar otro conflicto más amplio, de naturaleza política. La posición de V.VELSEN me merece dos comentarios generales. El primer comentario es que V.VELSEN expuso una cuestión importante y abrió la posibilidad de denunciar y corregir los errores de los que aceptaron acríticamente las concepciones de la ciencia jurídica europea, totalmente vuelta hacia la conceptualización y teorización de la práctica de los tribunales superiores y presentando de ésta, una visión homogeneizada y "oficial". Por esta vía, estos autores cerraron los ojos a la complejidad del orden jurídico metropolitano y a las áreas de éste, consideradas menos "nobles" en el plano dogmático-científico, pero muy importantes en el plano sociológico. Esta ceguera se convirtió en una distorsión que acabó por repercutir en las categorías analíticas usadas y en los resultados de la comparación. El segundo comentario es que V. VELSEN,.en el calor de la crítica, terminó cayendo en el vicio opuesto, igualmente grave y a la par muy revelador de una posición idealista, al nivelar en exceso las prácticas jurídicas de los derechos africanos y de los derechos europeos. Se trata de hecho de una posición idealista, por desconocer el papel de las condiciones materiales en la producción jurídica, por desconocer las inmensas diferencias sociales, económicas y políticas entre las sociedades europeas y las sociedades africanas, que fatalmente deberán repercutir, aunque medianamente, en las prácticas jurídicas respectivas. De ahí resultó, por un lado, un excesivo énfasis en la práctica jurídica de los tribunales inferiores de las sociedades metropolitanas y, por otro lado, la atribución de relevancia exagerada al papel de la ley en la obtención de la sentencia según el derecho africano, acabando por imponer a la resolución de los litigios en las sociedades tradicionales, un modelo analítico basado en la ciencia jurídica metropolitana: la distinción entre el proceso de obtención de la decisión y el proceso de determinación de sanciones. Por último, dio excesiva importancia a los casos en que el litigar se usa para otros fines, casos que sacó sobre todo de la obra de M. GLUCKMAN100 donde, sin embargo, resulta evidente que tales casos son una 100 Cfr. en especial el caso No. 12 en M. GLUCKMAN, The Judicial Process, 79.

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rara excepclOn a la práctica abrumadora mente común del proceso abierto y flexible, tendiente a la investigación del conflicto real entre las partes en la perspectiva de la obtención de la reconciliación. En el caso concreto de mi investigación, pienso que supe aprovechar lo que hay de positivo en la advertencia de V.VELSEN, sin caer en las exageraciones en las que cayó él. Y la mejor prueba de esto está en haber convertido los factores de la comparación en variables que admiten diferentes grados; consecuentemente, por más radicales que sean los contrastes habrá siempre semejanzas, unas más precarias que otras. Por otro lado, la comparación se hace en términos generales. Por ejemplo, no se desconoce que en el derecho estatal hay zonas procesales informales, ni siquiera que el formalismo procesal oficial es lubricado (y a veces subvertido) por cierto informalismo soterrado, manipulado por los profesionales del derecho y demás funcionarios de la justicia. Pero ninguno de estos hechos es suficiente para poner en duda que, en general, el derecho estatal es inmensamente más formalista que el derecho de Pasárgada. También el perfil básico de la profesionalización del trabajo jurídico, en cuanto dimensión de la institucionalización de la función jurídica, no se derrumba por el reconocimiento de la participación, a veces importante, de los legos en la administración de la justicia, sea a través del jurado o de los jueces asesores. Por último, el poder del aparato coercitivo no es disminuido -como se podría objetar- por el hecho de que en la abrumadora mayoría de los casos no sea accionado, dado el cumplimiento voluntario de las determinaciones jurídicas por parte de sus destinatarios. Como ya quedó dicho arriba, la amenaza, por verosímil, mantiene la elocuencia de la presencia y del poder que ella representa.

V. Los discursos del derecho en la sociedad capitalista: prolegómenos de una teoría Una vez resueltos los problemas de pluralismo jurídico y de las falsas comparaciones, la correlación propuesta en el presente trabajo entre el espacio retórico, la institucionalización de la función jurídica y el poder de los instrumentos de coerción adquiere mayor consistencia analítica y fortalece los objetivos teóricos definidos aquí. A esta altura, se hace posible una doble refutación de la concepción jus-filosófica sobre la naturaleza tópico-retórica del discurso jurídico, a que nos referimos en el inicio de este trabajo. En primer lugar, el factor tópico-retórico no constituye una esencia especulativamente fijada (y fija) ni caracteriza de modo exclusivo el discurso jurídico que vehicula la aplicación concreta del derecho. Se trata de un factor/dimensión cuya variación es concomitante con la de otros factores/ dimensiones, que, en su conjunto, constituyen los componentes más importantes del proceso de concretización del derecho. El espacio retórico existe 76

así entre otros espacios, el espacio sistémico y el espacio de la violencia, con los cuales se articula estructuradamente. Y como cada uno de esos espacios tiene su propio discurso, el discurso tópico-retórico "habla" entre (por encima y por debajo) el discurso del sistema y el discurso de la violencia. En segundo lugar, el derecho del Estado capitalista contemporáneo, que sirve de modelo y de base a la concepción filosófica en cuestión, no es siquiera aquel en que la dimensión tópico-retórica alcanza su valor más elevado en comparación con otros derechos estudiados por la sociología y por la antropología. Sin embargo, más importante que la refutación de especulaciones filosóficas idealistas es la contribución que las variaciones constatadas pueden dar al enriquecimiento analítico de la teoría sociológica de la retórica jurídica y, en última instancia, de la teoría sociológica del derecho de la sociedad capitalista. En el actual estadio de la investigación, tal contribución será maximizada por la integración de las variaciones en una perspectiva funcional-estructural. De esa integración se derivan dos verificaciones adicionales: a. los diferentes factores analizados desempeñan diferentes funciones estructurales en el proceso de aplicacióndel derecho; b. también se verifican diferencias, en el seno de cada factor, entre los diversos contextos de la comunicación en que estos intervienen. Así, es necesario introducir una nueva dimensión en el análisis de los discursos jurídicos,una dimensión longitudinal que dé cuenta de la diferenciación funcional-estructural, según el contexto de la comunicación. Se entiende por contexto de la comunicación la referencia nuclear o focal de la comunicación. Son tres contextos principales: el agente privilegiado (la tercera parte, juez, árbitro, mediador, etc.): losparticipantes o las partes y el grupo social relevante. Adviértase desde ya que esta dimensión, organizada en escala, tiene propósitos meramente heurísticos y no choca, por eso, con el reconocimiento teórico de que la concretización práctica del discurso jurídico constituye una totalidad que confiere un sentido global a los diferentes momentos y dimensiones que se implican mutuamente en ella. Adviértase aun que las funciones estructurales de cada uno de los factores en cada uno de los contextos no son exclusivas; son solamente dominantes y de dominanciaestructuralmente anclada. El Cuadro 1presenta de modo sintético el conjunto de las funciones estructurales de los varios factores al nivel de los diferentes contextos de la comunicación.Muchos autores han llamado la atención hacia la ambigüedad del derecho, en cuanto instancia de dominación en la sociedad capitalista. En la mayoría de los casos, esta llamada de atención es, en sí misma, ambigua, pues sin tratar de articular las líneas de la ambigüedad de la instancia jurídica, muy poco aporta sobreel ámbito real de ésta, y prácticamente nada sobre su importancia teórica y práctica. Esta es la crítica que se le puede hacer a POULANTZAS, a pesar de su (casicompulsiva) tenacidad analítica, notable en muchos aspectos. A lo largo de su obra, POULANTZAS viene concibiendo el derecho del Estado capitalista

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CUADROI Discursos del Derecho Contexto de la Comunicación

Discurso del Aparato burocrático

Discurso TópicoRetórico

Institución

Sistema

Agente Privilegiado

Competencia / Jurisdicción

Demostración

Participantes

Procesamien to

Prescripción

Persuasión

Sociedad

Programación

Racionalización

Consenso

Discurso del Aparato Coercitivo

Argumenta- ; Amenaza I ción I

,

I

Coerción Represión.

como una combinación de liberación y opresión; esto es, como fuente y expresión de la legitimidad y consenso, por un lado, y de terror y violencia por otro, empero, sin establecer teóricamente, en términos marxistas, la génesis y el significado de esa duplicidad para la reproducción de la dominación de clase en la sociedad capitalista.101 El Cuadro I sin pretender sustituir la teoría cuya pertinencia él mismo, por el contrario, presume establece con razonabble nivel de articulación el mapa cognitivo que ha de recorrer, un logro cuyo mérito puede justamente reivindicar, tanto más cuanto que es seguro que él permite desde ya concluir que la "ambigüedad" del derecho es solamente una lectura superficial de la complejidad funcional-estructural de la triple dimensión retórica, burocrática y coercitiva de la instancia jurídica estatal de la sociedad capitalista. Y con la visualización que permite el cuadro, es posible determinar el ámbito, en sí mismo pluridimensional, de tal complejidad, con base en el trazo de sus posibles perfiles, tanto en secuencias horizontales (por ejemplo programación ++ racionalización •.• consenso'" represiónl.icomo en secuencias verticales (por ejemplo amenaza •.• coerción •.• represión), como incluso en combinaciones de ambas (por ejemplo argumentación •.• persuasión •.• coerción). A la luz de este cuadro, se toman también evidentes las lagunas de las diferentes líneas de teorización del derecho moderno. Las teorías del derecho de extracción positivista y directamente emergentes del conocimiento técnico de la ciencia jurídica se concentran en la dimensión institucional-sistémica y, en el seno de ésta, se mantienen generalmente al nivel de los contextos de comunicación más restringidos -agente privilegiado y participantes. La teorización filosófica no positivista tiende a concentrarse siguiendo a VIEHWEG y a ESSER,en la dimensión retórica, dejando en la sombra o excluyendo de manera proselitista a las demás. La teorización sociológica de origen funcionalista se ha concentrado en el 101

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Cfr. por último,

O Estado, o Poder, o Socialismo, Lisboa, 1978, 73 Y ss.

aparato coercitivo y en la dimensión institucional del aparato burocrático. Finalmente, la teoría marxista se ha dejado monopolizar por el aparato coercitivo con algunas incursiones en el aparato burocrático pero, en cualquiera de los casos, enfocando apenas el contexto de la comunicación más amplio, el grupo social relevante. No sorprende pues, que no satisfagan las teorías que se asientan en bases analíticas amputadas, siendo seguro que éstas son, en sí mismas, representación mutilada de la mirada miope de la teoría que las fundamenta. Y si es verdad que la teoría marxista está, a mi entender, en mejores condiciones para abarcar el vasto campo analítico mapeado en el presente trabajo, no es menos cierto que, para que esto suceda, es necesario que ella afronte deficiencias, sugeridas aquí, con raíces históricas muy profundas. Y para ello es necesario que comience por luchar contra sí misma, contra los tabú es, los. fantasmas y las coartadas que han truncado su camino. Sólo así le será posible abrirse a esfuerzos teóricos de diferente origen, ellos mismos unilaterales, llevándolos bajo la línea de menor componente ideológico y ganando a cambio la fuerza universalizan te y la flexibilidad que hasta ahora y a pesar de todo no ha tenido. V.l. La teorización de las covariaciones entre los factores de la producción jurídica El objetivo del presente trabajo no fue producir tal teoría; tan sólo la base analítica de la cual ella debe partir. Ahora puede concluirse que, en general, dicha teoría deberá dar cuenta del desarrollo de los diferentes factores que constituyen la instancia jurídica estatal de la sociedad capitalista y de las relaciones estructurales entre ellos, globalmente y a nivel de cada uno de los contextos de la comunicación o interacción. Especificando un poco más, pueden identificarse las siguientes tareas, que deben ser cumplidas. En primer lugar, y como se ha venido planteando, la teoría deberá ofrecer una explicación a la correlación establecida en el presente trabajo. Pero para eso es necesario tener en cuenta que los diferentes factores que la constituyen tienen raíces históricas y líneas de desarrollo específicas en el seno de la sociedad capitalista. Para captar unas y otras es necesario recurrir a las teorías sectoriales, tales como la teoría de la burocracia, la teoría de las profesiones y la teoría del control social. Es necesario, pues, combinar la máxima amplitud de la teorización global del modo de producción capitalista con las especificaciones hechas posibles por medio de las teorías sectoriales. Por esa vía es posible, por otro lado, establecer el puente -raras veces reconocido por las teorías abstractizantes, pero crucial en el plano praxístico- entre la autonomía fenomenológica de los diferentes factores y las homologías estructurales de su desarrollo. Las homologías son, ellas mismas dinámicas, lo cual se ve fácilmente, ya sea a nivel de comparaciones diacrónicas (capitalismo liberal! capitalismo monopolista), ya sea a nivel de comparaciones sincrónicas (capitalismo 79

central! capitalismo periférico). La transformación interna de los diferentes factores es, además, tan intensa que impone la reconstrucción constante de los términos exactos de la correlación, para lo cual se debe recurrir a las teorías sectoriales en constante reformulación. El análisis teórico materialista de los factores que, en sus relaciones recíprocas, constituyen el modo de producción de la juridicidad en la sociedad capitalista es la mejor garantía contra el riesgo del simplismo y la rigidez en que puede caer la correlación presentada en este trabajo y que, recuérdese, establece en su versión fuerte que "la amplitud del espacio retórico del discurso jurídico varía en razón inversa del nivel de institucionalización de la función jurídica y del poder de los instrumentos de coerción al servicio de la producción jurídica". La medida del riesgo se puede ilustrar con las vicisitudes de la retórica en los dos últimos siglos. Se sabe que la declinación de la retórica en cuanto a disciplina del saber, a principios del siglo XIX,coincidió con la edad de oro del desarrollo industrial y, a nivel cultural, con el movimiento romántico.102 Ese también fue el momento en que se presenció la expansión de las dimensiones burocrática y coercitiva del derecho y se volvió visible la compresión de la dimensión retórica. En lo que respecta a la dimensión· burocrática, la expansión del elemento sistémico resultó sobre todo del movimiento de la codificación y de la ciencia jurídica que se desarrolló para, directa o indirectamente, servirlo, mientras que la expansión del elemento institucional resultó sobre todo de la consolidación del Estado liberal como centro de la dominación política de clase. En lo que respecta a la dimensión coercitiva, su expansión es consustancial con el desarrollo y diversificación de los cuerpos de policía, con la consolidación del movimiento penitenciario traído del siglo anterior y con los primeros esfuerzos sistemáticos para poner las fuerzas militares al servicio de la "seguridad interna"; esto es, del control social. Todos estos movimientos encontraron adecuada expresión en la correlación formulada. Sin embargo, sucede que ya sobre la segunda mitad del siglo XX, en nuestros días, se asiste a cierto resurgimiento de la retórica general y también de la retórica jurídica. En cuanto a la retórica general, su retorno se hace a nivel teórico, a través de las ciencias del lenguaje y a nivel práctico utilitario, a través de las técnicas de publicidad y de marketing.103 En cuanto a la retórica jurídica, su regreso en el

102 Cfr. A. PLEBE, op. cit.; I. WALTER ONG, Rhetoric, Romance and Technologu, Ithaca, 1971, 1 Yss.; R. BARTHES, "L'Ancienne Rhetorique", Communications, 16 (1970), 192; T. TODOROV, Literatura e Signiiicacao, Lisboa, 1973,93 Y ss.; O. DUCROT y T. TODOROV, Dictionnaire Encyc/opedique des Sciences du Langage, París, 1972, 99 Y ss.; M.R. LOGAN, "Rhetorical analysis: Towards a Tropology of Reading", Neui Literary History, IX, 3, 624. Con relación a Portugal, cfr., por ejemplo, ROSADO FERNANDES, "Breve introducao aos Estudos Retoricos em Portugal", en H. LAUSBERG, Elementos de Retórica Literaria, Lisboa, 1%6, 13 Y ss.; ANIBAL DE CASTRO, Retórica e Teorizacao Literaria em Portugal, Coirnbra, 1973. 103 Cfr. los autores citados en la nota anterior y también a S. IJSSELlNG, Rhetoric and Philosophy in Conflicto An Hislorical Suruev, La Haya, 1976,1 Yss., donde se toma en cuenta la rehabilitación de la retórica en las más diversas áreas del conocimiento. Además el ámbito de la retórica está hoy

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plano teórico está, como ya se dijo, unido a las obras de VIEHWEG, ESSER y PERELMAN,mientras que su regreso en el plano práctico, más difícil de detectar, se puede ver en las tentativas llevadas a cabo en los E.U. (y últimamente también en Europa) para informalizar y "popularizar" la administración de la justicia. En términos de correlación, a este ascenso del factor retórico debe corresponder cierta recesión de los factores burocrático y coercitivo. Sin embargo, esta conclusión puede ser apresurada y solamente la investigación concreta, teóricamente fundamentada, podrá revelar, como se sugerirá más adelante, si se trata de una expansión real de la dimensión retórica o de una "ilusión óptica" provocada por la transformación de los modos de expansión de las demás dimensiones. Y en este último caso hay que reconstruir los términos de la correlación, en vez de basar su defensa en la renuncia a un conocimiento más ajustado a la realidad. V.2. El análisis funcional intrafactorial. la caracterización política de la práctica retórica La segunda gran tarea consiste en el análisis sincrónico de los diversos factores, en el presupuesto de que el contenido de clase, que preside la articulación, en el tiempo, entre ellos, lidera también el funcionamiento interno de cada uno en un momento histórico dado. En lo que se refiere al factor que constituye la preocupación central de este ensayo: la retórica jurídica, el análisis debe incidir sobre las determinaciones del proceso por el cual la argumentación del agente (socio-políticamente) fuerte, se transforma en la argumentación (retóricamente) fuerte y de las posibles rupturas o discontinuidad es de ese proceso. La cuestión vital de la desigualdad social delante del discurso, es decir, la cuestión del impacto de la desigualdad socio-política entre los diversos participantes del círculo retórico en el modo de producción de la persuasión y del consentimiento, presupone el tratamiento sociológico de los diversos contextos de la comunicación, en cuya sede deben determinarse, entre otras, las relaciones de poder entre el agente privilegiado y los demás participantes y entre el agente privilegiado y el grupo social relevante, las desigualdades sociales entre los participantes y, finalmente, la composición de clase del grupo social relevante, siendo seguro que el mismo criterio de relevancia se informa por intereses de clase más o menos estrictamente definidos. A la luz de esta investigación, se vuelve evidente que las diferentes funciones estructurales, incluyendo las del consenso, se ejercen desde un punto de vista de clase y como tal deben ser teóricamente valoradas. El asunto de las desigualdades en el interior del círculo argumentativo trasciende en mucho el dominio de la retórica jurídica y se pone a nivel de la retórica general, especialmente en una época en que los medios de comunicación social mono po-

profundamente redefinido por lo que su contribución a la misma teoría de la ciencia aún está por establecerse. A título de ilustración, dígase que si el inconciente fuera estructurado como lenguaje, como dice LACAN, se vuelve posible construir una retórica del inconciente. Cfr. entre otros, A. KREMER-WtARIETTI, Lacan et la Rhetorique de/'lnconscient, Paris, 1978.

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lizan los recursos de mayor potencial persuasivo. De ahí que la sociología de la retórica no se pueda construir al margen de las teorías de la comunicación.104 Bajo la misma perspectiva deberán analizarse los elementos constitutivos del discurso retórico, como por ejemplo, la selección y uso específicos de los topoi, el nivel de informalidad procesal, la extensión y el significado de la participación en el discurso, el nivel tecnológico del lenguaje, el grado de discrepancia entre el objeto real y el objeto procesado. El análisis deberá incidir particularmente en las variaciones según la identidad socio-económica de los participantes, como ya se dijo, y según el tipo de conflictos o litigios procesados por el discurso. En cuanto a este último factor, es sabido que la individualización de los conflictos es de fundamental importancia para la caracterización de la dominación jurídicopolítica en una sociedad de clases. El hecho de que el ciudadano aislado (o sus ersatze) sea el único sujeto reconocido de los conflictos jurídicamente relevantes, pone fuera de la práctica oficial las relaciones de clase -no sólo aquellas que eventualmente contribuyeron a la creación del litigio, sino también las que interceden en la solución de.éste- y de esta forma contribuye para la invisibilidad del contenido clasista de la dominación jurídica. Sin embargo, no se trata de una mistificación total, ya que los litigios, en su estructura superficial, son protagonizados realmente por individuos. Sólo que esta dimensión individual no es la única y, en la abrumadora mayoría de los casos, no es siquiera la más importante, y es en ese mismo ocultamiento de las demás dimensiones (supra-individuales) donde reside el carácter ideológico de la construcción jurídico capitalista. A la teoría sociológica marxista compete reconstruir esa supra-individualidad en términos de clase social. Y en estos términos se debe distinguir entre conflictos interclasistas y conflictos intraclasistas, una distinción central en el análisis de las variaciones en el funcionamiento interno de los elementos del discurso retórico, así como de los elementos que constituyen las demás dimensiones de la dominación jurídica. Este conjunto de especificaciones se puede ilustrar con el asunto de la caracterización del contenido político específico de cada uno de los factores: burocracia, retórica, violencia. Una de las deficiencias de la teorización marxista del derecho ha sido la de atribuir a éste una función política general que por ser demasiado abstracta, deja sin cubrimiento adecuado a una amalgama de funciones secundarias que, como ya se anotó, termina siendo contabilizada como "ambigüedad" del derecho. Del Cuadro 1 se desprende que la complejidad funcional-estructural no se compadece con tal solución. En el dominio de la dimensión retórica, el asunto de la caracterización política se puede formular de

104 Para citar únicamente un título, cfr. J. WHALE, The Palitics ai the Media, Londres, 1977. Cfr. también las obras de W. ONG citadas a lo largo de este trabajo.

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la siguiente manera: ¿cuando se compara con los demás "discursos" (burocrático

y coercitivo)del derecho, el discurso retórico realmente es el menos violento, o es el que mejor disimula la violencia? Este asunto puede subdividirse en dos, de ámbito más limitado: el asunto del contenido democrático de la retórica y el asunto del conservadurismo de la retórica, dos asuntos que, tal como el asunto general, sobrepasan el campo jurídico. En cuanto al primer asunto, el discurso retórico,al buscar la persuasión consentida con base en la lógica de lo razonable, presupone (al menos como aspiración) la igualdad de oportunidades de los participantes en el discurso, ya sea este dialógico o antitético (como es por ejemplo el caso del discurso jurídico). Por otro lado, para ser persuasivo, el discurso debe tener la libertad de buscar los argumentos más convincentes en las circunstancias. Por estas dos razones se puede decir que la retórica tiene un contenido democrático o, por lo menos, aspira a tenerlo. La racionalidad tópicoretóricaparece moverse contra dos formas de violencia: la violencia de los principiosy de las pruebas absolutas, de las que ee desprenden soluciones necesarias (la lógica instítucional-sistémica a la que aspira el aparato burocrático) y la violencia física y psíquica del aparato coercitivo. Entre estas dos formas de violencia, el espacio retórico surge como espacio democrático que se impone, según dice GADAMER, por la "Verzauberung des Bewusstsseins durch die Macht der . di" , d e 1po d er d e1diiscurso ")r,105 R ed e "(" e1encantamiento e a conciencia a traves Es sabido que, en la antigüedad, la retórica, como disciplina del saber y actividad práctica, fue reprimida por las tiranías y floreció en los períodos de mayor libertad y democracia. ¿Qué decir de los desarrollos posteriores, especialmente de la caída de la retórica en el siglo XIXy de su relativo renacimiento en la segunda mitad del siglo XX, sobre todo en los países capitalistas centrales? En relacióncon este último período, puede presentarse el renacimiento de la retórica comoun síntoma de la redemocratización de la vida social y política después del holocausto de la guerra y del fascismo. El principio de la igualdad de oportunidades ante la argumentación, se puede considerar homólogo del principio de igualdad formal que subyace al proyecto constitucional del Estado liberal; de esta manera se vuelve posible vincular la teoría política de la retórica a la teoría democrática-pluralista producida por la sociología política funcionalista de la segunda mitad de nuestro siglo. Sucede que esta teoría ha venido siendo fuertemente confrontada, tanto dentro del marxismo (la crítica de la ideología política burguesa y la teoría del papel del Estado liberal en la reproducción de las relaciones sociales en el seno del modo de producción capitalista) como fuera de él (la teoría de las élites).l06 Lo que está en juego es la subversión del principio 105 Cfr. H. G. GADAMER, "Rhetorik, Hermeneutik und Ideologiekritik. Metakritische Erorterungen zu Warhrheit und Methode", en K. O. APEL et al., Hermeneutik und Ideologiekritik, Frankfurt, 1975, 69. 106 Cfr. además de las obras citadas en la nota 1, C. W. MILLS, The Power Elite, New York, 1959; W. CONNOLLY (org.), The Bias of Pluralism, N.Y., 1969 (citado por D. TRUBEK - "Public Advocacy:

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democrático en que se basa la teoria, frente a la constatación cada vez más generalizada de las desigualdades estructurales en la distribución del poder político en las sociedades capitalistas. Paralelamente, se puede formular, como hipótesis de trabajo, que la igualdad formal ante los recursos retóricos (tal como, a nivel más general, la igualdad ante el derecho), a pesar de desempeñar aún un papel ideológico importante, constituye una mistificación cada vez más difícil de reproducir socialmente. Como apoyo a esta hipótesis se habló en esta sección de la monopolización de los recursos retóricos más importantes y de la consecuente manipulación ideológica de las masas por parte de los medios de comunicación social al servicio del Estado capitalista (y de los intereses de la clase que este vehicula) o de los poderosos grupos de presión privados. En la medida en que la desigualdad de los habitantes del espacio retórico se hace más voluminosa y se consolida, tiene sentido reconstruir criticamente como una nueva forma de violencia junto a la violencia burocrática y la violencia física -la violencia simbólica. El asunto del conservadurismo de la retórica se refiere al contenido tópico de ésta. La retórica juridica se basa en el uso de los topoi, esto es, de lugares comunes. Por su naturaleza, los lugares comunes apuntan hacia las evidencias socialmente constituidas y homogéneamente compartidas. El lugar de la comunidad trae consigo ideas de fijación, de enraizamiento y de rigidez, mientras la comunidad del lugar conlleva la idea de un transclasismo radical que niega las tensiones sociales y los conflictos y antagonismos existentes. Ambos apuntan hacia la conservación y consolidación de cierto statu quo social e ideológico, hacia el automatismo de la transparencia del conocimiento social condensado en los lugares comunes y reproducido, de manera rutinaria y acrítica, por una práctica social sin accidentes ni rupturas. --

La cuestión de la caracterización política de la retórica, en cualquiera de sus fases -contenido democrático; contenido conservador- no puede, con todo, resolverse en términos abstractos. Por el contrario, su solución debe basarse en análisis concretos para los cuales serán necesarios, entre otros, los siguientes factores. En primer lugar, la caracterización política del Estado en el cual la práctica retórica (en nuestro caso, la retórica juridica) tiene lugar. Mientras que en las secciones precedentes de este ensayo se usaron indiferentemente varias expresiones para caracterizar el otro polo de la comparación con el derecho de Pasárgada, tales como "derecho estatal moderno", "derecho estatal de los países capitalistas", "derecho oficial de los Estados contemporáneos y sobre todo de los Estados capitalistas", en la presente sección, en la cual se trata de avanzar las líneas de una teorización marxista del derecho, se ha venido usando exclusivamente la expre-

Administrative Government and the Representation of Diffuse Interests", en M. CAPPELLETIl y B. GARTH, Access to [ustice, vol. III: Emerging Issues and Perspectives, Alphen Aan Den Rijn, 1979,463-, que también debe consultarse para una visión crítica del pluralismo, 462 y ss): L. LINDBERG et al., Stress and Contradiction in Modern Capitalism, Lexington, 1974.

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sión "derecho del Estado capitalista". Estas imprecisiones y oscilaciones tienen, por decirlo así, una base teórica material. Una de las cuestiones más complejas y más obviamente irresueltas de la teoría social, consiste en conocer los límites del' concepto de modo de producción capitalista en cuanto factor explicativo de los fenómenos y condiciones sociales que ocurren en las formaciones sociales capitalistas. Una respuesta parcial a este asunto ha sido buscada en la investigación -hoy bastante avanzada- de la articulación del modo de producción capitalista con otros modos de producción (pre-capitalista; de orientación socialista) existentes en el seno de esas formaciones sociales. Sin embargo, esta respuesta no cubre fenómenos -corno por ejemplo el fenómeno burocrático- que se detectan tanto en las sociedades capitalistas corno en aquellas que socio-políticamente se sitúan fuera del bloque capitalista, especialmente las sociedades del socialismo de Estado del este europeo. Muchas de las soluciones señaladas para esta cuestión, van desde la maximización radical del potencial explicativo de la teorización marxista del modo de producción capitalista extendiendo la teoría a las sociedades que aquí se clasifican corno socialismo de Estado- hasta su minirnización radical, negando sus virtualidades para exp1i:car aspectos fundamentales de las mismas sociedades capitalistas, y recurriendo, en su sustitución, a entidades abstractas, corno por ejemplo "el proceso de producción industrial", o "post-industrial", de las que se hace derivar los fenómenos detectables en los diferentes tipos de sociedades contemporáneas. Ninguna de estas líneas teóricas antagónicas -que a pesar de este antagonismo han conducido muchas veces a prácticas políticas no muy distintas- ha sido seguida con gran éxito. En el dominio que aquí interesa, el principal asunto teórico es el de saber lo que vuelve capitalista al Estado capitalista.10? Este asunto, a su vez, será aclarado por dos esfuerzos teóricos paralelos. Por un lado, el de la teoría marxista del derecho del Estado capitalista, dada la importancia de la dominación jurídica en la constitución del modelo político liberal; por otro lado, el de la teoría marxista del Estado y del derecho de las sociedades socialistas de Estado, una teoría que de cuenta de los problemas más serios de estas sociedades -más serios aún puesto que sobreviven a la liquidación interna del enemigo de clase, la burguesía- corno, por ejemplo, el problema de la integración de estas sociedades en el orden económico (capitalista) internacional, el problema de la persistencia de estratificaciones sociales acentuadas, y el problema de la concentración autoritaria del poder político y de la consecuente represión de las libertades democráticas. lOS Cualquiera de estos esfuerzos teóricos está por hacerse desde hace tiempo y el hecho de que yo personalmente me concentre, por ahora, en el primero (la teoría del derecho del Estado capitalista) justifica la referencia exclusiva, en esta sección,

lO? Se deben resaltar los esfuerzos de OFFE, POULANTZAS, HIRSCH y E. WRIGHT (citados en la nota 1) para el esclarecimiento del asunto. 108 Sobre todos estos problemas cfr. R. BAHRO, op. cit.

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al "derecho del Estado capitalista", mientras que el uso de las expresiones imprecisas en las secciones anteriores es fruto de carencias teóricas más globales y de las ambigüedades que de allí resultan y que no pueden ni deben escamotearse, aunque desgraciadamente lo hayan sido con frecuencia, dentro y fuera del marxismo. De lo anterior se desprende claramente que la caracterización política de la retórica no puede concebirse al margen de la naturaleza del Estado en que la retórica es practicada. Pero esta especificación es aún bastante abstracta si no se apoya en otras especificaciones, tales corno el contenido específico de clase de las diferentes prácticas retóricas y el momento o contexto de la lucha de clases en que aquellas tienen lugar. Una de las ideas centrales de este ensayo es que, en el estado de derecho de la sociedad capitalista, el Estado no es sólo de derecho y el derecho no es sólo del Estado. En el caso que aquí se analiza -el derecho de Pasárgada- la retórica jurídica la ejerce el trabajador industrial (y también el ejército de reserva y una fraccción de lo que muy inadecuada mente ha sido llamado "pequeña burguesía tugurizada") fuera del ámbito del derecho estatal y en el seno de una organización comunitaria (la asociación de vecinos) más o menos autónoma. A pesar de toda su precariedad, el derecho de Pasárgada representa la práctica de una legalidad alternativa y como tal un ejercicio alternativo de poder político, aunque muy embrionario. No es un derecho revolucionario, ni tiene lugar en una época revolucionaria de lucha de clases; intenta resolver los conflictos intraclasistas en un espacio social "marginal". Pero, de cualquier manera, representa un intento de neutralizar los efectos de la aplicación del derecho capitalista de propiedad en el seno de los "barrios de lata" y por lo tanto, en el dominio habitacional de la reproducción social. Además, en la medida que se centra en tomo a una organización elegida por la comunidad, el derecho de Pasárgada representa también por esta razón -y corno aspiración por lo menos- la alternativa de una administración democrática de la justicia. Una aspiración tanto más notable cuanto que se realiza en condiciones de lucha muy difíciles para las capas populares, en el seno de un estado autoritario con fuerte componente fascista. Con base en análisis concretos como éste, y contabilizando factores corno los aquí presentados, es corno se puede proceder a una caracterización no idealista del contenido político de la práctica retórica. Es a nivel de este análisis, y no en general, donde se resolverán las cuestiones del contenido democrático y del contenido conservador de la retórica. En cuanto al contenido democrático, la investigación se centrará en el carácter más o menos formal de la igualdad ante el discurso, debiendo ser suficientemente sutil para discriminar según las ramas del derecho, las dimensiones de la producción jurídica tal corno fueron elaboradas en el presente trabajo e inclusive según los contextos de la comunicación. Será importante recordar que ningún principio jurídico-político de la sociedad capita86

lista está exento de contradicciones y que por eso el principio de igualdad, tal como los demás derechos fundamentales, nunca es puramente formal. Antes bien, es generador de consecuencias socio-políticas materiales, aunque no sea de modo homogéneo en toda la vasta área de intervención de la instancia jurídica. La igualdad argumentativa no puede entonces menospreciarse y mucho menos negarse. De lo que se trata, desde el punto de vista marxista, no es de eliminarla sino de ampliarla y de profundizarla radicalmente. En cuanto al contenido conservador de la retórica, es importante resaltar, en prevención de voluntarismos groseros, que los momentos de la consolidación y de la conservación son fundamentales en cualquier estructura social y particularmente -por paradójico que parezca- en las estructuras sociales en proceso de rápida o incluso revolucionaria transformación. En el caso de Pasárgada, el carácter conservador de la práctica retórica no se puede deducir, simplemente, del análisis del contenido tópico de esta. Además de eso es necesario entrar en contacto con el contexto socio-político en que ese contenido se actualiza. Ya este nivel será de considerar que Pasárgada, como el resto de los demás "barrios de lata" en el interior de las grandes ciudades del mundo capitalista, tiene su sobrevivencia constantemente amenazada por los poderosos intereses de los especuladores de los suelos urbanos. La extinción de los tugurios y su remoción hacia los suburbios más remotos de la ciudad implican, en las condiciones en que se han hecho, un drástico agravamiento de las condiciones de reproducción social (agravamiento dramático de los costos de transportes, que llegan a absorber un tercio del salario; aumento del arriendo de la casa; pérdida de empleos eventuales -el rebusque- y del suplemento financiero creado por ellos, con la consecuente desintegración, ya de por sí precaria, de la economía familiar; destrucción de las relaciones sociales primarias y del enraizamiento social que ellas aseguran). El derecho de Pasárgada, y muy especialmente su importante dimensión retórica, son factores de consolidación de las relaciones sociales en su interior. Cuanto mayor sea esa consolidación, más intenso será el desarrollo comunitario y menores serán los riesgos de extinción o remoción (en virtud de los agravados costos socialesy políticos para el aparato del Estado derivados de tales medidas). Es a la luz de estos objetivos y de estas luchas (que al final son luchas de clases) y no en abstracto, como se debe determinar el carácter político de la retórica jurídica de Pasárgada. Lo que en general aparece como conservador puede estar de hecho al servicio de una estrategia de transformación, por ventura radical, de la sociedad. Por esa vía, la tópica-retórica puede ser puesta al servicio de la utópica retórica. V.3. La interpretación jurídicas

de las estructuras sociales. La oralidad y la escritura

En los párrafos precedentes se delinearon algunas de las vías de acceso a la segunda gran tarea de la teoría marxista del derecho: esto es, la elucidación teórica del funcionamiento interno de cada uno de los factores o dimensiones que 87

constituyen el derecho del Estado capitalista, ilustrando los diversos recorridos analíticos en el dominio de la dimensión retórica y, en éste, dando particular atención a la cuestión de la caracterización política de la práctica retórica. Cualquiera de las grandes tareas teóricas identificadas hasta ahora concibe las tres dimensiones de la instancia jurídica como detentadoras de estructuras autónomas, aunque susceptibles de establecer entre sí relaciones patronizadas, las cuales constituyen, por demás, uno de los objetos principales de la investigación. Esta concepción, que tiene inmensas potencialidades analíticas, con todo, no es adecuada para dar cuenta de la interpenetración de las estructuras; esto es, de los procesos Eor medio de los cuales, en determinada formación social, dentro de cada una de las estructuras sociales en su constitución y en su vigencia, repercute la presencia de las restantes estructuras. Dilucidar esta interpenetración es la tercera gran tarea teórica y sin duda la más compleja y espinosa de toda teoría social. En el ámbito de la investigación sociológica del derecho, el asunto principal consiste en determinar si la reducción del espacio retórico verificada en los últimos doscientos años es solamente una reducción externa, esto es, la reubicación de las fronteras del espacio retórico debido a la presión ejercida sobre ella por los espacios vecinos, o si también es una reducción interna; es decir, "contaminación" institucional-sistérnica y coercitiva de los elementos constitutivos del espacio retórico. La solución de esta cuestión, que sólo se puede identificar desde una perspectiva histórica de larga duración, es a su vez determinante para la fijación del sentido del relativo resurgimiento de la retórica en la segunda mitad del siglo xx. En tanto la investigación de la covariación entre estructuras tiene a su disposición una metodología segura, probada por largos años de trabajo sociológico, la investigación de la interpenetración es un campo nuevo, teórica y metodológicamente por mapear.109 Ciñéndonos a la dimensión retórica, el abanico de asuntos por plantear en este campo puede ilustrarse con las relaciones entre la oralidad y la escritura en cuanto estructuras de producción y distribución del conocimiento social. Es sabido que escribir y hablar no son únicamente dos modos de comunicación; son dos modos de pensar y, en último análisis, dos tipos de cultura, con lógicas y economías de expresión propias. La cultura oral es dominada por la necesidad del almacenamiento y conservación del conocimiento, para lo cual recurre al uso extensivo de fórmulas y, entre ellas, sobre todo a los lugares comunes. Es una cultura de fórmulas. Por esas mismas razones es una cultura integradora, centrada en la continuidad noética, menos interesada en la adquisición de conocimiento nuevo, que en la participación colectiva en el conocimiento existente. La memoria colectiva, reproducida en lo cotidiano y en lo 109 Entre los autores que intentan penetrar en este campo es justo destacar a w. ONG, cuyas obras citadas a lo largo de este trabajo inspiraron mi caracterización de la oralidad y de la escritura en lo que sigue. Cfr. también a J. DERRIDA, l.Ecriture et la Oifference, Paris, 1967, en quien se apoya ONG.

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ritual, es la casa de la cultura oral. La preocupación ante el peligro constante de la desintegración del conocimiento le confiere aun otras características, entre las cuales se cuentan el conservadurismo, la relativa rigidez temática, "la identificación epitética como forma de antigüedad, la verborrea y la redundanciaYo Estas características constituyen, en su conjunto, la lógica y la economía de la expresión cultural oral. Su accionamiento, su práctica, tiene lugar en el seno de un auditorio real, sociológicamente homogéneo, o tendiendo hacia ello. La cultura escrita se rige por una lógica y una economía muy distintas. La escritura, esto es, la muerte de la palabra como sonido y su resurrección gráfica, tiene en la palabra, y no en la fórmula, su unidad operacional básica. La preocupación por el almacenamiento del conocimiento social desaparece y el esfuerzo noético se concentra en la adquisición de conocimientos nuevos. El pensamiento escrito no necesita colectivizarse para presentarse ante la memoria colectiva y por eso es susceptible de apropiación individual. Por otro lado, a través de la alta tecnología de la palabra que posibilita, el pensamiento escrito se permite niveles de abstracción inalcanzables por el pensamiento oral. En consecuencia, la sistematización deja de ser, como en la cultura oral, un recurso externo y reflexivo para pasar a ser un elemento constitutivo del pensar. El auditorio de la escritura siempre es ficticio y su homogeneidad es el correlato abstracto de la individualidad del emisor escribiente. La cultura retórica es una cultura oral, y puede decirse que hasta el siglo XV la cultura europea es esencialmente una cultura oral.111 Con el descubrimiento de la imprenta se presencia la degradación progresiva de la oralidad y su sustitución por la escritura. Sin embargo, durante algún tiempo, probable- mente hasta el siglo XVIII,la cultura escrita, a pesar de todo el rigor y la arrogancia con que se va imponiendo, es aún dominada por la lógica y por la economía de la expresión oral. Durante ese período son nítidos los residuos de la oralidad en el seno de la escritura; esto es, hábitos de pensamiento y de expresión típicos de la noética pretipográfica, cuya vigencia atestigua la dominancia de la oralidad como medio de expresión cultural o, por lo menos, la imposibilidad de disociar, en esta fase, el medium escrito del medium oral. Como subraya WALTER ONG, no se trata de una adopción conciente de la lógica de la oralidad por parte de la escritura.112 Tan solo se trata de que los hábitos de pensamiento y de expresión de la vieja cultura oral son aún los más familiares, al punto de presumirse que pertenecen por igual

110 Como ya dejamos anotado, la escritura, a su vez, no está exenta de conservadurismo, otras razones y otros medios. Cfr. Y. R. CHAO, op. cit.

aunque por

111 Esta afirmación es concientemente polémica, habituados como estamos a ver en la escritura el trazo distintivo de la cultura europea en relación con las culturas de las sociedades "sencillas" Cfr. sobre este tema, J. GODY e 1. WATI, 'The Consequences of Literacy", en P. P. GIGLIOLI (org.), op. cit., 311 Y ss. 112 Cfr. W. ONG, Rethoric, 24.

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al nuevo medium, una presunción cuya credibilidad se mantiene hasta que el nuevo medium sea suficientemente interiorizado para que su lógica y su economía específicas emerjan autónomamente. En esto consiste la interpretación de las estructuras de las culturas escrita y oral, en este período, un fenómeno fluido y complejo que rápidamente va evolucionando en el sentido de la implantación estructural de la cultura escrita. De este proceso histórico hace parte la caída de la retórica a finales del siglo XVIII. Coincidiendo, como ya se dijo, con el primer gran período de expansión capitalista y, en el plano cultural, con el movimiento romántico. La crítica de la retórica se hace en nombre del individualismo (frente al colectivismo de la vieja cultura), de la originalidad (frente al formulismo), de la innovación (frente a la conservación) y de la acumulación (frente a la repartición). Por encima de todo se criticó el artificialismo de la retórica y pseudo-conocimiento que lo habita, en nombre del conocimiento verdadero, natural y objetivo que la ciencia moderna proporciona. No es difícil ver en esta crítica la pujanza ideológica de la burguesía en una fase eufórica de desarrollo económico y en camino de la consolidación de la dominación política. El lenguaje escrito, que ya desde finales de la edad media era el instrumento indispensable de la práctica contable de las firmas comerciales -no es por casualidad que esta práctica aún se designa hoy, en el lenguaje común, como "Hacer la escritura">, se transformó progresivamente en el medium casi exclusivo de toda la administración pública y privada, esto es, de la burocracia en su sentido más amplio. En la medida en que la lógica y la economía de la expresión escrita se van imponiendo, un nuevo orden cultural se establece, una estructura mental que rompe, o pretende romper, con el pasado, un pensamiento espacial al servicio de un conocimiento racional, objetivo, controlado; en suma, científico. De hecho, la ciencia moderna es la matriz, el paradigma, de la nueva cultura escrita, con múltiples implicaciones en los más diversos campos de acción social, desde la pedagogía, con la adopción de teorías y técnicas centradas en el aprendizaje escrito del conocimiento científico, hasta la administración burocrática en donde la reglamentación exhaustiva, hecha posible gracias a la escritura tipográfica, se transforma en el fundamento de la esperanza del siglo en la racionalización, sistematización y control de las relaciones sociales. Sin embargo, sucede que a partir de los años 30 de nuestro siglo, el sonido perdido de la palabra fue redescubierto. Entonces se inicia el período de la resonorización electrónica de la palabra a través de la radio y, más tarde, de la televisión.113 ¿Este nuevo lenguaje oral significará el regreso al pasado ancestral 113 De entre la inmensa bibliografía sobre el tema, cfr. H. M. ENZENSBERGER, "Constituents of a Theory of the Media", en D. McQUAIL (Org.), Sociology oi Mass Communications, Hardmosworth, 1972,99 Y ss.; H. SCHILLER, The Mind Managers, Boston, 1974; DANIEL BEN-HORIN, "Television Without Tears: An Outline of a Socialist Approach to Popular Television". Socialist Revolution, 35 (1977), 7 Yss.

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de la cultura europea? ¿Significará el final de la cultura escrita tal como la conocemos en los últimos doscientos años? Parece innegable estar ante un proceso de reoralización de la cultura, al que se liga el regreso de la retórica, en la segunda mitad de nuestro siglo, por las manos teóricas de la lingüística y por las manos prácticas de la publicidad, del marketing y de la comunicación social audiovisual. Ynuevamente este proceso se presenta lleno de consecuencias en los más diversos dominios de la vida social, desde la administración pública y privada, con la introducción, sobre todo en los países capitalistas avanzados, de técnicas de relaciones humanas basadas en la interacción primaria o de cara a cara, hasta la pedagogía, con la revalorización de la palabra oral y el menosprecio de la palabra escrita (a punto de parecer encaminarse hacia nuevas formas de analfabetismo culto). Un análisis detallado de este proceso revela, con todo, que no se trata de ninguna manera de un regreso a la cultura oral del pasado pretipográfico. La nueva palabra oral, o el lenguaje oral secundario, como se ha designado, no está centrado en la preocupación del almacenamiento del conocimiento a través de los lugares comunes. Por el contrario, el eje parece residir en la obsolescencia acelerada del conocimiento. A nivel teórico, tal es el resultado del énfasis en el avance científico y de la reiterada superación del conocimiento adquirido que la envuelve. A nivel práctico-utilitario, la obsolescencia del conocimiento es sobre todo el resultado de la constante repetición de lo nuevo; esto es, de la producción social del olvido a través de las rupturas publicitarias y de la permanente retematización de la actualidad en la comunicación social. De esta manera, los lugares comunes se orientan hacia acciones prácticas de corto plazo; esto es, para cubrir espacios amplios en lugar de tiempos largos. El conservadurismo de la retórica se sincroniza y la rigidez temporal se transforma en fijación espacial. El lenguaje oral secundario obedece a una lógica institucional-sistémica, que ,...se detecta con particular nitidez en la cuestión del auditorio. El auditorio, o mejor, los auditorios sobrepuestos no son ficticios, pero su realidad y homogeneidad son producto de una intervención programada, aún cuando el objetivo es producir espontaneidad. La participación en el círculo retórico debe ser programada y controlada hasta el último detalle, de tal manera que surja realísticamente (al nivel de la realidad electrónica) como improvisada y espontánea. Correlativamente, la igualdad ante el discurso se produce por un aparato detentor del control tendencialmente monopolista de los recursos retórico s más importantes. A la luz de esta observación no es temerario avanzar, como hipótesis de trabajo, que la lógica y la economía de la cultura escrita preceden a la práctica de la oralidad secundaria. Y, siendo así, estamos de nuevo ante un fenómeno de interpenetración estructural en que, esta vez, la estructura escrita domina a la estructura oral. De modo poco riguroso, pero sucinto, puede decirse que mientras que en el primer período de interpenetración estructural se escribía como se hablaba, en el segundo se habla como se escribe. 91

La aplicación de esta investigación en el dominio de la sociología jurídica suscita hipótesis de trabajo fructíferas y por eso es importante para el avance científico en esta área. Remontándonos a las tres dimensiones de la instancia jurídica identificadas en este trabajo y a los discursos que la constituyen, se debe reconocer que el discurso retórico es básicamente un habla, un discurso dicho, mientras que el discurso institucional-sistémico es un discurso escrito y el discurso coercitivo, un discurso hecho. Dejando ahora de lado, por su especificidad, el discurso hecho -que además también se hace del no-discurso- es posible aclarar algunos puntos oscuros de la historia y de la sociología jurídicas a través del análisis de las interpenetraciones estructurales entre el discurso hablado y el discurso escrito en el interior de la práctica jurídica en una secuencia de larga duración. Cuando se consulta la documentación jurídica y especialmente las colecciones de leyes y de otras provisiones legales de la edad media e incluso de la edad moderna hasta finales del siglo XVIIIy se analizan sus características estilísticas a partir de los postulados culturales generales y jurídicos de nuestro tiempo, es difícil no tener una sensación de extrañeza ante la precaria sistematización, la deficiente generalidad del lenguaje jurídico y el poco rigor de éste, el carácter vago y frecuentemente contradictorio de la reglamentación, la redundancia de muchas expresiones usadas y finalmente, los ejemplos o ilustraciones fastidiosas. No es poco común contabilizar esta caracterización a débito de la práctica y de la ciencia jurídicas de entonces, atribuyendo las "imperfecciones" a la precariedad de los recursos técnicos y teóricos al carácter empírico de la formación jurídica y justificándolas como momentos de la prehistoria del movimiento de codificación del siglo XIX. La investigación sobre la interpretación estructural vuelve posible una lectura alternativa de la palabra escrita jurídica medieval y moderna. Como no es difícil reconocer en la caracterización de esta escritura la estructura del discurso oral ya delineado en esta sección, 'se puede avanzar, como hipótesis de trabajo, que esa caracterización no resulta de "imperfecciones" o de "no preparaciones" sino únicamente del hecho de que en el período histórico en juego, la palabra escrita jurídica estaba sometida a la lógica y a la economía de la oral, que dominaba hasta entonces en la práctica jurídica. La degradación de la oralidad jurídica solo tiene verdadero lugar en el siglo XIXy solamente entonces es cuando se imponen la lógica y la economía de la palabra escrita jurídica como factores estructurantes dominantes de la práctica y del discurso jurídicos. Los marcos más significativos de este proceso son los siguientes: el gran movimiento de codificación posterior a la revolución francesa; la emergencia de una ciencia jurídica capaz de proporcionar a la práctica jurídica una conciencia teórica-abstracta y UJ). soporte técnico; la aplicación de los principios y criterios de la administración burocrática a la administración de la justicia; la tendencia hacia la plena profesionalización de la producción jurídica y por lo tanto, de la expansión y diversifica92

ción interna de las profesiones jurídicas; la reforma de la enseñanza jurídica en el sentido de la apropiación monopolística de éste por parte de titulares de la ciencia jurídica, una instrucción centrada en la enseñanza de la escritura jurídica y en el aprendizaje del dominio técnico de los códigos con el menosprecio activo de los demás objetivos posibles, sea de los objetivos más amplios ligados a la formación política, filosófica y social de los juristas, sea de los objetivos más empíricos y "caseros de la preparación" para la práctica (en buena medida aún oral) de los tribunales. Tampoco en este caso es difícil ver en las características de este proceso afloramientos de la estructura general del pensamiento (y del conocimiento) escrito, tal como la definimos en esta sección. Incluso se puede decir que la escritura jurídica es, de todas, la que mejor llena los requisitos estructurales del pensamiento escrito o, para usar la terminología weberiana, la que se acerca más a este tipo ideal de pensamiento escrito. Así por ejemplo, la escritura jurídica es aquella en que la ficción del auditorio alcanza su máximo nivel. Es lo que se deriva del principio de la no-ignorancia de la ley; esto es, del principio de que la ignorancia de la ley no puede invocarse para disculpar el comportamiento contrario a sus determinaciones obligatorias. Al hacerse basar la legitimidad de la reproducción jurídica en un conocimiento cuya vigencia en el seno del auditorio, el propio principio, en cuanto tal, niega o por lo menos admite como no existente, se atribuyen consecuencias jurídicas materiales a una ficción que, por cierto, lo es cada vez más, a medida que se profesionaliza el trabajo jurídico y la ciencia jurídica se apropia de la conciencia jurídica. Por medio de tales consecuencias, el auditorio es coaccionado para que dé cumplimiento a su propia ficción. La subordinación estructural a que fueron sometidos en este proceso los residuos de oralidad en el discurso jurídico se vuelve patente de múltiples formas, incluso a través de los refinamientos analíticos y exegéticos a que se sometieron los topoi por parte de la ciencia jurídica, refinamientos que son subsidiarios de una lógica sistémica y, como tal, extraña a la génesis tópica.114 Sin embargo, se ha venido verificando en tiempos recientes, y especialmente en los países capitalistas avanzados, cierta tendencia hacia la reoralización del discurso y práctica jurídicos, hipotéticamente ligada a cierta revigorización de la dimensión retórica de la distancia jurídica y a la que por demás ya se hizo referencia en esta sección. Esa tendencia o movimiento se detecta por múltiples señales; más o menos importantes son las que hacen referencia a la creación, en ciertas áreas del control social, de una administración jurídica y judicial paralela o alternativa a aquella que hasta ahora dominó exclusivamente, recuperando o reactivando, en

114 Cfr. SOURIOUX y LERAT, op. cit., 64: "Plus la matiére est technique, plus les marques de /'écrit sont préponderants jusque dan s l'oral",

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nuevos moldes, estructuras administrativas de tipo popular o participativo abandonadas o marginadas hace mucho tiempo. En áreas como la pequeña delincuencia y la pequeña criminalidad, el orden y la seguridad públicas, la defensa del consumidor, la vivienda, las relaciones entre vecinos y los asuntos de familia, se crearon tribunales sociales, comunitarios o de barrio, presididos por jueces legos, elegidos o designados por las organizaciones sociales, en que la representación de las partes por abogados, no es necesaria y hasta se prohibe. El procesamiento de los asuntos es informal y oral y a veces ni siquiera la sentencia se produce por escritoY5 ) En el seguimiento de la investigación anotada en esta sección, la geometría (y no la imaginación) sociológica, nos llevará a proponer como hipótesis de trabajo, que esta tentativa de reoralización de la práctica y del discurso jurídicos está subordinada a la lógica y a la economía estructurales de la escritura jurídica, hoy por hoy vastamente dominante. Y en este sentido, se pueden acarrear algunos síntomas. Con todo, es posible que en este caso la interpenetración estructural asuma nuevas formas o que, en vez de interpenetración en sentido estricto, se esté ante otras formas de combinación estructural, por ejemplo la de la concentración de la escritura jurídica (y de las dimensiones burocrática y coercitiva con las cuales goza de fuerte homología estructural) en las áreas de control social más importantes para la reproducción de la dominación político-jurídica de clase, dejando a la oralidad jurídica las áreas consideradas marginales y por eso menosprecíables donde por añadidura la oralidad puede desempeñar una prestante función de integración social y de legitimación del poder político. Esta redistribución geo-política de las estructuras jurídicas estará eventualmente unida a cambios más globales en la dominación política burguesa, por ejemplo, las que hacen referencia a la llamada crisis fiscal del Estado capitalista provocada por el desequilibrio entre la tasa de acumulación capitalista (cuya última crisis data de 1973 y aún perdura) y los costos de la producción improductiva del EstadoY6 Este desequilibrio puede llevar a la "devolución" controlada a la "sociedad civil" de áreas de la acción social que habían sido absorbidas en la administración directa del Estado en la primera mitad de nuestro siglo, integradas en el proceso de consolidación del Estado social que entonces tuvo lugar. A la luz de esta hipótesis, la reoralización relativa de la práctica jurídica, así como la relativa desprofesionalización e informalización del trabajo jurídico y, más en general, el refuerzo relativo de la dimensión retórica de la instancia jurídica tiene lugar en término de subordinación estructural, no porque sus estructuras sean "adulteradas" por la intromisión de otras, heterólogas y dominantes, sino porque su "pureza" estructural es aceptada únicamente en la perífe-

115 'Cfr., para todos, R. ABEL (org.), The Politics of Informal [ustice, N.Y., 1980. 116 Cfr.

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J. O'CONNOR,

The Fiscal Crisis of the State, N.Y., 1973.

ria de la dominación jurídico-política y por las razones heteróctonas de reforzar ideológicamente el Estado capitalista y de garantizar un control social a precio módico. Esta hipótesis será tanto más consistente cuanto más concluyente fuere la verificación de que estas transformaciones en las franjas de los diversos aparatos de Estado se acompañan del esfuerzo de las dimensiones burocrática y coercitiva (y de la escritura jurídica a través de la cual una y otra "hacen discurso" en la sociedad) de la instancia jurídica en el centro de esos aparatos. Mucho de lo que queda dicho en esta sección puede ser llamado a sustanciar esta verificación. Tanto en la forma de combinación de estJucturas cuya ilustración acabamos tde hacer, como en la interpenetración de estructuras en estricto sentido, como incluso en la de covariación de estructuras (que constituyó el objetivo teórico principal de este ensayo) se propone como principio teórico que la articulación estructural nunca es horizontal; esto es, nunca tiene lugar entre estJucturas equivalentes o equidistantes en el horizonte socio-político. Por el contrario, siempre se hace en la vigencia de estructuras dominantes y de estructuras dominadas (o recesivas) y las posiciones relativas de unas y de otras, inclusive en corte sincrónico, solamente se detectan a la luz de una perspectiva histórica de larga duración. Esta teoría tiene afinidades con la teoría de LUCIEN GOLDMANN sobre las homologías estructurales y la historicidad de las estJucturas sociales (para lo cual también desarrolla conceptos de desestructuración y de reestructuración). 117 Con todo, no será pretensioso resaltar que la concepción de la articulación estJuctural presentada en este trabajo tiene potencialidades para servir, mejor que la concepción goldmanniana, al objetivo de dar cuerpo histórico a las estructuras sociales. Bajola idea de homología estJuctural subyace la idea de combinación horizontal en el sentido adoptado aquí y bajo ésta subyace, a su vez, la idea de equilibrio posicional. Esta última idea tiene una innegable vocaciónestática y constituye un terreno poco seguro para fundamentar en él la constJucción de la historicidad. Esta, para no nacer en ruinas, tiene que remitirse, aunque implícitamente, a una estructura globalizante 'las raíces heideggerianas del pensamiento de GOLDMANN) que da coherencia a las homologías y a las transformaciones y no transformaciones de las estJucturas sociales. Pero esta totalidad, así hipostasiada, corre el riesgo de volverse una entidad metafísica. En la concepción presentada en este ensayo, la articulación de las estructuras sociales siempre se da bajo el dominio de una de ellas y es en esta desigualdad donde se genera la inestabilidad de que emana el cambio y, en último análisis, la historicidad. A su vez, la desestJucturación es siempre correlato de recesión estJuctural y siempre es contradictoria; por eso es capaz de generar nuevas articulaciones estJucturales, unas que representan rupturas globales con las anteriores, otras que son solamente reorganizaciones de éstas. Esta concepción engloba, relativizándola, la idea de homología estructural y 117 Cfr. 1. GOLDMAN, Le Dieu Caché, Paris, 1955 y Pour une sociologie du roman, París, 1964.

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simultáneamente da justo relieve a la idea, ifi¡ualmente importante, de la no contemporaneidad de las estructuras sociales.1 De hecho no basta con preguntar por los movimientos estructurales homogéneos, a los cuales es permeable la idea de homología; además de ello es necesario preguntar por la eventual dessincronía de esos movimientos. En el dominio de la sociología jurídica, la dessincronía posible entre los distintos factores de la producción jurídica puede investigarse, sea a nivel gen ético (¿cuál es el más antiguo de los factores o dimensiones del derecho identificados y cuál es la importancia sociológica de tal hecho? ¿cuál es el factor o dimensión que hace más tiempo mantiene el dominio y con qué oscilaciones?), sea a nivel de la no contemporaneidad de los tiempos sociales que en ellas, distinta mente, penetran (¿en qué medida es que la combinación estructural entre las dimensiones de la instancia jurídica refleja o acompaña la articulación de los modos de producción en el interior de determinada formación social? ¿en qué medida y de qué modo -desigual- esta articulación repercute en el interior de cada una de las dimensiones? ¿hay algo de arcaico o anacrónico o simplemente pre-capitalista en la dimensión retórica del derecho? ¿o es por el contrario, en la que discurre oníricamente la utopía jurídica?). En resumen, esta concepción teórica de la combinación y de la interpenetración estructurales permite anclar materialistamente el movimiento histórico de las estructuras y las contradicciones a que está sujeto; permite, en otras palabras, relacionarlo con las luchas de clases y con las transformaciones por las que van pasando los modos de producción y con ellos las relaciones de poder social y las formas de dominación política. Permite, en suma, conquistar la totalidad a partir de los análisis concretos y de las prácticas hacia las cuales apuntan, evitando simultáneamente el peligro de la fragmentación empirista y el peligro del simulacro de la unificación metafísica. Es cierto que la totalidad es la suma de las partes, pero son las desigualdades (mutables) entre las parcelas de la suma, las que determinan el monto (inestable) del resto. En la última sección de este ensayo no se pretendió avanzar más allá de la presentación de hipótesis de trabajo que, por mayor consistencia y concreción, se acompañaron de ilustraciones selectivas. Las ambiciones teóricas esbozadas aquí exceden en mucho el trabajo individual y finalmente son la lista de encargos de una generación de sociólogos del derecho y del Estado. Con absoluta conciencia de esto se abrieron las múltiples pistas de investigación empírica y de teorización -carninos para que muchos trillen sin trillarse.

118 La no contemporaneidad de las estructuras sociales es también la no simultaneidad o desigualdad de los tiempos sociales, la Ungleichzeitlichkeit de que habla ERNEST BLOCH (Erbschaft dieserzeit, Zurich, 1935,35 Yss.).

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Capítulo 2

EL ESTADO, EL DERECHO Y LAS CLASES SOCIALES EN LAS LUCHAS URBANAS DE RECIFE

~ I. Algunas tesis sobre el Estado

1. La lógica del capital en una formación social dada en un momento histórico dado, no es más que la visión espectral de su historicidad. La matriz básica de esa historicidad (que, siendo nacional, es cada vez más transnacional) consiste en un principio de acumulación en una relación conflictual de explotación cuyas sucesivas crisis han sido resueltas por un triple recurso; el cambio tecnológico, la proletarización y la incorporación de nuevas zonas en la economía mundial. 2. Si es verdad que el Estado nacional está sujeto a la lógica del capital, no es menos verdad que la lógica del capital está cada vez más sujeta a las decisiones políticas del Estado. La inserción del Estado en la matriz de las relaciones sociales de producción es constitutiva del modo de producción capitalista, pero además ha venido ampliándose y profundizándose en un trayecto histórico conocido por politización del proceso de la acumulación y caracterizado en general por la institucionalización y disciplina miento de las relaciones y de los conflictos de trabajo, por la socialización de los costos de realización del capital, por la substitución del capital en las áreas de producción económicamente desvalorizadas pero socialmente necesarias y por la responsabilización creciente en la reproducción social de la fuerza de trabajo (en términos de habitación, educación, profesionalización, etc.) 3. La politización del proceso de acumulación ha llegado a producir los siguientes resultados aparentemente paradójicos. a) Cuanto más es el Estado parte constitutiva de los conflictos y problemas sociales, más está llamado a resolverlos. 97

b) Cuanto mayor es la necesidad de la intervención del Estado, menores son los recursos, particularmente financieros, para una intervención eficaz. e) Cuanto mayor es la nacionalización o estatización de los conflictos sociales, menor es la capacidad del Estado nacional para demarcar los parámetros de su resolución en el ámbito de las fronteras nacionales. Esto es notorio, sobre todo, en los llamados Estados periféricos, cuya integración en el sistema mundial interestatal hace que en palabras de Immanuel Walerstein, sean demasiado débiles para impedir los flujos económicos de la economía mundial, aunque suficientemente fuertes para facilitarlos (1984:47). 4. El hecho de que el Estado nacional (de por sí cada vez más desnacionalizado) interiorice crecientemente el proceso de acumulación, y por tanto el proceso de reproducción ampliada de las relaciones sociales de producción capitalista, vuelve cada vez más visible que la acción social y política del Estado no resuelve ni supera contradicciones básicas de la sociedad capitalista y mucho menos la más básica de todas, la contradicción entre el capital y el trabajo. Resuelve más bien o intenta resolver, y nunca globalmente, las tensiones sociales, los problemas y las cuestiones sociales a través de las cuales esas contradicciones básicas se manifiestan. Son problemas y tensiones sociales muy variados, que de una forma más o menos mediatizada se relacionan con esas contradicciones básicas como, por ejemplo, las cuestiones de la habitación, del acceso a la enseñanza, a la medicina, o a la justicia, de la congestión urbana, de los transportes masivos, de la polución, de la alienación cultural, de la violencia en las relaciones sociales, de la opresión sexual, del desempleo y de las enfermedades profesionales, etc., etc. Y a nivel de estos problemas es donde se sitúa la acción del Estado. Aplicando lógicamente el esquema de Chomsky, podemos decir que la acción del Estado se ubica al nivel de la estructura superficial de la formación social y no al nivel de su estructura profunda, aunque las intervenciones a nivel de la primera tengan ciertamente un impacto a nivel de la segunda. La función política general del Estado consiste en dispersar las contradicciones a través de la resolución parcial de las tensiones sociales por las que ellas se manifiestan. "No se trata por tanto, de resolver (superar) las contradicciones sociales a nivel de la estructura profunda de la formación social en que ellas se producen, si no de mantenerlas en estado de relativa latencia mediante acciones dirigidas a las tensiones y a las cuestiones sociales en las que esas contradicciones se manifiestan al nivel de la estructura superficial de la formación social" (Santos, 1984: 16). 5. Para dispersar las contradicciones, el Estado recurre a un "conjunto articulado e internamente diversificado de mecanismos de dispersión en que podemos distinguir: mecanismos de socialización/integración, mecanismos de 98

trivialización/neutralización y, mecanismos de represión/ exclusión" (Santos, 1984: 16). Estos mecanismos pueden ser usados separada, conjunta o secuencialmente y su selección depende de múltiples factores, todos ellos contextualizados en la historia concreta del país: del régimen político a la posición del Estado en la economía mundial, de la coyuntura económica y política a la intensidad de las luchas sociales. La diversificación de los mecanismos de dispersión explica la diferenciación interna del Estado capitalista, la contradicción de las acciones del Estado y, finalmente, la heterogeneidad de la dominación política, una cuestión que inexplicablemente no ha sido suficientemente especificada en los trabajos donde aún dominan las concepciones maniqueístas del Estado, que lo conciben, ya sea como un conjunto de mecanismos de represión o exclusión o como un conjunto de mecanismos de socialización y de integración. De hecho, el Estado usa los dos tipos de mecanismos, y otros más, y los usa de acuerdo con una lógica interna que sólo el análisis detallado de las situaciones históricas concretas puede detectar.

II.Las luchas sociales urbanas en Recife: Cuestiones metodológicas

La investigación de los conflictos urbanos en Recife tuvo un doble objetivo (Falcao, 1984). Por un lado, determinar pormenorizadamente el ámbito de la heterogeneidad o diferenciación interna de las actuaciones del Estado en el dominio de la cuestión urbana, especialmente en la cuestión de la habilitación de las clases populares. Y por otro lado, delinear las interacciones más significativas entre las estructuras jurídico-políticas de la propiedad territorial e inmobiliaria urbanas y las prácticas sociales de las masas urbanas en lucha por la habitación. La prioridad analítica de estos dos objetivos se basó en lo siguiente. En primer lugar, el Brasil atraviesa un proceso político que, a pesar de todas sus vicisitudes, busca un cambio de régimen en el sentido de la acentuación del componente de la legitimación en la relación del Estado autoritario brasilero con las clases populares. Se trata pues de un período en que la relativa desestructuración del Estado autoritario hace prever el aumento de la heterogeneidad de la fragmentación y de la asimetría de la acción estatal.' En segundo lugar, se trata de un contexto socio-político urbano atravesado por intensas luchas sociales, particularmente en el dominio de la habitación, lo • que hace prever una mayor versatilidad de las interfases de las estructuras y de 1 Este capítulo fue escrito a mediados de 1983.

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las prácticas sociales. En tercer lugar, y en una perspectiva transnacional, se verifica que la estabilidad del orden económico capitalista a nivel mundial es crecientemente obtenible a costa de la inestabilidad de las economías nacionales, una tendencia particularmente fuerte en las naciones de la periferia. O sea, siendo cierto que la lógica del capital tiene dos causas que se pertenecen recíprocamente, la lógica de la acumulación y la lógica de la lucha de clases, la cara de acumulación es cada vez más la cara mundial del capitalismo, mientras la cara de la lucha de clase es cada vez más para-nacional. Es en estas condiciones, que el caso brasilero revela bien, los análisis sociológicos del ámbito local o nacional han de estar cada vez más atentos a los procesos de capacitación y de incapacitación social y política de los grupos sociales, así como de las prácticas sociales que en momentos de crisis profunda o de conflictualidad intensa hace mostrar los límites estructurales de la acción del Estado y también la dislocación de éstos por la vía de la circulación entre estructuras y prácticas sociales. --

Frente a los objetivos de la investigación, surge una cuestión de método. Los instrumentos y procedimientos teóricos y metodológicos que las ciencias sociales han puesto a nuestra disposición son adecuados para analizar, bien sea las estructuras (los análisis estructurales) o las prácticas sociales (los análisis fenomenológicos), pero no la circulación entre estructuras y prácticas sociales. Los análisis estructurales son reduccionistas en la medida que reducen las prácticas sociales a las dimensiones "físicas" de los comportamientos y así niegan el carácter auto-interpretativo y activo del ser humano. Los análisis fenomenológicos, cuando no inviabilizan del todo la posibilidad de una ciencia de la sociedad, reducen las prácticas sociales a la subjetividad de los agentes que las protagonizan, negando así la existencia de las determinaciones que, escapando de la conciencia de los agentes, construyen la estructura de los límites y de los criterios de selección de las acciones inteligibles e intersubjetivas (Santos, 1983: 10). Para evitar tales reduccionismos es necesario combinar él análisis estructural con el análisis fenomenológico. Sólo así, la inteligibilidad de las prácticas sociales para los que en ella participan, la variedad y la complejidad de las interacciones y el universo de significación de los intereses prácticos y de las acciones dejarán de ser combinaciones al azar de un número infinito y caótico de elementos; al mismo tiempo, los factores de determinación que están más allá del máximo de conciencia posible dejarán de ser efigie de la puerta de Tebas que sólo los edipos de las ciencias sociales consiguen descifrar. Esta combinación no es fácil. Una de sus mayores dificultades reside en la definición de las interfases," o sea, de los códigos o canales de intercomunicación

• La palabra interfase como sinónimo de interface (en inglés) ha venido haciendo carrera entre quienes se familiarizan con los computadores. Por esta razón vamos a conservarla, aunque sabemos que es un error (N. del T.)

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por donde fluye la circulación entre estructuras e intersujetividades, sin que se vuelva una mixtura incomprensible. En otras palabras, cómo es que las estructuras hablan a las prácticas y viceversa, por ejemplo, ¿cómo es que el funcionamiento de la renta territorial urbana o la defensa jurídico constitucional de la propiedad territorial privada está presente en las acciones y en las significaciones de los interventores en un conflicto urbano dado? A mi entender, esas interfases son construcciones intelectuales que establecen las alternativas típicas de inteligibilidad y de intersubjetividad en una práctica social dada. Entre la objetividad de las estructuras y la subjetividad de las acciones, las interfases son puertas giratorias que constituyen un determinismo suave, el cual permite excluir alternativas absurdas y elegir otras apropiadas. Por ejemplo, en el dominio de la investigación urbana es posible definir en un conflicto dado, a la luz de las condiciones estructurales, las alternativas típicas de las prácticas de los propietarios, de los moradores y de los agentes del Estado.

?"'"'

Otra dificultad de análisis de la circulación entre estructuras y prácticas consiste en la observación del impacto transformador de unas sobre las otras. ¿En qué medida, por ejemplo, la estructura de la propiedad territorial o inmobiliaria urbana se alteró después de una serie de conflictos urbanos? Esta dificultad no se resuelve con la simple selección de la estrategia metodológica adecuada puesto que, cualquiera que ella sea y por más adecuada que sea, exige un campo de observación muy amplio. Por lo que se refiere a la estrategia metodológica adecuada, juzgo que el impacto transformador se puede inferir de la incidencia relativa de las alternativas consideradas atípicas al comienzo, y sobre todo de la carencia de alternativas inicialmente excluidas. Estos procedimientos teóricos y metodológicos deben ser mejorados mediante técnicas y métodos de investigación adecuados. Excusándome de desarrollos y justificaciones hechas en otro lugar, destaco en este dominio lo que denomino método del caso ampliado. Este método fue desarrollado por la antropología cultural y social anglosajona y sus potencialidades en la sociología son hoy reconocidas aunque estén en gran parte por explorar. Este método opone a la generalización positivista por la cantidad y por la uniformalización de las observaciones, la generalización por la calidad y por la ejemplaridad. "En vez de fijar la cantidad de casos (observaciones) adecuada, el método del caso ampliado escoge un caso o un número limitado de casos en que se condensan con particular incidencia los vectores más importantes de las economías interaccionales de los diferentes participantes en una práctica social dada" (SANTOS, 1983: 11). El máximo detalle descriptivo que se obtiene, mediante las técnicas de observación participante, observación sistemática, entrevistas no estructuradas, entrevistas en profundidad y análisis documentales, es utilizado para establecer una especie de árbol genealógico del caso que lo une inmediatamente a otros casos y, por media101

ciones sucesivamente más complejas, a las estructuras económicas, sociales y políticas, locales, nacionales y hasta mundiales. En la investigación de Recife fueron estudiados, según este método, 13 casos de conflictos urbanos centrados en la habitación. El análisis de los casos según el método del caso ampliado es incompatible con las dimensiones de este texto, por lo que resumiré aquí brevemente a título de ejemplo algunos casos, buscando inmediatamente presentar resultados que obviamente desbordan lo que sólo de esos casos se puede legítimamente extraer. Antes, sin embargo, diré algo sobre el contexto sociopolítico urbano de Recife. Como para pocas ciudades del mundo, es válida para Recife la idea de que el espacio urbano es socialmente producido. En verdad una buena parte del suelo de Recife fue conquistado a los ríos y al mar por las clases populares y urbanas que comenzaron por construir sus chozas en los potreros y poco a poco fueron afirmando y consolidando los terrenos ribereños donde hoy se levantan edificios y se abren avenidas. Este proceso de producción del suelo es uno de los factores estructurales de los conflictos urbanos. Recife es uno de los 9 polos regionales del Brasil con un aumento poblacional muy superior al del Estado de Pemambuco, fruto de las migraciones de campesinos retirantes (habitante nordestino que emigra huyendo a la sequía) enfrentados con el colapso de la economía de subsistencia debido a las sequías y las transformaciones en los sistemas de explotación agrícolas del interior. En 1970,el sector terciario ocupaba en la región metropolitana de Recife el 68.5%yen Recife el 78.2 de la población económicamente activa, lo que da una idea del fenómeno de terciarización que ha sido señalado en las grandes ciudades latinoamericanas y en general del llamado Tercer Mundo. La incapacidad de la ciudad para absorber adecuadamente esa atracción poblacional se refleja, entre otras cosas, en los patrones bajísimos de la habitación que puede ofrecer. Se calcula que 60% de la población de la ciudad vive en barrios de lata. También, como pocas ciudades en el mundo, Recife revela casi dramáticamente la imposibilidad de separar a nivel teórico el mundo rural del mundo urbano y consecuentemente la artificialidad de la separación disciplinaria entre sociología rural y sociología urbana. El espacio urbano de Recife está estructuralmente marcado por la economía azucarera y por el sistema de plantación en vigor desde el siglo XVI.Según el geógrafo Manoel Correia de Andrade, "los cañaduzales se extendían, hasta hace 4 décadas, en áreas hoy enteramente urbanizadas" (1979:53). La gran propiedad territorial tradicional (uno de los tipos de propiedad que identifiqué en términos teóricos en un trabajo anterior) ocupa hoy 52o/c del área ocupada de la región metropolitana de Recife. Este tipo de propiedad es responsable por la elevada concentración territorial en el Brasil y consecuentemente por la extrema dificultad de acceso a la propiedad y al uso de la tierra. En 102

eldominio urbano la gran propiedad territorial tradicional ha venido a asociarse conla propiedad territorial que denomino capitalista, industrial y financiera, una asociación que es hoy el modo dominante de la producción del espacio urbano (y,' por tanto, de la producción de la falta de espacio), La ambigüedad del estatuto jurídico de la tierra en las grandes ciudades del llamado Tercer Mundo ha sido señalada frecuentemente en la literatura. Ella existetambién en Recife, no sólo por el hecho ya referido de que parte del suelo haya sido paulatinamente producido mediante afirmación de terreno sin que los títulos jurídicos de posesión de la tierra hayan acompañado o dado cuenta de esastransformaciones en la superficie edificable de la ciudad, sino también por el hechode que gran parte de los terrenos están sujetos a la influencia de las mareas (losllamados terrenos de marina) y son por eso propiedad pública indisponible. Sinembargo, el uso y la posesión de esos terrenos pueden ser cedidos a particularesmediante usufructo perpetuo lo que dadas las estructuras y condiciones de ejercicio del poder político local, ha dado origen a todas las irregularidades (títulos de posesión nulos, irregulares, acomodados o parcialmente falsificados superpuestos, o que amparan terrenos inexistentes o inciertos). La ambigüedad del estatuto jurídico de la tierra es un factor estructurante de la conflictualidad urbana de Recife y es también un mecanismo de dispersión de las contradicciones urbanas (o sea, es un instrumento jurídico político al que el Estado recurre para mantener ciertos conflictos en niveles tensionales controlables). Así, la ambigüedad del estatuto jurídico de un terreno dado en disputa puede ser resuelta en favor de uno u otro contendor conforme a las posibilidades anticipadas de atenuar a través de esa resolución las tensiones sociales resultantes del conflicto. Los conflictos de propiedad basados en la ambigüedad del estatuto jurídico de la tierra en los barrios más antiguos y las ocupaciones recientes ilegales y colectivas de terrenos baldíos han venido aumentando dramáticamente en los últimos años. Entre los factores e este aumento se debe resaltar la especulación en el mercado de tierras, resultante de la asociación ya referida entre la burguesía terrateniente tradicional y la burguesía industrial financiera que invierte en el mercado territorial e inmobiliario con la consecuente disminución en la densidad del suelo urbano y la saturación de los barrios marginales más antiguos. En una encuesta realizada en 6 de los casos incluidos en la investigación (todos sobre ocupaciones recientes), 72% de los encuestados dio como razón de la participación en la ocupación la imposibilidad de continuar pagando un arriendo (generalmente elevado) en los barrios de lata cercanos.

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Hl, Los conflictos urbanos

El caso de La Villa de los Niños En octubre de 1979, 300 familias invadieron un terreno con un área poco superior a una hectárea, desocupado hacía más de 20 años en un barrio de clase media recifense. El terreno había sido recientemente adquirido por una empresa comercial subsidiaria de un grupo multinacional de cosméticos con el objetivo de ampliar sus instalaciones en Recife. Un mes después, los directores de la empresa tuvieron conocimiento de la ocupación e inmediatamente contrataron abogados para interponer una acción judicial contra los ocupantes con miras a obtener su expulsión. Toda vez que en los términos de la ley la acción judicial había de ser interpuesta contra cada uno de los invasores y siendo previsible que ellos se negasen a la identificación sabiendo los fines a que se destinaba, los abogados de la propietaria recurrieron a un artificio fraudulento, justificando la identificación con el deseo de la empresa de indemnizar a cada uno de los ocupantes por las construcciones hechas en el caso de que ellos abandonaran voluntariamente el terreno. Obtenida así la identificación de los reos, la acción judicial inició sus trámites una vez que la empresa pudo probar adecuadamente que era propietaria del terreno y que la ocupación había tenido lugar hacía menos de un año. El proceso fue extremadamente rápido y se llevó a cabo sin que los ocupantes hubiesen tenido conocimiento de él. La congestión de trabajo judicial y el atraso en la administración de la justicia, tan frecuentes en los tribunales de Recife como en los de cualquier otra ciudad del mundo, no impidieron, en este caso, una acción judicial rápida. No obstante, una vez declarada la sentencia, su ejecución fue aplazada para el fin de semana siguiente. Durante los días sábado y domingo, trabajadores de la empresa bajo fuerte protección policial y en presencia de los funcionarios judiciales procedieron a la demolición de las barracas, destruyendo o dañando sus muebles y otros objetos domésticos, golpeando e hiriendo mujeres y niños refugiados dentro de las casas; en fin, neutralizando por la violencia las pocas tentativas de resistencia que los moradores pudieron organizar. Era fin de semana, y estaban cerradas las entidades del Estado a las cuales los moradores pensaron recurrir para obtener auxilio en la situación de emergencia en que se encontraban, con sus hijos y pertenencias, todos amontonados en las calles vecinas. Al lunes siguiente se dirigieron sucesivamente al Palacio de Gobierno, a la Secretaría del Trabajo y de la Acción Social y a la Secretaría de Habitación. Devueltos de una institución para otra, obtuvieron finalmente la promesa de un terreno situado en la periferia de la ciudad donde algún tiempo después se podrían instalar. Visitando el lugar se dieron cuenta que se trataba de un terreno sin ningún valor territorial. Al decir de uno de los habitantes: "era un lugar tan 104

cerrado que cuando eran las 11 de la mañana la gente veía el sol y cuando era la 1 y media el sol desaparecía. Nadie aceptó irse para allá a vivir". Los moradores contactaron la Comisión de Justicia y Paz (CJP) de la Arquidiócesis de Olinda y Recife, pero los abogados de la Comisión opinaron que, una vez consumada la expulsión, pocas o ninguna alternativa de defensa jurídica le quedaba a los ocupantes. Apenas una acción de indemnización contra la propietaria por la destrucción de los haberes y los objetos domésticos, sin ninguna garantía de resultado positivo. De hecho, el círculo de la legalidad se cerraba sobre los moradores y el caso estaba resuelto contra ellos. El caso del Skylab En julio de 1979, un viernes en la noche, cerca de 300 familias ocuparon un terreno privado, propiedad de una empresa inmobiliaria, desocupado hacía más de 30 años, situado en la ladera de una montaña y con un área aproximada de dos hectáreas. Un borracho que pasaba por el lugar al momento de la ocupación, al ver el pueblo desmatar el terreno, exclamó, "miren, aquí cayó el Skylab". Así nació la Villa del Skylab. A la mañana siguiente, el terreno estaba dividido en 300 lotes y algunas barracas estaban ya construidas o en construcción. El mismo día, los propietarios (directores de la empresa inmobiliaria) tuvieron conocimiento de la invasión y solicitaron de inmediato la intervención de la policía para proceder a la expulsión de los invasores. Les fue dicho que, por ser fin de semana, estaban cerrados los servicios de la Secretaría de Seguridad Pública, entidad que decidía sobre la acción de la policía en una situación de éstas, y que por tanto tendrían que esperar hasta el lunes siguiente. Los propietarios se dirigieron entonces a la montaña, buscando convencer a los ocupantes de abandonar el terreno y comprometiéndose a urbanizar enseguida el área, para cederla posteriormente a los ocupantes mediante arrendamiento. Estos, sin embargo, rechazaron la propuesta concientes de que la desocupación constituiría un paso atrás que la empresa propietaria no dejaría de aprovechar en beneficio propio. En la mañana del lunes, fueron enviados hasta el lugar varios carros de policía con el objeto de impedir el avance de la ocupación y de dar protección a los 20 trabajadores contratados por la empresa para proceder a la demolición de las barracas. Algunas de éstas, situadas en las faldas de la loma fueron destruidas pero, mientras tanto, los ocupantes hicieron barricadas al pie de la loma en un intento por impedir que la demolición continuara, al tiempo que las mujeres viejas y los niños se atrincheraban en el interior de las barracas. Un grupo de ocupantes se dirigió a la Comisión de Justicia y Paz (CPJ) y regresó poco después con la recomendación de no abandonar el local ni salir bajo ningún pretexto de las barracas. Entretanto, los abogados de la Comisión alertaban a los medios de comunicación social y aun el mismo día eran difundidas noticias denunciando la trágica situación del pueblo del Skylab atrincherado en una ladera de la loma en 105

lucha por una barraca para vivir frente a un impresionante aparato policial apostado en defensa de un grupo inmobiliario. En contacto con la Secretaría de Seguridad Pública y argumentando el riesgo del derramamiento de sangre, los abogados de la Comisión de Justicia y Paz obtuvieron una tregua de 24 horas, tiempo en que no sería construida. ni demolida ninguna barraca. Los propietarios aceptaron la tregua pero se negaron a cualquier negociación mientras durara la ocupación, al mismo tiempo que acusaban a los abogados de la diócesis y al párroco del área de agitadores comunistas. Algunas horas más tarde, los propietarios intentaron violar la tregua pero fueron impedidos por la policía. La tensión aumentó: los abogados convocaron a los medios de comunicación hasta ese lugar, al mismo tiempo que Monseñor Helder Cámara y los diputados estatales de la oposición visitaban el Skylab en demostración de solidaridad con los ocupantes quienes los recibieron con mucho entusiasmo. Finalmente, los propietarios accedieron a las negociaciones bajo los auspicios de la Secretaría de Habitación. Los funcionarios de esta entidad, tan pronto conocieron el lugar, fueron de la opinión que, debido al bajo valor del terreno en litigio, el Estado debería expropiarlo y distribuirlo posteriormente a los ocupantes. Más tarde, sin embargo, se retractaron, argumentando que la expropiación podría ser un incentivo para las nuevas ocupaciones y que de ahí podía resultar una desmoralización de la propiedad con consecuencias imprevisibles. Entretanto, el pueblo del Skylab se reunió en asamblea en la Casa Parroquial del área y eligió una comisión de habitantes que, acompañada por los abogados de la CPJ participó en varias reuniones con los propietarios y representantes del Estado. De las reuniones resultó, después de un período de negociaciones, un acuerdo según el cual los propietarios se comprometían a arrendar a los ocupantes los lotes de terreno por un período de cinco años, mediante el pago de un arriendo justo. El acuerdo fue recibido en el Skylab con sabor de victoria y así fue festejado. El caso de La Villa Campesina En noviembre de 1979,algunos centenares de familias invadieron un terreno de 2.5 hectáreas, propiedad de la compañía pública de producción y distribución de energía eléctrica y destinado a la instalación de la red de alta tensión. Poco tiempo después, cerca de 2.000 familias habían construido sus barracas entre los postes y debajo de los cables. Luego que la empresa supo de la ocupación, envió a sus abogados para el lugar, intentando convencer a los moradores de abandonar el área, dados los peligros que corrían y los obstáculos que significaban para el adecuado mantenimiento de la red. Los moradores les respondieron que no estaban habituados a mirar para arriba, hacia esa cantidad de cables, y sí para el piso en busca de un pedazo de tierra en donde construir sus humildes viviendas.

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Dado el rechazo de los moradores, los abogados de la empresa decidieron recurrir a los tribunales. Para obtener la identificación de los habitantes utilizaron un artificio muy semejante al utilizado por los abogados de la empresa propieta- . ria en la Villa de los Niños. Sin embargo, muy pronto, alertados por el párroco de la zona de que estaban siendo procesados judicialmente, los moradores se negaron de ahí en adelante a identificarse, por lo que la acción judicial fue interpuesta contra apenas 135 de los varios miles de miembros. Mientras tanto, estos eligieron una comisión de habitantes y por consejo del párroco decidieron recurrir a la asistencia jurídica de los abogados de la CJP. Cuando los habitantes identificados en el proceso fueron convocados para una audiencia en el tribunal, todos los demás decidieron en asamblea, y por propuesta de los abogados, acompañar a los reos. Presentes en gran cantidad, llenaron el edificio del Tribunal, cantando canciones religiosas y populares y llevando carteles con consignas del tipo "el pueblo unido, jamás será vencido" y "quién compró la tierra de Dios". Frente a la agitación, la audiencia fue suspendida y aplazada. Fuera del Tribunal los habitantes organizaron una manifestación que se dirigió al Palacio del Gobierno. Acabaron por ser recibidos por el gobernador y por el Secretario de Habitación, quien les prometió un terreno adecuado donde se podrían mudar un tiempo después. En vista de esto, los abogados de los moradores solicitaron al Tribunal una suspensión de la acción por un período de 30 días con la esperanza de que mientras tanto se encontrase una solución administrativa para el conflicto. Pero como la preparación del terreno que el Estado había dispuesto se demoraría algunos meses, las compañías hidroeléctricas presionaron al Tribunal en el sentido de tomar una decisión rápida. A pesar de eso, los abogados consiguieron sucesivos aplazamientos. En la fecha finalmente marcada para la audiencia, Adolfo Pérez Esquivel, premio Nobel de la Paz de 1980, estaba en Recife y por sugerencia de los abogados de la CJP decidió estar presente en la sala de audiencias conjuntamente con Monseñor Helder Cámara y con millares de moradores. En cambio, el público no fue autorizado a seguir los términos de la audiencia, ya que los micrófonos fueron desconectados. Comentando este hecho a la prensa, Monseñor Helder diría que, "desconectar los micrófonos era símbolo de una justicia que no sabe hablar al pueblo". El Tribunal decidió en favor de la empresa propietaria. Reunidos en asamblea, los habitantes decidieron resistir a la expulsión. Simultáneamente, abogados presentaron un recurso, con base en el derecho constitucional, solicitando para los habitantes un tratamiento diferencial y más favorable que hiciera prevalecer en el caso, el derecho a la habitación sobre el derecho a la propiedad. Así mismo alertaban al Tribunal sobre las dificultades prácticas para la expulsión de cerca de 2.000 moradores, miembros de 135 familias. Para sorpresa de los propios abogados, el recurso fue atendido y la expulsión fue suspendida durante un período de 90 días. A la fecha de la conclusión del análisis de los datos, la Villa Campesina continuaba creciendo. 107

IV. La economía estructural e interaccional de los conflictos

En un resumen breve de los conflictos, no es posible dar cuenta de la compleja economía de las interacciones en que se hicieron las transacciones, no sólo de bienes y servicios sino también de significaciones, inteligibilidades, universos de sentido, imaginarios sociales, hábitos e interhábitos de clase. Por otro lado, se trató de resumir tres conflictos de los 13 incluidos en la investigación y por eso no es de esperar que de la mano de ellos se levanten todas las cuestiones y se fundamenten todos los resultados que sólo la investigación en su conjunto puede proporcionar. Pienso, sin embargo, que estos 3 casos son suficientemente ricos para identificar algunos de los canales de circulación entre estructuras y prácticas sociales y la forma como éstas se reflejan y repercuten de un modo transformado y transformador en la actuación del Estado y del derecho en el ámbito de la cuestión urbana.f Los conflictos urbanos de Recife son conflictos sociales con fuerte configuración clasista: de un lado, la burguesía terrateniente en sus diferentes fracciones y de otro lado las clases populares. Descentrado entre ellas o desigualmente en el interior de cada una de ellas, un Estado heterogéneo y contradictorio en la búsqueda de una lógica propia de aspiración transclasista. Estos conflictos se desenvuelven en varios registros, pero el registro jurídico político es dominante. Es pues en él y en su lenguaje donde se manifiestan privilegiadamente las estructuras y se organizan las prácticas sociales. Es también en ese registro donde se configuran las interfases de la circulación entre estructuras y prácticas sociales.

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La economía interaccional de los conflictos sólo es comprensible a la luz del conjunto global de los acontecimientos, secuencias y transacciones en que se envuelven los diferentes grupos sociales y de la forma como se condensan en la relación social privilegiada que es el Estado. Pero a su vez, el acceso a la lógica de las actuaciones del Estado, sólo es posible a través del análisis de la microeconomía interaccional de cada una de las clases presentes. Comencemos, pues, por los ocupantes/ moradores.

2. Se recomienda la confrontación de este análisis con los excelentes análisis de los mismos conflictos hechos por Falcao (1984: 79). La mayoría de los datos fue recolectada por Alejandrina Moura.

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Ocupantes/moradores El aumento de las ocupaciones de tierra es la respuesta de las clases populares a las transformaciones en la producción del suelo urbano, una respuesta que se vuelve posible por el proceso de apertura política y de muchos modos sujeta a ella. Las actuaciones de los ocupantes/moradores en el desarrollo de los conflictos, corresponden, en general, práctica y simbólicamente, al espacio de maniobra creado por la apertura política. Así por ejemplo, las concepciones de propiedad de los ocupantes reveladas en las entrevistas y en la observación sistemática, siendo antagónicas a las de los propietarios, no se apartan mucho de las de los agentes político-administrativos del Estado, a través de los cuales precisamente ha avanzado el proceso de transformación política. Por otro lado, los moradores u ocupantes organizan en general su defensa dentro del cuadro institucional establecido, lo que no excluye el recurso ocasional a las acciones ilegales para potenciar la eficacia de las acciones legales que privilegian. En general, se puede decir que las prácticas de los ocupantes/moradores en el desarrollo de los conflictos se caracterizan por la resistencia pacífica activa y por la movilización política del derecho. Cualquiera de estas estrategias presupone la organización de los ocupantes/moradores lo que, como se sabe, es en general difícil. El hecho de que las reivindicaciones urbanas sean de difícil reproducción y acumulación (ejemplo: se lucha por la vivienda, una vez obtenida es difícil desear o siquiera pensar en otras luchas) vuelve los movimientos sociales urbanos particularmente vulnerables a la des movilización. En el caso del Brasil, casi 20 años de estado autoritario al servicio de la sobreexplotación de las clases populares y la memoria colectiva de las actuaciones represivas acabaron por condicionar fuertemente las energías organizativas de las masas urbanas. Es en este contexto donde se debe evaluar el papel importante que la iglesia de Recife, dirigida por la figura carismática de Monseñor Helder Cámara, ha llegado a desempeñar en la organización de base y en las estrategias jurídico-políticas de los ocupantes/ moradores, sobre todo en los últimos diez años. Sustentada en una pastoral que pretende identificarse con los intereses inmediatos de las clases populares, ya sean urbanas o rurales, la iglesia de Recife es hoy una vastísima red organizativa de base que comprende centenares de sacerdotes y monjas que viven en contacto estrecho con esas clases, movilizándolas en centenares de organizaciones de laicos que cubren muchos miles de personas. Se trata de un trabajo pastoral profundo y continuado que confiere a la iglesia una credibilidad especial frente a las masas urbanas. En todos los conflictos aquí analizados se vio que el apoyo de la iglesia fue por lo menos intentado y, siempre que fue concedido, los párrocos de los barrios y los abogados de la Comisión de Justicia y Paz tuvieron un papel decisivo, tanto 109

en la organización comunitaria de los ocupantes/moradores como en la planificación de la estrategia defensiva. Las características generales de la estrategia de la iglesia de Recife en los conflictos urbanos son la resistencia pacífica activa y el privilegiar el derecho en cuanto campo de lucha. Las características de esta estrategia están ampliamente presentes en todos los conflictos urbanos y deben por eso ser analizadas en detalle. La Comisión de Justicia y Paz coordina en gran medida los recursos organizativos y técnicos movilizables en los conflictos urbanos y tiene a su servicio un conjunto de abogados altamente calificados que definen en cada caso las acciones jurídicas y políticas a emprender. Sin embargo, se puede ver que el privilegio del derecho en cuanto instrumento y campo de lucha no significa que la iglesia tenga de los conflictos una concepción legalista. Para los abogados de la CJP es evidente que a la luz de la estricta legalidad (que es una legalidad clasista), y teniendo en cuenta también el conservatismo de los jueces brasileros, las posiciones jurídicas de los ocupantes/moradores son, de entrada, muy frágiles y vulnerables. Militan contra ellos no sólo la centralidad del derecho de propiedad en el orden jurídico sino también el hecho de que reduzca los conflictos urbanos a litigios jurídicos individuales entre propietarios y cada uno de los ocupantes/moradores y no ver en ellos lo que en el plano sociológico y político surge como más prominente, o sea, el de ser conflictos colectivos que involucran clases sociales con intereses antagónicos.

Siendo cierto que este universo jurídico constituye un factor estructurante de las prácticas sociales que inicialmente se ubican dentro del cuadro institucional establecido, la estrategia de las clases populares y sus aliados consiste en presionar al máximo estos límites estructurales con miras a crear nuevos espacios de articulación por donde la colectivización y la politización de los conflictos se infiltren en su concepción y en su procesamiento jurídico. Por otro lado, dada esta sobredeterminación política en el uso del derecho, no se excluye que la lucha legal utilice ocasionalmente procesos ilegales. Los siguientes son, en detalle, los principales momentos de esta compleja estrategia jurídico política. El primer momento consiste en la creación del hecho consumado. Se trata de producir o defender un cierto status qua, ya sea legal o ilegal. La consolidación de los barrios antiguos o la conservación de las ocupaciones recientes, una vez desencadenado el conflicto, es uno de los recursos defensivos más importantes de que disponen los moradores. En la Villa de los Niños, al contrario de la Skylab y de la Villa Campesina, no fue posible crear el hecho consumado yeso explica en buena parte la derrota de los moradores. El hecho consumado es básicamente un instrumento de negociación y puede pretender ya sea la legalización de la ocupación, como en el caso del Skylab, ya sea la conservación del poder de negociar hasta la obtención de un nuevo terreno más adecuado como en el caso de la Villa Campesina. 110

El segundo momento consiste en la colectivización del conflicto y en la creación de un poder político con base en él. Aquí lo que está en juego es la reconstrucción social del conflicto con el fin de redistribuir sus legalidades e ilegalidades en favor de' los moradores. Es una fase crucial que consiste en transformar el conflicto, de un litigio jurídico sobre titulación de propiedades entre individuos en un conflicto social y político entre clases con intereses antagónicos. Esta expansión simbólica del conflicto se sustenta, por un lado, en la utilización de los medios de comunicación social, que crean una imagen negativa de los propietarios y exponen las condiciones miserables de habitación de las masas urbanas, y, por otro lado, en la politización del conflicto que a su vez tiene un vector descendiente en la organización comunitaria, en las asambleas populares, en las asociaciones de moradores y en las manifestaciones de protesta, y un vector ascendiente en la demostración pública de solidaridad por parte de personalidades políticas, tales corno parlamentarios de la oposición, o el arzobispo de Olinda y de Recife, o el premio nobel de la paz, y también en la movilización en favor de los ocupantes moradores de las agencias político-administrativas del Estado con competencia en el dominio de la habitación urbana. La lógica de las prácticas sociales de los moradores y sus aliados es que el desarrollo político y el desarrollo jurídico de los conflictos deben correr paralelos. Pero procurando, siempre que sea posible, que la activación en profundidad del proceso jurídico del conflicto tenga lugar después de que se encuentre completamente colectivizado y politizado. Se entra entonces propiamente en el tercer momento: la movilización política del derecho y de las instituciones jurídicas. Distinguiré en este momento o fase tres tácticas principales. La primera táctica consiste en la producción y distribución del tiempo social y jurídico. Es sabido que el tiempo y el ritmo de las actuaciones es un factor decisivo en el desarrollo y en la decisión de losconflictos sociales yes por tanto un campo de luchas de clases en el interior de esos conflictos. El objetivo de esta táctica, así como el del principio del hecho consumado ya referido, es el de invertir en beneficio de los ocupantes / moradores las relaciones de producción del tiempo social y jurídico. En el caso de la Villa de los Niños la empresa propietaria mantuvo un control social sobre la producción del tiempo jurídico. La acción judicial corrió aceleradamente sin que de ella tuvieran conocimiento los moradores, por lo que éstos fueron tomados totalmente de sorpresa. Este control llegó hasta el punto de poder movilizar la burocracia judicial durante el fin de semana, lo que es claramente ilegal. En el caso del Skylab, por el contrario, la interrupción burocrática del Estado durante el fin de semana fue aprovechada por los moradores para que durante ella se procediera sin gran riesgo de una intervención inmediata del Estado en favor del propietario. Aun en este caso la obtención de una tregua de 24 horas funcionó a favor de losocupantes y transfirió hacia ellos el control de las iniciativas posteriores, corno bien se documenta en la tentativa frustrada de violación de la tregua por parte de los propietarios. En el caso de la Villa Campesina los sucesivos aplazamientos de 111

la acción judicial obtenidos por los abogados fueron concientemente utilizados en el fortalecimiento de la organización interna de la Villa y en el mantenimiento de la presión con miras a negociar la obtención de un nuevo terreno. La segunda táctica consiste en la gestión de las contradicciones entre los momentos colectivos e individuales de los conflictos. En la Villa de los Niños, esas contradicciones no llegaron a existir, toda vez que la empresa propietaria monopolizó los momentos individuales (por ejemplo, obtuvo la identificación de todos los ocupantes) y neutralizó cualquier momento colectivo potencial que se les pudiera contraponer. En el Skylab, por el contrario, la colectivización del conflicto se dio a tiempo y controló todo el subsecuente desarrollo del mismo. Inclusive cuando éste se reindividualizó (al resolverse en algunas centenas de contratos individuales de arrendamiento entre los propietarios y cada uno de los moradores) fue todavía la dimensión colectiva la que lo presidió, no sólo porque los propietarios no habrían accedido a los contratos si no hubieran sido forzados por la colectivización del conflicto, sino también porque la comisión de moradores continuó administrando de hecho, por lo menos durante algún tiempo, el espacio urbano del Skylab. Se ha dicho (y yo mismo lo escribí) que la individualización jurídica de los conflictos sociales es uno de los procesos a través de los cuales el Estado desorganiza las clases populares. La investigación de Recife me permite concluir que se trata de una generalización excesiva y por eso falsa. Así, en el caso de la Villa Campesina la individualización jurídica del conflicto fue utilizada por los moradores en su beneficio. Dado que se negaron a ser identificados, la empresa propietaria sólo pudo accionar la administración de justicia contra una pequeña minoría de ocupantes.

I

La tercera táctica incluida en la movilización política del derecho consiste en la politización de los contextos o instituciones de decisión. La lógica subyacente a la defensa jurídica de los ocupantes/moradores es la de que sus acciones, inclusive siendo ilegales, son por encima de todo acciones políticas que buscan denunciar un orden social injusto que niega a la aplastante mayoría de la población la garantía constitucional del derecho a la habitación. La estrategia de los ocupantes/moradores se mueve así en un filo de navaja, pues si, por un lado, acepta discutir y argumenta el conflicto en términos jurídicos (en lo que además, los abogados de la CJP son excelentes) por otro lado, busca politizar al máximo el ambiente en que esa discusión y argumentación tiene lugar. Así sucedió en el caso del Skylab, no sólo por el contenido y la forma de las negociaciones, sino por la discusión y ratificación de las propuestas en asambleas populares con gran participación. En el caso de la Villa Campesina la estrategia consistió en politizar el tribunal y la sesión de juzgamiento, no en el sentido de que la escena jurídica es sustituida por la escena política, pero sí en cuanto que la escena jurídica es montada y desarrollada en el interior de la escena política y ambas en el interior 112

de la sala de audiencias. Y si es verdad que el tribunal supo aislar la escena jurídica de la escena política (simbólica y materialmente mediante la desconexión de los micrófonos) el hecho es que la decisión del tribunal sobre el recurso vino a relegitimar la circulación e inclusive la interpenetración entre las dos escenas y los dos desarrollos. Se vuelve evidente que las prácticas sociales jurídico políticas de las clases populares en defensa de la habitación somete las estructuras normativas e institucionales de la legalidad patrimonialista a una fuerte presión. Y si bien esas prácticas son demasiado débiles 'para operar transformaciones significativas en esas estructuras (por lo menos no son detectables en el desarrollo de los conflictos analizados), son al menos suficientemente fuertes para paralizarlas en sus efectos, aunque sea momentáneamente. Son prácticas complejas que involucran articulaciones políticas y jurídicas, legales e ilegales, y que por eso presuponen una gran capacidad organizativa y una gran competencia institucional. Desprovistas de esos recursos, las clases populares urbanas han encontrado en la iglesia un aliado decisivo. ¿Cuál es el precio de esta alianza? Antes que nada es notoria una relativa falta de coincidencia entre los intereses de las clases populares y los intereses de la iglesia, por más que esta última se pretenda identificada con las primeras. Sin perjuicio de las especificidad es locales o personales, la iglesia católica es por así decirlo una multinacional de bienes y servicios religiosos prod ucidos y distribuidos a escala mundial. La acción de la iglesia en Recife no puede ser analizada y evaluada por separado de su acción en otras regiones o luchas de la sociedad brasilera, en El Salvador o en Nicaragua y hasta en Polonia. Es en función de este horizonte global como se adoptan estrategias y privilegian formas de lucha. Por ejemplo, para mantenemos en la micropolítica de Recife, las preocupaciones de los sacerdotes y abogados de la CJP acerca de los efectos de la solución encontrada en el conflicto del Skylab sobre los demás conflictos aún en curso, no obtuvo correspondencia en la concepción particularista de los moradores, tan sólo interesados en la obtención de un pedazo de tierra. Por otro lado, siendo sin duda el aliado principal de los ocupantes/moradores, la iglesia comienza hoya experimentar la competencia de las fuerzas políticas que poco a poco van emergiendo de la clandestinidad. Podemos encontrar en muchos barrios antiguos militantes de las ligas campesinas de Francisco Juliao y de las Ligas Urbanas que en el periodo de gobierno de Miguel Arrais antes del golpe militar de 1964agitaron la ciudad. Después de años de prisión regresan al trabajo organizativo, algunos en el interior de las organizaciones laicas de la iglesia, otros por fuera, incapaces de olvidar el anticomunismo y antisocialismo militante de la iglesia en esa época. 113

Los propietarios

En muchos conflictos urbanos, sobre todo en lo que respecta a los barrios más antiguos, como los casos de la isla de Joaneiro o de los Morros de la Casa Amarilla, hay razones fundamentadas para dudar de la legitimidad de los títulos de propiedad invocados por los supuestos propietarios, y es precisamente sobre esta cuestión jurídica donde se centran los conflictos en estos casos. Bien sea los moradores o los supuestos propietarios, utilizan estrategias semejantes, aunque en el fondo contrarias. Se trata de estrategias jurídico-políticas en las cuales los recursos legales se articulan con recursos ilegales y que en el caso de los propietarios consisten básicamente en movilizar a su favor las instancias político administrativas del gobierno departamental y hasta nacional a través de mecanismos informales propios de un sistema de poder político clientelista y de patronazgo, con profundas raíces en la región. --

En los conflictos originados en ocupaciones recientes, como son los que describimos anteriormente, no está generalmente en discusión la legalidad del título de la propiedad pero sí la exigencia por parte de los ocupantes de que el Estado haga prevalecer sobre el derecho de propiedad el derecho a la habitación de las clases desposeídas, en contraposición a la exigencia por parte de los propietarios de que el Estado no vacile en la defensa de la propiedad privada sobre la cual se sustenta todo el orden jurídico y el propio Estado. Para limitarme a la historia más reciente del Brasil, es un hecho que la gran propiedad territorial ya sea rural o urbana acostumbra a ver en el Estado y en el derecho la garantía incondicional del derecho de propiedad, recurriendo para eso en caso de amenaza, a la instancias policiales, judiciales o político-administrativas según sea el caso y en general con éxito asegurado.

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La creciente presión popular sobre el Estado, simultáneamente causa y efecto del proceso de apertura política, ha llegado a crear algunas brechas en esta interiorización recíproca del Estado y de la gran propiedad territorial sobre todo urbana. Es cierto que en la Villa de los Niños, las instancias judicial y policial actuaron incondicionalmente en favor de la empresa propietaria, pero ya en el caso del Skylab y de la Villa Campesina el, Estado se demostró incapaz de proceder a la reconstitución rápida y eficaz del monopolio de los terrenos en conflicto. La policía no fue accionada rápidamente, los tribunales se mostraron poco adecuados a la defensa de la propiedad en situaciones de comportamientos ilegales masivos, y las agencias político-administrativas se empantanaron en actuaciones contradictorias. La relativa imprevisión del Estado y el clima de desconfianza que se genera en el seno de la burguesía terrateniente condicionan de modo decisivo las estrategias jurídico políticas de esta clase. Pero las estrategias no son uniformes. Así, la 114

burguesía industrial financiera multinacional envuelta en el caso de la Villade los Niños optó por la confrontación violenta de los ocupantes, recurrien-do al artificio fraudulento para obtener su identificación y ciertamente al soborno para movilizar tan eficazmente la justicia. De manera diferente, en el Skylab la burguesía industrial financiera local con fuertes lazos con la gran propiedad territorial tradicional, en la imposibilidad de la movilización policial, intentó varias veces recurrir a los esquemas de dominación paternalista, cuyo código lingüístico acabó por dominar los términos del acuerdo. Procuró seducir a los ocupantes a una relación directa con ella, sin interferencia s de los "agitadores comunistas" de la CJP e inclusive a la misma Iglesia, frente a la cual sólo desistió después de haberse frustrado el intento también paternalista, de neutralizarla, mediante la entrega de un terreno para la construcción de una capilla en caso de darse el desalojo del lugar. Los datos analizados no nos permiten sin embargo concluir si las diversas prácticas sociales de las diferentes fracciones de la burguesía terrateniente urbana resultaban de estilos diferentes que se ligan con procesos de socialización también diferentes, o si, por el contrario, resultaban de factores estructurales diferentes. Mientras que el terreno de la Villa de los Niños tenía un valor fundiario elevado, el terreno del Skylab tenía un valor relativamente bajo, aunque con expectativas fundadas en el incremento futuro de la renta diferencial. En cualquier caso, dada la inseguridad producida por la elevada asimetría derivada de la acción del Estado, la imaginación social y política que da coherencia interna a las prácticas de los propietarios se sustenta en la transferencia simbólica de la situación individual a la de la colectividad, advirtiendo contra las consecuencias socialesy políticas imprevisibles y ciertamente perniciosas del desgaste progresivo del derecho de propiedad sobre la tierra. El Estado

Se dijo anteriormente que la economía interaccional de los conflictos y lacirculación entre estructuras y prácticas sociales tienen su punto de condensación en el Estado. Esto no significa obviamente que el Estado esté por encima o equidistante de las clases sociales en confrontación en los conflictos urbanos de Recife.Estando el Estado capitalista en general sujeto a la lógica del capital, es de prever que la actuación estatal no desborde los límites estructurales impuestso por la salvaguardia de los intereses fundamentales de la burguesía en su conjunto. Sin embargo, ni estos límites estructurales son fijos ni las diferentes clases sociales dejan de inscribir en la acción del Estado la síntesis de sus prácticas, de sus luchas y de sus intereses. De ahí que sea incorrecto reducir las múltiples actuaciones del Estado a los designios y a las órdenes más o menos conspirativas de la burguesía en sus múltiples fases. 115

Siendo incorrecto en general, lo es mucho más en particular, en una situación de agitada transformación política, en que los aparatos del Estado están sujetos a una relativa desestructuración derivada de cambios en los patrones de legitimación política y en que por esa vía se crean espacios de maniobra donde la lógica de las actuaciones es, por lo menos en apariencia, transclasista. No se trata de postular en el caso, un relativo equilibrio entre las clases dominantes y las clases dominadas con base en el cual el Estado asuma una autonomía particularmente elevada para perseguir sus propios intereses como si fuese un Estado bonapartista. En el caso que estamos analizando, la autonomía del Estado es menos el resultado de un conjunto de políticas planeadas y ejecutadas con objetivos específicos, que el efecto terminal de políticas contradictorias que se neutralizan unas a otras. Se trata de una autonomía negativa, de un lumpen-bonapartísmo por así decirlo. De hecho, el resultado más sobresaliente de la investigación es que la actuación del Estado en los conflictos urbanos es internamente muy diferenciada, asimétrica ya veces contradictoria. El análisis revela contradicciones entre varios niveles de la acción estatal (municipal, departamental, nacional), entre los diferentes aparatos del Estado, y hasta en el seno mismo del aparato del Estado, de conflicto a conflicto, o en el mismo conflicto en fases diferentes de su desarrollo. A título de ejemplo, mencionemos que la policía reprimió brutalmente los ocupantes en la Villa de los Niños pero siguió tácticas de separación de los contendores en el Skylab, después de haberse revelado en este caso incapaz de una expulsión rápida durante el fin de semana. E inclusive, en el Skylab, el impresionante aparato policial vino finalmente a traducirse en una actuación relativamente moderada. En la Villa de los Niños el tribunal siguió una concepción legalista de defensa estricta de la propiedad, mientras que en la Villa Campesina el tribunal de primera instancia accedió con aire de complicidad a sucesivos aplazamientos y el tribunal superior acabó por acoger en beneficio de los ocupantes un argumento de respetable valor social y político pero de frágil fundamento jurídico. En el Skylab, la Secretaría de Habitación comenzó por plantear la expropiación del terreno, retrocediendo después a una solución contractual que no implicara expulsión de los ocupantes. Mientras que los ocupantes de la Villa de los Niños fueron enviados de despacho en despacho y acabaron por contentarse con la promesa de un terreno claramente inhabitable, en la Villa Campesina fueron recibidos por el gobernador y obtuvieron la promesa de un terreno satisfactorio. Se puede decir, en general, que en el conflicto de la Villa de los Niños el mecanismo de dispersión utilizado por el Estado fue el de la represión/ exclusión (expulsando sin alternativa los ocupantes), en tanto que en los conflictos del Skylab y de la Villa Campesina fueron utilizados diferentes mecanismos de socialización y de integración (dando a los ocupantes el acceso a una relación 116

jurídica de arrendamiento, aunque de estatuto legal precario). El índice elevado de contradicción y de asimetría en las actuaciones del Estado se vuelve constitutivo de las prácticas sociales de los diferentes grupos sociales en conflicto. Mientras que la burguesía se remite, como vimos, a una estrategia defensiva, las clases populares buscan probar la respuesta del Estado, radicalizando las acciones hasta el punto en que el Estado pasa a activar los mecanismos de dispersión que más afectan sus intereses inmediatos, o sea, los mecanismos de represión y de exclusión. La naturaleza fragmentaria de la actuación del Estado, a pesar de su carácter -caótico, no deja de ser adecuada estructuralmente a las necesidades de la dominación política en un período de crisis institucional y hasta de cambio de régimen. Tiene así una lógica interna. A través de la relativa imprevisibilidad de sus actuaciones y de su relativa vulnerabilidad a las presiones, el Estado desorienta a las clases enfrentadas en cuanto a la localización exacta de los límites estructurales de sus actuaciones, obligándolas a avances que son retrocesos y así mantiene el control del proceso de transformación política en curso. Decir esto no significa tener una concepción voluntarista o instrumentalista del Estado. El hecho de que estas actuaciones fragmentarias y asimétricas del Estado tengan una lógica interna, no significa que estén al abrigo de cualquier otra lógica "externa". Por el contrario, son detectables algunos de los factores estructurantes de la acción del Estado: antes que todo, la defensa de la propiedad territorial privada, y más específica mente, el funcionamiento de la renta territorial en articulación con los diferentes tipos de propiedad. En la Villa de los Niños _, el terreno tenía un elevado valor de mercado y pertenecía a la burguesía transnacional. El Estado, a través de los tribunales y de la policía, reconstituyó rápida y eficazmente el derecho de propiedad, aun a costa de la represión brutal de los ocupantes. En el Skylab el terreno tenía un valor bajo, aunque sujeto al incremento de la renta territorial, y pertenecía a la burguesía local. El Estado fue aquí mucho más ambiguo en la defensa de la propiedad. Después de proponer la expropiación, acabó por situarse en una solución negociada que garantizaba mínimamente los intereses de los ocupantes, sin desgastar demasiado el derecho de propiedad. En la Villa Campesina el terreno era público y, debido a su uso, su valor territorial era muy bajo. Este fue también el caso en que el Estado reveló un interés más específico en la protección de los derechos sociales de los ocupantes. Pero, por otro lado, la proximidad entre la actuación del Estado y los intereses de las clases populares varió en razón directa del nivel de organización y de movilización que éstas consiguieron alcanzar en sus prácticas y luchas; queda siempre por saber si el factor condicionante principal de la acción del Estado fue la estructura de la propiedad o el carácter de las prácticas sociales. Estamos así de vuelta a la cuestión de la circulación entre estructuras y prácticas. No es posible responder exhaustivamente a esta cuestión con base en los conflictos aquí analizados. Tomando en consideración todos los demás incluidos 117

en la investigación es posible llegar a la siguiente conclusión: dado que la incorporación limitada pero real de las clases populares en el proceso político se da en una situación de elevada carencia habitacional, la gran propiedad urbana tiende a ser progresivamente más vulnerable a las prácticas sociales de esas clases en Llucha por la vivienda. Por ejemplo, en uno de los barrios situados en terrenos que hoy tienen un elevado valor en el mercado, el caso de los Morros de la Casa Amarilla, el Estado ha venido aproximándose progresivamente y, bajo presión popular, a la solución de expropiación. Es claro que la expropiación en sí y al contrario de la confiscación, no es contraria con la defensa de la propiedad --- 1""privaday antes la presupone. Sin embargo, si la presión popular sobre el Estado consiguiera que las expropiaciones aumentasen de número, sería posible prever una relativa dislocación, en este campo, de los límites estructurales de la actua,-ción del Estado. -.'

Esta dislocación es la expresión material de un movimiento de reforma, de un movimiento lento y gradual pero perceptible de la dominación estatal en el contexto urbano en el sentido de una mayor utilización de los mecanismos de dispersión, de socialización y de integración en detrimento de los demás. El significado de este movimiento sólo puede ser adecuadamente evaluado a la luz de los restantes movimientos de dominación estatal en otras áreas de la producción y de la reproducción social. Bástenos pensar que, al tiempo en que se inició el análisis de los datos, estalló en la zona de Pernambuco, muy cerca de Recife, un movimiento huelguístico de los asalariados rurales de la industria azucarera, los trabajadores cañeros. La represión fue grande, o sea, el mismo Estado que en el contexto urbano y en el ámbito de la llamada reproducción social cedía de algún modo a la presión popular a costa de la burguesía terrateniente urbana, en el contexto rural y en el ámbito de la llamada producción social, reprimía los intereses de los trabajadores y les oponía una defensa inequívoca e incondicional de la burguesía terrateniente rural. Es de esta articulación de movimientos de donde ha de resultar el perfil de la transformación de los patrones de dominación política. El objetivo de este trabajo está limitado a la cuestión urbana y es más bien modesto. Fue sin embargo posible llegar al descubrimiento de un proceso gradual y complejo de dislocaciones de los límites estructurales de la acción del Estado respecto a las clases sociales enfrentadas en los conflictos urbanos. Estas dislocaciones constituyen en últimas, una circulación entre las estructuras y las prácticas sociales.

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Referencias bibliográficas

Abrarns, Charles (1972). "O uso da terra nas cidades", Kngsley Davis et al. Cidades: A Urbaniza~ao da Humanidade. Río, Zahar, 123. Andrade, Manoel Correia (1979). Recife: Problemática de una Metropole de Regiao Subdesenvolvida. Recife, Editora Universitaria de la Universidad Federal de Pemambuco. Falcao, [oaquim de Arruda (1984). "[ustica Social e Justica Legal: Conflitos de Propriedade no Recife", J. de Arruda Falcao (org.), Conflito de Direito de Propriedade. Invas6es Urbanas. Rio, Forense, 79. Ferraz [r., Tercio Sampaio (1984). "O oficial eo Inoficial", J. de Arruda FaIcao (org.), Conflito de Direito de Propriedade. lnuasoes Urbanas. Río, Forense. 103. Santos, Boaventura de Sousa (1983). "Os conflitos urbanos no Recife: O caso do Skylab", Revista Critica de Ciencias Sociais, 11, 9. Santos, Boaventura de Sousa (1984). "O Estado e o Direito ea Questao Urbana", J. de Arruda Falcao (org.), Contlito de Direito de Proriedade. lnoasées Urbanas. Rio, Forense. 1. WaIlerstein, Immanuel (1984). The Politics of the World-Economy.

Cambridge University Press.

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II PARTE

La construcción teórica del derecho y del Estado a partir de las luchas sociales

Capítulo 3

EL DERECHO Y LA COMUNIDAD: LAS TRANSFORMACIONES RECIENTES DE LA NATURALEZA DEL PODER DEL ESTADO EN LOS PAISES CAPITALISTAS AVANZADOS

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f"b1d\'1CHo[a Ui'~~~d'{,¡v'lp -, I ~,.J .10 o4'1.,J" d, 'Jh'é) • La administración dejusticia en los países capitalistas avanzados se inicia en los años 80 bajo el signo de una "crisis del sistem~udiºal" que se juzga profunda y con preocupantes repercusiones sobre el conjunto de la actividad estatal. A simplevista, ~crisis se manifiesta por la creciente i.!lca acidad en términos d~ . jalta.de recursosJinancieros, técnicos, profesionales y organizacionalesj.dgl sistema 'udicial ara re!?E0nder al aumento de la demanda de sus servicios. Esta crisis parece tanto más profunda cuanto más difíciles se presentan sus vías de solución. Para unos (en general magistrados judiciales y las asociaciones quelos representan),\la solución reside en el aumento cuantitativo de los recursos!' dis onibles J?ara_ e~jercicio de las funciones judiciales (más tribunales, má~:e jgeces,más funcionarios) BAZELON, 1971;GREENE, 1972; Cfr. HEYDEBRAND, ' 1979).

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Sin embargo, solución se revela cada vez ' . viable, en vista de la _ . anciera del Estado, o sea,Ae la incap"?cida~~Cl..,.·e"""""-",,,_ Estado par. m liar el resu uesto de la administración de 'usticia que, r sí es.considerado voluminoso, Para otros (normalmente científicos sociales yadministradores ligados al sistema judicial), la solución reside en una mejor gestión de losrecursos existentes, lo que, en general, conllevará alteraciones en la división del trabajo judicial, la delegación descendente del trabajo administrativo o de rutina y la promulgación de reglas que tornen el proceso judicial más expedito. (FISH,1973; FLANDERS, 1977; HEYDEBRAND, 1977-1979). Sucede sin embargo que tales soluciones tienden a ser inviabilizadas, ya sea porla resistencia activa de los magistrados, preocupados con la eventual pérdida delcontrol de la actividad judicial, ya sea por la resistencia pasiva de las rutinas establecidas y de los pequeños y grandes intereses que ellas acaban por crear y reproducir. 123

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En vista de esta situación y de la creciente preocupación que ella suscita~ ha reconocido que la superación de la ctisis sólo será posible a través de reforma~ J profu~das del sistema judicial, esto es, reformas que impliquen alteraciones cualitativas de sus modos actuales de funcionamiento. Las reformas propuestas son principalmente de dos tipos y además, en apariencia, contradictorios. El primer tipo propone transformaciones profundas en la concepción y gestión el sistema judicial, instrumentándolo con múltiples y sofisticadas innovaciones técnicas que van de la automatización de los ficheros y archivos y del procesamiento automático de los datos, al uso generalizado de la tecnología del video. las técnicas de planeamiento de largo plazo, y la elaboración de módulos y de cadenas de decisión que tornen posible la rutinización (GOLDMAN et al., 1976; BLAKE et al., 1977; HAYNES, 1977; BERKSON, 1977).

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Pero a más de estas innovaciones técnicas de por sí ambiciosas, estas reformas hacen indispensable la formación de una serie de perfiles profesionales nuevos y formas nuevas de centralización y unificación de los procesos judiciales y asumen, por eso, una amplitud tal, que no es arriesgado prever que si son aplicadas, producirán alteraciones profundas en la organización del trabajo de justicia y más aún en el sistema de autoridad y jerarquía que lo ha orientado. Por todo esto, este primer tipo de reformas, parece apuntar hacia lo que se puede designar como Administración tecnocrática de la justicia. (HEYDEBRAND, 1979). El segundo tipo de reformas, muy distinto del anterior, se caracteriza por la elaboración de alternativas al modelo centralizado formal y profesionalizado que ha dominado la administración de justicia sobre todo en los últimos 200 años. Estas alternativas -diversa y genéricamente conocidas como "informalización de la justicia", "deslegalización'', "justicia comunitaria", "resolución de conflictos" y "procesamiento de litigios"- consisten en general en la creación de procesos, instancias e instituciones relativamente descentralizados, informales y despersonalizados que sustituyan o complementen en áreas determinadas la administración tradicional de justicia y la tornen en general más rápida, más barata y más accesible. (FELSTINER, 1975; FRIEDMAN Y REHBINDER, 1976; NADER Y SINGER, 1976; SARAT, 1976; AARONSON et al., 1977; BLANKENBURG y REIFNER, 1978; FELSTINER y WILLIAMS, 1978; REIFNER, 1978; CAPPELLETTI, 19781979; ABEL, 1979, GALANTER, 1979, MERRY, 1979; NADER, 1979; HARRINGTON, 1980; SINGER, 1980; NADER, 1980; BLANKENBURG, 1980; FELSTINER el al., 1981; CAIN y KULCSAR, 1981, 1982; GARTH, 1982; HOFRlCHTER, 1982; SPITZER, 1982; ABEL, 1982; TRUBEK et al., 1982). A pesar de ser muy distintos, y hasta en apariencia contradictorios, estos dos grandes tipos de reformas son, en mi opinión, recíprocamente consistentes como serían las dos caras de una misma moneda y por eso preveo que serán realizados simultánea y articuladamente, siendo los "recursos tecnocráticos" concentrados en ciertas áreas de la administración de justicia, mientras que en otras se concen124

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El derecho del Estado capitalista

Según la teoría de la dialéctica negativa del Estado capitalista, la función política general del Estado consiste en dispersar las contradicciones sociales y las luchas que ellas suscitan "de manera que se puedan mantener en niveles tensionales funcionalmente compatibles con los límites estructurales impuestos por el proceso de acumulación y por las relaciones sociales de producción en que él tiene lugar.No se trata por lo tanto, de resolver (superar) las contradicciones sociales al nivel de la estructura profunda de la formación social en que ellas se producen, sino de mantenerlas en estado de relativa latencia mediante acciones dirigidas a las 'tensiones', 'problemas', 'cuestiones' sociales por las cuales las contradicciones se manifiestan al nivel de la estructura de superficie de la formación social" (SANTOS, 1982b: 24 y ss.). Para ello son utilizados, a través sobre todo del derecho, diferentes "mecanismos de dispersión" (mecanismos de socialización, integración, trivialización, neutralización, represión y exclusión)" (SANTOS, 1982,b:25). La gran diversidad de estos mecanismos confiere al derecho su gran dinamismo y complejidad. Al nivel de la praxis jurídica puede hablarse de una distinta heterogeneidad de los diferentes modos de juricidad (por ejemplo, la heterogeneidad del modo jurídico-criminal en relación con el modo jurídico-económico, o de éste en relación con el modo jurídico-familiar).

El mismo aparato de Estado puede accionar secuencial o simultáneamente varios mecanismos de dispersión por lo que es incorrecto atribuir a cada aparato un tipo funcional específico como sucede en la concepción de los "aparatos ideológicos del Estado" o de los "aparatos represivos del Estado",

125

Analizada desde otro ángulo, esa heterogeneidad y esa complejidad de la praxis jurídica se revela en el hecho de que la legalidad capitalista está constituida por tres componentes estructurales básicos -la retórica, la burocracia y la violencia- que se articulan de modos característicos. Cada uno de estos elementos constituye una forma de comunicación y una estrategia de toma de decisión. La retórica se basa en la producción de persuasión y de adhesión voluntaria, a través de la movilización del potencial argumentativo de secuencias y artefactos verbales y no verbales socialmente aceptados. La burocracia se basa en la imposición autoritaria, a través de la movilización del potencial demostrativo del conocimiento profesional de las reglas formales generales y de los procedimientos jerárquicamente organizados. La violencia se basa en el uso o amenaza de la fuerza física. Tomados separadamente, ninguno de esos elementos es específico de la legalidad estatal capitalista, ya que todos existieron de una forma o de otra en el Estado precapitalista. Lo que es nuevo es la compleja articulación estructural entre ellos. Cada elemento tiene su propia estructura y discurso y cada uno de éstos tiene su lógica interna y principios organizacionales propios. Están entonces interrelacionados de varias formas. En verdad, "derecho" y sistema jurídico" son conceptos terminales que tanto expresan como ocultan las complejas articulaciones entre las diferentes estructuras parciales (y sus discursos) que los constituyen. Estas articulaciones son fragmentadas y asimétricas, complejas y dinámicas y están en el origen de lo que es frecuentemente designado sin especificación adecuada por "ambigüedad del derecho".2 Distinguiré tres tipos principales de articulaciones estructurales: la covariación cuantitativa, la combinación geopolítica y la interpenetración cualitativa.

2 La cuestión de la fragmentación, asimetría o heterogeneidad del orden jurídico, es analíticamente diferente de la cuestión del monopolio estatal de producción de legalidad. Los teóricos liberales que en los albores del Estado liberal fueron los pioneros de la idea de este monopolio, han venido en tiempos más recientes a criticar esa idea (GALANTER, 1981). Pero ya sean los defensores o los críticos de esta idea, parten de una formulación errada del problema. En primer lugar, el monopolio estatal de la legalidad no es una cuestión lógica sino más bien estructural e histórica. Esto es crucial para comprender el período inicial del establecimiento y de la reproducción de las relaciones sociales capitalistas. En segundo lugar, el monopolio no está igualmente distribuido en los diferentes campos jurídicos. El reconocimiento de un "derecho indígena" propio de la sociedad civil del cual habla GALANTER no contradice la idea del monopolio estatal si pudiera ser demostrado que la lógica de la legalidad estatal domina la operación de ese "derecho indígena". En este sentido la existencia de un monopolio estatal de legalidad en las sociedades capitalistas, no excluye necesariamente la existencia del pluralismo jurídico. En mi trabajo en este ámbito intento llamar la atención sobre situaciones de pluralismo jurídico en las sociedades capitalistas en que la legalidad no oficial es sometida a la dominación política y jurídica del Estado (SANTOS, 1974, 1977, 1979).

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126

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Covariación cuantitativa

Con base en la rica tradición de las investigaciones de antropología del derecho y de historia del derecho y en una comparación sistemática de los procesos informales (jurídicos y judiciales) y no oficiales dentro de un barrio marginal en Río de [aneiro y el sistema jurídico oficial del Estado brasilero (SANTOS,1974, 1977),me es posible avanzar en las siguientes relaciones: a) Cuanto mayor fuere el nivel de institucionalización burocrática de la producción jurídica, menor será el espacio retórico de la estructura y del discurso jurídico, y viceversa. b) Cuanto más poderosos fueren los instrumentos de violencia al servicio de la producción jurídica, menor será el espacio retórico de la estructura y del discurso jurídicos y viceversa (cfr. Capítulo 1). Si observamos el desarrollo de la legalidad capitalista a la luz de estas correlaciones, resultan claras una gradual retracción del elemento retórico del derecho y una gradual expansión de sus elementos burocrático y coercitivo. (Cfr. Capítulo n.'

ombinación geopolítica

4

La fragmentación y asimetría de la estructura estatal y las presiones bajo las cuales la dispersión de contradicciones es ejecutada, explican el hecho de que la dominación política no sea igualmente distribuida en el universo de relaciones sociales.El Estado concentra sus inversiones en mecanismos de dispersión en las áreas que constituyen lo que denomino núcleo central de la dominación, ahí el Estado y no-Estado son claramente distintos. En las restantes áreas (la periferia de la domínacíónr'.

el Estado recurre a

3 Si bien las relaciones entre la burocracia y la violencia en la legalidad capitalista aún están por determinarse en detalle, es importante reconocer que estos dos elementos se-desarrollan conjuntamente y en la misma dirección. Este hecho explica la ilusión de que el Estado capitalista es menos violento que las formaciones estatales anteriores, una ilusión que es el fundamento real de la teoría política liberal. 4 Esta expresión es una metáfora sugestiva justificada por el subdesarrollo (otra metáfora) de la teoría en este tópico. 5 La diferenciación entre núcleo central y periferia de la dominación jurídico política no pretende

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medios más difusos de dominación política: ahí Estado y no-Estado tienden a no distinguirse claramente entre sí.6 La distribución asimétrica de la dominación política se reproduce en el "sistema jurídico" que, por ello también está desigualmente distribuido en el universo de las relaciones sociales. Mi hipótesis de trabajo es que la retórica tiende a dominar en la periferia de la dominación jurídica, mientras que la burocracia y la violencia tienden a dominar en su núcleo central.

Interpenetración cualitativa

En su definición más amplia "interpenetración cualitativa" consiste en la presencia de una determinada estructura (dominante) dentro de otra estructura (dominada). Mientras que en los tipos precedentes de articulación estructural, cada uno de los tres componentes del sistema jurídico es concebido como autónomo en relación con los restantes, en la interpenetración cualitativa la autonomía se convierte en un factor variable de variación definida por el grado en que una determinada estructura o discurso se reproduce en otra (en los términos de la otra estructura o discurso). Este tipo de articulación estructural, a pesar de ser el más rico, desde el punto de vista teórico y analítico es el menos estudiado, no sólo porque se refiere a un movimiento estructural que solamente puede ser detectado al nivel de larga duración histórica, sino también porque implica el análisis de complejos procesos cualitativos. Las relaciones entre la cultura oral y la cultura escrita ofrecen una ilustración. Estas dos formas de producción cultural tienen diferentes características estructurales (ONG, 1971, 1977; Cfr. capítulo 1). Por ejemplo, la cultura oral es concentrada en la conservación del conocimiento; en tanto que la cultura escrita está centrada en la innovación. La cultura oral es colectivizada, en tanto que la

sugerir que, para la dominación global, el primero sea más importante que la segunda. El sobredesarrollo del Estado en el núcleo central no puede probablemente ser comprendido sin su subdesarrollo en la periferia. Todavía la diferencia permanece esencial para la comprensión de los vínculos entre el Estado capitalista y las clases trabajadoras, y consecuentemente para el análisis de la relación represión-legitimación, siendo cierto que la selección de los mecanismos en la actuación del Estado no es indiferente para la dominación de clase. La determinación precisa de sus efectos sólo es posible a través de la jerarquización de las actuaciones estatales en el interior de la dicotomía núcleo central-periferia. 6 La combinación geopolítica permite revelar con claridad la historicidad y la complejidad de la forma estatal. Así esta forma esté sustentada en la lógica contradictoria de las relaciones sociales capitalistas, se somete a constantes transformaciones históricas y puede experimentar considero ables diferenciaciones internas. Así, en cuanto en algunas áreas de su actuación el Estado surge como un superestado (un Estado concentrado), en otras surge como un subestado (un Estado diluido).

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cultura escrita permite la individualización. La unidad básica de la cultura oral es la fórmula, en tanto que la unidad básica de la cultura escrita es la palabra. Si observamos la historia de la cultura moderna a la luz de estas distinciones se toma claro que hasta el siglo XV la cultura europea y por consiguiente la cultura jurídica europea fue predominantemente oral. A partir de entonces, la cultura escrita se expandió gradualmente, y la cultura oral entró en declive. Pero hasta el siglo XVIII la estructura de la cultura escrita se mantuvo en proceso de consolidación y permaneció influidad por la lógica interna de la cultura oral. En otras palabras, en ese período escribíamos como hablábamos, esto mismo puede ser detectado en la escritura jurídica de la época. Del siglo XVIII hasta las primeras décadas del presente siglo la palabra escrita dominó a nuestra cultura. Entonces, la radio y los medios de comunicación audiovisuales redescubrieron el sonido de las palabras y entramos en el período de la reoralización de la cultura, al cual ONG llamó de "oralidad secundaria". Pero esta reoralización de la cultura es diferente de la cultura oral anterior, toda vez que la estructura de la cultura escrita influye, penetra y contamina la nueva oralidad. En otras palabras, hablamos como escribimos. Con base en mi investigación sobre la sociología de la retórica jurídica llego a la conclusión que el desarrollo de la legalidad capitalista hasta nuestros días se caracteriza por el hecho de que la retórica ha sido progresivamente reducida en términos cuantitativos y relegada a las áreas de la periferia de la dominación y además de eso, interna y cualitativa mente penetrada y "contaminada" por las estructuras dominantes de la burocracia y de la violencia (cfr. capítulo 1).7 O sea, la historia del sistema jurídico estatal capitalista en los últimos 200 años se ha caracterizado por la progresiva reducción de la retórica y por la correspondiente progresiva expansión de la burocracia y de la violencia en cada uno de los tres tipos de articulación estructural que ídentifíqué."

Derecho, informalización y comunidad

Con base en este modelo teórico intentaré ahora analizar las actuales reformas jurídicas y judiciales que se encuadran en las designaciones generales de 7 La "contaminación" o "infiltración" es detectada a través de un análisis profundo de los tipos de argumentos que se volvieron más persuasivos y por tanto más capaces de producir la aquiescencia, la adhesión voluntaria. Tal "contaminación" existirá si fuere demostrado que los argumentos subsidiarios de la lógica de la burocracia o de la violencia tienden a dominar el discurso retórico. Hace algunos años LEO APOSTEL (1963) propuso una explicación sociológica y sicológica para la variación del poder persuasivo de los diferentes argumentos retóricas. 8 Este desarrollo no es lineal ni idéntico en los diversos Estados capitalistas. Representa una tendencia general.

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"justicia informal" y "justicia comunitaria", etc. Estas reformas a pesar de ser muy diversificadas tienden a concentrarse en el proceso y la resolución de los litigios y participan de las siguientes características: 1) Enfasis en resultados mutuamente cia normativa.

acordados en vez de la estricta obedien-

2)

Preferencia por decisiones obtenidas por mediación o conciliación, en vez de decisiones obtendias por adjudicatio (vencedor / vencido).

3)

Reconocimiento de la competencia de las partes para proteger sus propios intereses y conducir su propia defensa en un contexto institucional desprofesionalizado y a través de un proceso conducido en lenguaje común.

4)

Selección de un no jurista como tercera parte (aunque con alguna experiencia jurídica), elegido o no por la comunidad cuyos litigios se pretenden resolver.

5) Pequeño o casi nulo poder de coerción que la institución puede movilizar en su propio nombre. Una vez en vigor, estas reformas implicarán un cambio más o menos significativo en las estructuras jurídicas y su ámbito puede ser esclarecido con ventajas, a la luz de la triple articulación estructural presentada en la sección anterior." Comenzando por el primer tipo de articulación, la covariación cuantitativa, las reformas (tanto las que han sido implementadas como las que han sido apenas propuestas) parecen apuntar hacia un modo de producción jurídica dominada por la retórica. En verdad, siendo el conocimiento jurídico y la competencia lingüística largamente difundidos, es posible para la institución usar un discurso argumental y persuasivo con el fin de obtener la aceptación de los resultados o decisiones por ambas partes. Contrariamente, tanto la burocracia como la violencia aparecen como estructuras recesivas o retraídas. Y dado que estos dos compo9 Sin embargo, es importante señalar que los estudios empíricos más recientes realizados en los Estados Unidos, revelan que paralelamente a las instituciones judiciales y parajudiciales propuestas o en funcionamiento experimental, la actividad de los tribunales ha venido alterándose paulatinamente bajo la presión del exceso de la demanda de sus servicios judiciales sin que para eso hayan sido necesarias reformas institucionales de envergadura. TRTJBEK et al., (1982) demuestran concluyentemente con base en resultados de un cuidado y ambicioso proyecto de investigación ("Civil Litigation Research Project") que mucho del trabajo judicial en los tribunales asume hoy algunas de las características con que se pretenden dotar las instituciones alternativas. Así por ejemplo, si bien de acuerdo con las reglas procesales el modelo de decisión es predominantemente la adjudica tia (decisión de suma cero: un vencedor y un vencido declarados como tal por el juez), el hecho es que los jueces, presionados por el exceso de procesos, buscan a cualquier precio (así no esté previsto en la ley) involucrar las partes en negociaciones, mediaciones y arbitrajes con el objetivo de obtener una resolución rápida y barata para el litigio. Por esta vía, la realidad del proceso se vuelve más flexible e informal de lo que la teoria procesal quiere hacer creer.

130

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nentes de la juridicidad están o parecen estar, por esta vía, a ser alejados del primer plano de la dominación jurídica que ocuparon tan prominentemente en los últimos 200 años, estas reformas pueden ser (y de hecho lo han sido: ABEL, 1979)entendidas como un proceso tendiente a la "deslegalización", una concepción que será no obstante errada, pues no se puede olvidar que la retórica es tan inherente a la dominación jurídica como la burocracia o la violencia, y por tanto, que una estructura dada no se vuelve menos jurídica por el hecho de pasar a ser dominada por la retórica. Leyendo estas reformas a la luz de la primera articulación estructural, puedo concluir que la retórica jurídica está por resurgir después de dos siglos de letargo. Pero obviamente la importancia de este resurgimiento depende de la extensión de las reformas y del hecho de ser o no implementadas sin grandes distorsiones. Es muy pronto aún para proceder a una evaluación. De cualquier modo, el impacto de estas reformas no puede ser determinado exclusivamente al nivel de la covariación cuantitativa, debiendo ser conjuntamente considerados los restantes tipos de articulación estructural. En el ámbito de la combinación geopolítica, los principales interrogantes que surgen son los siguientes: Si el espacio retórico de la estructura jurídica está de hecho por expandirse, tal hecho ¿tiene lugar en el núcleo central o en la periferia de la dominación? ¿Qué es lo que está por suceder en aquellos campos jurídicos y áreas de dominación política donde la retórica jurídica no se ha expandido? La respuesta a estos interrogante s implica complejas comparaclOnes entre campos jurídicos y las correspondientes áreas de dominación política. En este
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mo de Estado asistencial (o "welfare state"), de consenso político y de reformismo. En oposición a todo esto, el "modelo de la justicia" exige: "La devolución del poder institucional al judicial el fin del tratamiento y su substitución por puniciones retributivas; una creciente preocupación en la certidumbre del derecho y en los derechos individuales; un énfasis mayor en los actos criminales que en la personalidad de los criminales" (CLARKE, 1978:28). Queda patente la oposición entre los desarrollos en curso en estos dos campos de reforma jurídica. Pero más notable aún es que en ambos campos los desarrollos son ideológicamente heterogéneos, esto es, son patrocinados por grupos con ideologías y objetivos sociopolíticos diferentes e inclusive hasta antagónicos. En el campo de la informalización RICHAR ABEL mostró cómo conservadores, liberales y hasta marxistas pueden apoyar las mismas reformas (ABEL, 1979:29-31). En el campo de la justicia criminal encontramos una considerable concordancia entre criminologistas progresistas (el grupo de "Lucha por la justicia" y SCHWENDINGER) y criminologistas conservadores (A. VON HIRSCH, FOGELy R. HOOD) (CLARKE, 1978:28). Empero, no basta reconocer la oposición entre los desarrollos en los dos campos y sus ambigüedades ideológicas. Es también necesario averiguar cómo los dos desarrollos están estructuralmente combinados. Mi hipótesis de trabajo es que la burocracia y la violencia deben concentrarse en aquellos campos jurídicos que corresponden al núcleo central de dominación política donde el objetivo principal consiste en definir al enemigo como enemigo (no necesariamente como enemigo de clase) y dispersarlo a través de mecanismos de neutralización, represión y exclusión (Area de actuación del "modelo de la justicia"), al paso que la retórica se está expandiendo en los campos jurídicos que corresponden a la periferia de la dominación política donde el objetivo principal consiste en definir el enemigo como no enemigo y dispersarlo a través de mecanismos de socialización, integración y trivialización (Area de actuación de la "informalización de la justicia"). Esto no significa que todo el campo jurídico de la justicia criminal y de la política criminal y solo él, corresponda al núcleo central de la dominación política. Por el contrario, todos los campos jurídicos tradicionales (derecho y jurisdicción del trabajo, de los contratos, de la familia, del crimen, etc.) son heterogéneos en el sentido de que atraviesan las dos áreas de dominación política (núcleo central y periferia) y tal heterogeneidad se refleja en una distribución desigual de la retórica de la burocracia y de la violencia en cada uno de ellos. La diferenciación entre campos jurídicos se ubica más bien en el grado desigual de correspondencia con cada una de las áreas de dominación política, de modo que algunos de esos campos se sitúan en su conjunto más hacia el núcleo central y otros, más hacia la periferia de la dominación. La razones para tales diferencias sólo pueden ser elucidadas a través de un análisis histórico detallado, que además no se puede restringir a las formaciones sociales y al proceso histórico del

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desarrollo capitalista. En las condiciones presentes, el campo de la justicia criminal y la política criminal tienden a localizarse predominantemente en el núcleo central de la dominación política. Pero esto no significa que este campo "pertenezca" exclusivamente a esta área de la dominación como además se demuestra por el hecho de que algunas de las reformas de informalización y deslegalización se sucedan precisamente en ese campo. Paralelamente, no es imposible que otros campos jurídicos puedan estar en el futuro localizados en el centro de la dominación política." Si la hipótesis anteriormente formulada fuera confirmada, los diferentes .--desarrollos en el "sistema" jurídico son desiguales y combinados en el interior de una totalidad más vasta que no puede ser explicada ni por las ideologías que los justifican, ni por las orientaciones políticas que los guían. La combinación, es consecuentemente la distribución geopolítica de los tres componentes elementales de la juricidad capitalista en los diferentes campos jurídicos, nos permite elaborar un mapa cognitivo de las respectivas adecuaciones de esos componentes a las dos áreas de la dominación política (núcleo central y periferia) como si se tratase de un sistema de zonificación. La combinación geopolítica de las estructuras jurídicas nos permite también ver la cuestión del acceso al derecho bajo un prisma diferente y potencialmente rico en implicaciones prácticas. A la luz de esta articulación estructural, la cuestión del acceso al derecho no puede ser considerada en términos monolíticos precisamente porque el acceso varía según las diferentes combinaciones entre las tres estructuras. Por ejemplo, la ampliación del acceso en un campo jurídico dominado por la retórica puede ser acompañada, seguida o compensada por la reducción del acceso en un campo jurídico dominado por la burocracia o por la violencia. Y si el último campo correspondiera al núcleo central de la dominación política, habrá de concluirse que en términos globales la ampliación del acceso redunda de hecho en una reducción de este último. La combinación geopolítica de las estructuras jurídicas es aún más importante en la determinación de la naturaleza diversificada y de la accesibilidad diferencial del discurso jurídico, toda vez que este último varía con aquellas combinaciones estructurales. En una combinación dominada por la retórica, el discurso jurídico tiende a basarse en el conocimiento del sentido común y a ser estructurado en lenguaje común. En una combinación dominada por la burocracia y por la violencia, el discurso jurídico tiende a basarse en el conocimiento

11 A pesar de no constituir objeto de análisis en el presente trabajo, es importante señalar que las "reformas tecnocráticas" mencionadas en el inicio de este texto, no son propuestas indiscriminadamente en todos los campos jurídicos. Curiosamente tienden a concentrarse en el derecho criminal (HEYDEBRAND, 1979:51)por lo que el "modelo neoclásico" tiende a converger con las "reformas tecnocráticas" en el mismo campo jurídico. Es esto lo que nos permite localizar el derecho criminal en el núcleo central de la dominación jurídico-política.

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científico del derecho y a ser expresado en lenguaje técnico. Como resultado, algunas áreas del discurso jurídico son más accesibles o penetrables que otras. Unas serán constituidas por formas de conocimiento compartido y otras por formas de conocimiento segregado. A la luz de los dos tipos de articulación ya mencionados, el análisis de las experiencias en curso, en el dominio de la justicia informal o comunitaria, conduce a las siguientes hipótesis: la. hipótesis. Estas reformas implican una expansión de la retórica jurídica; cuanto mayor sea la correspondencia del campo jurídico con el área periférica de dominación política, mayor será la tendencia de la expansión de la retórica a concentrarse en él. 2a. hipótesis. Esta expanslOn de la retórica jurídica es combinada con la expansión de la burocracia y de la violencia; cuanto mayor sea la correspondencia del campo jurídico con el área central de dominación política, mayor será la tendencia de la expansión de la burocracia y de la violencia a concentrarse en él.

Sin embargo, estas hipótesis aún no aprehenden el significado global de los desarrollos actuales. Para eso es necesario tomar en consideración el tercer tipo de articulación: la interpenetración cualitativa. La pregunta que surge es la siguiente: una vez definido el espacio de una estructura dada ¿será posible detectar la presencia de otra estructura (dominante) dentro de ese espacio? En otras palabras, ¿habrá "infiltración" o "contaminación" estructural? Esta pregunta es importante, porque una estructura dada "contaminada" puede ser usada para asegurar la expansión de otra estructura "contaminadora" cuando esta última parece a primera vista estar retrayéndose. Más concretamente: ¿será posible ver en las actuales reformas de informalización y de comunitarización de la justicia señales de expansión de la burocracia y de la violencia dentro y bajo la forma de la retórica? En ·10 que se refiere a la burocracia, este tipo de articulación estructural nos llevaría a analizar los tipos de argumentos que tienden a ser más persuasivos en contextos informales, a fin de ver en qué medida la lógica y el discurso burocráticos se están infiltrando en las instituciones y en los procesos no burocráticos. Por ejemplo, una de las características del proceso informal de los litigios es que la tercera parte (juez, mediador, árbitro) no es en general un jurista, un profesional del derecho. Por eso, nos referimos a ella como "lego", pero el lego en derecho puede eventualmente ser un profesional en cualquier otra área de la división del trabajo social y hasta estar al servicio de una burocracia estatal cualquiera. Ahora bien, ya que todas las burocracias estatales tienden a ser estructuralmente homólogas y a poseer la misma lógica operacional, no es improbable que esta última se pueda infiltrar en tal caso en el discurso argumentativo producido en las instituciones y procesos informales y comunitarios de la resolución de los litigios. 134

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Por lo que respecta a la violencia, es de subrayar que algunos de los pioneros de las reformas en análisis han afirmado que los litigios más adecuados a ser procesados por la justicia informal son los que surgen en el seno de "relaciones continuadas" una vez que éstas desarrollan por su dinámica un poder coercitivo propio que les es inherente C'nativo") y que puede llegar a ser utilizado por las instituciones de justicia informal (HARRINGTON, 1980:134). Una manera de interpretar este fenómeno es que el Estado está, mediante este proceso en capacidad de movilizar un poder coercitivo "nativo" (no estatal), integrándolo en la estructura global de la dominación jurídico política estatal. Una vez integrado, este poder "nativo" pierde su autonomía y es puesto al servicio de un área periférica de la dominación. En esta condición funciona como una especie de poder no estatal producido por el Estado, que penetra el discurso argumentativo y las decisiones mutuamente acordadas en las instituciones y procesos informales. Otro síntoma de la posible "contaminación" de la retórica jurídica por la violencia puede ser detectado en el modo como muchos de los litigios ("los casos") son remitidos para la justicia informal o comunitaria. Christine HARRINGTON realizó un estudio empírico sobre el Centro de Justicia del vecindario de Kansas City y concluyó que: "las observaciones sobre la existencia y forma de las sanciones e incentivos para la participación en el Centro de Justicia, sugieren que las partes en litigio tienden a participar más en la obtención de la mediación cuando existen lazos más fuertes con el sistema judicial oficial, o sea en los casos remitidos para el Centro por el propio Tribunal Criminal" (Ibíd., 153). Si estas interpretaciones son correctas, se podrá concluir que la retórica jurídica tiende a expandirse apenas en las áreas periféricas de la dominación jurídico-política y aun ahí tiende a ser una estructura recesiva infiltrada por la lógica de la burocracia y de la violencia. Este análisis sobre los tres modos de articulación estructural, aunque preliminar, tiene el mérito de llamar la atención hacia la necesidad de: (a) interpretar desarrollos y reformas parciales o sectoriales a la luz de la estructura jurídica global;b) concebir esta estructura global como altamente contradictoria, inestable e internamente asimétrica en sus correspondencias con las diferentes áreas de dominación política; e) reconocer que la resistencia a tal dominación debe ser también altamente diversificada, especialmente si pretende ser una resistencia global. Dado que en la concepción aquí propuesta, cualquier reforma, así sea parcialimplica siempre cambios en la estructura total de la dominación, la pregunta que surge es la siguiente: si las reformas de informalización y de comunitarizaciónde la justicia llegan efectivamente a implantarse, ¿cuál será su impacto en la

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Se ha argumentado que las reformas en análisis sirven un triple objetivo: contribuyen a reducir la crisis financiera del Estado, amortiguan el impacto de la posible pérdida de legitimidad del Estado capitalista resultante de los recortes en los gastos públicos y estabilizan las relaciones de poder en la sociedad. El argumento de la crisis financiera es bien conocido (O'CONNOR, 1973). Los países de capitalismo avanzado testimoniaron en los años 60 la emergencia de nuevas formas de lucha de clases. Movimientos de base altamente movilizadores produjeron presiones fuertes sobre el Estado que invariablemente respondió con la expansión de los derechos sociales y, consecuentemente, con el aumento en los gastos estatales (la ampliación del presupuesto social). A pesar de haber sido obtenida a través de la lucha, la expansión del Estado

se hizo viable (y probablemente necesaria) gracias a las condiciones de valorización del capital en el período (que exigían un aumento de los gastos improductivos). Como resultado de esta expansión estatal, las relaciones de represión-legitimación entre el Estado capitalista y las clases trabajadoras cambiaron significativamente en el sentido de refuerzo del componente de legitimación. Sin embargo, como es sabido, las condiciones de la valorización del capital comenzaron a cambiar a fines de los años 60 y como la intervención estatal está subordinada a la lógica del capital, la expansión del Estado, oriunda del período anterior, fue al poco tiempo considerada excesiva, y tanto la burguesía como la burocracia estatal, pasaron a exigir insistentemente que fuese reducida a un nivel funcional (CROZIER et al., 1975). En el dominio del derecho y de la justicia, la legalización de las reivindicaciones sociales y el correspondiente incremento en el acceso al derecho pasaron igualmente a ser considerados excesivos. Paralelamente, el sistema judicial, sobrecargado con la juridificación creciente de los conflictos, fue públicamente denunciado como un aparato burocrático demasiado pesado y oneroso. Según el argumento de la crisis financiera, las reformas de informalización y de deslegalización fueron adoptadas para hacer posibles cortes en los gastos públicos en esta área, aliviando el sistema judicial de la resolución de conflictos que podían ser procesados en contextos informales a costos muy inferiores. El argumento de la crisis financiera está sujeto a dos objeciones. La primera es que este argumento presupone que la justicia informal es menos onerosa que la justicia formal, lo que es cuestionable. La segunda es que él explica las solucio136

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Sin embargo, el análisis de la crisis financiera se vuelve mucho más persuasivo cuando se complementa con el segundo argumento, o sea, con el argumento de que las reformas en análisis permiten suavizar el impacto de la posible pérdida de legitimidad del Estado capitalista resultante de los recortes en los gastos públicos. Dado que la expansión estatal tomó en general la forma de creación de nuevos derechos sociales, cualquier recorte producirá cambios en las relaciones de represión-legitimación entre el Estado capitalista y las clases trabajadoras. Confrontado con una crisis de legitimación, el Estado recurre a las reformas de la informalización y de la comunitarización de la justicia (y a los recortes de gastos públicos que ellas eventualmente permiten) porque ellas apelan a la participación popular, a la autogestión de la vida colectiva, al renacimiento de las comunidades reales a la vida social consensual y a la lucha' contra la burocracia y, por esa vía, pueden compensar a nivel ideológico, o simbólico, la pérdida de la legitimación resultante de recortes en los gastos públicos. Este argumento, no obstante, requiere comprobar que la capacidad de estas reformas para legitimar el Estado a través de una apelación a valores largamente compartidos, funciona si es controlada por la lógica de la reproducción de la dominación política en el Estado capitalista. Por eso, este argumento debe ser articulado con el tercer argumento anteriormente referido. O sea, que estas reformas estabilizan las relaciones de poder en la sociedad. ABEL nos acuerda que, según la teoría política del Estado liberal, las instituciones poderosas (esto es, con amplios poderes de coerción a su disposición) tienen que ser instituciones formales. (ABEL,1979:38).De hecho, el llamado Estado absoluto dejó de ser absoluto (y se volvió liberal) cuando el principio del derecho formal se volvió absoluto. A la luz del análisis presentado anteriormente en este trabajo, la burocracia y la violencia se han venido a desarrollar paralelamente desde entonces. Por consiguiente, la informalización de la justicia acarreará siempre la reducción o eliminación del poder coercitivo a su disposición y por esta vía ayudará a estabilizar las relaciones sociales, pues ningún cambio dramático en éstas, puede ser esperado de instituciones o contextos de decisión, que por causa de los límites estrictos de lospoderes a su disposición tienen forzosamente que orientarse para la obtención del consenso y de la armonía (a través de instrumentos de mediación, negociación,conciliación, arbitraje, etc.).

12 "No explica por ejemplo por qué razón se vuelve necesario crear una estructura judicial paralela, constituida por centros de justicia comunitaria, tribunales de vivienda, o tribunales de consumidores en vez de simplemente informalizarse, simplificar y desprofesionalizar el aparato judicial central" (SANTOS, 1982,a:92).

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Muchos de los conflictos que se pretende sean 'procesados informalmente comparten dos características: presentan diferencias estructurales en el poder social de las partes y ocurren repetidamente. Litigios entre propietarios e inquilinos, entre comerciantes y consumidores son ejemplos. En tales casos, la mediación y el arbitraje se vuelven represivos porque la justicia informal carece de poder coercitivo para neutralizar las diferencias de poder entre las partes. Y la mediación represiva conduce a la conciliación represiva (Santos, 1982a:95), una forma de "pacto social" que, en mi entender caracterizará más y más el ejercicio del poder en el Estado capitalista, o por lo menos en el Estado capitalista avanzado. En este sentido, informalización significa desarme y desmovilización y es al final un mecanismo de dispersión del tipo trivialización y neutralización. POULANTZAS (1968) defendió que la función principal del Estado capitalista es desorganizar las clases trabajadoras a través de la forma jurídica. En mi entender, lo que hay en los actuales programas de informalización y comunitarización de la justicia es que, en tanto hasta ahora las clases oprimidas fueron desorganizadas a nivel individual-como ciudadanos, electores o beneficiarios del Seguro social-, en el futuro pasarán a serIo a nivel social o comunitario. Como moradores de un barrio, trabajadores de una fábrica, consumidores de un producto.l'' De hecho, la producción comunitaria de servicios, cuando estos implican la resolución de conflictos, el control social o la reglamentación de actividades colectivas, es un modo no autónomo de producción social. Tiene cuando más, una autonomía meramente negativa: la libertad de no depender del Estado para prestar servicios y desempeñar funciones que el Estado reconoce como legítimas y hasta recomienda. No tiene, en cambio, autonomía positiva: la capacidad de luchar por medidas y servicios que, así sean estructuralmente posibles, son funcionalmente incompatibles con los intereses generales de la clase dominante. La hipótesis que adelanto es que la organización comunitaria tutelada por el Estado será la forma de desorganización de las clases trabajadoras en el capitalismo tardío. El análisis precedente no es suficientemente profundo para identificar los mecanismos básicos a través de los cuales, la naturaleza del poder estatal puede estar por cambiar delante de nuestros ojos. La sociedad burguesa está basada en una concepción dualista del poder. O sea, en la coexistencia de dos modos o formas básicas de poder, que aún siendo complementarios se han mantenido separados, e inclusive considerados como mutuamente exclusivos. Los denomino poder cósmico y poder caósmico. El primero es el poder centralizado "físicamente" localizado en instituciones formales y jerárquica mente organizado. Corresponde a la concepción tradicional del poder jurídico-político. Es un macropoder que desde el siglo XVII encuentra su más completa concretización en el poder estatal.

13 "Lo que hay de nuevo en los procesos bajo el análisis es la tentativa de reconciliar el cumplimiento de la función de desorganización con una apelación a la organización comunitaria y a la autogestión". (Santos, 1982a:94).

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El segundo, el poder caósmico, es el poder inherente a las relaciones e interacciones sociales en la medida que éstas son desiguales o asimétricas (en suma, discriminatorias). Es un micropoder presente en la familia, en la fábrica, en la escuela, en la iglesia, en el club, etc. etc. Es un poder sin centro, atomizado, móvil, múltiple, sin una localización específica, en suma, caótíco." Existen, pues, dos formas de poder que corresponden a las dos formas básicas de desigualdad social: la desigualdad de clase y la desigualdad interaccional. Estas formas de poder aunque estructuralmente muy diferentes, son complementarias y cada una es reproducida (y hecha tolerable) por la otra. La teoría política liberal se niega a reconocer esta estructura dualista del poder, reduciéndola a un bloque monolítico constituido por el poder jurídico político del Estado. En esta reducción reside el fundamento de la distinción entre el Estado y la sociedad civil en términos de la cual, el Estado es el dominio del poder mientras que la sociedad civil es el dominio de la libertad. La profunda crisis que esta teoría atraviesa está relacionada con las transformaciones recientes en el proceso de acumulación capitalista. A ellas se suman las reformas que hemos venido analizando, las cuales, a su vez, se unen a otras reformas de perfil semejante en otras áreas de la vida social.l ' La proliferación de estas reformas podrá acarrear cambios en la naturaleza del poder estatal (cósmico) y, particularmente, en el ámbito de sus relaciones con el poder caósmico que emerge de las relaciones sociales de la sociedad civil. En la medida en que el Estado, al informalizar la justicia, intenta cooptar el poder coercitivo producido en el desarrollo de las "relaciones sociales continuadas", está articulando explícitamente su poder cósmico con el poder caósmico que hasta ahora era mantenido fuera de su alcance. En la medida en que el Estado consigue, por esta vía, controlar acciones y relaciones sociales difícilmente regulables por procesos jurídicos formales e integrar todo el universo social de los litigios que se desprenden de esas acciones y relaciones en un procesamiento informal, el Estado está de 14 Esta concepción de poder tiene sus raíces en FOUCAULT, (1971, 1976). Pero mientras que FOUCAULT considera el micropoder (lo que llamo poder caósmico) como la forma general del poder y minimiza la existencia separada de un poder centralizado de arriba hacia abajo (lo que yo llamo poder cósmico), en mi concepción la coexistencia de estas dos formas de poder y las relaciones dialécticas entre ellas, constituyen la estructura profunda de la dominación social y política en las sociedades contemporáneas. FOUCAULT se limita a invertir la teoría política liberal (la cual considera el poder cósmico corno la forma general del poder) y, por tanto, invirtiéndola pero no superándola, permanece prisionero del universo intelectual de aquella. 15 Es detectable en muchas otras áreas de la acción social (tales corno educación, salud, ciencia y cultura), un desarrollo paralelo de fragmentación y asimetría estructurales con la consecuente emergencia de un núcleo central y de una periferia en la acción social específica de cada una de esas áreas. El núcleo central se caracteriza por un nivel de inversión en recursos tecnológicos e institucionales, bastante elevado, cuya sofisticación se transforma en condición de elitismo y de exclusión, mientras que en la periferia los bajos niveles de inversión y la degradación de la calidad se transforman paralelamente en condiciones de participación y de accesibilidad.

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hecho expandiéndose. Y se expande, a través de un proceso que en la superficie de la estructura social aparece como un proceso de retracción. Lo que parece ser des legalización es en verdad re/egalización. En otras palabras, el Estado está por expandirse bajo la forma de sociedad civil. Y si así fuere, la dicotomía Estado-sociedad civil deja de tener utilidad teórica si es que alguna vez la tuvo.i" y como el Estado se expande en la forma de sociedad civil, el control social puede ser ejecutado bajo la forma de participación social, la violencia bajo la forma de consenso, la dominación de clase bajo la forma de acción comunitaria. En resumen, el poder del Estado se expande a través de un "gobierno indirec[,)".17 De esta manera los procesos "nativos" de la sociedad civil, las interacciones, los contextos y ambientes que constituyen el tejido de la acción social son integrados en la estrategia global de la dominación política capitalista. En la superficie de la reforma en el campo de la informalización de la justicia, tal integración es negada (escondida) por la subcodificación posibilitada por el uso extensivo de la retórica jurídica, la cual, como es sabido, vehicula el conocimiento del sentido común yel lenguaje ordinario.

Esta transformación de la dominación política es también relevante para una comprensión del significado de la crisis financiera y de la crisis de legitimación. Como ya dijimos, bajo condiciones de acumulación estancada, el vinculo entre el Estado capitalista y las clases trabajadoras corre el riesgo de colapso. Sucede, sin embargo, que el Estado puede recuperar su legitimidad, no sólo a través de la expansión material (por la producción de bienes y servicios) sino a través de la expansión simbólica (mediante la producción de símbolos e ideales que toman imposible o irrelevante la concepción de una vida social radicalmente 16 Según Marx, la distinción entre Estado y sociedad civil constituye la mistificación básica de las relaciones sociales capitalistas. Me parece sin embargo que en los estadios iniciales del capitalismo, esta distinción correspondió aunque de forma distorsionada a las condiciones del establecimiento y reproducción de las relaciones sociales. En esa época y en esas condiciones, la sociedad civil creó el Estado como su propia oposicián. Hoy según, el argumento que he venido desarrollando, la mistificación es doble porque es el propio Estado capitalista quien está de algún modo creando tanto la sociedad civil como su oposición. Estamos probablemente presenciando el desarrollo de una sociedad civil secundaria, un conjunto de áreas no estatales de la vida social producidas por el Estado. Si la expansión del Estado continúa y es acompañada como se ha verificado por el creciente autoritarismo estatal, el concepto de autonomía relativa, si es que tiene alguna utilidad teórica (lo que dudo: SANTOS, 1982 b:22), será más para caracterizar la autonomía relativa de la sociedad civil en relación con el Estado que la autonomía relativa de este en relación con aquella, como se había pensado. (Sobre la distinción entre Estado y sociedad civil, cfr. capítulo 5). 17 Aunque el concepto de gobierno indirecto iindirect rule) es usado aquí por pura analogía, las razones y condiciones que condujeron al Estado colonial a adoptar esta forma de gobierno -Iel reconocimiento y la preservación de las estructuras jurídico-políticas tradicionales de los pueblos colonizados y la creación de mecanismos para garantizar la coexistencia "armoniosa" de esas estructuras con las estructuras jurídico políticas europeas impuestas por el Estado colonizador (MEEK, 1970; MORRIS YREAD, 1972)-, merecen una especial atención toda vez que pueden ayudar a dilucidar algunos cambios actuales en la dominación política.

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diferente). Imposibilitada la expansión material por la crisis financiera, el estado puede llegar a priviligiar la expansión simbólica recurriendo a reformas que apelan a valores sólidamente enraizados y ampliamente compartidos en el imaginario social. Si estas reformas indican una tendencia general, ella va en el sentido de una inflexión de la estrategia de legitimación de manera que el Estado del capitalismo tardío sobrevivirá y se expandirá en las próximas décadas mucho más a través de la producción de símbolos que a través de la producción de bienes y servicios. Es posible observar hoy que el Estado se está extendiendo más alla de sus aparatos formales y que si este proceso continúa, el Estado puede, inclusive, volverse más informal y menos organizado. Estado y no Estado se asemejarán cada vez más. No es tan absurdo prever el desarrollo de un Estado cara a cara. Pero independientemente de la razonabilidad de estas previsiones, son evidentes hoy las limitaciones de los ataques a las instituciones formales (escuelas, hospitales, tribunales, prisiones, etc.) de las décadas del 60 y 70 (ILLICH, 1973; FOUCAULT, 1975). Las instituciones formales siempre fueron como ILLICH y FOUCAULT demostraron, el local "físico" del poder estatal. Los movimientos anti-institucionales tienen su base material en la participación estatal en la reproducción de la fuerza de trabajo (una reproducción que se volvió progresivamente más prolongada y onerosa y que es responsable de un crecimiento institucional sin precedentes). Sin embargo, en condiciones de crisis estructural de la economía, los movimientos anti-institucionales pueden ayudar a aliviar la crisis financiera del Estado (justificando ideológicamente el desmantela miento de las instituciones), mientras que este desarrolla métodos alternativos para la producción y reproducción del poder. A medida que tales movimientos se vuelven funcionales a la dominación de clase, se hacen patentes los límites de la resistencia (anticapitalista en las intenciones) que ellos pretenden protagonizar. La transformaciones actuales en el poder del Estado atraviesan las instituciones formales pero van mucho más allá de ellas. Lo que está en curso es la alteración de la relación entre el poder cósmico y el poder caósmico, en términos tales que este último puede llegar a substituir progresivamente el primero. De ahí se desprenderán transformaciones en las relaciones entre el núcleo central y la periferia de la dominación jurídico-política, a tal punto que ésta se puede volver relativamente acéntrica (sin centro ni periferia bien definidos). En este caso extremo se daría una transferencia de poder de las instituciones formales hacia las redes sociales informales. Las redes sociales se convierten entonces en la unidad dominante de la producción y reproducción del poder -una fuente de poder difusa e intersticial y, por tanto, tan familiar cuanto remota.

141

Una nota conclusiva sobre el poder, el conocimiento y la utopía

Independientemente de las especulaciones de largo alcance, siempre tentadoras y peligrosas, intenté mostrar en este trabajo que las reformas en el campo del derecho y de la justicia pueden ser la manifestación de dislocamientos de poder que ocurren dentro del Estado capitalista y que estos dislocamientos conducen desde ya a la creciente asimetría de la estructura de la dominación política capitalista: una alta inversión en recursos institucionales formales en el núcleo central y en recursos informales en la periferia. Esta creciente asimetría se reproduce dentro del sistema jurídico a través de la dinámica de las múltiples articulaciones estructurales entre la retórica, la burocracia y la violencia.I'' Dado que las estructuras de poder están siempre ligadas a las estructuras de conocimiento, es de prever que los desplazamientos de poder dentro del Estado capitalista estén acompañados de transformaciones en el conocimiento jurídico. En la medida en que el poder del Estado se vuelve más heterogéneo, así también deberá suceder con el conocimiento a través del cual opera. Una nueva forma de conocimiento llegó y por sentido común surgirá alIado del conocimiento científico, profesional y disciplinario. (FOUCAULT, 1975, observó la polisemia del término "disciplinario", tanto ciencia como control social). A medida que la creciente asimetría de la dominación política se reproduce en la creciente asimetría de la dominación cognitiva, la tendencia será en el sentido de la concentración de inversión en conocimiento profesional, disciplinario, en las áreas nucleares de la dominación política (que, por esta razón se volverán cada vez menos accesibles) y del incremento de la difusión del conocimiento no profesional, "trivial", en las áreas periféricas de la dominación política (que, por esta razón, se volverán cada vez más accesibles).

18 Las transformaciones del poder del Estado son hoy demasiado evidentes para que su realidad sea objeto de discusión. La que se discute es tan sólo el ámbito y el significado de esas transformaciones. Mientras que para la mayoría de los autores las "intervenciones" del Estado, a pesar de ser cada vez más importantes, no alteran la matriz de la producción y de la reproducción social, o sea el modo de producción capitalista, para otros, ellas apuntan hacia una nueva matriz en que la acción del Estado ocupa un lugar no sólo dominante, sino determinante, o sea un "modo de producción estatal" (LEFEBVRE, 1977; SELENYI, 1981 Y 1982). Estas transformaciones operan dentro del sistema jurídico según formas que obviamente no se limitan a las que fueron analizadas en el texto. Es conocido por ejemplo, el impacto de las nuevas formas de acción estatal sobre la distinción entre derecho público y derecho privado, que durante mucho tiempo fue uno de los pilares de la dogmática jurídica, aunque contradictoriamente y por otras vías asistamos a una cierta "privatización del Estado" (BOHNE, 1982). Por otro lado, otra diferenciación fundamental parece tener sus días contados, la diferenciación entre derecho procesal y derecho sustantivo. De hecho, tanto las reformas informalizantes, aquí analizadas, como sobre todo, las reformas tecnocráticas apenas mencionadas, apuntan hacia una mayor integración y hasta hacia una relativa indiferenciación del derecho procesal y del derecho sustantivo.

142

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A la luz de tales tendencias, no hay razones para pensar que la dominación capitalista sólo pueda ser ejercida a través del conocimiento científico profesional corno pretenden tanto ILLICH corno FOUCAULT. Por el contrario, si el poder fuere desplazado de las instituciones hacia las redes sociales, habrá un desplazamiento paralelo de conocimiento jurídico científico hacia el conocimiento jurídico vulgar. El nuevo conocimiento no científico y no disciplinario no será clasificable en la dicotomía verdad-falsedad (la matriz básica del paradigma científico), sino que apuntará (en cuanto utopía) hacia la dicotomía liberación-opresión. Esta "revolución cognitiva" podría constituir la crisis final del paradigma científico y de la teoría del conocimiento sobre los cuales la sociedad burguesa basó la permanente revolución tecnológica de la producción y la concomitante degradación del proceso de trabajo. Empero, sería un error grave analizar las actuales reformas corno simple manipulación y conspiración estatal. En el caso específico aquí estudiado (la informalización y la comunitarización de la justicia), la contradicción central reside en que el movimiento de reforma está asociado ideológicamente a símbolos con fuerte implantación en el imaginario social (símbolos de participación, autogestión y comunidad real, etc.). Es este su componente utópico. Es verdad que estos símbolos están aprisionados por la estrategia global del control social. Pero aunque bajo forma distorsionada, el valor de estos símbolos es confirmado por estas reformas, toda vez que también la justicia comunitaria controlada por el Estado requiere una cierta dosis de participación popular para funcionar eficazmente. Estas reformas contienen así un elemento potencialmente liberador que sin embargo sólo puede ser él mismo liberado a través de un movimiento político autónomo de las clases dominadas.19 Permítanme ilustrar esta cuestión con un ejemplo de otra área de la práctica social. Pienso que existe una homología estructural entre la justicia informal y comunitaria y la cultura de masas. Se podrá decir de la justicia informal y comunitaria lo que FREDRIC JAMESON dice de la cultura de masas a propósito de la crítica que a ésta es hecha por la escuela de Frankfurt. La cultura de masas no puede ser entendida como una "distracción hueca o como simple conciencia falsa, por el contrario, debe entenderse como un trabajo transformacional sobre ansiedades y fantasías sociales y políticas, que para ser consecuentemente "gerenciadas" o reprimidas, deben tener una presencia real en el texto de la cultura de masas" (JAMESON, 1980: 36). Del mismo modo, no podemos comprender las reformas de informalización y comunitarización de la justicia "si no estuviéramos

19 Un movimiento colectivo debe ser capaz de traducir y particularizar sus objetivos más amplios y sus luchas más globales en deseos, aspiraciones, conflictos y luchas individuales e interaccionales. Esta es laindividualización que la forma jurídica proporciona, aunque de modo mistificado, ya que en ella, individualización significa aislamiento y atomización. Cabe al movimiento colectivo autónomo establecer el eslabón ausente entre lo individual y lo colectivo.

143

dispuestos a reconocer en ellas la presencia de una función más positiva también (esto es)., de un potencial utópico o trascendente" (Ibid:40). La justicia informal o comunitaria no puede ser ideológica sin ser implícitamente utópica. No puede manipular "si no (ofrece) alguna porción genuina de contenido como soborno de fantasía al público que va a ser manipulado" (Ibid.:40). La resistencia contra la manipulación debe comenzar a partir de esa parcela genuina de su contenido.

Felstiner, W. (1975), "}

Felstiner, W. y L. Will Human Be) Felstiner, W. R. Abel, Blaming,C

Fish, Peter G. (1973), . Press. Flanders, Steven (197i Washingto Foucault, M. (1971), COI

Referencias Bibliográficas

Foucault, M. (1975),Sur Aaronson,

D. et al. (1977), The New fustice: Alternatives to Conventional Criminal Adjudication. Washington, OC: National Institute of Law Enforcement and Criminal Justice.

Abel, R. (1979), "Delegalization: A Critical Review of lts Ideology, Manifestations, and Social Consequences", en E. Blankenburg, E. Klausa, and H. Rottleuthner (eds.), Alternative Rechtsformen und Alternativen zum Recht. Opladen: Westdeutscher Verlag (Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Band 6). Abel, R. (1982), "The Contradictions of Informal Justice" , en R. Abel (org.), The Politics of lnformalfustice, Vol. 2, 267. N.Y.: Academic Press. Apostel, L. (1963), "Rhétorique, psycho-sociologie, et logique", en Centre National Beige de Recherches de Logique, La Théorie de l' argumentation. Louvain: Nauwelaerts. Bazelon, David L. (1971), "New Gods for Old: Efficient Courts in a Democratic Society", Neui York University, Lato Review 46, 653. Berkson, L. et al. (1977), Managing State Courts. St. Paul: West Publishing Co. Blake, G. F. et al. (1977), Criminalfustice Hall.

Planning, An lniroduction. Englewood Cliffs, N. J.: Prentice

Blankenburg, E. (org.) (1980), lnnovations

in the Legal Services. Cambridge: O. G. H. Publishers.

Foucault, M. (1976),La z

Friedrnan, L. y M. Rehb Verlag.

Galanter, M. (1979), "Le! Legalization (eds.), Alterr lag (Jahrbucl

Galanter, M. (1981), ''Just

Garth, B. (1982), "The M Europe: A o parative Studi

Goldman, J. et al. (1976), Studies 5, 201

Greene, Harold H. (1972) Harrington,

Blankenburg, E. y U. Reifner (1978), "Rechtshilfe als Teil eines Beratungssytems". Internationales Institut für Management und Verwaltung, Berlin.

Discussion paper,

Brandes, V., J. Hoffman et al. (eds.) (1977), Handbuch 5 Staat. Frankfurt: Europaische Verlagsanstalt.

C. (1980), "V Neighborhoo Choosing Betw

Haynes, P. (1977), Judicial Law Enforcen

Bohne, E. (1982), "Absprachen zwischen Industrie und Regierung in der Umweltpolitik" en V. Gessner y G. Winter (orgs.), Rechtsformen der Verflechtung von Staat un Wirtschaft. Opladen: Westdeutscher Verlag.

Heydebrand,

Wolf (1977) Federal Distru

Heydebrand,

Caín, M. and K, Kulcsar (1981-82), "Thinking Disputes: An Essay on the Origins of the Dispute Industry", Laui & Society Review 16, 3, 375.

Wolf (1979), in Law and SOCI

Lefebvre, H. (1977), De ru

Cappelletti, M. (1978-79), Access to [ustice, 4 Vols. Milao: Giuffré.

Hofrichter,

Christie, N. (1981), Limits to Pain Londres: Martin Robertson. Clarke, K. (1978), "Marxisrn, Justice, and the Justice Model", 2 Contemporary Crises 27. Crozier, M. et al. (1975), The Crisis of Democracy New York: New York University Press.

144

R. (1982), "N Capitalism: A American Exper

Holloway, J. y S. Picciotto (

Illich, 1. (1973), Tools ior Con

máspositiva también

Felstiner, W. (1975), "Avoidance as Dispute Processing: An Elaboration", Law & Society Review 695. Felstiner, W. y L. Williams (1978), "Mediation as an Altemative to Criminal Prosecution", 2 Law and Human Behavior 223.

gica sin ser implícitaporción genuina de a ser manipulado" enzar a partir de esa

I

Felstiner, W. R. Abel, y A. Sarat (1981), "The Emergence and Transformation Blarning, Claiming.", 15 Law & Society Review 631.

of Disputes: Naming,

Fish, Peter G. (1973), The Politics of Federal Judicial Administration. Press.

Princeton: Princeton University

Flanders, Steven (1977), Case Management and Court Management Washington, DC: Federal Justice Center.

in United States District

Courts.

Foucault, M. (1971), L'ordre du discours. Paris: Gallimard. Foucault, M. (1975), Surveiller et punir. Paris: Gallimard. Inal Criminal Adjudication. ::riminal Justice. !Stations,and Social Cense(eds.), Alternative Rechtsforter Verlag (Jahrbuch für

), The Politics of Informal Jus-

Foucault, M. (1976), La volonté de savoir. Paris: Gallimard. Friedman, L. Y M. Rehbinder (1976), Zur Soziologie des Gerichts-verfahrens. Verlag. Galanter, M. (1979), "Legality Legalization and (eds.), Alternative lag (Jahrbuch für

Oplanden: Westdeutscher

and lts Discontents: A Preliminary Assessment of Current Theories of Delegalization", in E. Blankenburg, E. Klausa, and H. Rottleuthner Rechtsiormen und Alternativen zum Recht. Opladen: Westdeutscher VerRechtssoziologie und Rechtstheorie, Band 6).

Galanter, M. (1981), "[ustice in Many Rooms", 19 lournal of Legal Pluralism. ~National Beige de Recher,elaerts. nocratic Society". New York

:0. ~wood Cliffs, N. J.: Prentice

:O. G. H. Publishers. ssytems". Discussion paper. -rlín. rropaische Verlagsanstalt. der Umweltpolitik" en V. ng van Staat un Wirtschaft·

Garth, B. (1982), "The Movement Toward Procedural Informalism in North America and Westem Europe: A Critical Survey" en R. L. Abel (ed.), The Politics of Informal [ustice, Vol. 2: Comparative Studies. New York: Academic Press. Goldman, J. et al. (1976), "Caseload Forecasting Models for Federal District Courts". [ournal of Legal Studies 5, 201. Greene, Harold H. (1972), "Court Reform: What Purpose?", American Bar Association

Harrington, C. (1980), "Voluntariness, Consent and Coertion in Adjudicating Minor Disputes; The Neighborhood Justice Center", en J. Birgham and D. Brown (eds), Policy Implementation: Choosing Between Penalties and Incentives. Beverly Hills, Calif: Sage Publications. Haynes, P. (1977), Judicial Planning: The Special Study Team Report, Two Years La ter. Washington, DC: Law Enforcement Assistance Administration, 1977. Heydebrand,

I

le Origins of the Dispute In-

lournal 58,247.

Wolf (1977), "The Context of Public Bureaucracies: Federal District Courts", Law & Society Review 11, 759.

Heydebrand, Wolf (1979), "The Technocratic Administration in Law and Sociology, Vol. 2, 29.

An Organizational

Analysis of

of [ustice", en S. Spitzer (org.), Research

Lefebvre, H. (1977), De l'Etat. Tome 1Ir,Le Mode de Production Eiatique. Paris: Inedit. Hofrichter,

R. (1982), "Neighborhood Justice and the Social Control Problems of American Capitalism: A Perspective", en R. L. Abel (ed.), The Politics of Informal [ustice, Vol. 1: The American Experience. New York: Academic Press.

'ary Crises 27.

Holloway, J. y S. Picciotto (1978), State and Capital: A Marxist Debate. London: Edward Amold.

uversity Press.

Illich, I. (1973), Tools for Conviviality.

New York: Harper & Row.

145

[ameson, F. (1980). "Reificacao e Utopia na Cultura de Massas", Revista Crítica de Ciencias Sociais 4/5, 17. Marx,

K, (973),

Grundrisse. Pelicano

Foundations

of the Critique of Political Economu, (Rough Draft!. London:

Szelenyi, I. (981), "The., A. Scott (org 565.

Marx, K. (1976), Capital: A Critique of Political Economy, Vol. 1. New York: Vintage. Mathiesen, T. (1980), "The Future of Control Systems- The Case of Norway", 81nternational Sociology of Law 149. Meek, C. K. (970), Law and Authority and Noble.

[ournal of

in a Nigerian Trible: A Study in Indirect Rule. New York: Barnes

Merry, S. (1979), "Going to Court: Strategies of Dispute Management borhood". 13 Law & Society Review 891.

in an American Urban

eigh-

Morris, H. F. and Y. S. Read (1972), Indirect Rule and the Search for [ustice. Oxford: Clarendon Press. Nader, L. (1979), "Disputing Without the Force of Law", 88 Yale Law ¡ournaI998. Nader, L. and L. Singer (1976), "Dispute Resolution ...". 51 California State Bar [orunaI281. Nader, L. (org.), (980), No Access to Law. New York: Academic Press. Ong, W. (1971), Rhetoric, Romance and Technology. lthaca, N.Y., Comell University Press. Ong, W. (1977), Interfaces of The Word, Ithaca, N.Y. Cornell University Press. Pashukanis, E. (1978), Lato and Marxism: A General Theory. London: lnk Links. Poulantzas, N. (1968), Pouooir Politique et C/asses Sociales. Paris: Maspero. Reifner, U. (1978), "Rechtshilfebedürfnis und Verrechtlichung am Beispiel einer Berliner Mieterinitiative". Discussion paper, lntemationales lnstitut fur Management und Verwaltung, Berlino Santos, BS. (1973), "La foi centre la foi", Esprit 67. Santos, B. S. (1974), Law Against Law: Legal Reasoning in Pasargada Law. Cuernavaca: Centro Intercultural de Documentacion. Santos, BS. (1977), "The Law of the Oppressed: The Construction Pasárgada", 12 Law & Society Review 5.

and Reproduction

of Legality in

Santos, B. S. (1979), "Popular Justice, Dual Power and Socialist Strategy". in B. Fine et al. (eds), Capitalism and the Rule of Law. London: Hutchinson. Santos, B. S. (1980), "O Discurso e o Poder: Ensaio sobre a Socio logia da Retórica Jurídica", Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra (número especial), Coimbra. Santos, B. S. (1982a), "A participacao popular na administracao da justica" en Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, A Participacao Popular na Administracao da [ustica. Lisboa: Livros Horizonte. Santos, B. S. (1982b), "O Estado, o Direito e a Questao Urbana, Revista Crítica de Ciencias Sociais 9,9. Sarat, A. (1976), "Alternatives in Dispute Processing: Litigation in a Small Claims Court", 10 Laui & Society Review 339. Singer, L. (1980), "Non-Judicial Dispute Resolution Mechanisms: The Effects on Justice for the Poor", 13 Clearinghouse Review 569.

146

Spitzer, S. (1982), "The [ formal lustice

Szelenyi, I. (982), "The American SOC

Trubek, D. et al. (1982), ". [erence on the , Octubre.

evista Crítica de Ciencias Sociais 4/5,

Spitzer, S. (]982), "The Dialectics of Formal and Informal Control" en R. Abel (org.), The Politics of Informal [ustice, Vol. 2, 617. New York: Academic Press.

11 Economy, (Rough

Szelenyi, 1. (] 981), "The-Relative Autonomy of the Sta te or Sta te Mode of Production" en M. Dear y A. Scott (orgs.), Urbanization and Llrban Planning in Capitalist Society. Londres: Methuen.

1/

Draft). London:

565.

York: Vintage.

)f Norway", 8 lnternational

Journal of

y in lndirect Rule. New York: Barnes

Szelenyi, 1. (]982), "The ew Class: An East-West Comparison". Presentado American Sociological Association, San Francisco, 8 de Setiembre.

en la reunión de la

Trubek, D. et al. (]982), "The Economic Costs of Ordinary Litigation" presentado en la National Con[erence on the Laurqer's Changing Role in Resolving Disputes, Harvard Law School, 14-16 de Octubre.

ment in an American Urban Neigh-

. Justice. Oxford: Clarendon Press .

.AW

Journal998.

nia State Bar Jorunal281. 'ress. omell University Press. ersity Press. on: Ink Links. víaspero.

m Beispiel einer Berliner Mieterinitiar Management und Verwaltung, Ber-

ada Law. Cuemavaca: Centro Intercul-

ction and Reproduction of Legality in alist Strategy", in B. Fine et al. (eds), n. iologia da Retórica Jurídica", Boletim da Coimbra. lstracao da justi~a" en Sindicato dos Popular na Administra~ao da Justl~a. LIS-

I

,Revista Crítica de Ciencias Sociais 9,9. ion in a Small Claims Court", 10 Law & sms: The Effects on [ustice for the Poor".

147

Capítulo 4

INTRODUCCION A LA SOCIOLOGIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSW~ ..fCJt.Es'uc'ios J~J~

Po',t'c<> de Documentar; (

1 Condiciones sociales y teóricas de la sociología de los tribunales

La sociología del derecho solamente se constituye como ciencia social, en la acepción contemporánea del término, esto es, como rama especializada de la sociología general, después de la segunda guerra mundial. Fue entonces cuando, mediante el uso de técnicas y métodos de investigación empírica y mediante la teorización propia hecha sobre los resultados de esa investigación, la sociología del derecho verdaderamente construyó sobre el derecho un objeto teórico específico, autónomo, sea en relación con la dogmática política, sea en relación con la filosofía del derecho. Sinembargo, antes de este periodo fue grande y rica la producción científica orientada por una perspectiva sociológica del derecho, a tal punto que esta ciencia es sin duda, de todas las ramas de la sociología, aquella en que el peso de los precursores, de sus orientaciones teóricas, de sus preferencias de investigación, de sus creaciones conceptuales, se ha hecho sentir más fuertemente. Lo que no sorprende, si tenemos en cuenta que al contrario de otras ramas de la sociología, la sociología del derecho se ocupa de un fenómeno social, el derecho, sobre el cual inciden siglos de producción intelectual cristalizada en la edad moderna en disciplinas como la filosofía del derecho, la dogmática jurídica y la historia del derecho. Una de las ilustraciones más significativas de este peso de los precursores consiste en la preeminencia, sobre todo en el periodo inicial, de una visión norma tivista del derecho en detrimento de una visión institucional y organizacional y, dentro de aquella, en la preeminencia del derecho sustantivo en detrimento del derecho procesal, una distinción en sí misma vinculada a tradiciones teóricas importadas acríticamente por la sociología del derecho. Sin regresar a los precursores de los • Este trabajo fue presentado inicialmente en versión abreviada, en el primer Simposio Internacional del Proceso Civil y Organización Judicial, realizado en la Facultad de Derecho de Coimbra del21 al26 de mayo de 1984, Ypublicado en el Brasil en la Reoista de Proceso 37, 1985, pp. 121-139 Yen versión en español en la Retnsta Uruguaya de Derecho Procesal 1, 1985, pp.21-35.

precursores, GIAMBATIISTA VICO (1953) y MONTESQUIEU (1950-1961), es notorio que la visión normativista y sustantivista del derecho domina, en el siglo XIX, la producción y las discusiones teóricas, sea de juristas, sea de científicos sociales, como les llamaríamos hoy, interesados por el derecho. Así, y con relación a los primeros, de todos los debates que en la época son portadores de una perspectiva sociológica del derecho, o sea, de una perspectiva que explícitamente tema tiza las articulaciones del derecho con las condiciones y las estructuras sociales en que opera, el debate sin duda pala riza dar es el que opone a los que defienden una concepción del derecho en cuanto variable dependiente, en términos de la cual el derecho se debe limitar a acompañar y a incorporar los valores sociales y los patrones de conducta espontánea y paulatinamente construidos en la sociedad, y los que defienden una concepción del derecho en cuanto variable independiente, en términos de la cual el derecho debe ser un promotor activo de cambio social tanto en el dominio material, como en el de la cultura y de las mentalidades, un debate que, para recordar posiciones extremas y subsidiarias de universos intelectuales muy distintos, puede simbolizarse en los nombres de SAVIGNY (1840) y BENTHAM.! Lo mismo puede decirse con relación al debate de mil ochocientos, sobre el derecho en el ámbito de la sociología emergente. Si bien es cierto que se concuerda en que el derecho refleja las condiciones prevalecientes y al mismo tiempo actúa, dándoles forma, el debate se polariza entre los que conciben el derecho como indicador privilegiado de los patrones de solidaridad social, garantía del arreglo armonioso de los conflictos por medio del cual se maxirniza la integración social y se realiza el bien común, y los que conciben el derecho como expresión última de intereses de clase, un instrumento de dominación económica y política que mediante su forma enunciativa (general y abstracta) opera la transformación ideológica de los intereses particulares de la clase dominante en interés colectivo universal, un debate que se puede simbolizar en los nombres de DURKHEIM (1977) 2 Y de MARX.3

Fiel a su posición teórica, BENTHAM intentó influir las transformaciones del periodo liberal en Portugal (cfr. Bentham, 1823)

jurídicas en el inicio

2 En un esfuerzo de autonomización teórica en relación con la ciencia jurídica, DURKHEIM rechaza la distinción entre derecho público y derecho privado, ya que la considera insustentable en el plano sociológico, sustituyéndola por la distinción entre derecho represivo (el derecho penal) y el derecho restitutivo (derecho civil, derecho comercial, derecho procesal, derecho administrativo y constitucional). Cada uno de estos tipos de derecho corresponde a una forma de solidaridad social. El derecho represivo corresponde a la solidaridad mecánica, fundamentada en los valores de la conciencia colectiva, cuya violación constituye un crimen, una forma de solidaridad dominante en las sociedades del pasado. El derecho restitutivo corresponde a la solidaridad orgánica, dominante en las sociedades contemporáneas, fundamentada en la división del trabajo social cuya violación acarrea la sanción de simple reposición de las cosas. 3 Como se sabe, Marx no produjo una teoría sociológica del derecho. Sin embargo, su vasta obra está llena de referencias no sistemáticas al derecho. Cfr. especialmente, A Contribuicao a Criticada Filosofia do Dereito de Hegel (1843); A ldeologia Alemana (1845-46); artículos del Neue Rheillisch Zeitung (1848-49). O Oezoito de BrumiÍrio de Napoleán Bonaparte (1852); Grundrisse (1857-58);O Capital (1867); A Guerra Civil em Franca (1871) y A Critica do Programa de Gotha (1875).

150

En el derecho c sociológic< el fundado

de su prod (1929 y 196 posición er normatividé porta miente que respecté visión funda tracta y fría e del juez. Sin orientación tE gica (POUNr derecho de 10 del juez, creó sociológica cei nales del derec cuarto de nue~ de WEBERen, demás fuentes, de las sociedad. lizado encarga¿ cas, la burocraci Según él, 1< distinguía de la. administrado po lídad formal, bas,

por medio de prc asimilable al tipo

Esta tradició ~ormativista y sus titucion del objete grandes temas de ( entre el derecho fa dicotomía law in bo. 4 Fue, por demás, R anglosajona en 193 5 La mejor selección RHEINSTEIN (l %i

~ESQUIEU (1950-1961), es lerecho domina, en el siglo juristas, sea de cient~cos erecho. Así, y con relaClon a rtadores de una perspectiva explícitamente tematiza las cturas sociales en que opera, e defienden una concepción i\OS de la cual el derecho se ~iales y los patrones de a sociedad, y los que defien~pendiente,en términos ~e ~a o social tanto en el domimo un debate que, para recordar :tuales muy distintos, puede lNTHAM.l Lo mismo puede el derecho en el ámbito de la a en que el derecho refleja las dándoles forma, el debate se ldícador privilegiado de los onioso de los conflictos por aliza el bien común, Ylos que s de clase, un instrumento de orrna enunciativa (general y tereses particulares de la clase ue se puede simbolizar en los

,nsformaciones jurídicas en el inicio on la ciencia jurídica, DURKHEIM do, ya que la considera insustentable entre derecho represivo (el derecho brnercial, derecho procesal, derecho de derecho corresponde a una forma a solidaridad mecánica, fundamentaI constituye un crimen, una forma de derecho restitutivo corresponde a la ~poráneas, fundamentada en la divisimple reposición de las cosas. l d er echo. Sin embargo, su vasta.' obra d . lme nte , A Contribuicao a Cntlca.. a eCla 1845-46);artículos del Neue Rneiniscn ¡aparte (1852); Grundrisse (1857-58); O o Programa de Gotha (1875).

En el primer cuarto de nuestro siglo la visión normativista sustantivista del derecho continuó dominando, aunque con diversos matices, el pensamiento sociológico sobre el derecho. Este es el ejemplar caso de EHRLICH, para algunos el fundador de la sociología del derecho, en cualquiera de los dos grandes temas de su producción científica I el derecho vivo y la creación judicial del derecho (1929 y 1967). En lo que respecta al primero, el derecho vivo, es crucial la contraposición entre el derecho oficialmente estatuido y formalmente vigente y la normatividad emergente de las relaciones sociales, por la cual se rigen los comportamientos y se previene y resuelve la abrumadora mayoría de conflictos. En lo que respecta al segundo, la creación judicial del derecho es también la misma visión fundamental la que da sentido a la distinción entre la normatividad abstracta y fría de la ley y la normatividad concreta y conformadora de la decisión del juez. Sin embargo, téngase en cuenta que este segundo tema, y en general la orientación teórica de la escuela del derecho libre o de la jurisprudencia sociológica (POUND, 1911 y 1912),4 al desplazar la. cuestión de la normatividad del derecho de los enunciados abstractos de la ley hacia las decisiones particulares del juez, creó las precondiciones teóricas de la transición hacia una nueva visión sociológica centrada en las dimensiones procesales, institucionales y organizacionales del derecho. En esta misma transición y aun en el mismo periodo (el primer cuarto de nuestro siglo) se sitúa la obra de M. WEBER (1964).5 La preocupación de WEBER en definir la especificidad y el lugar prominente del derecho ante las demás fuentes de la normatividad que circula en las relaciones sociales en el seno de las sociedades capitalistas, lo llevó a centrar su análisis en el personal especializado encargado de la aplicación de las normas jurídicas, las profesiones jurídicas, la burocracia estatal. Según él, lo que caracterizaba el derecho de las sociedades capitalistas y lo distinguía de las sociedades anteriores, era el construir un monopolio estatal administrado por funcionarios especializados según criterios dotados de racionalidad formal, basado en normas generales y abstractas aplicadas a casos concretos por medio de procesos lógicos controlables, una administración completamente asimilable al tipo ideal de burocracia elaborado por él. Esta tradición intelectual diversificada, pero en la que domina la vision normativista y sustantivista del derecho, tuvo una influencia decisiva en la constitución del objeto de la sociología del derecho en la post-guerra. Entre los grandes temas de este periodo, menciono dos a título de ejemplo: la discrepancia entre el derecho formalmente vigente y el derecho socialmente eficaz; la célebre dicotomía law in booksilau: in action de la sociología jurídica americana; las relacio4 Fue, por demás, ROSCOE POUNO quien presentó a EHRLICH ante la comunidad anglosajona en 1936.

científica

5 La mejor selección de lo que en esta obra se refiere a la sociología del derecho, es la de MAX RHEINSTEIN (1%7).

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nes entre el derecho y el desarrollo socio-económico y más específica mente el papel del derecho en la transformación modernizadora de las sociedades tradicionales. En cualquiera de estos temas, bastante distintos, uno centrado preferencialmente en las preocupaciones sociales de los países desarrollados y el otro en las de los países en vías de desarrollo, son evidentes el énfasis en las cuestiones normativas y sustantivas del derecho y el relativo menosprecio de las cuestiones procesales, institucionales y organizacionales. Sin embargo, esta coyuntura intelectual se alteró en poco tiempo. A ello contribuyeron dos tipos de condiciones, ambas emergentes a finales de la década del 50 y comienzos de la década del 60, condiciones teóricas y condiciones sociales. Entre las primeras, condiciones teóricas, sobresalen tres. En primer lugar, el desarrollo de la sociología de las organizaciones, una rama de la sociología que tiene en WEBERuno de sus principales inspiradores, dedicada en general al estudio de los agrupamientos sociales creados de modo más o menos deliberado, para la obtención de un fin específico, con diversos enfoques sobre la estructura y la forma de las organizaciones, sobre el conjunto de las interacciones sociales en su seno o en el impacto de ellas en el comportamiento de los individuos.6 Esta rama de la sociología desarrolló en breve un interés específico por una de las organizaciones de amplia escala, dominante en nuestra sociedad; la organización judicial, y particularmente los tribunales (HEYOEBRANO, 1977y 1979). La segunda condición teórica está constituida por el desarrollo de la ciencia política y por el interés manifestado por ella con relación a los tribunales, en cuanto instancia de decisión y de poder políticos. La teoría de los sistemas utilizada en el análisis del sistema político en general/ encontró en el sistema judicial un punto de aplicación específico y las acciones de los actores del sistema, particularmente las de los jueces, pasaron a ser analizadas en función de sus orientaciones políticas.f La tercera condición teórica está constituida por el desarrollo de la antropología del derecho o de la etnología jurídica, al liberarse progresivamente de su objetivo privilegiado, las sociedades coloniales, volviéndose hacia los nuevos países africanos y asiáticos y hacia los países en vías de desarrollo de América Latina, hasta descubrir finalmente su objetivo doblemente primitivo dentro de la casa, en las sociedades capitalistas desarrolladas. Al centrarse en los litigios y en

6 Además de los clásicos (M. WEBER y R. MICHELS), las referencias básicas en esta rama de la sociología son P. SELZNICK (1949); p. BLAU (1955); J. MARCH y H. SIMON (1958); M. CROZIER (1963); S. CLEGG y D. DUNKERLEY (1980).

los mecanismos de desvió la atención instituciones, sus d eficacia estructurad,

Cabe ahora se] condiciones teóricas dimensiones preces, dos condiciones prir zadas por grupos so, va de confrontación burguesía en lucha ~ social, vivienda, edu movimientos socials obrero, procuran pro de la post-guerra. 10 F siendo recodificadas amenaza contra la le~ de derechos. La igual, la desigualdad de la J poco tiempo se tran innovación social, cer justicia por parte de lé La segunda cona los tribunales está cor crisis de la administra, testigos. Esta condicf sociales a las cuales liberal en el Estado así: envuelto en la gestión sociales, y centrado en el ámbito del modo de micas. La consolidacü derechos sociales ya tn círculos del consumo a 9 En este sentido, cfr. SAl 10

7 Véase EASTON (1965), una de las obras más influyentes. 8

Para tener una visión general, ver a J. GROSSMAN y R. WELLS (orgs.) (1980; 3-76). En especial cfr. G. SCHUBERT (1960); A. BICKEL (1963); H. JACOB (org) (1967); R. DAHL (1967); un análisis crítico del artículo anterior se encuentra en J. CASPER (1976); M. SHAPIRO (1975). 11

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Son muy numerosos le autores que mejor teori; resaltar, en Europa, a A. (1973) Y F PIVEN 097 movimientos sociales y Las transformaciones de

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los mecanismos de su prevención y de su resolución, la antropología del derecho desvió la atención analítica .de las normas, y se orientó hacia los procesos e instituciones, sus diferentes grados de formalización y de especialización y su eficacia estructuradora de los comportamientos." Cabe ahora señalar brevemente las condiciones sociales que junto con las condiciones teóricas, posibilitaron la orientación del interés sociológico hacia las dimensiones procesales, institucionales y organizacionales del derecho. Distingo dos condiciones principales. La primera se refiere a las luchas sociales protagonizadas por grupos sociales hasta entonces sin tradición histórica de acción colectiva de confrontación, los negros, los estudiantes, amplios sectores de la pequeña burguesía en lucha por nuevos derechos sociales en el dominio de la seguridad social, vivienda, educación, transportes, medio ambiente y calidad de vida, etc., movimientos sociales que en conjunción (a veces difícil) con el movimiento obrero, procuran profundizar el contenido democrático de los regímenes salidos de la post-guerra. 10 Fue en este contexto que l~s desigualdades sociales acabaron siendo recodificadas en el imaginario social y político y pasaron a constituir una amenaza contra la legitimidad de los regímenes políticos basados en la igualdad de derechos. La igualdad de los ciudadanos ante la ley, pasó a ser confrontada con la desigualdad de la ley delante de los ciudadanos, en una confrontación que en poco tiempo se transformó en un vasto campo de análisis sociológico y de innovación social, centrado en la cuestión del acceso diferencial al derecho y a la justicia por parte de las diferentes clases y estratos sociales. La segunda condición social del interés de la sociología por el proceso y por los tribunales está constituida por la eclosión, en la década del 60, de la llamada crisis de la administración de la justicia, una crisis de cuya persistencia somos hoy testigos. Esta condición está en parte relacionada con la anterior. Las luchas sociales a las cuales hice referencia, aceleraron la transformación del Estado liberal en el Estado asistencial o en el Estado-providencia, un Estado activamente envuelto en la gestión de los conflictos y concertaciones entre clases y grupos sociales, y centrado en la minimización posible de las desigualdades sociales en el ámbito del modo de producción capitalista dominante en las relaciones económicas. La consolidación del Estado providencia significó la expansión de los derechos sociales ya través de ellos la integración de las clases trabajadoras en los círculos del consumo anteriormente fuera de su alcance. u A su vez, esta integra9 En este sentido, cfr. SANTOS (1980) Yla bibliografía citada allí. 10 Son muy numerosos los análisis empíricos de los diferentes movimientos sociales. Entre los autores que mejor teorizaron la emergencia y el significado social de estos movimientos, es justo resaltar, en Europa, a A. TOURAINE (1965 y 1973) y, en los Estados Unidos a A. OBERSCHALL (1973) Y F. PIVEN (1977). Entre los autores que mejor han analizado las relaciones entre los movimientos sociales y el derecho esta n F. PIVEN Y R. CLOWARD (1971) y J. HANDLER (1978). 11 Las transformaciones

del poder del Estado derivadas de allí son importantes y complejas. Cfr., a

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ción implicó que los conflictos emergentes de los nuevos derechos sociales fueran constitutiva mente conflictos jurídicos cuya solución cabría en principio a los tribunales, litigios sobre la relación de trabajo, sobre la seguridad social, sobre la vivienda y sobre los bienes de consumo duraderos, etc., etc. Añádase que la integración de las clases trabajadoras (operarios y nueva pequeña burguesía) en los círculos de consumo, se acompañaría y en parte se ocasionó por la integración de la mujer al mercado de trabajo, hecha posible por la expansión de la acumulación que caracterizó a ese periodo. En consecuencia, el aumento del pool de ingresos familiares fue concomitante con cambios radicales en los patrones de comportamiento familiar (entre cónyuges y entre padres e hijos) y en las propias estrategias matrimoniales, lo que vino a constituir la base de una incrementada conflictividad familiar hecha socialmente más visible y hasta más aceptada a través de las transformaciones del derecho de familia que entretanto se fueron verificando. Y esta fue una causa más del aumento de litigios judiciales. Todo esto dio como resultado una explosión de litigios a la cual la administración de justicia difícilmente podría dar respuesta. Agréguese que esta explosión vino a agravarse a principios de la década del 70, o sea en un periodo en que la expansión económica terminaba y se iniciaba una recesión económica que se prolonga hasta hoy y que, por su persistencia, asume un carácter estructural. De allí resultó la reducción progresiva de los recursos financieros del Estado y su creciente incapacidad para cumplir con los compromisos asistencia les y providenciales asumidos con las clases populares en la década anteriorY Una situación que se conoce con el nombre de crisis financiera del Estado y que fue manifestándose en las más diversas áreas de actividad estatal y que, por ello, repercutió también en la incapacidad del Estado para expandir los servicios de administración de justicia de manera que se creara una oferta de justicia compatible con la demanda verificada. De aquí resulta un factor adicional de la crisis de la administración de la justicia. La visibilidad social que se le dio a través de los medios de comunicación social y la vulnerabilidad política que engendró para las élites dirigentes, estuvo en la base de la creación de un nuevo y vasto campo de estudios sociológicos sobre la administración de la justicia, sobre la organización de los tribunales, sobre la formación y reclutamiento de los magistrados, sobre las motivaciones de las sentencias, sobre las ideologías políticas y profesionales de los diversos sectores de la administración de la justicia, sobre el costo de la justicia, sobre los bloqueos de los procesos y sobre el ritmo de su recorrido en sus distintas fases.

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Una vez analizac la sociología del den entre el derecho proc realidad social y econé sistemática el ámbito e base en ella, en la pa prometedoras y el pe análisis de las contribu éstas tengan un ámbito reconocerá facilmente. Distinguiré tres gr tración de la justicia el dirigida a la producción mos de su resolución ex El acceso a la justi

El tema del acceso relaciones entre el proce: y desigualdad socio-ecc estrictamente que en el ( potencial, de la justicia." su ámbito en términos ( justicia producida por el de siglo, tanto en Austria la discrepancia entre la d para reducirla, sea por p cabo por FRANZ KLEIN de los intereses organiza! centros de consulta jurídi, 1978). Sin embargo, fue e lado, la consagración con: les y su expansión parale acceso efectivo a la justic acarrearía la de todos los

I

título de ejemplo a SANTOS (1982a). 12 Una de las obras más recientes sobre este tema en FANO el al. (1983).

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13 Hay en la justicia penal, pOI parte del reo; sin embargo, Justicia penal.

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11

Temas de la sociología de los tribunales

Una vez analizados los antecedentes y las condiciones de la contribución de la sociología del derecho en la profundización de las complejas interacciones entre el derecho procesal y la administración de la justicia por un lado, y la realidad social y económica en que operan, por otro, pasaré a analizar de manera sistemática el ámbito diversificado de esa contribución, con el fin de apuntar con base en ella, en la parte final de este trabajo, las líneas de investigación más prometedoras y el perfil de una nueva política judicial. Me concentraré en el análisis de las contribuciones en el ámbito de la justicia civil, aunque muchas de éstas tengan un ámbito más general y también abarquen la justicia penal, como se reconocerá facilmente. Distinguiré tres grandes grupos temáticos el acceso a la justicia; la administración de la justicia en cuanto institución política y organización profesional, dirigida a la producción de servicios especializados; el litigio social y los mecanismos de su resolución existentes en la sociedad. El acceso a la justicia El tema del acceso a la justicia es aquel que más directamente formula las relaciones entre el proceso civil y la justicia social, entre igualdad jurídico-formal y desigualdad socio-económica. En el ámbito de la justicia civil, mucho mas estrictamente que en el de la justicia penal, se puede hablar de búsqueda, real o potencial, de la justicia.13 Una vez definidas sus características internas y medido su ámbito en términos cuantitativos, es posible compararla con la oferta de la justicia producida por el Estado. No se trata de un problema nuevo. A principios de siglo, tanto en Austria como en Alemania, fueron frecuentes las denuncias de la discrepancia entre la demanda y la oferta de la justicia y hubo varios intentos para reduciría, sea por parte del Estado (la reforma del proceso civil llevada a cabo por FRANZ KLEIN en Austria) (KLEIN, 1958; DENTI, 1971), sea por parte de los intereses organizados de las clases sociales más débiles (por ejemplo los centros de consulta jurídica organizados por los sindicatos alemanes) (REIFNER, 1978).Sin embargo, fue en la post-guerra cuando esta cuestión explotó. Por un lado, la consagración constitucional de los nuevos derechos económicos y sociales y su expansión paralela a la del Estado bienestar, transformó el derecho al acceso efectivo a la justicia, en un derecho bisagra, un derecho cuya negación acarrearía la de todos los demás. Una vez despojados de mecanismos que hicie-

13 Hay en la justicia penal, por así decirlo, una búsqueda forzada de la justicia, nominalmente por parte del reo; sin embargo, a nivel global, se puede igualmente hablar de búsqueda social de la justicia penal.

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ran imponer su respeto, los nuevos derechos sociales y económicos pasarían a meras declaraciones políticas, de contenido y de función mistificadores. De allí la constatación de que la organización de la justicia civil y en particular la tramitación procesal, no se podían reducir a su dimensión técnica, socialmente neutra, como comúnmente eran concebidas por la teoría procesal, debiendo investigarse las funciones sociales desempeñadas por ellas y en particular la manera como las opciones técnicas en su seno brindaban opciones a favor o en contra de intereses sociales divergentes o incluso antagónicos (intereses de patrones o trabajadores, de propietarios o de inquilinos, de arrendatarios o propietarios agrario", de consumidores o de productores, de hombres o de mujeres, de padres o de hijos, de campesinos o ciudadanos, etc., etc.).14 En este dominio, la contribución de la sociología consistió en investigar sistemática y empíricamente los obstáculos al acceso efectivo a la justicia por parte de las clases populares, con miras a proponer las soluciones que mejor pudieran superarlos. Muy en general se puede decir que los resultados de esta investigación permitieron concluir que los obstáculos eran de tres tipos: económicos, sociales y culturales.l'' En cuanto a los obstáculos económicos, se verificó que en las sociedades capitalistas en general, los costos del litigio eran muy elevados y que la relación entre el valor de la causa y el costo de su litigio aumentaba en la medida que bajaba el valor de la causa. Así, en Alemania se observó que el litigio de una causa de valor promedio en la primera instancia de recurso, costaría cerca de la mitad del valor de la causa. En Inglaterra, se observó que en cerca de un tercio de las causas en que hubo impugnación, los costos globales fueron superiores a los del valor de la causa. En Italia, los costos del litigio pueden alcanzar 8.4% del valor de la causa, en las causas de valor elevado, mientras que en las causas de valor mínimo ese porcentaje puede elevarse a 170% (CAPPELLETTI y GARTH I 1, 10 Yss.), Estos estudios revelan que la justicia civil es costosa para los ciudadanos en general, pero sobre todo revelan que la justicia civil es proporcionalmente más cara para los ciudadanos económicamente más débiles. Y es que ellos son fundamentalmente los protagonistas y los interesados en las acciones de menor valor y es en esas acciones donde la justicia es proporcionalmente más cara, lo que configura un fenómeno de doble victimización de las clases populares frente a la administración de la justicia.

14 En Europa Continental la hegemonía de la ciencia jurídica positivista volvió particularmente difícil el reconocimiento de los presupuestos políticos y sociales detrás de las soluciones técnicas procesales. En este sentido, consultar a M. CAPPELLETTI (1969) y P.CALAMANDREI (1956). 15 El sentido general de los estudios del periodo inicial está patente en Conference Proceedings (1964) y en J. CARLIN y J. HOWARD (1965). Inclusive puede tenerse una visión global y profunda de los estudios realizados en varios países, durante la siguiente década, en CAPPELLETTI y B. GARTH (orgs.) (1978), una obra monumental y una referencia bibliográfica obligatoria en este campo.

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De hecho, se verif uno de los obstáculos iJ mente convertido en ur mente más gravoso pa: década del 60, la durac recorrido de las tres inst años más tarde, en ESF (CAPPELETTI y GARTH ante el tribunal de gran i de primera instancia en a.~álisis de la duración pr CIOn del incremento de 1 intriga a la investigación 1 lado, se verifica que el lit últimas déca'das. Los estu, y ss.) corroboran por com RIA (1974190) concluye q cuente aumento de la vida ha correspondido una di. justicia. Regresaré sobre e; paradoja denunciada muy pesar de que la carga de lo ( las muchas innovaciones ÍI más expedita, el hecho es q la duración promedio de eE de que este aumento se n parciales que intentan cont ciones globales del proceso justicia. ASÍ, el proceso del; yó junto con el Statuto dei lat obreras italianas, en el senn directamente relevante para revelando, en tiempos recier de la duración de las causas i Estas verificaciones har reformas del proceso, aunqus derivados de la lentitud de la ~ecesario tener en cuenta y so Importantes. Por un lado, la ( dad de los criterios de distri dist:ibución de los costos, p lentitud de la justicia. En este

I

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De hecho, se verificó que esta victimización es triple en la medida en que uno de los obstáculos investigados, la lentitud de los procesos, puede ser fácilmente convertido en un costo económico adicional y que éste es proporcionalmente más gravoso para los ciudadanos de menores recursos. Al final de la década del 60, la duración promedio de un proceso civil en Italia, era, en el recorrido de las tres instancias, de 6 años y 5 meses (RESTA, 1977 80); algunos años más tarde, en España, esa duración era de cerca de 5 años y 3 meses (CAPPELETTI y GARTH, 1978 14).A final de la década del 60, las acciones civiles ante el tribunal de gran instancia en Francia, duraban 1,9 años y ante el tribunal de primera instancia en Bélgica 2.33 años (CAPPELLETTI y GARTH, 1978). El análisis de la duración promedio de los proceso civiles y la consecuente verificación del incremento de la lentitud de la justicia es uno de los temas que más intriga a la investigación sociológica sobre los tribunales en nuestros días. Por un lado, se verifica que el litigio civil ha venido disminuyendo de volumen en las últimas décadas. Los estudios realizados en Italia en este campo (RESTA,197783 Y ss.) corroboran por completo los producidos en España, donde JUAN TOHARIA (1974190) concluye que al mayor desarrollo social y económico, y al consecuente aumento de la vida jurídica civil y de la conflictividad social en esta área, ha correspondido una disminución de las causas civiles en los tribunales de justicia. Regresaré sobre este fenómeno más adelante. Por ahora basta referir la paradoja denunciada muy recientemente por VINCENZO FERRARI (1983-338) a pesar de que la carga de lo contencioso civil ha venido disminuyendo y a pesar de las muchas innovaciones intruducidas con el objetivo de tornar a la justicia civil más expedita, el hecho es que se ha venido observando un aumento constante de la duración promedio de estos procesos civiles. Y más intrigante aún es el hecho de que este aumento se muestra resistente no solamente a las innovaciones parciales que intentan controlarlo, sino también en relación con las restructuraciones globales del proceso, tendientes a eliminar por completo la lentitud de la justicia. Así, el proceso del trabajo, que a comienzos de la década del 70 constituyó junto con el Statuto dei lavoratori una importante victoria de las organizaciones obreras italianas, en el sentido de acelerar la administración de la justicia más directamente relevante para los intereses de las clases trabajadoras, se ha venido revelando, en tiempos recientes, impotente para impedir el aumento progresivo de la duración de las causas laborales. Estas verificaciones han llevado a la sociología judicial a concluir que las reformas del proceso, aunque importantes para hacer bajar los costos económicos derivados de la lentitud de la justicia, no son de ninguna manera una panacea. Es necesario tener en cuenta y someter a análisis sistemático otros factores quizá más importantes. Por un lado, la organización judicial y la racionalidad o irracionalidad de los criterios de distribución territorial de los magistrados. Por otro, la distribución de los costos, pero también la de los beneficios derivados de la lentitud de la justicia. En este campo, ya título de ejemplo, es importante investi157

L

gar en qué medida amplios estratos de la abogacía organizaron e hicieron rentable su actividad con base en la (y no a pesar de la) demora de los procesos (FERRARI, 19831 339; RESTA, 19771 87). Pero, como empecé señalando, la sociología de la administración de la justicia se ha venido ocupando también de los obstáculos sociales y culturales al efectivo acceso a la justicia por parte de las clases populares, y este constituye tal vez uno de los campos de estudio más innovadores. Estudios revelan que la distancia de los ciudadanos en relación con la administración de la justicia es tanto mayor cuanto más bajo es el estrato social a que pertenecen y que esa distancia tiene como causas cercanas, no solamente factores económicos sino también factores sociales y culturales, aunque unos y otros puedan estar más o menos remotamente relacionados con las desigualdades económicas. En primer lugar, los ciudadanos de menores recursos tienden a conocer peor sus derechos y por lo tanto a tener más dificultades en reconocer un problema que los afecta, como un problema jurídico. Pueden ignorar los derechos en juego o ignorar las posibilidades de reparación jurídica. CAPLOWITZ (1963), por ejemplo, concluyó que mientras más bajo es el estrato social del consumidor, mayor es la probabilidad de desconocimiento de sus derechos en el caso de compra de un producto defectuoso. En segundo lugar, aun reconociendo el problema como jurídico, como violación de un derecho, es necesario que la persona se disponga a interponer la acción. Los datos demuestran que los individuos de las clases bajas dudan mucho más que los otros en recurrir a los tribunales, aún cuando reconocen estar ante un problema legal. En una investigación realizada en Nueva York, con personas que habían sido víctimas de accidentes de tránsito, se verificó que 27% de los afectados de la clase baja, no hacían nada en comparación con el 2% de los afectados pertenecientes a la clase alta (citado en CARLIN y HOWARD, 1965); o sea que cuanto más bajo es el status socioeconómico de la persona accidentada, menor es la posibilidad de que interponga una acción de indemnización. Dos factores parecen explicar esta desconfianza o esta resignación 1 por un lado, experiencias anteriores con la justicia de las que resultó un extranarniento con relación al mundo jurídico (una reacción comprensible a la luz de los estudios que revelan que es grande la diferencia de calidad entre los servicos legales prestados a las clases de menores recursos y los prestados a las clases de mayores recursos); por otro lado, una situación general de dependencia y de inseguridad que prod uce temor por las represalias si se recurre a los tribunales. En tercero y último lugar, se verifica que el reconocimiento del problema como problema jurídico y el deseo de recurrir a los tribunales para resolverlo, no son suficientes para que la iniciativa sea tomada de hecho. En cuanto más bajo es el estrato socio-económico del ciudadano, menos probable es que conozca a algún abogado, o que tenga amigos que conozcan abogados; menos probable entonces es que sepa dónde, cómo y cuándo puede contactar a un abogado y es mayor la distancia geográfica entre el lugar donde vive o trabaja y la zona de la ciudad donde se encuentran las oficinas de abogados y los tribunales. El conjunto de estos estudios reveló que la discriminación social en el 158

acceso a la justicia es un a primera vista, ya que, obvias, involucra condi socialización y de interi formar.

La riqueza de los n nio del acceso a la jusí institucionales y organiz llevadas a cabo para mi civil y la justicia social VI

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acceso a la justicia es un fenómeno mucho más complejo de lo que puede parecer a primera vista, ya que, más allá de las condiciones económicas, siempre las más obvias, involucra condiciones sociales y culturales resultantes de procesos de socialización y de interiorización de valores dominantes muy difíciles de transformar. La riqueza de los resultados de las investigaciones sociológicas en el dominio del acceso a la justicia no puede dejar de reflejarse en las innovaciones institucionales y organizacionales que, un poco por todas partes, fueron siendo llevadas a cabo para minimizar las escandalosas discrepancias entre la justicia civil y la justicia social verificadas. Inmediatamente después de la post-guerra, en la mayoría de los países regía un sistema de asistencia judicial gratuito, establecido por la organización u orden de los abogados a título de munus honoroficum (CAPPELLETTI y GARTH, 1978 I 1, 22 Y ss.; BLANKENBURG, 1980). Los inconvenientes de este sistema eran muchos y fueron rápidamente denunciados. La calidad de los servicios jurídicos era bajísima, toda vez que, no habiendo motivación económica, la distribución acababa por recaer en abogados sin experiencia y a veces aún no totalmente profesionalizados, generalmente sin ninguna dedicación a la causa. Los criterios de elegibilidad eran en general estrictos y, lo que es más importante, la asistencia se limitaba a los actos sometidos a juicio, siendo excluida la consulta jurídica y la información sobre los derechos. La denuncia de las fallas de este sistema privado y caritativo, llevó a que, en la mayoría de los países, fuera sustituyéndose por un sistema público y asistencial organizado o subsidiado por el Estado. En Inglaterra se creó en 1949 un sistema de abogacía subsidiado, perfeccionado posteriormente (1974), según el cual cualquier ciudadano elegible en términos de la ley, para el patrocinio judicial gratuito, escoge un abogado de entre los que se inscribieron para prestar los servicios y que aparecen en una lista; una lista siempre grande, dado el atractivo de la remuneración adecuada a cargo del Estado. En las dos décadas siguientes, muchos países introdujeron esquemas semejantes de servicios jurídicos gratuitos. Estos esquemas, conocidos en los países anglosajones como Judicare, una vez puestos en práctica, se sometieron a estudios sociológicos que, a pesar de señalar las significativas ventajas del nuevo sistema en realación con el anterior, con todo no dejaron de revelar sus limitaciones (BLANKENBURG, 1980 I 1 Yss.; ABEL-SMITH et al., 1973). En primer lugar, a pesar de que en teoría el sistema incluye la consulta jurídica independientemente de la existencia de un litigio, el hecho es que, en la práctica, se concentraba en la asistencia judicial. En segundo lugar, este sistema se limitaba a intentar vencer los obstáculos económicos al acceso de la justicia, pero no los obstáculos sociales y culturales. No hacía nada en el dominio de la educación jurídica de los ciudadanos, de la concientización acerca de los nuevos derechos sociales de los trabajadores, consumidores, inquilinos, jóvenes, mujeres, etc. Por último, concibiendo la asistencia judicial como un servicio prestado a ciudadanos de escasos resursos, individual159

mente considerados, este sistema excluía, en principio. la concepClon de los problemas de esos ciudadanos en cuanto problemas colectivos de las clases sociales subordinadas. Estas críticas condujeron a algunas alteraciones en el sistema de servicios jurídicos gratuitos y, en el caso de los Estados Unidos de Norteamérica, condujeron incluso a la creación de un sistema totalmente nuevo, basado en abogados contratados por el Estado, trabajando en bufetes de abogados localizados en los barrios más pobres de la ciudad y siguiendo una estrategia de derecho orientada hacia los problemas jurídicos de los pobres en cuanto problemas de clase, una estrategia que privilegia las acciones colectivas, la creación de nuevas corrientes jurisprudenciales sobre problemas derivados de las clases populares y, finalmente, la transformación o reforma del derecho sustantivo (CAHN y CAHN, 1964; NOTE, 1967). No cabe aquí evaluar en detalle este movimiento de innovación institucional al que Portugal se ha, poco honrosamente, sustraído; un movimiento cuyas sucesivas etapas denotan una conciencia progresivamente más aguda de la necesidad de garantizar el acceso efectivo a la justicia por parte de todos los ciudadanos. Hoy se puede decir que este movimiento tradicional traspasa los intereses jurídicos de las clases más bajas y se extiende hacia los intereses jurídicos de las clases medias, sobre todo a los llamados intereses difusos, intereses protagonizados por grupos sociales poco organizados y protegidos por derechos sociales emergentes, cuya titularidad individual es problemática. Los derechos de los niños contra la violencia en los programas de televisión y los juguetes agresivos o peligrosos, los derechos de la mujer contra la discriminación sexual en el trabajo y en la comunicación social, los derechos de los consumidores contra la producción de bienes de consumo peligrosos o defectuosos, los derechos de los ciudadanos en general contra la polución del medio ambiente. La defensa pública de estos derechos dio origen a la institución llamada abogacía de interés público, subsidiada por las comunidades, por fundaciones y por el Estado (TRUBEKet al., 1980). También dio origen a algunas reformas en el proceso civil, nominalmente la ampliación del concepto de legitimidad procesal y de interés de actuar. La administración de la justicia en cuanto institución política y profesional El segundo tema, el de la sociología judicial, se trata de un asunto muy amplio, en el cual se incluyen objetos de análisis muy diversos. La concepción de la administración de la justicia como una instancia política fue inicialmente propugnada por los científicos políticos que vieron en los tribunales un subsistema del sistema político global, compartiendo con éste la característica de procesar una serie de inputs externos, constituidos por estímulos, presiones, exigencias sociales y políticas para, a través de mecanismos de conversión, producir outputs (las decisiones) portadores ellos mismos de un impacto social y político en los demás subsistemas. 160

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Tal concepción de los tribunales acarreó dos consecuencias muy importantes. Por un lado, puso a los jueces en el centro del campo analítico. Su comportamiento, las decisiones proferidas por ellos y las motivaciones resultantes de ellas, pasaron a ser una variable dependiente cuya aplicación se busca en las correlaciones con variables independientes, fueran ellas el origen de clase, la formación profesional, la edad y especialmente la ideología política y social de los jueces. La segunda consecuencia consistió en desmentir por completo la idea convencional de la administración de la justicia como una función neutra, protagonizada por un juez interesado apenas en hacer justicia desde arriba y de manera equidistante de los intereses de las partes. Se conocen los estudios de NAGEL (1969), SCHUBERT (1965),16 ULMER (1962 y 1979), GROSSMAN17 y otros en los Estados Unidos: de RICHTER (1960) y DAHRENDORF (1961), en Alemania: de PAGA NI (1969), DI FEDERICO (1968) Y MORIONDO (1967) en Italia, y de TOHARIA (1975), en España. En los EUA, los estudios iniciales se centraron en el Supremo Tribunal de Justicia. A título de ejemplo, SCHUBERT, distinguió entre jueces liberales y conservadores, correlacionó sus ideologías políticas con sus posiciones en los informes y declaraciones de voto en las sentencias en varias áreas del comercio jurídico, desde las relaciones económicas hasta los derechos cívicos, y obtuvo índices elevados de covariación." Otros estudios referidos a las decisiones de los tribunales de primera instancia, tanto en los dominios penal como civil, mostraron en qué medida las características sociales, políticas, familiares, económicas y religiosas de los magistrados influyeron en su definición de la situación y

14 En Europa Continental la hegemonía de la ciencia jurídica positivista volvió particularmente difícil el reconocimiento de los presupuestos políticos y sociales detrás de las soluciones técnicas procesales. En este sentido, consultar a M. CAPPELLETTI (1969) y P. CALAMANDREI (1956). 15 El sentido general de los estudios del periodo inicial está patente en Conference Proceedings (1964) y en J. CARLIN y J. HOWARD (1965). Inclusive puede tenerse una visión global y profunda de los estudios realizados en varios países, durante la siguiente década, en CAPPELLETTI y B. GARTH (orgs.) (1978), una obra monumental y una referencia bibliográfica obligatoria en este campo. 16 G. SCHUBERT, The Judicial Mind: The Attitudes and Ideologies of Supreme Court [ustices, 1946-1963. EVANSTON, Northwestern University Press, 1965. También SCHUBERT es el organizador de las mejores colecciones de estudios sobre el comportamiento y las actitudes de los jueces norteamericanos. Cfr. G. Schubert (org.), Judicial Decision- Making. N.Y., Free Press. 1963; id. Judicial Behavior: A Reader in Theory and Research. Chicago, Rand McNally, 1964. 17 Véase una visión general sobre su perspectiva en J.GROSSMAN y R. WELLS (orgs.) (1980). 18 SCHUBERT diferencia entre jueces "conservadores" y "liberales" (designaciones que en los Estados Unidos tienen un significado político diferente al atribuido en Europa) e identifica tres actitudes diferentes conforme el liberalismo o el conservadurismo de los jueces sea económico, político o social.

161

de los intereses en juego en el proceso y consecuentemente, el sentido de la decisión.19

I

Los estudios italianos sobre la ideología de la magistratura no se basan en el comportamiento decisional, sino en los documentos públicos, manifiestos, discursos, estatutos organizativos en que los magistrados, individual o colectivamente, definen el perfil óptimo de la función judicial y de sus interacciones con el poder político y con la sociedad en general.20 Las investigaciones realizadas sobre la dirección de RENATO TREVES, obligan a una revisión radical del mito del apoliticismo de la función judicial, y revelan que existen tres grandes tendencias ideológicas en el seno de la magistratura italiana." En primer lugar, la llamada tendencia "estructural-funcionalista". con énfasis en los valores del orden, del equilibrio y de la seguridad social, y de la certidumbre del derecho, que agrupa los jueces y magistrados conservadores o moderados defensores de la división de los poderes, adeptos a las soluciones tradicionales, sea en el plano socio-económico, sea en el de la organización judicial. En segundo lugar, la tendencia del llamado "conflictivismo pluralista" en el que prevalecen las ideas de cambio social y se defiende el reformismo, tanto en el interior de la organización judicial, como en el de la sociedad en general, con miras a profundizar la democracia dentro del marco jurídico-constitucional del Estado de derecho. En tercer lugar, la tendencia más radical del llamado "conflictivismo dicotómico de tipo marxista" que agrupa los jueces ubicados en un uso alternativo del derecho, una función más creativa de la magistratura en cuanto contribución del derecho para la construcción de una sociedad verdaderamente igualitaria. Estas tendencias han tenido expresión organizativa en la Unione di Magistrati Italiani, en la Associazione di Magistrati ltaliani y en la Magistratura Democrática, respectivamente. Aun en el ámbito de la administración de la justicia como organización profesional, deben destacarse los estudios sobre el reclutamiento de los magistrados y de su distribución territorial (FERRARI, 1983: 312). Dentro del mismo marco teórico pero desde una perspectiva muy diferente, se encuentran los estudios dirigidos a conocer las actitudes y las opiniones de los ciudadanos sobre la administración de la justicia, sobre los tribunales y sobre los jueces. Una tradición de investigación que tuvo en PODGORECKI un pionero, con sus estu-

19 Para tener una panorámica general de los estudios en Italia, cfr. R. TREVES (1975 y 1980:253y ss.). Los análisis de las ideologías de los magistrados han incidido, ya sea sobre las ideologías profesionales (PAGAN!, 1969) o sobre las ideologías político-sociales (MORIONDO, 1967). En el dominio de la justicia penal, uno de los mejores estudios es el de J. HOGARTH (1971). Los estudios sobre los agentes de la administración de la justicia no se centraron solamente en los magistrados profesionales, sino también sobre los jurados; por ejemplo, cfr. el estudio clásico de H. KALVEN Jr. y H. ZEISEL (1966). 20 Cfr. nota 19. 21 Sigo la caracterización propuesta por E. Díaz (1978: 43 y ss.).

162

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dios sobre la percepción social del derecho y de la justicia en Polonia y que se ha venido prolongando en múltiples investigaciones (PODGORECKI et al., 1973). Un estudio reciente hecho en Italia revelaba una actitud moderadamente desfavorable hacia la magistratura (FERRARI, 1983: 312). Todos estos estudios han llamado la atención hacia un punto tradicional- 1 mente dejado de lado: la crucial importancia de los sistemas de formación y de reclutamiento de los magistrados y la necesidad urgente de dotarlos de conocimientos culturales, sociológicos y económicos que los iluminen sobre sus propias opciones personales y sobre el significado político del cuerpo profesional al que pertenecen, con miras a posibilitarles cierto distanciamiento crítico y una actitud de prudente vigilancia personal en el ejercicio de sus funciones en una sociedad 1 cada vez más compleja y dinámica. Los conflictos sociales y sus mecanismos de solución Este terna constituye la tercera contribución de la sociología a la administración de la justicia. Además, en este campo la contribución inicial perteneció a la antropología o a la etnología social. Los estudios de EVANS PRITCHARD (1969) en Sudán, de GULLIVER (1963) y SALLYMOORE (1970) en Africa Oriental, de GLUCKMAN (1955) y VAN VELSEN (1964) en Africa Central! Austral y de BOHANNAN (1957) en Africa Occidental tuvieron un impacto decisivo en el desarrollo de la sociología del derecho. Dieron a conocer formas de derecho y patrones de vida jurídica totalmente diferentes de los existentes en las sociedades llamadas civilizadas; derechos con bajo grado de abstracción, discemibles únicamente en la solución concreta de litigios particulares; derechos con poca o nula especialización en relación con las demás actividades sociales; mecanismos de resolución de los litigios caracterizados por la informalidad, rapidez, participación activa de la comunidad, conciliación o mediación entre las partes a través de un discurso jurídico retórico, persuasivo, basado en el lenguaje ordinario. Además, estos estudios revelaron la existencia, en la misma sociedad, de una pluralidad de derechos, que conviven e interactúan de diferentes formas. En el momento histórico en el que la antropología convergía teórica y metodológicamente con la sociología, el impacto de estos estudios en la sociología del derecho, fue enorme. Fueron muchos los estudios que los siguieron teniendo corno unidad de análisis el litigio (y no la norma) y por orientación teórica el pluralismo jurídico, orientados hacia el análisis de mecanismos de resolución jurídica informal de conflictos existentes en las sociedades contemporáneas y operando al margen del derecho estatal y de los tribunales oficiales. Citaré dos ejemplos. El estudio pionero de S. MACAULAY (1966) sobre las prácticas jurídicas y particularmente los conflictos jurídicos entre los productores y los comerciantes de automóviles en los EEUU, resueltos de manera informal al margen de las disposiciones del derecho comercial y de la intervención de los tribunales, orientados por el objetivo de no crear rupturas en las relaciones económicas y retirando de 163

éstas poderosos dispositivos de sanción, no oficiales. En segundo lugar, los estudios realizados por mí a comienzos de la década del 70 en los tugurio s de Rio de Janeiro, donde me fue posible detectar y analizar la existencia, en el interior de estos barrios urbanos, de un derecho informal no oficial, no profesionalizado, centrado en la Asociación de habitantes que funcionaba como instancia de resolución de litigios entre vecinos, sobre todo en los dominios de la vivienda y de la propiedad de la tierra (SANTOS, 1974 Y 1977). Estos y muchos otros estudios que se realizaron con objetivos analíticos semejantes, permitieron concluir lo siguiente. En primer lugar, desde un punto de vista sociológico, el estado contemporáneo no tiene el monopolio de la producción y distribución del derecho. Aunque siendo el derecho estatal el modo de juridicidad dominante, coexiste en la sociedad con otros modos de juridicidad, otros derechos que se articulan con él de diversas maneras (SANTOS, 1980: 64 y ss.; RUIVO y MARQUES, 1982). Este conjunto de articulaciones e interrelaciones entre varias formas de producción del derecho, constituye lo que denomino como formación jurídica. En segundo lugar, el relativo ocaso del litigio civil, lejos de ser indicio de disminución de la conflictualidad social y jurídica, es más bien el resultado del desvío de esa conflictualidad hacia otros mecanismos de solución, informales, más baratos y expeditos, existentes en la sociedad. Estas conclusiones no dejaron de influir algunas de las reformas de administración de la justicia en los últimos años. Distinguiré dos tipos de reformas: las reformas en el interior de la justicia civil tradicional y la creación de alternativas. En cuanto a las primeras, deben destacarse las siguientes: el refuerzo de los poderes del juez en la apreciación de la prueba y en la conducción del proceso según los principios de la oralidad, de la concentración y de la mediatización, un tipo de reformas con larga tradición en la teoría procesa lista europea, iniciada por la obra pionera de FRANZ KLEIN; la creación de un nuevo tipo de relación entre los diversos participantes del proceso, más informal, más horizontal, tendiendo hacia un proceso más inteligible yuna participación más activa de las partes y de los testigos. Como ejemplo de este tipo de reforma, citaré el llamado Stuttgart Modell en Alemania Federal y los tribunales de gran instancia creados en 1967 en los departamentos periféricos de la región parisiense (BALLE et al., 1981); por último, y relacionado con las anteriores, las reformas para ampliar el ámbito e incentivar el uso de la conciliación entre las partes bajo el control del juez.22 Las reformas que apuntan a la creación de alternativas constituyen hoy en día una de las áreas de mayor innovación en la política judicial. Intentan crear en forma paralela con la administración de la justicia convencional, nuevos mecanismos de resolución de litigios cuyos trazos constitutivos tienen grandes semejanzas con los originalmente estudiados por la antropología y por la sociología del derecho, o sea, instituciones livianas, relativa o totalmente desprofesionalizadas, 22 Una propuesta defendida entre nosotros por PESSOA VAZ (1976).

164

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que a veces hasta excluyen la presencia de abogados, de utilización barata si no gratuita, localizados de manera que maximizan el acceso a sus servicios, operando por vía expedita y poco regulada, con miras a la obtención de soluciones mediadas entre las partes.f En este campo, los países socialistas del oriente europeo tienen gran experiencia (los tribunales sociales y los tribunales de camaradas), así como la China y el Japón con las instituciones, algunas ancestrales, de mediación. En tiempo reciente, debe destacarse la creación experimental de' los centros de justicia de barrio en los EUA y los conciliateurs en Francia.24 En Portugal, algunas iniciativas en la misma dirección después del 25 de abril, no fueron concretadas de ninguna manera (Sindicato de los Magistrados del M. P, 1982).

lB Hacia una nueva política judicial

Ahora pasaré a mencionar las líneas de investigación más prometedoras en el campo de la sociología de la administración de la justicia y su posible impacto en la creación de lo que se denominará una "nueva política judicial".

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1.

La democratización de la administración de la justicia es una dimensión fundamental de la democratización de la vida social, económica y política. Esta democratización tiene dos vertientes. La primera hace referencia a la constitución interna del proceso e incluye una serie de orientaciones tales como: el mayor comprometimiento y participación de los ciudadanos, individualmente o en grupos organizados, en la administración de la justicia; la simplificación de los actos procesales y el incentivo a la conciliación de las partes, el aumento de los poderes del juez; la ampliación de los conceptos de legitimidad de las partes y del interés en actuar. La segunda vertiente se refiere a la democratización del acceso a la justicia. Es necesario crear un Servicio Nacional de Justicia, un sistema de servicios jurídico-sociales, administrado por el Estado y por las autarquías locales, con la colaboración de las organizaciones profesionales y sociales, que garantice la igualdad del acceso a la justicia de las partes de las diferentes clases o estratos sociales. Este servicio no se debe limitar a eliminar los obstáculos económicos al consumo de la justicia por parte de los grupos sociales de escasos recursos. También debe intentar eliminar los obstáculos sociales y culturales, aclarándoles a los ciudadanos sus derechos, especialmente los adquiridos recientemente, a través de consultas individuales y colectivas y por medio

23 Véase la caracterización general de estas alternativas en SANTOS (1982a y 1982c), 24 La mejor colección de estudios sobre estas experiencias es la de R. ABEL (org.) (1982).

165

de acciones educativas en los medios de comunicación, trabajo, en las escuelas, etc.

en los sitios de

2. Estas medidas de democratización, a pesar de ser amplias, tienen límites obvios. La desigualdad de la protección de los intereses sociales de los diferentes grupos sociales está cristalizada en el mismo derecho sustantivo, por lo que la democratización de la administración de la justicia, aunque se realice plenamente, no conseguirá más que igualar los mecanismos de reproducción de la desigualdad. Hace poco, un jurista chileno decía que no tenía sentido que en su país las clases populares lucharan por el arces. ,1 la justicia, ya que el derecho sustantivo era tan discrimina tono en relación con ellas, que la actitud política democrática consistía exactamente en minimizar el acceso. En los EU, los servicios jurídicos para los pobres terminaron muchas veces proponiendo reformas en el derecho sustantivo, que ofrecieran mayor satisfacción a los intereses de sus clientes en cuanto clase social. En nuestro país, especialmente en los últimos diez años, se promulgó una legislación, que de manera más o menos osada, pretende ir al encuentro de los intereses sociales de las clases trabajadoras y también de los intereses emergentes en los campos de la seguridad social y de la calidad de vida, por ejemplo, a que son particularmente sensibles las clases medias. Sin embargo, ocurre que mucha de esa legislación ha permanecido solamente escrita. Incluso puede lanzarse como hipótesis de ley sociológica que en cuanto más caracterizada mente una ley protege los, intereses populares y emergentes, mayor es la probabilidad de que esta no sea aplicada. Siendo así, la lucha democrática por el derecho debe ser, en nuestro país, una lucha por la aplicación del derecho vigente, tanto como una lucha por el cambio del derecho. Además, aun con base en el derecho sustantivo más sedimentado, en el orden jurídico portugués es posible, mediante interpretaciones innovadoras de la ley, obtener nuevas protecciones para los intereses sociales hasta ahora menos protegidos. Al final, esta fue la apuesta del movimiento que en Italia se conoció por el uso alternativo del derecho (BARCELONA, 1973; CALERA et al., 1978). En este campo, son varias las experiencias que estudian de todo un poco. Referiré a título de ejemplo, el estudio que realicé con otros en Recife, sobre los conflictos urbanos, sobre todo los conflictos de la propiedad de la tierra en los barrios marginales, en donde vive la mitad de la población de la ciudad. Esta investigación muestra que los habitantes de estos barrios han logrado algunas victorias en los tribunales, aunque al comienzo sus argumentos sean relativamente frágiles en términos estrictamente jurídicos. Estas victorias configuran un auténtico uso alternativo del derecho, hecho posible por la argumentación técnicamente sofisticada de abogados altamente competentes, puestos gratuitamete a disposición de las clases populares por la Comisión de Justicia y Paz de la diócesis de Olinda y . 166

Recife, por iniciativa dI FALCAo, 1984). Pero aquí también por el aumento de los F 3.

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3. La disminución relativa de lo contencioso civil detectada en varios países, ha sido considerada disfuncional; o sea, como negativa en relación con el proceso de democratización de la justicia. El análisis sociológico de la persistencia de ese fenómeno, revela que 'ésta puede ser funcional para la consecución de ciertos intereses privilegiados, a quien la visibilidad propia de la justicia civil perjudicaría. Si es cierto que las clases de menores recursos tienden a no utilizar la justicia por las razones que ya expusimos, la verdad es que las clases de más altos recursos tienden a resolver sus litigios, igualmente fuera del campo judicial. Eso se ha observado en muchos países. En Italia y en los EU, por ejemplo, parece claro que son las clases intermedias (pequeños y medianos acreedores propietarios, etc.) quienes más recurren a los tribunales (RESTA, 1977).2 Estudios muy recientes realizados en Bélgica, verifican igualmente la creciente marginalización de las magistraturas económicas en una época de crisis en que, sobre todo a nivel de los grandes grupos financieros y económicos, las consideraciones de oportunidad económica sobrepasan ampliamente las consideraciones de legalidad económica (JAQUEMIN y REMICHE, 1984). El arreglo particular y secreto de intereses económicos que, por su envergadura, afecta significativamente los intereses sociales globales, se ha hecho muchas veces con la connivencia y la ratificación de los aparatos políticos y administrativos del Estado, pero lejos del escrutinio público a que la justicia civil los expondría. Esta particularidad es, además, uno de los factores de emergencia de nuevas formas de pluralismo jurídico en las sociedades capitalistas avanzadas, formas que constituyen la expresión socio-jurídica de lo que en el campo de la ciencia política se ha venido a llamar neocorporativismo.

1

En estas condiciones no me parece posible que el Estado pueda, a través de medidas de dinamización de la administración de la justicia, absorber en un futuro próximo, estas formas de justicia privada como a veces se denominan. Cuando mucho, es posible que los grupos neo-corporativistas más organizados alcancen a tener poder político para imponer tutelas jurisdiccionales diferencia-

25 En los EUA, el estudio más reciente y sofisticado se llevó a cabo en la universidad de WisconsinMadison. Véase una panorámica general de los resultados en Law and Society Review 15 (19801981), dedicada al tema "Speciallssue on Dispute Processing and Civil Litigation", además uno de los factores de emergencia de nuevas formas de pluralismo jurídico en las sociedades capitalistas avanzadas, formas que constituyen la expresión socio-jurídica de lo que en la sede de ciencia jurídica se ha designado como neo- corporativismo.

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das, pero afecta a la dinámica interna de sus intereses. No me parece tampoco que estos mecanismos de resolución de los litigios al margen del control del Estado, sean intrínsecamente negativos o atenten contra la democracia. Por el contrario, pueden ser agentes de democratización de la sociedad. Todo depende del contenido de los intereses en juego y del impacto de su comercio privado en el proceso de desarrollo democrático de la sociedad en su totalidad.

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Sin embargo, es cierto que muchas de las recientes reformas de la administración de la justicia apuntan a reducir su marginalidad oresidualidad. Están por ejemplo las reformas de informalización de la justicia a las cuales hice referencia. Las alternativas informales son una creación juríca compleja, cuyas relaciones con el poder del Estado deben analizarse. Este análisis lo hice en otro lugar y no . lo repetiré aquí (SANTOS, 1982a). Bastará decir que en las experiencias en curso, el controlo supervisión del Estado varía mucho y que en ellas la cuestión del acceso no tiene que ver con la asistencia jurídica, sino más bien con la capacitación de las partes en función de las posiciones estructurales que ocupan. En casos en que se dan litigios entre ciudadanos o grupos de poder socio-económico equivalente (litigios entre vecinos, entre trabajadores, entre campesinos, entre estudiantes, etc.), la informalización de la justicia puede ser un factor genuino de democratización. Por el contrario, en litigios entre ciudadanos o grupos con posiciones de poder estructuralmente desiguales (litigios entre patrones y trabajadores, entre consumidores y productores, entre inquilinos y propietarios) es muy probable que la informalización traiga consigo el deterioro de la posición jurídica de la parte más débil, derivado de la pérdida de garantías procesales, y así contribuya a la consolidación de las desigualdades sociales; a menos que los amplios poderes del juez profesional o lego puedan utilizarse para compensar la pérdida de garantías, lo cual será siempre difícil, toda vez que estos tribunales informales tienden a estar desprovistos de medios de sanción eficaces. A título de ejemplo, señalo que después de la creación del tribunal de vivivenda en Nueva York, destinado a resolver de modo expedito, informal y desprofesionalizado, los conflictos entre inquilinos y patrones, el número de lanzamientos aumentó (LAZERSON, 1982). Los inquilinos habían dejado de contar con los expedientes procesales utilizados por los abogados para evitar o desestimular el lanzamiento. Además, la situación que en el futuro mejor y más peligrosamente simbolizará la disociación entre justicia rápida y justicia democrática, a mi entender resultará de las reformas qu.e..hoy están en curso con miras, no a la informalización, sino a la informatiúciónOde la justicia, un tema que no abordaré aquí.

~ 4. La mayor contribución de la sociología a la democratización de la administración de la justicia, consiste en mostrar empíricamente que las reformas .del proceso o incluso del derecho sustantivo no tendrán mayor significado si no se complementan con otros dos tipos de reforma. Por un lado, la reforma de la organización judicial, la cual no puede contribuir para la democratización' de la justicia si ella misma no es internamente 168

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democrática. Y en este caso la democratización debe correr en forma paralela con la racionalización de la división del trabajo y con una nueva gestión de los recursos de tiempo y de capacidad técnica. Por otro lado, la reforma de la formación y de los procesos de reclutamiento de los magistrados sin la cual la ampliación de los poderes del juez, propuestas en muchas de las reformas aquí referidas, carecerá de sentido y podrá eventualmente ser contraproducente para la democratización que se pretende de la administración de la justicia. Las nuevas generaciones de jueces y magistrados deberán ser equipadas con vastos y diversificados conocimientos (económicos, sociológicos, políticos) sobre la sociedad en general y sobre la administración de la justicia en particular. Esos conocimientos tienen que hacerse disponibles y, especialmente, en lo que respecta a los conocimientos sobre la administración de la justicia en nuestro país, esos conocimientos deben ser aun creados, por lo cual se aplaude la reciente creación, en el ámbito del Centro de Estudios Judiciales, del Gabinete de Estudios JurídicoSociales, cuya vocación parece ser justamente la de generar ese tipo de conocimientos.

) Es necesario aceptar los riesgos de una magistratura culturalmente ilustrada. Por un lado, reivindicará el aumento de poderes decisorios pero, como se vio, eso va en el sentido de muchas propuestas y no representa mayor peligro si hay un adecuado sistema de recursos. Por otro lado, tenderá a subordinar la cohesión corporativa a la lealtad a ideas sociales y políticas disponibles en la sociedad. De aquí resulta cierta fractura ideológica que puede tener repercusiones organiza tivas. Esto no se debe ver de manera patológica sino fisiológica. Esas fracturas, y los conflictos a que ellas dieren lugar, serán la verdadera palanca del proceso de democratización de la justicia.

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Capítulo 5

SOBRE LOS MODOS DE PRODUCCION DEL DERECHO Y DEL PODER SOCIAL *

Introducción

Durante muchos años el derecho se identificaba con el derecho del Estado, el derecho producido por la asamblea legislativa o las cortes superiores y distribuido por las cortes de menor jerarquía, la policía, el sistema carcelario y una miríada de agencias reguladoras estatales, para ser consumido por todos los ciudadanos ordinarios. Primero la filosofía legal y luego la antropología y sociología social anglo-americana, condujeron a la conclusión que en la sociedad había muchos más órdenes legales que aquéllos reconocidos como tal por el Estado. Durante mi trabajo de campo en los asentamientos humanos de Río de Janeiro (Brasil) en 1970, llegué a la conclusión que la favela en que vivía tenía su propio sistema legal interno, distinto al sistema legal oficial brasileño (cfr. capítulo 1). Era una situación de pluralismo legal, un concepto forjado por filósofos e historiadores legales a fines del siglo XIX y a comienzos del siglo XX y, más tarde, elaborado por la antropología y sociología legal (ABEL, 1979; BOHANNAN, 1967; BOBBIO, 1942; CARBONNIER, 1979; DEL VECCHIO, 1957; EHRLICH, 1936; FITZPATRICK, 1983; GALANTER, 1981; HOOKER, 1975; MACAULAY, 1983; MOORE,' 1978;NADER, 1969). En este trabajo mío, como en el trabajo de otros investigadores en esta misma dirección, pronto identifiqué dos problemas mayores: primero, que el concepto de la pluralidad de sistemas legales dentro del mismo espacio político podría conducir al relativo menosprecio del derecho estatal como la forma central de derecho de nuestras sociedades.' segundo, una vez que el

En "The Law of the Oppressed", describí las diferencias estructurales entre el derecho de la favela (lo que denominé el derecho Pasárgada) y el derecho oficial brasileño y concebí la articulación entre los dos como un "pluralismo legal interclasista ... estructurado por una relación desigual de intercambio en que el derecho Pasárgada es la parte dominada" (1977, p. 89). Sin embargo, esta articulación no fue basada sobre una más amplia teoría social que daría cuenta de los diferentes modos de producción de derecho de los cuales se derivaron. Aunque su análisis está restringido al denominado Tercer Mundo, FITZPATRICK (1983, 1984) ha presentado hasta ahora el más estimulante y exitoso intento de desarrollar una teoría social del pluralismo legal.

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concepto de derecho fuera desprendido del concepto de Estado, la identificación de la pluralidad de los derechos no tendría límite con el resultado de que, si el derecho está en todas partes, no está en ninguna?

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En lo que respecta al poder social o poder en la sociedad, durante muchos años el punto de vista dominante fue que el poder social que realmente importaba era idéntico al poder político y que el poder político era idéntico al poder del Estado. La filosofía política conservadora, la sociología de organizaciones y, más recientemente, FOUCAULT 0979, 1977, 1980) han mostrado que en la sociedad hay otras fuentes importantes de poder social al lado del Estado. Pero nuevamente surgen dos problemas: primero, si existe una multitud de formas de poder operando en la sociedad, ¿cómo se establece la especificidad y la centralización del poder estatal? Segundo, ¿acaso son equivalentes todas las formas de poder? Y si el poder está en todas partes, ¿está en cualquíerar'' En este ensayo intentaré responder a estos interrogantes. Mi tesis principal es que las sociedades capitalistas son formaciones o configuraciones políticas que están constituidas por cuatro modos básicos de producción de poder político, articulados de maneras específicas. Estos modos de producción generan cuatro formas básicas de poder que, aunque interrelacionadas, son estructuralmente autónomas. Concomitantemente, las sociedades capitalistas son formaciones o configuraciones legales que están contruidas por cuatro modos básicos de producción de derecho, articulados de maneras específicas. Estos modos de producción

2 Este problema suscita otro, el problema del concepto de derecho. Luego de un largo e inconcluso debate sobre el status analítico del concepto de derecho (conocido como el debate GLUCKMANBOHANNAN), los antropólogos legales reconstruyeron su objeto empírico en términos de 'disputas' y 'mecanismos para resolver disputas'. Esta reconstrucción tuvo un impacto fuerte sobre la sociología jurídica, aunque no resolvió el problema básico de definir el apoyo adecuado de la teoría sociológica del derecho, es decir, el problema del objeto teórico (SANTOS, 1977, p. 10; CAIN Y KULCSAR, 1982). A pesar de que la gran mayoría de sociólogos jurídicos evita confrontar este problema, las soluciones, cuando se hacen explícitas; oscilan entre un amplio (SANTOS, 1977, p. 10) Y un estrecho (más recientemente, MACAULAY, 1983, p. 57-8) concepto del derecho. En el último caso, se concibe el pluralismo legal en términos funcionalistas en vez de estructura listas: "Una teoría social no puede asumir que el gobierno público tiene el monopolio sobre aquellas funciones que la teoría asigna al sistema legal" (MACAULAY, 1983, p. 57). Semejante concepción, sin embargo, necesita un 'equivalente estructural' al derecho, lo suficientemente amplio para llenar el vacío entre el derecho-como-estructura y el derecho-como-función. En el caso de MACAULAY esto lo proporciona el concepto de 'gobierno privado'. 3 En la tradición weberiana la sociología de organizaciones debe ser acreditada -con el más sostenido esfuerzo para desarrollar tipologías de formas de poder. Sin embargo, careciendo en general de una teoría social de las relaciones de poder ha fracasado en "distribuir" dichas tipologías en la sociedad. Su más seria limitación es entonces su afirmación de generalidad.el intento de desarrollar modelos igualmente válidos para todas las agrupaciones de relaciones sociales. En su insipidez descriptiva faltan los ricos procesos de segmentación y estrueturación que contradictoriamente separan y combinan diferentes formas de poder o diferentes tipos de organizaciones. Una buena revisión general es dada por CLEGG y DUNKERLEY (1980).

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generan cuatro formas básicas de derecho que, aunque interrelacionados, son estructuralmente autónomas. En la medida en que nos acercamos al final del siglo XX,nuestros conceptos sobre la naturaleza del capitalismo, el Estado o el derecho son crecientemente confusos y contradictorios. En mi opinión, esto se debe a tres factores principales. Primero, seguimos analizando los procesos complejos de transformación social de nuestro tiempo en términos de los conceptos originados o consolidados en el siglo XIX -tal como las distinciones conceptuales Estado/ sociedad civil, política/ economía, público / privado- cuya adecuación está llegando al punto de quiebre. Segundo, el Estado-nación ha predominado tanto como unidad de análisis y como lógica de investigación, que nos ha impedido abarcar tanto la autonomía de estructuras y procesos en más pequeñas unidades sociales (la lógica infraestatal) y como autonomía de movimientos globales al nivel del sistema mundial (la lógica supraestatal). Tercero, puesto que se basa sobre las experiencias sociales de sociedades centrales (es decir, los países capitalistas avanzados), nuestra teoría social está abocada a producir generalizaciones espurias. Por consiguiente, nuestros marcos conceptuales tienden a ser menos que adecuados para un análisis comparativo. Mientras más general sea la teoría social, más probable será que esté basado en las experiencias sociales de los países capitalistas avanzados y que esté sesgado a su favor (el prejuicio del centrocentrismo). En tiempos recientes se han presentado dos argumentos opuestos sobre la naturaleza del desarrollo capitalista. Uno básicamente argumenta "que el capitalismo nunca ha operado históricamente en el modo dictado por su ideología ya que no puede y que, como consecuencia, el triunfo final de los valores capitalistas será la señal de la crisis final del capitalismo como sistema" (WALLERSTEIN, 1980,p. 374). El otro argumento, presentado por HIRSCHMAN (1977), es que el capitalismo no puede ser criticado por ser represivo, alienante o unidimensional en contraste con sus valores básicos, porque el capitalismo de hecho ha logrado lo que se esperaba que lograría, a saber "reprimir ciertos impulsos e inclinaciones humanos e idear una personalidad humana menos 'unidimensional'" (1977, p. 132).En otras palabras, "se suponía que el capitalismo lograría exactamente lo que pronto sería denunciado como su peor aspecto" (1977, p. 132). Así, la supervivencia del capitalismo se apoya en la negación de su ideología, en un caso, y en el infatigable cumplimiento de ésta, en el otro. Semejantes argumentos opuestos se encuentran en los trabajos recientes sobre la naturaleza del Estado capitalista. Si bien algunos autores han mostrado la tendencia del Estado a intervenir y penetrar más y más en la sociedad civil y hacerlo de una manera crecientemente autoritaria -lo que ha sido descrito como el "Estado regulador", "estatismo autoritario", "democracia vigilada", "corporatismo liberal", "fascismo amistoso" o "fascismo con cara humana''>, otros autores (y hasta los mismos autores) han convergido en la idea, aparentemente inconsisten173

te con la anterior, de que el Estado es crecientemente inepto para cumplir con la variedad de tareas facilitadora y represiva, orientadas hacia la legitimación y hacia la acumulación que se esperan de una estructura económica y social dominada por el monopolio del capital. De acuerdo con esta idea, el Estado carece de los recursos financieros (el argumento de la crisis fiscal) o de la capacidad institucional (el argumento de la inadecuación de la burocracia estatal para adaptarse al ambiente económico de cambios rápidos) o inclusive de los mecanismos que en la sociedad civil guíen la acción y den cuenta de la eficiencia (el argumento de la falta de señales del mercado). El Estado emerge en estos análisis tanto como un leviathan que abarca todo como una estructura fracasada (hasta el punto en que se exige una teoría sobre el fracaso del Estado: ]ANICKE, 1980). Por último, en el campo del derecho también se han adelantado recientemente argumentos opuestos sobre la naturaleza del papel del derecho y particularmente del estado de derecho en nuestras sociedades de cambios rápidos. Si bien algunos autores han descrito (y también prescrito: HUNT, 1981) la creciente centralidad del derecho en nuestras sociedades como un bien civilizante, el bien humano no cualificado atribuido al estado de derecho por E.P. IHOMPSON (1975),otros autores han, al contrario, descrito (ya veces prescrito: BANKOWSKl y MUNGHAM, 1976)la rápida decadencia del derecho en sociedades capitalistas tardías porque ha sido acorralado y hasta viciado por otras formas de control social (el argumento de FOUCAULT sobre el ascenso del poder-conocimiento disciplinario) o porque su racionalidad formal es impropia para una ingeniería social basada en una regulación particularista, flexible (el argumento de POULANTZAS (1978b) y OFFE 1984, p. 252» o incluso porque ha sido sobreutilizado y sobreextendido hasta el punto de arriesgar su degeneración (el argumento de HABERMAS (1982)y el más reciente de TEUBNER (1983». Una cosa sobresaliente de estos argumentos es que todos parecen tener un grano de verdad; todos suenan como verdades en cuanto que revelan un aspecto específico de la transformación social de nuestros tiempos. Pero todos a la vez suenan poco convincentes o hasta totalmente incorrectos en su pretensión de generalidad. No es mi intención ofrecer aquí una crítica cabal de todas estas posiciones. Me concentraré en los argumentos que específicamente tratan el poder y el del derecho del Estado y permaneceré aquí, es decir, en un nivel arqueológico, ya que simplemente trataré de demostrar que las dificultades con estos argumentos residen fundamentalmente en el marco conceptual en que operan. Comenzaré por criticar algunos de los conceptos que en mi opinión se han convertido en obstáculos epistemológicos al avance del conocimiento social. Son, sobre todo, la distinción conceptual entre el Estado y la sociedad civil y algunos de sus corolarios, tales como la separación entre el plano económico y el político; la reducción del poder político al poder estatal; la identificación del derecho con 174

el derecho estatal; y por últim a todos estos conceptos corru predominancia en el pensarnu Luego presentaré el esbozo abrirá una nueva agenda Ci facilitará dirigir nuestras estra jas preguntas que se vuelven político, por ejemplo, en orde patología de la modernidad, BERMAS (1982);la pregunta s estado de derecho, y, finalmer . zación, la llamada crisis reguló

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el derecho estatal; y por último, la separación del derecho de la política. Designo a todos estos conceptos como una "ortodoxia conceptual" para señalar que su predominancia en el pensamiento social es compatible con su bancarrota teórica. 4 Luego presentaré el esbozo de un marco conceptual alternativo que, espero, abrirá una nueva agenda científica. También sugeriré que mi alternativa nos facilitará dirigir nuestras estrategias de investigación hacia resolver algunas viejas preguntas que se vuelven a formular hoy en día con creciente dramatismo político, por ejemplo, en orden decreciente de generalidad: la pregunta sobre la patología de la modernidad, tal como fue reformulada recientemente por HABERMAS (1982); la pregunta sobre la decadencia del derecho y, en particular, del estado de derecho, y, finalmente, la pregunta sobre la des regulación o deslegalización, la llamada crisis regulatoria.

Estado y Sociedad Civil

Se ha dicho que el dualismo Estado/sociedad civil es el mayor de los dualismos del pensamiento occidental moderno (CAMBLE, 1982, p. 45). En esta concepción, el Estado es una realidad instrumental, una creación artificial moderna, en comparación a la sociedad civil. En nuestro siglo nadie ha expresado mejor esta idea que HAYEK: Las sociedades se forman, pero se fabrican Estados" (1979, p. 140). La modernidad del Estado constitucional del siglo XIX se exhibía en su organización formal, su unidad interna, su soberanía absoluta en un sistema de estados y, sobre todo, en un sistema legal unificado y centralizado, concebido como un lenguaje universal por medio del cual el Estado se comunicaba con la sociedad civil. En contraste con el Estado, la sociedad civil fue percibida como el

4 En mi opinión, la crisis del pensamiento occidental, abierto por el colapso de la ortodoxia religiosa del siglo XVI, permaneció sin resolver hasta el siglo XIX cuando finalmente surgió una nueva matriz simbólica, centrada alrededor de las ideas del estado y del Estado de derecho. A comienzos del siglo XIX, SAINT-SIMON aún pudo hablar de la crisis espiritual como una profunda causa del alboroto social en las sociedades europeas de la época. En su opinión y en la de COMTE, la ciencia moderna debería convertirse en el núcleo de la nueva ortodoxia. Sin embargo, parece que la ciencia solamente pudo desempeñar semejante papel como parte de la ortodoxia más amplia basada en la idea del Estado y del derecho. Como evidencia de esta nueva ortodoxia está el hecho de que el Estado y el derecho fueron los fenómenos sociales que ofrecieron la mayor resistencia a su conversión en objetos de la indagación científica social. Durante mucho tiempo y sin recurrir a ninguna forma de censura, el Estado y el derecho fueron capaces de suprimir cualquier forma de conocimiento que no fuera el conocimiento de circuito cerrado, intimo que pudieron producir por medio de instituciones de consecración (tales como las facultades de derecho) e intelectuales orgánicos (como los abogados), un tipo de autoconocimiento conocido como la ciencia política normativa o la ciencia jurídico. En estos estudios, en vez de objetos, el Estado y el derecho fueron de hecho sujetos de conocimiento personificados en las escrituras de abogados.

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dominio de vida económica, de relaciones sociales espontáneas intereses privados, particularistas.

guiadas por

Sin embargo, el dualismo Estado/sociedad civil nunca fue inequívoco y, de hecho, desde un comienzo estaba impregnado de contradicciones y se dirigía , hacia una crisis permanente. Para comenzar, el principio de la separación Esta'1 do/sociedad civil englobaba tanto la idea del Estado mínimo y del Estado máximo, ya que la acción del Estado fue simultáneamente concebida como un enemigo potencial de la libertad individual y como una condición de su ejercicio. El Estado como una realidad fabricada fue la condición necesaria de la realidad espontánea de la sociedad civil. El pensamiento del siglo XVIII está saturado con esta contradicción desde su proclama de la actividad económica libre, a partir de las regulaciones corporativistas del antiguo régimen, que de ninguna manera " implica la conclusión que la economía moderna prescinda de la acción ilumina5 j dora del Estado. Esto es particularmente evidente en el trabajo de ADAM SMITH (1937) para quien la idea de que el comercio genera libertad y civilización, va de la mano con la defensa de instituciones políticas que aseguran el comercio libre y civilizado. Al Estado le es asignado un papel muy activo y, de hecho, crucial en crear las condiciones institucionales y legales para la expansión del mercado.6 Como dijo justamente BILLET, desde el primer hasta el último capítulo de An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations: "uno se tropieza con la idea, crucial al pensamiento de ADAM SMITH, que el carácter de las instituciones y prácticas políticas de una nación afecta decisivamente su capacidad para sostener el desarrollo económico" (1975, p. 430). Comparando Portugal y España con Gran Bretaña, ADAM SMITH toma en consideración la naturaleza despótica de estos primeros Estados, sus "violentos y arbitrarios gobiernos" como responsables por sus economías estancadas y su relativa pobreza: La industria allí ni es libre ni segura y los gobiernos civiles y eclesiásticos de ambos, España y Portugal, son,cada uno en sí suficientes para perpetuar su presente estado de pobreza (SMITH, 1937, p. 509). 5 Esto es muy claro en el caso de los pensadores del iluminismo escocés que fueron convertidos por el pensamiento del siglo XIX en doctrinarios de laissez [aire - lo que no fueron, o fueron solamente en retrospectiva, es decir, vis a vis las regulaciones corporativistas del Estado feudal. Estaban de hecho perspicazmente concientes que la economía moderna conduciría al surgimiento del Estado con un potencial mucho más alto para influir las vidas de personas que aquel del Estado feudal. Esto explica por qué estaban tan preocupados con desarrollar arreglos políticos que prevendrían el abuso del poder, en las palabras de MONTESQUIEU, "les grands coups d' authorité".

6 Ha habido cierto debate sobre el rol de las instituciones políticas y legales en el pensamiento de A. SMITH. En contraste con lo que se está volviendo una opinión ampliamente aceptada (VINER, 1927; BlLLET, 1975; SAMUELS, 1979), HIRSCHMAN tiende a minimizar semejante rol. Pero también reconoce que "parece que SMITH abogaba menos un Estado con funciones mínimas que uno cuya capacidad para el desatino tendría un poco de techo" (1977, p. 104).

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Lo que es aún más llamativo es que para SMITH, el despotismo puede ser o el resultado de un gobierno arbitrario, gobernado a la fuerza y sin la moderación de los constreñimientos institucionales o legales, o el resultado de un gobierno débil, una autoridad inestable incapaz de mantener la ley y el orden y de desempeñar las funciones regulatorias requeridas por la economía (BILLET,1975, p . 439; 1927,p. 218). La idea de la separaclon de lo económico de lo político, basada en la distinción Estado/ sociedad civil y expresada en el principio de laissez ¡aire, tiene dos contradicciones insolubles. La primera contradicción es que, dada la naturaleza particularista de intereses en la sociedad civil, el principio de laissez [aire no puede tener la misma validez para todos los intereses posibles. Su coherencia interna se apoya en una aceptada jerarquía de intereses, cándidamente implicada en el dictum de JOHN STUART MILL en el que "cada desviación dellaissez [aire, al menos que sea requerida por algún bien mayor, es un mal indiscutible" (1921, p. 950). La discusión del principio siempre tiene lugar a la sombra de la discusión sobre los intereses a los que el principio será aplicado. Así, la misma medida legal puede ser el objeto de interpretaciones opuestas pero igualmente consistentes. Para ilustrar un poco, la legislación de sociedades por acciones de 1825-65 fue visto por algunos como un buen ejemplo de laissez [aire en cuanto removía las restricciones sobre la movilidad de capital, y por otros como una clara violación de laissez [aire en cuanto otorgaba a empresas corporativas privilegiosque fueron negados a empresarios individuales (TAYLOR,1972, p. 12). Esto explica por qué la Inglaterra victoriana ha sido retratada por algunos como la edad de laissez [aire y por otros como el embrión del Wel¡are Sta te?

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La segunda contradicción concierne a los mecanismos por los cuales el principio de laissez ¡aire es activado socialmente. La Inglaterra del siglo XIX fue testigo no sólo del crecimiento de la legislación sobre política social y económica, sino también del ascenso de una combinación de nuevas instituciones estatales, tales como el Registro de Fábricas (Factory Inspeciorate), el Consejo de Ley de los Pobres (Poor Law Board), el Consejo General de Salud (General Board o¡Health), etc. Es de interés notar que algunas de las leyes e instituciones fueron destinadas a desarrollar las políticas de laissez [aire. Como anotó DICEY,"sinceros creyentes de laissez [aire descubrieron que para lograr sus metas, el mejoramiento y fortalecimiento de la maquinaria gubernamental eran una necesidad absoluta" (1905, p. 306). Esto significa que en gran medida las políticas de laissez iaire se llevaron a cabo por medio de una activa intervención del Estado. En otras palabras, el Estado tenía que intervenir para asegurar su no intervención.

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7 En este contexto no sería de sorprender si la crisis del Estado benefactor o la crisis de regulación, como se discute en la actualidad, fuera concebido por algunos como el retorno a la edad de laissez [aire y por otros como el embrión de una nueva forma más autoritaria del Estado.

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7

En vista de todo esto, surge la pregunta: si la distinción Estado/sociedad civil estuvo tan impregnada de contradicciones, ¿por qué fue tan ampliamente aceptada, tan evidente y de tanto sentido común? Antes de intentar responder este interrogante, brevemente ilustraré el peso de esta ortodoxia conceptual dentro del mismo marxismo, ya que esto se vincula al posterior desarrollo de mi argumento. Dejando de lado la teoría política liberal inglesa y francesa del siglo XVIII, y enfocando solamente la experiencia más cercana al pensamiento de MARX, el contexto alemán, se debe enfatizar que, según HEGEL, la sociedad civil es una etapa de transición en el desarrollo de la idea, siendo el Estado la etapa final. La familia es la tesis, la sociedad civil es la antítesis y el Estado es la síntesis. La sociedad civil es el "sistema de necesidades", la destrucción de la unidad de la familia y la atomización de sus miembros; en suma, el dominio de intereses particularistas y de egoísmo, una etapa a ser ~superada por el Estado como el unificador fundamental de intereses, la idea I universal, la expresión más acabada de la conciencia moral (1981, p. 140). Hay J entonces dos líneas en el pensamiento de HEGEL sobre el Estado y la sociedad civil. Una, muy subsidiaria del pensamiento liberal inglés y francés, es la distinción conceptual entre el Estado y la sociedad civil en términos de entidades contradictorias. La otra, específica mente hegeliana, es la idea de que el concepto de la sociedad civil no se sostiene en el mismo plano (en el mismo nivel de abstración) que el concepto de Estado. Corresponde a una etapa de desarrollo menor de la conciencia que de hecho será superada por el Estado, y así la dicotomía Estado/sociedad civil como dos conceptos autónomos, con identidad propia es entonces teóricamente insostenible. Aunque esta última línea, a pesar de su contenido mistificante, es en mi opinión incluso hoy en día la más crucial para entender los procesos sociales históricos de sociedades capitalistas, fue abandonada en las controversias filosóficas e históricas que siguieron al trabajo de HEGEL. La reificación de la dicotomía Estado/sociedad civil fue lograda pronto, especialmente por medio de los escritos de LORENZ VON STEIN (e.g. 1888). I

A pesar del brillante intento de MAX ADLER (1922)por rescatarlo , creo que MARX aceptó la versión reedificada de la distinción Estado/ sociedad civil. La invirtió pero no la reemplazó. Descubrió que las supuestas leyes "naturales" de la economía clásica escondían relaciones sociales de explotación que el Estado, sólo aparentemente neutral, tenía la función de garantizar. En vez del interés social universal, el Estado representaba el interés del capital en reproducirse. Sin embargo, interesado como estaba en enfrentar la economía clásica en su propio terreno, MARX terminó atrapado en la separación entre economía y política, y se inclinó a reducir la política y el derecho a la acción estatal. No pudo ver el verdadero (y no meramente el metafórico) sentido en el cual las relaciones económicas no eran solamente relaciones sociales sino también específica mente políticas y legales en su constitución estructural. La metáfora de la base económica determinando la 178

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superestructura política y legal no es sino una completa desfiguración del pensamiento de Marx, como se puede demostrar por su resistencia extraordinaria, a pesar de los intentos subsiguientes de reconstruir la pregunta que debería formular. Mencionaré brevemente uno de dichos intentos, con mucho el más influyente dentro del marxismo occidental de los últimos 20 años. Me refiero al marxismo estructura lista francés de Althusser y su grupo -con su teoría de instancias relativamente autónomas (la económica, la política, la ideológica), el concepto de la sobredeterminación y el principio de la determinación económica en la última instancia. La inclinación hacia el economismo está presente en esta escuela y es bastante visible en el trabajo de POULANTZAS (1978a), sin duda alguna su analista más brillante de derecho y política. En su análisis de la relación de propiedad como uno de los elementos de la instancia económica, enfatiza que "cabe notar que pertenece estrictamente a la región de lo económico y que debe ~er claramente distinguida de las formas jurídicas que reviste, es decir, de la propiedad jurídica" (1978a, p. 26). Y critica a MAURICE GODELIER por ignorar que "las relaciones de producción y las fuerzas productivas pertenecen a la misma combinación/estructura de lo económico mientras que la propiedad privada (jurídica) de los medios de producción pertenece a la superestructura" (1978a, p. 67).8 ¿Cómo explicar lo evidente del concepto de lo económico como un dominio separado y autónomo y la concepción correspondiente de lo político y lo legal como un atributo exclusivo del Estado? ¿Cómo explicar la persistencia de la dicotomía Estado / sociedad civil a pesar de sus contradicciones internas y crisis permanentes? Como en cualquier otra doctrina social, esta ortodoxia conceptual tiene un grano de verdad. En el feudalismo, el trabajo necesario (es decir, el trabajo requerido para la subsistencia de los siervos) y el trabajo excedente (es decir, el trabajo desempeñado por los siervos para garantizar la subsistencia y la acumulación de los señores feudales) estaban separados, tanto en el tiempo como en el espacio. Como los señores feudales no eran dueños de los medios de producción, dependían de las instituciones políticas y legales del Estado para extraer el trabajo excedente de los siervos. De esta manera, ya que los señores feudales no eran propietarios privados de los medios de producción, su poder social estaba más directamente ligado a la propiedad privada del Estado. Al contrario, en el capitalismo, el trabajo necesario y excedente tiene lugar dentro del mismo proceso de trabajo, dado el control sobre éste por los capitalistas como un atributo de su propiedad de los medios de producción. Una vez que el Estado garantiza el

8 Estas formulaciones, que aparecieron en 1968, fueron con mucho las más influyentes. La evolución del pensamiento de POULANTZAS sobre este tema puede ser trazada en su último libro (1978b).

179

cumplimiento del derecho de propiedad, las relaciones de clase toman lugar y se reproducen en el dominio privado de la fábrica. Parece, entonces, que la externalidad del Estado vis a vis las relaciones de producción está correlacionado con la conceptualización de las relaciones de producción como un asunto económico privado entre individuos privados dentro de la sociedad civil. \

Una reflexión más atenta permite apreciar, que esta derivación no es necesariamente lógica. Sin cuestionar la externalidad de las instituciones políticas y legales del Estado vis a vis las relaciones de producción, debería ser igualmente lógico concebir estas relaciones dentro de la fábrica como un conjunto de procesos sociales, políticos y legales que toman lugar fuera del Estado, bajo el control directo del capital. Y de hecho no sería difícil detectar, dentro de la fábrica, cuerpos legislativos, bloques de poder, coaliciones, regulaciones legales, mecanismos para resolver disputas, sanciones positivas y negativas, vigilancia policial, etc. ¿Por qué no se amontonó esta conceptualización alternativa de la realidad de la fábrica? ¿Por qué se apelotonó esta extrema variedad de procesos sociales en el concepto amorfo de "relaciones económicas"? En mi opinión, la separación entre lo económico y lo político posibilitó tanto la naturalización de la explotación económica capitalista como la neutralización del potencial revolucionario de la política liberal -dos procesos que convergieron para consolidar el modelo capitalista de las relaciones sociales. Si por un ejercicio de imaginación comparamos las relaciones sociales a través del tiempo, es en el campo de las relaciones políticas, las relaciones del lugar público, que las sociedades capitalistas representan más inequívocamente un progreso civilizante. Por primera vez en la historia, el Estado ha sido verdaderamente público, es decir, no la posesión privada de un grupo específico." La universalización de la ciudadanía a través de derechos civiles, y políticos, iguales, hizo del Estado, en todos sus atributos teóricos, la última realización del ideal democrático de igual participación en asuntos sociales. Si, al contrario, tomamos las relaciones de producción en sociedades capitalistas, la imagen es casi la negativa de la anterior. Aún podemos otorgarle al capitalismo un progreso tremendo en cuanto a la tecnología de producción pero con respecto a las relaciones sociales de producción debemos concluir con MEIKSINS WOOD que "en ningún otro sistema de producción es tan completamente disciplinado y organizado el trabajo, y en ninguna otra organización de producción tan complementamente dependiente de las demandas de apropiación" (1981, p. 91). Este control sin precedentes sobre la producción es lo que MARX llamó el despotismo del taller (1970) y lo que BRAVERMAN llamó la degradación del proceso de trabajo (1974). 9 Hasta al siglo XVIII, la privatización del poder del Estado fue lograda por medios múltiples. Uno de los más difundidos fue la venta de funciones públicas (SWART, 1949).

180

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Es mi opinión que la dicotomía economía/política hizo que estas dos imáge nes fueran incomparables e inconmensurables. Las mantuvo separadas de tal manera que la forma política de relaciones sociales no pudiera ser el modelo para la forma económica de relaciones sociales. Confinado al lugar público, el ideal democrático fue neutralizado y fuertemente limitado en su potencial emancipatorio. Por otro lado, la conversión del lugar público en un sitio exclusivo del derecho y la política desempeñó una función crucial en cuanto que en forma convincente oscureció el hecho de que el derecho y la política del Estado capitalista sólo podrían operar como parte de una más amplia configuración política y legal, en donde se incluían otras formas contrastantes de derecho y política. En la periferia de la economía mundial, es decir, primero en las colonias y luego en países periféricos, menos desarrollados, el fragmento de verdad sobre la dicotomía Estado/sociedad civil fue aún más tenue. Allí, la sociedad civil fue desde un comienzo un producto del Estado en el sentido más directo. Aún más que en las naciones metropolitanas, la creación de la fuerza laboral fue un asunto administrativo para el Estado colonial o para las compañías coloniales cuasi-estatales. Además, la persistencia de modos pre-capitalistas de producción, sometidos al capital por medio de mecanismos de mercado pero autónomos en cuanto a la organización de prod ucción, exigió el directo control político de la apropiación del excedente y así una cierta privatización del poder estatal y las funciones del Estado como la ilustrada coronelismo (en Brasil) y el caudillismo (en América Latina hispano parlante). ASÍ, tanto en el centro como en la periferia de la economía mundial, la ortodoxia conceptual que he criticado se ha convertido hoy en un obstáculo epistemológico que reclama una alternativa teórica.

Un mapa estructural de las sociedades capitalistas iedades capitaos otorgarle al roducción pero íluir con MEIK:ompletamente :iónde produce apropiación" ; lo que MARX la degradación

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Si comparamos las sociedades capitalistas con sociedades feudales, uno de los aspectos más sobresalientes de las primeras es el grado en el que las relaciones de poder son institucionalizadas y juridificadas y, en particular, la extrema diversidad de formas institucionales y legales en las que la vida social es moldeada. La naturaleza política del poder no es el atributo exclusivo de cualquiera forma dada de poder, es más bien el efecto global de la combinación de las diferentes formas de poder y de los modos de producción de éstas. Asimismo, la regulación legal de las relaciones sociales no es el atributo exclusivo de cualquiera forma del orden normativo, es más bien el resultado final de la combinación de las diferentes formas de derecho y los modos de producción de éste. 181

Hago una distinción de cuatro estructuras en la sociedad, sobre las cuales se basan cuatro grupos primarios de relaciones sociales. Denomino estas estructuras el espacio doméstico, e! espacio de! trabajo, e! espacio de la ciudadanía y el espacio mundial. Para propósitos de clarificación, recurriré al lenguaje de sistemas abiertos y diré que estos espacios son la matriz organizadora de cuatro sistemas: el sistema doméstico, el sistema de producción, el sistema de soberanía y el sistema mundial. Las relaciones sociales agrupadas en tomo al espacio doméstico son constitutivas de las obligaciones mutuas impuestas sobre los miembros de la familia y constan principalmente de relaciones entre marido y esposa y entre uno u otro y los hijos, y más generalmente de relaciones de parentesco. 10 Las relaciones sociales agrupadas en tomo al espacio laboral son constitutivas del proceso de trabajo y constan tanto de relaciones de producción al nivel de la empresa (entre productores directos y apropiadores del valor agregado) como de relaciones de producción (entre obreros y la administración y entre los mismos obrerosi.'! Las relaciones sociales agrupadas en tomo al espacio ciudadano son constitutivas de la denominada esfera pública y constan de las relaciones entre los ciudadanos y el Estado. Las relaciones sociales agrupadas en torno al espacio mundial son las relaciones entre los Estados-naciones tal como se integran a la economía mundial. Para concebir el espacio mundial como una estructura interna (nacional) de las relaciones sociales, se necesita una breve explicación. Por mucho tiempo la teoría social trató el Estado-nación, concebido como una estructura social aislada, encerrada, como una unidad privilegiada de análisis. En las dos últimas décadas, debido principalmente a la teoría de la dependencia y el vínculo que ésta estableció entre el desarrollo y el subdesarrollo, el impacto de las condiciones internacionales se añadió a la agenda científica. Sin embargo, en el más importante trabajo producido hasta ahora en esta área, el de WALLERSTEIN (1980), el énfasis sobre las dinámicas mundiales ha sido tan dominante que la especificidad de las condiciones nacionales se torna casi irrelevante. Esto es particularmente cierto en cuanto a las condiciones sociales que tradicionalmente se identifican más con las fronteras territoriales, tales como el derecho y la política. En mi opinión, un

10 Soy conciente de la diferencia entre el 'espacio doméstico' y la 'familia'. No coinciden necesariamente. El espacio estructural es definido en términos del espacio doméstico para enfatizar la relación de compartir (sobre todo, las prácticas de combinar ingresos). Pero ya que la reproducción institucional e ideológica del espacio doméstico ocurre principalmente por medio del concepto de la familia (la unidad social basada en lazos de parentesco o biológicos). utilizo el último para definir los componentes elementales del espacio doméstico. Con propósitos sirnilares, MICHELE BARRET habla de 'hogares' y de 'ideología familiar' "como términos que evitan parte del naturalismo y mistificación engendrada por la 'familia" (1980, p. 199). (Ver también DONZELOT, 1977.). 11 Para una distinción entre las relaciones de producción y relaciones en producción, ver BURAWOY (]979)

182

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correcto balance debe encontrarse entre la vieja perspectiva y la nueva, no por eclecticismo sino más bien porque el desarrollo capitalista, siendo tan mundial como desigual, depende de la existencia de Estados-naciones soberanos para reproducir dicha desigualdad internacional. En mi esquema se logra el balance conceptualizando al espacio mundial como una estructura interna, es decir, como la matriz organizadora de los efectos pertinentes de las condiciones mundiales sobre el espacio laboral y el espacio ciudadano internos y, por medio de éstos, sobre el espacio doméstico. Dichos efectos pertinentes esta n determinados por la posición que una sociedad dada ocupa en el sistema mundial, una posición que está, a la vez, determinada por el.grado en que dicha sociedad puede manipular las fluctuaciones de la economía mundial a su favor. Los cuatro espacios estruc- . turales identificados son complejos en su constitución interna. Cada uno consta» de cinco elementos estructurales, a saber: una unidad de práctica social, una forma institucional, un mecanismo de poder social, una forma de derecho y un modo de racionalidad (como se ve en la Figura 1). En cuanto a la unidad de la práctica social, es la familia en el espacio doméstico, la clase en el espacio laboral, el individuo en el espacio ciudadano y la nación en el espacio mundial. La forma institucional es matrimonio/parentesco en el espacio doméstico, la fábrica o la empresa en el espacio laboral, el Estado en el espacio ciudadano, y las agencias internacionales y acuerdos bilaterales/multilaterales en el espacio mundial. El mecanismo del poder social es la patriarquía en el espacio doméstico, la explotación en el espacio laboral, la dominación en el espacio ciudadano e intercambio en el espacio mundial. La forma de derecho es el derecho doméstico en el espacio doméstico.V el derecho de producción en el espacio laboral, el derecho territorial en el espacio ciudadano y el derecho sistemático en el espacio mundial. Por último, el modo de racionalidad es de maximización del efecto en el espacio doméstico, de maximización de la rentabilidad en el espacio laboral, de maximización de la lealtad en el espacio ciudadano y de maximización de la 1 efectividad en el espacio mundial.13 Estos cuatro espacios son estructuralmente autónomos aunque articulados e interpenetrados de diversas maneras. Dada la complejidad interna de los cuatro espacios estructurales, la mayoría de las relaciones entre éstos sólo pueden ser establecidas a un nivel empírico y tienden a ser diferentes en sociedades centrales y periféricas. A un nivel teórico, para usar el modelo de determinación de ERIK

12 El derecho doméstico es acá restringido al hogar. Y. DEZALAY, en un importante ensayo sobre los consejos disciplinarios en empresas, utiliza el término 'orden doméstico' en un sentido más amplio, como "las interacciones complejas y durables dentro de un grupo restringido que evita las intervenciones judiciales" (1985, p. 4). Así concebido, el orden doméstico incluye tanto el derecho doméstico como el derecho de producción tal como son utilizados en este ensayo. 13 Todos los elementos estructurales

xíucción.

ver BURA-

son internamente complejos y permiten fragmentación interna, asimetría y contradicción. Este es obviamente el caso del Estado como una forma institucional pero también es igualmente cierto del derecho territorial (SANTOS, 1980, p. 381).

183

Figura 1 Un esquema estructural de las sociedades capitalistas elementales Espacios estructurales

Unidad de práctica

I Forma institucional

Mecanismo de poder

I

I Forma del derecho

Modo de racionalidad

~

Espacio doméstico

Familia

Matrimonio

Patriarcado

Derecho doméstico

Maximización del afecto

Espacio laboral

Clase

Fábrica

Explotación

Derecho de producción

Maximización de utilidades

Derecho territorial

Maximización de legalidad

I Derecho I sistémico

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Espacio ciudadano

Individual

Estado

Dominación

Espacio mundial

Nación

Agencias lntemacionales/ convenios bila terales multilaterales

Intercambio desigual

I

Más allá de esto, las relaciones estructurales entre las cuatro agrupaciones de relaciones sociales tienden a ser diferentes en las sociedades centrales, y en las periféricas. En las sociedades centrales el espacio laboral y el espacio ciudadano 14 Los modos de determinación utilizados aquí se derivan de WRIGHT (1979, p. 15). ERIK O. WRIGHT hace una distinción entre diferentes modos de determinación. La limitación estructural "constituye un patrón de determinación en el que alguna estructura social establece los límites en que alguna otra estructura o proceso puede variar, y establece probabilidades para las estructuras o procesos específicos que son posibles dentro de estos límites", Selección "constituye aquellos mecanimos sociales que concretamente determinan las variaciones de conclusiones, o en el caso extremo conclusiones específicas, dentro de una variación de posibilidades limitada estructuralmente''. Reproducción/no reproducción "implica que la estructura que se reproduce prevé que la estructura reproducida cambie en ciertas maneras fundamentales", Mediación "define el modo de determinación en que un proceso social dado moldea las consecuencias de otros procesos sociales" (1979, P: 15-19), Dado el tema de este ensayo, no me detengo aquí en el aspecto dinámico de este modelo de determinación y es por eso que no tomo en consideración otros dos modos de determinación mencionados por E.O, WRIGHT: transformación y los limites de compatibilidad funcional,

184

Espacio laboral

I

WRIGHT (1979), lo más que se puede decir es que: el espacio laboral tiende a establecer los límites estructurales de la transformación del espacio doméstico y el espacio ciudadano; el espacio doméstico tiende a determinar el rango de resultados en el espacio laboral como en el espacio ciudadano dentro de un rango de posibilidades estructuralmente limitadas, y a la vez media tiza las relaciones entre estos dos espacios estructurales; el espacio ciudadano tiende a reproducir las relaciones sociales dentro del espacio laboral y el espacio doméstico; las relaciones estructurales entre el espacio mundial y el espacio doméstico se establecen a través del espacio laboral y el espacio ciudadano.14 _

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tienden a establecer 11 tras que el segundo el En las sociedades per: los límites de transfon no, mientras que ésto (Fig. 3). ASÍ, mientras sociedad dada, mayor ciudadano y, por mee espacio laboral y espae Llamar estructuré conjuntos más fundam, ralmente autónomos. 1 ocupan posiciones inte espacio ciudadano y el, tura1. Son heterogéneo: todo o parte de los espa educación son conjuntc 15 Aunque las relaciones e permanecen iguales en , desempeñados por el es bastante diferentes en es sociedades periféricas di trabajo, y con el hecho dr son típicamente capitalis Development, 1977;ROC

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tienden a establecer los límites de la transformación del espacio mundial, mientras que el segundo escoge entre desarrollos posibles dentro del primero (Fig. 2). En las sociedades periféricas, al contrario, el espacio mundial tiende a establecer los límites de transformación tanto del espacio laboral como del espacio ciudadano, mientras que éstos escogen entre desarrollos posibles del espacio mundial , (Fig. 3). ASÍ, mientras más débil sea la posición del espacio mundial de una sociedad dada, mayor será la probabilidad de que su espacio laboral y su espacio ciudadano y, por medio de ellos, su espacio doméstico sean afectados por el espacio laboral y espacio ciudadano de la sociedad central.i '

:uatro agrupaciones es centrales, y en las 1espacio ciudadano

Llamar estructurales a estos espacios significa verlos no sólo como los conjuntos más fundamentales de relaciones sociales, sino también como estructuralmente autónomos. Existen otros conjuntos de relaciones sociales, pero éstos ocupan posiciones intermedias entre el espacio doméstico, el espacio laboral, el espacio ciudadano y el espacio mundial, y como tal carecen de autonomía estructural. Son heterogéneo s en su textura interna, ya que combinan elementos de todo o parte de los espacios estructurales. Por ejemplo, el sistema de salud o de educación son conjuntos de relaciones sociales localizadas entre el espacio do-

IT (1979, p. 15). ERIK O. n. La limitación estructural ocial establece los límites probabilidades para las ítes". Selección "constituye ciones de conclusiones, o de posibilidades limitada Ira que se reproduce prevé ales". Mediación "define el ; consecuencias de otros íetengo aquí en el aspecto tt1 consideración otros dos ión y los límites de compati-

15 Aunque las relaciones estructurales entre el espacio doméstico y otros espacios estructurales permanecen iguales en el centro y en la periferia del sistema mundial, los papeles concretos desempeñados por el espacio doméstico y la naturaleza de sus componentes elementales son bastante diferentes en estos dos tipos de sociedades. Esto tiene que ver con la articulación en sociedades periféricas del modo capitalista de producción con relaciones precapitalistas de trabajo, y con el hecho de que las mujeres están sobre todo involucradas en actividades que no son típicamente capitalistas (MEILLASSOUX, 1975; SAFFIOTI, 1977: 33; Women and National Development, 1977; ROGERS, 1981). Después, más sobre esto.

185

Figura 3 estructurales (países periféricos)

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méstico, el espacio laboral y el espacio ciudadano. Asimismo, las corporaciones multinacionales son agrupaciones heterogéneas de relaciones sociales en nuestras sociedades, ya que integran elementos de tres espacios estructurales. Por ejemplo, las corporaciones multinacionales, como una forma institucional, combinan elementos de la fábrica, del Estado y de las agencias internacionales. Como modos de racionalidad combinan maximización de rentabilidad con maximización de lealtad y con maximización de efectividad (Fig. 4).16 16 Los conjuntos heterogéneos son formas particularmente inestables ya que reflejan los efectos de desarrollos contradictorios en los cuatro espacios estructurales. Además, su ubicación específica entre los espacios estructurales también cambia a través del tiempo, por ejemplo, las corporaciones multinacionales originaron como conjuntos heterogéneos pertenecientes tanto al espacio laboral (organizaban las relaciones de producción), como al espacio mundial (su presencia específica en algún país dado fue tanto la causa como el efecto de la ubicación del país en la economía mundial). Sin embargo, debido a su capacidad extendida de manipular a su favor todo el 'ambiente' político y de asumir funciones cuasi-soberanas, las CMN han incorporado gradualmente aspectos del espacio ciudadano en su estructura, una forma de heterogeneidad particularmente evidente en las sociedades periféricas. La Comunidad Económica Europea es otra instancia de cambios estructurales a través del tiempo en un conjunto dado de relaciones sociales. La CEE se originó como una forma institucional y legal del espacio mundial para todos los países que la integran. Recientemente, sin embargo, ha evolucionado gradualmente en una forma heterogénea que ocupa una ubicación intermedia entre el espacio ciudadano y el espacio mundial. Por un lado, ciertas agencias reguladoras de la CEE se han convertido en aparatos cuasi-estatales de cada uno de los miembros de la comunidad, particularmente en lo que respecta a la politica agrícola común. Por otro lado, mediante la cláusula de supremacía establecida por la corte de la Comunidad, la legislación de la CEE es también, dentro de ciertos límites, el derecho constitucional de cada uno de los países miembros. Dentro del alcance de esta cláusula, la legislación de la CEE ha dejado de ser derecho sistemático para convertirse en derecho territorial. La diversidad interna de esta legisla-

186

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---

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Suministremos ahora a este modelo un poco de concreto histórico, en particular con respecto a las formas institucionales, las formas de derecho y los mecanismos de poder social. Argumentaré que la base oculta del desarrollo capitalista reside, primero, en una articulación compleja entre diferentes modos de producción de poder políti- -eo y se centra alrededor de cuatro instituciones políticas: el matrimonio/parentesco, la fábrica, el Estado y las agencias internacionales/ acuerdos bilaterales y multilaterales; y segundo, en una supresión socialmente construida del carácter político y legal de las relaciones sociales dentro de todas las instituciones con la excepción del Estado: las relaciones sociales dentro del matrimonio/parentesco se transforman en necesidades afectivas, predisposiciones naturales, mutua protección y administración de emociones; las relaciones sociales dentro de la fábrica se transforman en necesidades técnicas, innovaciones de organización, relaciones industriales y administración científica; y las relaciones sociales dentro de las agencias internacionales y los acuerdos se transforman en relaciones entre países soberanos, nuevos órdenes económicos internacionales, relaciones de deuda externa, o, a lo más, en "rudimentarias" formas no coactivas de derecho (derecho internacional) .

ción y de sus articulaciones con los diferentes derechos territoriales es tan grande que probablemente constituye en sí una nueva forma de pluralismo legal.

187

Comenzando con un ejemplo histórico y restringiéndome por ahora al espacio laboral y al espacio ciudadano, revisaré el análisis de MARX sobre la emergencia de las leyes fabriles en la Inglaterra del siglo XIX en el primer volumen de El capital (capítulo 10) y ofreceré una reinterpretación parcial. El papel crucial desempeñado por el Estado y la legislación estatal en la creación de la fuerza obrera requerida por el emergente modo de producción capitalista, es hoy en día bien documentado. Este es un largo proceso histórico que en Inglaterra duró desde el siglo XV hasta el XVIII. Como dice MARX en el Grundrisse, "los anales de la legislación inglesa contienen la escritura sangrienta de medidas coactivas empleadas para transformar la masa de la población, luego de que se convirtiera en personas sin propiedad y libres, en trabajadores asalariados libres (p. 769). MARX analiza entonces en El capital la "sangrienta legislación contra vagos" al final del siglo XV y durante todo el siglo XVI en toda Europa (p. 734). Estas fueron leyes que crearon la fuerza obrera y fueron un factor esencial de la llamada acumulación primitiva. Una vez concluida esta etapa y la fuerza obrera creada, uno pensaría que las relaciones capitalistas de producción se desarrollarían por sí solas. En el capitalismo, como ya mencioné, "el trabajo excedente y el trabajo necesario se deslizan el uno dentro del otro" (MARX, El Capital,1970, p. 236) y, como resultado, "la opaca compulsión de las relaciones económicas" (MARX, El Capital, p. 737) opera por sí misma, haciendo que cualquier intervención directa del Estado en la apropiación de la labor excedente por los capitalistas sea superflua. De hecho, ésta es solamente parte del retrato. Primero, porque la "opaca compulsión de relaciones económicas" fue de hecho constituida por el derecho estatal de la propiedad y el derecho de contrato. Segundo, porque cuando la compulsión económica fracasaba (como en el caso de la destrucción de maquinaria o de huelgas), su operación sólo podría ser restaurada por la intervención coactiva del Estado. Y, tercero, porque la intervención estatal en la reproducción de la fuerza laboral fue más allá de las medidas coactivas en contra de los trabajadores en situaciones excepcionales. Las actas fabriles sobre la jornada de trabajo son una buena ilustración de semejante intervención.1? MARX en fatiza que dada "la pasión del capital para una extensión de la jornada de trabajo sin límites y temeraria" (p. 298), "la legislación fabril fue la primera reacción conciente y metódica de la sociedad en contra de la forma del proceso de producción desarrollada espontáneamente" (p. 480). ¿Fueron estas leyes dirigidas en contra de los intereses del capital? "No", replica MARX, ya que 17 Tan tarde como 1949, KAHN-FREUND podría decir que: la regulación de horas de trabajo por legislación o acuerdos colectivos fue la primera y permanece la más destacable restricción al poder de comandar que es concomitante a la propiedad de los medios de producción (en RENNER, 1976, p.161).

188

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da por o neutralizada con la ganancia en el espacio laboral. Para los obreros lo inverso fue verdad.

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Pero el aspecto más importante en esta transacción está en que, debido a la autonomía en los espacios estructurales, permaneció invisible, permaneció debajo del umbral de la conciencia social. Este juego de ganancias y pérdidas fue socialmente construido, no como un juego de sumas positivas entre el espacio laboral y el espacio ciudadano, sino como dos juegos separados de suma cero -uno en el espacio laboral, el otro en el espacio ciudadano- cuyos resultados no podían ser medidos el uno contra el otro. Ganancias para los trabajadores y pérdidas para el capital en el espacio ciudadano; ganancias para el capital y pérdidas para los trabajadores en el espacio laboral. Es decir, no se compensaron las ganancias y pérdidas al mismo nivel, tampoco se percibieron como resultados de desarrollos recíprocos y como tal, su combinación estructural permaneció escondida. La pérdida del capital del poder político dentro del espacio ciudadano no pudo ser medida aliado de su ganancia de poder político en el espacio laboral. Su pérdida de control sobre el derecho territorial no pudo ser medida aliado de su ganancia de control sobre el derecho de producción.

En otras palabra considerados-como-ci ante los obreros-comr mento estructural pa logrados más notabler

La inconmensurabilidad de ganancias y pérdidas fue crucial para consolidar y legitimar las relaciones sociales capitalistas ya que reforzó las diferencias entre el espacio laboral y el espacio ciudadano. Clarificó que la distribución de poder social y competencia legal a los obreros en el espacio ciudadano nunca podía extenderse al espacio laboral de la misma manera o por el mismo proceso, y que este hecho no sería concebido como el resultado de una decisión política, sino más bien como una consecuencia técnica de la autonomía estructural de los dos espacios. En otras palabras, bajo relaciones sociales capitalistas, el obrero siempre sería menos el ciudadano de su fábrica que de su país; por otro lado, semejante discrepancia sería considerada no sólo inevitable sino también natural. El hecho de que las ganancias del obrero fueran obtenidas en el espacio ciudadano fue en sí importante. Fueron traducidas en derecho territorial, una forma jurídica basada en derechos. Dada su separación institucional del espacio laboral, los derechos fueron autorizaciones relativamente estables. No fueron estrictamente atados a las fluctuaciones del ciclo económico. Esta carencia de reciprocidad con la producción reforzó el modo de racionalidad en el espacio ciudadano, lo que he denominado maximización de la lealtad, y en la misma operación estabilizó su mecanismo de poder que he llamado dominación (es decir, coacción más hegemonía). Sin embargo, la relativa estabilidad fue obtenida por medio de un proceso que simultáneamente obtuvo el consentimiento de los obreros al ser sometidos, dentro del espacio laboral, al derecho de producción, una forma de ley basada, no sobre-los derechos sino sobre los intereses. Y ya que los intereses son definidos por la racionalidad de la maximización de la rentabilidad y satisfecho por medio del mecanismo de explotación, fueron autorizaciones 190

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En otras palabras, las leyes fabriles legitimaron al Estado ante los obreros considerados-como-ciudadanos y, por el mismo proceso, legitimaron la fábrica ante los obreros-como-una-clase-de-obreros-asalariados. Esto planteó el fundamento estructural para los tipos de compromisos de clase que luego fueron logrados más notablemente por la democracia social en los países centrales. Es ya claro que en mi opinión la naturaleza ideológica del derecho en las r sociedades capitalistas no reside en la discrepancia entre las leyes en los libros y las leyes en acción, como se supone usualmente, sino más bien en una construcción social bien tejida que convierte el derecho territorial en la única forma de derecho, de esa manera suprimiendo el derecho doméstico, el derecho de producción y el derecho sistemático, sin los cuales el derecho territorial no podría operar como lo hace en nuestra sociedad. La doctrina legal, a pesar de los avances críticos, no ha hecho nada desde el siglo XIX, más allá de consolidar y legitimar esta supresión de las dimensiones de la formación legal. El capitalismo es, en este sentido, menos que democrático, no porque el derecho en el espacio ciudadano sea menos que democrático, sino más bien porque esta forma de derecho, no obstante cuán democrática sea, debe coexistir con el más despótico derecho de producción, una relación crecientemente mediada por el derecho doméstico y el derecho sistemático (que son también menos que democráticos).

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Esto explica por qué todos los intentos de crear una ciudadanía industrial, bajo condiciones de apropiación capitalista de los modos de producción, siempre van rumbo al fracaso cuando se enfrentan con la lógica de la maximización de rentabilidad.19 Lo que caracteriza las sociedades capitalistas es que la primacía de lo político (mucho más prominente que en las sociedades feudales) se manifiesta en una forma fragmentada y asimétrica. Las sociedades capitalistas son de hecho sociedades segmentadas, como dirían los antropólogos, organizadas de acuerdo al principio de que las formas políticas y legales del espacio ciudadano establecen las fronteras para todos los demás conjuntos de relaciones sociales, de alguna manera operando como puertas giratorias por las cuales otras formas de poder político y derecho circulan en la sociedad. MARX estaba perspicazmente conciente de los cambios en la regulación laboral que tomaba forma en su época, y de hecho estableció la base material para la articulación entre diferentes formas políticas y legales cuando hizo una distin-

19 La historia de este fracaso está bien documentada al menos desde los consejos de obreros de GRAMSCI en 1919 en Turín. Ver, para una vista general, CLEGG y DUNKERLEY (1980, p. 512).

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ción entre la división de trabajo en la sociedad en general y la división de trabajo en el taller, y relacionó el uno con el otro: La división de trabajo en el taller implica la concentración de los medios de producción en las manos de un capitalista; la división de trabajo en la sociedad implica su dispersión entre diversos productores independientes de mercancías en una sociedad de producción capitalista, la anarquía en la división social de trabajo y el despotismo en la del taller, siendo condiciones mutuas la una del otro (p. 355-6).

Pero fracasó en ver en estos cambios las dinámicas de la articulación entre formas e instituciones políticas y legales dentro de la sociedad. Cuando emplea los términos político y legal en el contexto del taller, lo hace en un sentido analógico o metafórico. Las formas de cooperación puestas en marcha por la producción capitalista son tales que "el que un capitalista deba comandar en el campo de producción es ahora tan indispensable como el que un general deba comandar en el campo de batalla" (p. 330). Sin embargo, este poder de comandar no es meramente una función técnica, es más bien y al mismo tiempo una "función de la explotación del proceso social de trabajo" (p. 331). La analogía política es llevada al extremo cuando MARX dice que: El poder de los reyes asiáticos y egipcios, de los teócratas etruscos, etc.,ha sido referido en la sociedad moderna, al capitalista, ya sea él un capitalista aislado o, como en sociedades anónimas, uno colectivo (p. 334).

En cuanto a la analogía o metáfora legal, el código fabril es concebido como una "caricatura"; un código en el cual el capital impone como un legislador privado y a su entera voluntad, su autocracia sobre el personal, sin recurrir a la división de responsabilidades, en otras materias tan aprobadas por la burguesía, y desprovista del todavía más aprobado sistema representativo ... (p. 424).

El punto central de mi argumento es que el poder de comandar en el taller ,'" no constituye poder político en ningún sentido metafórico. Es tan político como el poder en el espacio ciudadano, el poder en el espacio doméstico, o el poder en el espacio mundial. Son diferentes en sus formas en cuanto derivan de diferentes modos de producción (explotación, dominación, patriarquía e intercambio desigual), pero esto no altera su naturaleza política. Al contrario, dicha naturaleza no es un atributo de cualquiera de ellos tomado por separado, es más bien el efecto conjunto de las articulaciones entre todos. De manera semejante, el código fabril no es derecho en ningún sentido metafórico. Es derecho, así como el derecho estatal es derecho. Aún más, el hecho de que no sea atemperado por el sistema representativo del espacio ciudadano no lo convierte en una caricatura. El derecho despótico de la producción es una condición necesaria del derecho territorial democrático. 192

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10.

La idea de concebir la regulación laboral en la fábrica como una forma de derecho fue originalmente insinuada por los marxistas austríacos, en especial por MAX ADLER en Zuchthaus und Fabrik (s.f.) y The Institutions of Private Law and Their Social Functions de K. RENNER (1976). ADLER se refiere principalmente a las relaciones funcionales y estructurales entre la prisión y la fábrica, inaugurando así una línea de investigación que luego fue retornada por la escuela de Frankfurt a traves de RUSCHE y KIRCHHEIMER, Punishment and Social Structure (1968), y más recientemente por Discipline and Punish de FOUCAULT (1977) y The Prisa n and the Factory de MELLOSSI y PAVARINI (1981).20Me limitaré aquí a la concepción política y legal de la organización de producción, de K: RENNER. K. RENNER es mejor conocido por su teoría sobre la propiedad. Según él, el derecho de propiedad, originado en la ley romana como "el poder legal omnicomprensivo de una persona sobre un objeto tangible" (1976, p. 81), cambió completamente su función social en la transición del feudalismo hacia el capitalismo, cuando los medios de producción se convirtieron en un objeto de apropiación privada. Si bien anteriormente los derechos de propiedad otorgaban al propietario el mero control sobre cosas, con la emergencia del capitalismo y la apropiación privada de los medios de producción, el control sobre las cosas se transformó, así fuese de manera subrepticia, en el control sobre las personas, es decir, un control sobre los obreros quienes operaban, por medio del contrato laboral, los medios de producción: A los ojos del derecho, la propiedad-sujeto está relacionada solamente con el objeto, controlando únicamente la materia. Pero lo que es el control de la propiedad en el derecho se convierte en hecho en el control del hombre sobre los seres humanos, sobre los obreros asalariados, tan pronto como la propiedad se hubo desarrollado en capital. El individuo llamado propietario establece las tareas de los otros, los sujeta a órdenes y, al menos en las etapas iniciales del desarrollo capitalista, super-

20 Aunque M. ADLER es uno de los pensadores marxistas más innovadores, en lo que yo tenga entendido, nadie ha reconocido su contribución original al análisis de la articulación entre la producción y el castigo económicos. El análisis más influyente sigue siendo el de RUSCHE y KIRCHHEIMER. Ha sido crítica mente evaluado y ampliado en diferentes direcciones (FOUCAULT, 1977; JANKOVIC, 1977; MELOSSI, 1978; IGNATIEFF, 1978; MELOSSI y PAVARINI, 1981). En general, los prejuicios fundamentalistas y economicistas en el análisis de RUSCHE han sido trascendidos por un énfasis sobre correspondencias u homologías estructurales, lo cual es particularmente el caso de FOUCAULT y de MELOSSI y PAVARINI. Pero, en mi opinión, estos autores exageran este énfasis arrancando los mecanismos de poder social del espacio laboral de los del espacio ciudadano. Retornaré a FOUCAULT más tarde en el texto. En cuanto a MELOSSI y PAVARINI, tratan de combinar a RUSCHE y KIRCHHEIMER con PASHUKANIS (1978) y derivar el isomorfismo estructural entre los prisioneros y los obreros de la lógica del capital: "Si el castigo como deprivación de la libertad es estructurado, entonces, sobre un modelo de 'intercambio' (en términos de retribución por igual), su ejecución (leer: penitenciaría) es modelada sobre la hipótesis de fabricación, de la 'fábrica' (en términos de disciplina y subordinación)" (1981, p. 186)

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visa la ejecución de sus órdenes. El propietario de una res impone su voluntad sobre personae, la autonomía se convierte en la heteronomía de la voluntad (1976,p. 106).

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De acuerdo con Renner, el aspecto más significativo de esta transformación consiste en que el derecho de propiedad asume una nueva función social, sin que se opere ningún cambio en la norma considerada en sí misma. Por cuanto la formulación literal de la norma no se modifica, el cambio en su función ideológica permanece oculto desde el punto de vista ideológico.

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Esta teoría social de la propiedad es complementada por una concepción jurídica y política de la organización de la producción, lo que constituye un aspecto menos conocido del trabajo de Renner que es, sin embargo, particularmente vital para el argumento que vengo construyendo. Desde el punto de vista de RENNER, la regulación del trabajo dentro de la fábrica, bajo las órdenes del capital, equivale a la delegación de una autoridad pública por cuanto "la institución de la propiedad lleva automática mente a una organización similar a la del Estado (1976, p. 107). En concordancia, "la fábrica es un establecimiento con su propio código, el cual reviste todas las características de los códigos jurídicos" 0976, p. 115). RENNER critica severamente a los abogados ya la doctrina jurídica por no prestar debida atención a esta realidad legal:

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No obstante haber apuntado en la dirección correcta, RENNER merece una triple crítica. En primer lugar, por cuanto lleva demasiado lejos la identidad del derecho y el poder del Estado con el derecho y el poder de la fábrica. No percibe las diferencias estructurales entre el Estado y la fábrica en cuanto dos formas institucionales distintas y, consecuentemente, las diferencias estructurales entre las formas del derecho y del poder social a través de las cuales opera cada una de estas instituciones. Desde mi punto de vista, tales diferencias y la articulación entre ellas caracterizan precisamente la especificidad de las sociedades capitalistas. En segundo lugar, RENNER concibe el poder y el derecho en la fábrica como fuerzas exclusivamente coercitivas. Ciertamente, como he dicho más arriba, la producción y el trabajo se hallan tan íntimamente organizados y disciplinados como no lo estuvieron jamás bajo el capitalismo. Esto no significa, sin embargo, que esa organización y esa disciplina sólo puedan hacerse efectivas mediante la coerción. En tercer lugar, RENNER pasa por encima de la especificidad histórica del capitalismo cuando sostiene que "la relación laboral es ... una obligación pública de servicio, como lo fue la servidumbre en épocas feudales" 0976, p. 115). Es evidente que esto no es así, Lo que diferencia el capitalismo del feudalismo es justamente la privatización del poder político que se ejerce sobre la producción, 194

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En tiempos contemporáneos, MICHAEL BURAWOY ha formulado el argumento más poderoso en favor de una concepción política amplia del proceso de trabajo. Apoyado en el concepto gramsciano de hegemonía, BURAWOY demuestra que la especificidad de la organización capitalista de la producción estriba en que ella debe generar, para llegar a ser eficiente, el consentimiento activo y la participación de los trabajadores en su propia explotación (1979, p. 27). Esta concepción es extraída de la idea de la fábrica en cuanto "estado interno", idea que, como ya lo vimos, se remonta a RENNER y hace eco, al mismo tiempo y de manera explícita, a la teoría de SELZNICK sobre la justicia industrial (1969). La tesis principal de BURAWOY sostiene que la forma despótica de las relaciones de producción en la fase del capitalismo competitivo ha evolucionado, en la fase de las grandes corporaciones y del sindicalismo, hasta convertirse en una forma hegemónica basada "en una representación limitada de los representantes de los trabajadores en el manejo de la industria" (1979, p. 110). Esta evolución es encapsulada en el concepto del "estado interno", mediante el cual BURAWOY quiere decir:

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"... el conjunto de las instituciones que organizan, transforman o reprimen las luchas en torno a las relaciones en la producción y a las relaciones de producción que se libran en el plano de la empresa". (1979,P 110). Las instituciones más importantes entre ellas son la negociación colectiva y los procedimientos de quejas. Yo quisiera cualificar este sugestivo análisis del proceso de trabajo con dos observaciones críticas. En primer lugar, aunque BURAWOY, a diferencia de SELZNICK y en contraste con éste, en fatiza que la política de la producción está sujeta a la lógica de asegurar y oscurecer la extracción de plusvalía, él lleva demasiado lejos, en dirección contraria a la de RENNER, la identificación de la política de la producción con la política global o, en mi concepción, la política del ámbito del trabajo con la política del ámbito de la ciudadanía. La diferencia estructural entre una y otra estriba precisamente en la presencia, en una de ellas, de la lógica de asegurar y oscurecer la extracción de plusvalía. Tal es, en mi concepto, la diferencia que explica la naturaleza despótica de las formas políticas y legales del lugar de trabajo." Esto no niega de ninguna manera la presencia de componentes de hegemonía o de consentimiento que, como todos lo sabemos 21 P.K. EDWARDS y H. SC:ULLlON han criticado a BURAWOYpor enfocarse principalmente sobre la creación de consentimiento (1982: (9) Basados en investigación empírica más amplia tratan de analizar cómo el control en el espacio laboral se relaciona tanto con el consentimiento como con la resistencia.

195

desde E.P. THOMPSON (1975) y DOUGLAS HAY (1975), estuvieron también presentes en las leyes despóticas del ancien régime. Coerción y consentimiento, aunque presentes tanto en el lugar del trabajo como en el espacio de la ciudadanía, son diferentes en su forma y en su modo de producción y se combinan, siguiendo lógicas diferentes, en estos dos lugares estructurales.f Hay distintas hegemonías en la sociedad (la hegemonía familiar, la del Estado, la de la fábrica, la hegemonía mundial) y no hay necesidad de congruencia entre ellas. Mi segunda observación crítica consiste en que, debido al colapso relativo de las distintas formas de poder, BURAWOY pasa por alto la cuestión central de la articulación entre ellas. Además, ni él ni MEIKSINS WOOD, quien también ha argüido recientemente en favor del carácter político de las relaciones de producción (1981), conceptualizan adecuadamente la especificidad del derecho estatal. BURAWOY acepta implícitamente el marco de la relación base/superestructura y WOOD recae en él, terminando por localizar dudosamente parte del derecho estatal en la base y parte en la superestructura (1981, pp. 79,80).23 He sostenido en esta sección que la reproducción social de las relaciones capitalistas yace, en primer lugar, en una articulación compleja entre cuatro distintos modos de producción del poder político y el derecho, centrados alrededor de cuatro instituciones políticas: el matrimonio y el parentesco; la fábrica; el Estado y las agencias o los contratos internacionales. Esa misma reproducción se basa, en segundo lugar, en una construcción social que suprime el carácter político y legal de las relaciones sociales dentro de todas las instituciones con la única excepción del Estado. Este argumento fue desarrollado con referencia al espacio laboral yel espacio ciudadano. Con algunas adaptaciones, también podría ser desarrollado con referencia al espacio doméstico. Desde los años 60, los estudios sobre la mujer han llamado nuestra atención a las múltiples formas de discriminación social. Una de las líneas de investigación más prometedoras se concentra sobre la no intervención legal en la esfera privada para mostrar el grado en que las mujeres son sujetas a controles sociales primarios por oposición a los secundario). Según TOVE STANG DAHL Y ANNlKA SNARE, "el factor significativo no es tanto lo que dice la ley sino lo que defina como fuera de los límites de su jurisdicción" (1978, p. 17). "La coacción de la privacidad" es el concepto utilizado por los dos 22 Los salarios altos y 'la humanización del trabajo' han sido los dos factores más importantes de la hegemonía fabril. Su dependencia estricta del ciclo de producción los distingue de los factores de las otras formas de hegemonia (la hegemonia de la familia, la hegemonia estatal y la hegemonía mundial). 23 Uno de los aspectos más estimulantes de la investigación de BURAWOY es su preocupación por el análisis comparativo del proceso laboral (Estados Unidos, Zambia, Hungría). Su investigación empírica es particularmente relevante para determinar el impacto del espacio mundial sobre el espacio laboral en algún país dado.

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autores para ilustrar la persistencia de la subordinación de la mujer, a pesar de las leyes promulgadas para eliminar algunas formas de discriminación sexual. En mi opinión, la coacción de la privacidad y el control social primario son el dominio del derecho doméstico. Aunque si el derecho territorial haya eliminado algunas formas de discriminación, la posición social de las mujeres sigue desigual porque mientras el obrero masculino ocupa una posición subordinada en el derecho de producción y una posición superordinada en el derecho doméstico, la trabajadora femenina ocupa una posición subordinada en ambos tipos de derecho. El argumento presentado en esta sección también podría ser extendido a las relaciones sociales entre naciones en el espacio mundial, pero esto debería ser objeto de otro ensayo.

Hacia una nueva agenda científica

La autonomía estructural del espacio doméstico, el espacio laboral, el espacio ciudadano y el espacio mundial es lo que distingue las sociedades capitalistas de todas las anteriores. Esta es, sin embargo, el producto de un largo proceso histórico. Como una ilustración, en las tempranas etapas del desarrollo capitalista, los elementos estructurales del espacio ciudadano coincidieron en muchos aspectos con los del espacio laboral24 Esto se debió, en parte, al hecho de que el Estado fue, en especial en el continente europeo, un importante organizador de produccíón.f Este complejo entretejido del aparato coactivo del Estado con el aparato de producción, indujo el argumento de ADLER (s.f.), RUSCHE y KIRCHHEIMER (1968) sobre la estrecha relación funcional entre la prisión y la fábrica. Tomado desde otra perspectiva, mirando modelos de organización del espacio ciudadano y del espacio laboral, debemos acordamos de los argumentos de WEBER (1948) y HOBSBAWM (1975), que dadan la incapacidad de las industrias precapitalistas, basadas en la familia, para establecer el modelo organizacional para las grandes empresas que surgían en el siglo XVIII, semejante modelo fue buscado en la organización militar y en la emergente burocracia estatal, un transplante particularmente evidente en el caso de los ferrocarriles.

más importantes de la tingue de los factores egemonía estatal y la

24 De hecho, lo mismo fue válido para el espacio doméstico y el espacio laboral de ese tiempo. La autonomía de estos dos espacios estructurales ocurrió con el desarrollo capitalista por medio de la separación de producción y consumo y la distinción concomitante entre la esfera pública y la esfera privada (DAHLy SNARE, 1978; GAMARNIKOW, el al., 1983).

es su preocupación por 'grial. Su investigación pacio mundial sobre el

25 En el siglo XVI, los trabajadores textiles en Milán trabajaron bajo el juramento, sancionado por el Estado, que no abandonarían la ciudad. En 1682, COLBERT sentenció a muerte a los trabajadores que abandonaron Francia para trabajar en el exterior (ADLER, s.f., p. 72-3).

197

La autonomía de los espacios estructurales fue lograda diferentemente y en distintos grados en diversos países. Hoy, mirando las tendencias en el período de la posguerra, desde las ventanas analíticas abiertas por el marco teórico presentado aquí, somos testigos de un sutil pero bastante evidente proceso de aproximación o interpenetración estructural entre el espacio laboral, el espacio doméstico y el espacio ciudadano. Este es, sin embargo, un proceso muy diferente a aquel observado anteriormente. Es diferente en dos aspectos cuando menos: primero, toma lugar bajo una creciente presión mediadora del espacio mundial; segundo, asume formas diferentes y combinadas en sociedades centrales y periféricas. En las naciones centrales, en vista de su capacidad para influir modelos globales de desarrollo a su favor, hemos sido testigos de una creciente in ter penetración entre el espacio doméstico, el espacio laboral y el espacio ciudadano, bajo el impulso de este último. Dos diferentes procesos presiden este desarrollo: el proceso de delegación y el proceso de proliferación. Por delegación quiero decir el proceso mediante el cual el espacio ciudadano transfiere su mecanismo de poder social, depositándolo en el espacio laboral y el espacio doméstico. Esta delegación de poder, una especie de gobierno indirecto, es ilustrado en la mayoría de las políticas sociales de países capitalistas avanzados en tiempos recientes. Por ejemplo, la llamada "desregulación" de la economía de los Estados Unidos implica una transferencia de políticas de dominación del espacio ciudadano al espacio laboral. De la misma manera, la idea de que algunos de los servicios sociales y beneficios del seguro social, hasta ahora proporcionados por el Estado, deben ser en el futuro proporcionados por la familia, implica una transferencia de las políticas de dominación del espacio ciudadano al espacio doméstico. Estas estrategias facilitan que el espacio ciudadano se duplique en el espacio laboral y el espacio doméstico, sin que haya una expansión formal de sus instituciones o leyes, y de hecho por medio de algunas reducciones institucionales (recortes en programas y presupuestos). De otro lado, lo que denomino proliferación es un proceso más complejo y consiste en la creciente homología o isomorfismo estructural entre las formas institucionales y legales del espacio ciudadano y aquéllas del espacio laboral y el espacio doméstico. En este proceso, no hay una delegación formal del poder sino simplemente la reproducción social de formas de espacio ciudadano fuera de él. Cuando comparamos las transformaciones de las décadas recientes en el espacio laboral, el espacio ciudadano y el espacio doméstico, quedamos maravillados por los desarrollos paralelos que se dan en el derecho de producción, el derecho territorial y el derecho doméstico. El desarrollo hacia una forma de regulación del proceso laboral más burocrático y tecnocrático, según lo han documentado BRAVERMAN (1974), EDWARDS (1979) Y CLAWSON (1980), entre otros, corre paralelo a un desarrollo similar en el derecho territorial y en la 198

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administración de justicia, como lo han demostrado HABERMAS (1962), LUHMANN (1972), UNGER (1976), NONET Y SELZNICK (1978), Y HEYDEBRAND (1979), Y también corre paralelo a un desarrollo similar en el derecho doméstico y la vida familiar, como lo han ilustrado OONZELOT (1977), BARRETT (1980, p. 227) Y HARTMAN (1981).26Pero aún más sorprendente es el hecho de que en los tres espacios estructurales, estos desarrollos se combinan con otros de una naturaleza aparentemente contradictoria. En el lugar de trabajo, la idea de ELTON MAYO de la humanización del trabajo (1933) y, más recientemente, las ideas de la participación del obrero y el enriquecimiento del empleo, son estructuralmente homólogas con las que se dan en el espacio ciudadano a través del movimiento "retorno a la comunidad", la delegalización y la justicia informal (ABEL, 1982; cfr. Capítulo 4) y también con las ideas en el espacio doméstico de la familia como una comunidad informal e igualitaria ('familias abiertas', ,comunas libres'), deslegalizada principalmente por medio de la evasión del matrimonio oficial y la aceptación de su naturaleza parcial y temporal. Además, estos desarrollos opuestos parecen combinarse en los tres espacios estructurales según una misma lógica. Sin embargo, debemos preocupamos por no sobreenfatizar dichos desarrollos paralelos. Si bien los espacios estructurales permanecen autónomos, siempre hay desarrollos contradictorios, cuya articulación debe también ser investigada. Como ilustración, cabe notar que a comienzos de los 70, el entusiasmo por las ideas de la humanización del trabajo y la participación del obrero disminuyó (CLEGG y DUNKERLEY, 1980, p. 513), mientras que las ideas de los servicios de la comunidad y la justicia informal continuaron siendo defendidos, a menudo con entusiasmo adicional. Esta discrepancia no se debe al retraso temporal entre el espacio ciudadano y el espacio laboral. Puesto que el derecho de producción se basa en intereses y éstos se definen por la racionalidad de rentabilidad máxima, sus orientaciones normativas son mucho más inestables que las del derecho territorial que se basa en derechos definidos por la racionalidad de lealtad máxima.27 Los sociólogos industriales han llamado nuestra atención sobre los ciclos de 26 Según la sociología funciona lista de la familia, la modernización y la industrialización traerían más democracia a las relaciones familiares (una complementariedad más racional de papeles masculinos y femeninos dentro de la familia) (PARSONS, 1959). Este modelo luego fue desafiado por los estudios sobre la mujer: la participación de las mujeres en la fuerza laboral lejos de ser una tendencia igualitaria, a menudo, ha contribuido a la mayor subordinación de la mujer. Sin embargo, con la ampliación del Estado-benefactor esta subordinación asumió una nueva forma. Se tomó más burocrático a causa de la creciente legislación sobre las relaciones familiares (la regulación por parte del Estado de las relaciones entre marido/esposa y entre padres/hijos; regulaciones sobre el seguro social; el creciente recurso a tribunales para resolver disputas familiares) (e.g. WILSON, 1977; BARRET, 1980, p. 226). 27 A este respecto el derecho doméstico sostiene una posición intermedia entre el derecho de producción y el derecho territorial. Se basa tanto sobre derechos como intereses. Los derechos en el derecho doméstico son entonces más inestables que los derechos en el derecho territorial. Dada la naturaleza multiplex de las relaciones dentro del hogar, el ejercicio de derechos está trenzado con (y limitado por) los intereses en la supervivencia de la familia como definido por

199

control de obreros y su cercana afinidad con el ciclo de producción (RAMSAY, 1977).Debido a la recesión económica de los 70,las relaciones de poder dentro del espacio laboral cambiaron a favor del capital. El reto de los trabajadores al control del proceso laboral por parte de la administración decreció en la medida que se incrementó el aparato coactivo del derecho de producción (el despido acoplado con la amenaza de desempleo prolongado y la perspectiva de reducción en los pagos de seguridad social). El componente de hegemonía de la relación de producción puede haber perdido, en este proceso, un poco de su peso. La medida en que la relativa pérdida de hegemonía por parte de la fábrica fue compensada por el relativo incremento de la hegemonía del Estado (posibilitado por los cambios en el espacio ciudadano mencionados arriba) debe ser investigada. El análisis de la combinación entre estos desarrollos paralelos y contradictorios nos debe' alertar sobre las posibles refracciones dentro del espacio ciudadano, el espacio laboral y el espacio doméstico, que resultan del aún más complejo papel del Estado en sus nuevas formas de control del empleo, posibilitadas por los recientes cambios en la organización de producción, el nuevo orden productivo que algunos llaman la tercera edad de la fábrica (GAUDEMAR, 1980) o, en Italia, la 'fábrica difusa' (CORIAT et al., 1980; SABEL, 1982, p. 209). Dichos cambios en la organización de la producción profundizan las relaciones entre el espacio laboral y el espacio doméstico. Por medio de las nuevas formas del putting out system (trabajo a destajo hecho en el hogar), la familia nuevamente se convierte en el sitio de producción -la fábrica hogareña- y el derecho doméstico es puesto al servicio del derecho de producción. Er: sociedades periféricas, las tendencias recientes son mucho más diversificadas y se cuestiona si se pueden agrupar bajo una tendencia general. Sin embargo, en la medida en que las sociedades periféricas se toman más y más vulnerables frente a fluctuaciones de la economía mundial que no pueden controlar en su favor, se discierne una tendencia hacia una creciente aproximación estructural del espacio laboral, el espacio doméstico y el espacio ciudadano, que, en contraste con lo que ocurre en sociedades centrales, está ocurriendo bajo el liderazgo del espacio laboral. Puesto que el espacio ciudadano es crecientemente el sitio de la negociación de la dependencia, los efectos pertinentes del espacio mundial sobre el espacio ciudadano en las sociedades periféricas son tan penetrantes que el espacio ciudadano se convierte en poco menos que el efecto pertinente del espacio mundial. Pero la presión del espacio mundial también se manifiesta en la articulación entre el espacio ciudadano y el espacio laboral. El espacio laboral de la sociedades periféricas tiende a distinguirse, de dos maneras la lógica del afecto maximizado. Esto explica por qué la recesión económica de los 70 y los cambios que produjo en el fondo de ingresos de la familia forzó la rendición de estos recientemente adquiridos derechos de la mujer y los niños ante los intereses de la 'protección mutua' y el' equilibrio sicológico' dentro de la familia.

200

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cuando menos, de su correspondiente en las sociedades centrales: primero, en el mayor despotismo en las relaciones sociales en vista de la existencia de un ejército industrial de reserva; segundo, en el alto grado de incoherencia interna y de fragmentación en vista de la persistencia de modos de producción precapitalistas (la economia del campesinado) formalmente sujeta al modo de producción capitalista. El efecto combinado de estas dos características sobre el espacio ciudadano se está manifestando, a través de la mediación del espacio mundial, por la creciente receptividad del Estado a las demandas de coacción en el espacio laboral. El amplio orden laboral es cada vez más dependiente de la combinación del derecho penal propio del espacio ciudadano con el derecho penal del espacio laboral. La debilidad externa del Estado periférico (debido a su posición en el sistema mundial) se combina con la fuerza represiva interna contra las clases explotadas. Esto explica por qué el argumento de OFFE (1983) sobre la compatibilidad del capitalismo y la democracia se aplica sobre todo a los países centrales (e incluso allí parece perder su envergadura). La presencia del espacio laboral en el espacio doméstico se impone igualmente en la sociedades periféricas. Los cambios en la organización de la producción mencionados arriba son especialmente drásticos en dichas sociedades. La descomposición y recomposición de la fuerza laboral que se está realizando a un nivel mundial adopta muchas formas. En general, puede ser descrito como el 'retorno del capital variable' puesto que su principal objetivo consiste en soslayar la ya precaria estabilidad de la relación salarial (ROJAS, 1984; SANTOS, 1985). El salario se convierte en una fuente de ingresos inestable y ocasional y los mecanismos para la institucionalización de los conflictos capital/trabajo (contrato colectivo, etc.), no obstante cuán limitados, son neutralizados. Bajo dichas circunstancias, se acude al hogar para suplementar el bajo y ocasional ingreso asalariado del obrero individual por otros ingresos asalariados y no asalariados (la economía del campesinado, el sector informal, la pequeña producción de mercancía, la economía subterránea). De esta manera el espacio doméstico asume las funciones de producción y se convierte en el centro de un complejo fondo de ingresos que garantiza la reconstitución de la fuerza de trabajo consumida en el espacio laboral. El análisis de estos diferentes movimientos en el centro y en la periferia y de su combinación, según lo he formulado hipotética mente en mi concepción, podría abrir, sugiero yo, una nueva agenda científica sobre la cuestión del derecho y la política en un nivel mundial. Esta concepción también puede proporcionar al menos el comienzo de la respuesta a algunas de las viejas preguntas formuladas a comienzos de este ensayo. La decadencia del derecho Empezaré con la pregunta de la crisis del derecho o la decadencia del derecho. Para la mayoría de los autores, la decadencia del derecho es una conse201

cuencia directa de la 'sobreutilización' del derecho para propósitos de ingeniería social, es decir, la 'sobrelegalización' de la realidad social, o para los autores alemanes, la 'rematerialización' del derecho (TEUBNER, 1983; VOIGT, 1980), o, aun, para HABERMAS, la colonización interna de la vida universal (life world) O 982). Usualmente se plantea este argumento conjuntamente con el de la inadecuación funcional del derecho para regular ciertas relaciones continuas C'multiplex", como dirían los antropólogos sociales) entre ciudadanos o entre ciudadanos y el Estado, o con el argumento de POULANTZAS, según el cual el bloque de poder en el gobierno es crecientemente inestable para gobernar con provisiones legales generales O978b, p. 218). El efecto global de estas condiciones es una crisis de legitimación apareada, en HABERMAS (962), con una crisis de motivación. En mi opinión, todas estas teorías tienen un grano de verdad. Su mayor limitación consiste en restringir su análisis a lo que en mi concepción es sólo una dimensión, aunque una muy importante, de la configuración legal de las sociedades capitalistas. Como resultado, fracasan en reconocer las articulaciones cambiantes entre el derecho territorial, el derecho doméstico, el derecho de producción y el derecho sistemático. Para dar apenas una ilustración, no es de sorprender que TEUBNER encuentre un buen ejemplo de lo que él llama derecho reflexivo en las leyes laborales porque éstas respetan la autonomía del subsistema de producción (I983, p. 276). La mistificación en esta concepción yace en concebir la "reflexibilidad" como un atributo exclusivo de las leyes laborales estatales, en vez de analizar los procesos sociales por los cuales el espacio laboral, el espacio doméstico y el espacio ciudadano se combinan para definir la regulación global del trabajo de acuerdo con una frontera específica entre el derecho de producción, el derecho doméstico y el derecho territorial, frontera que cambia a través del tiempo y las sociedades.28 Lo que está en decadencia no es el derecho sino más bien la ley de separación entre el Estado y la sociedad civil. Pero esto no puede ser concebido como un fenómeno patalógico, como cuando HABERMAS habla de la patología de la modernidad, porque, como he argumentado, está inscrito en la matriz rectora de las sociedades capitalistas. Para llegar a ser plenamente coherente, HABERMAS debería hablar de la modernidad como patología en vez de la patología de la modernidad. De hecho, uno debe concordar con HIRSCHMAN en que el capitalismo no puede ser culpado por lograr lo que siempre se suponía que lograría 0977, p. 132). No hay entonces una crisis de legitimación en cuanto se refiere a la formación legal en su totalidad. Jamás han sido tan hegemónicos tanto el derecho de

28 Una crítica de TEUBNER también se puede encontrar en MACAULAY (1983, p. 104).

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producción como el derecho sistemático, particularmente en países centrales. Lo que está en riesgo es lo que he descrito como procesos de delegación y proliferación, es decir, diferentes formas de sustitución del derecho territorial por el derecho de producción, el derecho doméstico o el derecho sistemático. Desregulaciones son 'regulaciones'. La decadencia de Foucault Una pregunta más amplia -aunque también toca el tema de la decadencia del derecho- es formulada por FOUCAULT en su teoría de las formas dominantes de poder social en sociedades contemporáneas (1976, 1977, 1980)~ tesis príncípal de FOUCAULT es que, desde el siglo XVIII el poder del Estado, lo que él llama el poder jurídico o legal, ha sido confrontado con y gradualmente desplazado -por otra forma de poder que él llama el poder disciplinario. §~te último es l!na arma dominante del poder en nuestro tiempo y es generado por el conocimiento científico producido por las ciencias humanas en la manera en que este conocimiento es aplicado por las profesiones en instituciones, privadas o públicas: en colegios, hospitales, cuarteles, prisiones, familias, fábricas. Resumiré brevemente la caracterización de FOUCAULT de sus dos formas de poder social: el poder jurídico (o estatal) se basa sobre la teoría de la soberanía; es poder como un derecho poseído o intercambiado; es un poder de suma cero; está organizado centralmente y ejercido de arriba hacia abajo; distingue entre el ejercicio de poder legítimo e ilegítimo; se aplica a destinatarios autónomos preconstituidos; se basa sobre el discurso del derecho, la obediencia y la norma. En contraste, el poder disciplinario no tiene centro; se ejerce a lo largo de la sociedad; es fragmentado y capilar; se ejerce desde abajo hacia arriba, constituyendo sus propios blancos como vehículos de su ejercicio; se basa en el discurso científico de la normalización y la estandarización producidas por las ciencias humanas. Aunque FOUCAULT es bastante confuso sobre la relación entre estas dos formas de poder,29 queda claro que según él son incompatibles y que el poder científico, normalizan te de las disciplinas, se ha convertido en la forma de poder más penetrante en nuestra sociedad.

29 Las siguientes son algunas de las relaciones entre el poder jurídico y el poder disciplinario, por lo común encontradas en el trabajo de FOUCAULT: el poder jurídico es el incorrecto concepto de poder mientras que el poder disciplinario es el correcto; el poder jurídico es el agente del poder disciplinario; el poder disciplinario va más allá del poder jurídico; el poder disciplinario es menos legal o existe donde el poder jurídico en sí es menos legal ("en las extremidades"); el poder disciplinario es colonizado por el poder jurídico; el poder jurídico y el poder disciplinario son los dos lados del mismo mecanismo general de poder; coexisten aunque son incompatibles; el poder jurídico oculta y legitima la dominación generada por el poder disciplinario.

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Desde el punto de vista de la teoría del poder social y el derecho que he presentado aquí, la opinión de FOUCAULT debe ser criticada por dos motivos. Por un lado, aunque FOUCAULT acierta en postular la existencia de formas de poder que operan por fuera del Estado, va demasiado lejos en enfatizar su dispersión y fragmentación. Se queda sin una teoría de la jerarquía de las formas de poder y por consiguiente sin teoría de la transformación social. Oscurece el papel central de las formas de poder del espacio ciudadano y del espacio laboral en nuestras sociedades, la dominación y la explotación, respectivamente. Por otro lado, cabe notar que, en otros aspectos, FOUC '\ ULT no \'.1 10 suficientemente lejos. Da por supuesto la sabiduría convencional crítica sobre el Estado, en cuanto concibe el poder y el derecho del Estado como una entidad monolítica y lo reduce al ejercicio de coaccíón.j'' Esto lo lleva a subrayar la incompatibilidad mutua del poder jurídico y el poder disciplinario ya pasar por alto las interpenetraciones sutiles entre los dos. Ilustraré esta circulación de significado entre las dos formas de poder mirando la distinción entre la ley como una orden normativa y la ley como una descripción científica de regularidades entre fenómenos. Esta distinción ha sido tan reedificada por nuestros paradigmas culturales, por lo menos desde ARISTOTELES, que ha oscurecido el hecho que, a menudo, los procesos sociales, actuando como vasos comunicantes simbólicos, crean configuraciones de significado en que los elementos de ambas concepciones de la ley están presentes en combinaciones complejas.

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De hecho, la idea según la cual la ley en cuanto norma es también de alguna manera ley científica, tiene una cierta tradición en el pensamiento social moderno, que va al menos hasta GIAMBATIISTA VICO. En 1725, VICO escribió en Scienza Nuoua, constrastando la filosofía con el derecho:

La idea de crear un orden social basado en la ciencia, es decir, un orden social en que las órdenes impartidas por la ley son emanaciones de descubrimientos científicos sobre el comportamiento social, fue importantísima en los siglos XVIII Y XIX, desde MONTESQUIEU y SAINT-SIMON a BENTHAM, COMTE y

En este capítulc conceptual centrada científico desarrollad cio. Supongamos qu estado usando para sentido de la realid, múltiples formas de r sociales, no obstante viejos cachivaches co:

30 FOUCAULT también critica a los marxistas por defender la concepción del poder de suma-cero (el poder en la sociedad es una cantidad fija; si un grupo lo tiene, el otro no lo tiene), pero en 1968 un pensador marxista tan influyente como POULANTZAS ya estaba presentando una fuerte crítica de la concepción del poder de suma-cero (1978a, p. 117) Y en términos agudamente similares a los utilizados por FOUCAULT más tarde.

31 En un ensayo recien exigencias de la tarea nes laborales" (1983,I

La filosofía considera al hombre como debería ser y entonces útil sólo para algunos pocos que quieren vivir en la República de PLATON y no arrojarse en las heces de ROMULO.La legislación considera al hombre como es e intenta ponerlo para buen uso en la sociedad humana (1953,pars. 131-2).

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DURKHEIM. Lo mismo es cierto de ciertas corrientes de la teoría legal. Como ha escrito recientemente DAVID TRUBEK, "Durante la edad clásica los juristas presumían trascender la incertidumbre de la especulación filosófica hacia el mundo duro y seguro de la ciencia" (1983, p. 67). En todas estas tendencias la ley científica está contenida, de manera latente, en la ley normativa. Pero esta interpretación también ha ocurrido en dirección opuesta. Dentro el espacio laboral y con respecto al derecho de producción, muchos modelos de organización de la producción han sido ofrecidos; el más prominente de los cuales es el modelo de la administración científica, cuyas pretensiones normativas son presentadas en la forma de pretensiones científicas. Esto queda muy bien ilustrado en la cita de TAYLOR, el padre del taylorismo: "la mejor administración es la verdadera ciencia, descansa sobre leyes, reglas y principios daramente definidos" (1911, p. 1; en CLEGG y DUNKERLEY, 1980, p. 87). Más generalmente, r los sociólogos de las profesiones han mostrado cómo los privilegios profesionales derivados del conocimiento científico legitiman decisiones en las cuales las opiniones científicas encubren opiniones normativas, un proceso bien documentado ""en las profesiones médicas." Todas estas interpretaciones muestran que las distinciones son crecientemente desdibujadas, que la normativa y la normalizante son menos aisladas que lo que asume FOUCAULT. Sugiero que esto es en parte el resultado de los procesos de delegación y proliferación que mencioné anteriormente.

Conclusión

En este capítulo he presentado el esbozo de una alternativa a la ortodoxia conceptual centrada alrededor de la dicotomía Estado/ sociedad civil. El proceso científico desarrollado aquí se puede describir mejor si se hace el siguiente ejercicio. Supongamos que nos olvidamos de todos los viejos conceptos que hemos estado usando para clasificar la sociedad. ¿Cómo encontraremos entonces el sentido de la realidad? Esta no es una tarea fácil ya que la ortodoxia tiene múltiples formas de reivindicar su influencia sobre el sentido común de cientistas sociales, no obstante cuán conscientes sean de sí. Uno sigue recayendo sobre los viejos cachivaches conceptuales.

31 En un ensayo reciente, HANDLER justamente enfatiza que "la dominación que surge de las exigencias de la tarea burocrática encuentra un hogar cómodo en las ideologías de las profesiones laborales" (1983, p. 62).

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El principal propósito científico de esta concepción alternativa consiste en demostrar que el reconocimiento de la centralidad del poder estatal y el derecho es compatible con el reconocimiento de la multiplicidad de formas de poder y formas de derecho en las sociedades capitalistas. Esto se hace sojuzgando semejante multiplicidad al principio de la estructuración, y relativizando el Estado en dos direcciones diferentes: hacia adentro, por medio de la autonomía estructural de las relaciones sociales en espacios políticos y legales más pequeños (el espacio doméstico y el espacio laboral); hacia afuera, por medio de la autonomía estructural de las relaciones sociales en espacios políticos y legales más grandes (el espacio mundial). Hasta ahora he desarrollado solamente el lado estructural de este marco teórico. Pero, como he dicho, las estructuras son sólo agrupaciones sedimentadas de relaciones sociales. Esto quiere decir que la estructura y la acción no están solamente relacionadas de manera íntima; son los dos lados de cualquier forma de práctica social. En vista del análisis estructural presentado aquí, hayal menos dos maneras en que la relación entre estructura y acción puede ser explorada. Primero, la demostración de la bancarrota teórica de la ortodoxia cristalizada en la dicotomía Estado/sociedad civil, debe ser concebida como el primer paso analítico para ser seguido por el segundo e igualmente importante que dará cuenta de la presencia de dicha dicotomía en nuestro sentido común, y, así, de las maneras en que dicha dicotomía constituye nuestra práctica cognitiva cotidiana, las percepciones sociales y las experiencias sociales de abogados, políticos, cientistas sociales y la gente en general. La ruptura epistemológica con el sentido común no lo elimina como un fenómeno social; simplemente crea las condiciones para convertirlo en un objeto teórico propio. A través de este ensayo he enfatizado la crucial función ideológica de la reducción por sentido común del derecho y la política al dominio del Estado. El análisis de la estructura de una configuración legal dada debe ser complementado por el análisis de la configuración social del habitus legal en el cual dicha estructura circula.32 Estos dos pasos analíticos llaman a preocupaciones metodológicas y hasta epistemológicas diferentes pero deben ser vistos como diferentes momentos de la estrategia científica global. Tomados conjuntamente, son el lugar de encuentro del estructuralismo y la . fenomenología. El segundo y más amplio sendero por el cual la relación entre la estructura y la acción puede ser explorada consiste en el análisis de la articulación entre las unidades de interacción social y de las constelaciones culturales que condensan sus experiencias de vida. Como se recordará (ver Fig. 1), de acuerdo a mi mapa estructural, las personas son configuraciones humanas de familias, clases, individuos y naciones combinadas en diferentes maneras en cuanto a su ubicación 32 Aquí utilizo el concepto de habitus como elaborado por BOURDIEU (1980, p. 87).

206

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Abel, R. (1979) Western cour colonial Africa. El York: Academic P Abel, R. (1982) The contradicti Vol. 1, p. 267. Ne w Adler, M. (1922) Die Staatsauffa Adler, M. (s.f.) Zuchthaus und F Bankowski, Z. & Mungham, G. Barrett, M. (1980) Wamen's Opp, Billet, L. (1975) Political order a tions. Palitical Studii Bobbio, N. (1942) La Cansuetude Bohannan, P. (1967) Introductio tory Press. Bourdieu, P. (1980) Le Sens Pratu Braverman, H. (1974) Labor and 1 Brenner, R. (1977) The Origins , Left Review, 104,25.

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específica en cada uno de estos espacios estructurales. Además, las personas también pueden ser, permanente o transitoriamente, unidades heterogéneas de práctica social (un campo intermedio entre los espacios estructurales) como cuando son estudiantes, clientes o pacientes. De hecho, algunas personas permanecen tanto (o tan profundamente) en dichas relaciones sociales intermedias que éstas se convierten en el espacio dominante de sus experiencias de vida. La diversificación y la heterogeneidad interna de nuestras constelaciones culturales e ideológicas son el reflejo de las configuraciones humanas que las activan y transforman. Las ideologías de clase coexisten con ideologías individuales, ideologías familiares y con ideologías nacionales tanto como las luchas de clase coexisten con luchas individuales, luchas familiares y luchas nacionales. El perfil global que emerge de la combinación entre diferentes ideologías y luchas es históricamente contingente y difiere en las sociedades centrales y periféricas. La investigación empírica de todas estas hipótesis de trabajo constituye otra e igualmente importante agenda científica. La elaboración del mapa de espacios estructurales no sería de interés si no hubiesen viajeros para utilizarlo.

Referencias

Abel, R (1979) Western courts in non-western settings: patterns of court use in colonial and neocolonial Africa. En The Imposition of Law (Burrnan, S.B. & Harrel-Bond, B.E., Eds.). New York: Academic Press. Abel, R (1982) The contradictions of informal justice. En The Politics of Informal [ustice (Abel, R, Ed.) Vo!. 1, p. 267. New York: Academic Press . Adler, M. (1922) Die Staatsauftassung Adler. M. (s.f.) Zuchthaus

des Marxismus.

Viena: Verlag der Wiener Volksbuchhandlung.

und Fabrik. Leipzig: Ernst Oldenburg Verlag.

Bankowski, Z. & Mungham, G. (1976) Images of Law. London: Routledge and Kegan Pau!. Barrett, M. (1980) Women's Oppression Today. London: Verso Editions. Billet, L. (1975) Political order and economic development: tions. Po/itical Studies, 35, 430. Bobbio, N. (1942) La Consuetude Come Fatto Normativo. Bohannan. P. (1967) Introduction. tory Press.

reflections on Adam Smith' s Wealth of Na-

Padua, Italia.

En Law and Welfare. (Bohannan, P., Ed.). Garden City: Natural His-

Bourdieu, P. (1980) Le Sens Pratique. Paris: Editions de Minuit. Braverman, H. (1974) Labor and M0110poly Capital. New York: Monthly Review. Brenner, R (1977) The Origins of capitalist development: Left Review, 104,25.

a critique of neo-smithian marxismo New

207

Burawoy, M. (1979) Manujacturing

Hartman,

Consent. Chicago: University of Chicago Press.

H. (1981)

housew Caín, M. & Kulcsar, K (1982) Thinking disputes: an essay on the origins of the dispute industry. Law and Society Review, 16,3. Carbonnier, J. (1979) Sociología Jurídica. Coimbra: Almedina. Carson, W.G. (1979) The Conventionalization

Hayek, F. (1979) Lau.

01 Sociology

of Early Factory Crime. InternationalJournal

01 Lat», 7, 37. Clawson, D. (1980) Bureaucracv and the Labor Process. New York: Monthly Review Press. Clegg, S. & Dunkerley, D. (1980) Organization,

Hay, D. et.al. (1975) Pantheo

Class and Control. Londres: Routledge and Kegan Paul.

Hegel, G. (1981) G. Grundris Heydebrand, W. (19: Research

Coriat, B. et.al. (1:80) Usines et Ouuriers Figures du Nouve/ Order Productif. Paris: Maspero.

Hirschman, A. (1977)

Dahl, TS. & Snare, A. (1978) The coercion of privacy. En Women, Sexuality and Social Control (Carel & Barry Smart, Eds.). London: Routledge and Kegan Paul.

Hobsbawm, E. (1975)

Del Vecchio, G. (1957) Persona, Estado y Derecho. Madrid: Revista Occidente. Dezalay, Y. (1985) Du fait au droit. Les juriditions disciplinaires comme institutionnalization de I'interaction entre l'ordre domestique et l'ordre juridique. Ensayo presentado al Fourth European Conjerence 01 Critical Legal Studies, Coimbra, Portugal. Dicey, A.V. (1905) Leciures in the Relation between Law and Public Opinion Nineteenth Century. Londres: MacMillan.

in England during

the

01 Industrial

Conflicto Oxford: Basil Black-

Principies

01 the Sociology 01 Law.

Fitzpatrick, P. (1983) Law, plurality and underdevelopment. man, D., Ed.). London: Academic Press.

Ignatieff, M. (1978) A Ianicke. M. (1980)

ZUI

Politische

1

Luhman, N. (1972) Re! Macaulay, S. (1983) PI consin.

Edwards, R. (1979) Contested Terrain. New York: Basic Books. Ehrlich, E. (1936) Fundamental

Hunt, A. (1981) The p

Jankovic,1. (1977) Lab

Donzelot, J. (1977) La Police des Familles. Paris: Editions de Minuit. Edwards, P.K. & Scullion, H. (1982) The Social Organization well.

Hooker, M. (1975) Le, don Pres,

Cambridge: Harvard University Press.

En Legality, Ideology and the State (Sugar-

Marx, K. (1970) Capital

Marx, K. (1973) Grundr Mayo, E. (1933) The Hu

Fitzpatrick, P. (1984) Law and Societies. Osgoode Hall Law [ournal, 22,115.

Meillassoux, C. (1975) 1

Foucault, M. (1976) La Volonté de Savoir. Paris: Gallimard.

Melossi, D. (1978) Ceo: Social [ustic

Foucault, M. (1977) Discipline and Punish. New York: Pantheon.

Melossi, D. & Pavarini,

Foucault, M. (1980) Power and Knowledge. New York: Pantheon. Galanter, M. (1981) Justice in many rooms: courts, private ordering and indigenous Legal Pluralism, 19, l.

law. [ournal

01

Mili, J. (1921) Principies MODre, S. (1978) Law as .

Gamarnikow, E. et.al. (Eds.). (1983) The Public and the Private. Londres: Heinemann.

Nader, L. (Ed.) (1969) ti

Gamble, A. (1982) An Introduction

Nonet, P. & Selznick, P. perand Rov

to Modern Social and Political Thought. Londres: MacMillan.

Gaudemar, J.-P. (1980) Le Troisieme age de I'usine? En Usines et Ouvriers (Coriat et.al., Eds.). Paris: Maspero.

Offe, C. (1984) Con/radic

Habermas, J. (1962) Strukturtoandel

Parsons. T. (1959) The se

der Offentlichkeit.

Haberrnas, J. (1982) Theorie des Kommunikativen

Neuwied:

Luchterhand.

Handler, J. (1983) The discretionary decision: adversarial adoocacv-reiorm on Reflexive Law and the Regulatory Crisis, Madison.

208

R., Ed.). Nev

Handelns, 2 vols. Frankfurt: Suhrkamp. or reconstruction?

Conference

Pashukanis, E. (1978) Lai

Hartman, H. (1981) The Family as the locus of gender, class. and political struggle: the example of housework, Signs, 6,3, 366. !

industry. LAw

Hay, D. et.al. (1975) Albion's Fatal Tree: Crime and Society in Eighteenth Century England. New York: Pantheon. Hayek, F. (1979) LAw, Legislation and Liberty. Chicago: University of Chicago Press.

rnal of Sociology

Hegel, G. (1981) Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht Grundrisse. Berlin: Akademie Verlag.

s.

Heydebrand,

nd Kegan Paul.

und Staatswissenschaft

W. (1979) The technocratic administration of justice. En Research in LAw and Sociology A Research Annual. (Spitzer, S., Ed.) Vol. 2, 29ff.

:ro.

Hirschman, A. (1977) The Passions and the Interests. Princeton: Princeton University Press.

:ontrol (Carol &

Hobsbawrn, E. (1975) The Age of Capital 1848-1875. Londres: Weidenfeld and Nicolson. Hooker, M. (1975) Legal Pluralism: An Introduction don Press.

nnnalization de mtado al Fourth

?Iand during the

i the State (Sugar-

Oxford: Claren-

Ignatieff, M. (1978) A Just Measure of Pain. Londres: MacMilIan. [anicke,

M. (1980) Zur Theorie des Staatesversagens. En Folgen reduzierten Wachstums fur Politikfelder, Politische Vierte/jahresschrift (Grottian, P., Ed.) Vol. 11 (edición especial), 132 ff. l. (1977) Labor market and imprisonment.

Crime and Social [ustice, fall-winter, p. 17.

Luhman, N. (1972) Reschtssoziologie. Reinbek: Rowohlt. Macaulay, S. (1983) Priva te government. consin.

University Press.

to Colonial and Neo-ColonialLAws.

Hunt, A. (1981) The politics of law and justice. Politics and Potoer, 4, 3.

[ankovíc,

ord: Basil Black-

im

Disputes Processing Research Program Working Paper 6. Wis-

Marx, K. (1970) Capital. Vol. 1. New York: International Publishers. Marx, K. (1973) Grundrisse: Foundations of ihe Critique of Political Economy. Harmondsworth:

Penguin.

Mayo, E. (1933) The Human Problems of an Industrial Civilization. New York: MacMillan. Meillassoux, C. (1975) Femmes, Greniers et Capitaux. Paris: Maspero. Melossi, D. (1978) George Rusche and Otto Kirchheimer: Punishment Social [ustice, spring-summer, 73.

and Social Justice. Crime and

Melossi, D. & Pavarini, M. (1981) The Prison and the Factory. Totowa: Barnes and Noble. )US

law. ¡ournal of

Mili,

J. (1921) Principies

of Political Economy. London.

Moore, S. (1978) LAw as Process: An Anthropological

Approach. London: Routledge and Kegan Paul.

Nader, L. (Ed.) (1969) LAw and Culture and Society. Chicago: Aldine. !acMillan. et.al., Eds.). Paris:

Nonet, P. & Selznick, P. (1978) Laui and Society in Transition. Toward Responsive LAw. New York: Harperand Row. Offe, C. (1984) Contradictions of the We/fare State. Londres: Hutchinson. Parsons, T. (1959) The social structure of the family. En The Family: lts Function and Destiny (Anshen, R., Ed.), New York: Harper and Row.

mp. Pashukanis, E. (1978) LAw and Marxism. A General Theory. Londres: Ink Links. rctiOn? Conference

209

Poulantzas,

N. (1978a) Political Power and Social Classes. London:

Poulantzas,

N. (1978b) State Power and Socialism. Londres:

Ramsay, H. (1977) Cycles of control: Sociology, 11,481. Renner. K. (1976) The lnstitutions

worker

Verso Editions.

Wallerstein,

NLB.

participation

Weber, M. (]948

in sociological

and historical

of Private Law and their Social Functions.

London:

perspective.

Routledge

Wilson, E. (] 977)

and

KeganPaul.

Educación

Popular

Populares. Nuevas Estrategias Estatales. Centro Documento Ocasional, 18.

de Investigación

y

(Bogotá),

B. (1981) The Domestication

of Women. Discrimination

Rusche, G. & Kirchheimer,

O. (1968) Punishment

Sabel, C. (1982) Work and Politics. Cambridge:

in Developing Countries. London:

Tavis-

H. (1977) Women,

and Social Struciure. New York: Russell and Russell.

Cambridge

mode of production,

University

Press.

and social formations.

Latin American Perspeciioes, 12,

13,27. Samuels,

Santos,

En Research in Law and Sociology. A Re-

W. (1979) The state law and economic organization. search Annual (Spitzer, S., Ed.) Vol. 2,65. B. (1977) The law of the oppressed:

the construction

and reproduction

of lega lit y in Pasar-

gada. Law and Society Reuieto. 12, 5. Santos,

B. (1980) Law and community:

the changing

nature

of state power

in late capitalismo

lnterna-

O case Portugues.

Analise

tionol íourna! of Sociology Laui, 8, 379. Santos,

B. (1985) Estado

e sociedade

na semiperiferia

do sistema

mundial:

Social (en imprenta). P. (1969) Law, Society and lndusirial

Selznick,

A. (1937) An Inquiry

Smith,

lustice. New York: Russell Sage Foundation.

Into the Nature and Causes of the Wealth of Nations. New York: Modem

Library. Stein, L. von (1888) Handbuch der Verwaltungslehre. K. (1949) Sale of Offices in the Seventeenth

Swart,

A. (1972) Laissez Faire and State lnteniention

Teubner,

G. (1983) Substantive

Thornpson, Trubek,

and reflexive

[.C. Cotta.

Century. The Hague: Nijhoff.

Taylor, A. (1911) Principies of Scientific Management. Taylor,

Stuttgart:

New York: Harper.

in Nineteenth Centurv Britain. Londres:

elements

in modern

MacMillan.

law. Law and Society Review, 17,239.

E.P. (1975) Whigs and Hunters. New York: Pantheon.

D. (1983) Where

the action

is: criticallegal

studies

and empiricism.

Disputes Processing Pro-

gram Working Paper 10, Wisconsin. Unger,

R. (1976) Law in Modern Society. New York: Free Press.

Vico, G. (1953) Opere. Milan: Riccardi. Viner,

J. (1927)

Voigt,

R. (1980) Verrechtlichung

Adam

mtisierung Athenaurn.

210

Smith and laissez faire. The [ournal of Political Economq, XXXV, 198.

Analysen und [ustiziasierung

66. Wright, E. (1979)

tock.

Saffioti,

Women and Nat Wood, E. (]981)'

Rojas, F. (1984) Nuevos Movimientos

Rogers,

l. (]

zu Funktion und Wirkung von Puríamentarisierung, Buroksozialer politischer llnd okonomischer Prozesse. Konigstein:

Editions.

Wallerstein, l. (1980) The withering away of the states. lnternatumal

íourna! of Sociology of Lai», 369.

Weber, M. (1948) From Max Weber. Essays in Sociology. London: Routledge and Kegan Paul. cal and historical perspective.

tions. London: Routledge and

Wilson, E. (1977) Women and the Welfare State. Londres: Tavistock. Women and Nationaf Development (1977). Signs, edición especial, 3. Wood, E. (1981) The separation of the economic and the poIitical in capitalismo New Left Reoieui, 127,

sles. Centro de Investigación y

66.

Wright, E. (1979) Class Crisis and the State. Londres: Verso Editions. ping Countries. London: Tavis[ew York: Russell and Russell. ress. Latin American Perspectiues, 12,

flrch in Law and Sociology. A Re-

iroduction

of lega lity in Pasar-

ower in late capitalismo lnterna-

idial: O case Portugues. Analise

11 Sage Foundation.

of Nations. New York: Modern

l.

[ijhoff. 'r.

Iry Britain. Londres: Ma
liricism. Disputes Processing Pro-

iconomy, XXXV,198. . van Parlamentarisierung, Burokonomischer Prozesse. Konigstein:

211

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Capítulo 6

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UNA CARTOGRAFIA SIMBOLI'Ai¿~~~a~e d~t~0~;~:~:~~m DE LAS REPRESENTACIONES SOCIALES: PROLEGOMENOS A UNA CONCEPCION POSMODERNA DEL DERECHO

Introducción

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CHAIM PERELMAN dice en su tratado sobre la argumentación, La nueva retórica, que, en tanto el pensamiento clásico privilegió las metáforas espaciales, el pensamiento moderno privilegia las metáforas temporales (1971:405).De hecho, parece ser así. La metáfora fundadora del pensamiento moderno es la idea de progreso y de ella se derivan aquellas en las cuales se sustentan las ciencias sociales, especialmente la metáfora del desarrollo, del desarrollo personal para la sicología, el desarrollo político para la ciencia política, pasando por el desarrollo socioeconómico para la economía y la sociología. El privilegiar las metáforas temporales, y por lo tanto, el tiempo, llevó a que la historia aspirase legítimamente a ser concebida como la ciencia social global en la cual todas las demás ciencias sociales tendrían sus fundamentos. En tiempos recientes hemos asistido a un cierto renacimiento del espacio y, para algunos, este renacimiento es una de las señales más concluyentes de la emergencia del pensamiento posmoderno. Y no es ciertamente una casualidad que el debate sobre el posmodernismo se inició, o por lo menos, tomó auge en la arquitectura, el arte del espacio construido (JAMESON, 1984:54). Empero la emergencia del espacio es visible en todas las ciencias sociales y en la propia filosofía. La geografía, que es, por excelencia, la ciencia del espacio, atestigua bien esta transformación intelectual y cultural. Mientras que en la década del setenta la geografía tendía a reducir el espacio a las relaciones sociales existentes en el espacio y, por eso, casi pierde su propio espacio científico en el seno de las restantes ciencias sociales, sobre todo de la sociología y de la economía, en los últimos años volvió a recuperar la dimensión espacial para 213

A

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investigar su eficacia específica sobre las relaciones sociales. En otras palabras, se trata ahora de investigar lo que, en las relaciones sociales resulta específicamente del hecho de que éstas existen en el espacio. En verdad, el espacio es impensable sin el tiempo, por lo que es más correcto hablar de una entidad compleja, el espacio-tiempo, en el cual la dimensión espacial ha adquirido preminencia recientemente. Este hecho resulta de las transformaciones por las que pasó nuestro modo de vida en las últimas décadas. El desarrollo de las tecnologías de la producción, de la información y de la comunicación, hizo que se creasen simultaneidades temporales entre puntos cada vez más distantes en el espacio, y este hecho tuvo un papel estructurante decisivo, tanto a nivel de la práctica social, como a nivel de nuestra experiencia personal. Al punto que JOHN BERGERafirma que las personas no debían hacer su historia sino antes su geografía.1 El espacio parece, pues, transformarse en el modo privilegiado de pensar y actuar al fin del siglo. Siendo así, es de pensar que las representaciones sociales del espacio adquieran cada vez más importancia y centralidad analítica. Nuestros propios tiempos y temporalidad es serán progresivamente más espaciales. Es común identificar en nuestras trayectorias personales la sucesión del tiempo de la familia, de la escuela y del trabajo. Fue en atención a esa sucesión como se constituyeron muchas de las ramas de la sociología y de otras ciencias sociales: la sociología de la familia y de la infancia, la sociología de la educación y de la juventud, la sociología del trabajo y de la producción, la sociología del ocio y de la tercera edad. Comenzamos hoy a ver que cada uno de estos tiempos es simultáneamente la convocación de un espacio específico que confiere una materialidad propia a las relaciones sociales que en él tienen lugar. La sucesión de tiempos es también una sucesión de espacios que recorremos y nos recorren, dejando en nosotros las huellas que dejamos en ellos. Todos los conceptos con los cuales representamos la realidad y con cuyo a0EX!? constituimos: las diferentes ciencias sociales y sus especializaciones, la sociedad y el Estado, el individuo y la comunidad, la ciudad y el campo, las clases sociales y las trayectorias personales, la producción y la cultura, el derecho y la violencia, el régimen político y los movimientos sociales, la identidad nacional y el sistema mundial. Todos ellos tienen una contextura espacial, física y simbólica que se nos ha escapado por el hecho de que nuestros instrumentos analíticos están de espaldas a ella pero que, vemos ahora, es la clave de la comprensión de las relaciones sociales de que se conforma cada uno de estos conceptos. Siendo así, el modo como imaginamos lo real espacial puede con-

Su reflexión más reciente sobre el tema: "Estamos listos para vivir actualmente una nueva situación histórica que puede ser descrita en términos geográficos" (BERGER, 1987).

214

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En este artículo me propongo demostrar las virtudes analíticas y teóricas de un abordaje sociológico que tome por matriz de referencia la construcción y la representación del espacio. No es mi propósito reivindicar que tales virtudes existen en el mismo grado o con la misma cualidad, cualquiera que sea el objeto de análisis. Existen ciertamente en el objeto que me propongo aquí analizar, y apenas sospecho que este tipo de abordaje compensará los esfuerzos para llevarlo a cabo, con las necesarias adaptaciones, en otros objetos de análisis. Son varios los modos de imaginar y representar el espacio. Dentro de ellos, ~ seleccionamos los mapas y, en éstos, los mapas cartográficos. Parto de ellos para analizar un fenómeno característico del Estado y de la sociedad modernos: el derecho. La comparación propuesta es, pues, entre mapas y derecho. El derecho, esto es, las leyes, las normas, las costumbres, las instituciones jurídicas, es un conjunto de representaciones sociales, un modo específico de imaginar la realidad que, en mi entender, tiene muchas semejanzas con los mapas. El análisis de tales semejanzas presupone, en un primer momento, que el derecho sea concebido, metafóricamente, como mapa y, en un segundo momento, que la metáfora sea tomada literalmente. Obviamente, el derecho es mapa tan sólo en sentido metafórico. Sin embargo los tratados de retórica nos enseñan que el uso repetido de una metáfora durante un largo período de tiempo transforma gradualmente la descripción metafórica en una descripción literal (PERELMAN, 1971:405). Las leyes son hoy mapas en sentido metafórico. Mañana podrán eventualmente serlo en sentido literal. La estrategia analítica aquí propuesta nos obliga a un ~ cortocircuito entre el hoy y el mañana, una suspensión del tiempo que crea espacio para el espacio. Este abordaje, que se puede designar como cartografía simb6lica del derecho, tiene a mi entender un doble mérito. Por un lado, permite resolver algunos problemas de la sociología del derecho hasta ahora sin resolución.2 Permite, por ejemplo, desarrollar una conceptualización sociológica del derecho autónoma de la que ha sido elaborada por los juristas y por la ciencia jurídica y con eso torna posible superar uno de los más persistentes obstáculos epistemológicos a

2 Sobre el agotamiento del paradigma tradicional de los estudios socio-jurídicos cfr. SANTOS (1987a:297 y ss) donde tal fenómeno es denominado, a partir de NIETZSCHE, proceso de camelización (cfr. también SANTOS, 1986). Este proceso deviene de una concepción del derecho y de la sociedad en que ambos son considerados como entidades distintas y autónomas, cabiendo a la sociología determinar el tipo o el grado de yuxtaposición o correspondencia entre ellos. Sin olvidar los méritos de los objetos de investigación que derivan de esta concepción, se reconoce hoy que ellos se limitan a dos grandes tipos de reflexiones -el impacto del derecho en 1a sociedad y el impacto de la sociedad en el derecho- dejando en la sombra muchas otras cuestiones, más interesantes y más importantes. Cfr., en el mismo sentido, NELKEN (1986)

215

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la constitución de un objeto teórico propio de la sociología del derecho.' Por otro lado, la concepción del derecho en sociedad hacia la que apunta, cuestiona radicalmente algunos de los postulados filosóficos y políticos de la teoría liberal del Estado y del derecho modernos y, por esa vía, contribuye a la construcción de un pensamiento posmoderno, en este caso, a la construcción de una concepción posmoderna del derecho.

Comprender los mapas

La cartografía simbólica del derecho presupone el conocimiento previo de los principios y procedimientos que presiden a la producción y el uso de los mapas, para lo cual recurro a la ciencia (¿y al arte?) que los estudia de modo sistemático: la cartografía. Discurriré, pues, durante algún tiempo sobre mapas. Además de reunir los instrumentos analíticos requeridos por la argumentación que me propongo, espero despertar en ustedes el interés por el mundo fascinante de los mapas. Como dice JOSEF KONVITZ "es una ironía suprema que los mapas, a pesar de ser una de las metáforas culturales más comunes, estén aún ~ lejos de ocupar el lugar que merecen en la historia de las mentalidades" (1980:314).4 La principal característica estructural de los mapas reside en que, para desempeñarse adecuadamente en sus funciones, tienen inevitablemente que distorsionar la realidad. JORGE LUIS BORGES nos cuenta la historia del emperador que encomendó un mapa exacto de su imperio. Insistió en que el mapa debía ser fiel hasta el mínimo detalle. Los mejores cartógrafos de la época se empeñaron a fondo en este importante proyecto. Al final de muchos trabajos consiguieron terminarlo. Produjeron un mapa de exactitud insuperable, puesto que coincidía punto por punto con el imperio. Con todo, verificaron, con gran frustración, que el mapa no era muy práctico, puesto que era del tamaño del imperio (1974:847). Para ser práctico, el mapa no puede coincidir punto por punto con la realidad. Sin embargo, la distorsión de la realidad que eso implica no significa automáticamente distorsión de la verdad, si los mecanismos de distorsión de la realidad son conocidos y pueden ser controlados. Y, de hecho, así es. Los mapas distorsionan la realidad a través de tres mecanismos principales: la escala, la

3 Cfr. también RICHARD ABEL (1980). 4 Igualmente, A. ROBINSON y PETCHNIK consideran que los mapas son la analogía básica de nuestra cultura (1976:2).

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7-

Los mapas deben ser fáciles de usar. De aquí resulta una permanente tensión entre representación y orientación. Se trata de dos exigencias contradictorias y los mapas son siempre compromisos inestables entre ellas. Como vimos en el mapa de BORGES, demasiada representación puede impedir la orientación. Inversamente, una representación muy rudimentaria de la realidad puede proporcionar una orientación rigurosa. Cuando somos invitados a una fiesta en una casa cuya localización desconocemos, nuestro anfitrión probablemente nos diseña un croquis que nos orienta eficazmente, a pesar de no representar o representar muy pobremente las características del camino y del espacio envolvente que tenemos que recorrer hasta nuestro destino. Ilustración semejante puede ser extraida de los portolanos, los mapas medievales de las costas y de los puertos que, a pesar de representar muy imperfectamente el globo terrestre, orientaban con seguridad a los navegantes.' Hay mapas que resuelven la tensión entre representación y orientación privilegiando la representación. Los denomino, siguiendo la cartografía francesa, mapas-imagen. Otros mapas resuelven la misma tensión privilegiando la orientación. Son los mapas instrumentales (F. WAHL, 1980:42). La escala es el primer gran mecanismo de representación/ distorsión de la realidad. La escala es "la relación entre la distancia en el mapa y la correspondiente distancia en el terreno" (MONMONIER, 1981:41) y, como tal, implica una decisión sobre el grado de pormenorización de la representación. Los mapas de grande escala tienen un grado más elevado de pormenorización que los mapas de pequeña escala porque cubren un área inferior a la que es cubierta, en el mismo espacio de diseño, por los mapas de pequeña escala. Los mapas son siempre "una versión miniaturizada" (KEATES, 1982:73) de la realidad y, por eso, implican siempre una decisión sobre los detalles más significativos y sus características más relevantes. Como dice MUEHRCKE, "lo que toma al mapa tan útil es su genio de omisión, es el reducir la realidad a su esencia" (1986:10). Es fácil ver que la decisión sobre la escala a adoptar condiciona la decisión sobre el tipo de uso del mapa y viceversa. Por ejemplo, "los mapas de pequeña escala

5 Cfr. A.G. HOIX;I
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/

no permiten medir con exactitud la amplitud de las carreteras o de los ríos pero permiten determinar con exactitud las posiciones relativas de estos elementos, entre sí y en relación con los demás accidentes del terreno" (MONMONIER, 1981:4).

La geografía, que comparte con la cartografía el interés por el espacio y por las relaciones espaciales, ha contribuido mucho al estudio de las escalas, tanto de las escalas de análisis, como de las escalas de acción. Respecto de las primeras, sabemos hoy que ciertos fenómenos como por ejemplo los climas, son sólo susceptibles de ser representados en pequeña escala en tanto que otros, como por ejemplo la erosión, sólo son susceptibles de ser representados en grande escala.6 De ahí, que las diferencias de escala a pesar de ser, en apariencia, cuantitativas, sean, en realidad, cualitativas. Un fenómeno dado sólo puede ser representado en una escala dada. Cambiar de escala significa cambiar el fenómeno. Tal como en la física nuclear, la escala crea el fenómeno. Muchas de las correlaciones falaces, corrientes en la geografía, se derivan de la sobreposición de fenómenos creados y analizados en escalas diferentes. La escala es un "olvido coherente" que debe ser llevado a cabo coherentemente. (RACINE et al., 1982:126).

./

En cuanto sirve para medir entre intención y acción, el mecanismo de la escala también se aplica a la acción social. Los urbanistas y los jefes militares, así como los administradores y los legisladores, definen las estrategias en pequeña escala y deciden la actuación cotidiana en grande escala. El poder tiende a representar la realidad social y física en una escala escogida por su capacidad para crear los fenómenos que maximizan las condiciones de reproducción del -' poder. La representación/ distorsión de la realidad es un presupuesto del ejercicio del poder. ?

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El segundo gran mecanismo de producción de los mapas es la proyección. Para ser más útiles, los mapas tienen que ser fácilmente manoseados y almacenados. Los mapas planos pueden ser fácilmente enrollados o doblados. Es precisamente a través de la proyección como las superficies curvas de la tierra son transformadas en superficies planas en los mapas. Estas transformaciones no pueden ocurrir sin distorsionar formas y distancias. No cabe aquí describir los varios tipos de proyección y los tipos y grados de distorsión característicos de cada uno de ellos? Me limitaré a algunas observaciones particularmente relevantes para la argumentación aquí desarrollada. En primer lugar, los varios

6

Cfr., por ejemplo, Y. LACOSTE (1976:61; 1980:17). En el mismo sentido J.B. Racine el al. (1982).

7

Cfr, entre otros M. MONMONIER (1981:15); J.5. KEATES (1982:72); P. MUEHRCKE (1986:456); D. MURACCIOLE (1980:235); A. G. HODGKISS (1981:32).

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tipos de proyección no distorsionan la realidad caóticamente. Cada tipo de proyección crea un campo de representación en el cual las formas y los grados de distorsión tienen lugar según reglas conocidas y precisas. Por ejemplo, algunas proyecciones distorsionan más las zonas polares, mientras que otras hacen lo opuesto. Por otro lado, las diferentes proyecciones distorsionan diferentemente las varias características del espacio. Algunas proyecciones, las llamadas proyecciones conformes, representan correctamente las áreas, pero distorsionan los ángulos, las formas y las direcciones, mientras que otras, las llamadas proyecciones equivalentes, hacen lo opuesto. Es, así, imposible obtener el mismo grado \ de exactitud en la representación de los diferentes atributos del espacio y todo 7 lo que hagamos para aumentar el grado de exactitud en la representación de un particular atributo contribuirá, ciertamente, a aumentar el grado de erro.r en la representación de cualquier otro atributo. Funciona aquí algo de física cuántica, l en términos del cual no podemos medir simultáneamente y con el mismo grado de rigor la velocidad y la posición de las partículas; y cualquier aumento de rigor en la medición de la velocidad acarrea disminución de rigor en la medición de la posición y viceversa. En estos términos, cada tipo de proyección representa siempre un compromiso. La decisión sobre el tipo y el grado de distorsión a privilegiar está condicionada por factores técnicos, aunque basarse también en la ideología del cartógrafo y en el uso específico a que el mapa se destina. Por ejemplo, durante la guerra fría, los medios de comunicación occidentales popularizaron la representación de la Unión Soviética en un mapamundi diseñado según la proyección cilíndrica de MERCATOR. Como este tipo de proyección exagera el área de las zonas en latitudes elevadas o medias en detrimento del área de las zonas en latitudes intertropicales, el tamaño de la Unión Soviética era proporcionalmente inflado y así se dramatizaba la medida de la amenaza comunísta/' La segunda observación sobre la proyección es que todos los mapas tienen un centro. Cada período histórico o tradición cultural selecciona un punto fijo. que funciona como centro de los mapas en uso, un espacio físico simbólico al que es atribuida una posición privilegiada y a partir del cual se distribuyen organizada mente los restantes espacios. Por ejemplo, los mapas medievales acostumbraban poner un lugar sagrado en el centro, Jerusalén en los mapas europeos, Meca en los mapas árabes.9 La misma relación centro-periferia puede ser observada en los mapas actuales, ya sea en los mapas cartográficos o en los mapas mentales. Al respecto de estos últimos, que son finalmente las imágenes

8 Sobre el uso de mapas para fines de propaganda cfr. M. MONMONIER (1981:43); A.G.HODGKlSS (1981:15); P. MUEHRCKE (1986:395); J.L. RIVIERE (1980:351); H. SPEIER (1941:310); L. QUAM (1943:21); s.w. BOGGS (1947:469); M. SHARKEY (1984:148). 9 A.G. HODGKlSS (1981:29). Una visión ligeramente diferente, que muestra como el centro de los mapas fue evolucionando a lo largo de la Edad Media, en D. WOODWARD (1985:510).

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cognitivas visuales del mundo que nos rodea, dice MUEHRCKE, con base en múltiples estudios sobre la percepción cognitiva del espacio, que la mayoría de / nuestros mapas mentales resaltan y privilegian nuestra vecindad, el sitio que nos es más familiar, atribuyendo menos significado a todo lo que nos rodea. La simbolización es el tercer gran mecanismo de representación/distorsión cartográfica de la realidad. Se trata de los símbolos gráficos usados para señalar los elementos y las características de la realidad espacial seleccionados. Sin señales, el mapa es tan inútil como el mapa de BORGES. Es éste el caso del mapa de BELLMAN en la historia de LEWIS CARROL, el mapa que pretendía representar el mar sin vestigios de tierra y que, como tal, era una hoja de papel absolutamente en blanco. ID Según A. HENRIKSON, el desplazamiento progresivo de los Estados Unidos de la periferia hacia el centro de la escena mundial -un desplazamiento consumado en la Segunda Guerra Mundial- produjo cambios en el tipo de proyecciones cartográficas adoptadas o privilegiadas: "La relación de los Estados Unidos con los teatros de guerra más importantes exigía una nueva imagen del mundo, un nuevo mapa estratégico global. Las proyecciones cilíndricas, como por ejemplo la de MERCATOR, centrada en el Ecuador, no mostraban la continuidad, la unidad y la organización de la "worldwide arena", como ROOSEVELT le llamó. De ahí que comenzasen a ser preferidas otras proyecciones, centradas en el polo norte. En éstas los EUA asumían una posición central" (1980:83). Cfr. también A. HENRIKSON (1975:19). El lenguaje cartográfico es un tema fascinante y la semiótica ha venido a ofrecer nuevos instrumentos analíticos para su estudio. Los sistemas de señales han evolucionado a lo largo de los tiempos y aún hoy los sistemas varían según el contexto cultural del productor del mapa o según el uso específico a que este último se destina. Basado en la semiótica, J.5. KEATES distingue, en un libro reciente sobre este tema, entre señales íconos y señales convencionales (1982:66). Las señales íconos son señales naturalísticas que establecen una relación de 10 ...One could see he was wise, the moment one looked in his face! He had brought a large map representing the sea, without the least vestige of land: And the crew were much [pleased when they found it to be. A map they could a11understand. "What's the good of Mercator's is North Poles and Equators, Tropics, Zones and Meridian Lines?" So the Bellman would cry: and the crew would reply. "They are merely conventional signs!" "Other maps are such shapes, with their islands and capes! But we've got our brave Captain to thank" (So the crew would protest) "that he's brought us the bestA perfect and absolute blank" (L. Carrol, 1976:757).

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semejanza con la realidad representada. Por ejemplo, un conjunto de árboles para designar el bosque. Las señales convencionales son más arbitrarias. Por ejemplo, por convención se usan líneas para designar carreteras y fronteras y círculos de diferentes tamaños para designar pueblos y ciudades (MONMONIER, 1981:6).Si volvemos la mirada hacia la historia de los mapas, verficamos que los sistemas de señales comenzaron a ser predominantemente convencionales (CARON, 1980:9).Aún hoy, según múltiples circunstancias, los mapas pueden ser más figurativos o más abstractos, basarse en señales emotivas o expresivas o, por el contrario, en señales referenciales o cognoscitivas. En resumen, los mapas pueden ser hechos para ser vistos o para ser leídos. e,

Una cartografía simbólica del derecho

La digresión que acabo de hacer por la cartografía permitió reunir algunos de los conceptos e instrumentos analíticos en que se basa la cartografía simbólica del derecho que presentaré enseguida. Parto de la verificación, hoy pacífica en la sociología del derecho (y fundamentada en múltiples investigaciones empíricas), de que, al contrario de lo que pretende la filosofía política liberal y la ciencia del derecho que sobre ella se constituyó, circulan en la sociedad, no una, sino varias formas de derecho o modos de juridicidad. El derecho oficial, estatal, que está en los códigos y es legislado por el gobierno o por el parlamento, es apenas una de esas formas, aunque tendencialmente la más importante. Esas diferentes formas varían en cuanto a los campos de acción social o a los grupos sociales que regulan, en cuanto a su durabilidad, que puede ir desde la larga duración de la tradición inmemorial hasta la efimeridad de un proceso revolucionario, en cuanto al modo como se previenen los conflictos individuales o sociales y los resuelven siempre que ocurran, en cuanto a los mecanismos de reproducción de la legalidad, y distribución o denegación del conocimiento jurídico. Parto, así, de la idea de pluralidad de los órdenes jurídicos o, de forma '"' más sintética y corriente, del pluralismo jurídíco.l! Procuraré demostrar que las I varias formas de derecho tienen en común- el hecho de ser mapas sociales.y, tal ~-como los mapas cartográficos, recurrir a los mecanismos de la escala, de la proyección o de la simbolización para representar y distorsionar la realidad. Demostraré, también, que las diferencias entre ellas se pueden reducir a diferencias en los tipos de escala, de proyección y de simbolización utilizados en cada una. Para ilustrar mi argumentación, recurro a varios estudios de sociología del derecho y, particularmente, a las investigaciones empíricas que en este dominio 11 Sobre el pluralismo jurídico, cfr., entre muchos otors, P. FITZPATRICK (1983); B. SANTOS (1985b).

J. GRIFFITHS

(1987); F.SNYDER (1981);

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realicé en el Brasil, en Portugal y en Cabo Verde. La investigación en Brasil fue realizada en 1970, en Río de [aneiro y en 1980 en Recife, y trata de las luchas sociales, jurídicas y políticas de los habitantes de las "favelas'" contra el Estado y los propietarios privados del suelo urbano, en el sentido de garantizar el derecho a la habitación en los terrenos por ellos ocupados ilegalmente (SANTOS, 1977; 1982b; 1983). La investigación realizada en Portugal, en 1977 y 1978, estudia las contradicciones entre la llamada "legalidad democrática" y la llamada "legalidad revolucionaria" durante la crisis revolucionaria de 1974-75 (SANTOS 1979; 1982a; 1985a). Por último, la investigación en Cabo Verde, realizada en 1984-85, tiene por objeto las estructuras y los modos de funcionamiento de los tribunales de zona o tribunales populares creados o institucionalizados después de la independencia (SANTOS, 1984). Se trata de tribunales no profesionalizados compuestos por ciudadanos comunes, organizados en los diferentes locales de residencia y con competencia para juzgar pequeños delitos y conflictos de pequeña monta.

El derecho y la escala

Una de las virtudes más interesantes de la cartografía simbólica del derecho consiste en el análisis del efecto de la escala en la estructura y en el uso del derecho. El Estado moderno se sustenta en el presupuesto de que el derecho opera según una única escala, la escala del Estado. Durante mucho tiempo, la sociología del derecho aceptó acríticamente este presupuesto. En las dos últimas décadas, la investigación sobre el pluralismo jurídico llamó nuestra atención sobre la existencia de derechos locales en las zonas rurales, en los barrios urbanos marginales, en las iglesias, en las empresas, en el deporte, en las organizaciones profesionales. Se trata de formas de derecho infraestatal, informal, no oficial y más o menos consuetudinario. Más recientemente aún, la investigación sobre los intercambios económicos internacionales permitió detectar la emergencia de una nueva lex mercatoria, un espacio jurídico internacional en que operan diferentes tipos de agentes económicos cuyo comportamiento es regulado por nuevas reglas internacionales y relaciones contractuales establecidas por las empresas multinacionales, por los bancos internacionales o por asociaciones internacionales dominadas por unas o por otros (KAHN, 1982; WALLACE, 1982). El capital transnacional creó, así, un espacio jurídico transnacional, una legalidad supraestatal, un derecho mundial. Este derecho es, en general, muy informal. Basado en las prácticas dominantes, o sea, en las prácticas de los agentes dominantes, no es un derecho consuetudinario en el sentido tradicional • N.T. Tugurios en Colombia, villamiserias en Ecuador y Perú ..

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del término. Sólo podrá ser considerado consuetudinario si admitimos la posibilidad de que prácticas nuevas o recientes den origen a lo que podríamos designar casi paradójicamente por costumbres instantáneas como, por ejemplo, cuando una empresa multinacional inventa un nuevo tipo de contrato y tiene poder suficiente para imponerlo a otros agentes económicos. Tampoco tiene sentido considerar este nuevo derecho mundial como no oficial, toda vez que él crea diferentes formas de inmunidad, ya sea frente al derecho nacional estatal, o frente al derecho internacional público y, en este sentido, constituye su propia oficialidad (FARJAT, 1982:47). Estos desarrollos socio-jurídicos revelan pues, la existencia de tres espacios ' jurídicos diferentes a los que corresponden tres formas diferentes de derecho: el derecho local, el derecho nacional y el derecho mundial. Es poco satisfactorio distinguir estas formas de derecho con base en el objeto de regulación pues, a veces, regulan o parecen regular el mismo tipo de acción social. En mi entender, lo que distingue estas formas de derecho es el tamaño de la escala con que regulan la acción social. El derecho local es una legalidad de grande escala; el derecho nacional estatal es una legalidad de mediana escala; el derecho mundial es una legalidad de pequeña escala. Esta concepción tiene muchas implicaciones. En primer lugar, y una vez que la escala crea el fenómeno, estas formas de derecho crean diferentes objetos jurídicos a partir de los mismos objetos sociales empíricos. Usan diferentes criterios para determinar los detalles y las características relevantes de la actividad social a ser regulada. Establecen diferentes redes de hechos. En suma, crean realidades jurídicas diferentes. Tomemos, por ejemplo, el conflicto de trabajo. El código de la fábrica, o sea, el conjunto de los reglamentos internos que constituyen el derecho local de la fábrica, regula con gran detalle las relaciones en la producción (las relaciones entre operarios, entre operarios y supervisores, entre éstos y los directores, etc.) a fin de garantizar la disciplina en el espacio de la producción, impedir la ocurrencia de conflictos e intentar disminuir su ámbito siempre que ocurran.V El conflicto de trabajo es el objeto nuclear del código de la fábrica porque confirma, a contrario, la continuidad de las relaciones en la producción que es su razón de ser. En el contexto más amplio del derecho laboral estatal, el conflicto de trabajo es tan sólo una de las dimensiones, aunque importante, de las relaciones de trabajo. Es parte de una red más amplia de factores económicos, políticos y sociales en que fácilmente identificamos, entre otros, la estabilidad política, la tasa de inflación, la política de rendimientos, las relaciones de poder entre organizaciones sindicales 12 El derecho local de la fábrica es el derecho de la producción generado en el espacio estructural de la producción. Este espacio es constituido por una forma de derecho (precisamente, el derecho de la producción), una unidad de práctica social (clase), una forma institucional (fábrica/empresa), un mecanismo de poder (explotación) y un modo de racionalidad (maximización de la ganancia). Los otros espacios estructurales de la acción social son: el espacio doméstico, el espacio de la ciudadanía y el espacio mundial. Sobre este mapa estructural de la sociedad, cfr. SANTOS, 1985b:307 y ss.

y patronales. En el contexto aún más amplio del derecho mundial de la tranchise y de la subcontratación internacionales, el conflicto del trabajo se transforma en "_un detalle menor, minúsculo, de las relaciones económicas internacionales que no merece siquiera ser señalado. -

Los diferentes órdenes jurídicos operan así en escalas diferentes y, con eso, traducen objetos empíricos eventualmente iguales en objetos jurídicos distintos. Sucede, sin embargo, que en la práctica social las diferentes escalas jurídicas no existen aisladas y, por el contrario, interactúan de diferentes maneras. Continuemos con nuestro ejemplo e imaginemos que un conflicto de trabajo irrumpe en una fábrica portuguesa de confecciones, que produce bajo el régimen de _ubcontratación para una multinacional de ropa deportíva.l" En tal situación, los objetivos de regulación de los tres derechos arriba referidos convergen en una misma acción social, el conflicto concreto. Esto puede crear la ilusión de que los tres objetos jurídicos se sobreponen y coinciden. De hecho, no es así; tampoco coinciden las imágenes jurídicas de base, los universos simbólicos, de los diferentes agentes económicos movilizados en el conflicto. Los obreros y, a veces, el patrón tienden a tener una visión de grande escala del conflicto, una visión dramatizada, plena de detalles y de discursos particularísticos, en suma, una visión y una concepción moldeadas por el derecho local de la producción. Los dirigentes sindicales y, a veces, el patrón tienden a ver el conflicto como una crisis, más o menos momentánea, en el proceso continuo de las relaciones de trabajo. Es una visión predominantemente moldeada por el derecho estatal y las acciones que de ella se desprenden buscan un compromiso entre el conflicto concebido en grande escala en el derecho de la producción y su concepción en mediana escala en el derecho estatal. Finalmente, para la empresa multinacional de ropa deportiva el conflicto de trabajo es un detalle o accidente mínimo que, si no es rápidamente resuelto, puede ser fácilmente superado, transfiriendo la encomienda para Malasia o Taiwan.

Explicar estas discrepancias y divergencias exclusivamente en función de las diferencias entre los intereses en conflicto o de los grados de conciencia de clase se torna poco convincente, dado que el derecho tiende a construir la realidad que se adecúa a su aplicación. Tal construcción obedece a ciertas reglas técnicas, una de las cuales, como sostengo aquí, es la regla de la escala. En verdad, sólo podemos comparar intereses sociales y grados de conciencia de grupo dentro del mismo espacio socio-jurídico y, por lo tanto, al interior de la \_ misma forma de derecho. La dificultad de tal empeño reside en que, como ya dejé dicho arriba, la vida socio-jurídica está constituida, en la práctica, por diferentes espacios jurídicos que operan simultáneamente y en escalas diferentes. La interacción y la intersección entre los diferentes espacios jurídicos es tan intensa 13 Un análisis profundo de la naturaleza jurídica y económica de la subcontratación en M. N. MARQUES 0986; 1987).

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que, al nivel de de derecho y de A este nive que identificar proceder noson caeremos en un casa del transfo extranjero.

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que, al nivel de la fenomenología de la vida socio-jurídica, no se puede hablar de derecho y de legalidad sino de interderecho e interlegalidad. A este nivel, es menos importante analizar los diferentes espacios jurídicos que identificar las complejas y dinámicas relaciones entre ellos. Empero, si al proceder nosotros a tal identificación, descuidamos la cuestión de la escala, caeremos en una situación tan frustrante como la del turista que se olvidó en casa del transformador que le permitirá usar la máquina de afeitar en un país extranjero. Al realizar la investigación sobre la justicia popular en Cabo Verde, me encontré con un hecho de algún modo intrigante. La filosofía subyacente a la organización de la justicia popular era la de involucrar al máximo a las comunidades locales en el ejercicio de la justicia, incorporando en ésta, siempre que fuera posible, el derecho local (costumbres, prácticas respetables y respetadas). Esta incorporación era facilitada por el hecho de que los jueces de los tribunales de zona eran legos, miembros de las comunidades locales, y también por el hecho de que el derecho escrito que regulaba la actividad de los tribunales era proposicionalmente vago, lleno de lagunas. Detecté, sin embargo, que, en algunos casos por lo menos, el proceso de selección de los jueces por el Estado y por el partido no facilitaba la incorporación del derecho local. Así sucedía, por ejemplo, cuando eran seleccionados hombres jóvenes. Tal selección, basada en la identificación activa con los objetivos generales de acción política del Estado y del partido, provocaba, a veces, alguna tensión en el seno de las comunidades locales para las cuales el ejercicio de la justicia debía ser dejado a los más viejos, con mayor sabiduría y prudencia. Una reflexión más profunda de esta discrepancia me permitió concluir que estaba delante de una situación de interlegalidad, o sea, de una relación compleja entre dos derechos, el derecho estatal y el derecho local, usando escalas diferentes. Para las comunidades locales, sobre todo rurales, las costumbres locales eran un derecho local, una legalidad de grande escala, adaptada a las exigencias de la prevención y resolución de conflictos locales. Para el Estado, el derecho local era parte integrante de una red más amplia de hechos sociales y políticos, entre otros las exigencias de consolidación del Estado y de creación de la sociedad socialista, la unidad del sistema jurídico, la socialización política, etc., etc. A esta escala más pequeña, el derecho local resultaba parte integrante del derecho estatal y, por lo tanto, un instrumento específico de acción social y política (SANTOS, 1984:33). La primera implicación de la identificación de diferentes escalas de juridicidad es, como acabamos de ver, llamar nuestra atención sobre el fenómeno de la interlegalidad y sobre su complejo funcionamiento. La segunda gran implicación tiene que ver con los patrones de regulación asociados con cada escala de legalidad. Ya mencioné la tensión dialéctica entre representación y orientación. En verdad, estamos delante de dos modos antagónicos de imaginar y construir

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la realidad, uno adecuado para identificar la posición y otro adecuado para identificar el movimiento. La legalidad de grande escala es rica en detalles, decribe pormenorizada y vivamente los comportamientos y las actitudes, los contextualiza en el medio circundante y es sensible a las distinciones (y relaciones complejas) entre familiar y extraño, superior e inferior, justo e injusto. Tales características están presentes cualquiera que sea el objeto de regulación jurídica, sea éste relaciones de familia, o de trabajo, actividades contractuales o del ámbito criminal. En suma, esta forma de legalidad crea un patrón de regulación basado en la representación y adecuado para identificar posiciones. Al contrario, la legalidad de pequeña escala es pobre en detalles y reduce los comportamientos y las actitudes a tipos generales y abstractos de acción. Pero, por otro lado, determina con rigor la relatividad de las posiciones (los ángulos entre las personas y entre las personas y las cosas), ofrece direcciones y atajos, y es sensible a las distinciones (y a las complejas relaciones) entre parte y todo, pasado y presente, funcional y disfuncional. En suma, esta forma de legalidad ) crea un patrón de regulación basado en la orientación y adecuado a la identificación de movimientos.14 Cuando, en 1970, estudié el derecho interno y no oficial de las favelas de Río de Janeiro, tuve ocasión de observar que este derecho local, un derecho de grande escala, representaba adecuadamente la realidad socio-jurídica de la marginalidad urbana y contribuía significativamente a mantener el status qua de las posiciones de los habitantes de las favelas en cuanto moradores precarios de barracas y casas construidas en terrenos invadidos (SANTOS, 1977).Cuando, diez años más tarde, estudié las luchas sociales y jurídicas de los moradores de las favelas de Recife con el objetivo de legalizar la ocupación de las tierras por medio de expropiación, compra o arrendamiento, verifiqué que la forma de derecho a que recurrían era el derecho oficial, estatal, un derecho de menor escala, que sólo muy selectiva y abstracta mente representaba la posición socio-jurídica de los moradores, pero que definía muy claramente la relatividad de sus posiciones frente al Estado y a los propietarios latifundistas urbanos, un derecho que, en las condiciones sociales y políticas de la época, ofrecía el atajo más corto para el movimiento de una posición precaria hacia una posición segura (SANTOS, 1982b; 1983).

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14 Como dejé dicho arriba, la cartografía simbólica es. susceptible de aplicación a otras formas institucionalizadas de representaciones sociales, de la religión a la educación, de la salud a la moda, de las fuerzas armadas al movimiento sindical. Por ejemplo, el proceso educativo de grande escala, que tiene lugar de modo informal y cotidiano en el seno de la familia, del grupo de referencia o de la comunidad local, no coincide con el proceso educativo de pequeña escala en el ámbito del sistema educativo formal, nacional (público o privado), aún cuando los dos procesos coinciden, en la práctica, sobre los mismos tópicos. La educación de grande escala suscita, en general, un patrón de socialización que privilegia la representación de los espacios socialmente construidos y la posición que en esos espacios ocupan los diversos sujetos del proceso educativo. Al contrario, la educación de pequeña escala suscita, en general, un patrón de socialización que privilegia el movimiento y la orientación entre diferentes espacios sociales, construidos o a construir, aún cuando ese movimiento, a nivel agregado, es ilusorio y la ilusión de que él existe en la realidad es uno de los factores de la rigidez macrosocial.

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Más allá de suscitar diferentes patrones de regulación, las diferentes escalas de legalidad condicionan (y son condicionadas por) redes de acciones diferentes. Una red de acción es una secuencia interligada de acciones estructuralmente determinadas por límites predefinidos. Identifico dos tipos de límites: los límites definidos según el ámbito y los definidos según la ética de las interacciones. Según el ámbito, distingo dos tipos de redes de acciones: la red de acciones estratégicas y la red de acciones tácticas. Según la ética, distingo igualmente dos tipos de redes de acciones: la red de acciones instrumentales y la red de acciones edificantes. A la luz de los ejemplos arriba señalados, sugiero que la legalidad de grande el escala suscita (y es suscitada por) redes de acciones tácticas y edificantes, en tanto que la legalidad de pequeña escala suscita (y es suscitada por) redes de acciones estratégicas e instrumentales. Los diferentes grupos y clases sociales no son todos igualmente socializados en las diferentes redes de acciones. Estas se -. encuentran desigualmente distribuidas en la sociedad. Un cierto grupo o una cierta clase social socializados predominantemente en un cierto tipo de redes de acciones tienden a ser específicamente competentes en el tipo de legalidad que les está asociado. En una situación de interlegalidad, o sea, en una situación en que la legalidad de pequeña escala se entrecruza con la legalidad de grande " escala, las acciones asociadas con la primera tienden a ser agresivas, excepcionales, críticas, referentes a luchas o conflictos de grande alcance, en tanto que las acciones asociadas con la legalidad de grande escala tienden a ser defensivas, vulgares, referentes a la interacción de rutina y a las luchas y conflictos de pequeño alcance.15 La tercera y última implicación del análisis de las escalas de regulación jurídica se refiere a lo que designo por niveles de regulación. Cualquiera que sea el objeto social regulado y el objetivo de la regulación, cada escala de legalidad tiene un nivel de regulación propio con el cual define lo que pertenece a la esfera del derecho y lo que es excluido de ella. Este nivel es el producto de la operación combinada de tres niveles: el nivel de detección, el nivel de discriminación y el nivel de evaluación. El nivel de detección dice respecto al nivel el mínimo detalle en la acción social que puede ser objeto de regulación. Este nivel permite distinguir entre lo relevante y lo irrelevante. El nivel de discriminación dice respecto a las diferencias mínimas en la descripción de la acción social susceptibles de justificar diferencias de regulación. Permite distinguir entre lo mismo (que debe tener tratamiento igual) y lo distinto (que debe tener tratamiento diferente). Por último, el nivel de evaluación dice respecto a las diferencias mínimas en la cualidad ética de la acción social susceptibles de hacer variar cualitativamente el sentido de la regulación. Permite distinguir entre lo legal y lo ilegal." 15 Sobre el concepto de luchas de diferente alcance, cfr. la distinción entre "molar struggles" y "molecular struggles" en G.A. MILLER et al. (1972:59), 16 Continuando con el ejercicio de extender la estrategia analítica aquí desarrollada en una aplicación al derecho, ya semejanza de como lo hice con la educación (ver nota 14), puede decirse

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Durante la crisis revolucionaria por la cual pasó la sociedad portuguesa en 1974-1975, JOSE DIOGO, asalariado rural, fue acusado del homicidio de su antiguo patrón, un gran latifundista. En su defensa, el reo invocó la provocación de la víctima y un largo rol de acciones prepotentes y violentas contra los trabajadores cometidas por el latifundista durante el largo período de la dictadura salazarista. Después de muchas peripecias, debidas a la atención pública que el caso tuvo y a las manifestaciones de solidaridad para con el reo, éste acabó por ser juzgado y condenado. En una de las veces en que el juicio fue aplazado, cuando el proceso fue transferido para el tribunal de Tomar, un tribunal popular constituído por obreros de la periferia y por asalariados rurales, se reunió en el exterior del tribunal de la comarca y condenó póstumamente al latifundista al mismo tiempo que absolvió al reo a pesar de reconocer que su acción, siendo un acto de violencia individual, no podía ser considerada revolucionaria. La discrepancia entre el tribunal estatal y el tribunal popular reside, entre otras cosas, en los diferentes niveles de regulación de las formas del derecho adoptadas por cada uno de los tribunales. Para el derecho estatal, entonces llamado "legalidad democrática", las dos acciones, la acción del reo y las acciones anteriores de la víctima, tenían contenido éticos muy distintos. Para el derecho aplicado por el tribunal popular, la "legalidad revolucionaria", como entonces se llamaba, y frente al nivel de evaluación y discriminación más bajo por ésta adoptado, los dos tipos de acción eran éticamente semejantes. Si la acción del reo no podía ser considerada revolucionaria, podría por lo menos ser disculpada en cuanto a reacción comprensible contra las acciones anteriores de la víctima (SANTOS, 1982a:272).

El derecho y la proyección

-

Las formas de derecho se distinguen también según el tipo de proyección de la realidad social que adoptan. La proyección es el procedimiento a través del cual el orden jurídico define sus fronteras y organiza el espacio jurídico al interior de ellas. Así como la escala, y por las mismas razones, la proyección no es un procedimiento neutro. Tipos diferentes de proyección crean objetos jurídicos diferentes y cada objeto jurídico favorece una cierta formulación de intereses y

que, en el dominio de la salud, otra gran representación social con varios grados de institucionalizacíón, los niveles de regulación varían, por ejemplo, entre la medicina popular y la medicina oficial. La primera parece caracterizarse por un nivel de regulación más bajo que la segunda, ya sea en cuanto al nivel de detección (la caracterización de síntomas que pueden constituir una cuestión de salud), ya en cuanto a nivel de discriminación (la distinción y la localización de los síntomas), o aun en cuanto al nivel de evaluación (la discriminación entre lo que es salud y lo que es dolencia).

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una cierta concepción propia de los conflictos y de los modos de resolverlos. Cada orden jurídico sustenta un hecho fundador un superhecho o una supermetáfora que determina el tipo de proyección adoptado. Las relaciones económicas privadas constituidas en el mercado son un superhecho en que se asienta el derecho burgués moderno, del mismo modo que la tierra y la habitación concebidas como relaciones políticas y sociales son el superhecho subyacente al derecho no oficial de las favelas de Río de [aneiro. Según el tipo de proyección adoptado, cada orden jurídico tiene un centro . y una periferia. Esto significa, en primer lugar, que, a semejanza de lo que pasa con el capital monetario, el capital jurídico de una específica forma de derecho no se distribuye igualmente por el espacio jurídico de ésta. Tiende a concentrarse en las regiones centrales, pues es ahí donde es más rentable. En estas regiones, el espacio es mapeado con más detalle y absorbe más recursos institucionales, tales como tribunales y profesionales del derecho, y más recursos simbólicos, como son los tratados de los juristas y la ideología y cultura jurídica dominante.17

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Prosiguiendo con el ejemplo arriba señalado, puede decirse que los contra- ¡; tos constituyen el centro del derecho burgués. Los conceptos, las teorías, los principios generales y las reglas de interpretación desarrolladas en tomo de los contratos han ocupado un lugar central en la legislación moderna, en la formación de los juristas y en la ideología jurídica dominante. Además de eso, la perspectiva contractual ha sido exportada a otras ramas del derecho, al derecho .;.. constitucional, al derecho administrativo y aun al derecho criminal. Cuando hoy se habla del fin de los contratos o, invirtiendo la secuencia propuesta por MAINE (1912), del paso del contrato hacia el status, no debe olvidarse que, a pesar de las transformaciones socio-jurídicas de las últimas décadas, los contratos continúan siendo la supermetáfora, no sólo del derecho moderno, sino también de la sociedad moderna en general. Basta recordar, como simple ilustración, la reemergencia reciente de las teorías neocontractualistas en el dominio de la '" filosofía política y del derecho constitucional. Igualmente, en el derecho informal de los barrios de lata de Río de Janeiro, la tierra y la habitación y los conflictos que al respecto se suscitan constituyen el centro del espacio jurídico. En los raros casos en que la asociación de moradores se aventura, en su calidad de tribunal informal, a tratar cuestiones criminales, de familia o de orden público, procura siempre una conexión entre éstas y las cuestiones de la tierra y de la habitación y aplica al tratamiento de las primeras {\ la competencia jurídica y la tecnología jurídica popular obtenidas en el trata- ) miento de las segundas. 17 La relación centro/periferia existe en todos los espacios sociales y, por lo tanto, en las formas de capital social y simbólico que los constituyen y accionan (el capital religioso, el capital educacional, el capital médico, el capital corporal, etc., etc.).

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El hecho de que cada tipo de proyección de la realidad produzca un centro y una periferia muestra que la manipulación jurídica de la realidad social no tiene siempre el mismo grado de distorsión. Tiende a ser más distorsionante en la medida en que nos desplazamos del centro hacia la periferia del espacio jurídico. Las regiones periféricas son también aquellas en que es más densa la interpenetración entre las varias formas de derecho que convergen en la regulación de la acción social. El segundo efecto de la proyección se refiere al tipo de características del objeto social que son privilegiadas por la regulación jurídica. A este respecto distingo dos tipos de proyección: la proyección egocéntrica y la proyección geocéntrica." La proyección egocéntrica privilegia la representación de las características subjetivas y particulares de acciones sociales que, en apariencia por lo menos, son de naturaleza predominantemente consensual o voluntarista. La proyección geocéntrica privilegia la representación de las características objetivas y generales de las acciones sociales estandarizadas que, en apariencia por lo menos, son de naturaleza predominantemente conflictiva. Según el tipo dominante de proyección adoptado, pueden distinguirse dos formas de derecho: el derecho egocéntrico y el derecho geocéntrico. Analizaré a la luz de estas categorías algunas transformaciones recientes en la regulación jurídica de la vida económica así como algunos desarrollos de larga duración histórica tal como fueron estudiados por MAX WEBER. Al analizar, en Economía y sociedad, las formas históricas de la creación de los derechos, MAX WEBER nos llama la atención sobre el largo y sinuoso proceso histórico a través del cual lo que denomina derecho geocéntrico toma progresivamente el lugar del derecho egocéntrico (1978:695). En el pasado, dice WEBER, el derecho surgió como resultado de decisiones consensuales de los diferentes grupos de status. Se trataba, pues, de un derecho voluntariamente asumido, un derecho particularístico en cuanto propio de un grupo social dado y sólo a él aplicable. Había así diferentes comunidades jurídicas constituidas según el nacimiento, la religión, la etnia o la ocupación de sus miembros. Cada individuo o grupo de individuos tenía una cualidad jurídica propia, un derecho personal o professio juris que transportaba consigo donde quiera que fuese. El jus civile era en Roma el derecho personal de los ciudadanos romanos y el jus gentium fue creado para regular la actividad de los no-ciudadanos. La idea de lex terrae, de un derecho general aplicable a todo el territorio independientemente de las características personales de sus habitantes, se desenvolvió muy lentamente. En este proceso, que es el proceso de desarrollo de lo que denomino derecho geocéntrico, la extensión de la economía de mercado y la burocratización progresiva de los grupos sociales y sus instituciones desempe18 Esta distinción es también usada por MUEHRCKE en el análisis de los mapas cognoscitivos, pero con un sentido ligeramente diferente (1986:4).

230

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ñaron un papel en verdad decisivo. Según WEBER este proceso culminó en la Revolución Francesa cuando el Estado moderno se transformó en una institución coercitiva global y su derecho pasó a aplicarse a todos los individuos y a regular de modo general y abstracto todas las situaciones (WEBER,1978:698y 724). MAX WEBER reconoce que aún hoy existen en la sociedad moderna formas de derecho personal o particularístico pero que, al contrario de lo que sucedía en la sociedad antigua, esas formas se fundan, exclusivamente, en razones técnicas o económicas y sólo rigen en los estrictos límites que le son fijados por el derecho general estatal (1978:697). En mi entender, esta confrontación histórica entre derecho egocéntrico y derecho geocéntrico no puede ser considerada como definitivamente decidida a favor de este último. Algunos desarrollos sociojurídicos recientes apuntan a la emergencia de nuevos particularismos jurídicos, de formas nuevas de derecho egocéntrico que, al crear auténticos enclaves personales con estatutos jurídicos propios, neutralizan o eluden la aplicación del derecho general del país. Para ilustrar esto, retomo el ejemplo del nuevo tipo de derecho mundial de que hablé arriba al discutir la escala del derecho. La multiplicidad de contratos económicos internacionales, que cubren nuevas áreas de actividad económica e incluyen cláusulas hasta ahora desconocidas, y la proliferación de reglamentos, códigos deontológicos, códigos de conducta privada referidos a las actividades de las empresas multinacionales y de las asociaciones económicas o profesionales internacionales en dominios tan diversos como transferencia de tecnología, mercados de capitales, publicidad, promoción de ventas, estudios de mercado, seguros, asistencia técnica, contratos de llave en mano, etc., etc. Todas estas formas de derecho mundial crean un espacio jurídico transnacional que frecuentemente colisiona con el espacio jurídico nacional.i" Los conflictos tienen orígenes diversos. He aquí algunos de ellos a título de ejemplo: la determinación de la responsabilidad de los nuevos contratos no respeta las leyes nacionales; los contratos incluyen cláusulas generales sobre el derecho aplicable, tales como los principios generales de derecho o los usos comerciales, con el único propósito de evadir la aplicación del derecho nacional; se recurre al sistema de arbitraje con el mismo propósito; los asociados comerciales suscriben acuerdos de caballeros que violan abiertamente las leyes nacionales, sobre todo las que regulan la competencia; la legislación nacional promulgada para fiscalizar los contratos de transferencia de tecnología tiene una eficacia casi nula; y, finalmente, las empresas multinacionales más poderosas llegan inclusive a imponer sus leyes a los Estados nacionales. La violación del derecho nacional asume tales proporciones que el código deontológico para las empresas multinacionales, propuesto por las Naciones Unidas, incluye esta forma sorprendente: "la empresa multinacional respetará las leyes nacionales / del país donde opera" (Destanne de Bernis en FARJAT, 1982:65).

mapas cognoscitivos, 19 Sobre estos conflictos cfr. KAHN (1982); FARJAT (1982); WALLACE (1982).

231

y

Todos estos conflictos, latentes o manifiestos, son síntomas de una tensión creciente entre el derecho geocéntrico de los Estados-naciones y el nuevo derecho egocéntrico de los agentes económicos transnacionales. En mi opinión, estamos por asistir a la emergencia de nuevos particularismos estructuralrnente semejantes a los estatutos personales y corporativos de la sociedad antigua y medieval descritos por WEBER. Tal corno los antiguos grupos de status, las empresas multinacionales y las asociaciones económicas internacionales tienen un derecho propio que regula sus negocios donde quiera que ellos tengan lugar y cualesquiera que sean las leyes nacionales allí vigentes. Las nuevas formas de particularismo, corporativismo y personalismo se caracterizan aun por el hecho de que este derecho mundial es forjado según los intereses de las empresas o bancos más poderosos. BERTOLD GOLDMAN puede verificar que muchos de los contratos-tipo son creados por una única empresa multinacional suficientemente poderosa para poder imponerlos a sus contrapartes (1964:180). Así se explica cómo una nueva práctica instituída por una empresa influyente puede transformarse en una costumbre. Esta nueva forma de privilegio de status puede también ser detectada en los códigos de conducta de las asociaciones económicas o profesionales internacionales (por ejemplo, en el código deontológico de la Associacáo Internacional de Franchísing). Corno nota FARJAT hay una estrecha coincidencia entre los agentes económicos poderosos y las autoridades profesíonalesque redactan los códigos deontológicos (1982:57). El análisis del derecho según los tipos de proyección nos permite ver aún , la relatividad de la distinción entre derecho y hecho, o sea, entre la evaluación normativa y la descripción factual de la realidad, una distinción teorizada exhaustivamente por la ciencia jurídica. Con base en múltiples investigaciones antropológicas, CLlFFORD GEERTZ nos llama la atención sobre las diferencias en los modos corno las diferentes culturas jurídicas construyen la distinción entre derecho y hecho (1932:232). Por privilegiar, en cuanto objetos de regulación las características generales y objetivas de la realidad, el derecho geocéntrico tiende a radicalizar la distinción entre derecho y hecho y a ser más exigente en la fijación de las normas que en la fijación de los hechos. Dominado por el miedo a los hechos, el derecho geocéntrico reacciona esterilizándolos, reduciéndolos a esqueletos. Los hechos, en cuanto designados por las normas, ya son meros diagramas de la realidad, corno diría GEERTZ (1983:173). En los términos de la clasificación de otro antropólogo, POSPISIL, el derecho geocéntrico produce una justicia legalista (1971:23). Por el contrario, el derecho egocéntrico tiende a borrar la distinción entre derecho y hecho ya ser más exigente en la fijación de los hechos que en la fijación de las normas. Permite la explosión de los hechos, corno en el caso arriba referido, de la constitución de costumbres instantáneas, y por e"sarazón puede decirse que produce una justicia de hechos, para utilizar I todavía la expresión de POSPISIL.

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El derecho y la simbolización La simbolización es la cara visible de la representación de la realidad. Es el procedimiento técnico más complejo puesto que su ejecución está condicionada, tanto por el tipo de escala, como por el tipo de proyección adoptados. La semiótica, así como la retórica y la antropología cultural, han aportado contribuciones importantes para el estudio de la simbolización jurídica de la realidad. Desde mi punto de vista, es necesario adicionar a estas contribuciones la de la crítica literaria y es precisamente a partir de esta última que distingo dos tipos ideales de simbolización jurídica de la realidad: el estilo homérico y el estilo biblico. Estas designaciones metafóricas se refieren, como dije, a tipos-ideas, esto es, a construcciones teóricas extremas de las que los órdenes jurídicos vigentes en la realidad social se aproximan en mayor o menor grado. Las denominaciones son extraídas de la obra clásica de ERICH AUE~BACH sobre las formas de representación de la realidad en la literatura occidental (1968:23). AUERBACH identifica dos formas básicas de representación literaria de la realidad e ilustra la oposición entre ellas con el contraste entre la Odisea de HOMERO y la Biblia. La Odisea describe la naturaleza trágica y sublime de la vida heroica, en una descripción totalmente exteriorizada, uniformemente iluminada, con todos los acontecimientos ocupando el procenio y a todos siendo atribuido un significado inequívoco, sin perspectiva sicológica ni lastre histórico. Al contrario, la Biblia representa lo sublime y lo trágico en el contexto de la vida común, cotidiana, y la descripción es sensible a la complejidad de los problemas humanos, destacando algunos aspectos y dejando otros en la oscuridad, y se caracteriza por lo nodicho, por los transfondos, por la ambigüedad de los sentidos y por la precariedad de las interpretaciones a la luz del devenir histórico.

J.:..

A mi entender, este contraste en la representación literaria de la realidad se "". verifica también en la representación jurídica de la realidad. De ahí, la referencia a los dos sistemas polares de señales. Hablo de un estilo jurídico homérico cuando la simbolización jurídica de la realidad presenta las dos características siguientes: por un lado, la conversión del flujo continuo de la acción social en una sucesión de momentos discontinuos más o menos ritualizados, como, por ejemplo, la celebración y terminación de contratos, la instauración de acciones judiciales y su juzga miento, etc., etc.; y, por otro lado, la descripción formal y abstracta de la acción social a través de señales convencionales, referenciales y cognoscitivas. Este estilo de simbolización crea una forma de juridicidad que designo por juridicidad instrumental. En contraste, el estilo jurídico biblico crea una juridicidad imagética y se caracteriza por la preocupación en integrar las discontinuidades de la interacción social y jurídica en los contextos complejos en que ocurren y en describirlas en términos figurativos y concretos a través de señales icónicas, emotivas y expresivas. 233

Independientemente de la precedencia histórica de cualquiera de estos estilos de simbolización y de predominio momentáneo que uno cualquiera de ellos obtenga sobre el otro, existe siempre, en cada período histórico, una tensión dialéctica entre ambos. Así, aunque el derecho del Estado moderno tenga ~un estilo predominantemente homérico, el estilo bíblico está presente y con gran intensidad en otras formas de derecho que circulan en la sociedad. Volviendo al ejemplo del derecho personal de los nuevos sujetos jurídicos transnacionales, es notorio que el derecho mundial emergente es formulado en un estilo bíblico de representación. Algunos especialistas han llamado la atención sobre la retórica moralista y sobre el uso de símbolos emotivos, expresivos y no-cognoscitivos en los códigos de conducta o en los contratos-tipo elaborados por las empresas multinacionales o por las asociaciones internacionales cooptadas por ellas, como se demuestra por el uso recurrente de expresiones como concertación, interés común, confianza recíproca, solidaridad, cooperación, asistencia, lealtad, etc., etc.20 Sin embargo el contraste entre los dos estilos de simbolización es aún más evidente en las situaciones de pluralismo jurídico en que la práctica social obliga a una circulación permanente a través de órdenes jurídicos con estilos diferentes de simbolización. De una forma o de otra, todas las investigaciones empíricas que realicé involucran situaciones de este tipo. Comenzando por la investigación en Cabo Verde, es fácil concluir que la institucionalización de la justicia popular después de la Independencia tiende a realizar una síntesis o fusión entre el derecho consuetudinario local y el derecho nacional del nuevo Estado. Sin embargo, las tensiones entre los dos estilos de simbolización de la realidad son visibles desde muchos ángulos y especialmente en el modo como los jueces I juzgan los conflictos que les son presentados. Algunos jueces, generalmente más r viejos, adoptan un imaginario jurídico local, característico del derecho imagético que describe el derecho y los hechos sin grandes distinciones entre unos y otros, recurriendo a expresiones figurativas y formales y a señales gestuarias y verbales de tipo icónico, emotivo y expresivo. Otros jueces generalmente más jóvenes y con educación formal, procuran imitar a los jueces profesionales o aun a los cuadros políticos, para lo que adoptan una visión instrumental del derecho, con distinciones inequívocas entre derecho y hecho, describiendo ambos en términos abstractos y formales mediante el recurso de señales gestuarias y verbales , de tipo convencional, cognoscitivo o referencial. Empero el mismo juez puede, en situaciones diferentes, adoptar estilos de simbolización jurídica diferente. Por ejemplo, NHA BIA, una mujer notable y juez presidente del tribunal popular de Lém Cachorro, en los alrededores de la ciudad de Praia, adopta un estilo bíblico en el juzgamiento de los casos que le son más familiares y en los cuales ella se siente con más autonomía para "hacer justicia a su manera", como ella acostumbra decir. Es el caso, por ejemplo, de los 20 Cfr. por ejemplo, FARJAT (1982:65). 234

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conflictos de agua protagonizados en general por las mujeres. Se trata de disputas que ocurren normalmente en las filas de agua junto a los fuentes públicas, sobre el orden en la fila o sobre la ración diaria de agua. Dada la sequía prolongada, este tipo de conflictos es muy frecuente. Al contrario, NHA BIA tiende a adoptar un estilo homérico en el juzgamiento de los casos que le son menos familiares o en aquellos en que su competencia o jurisdicción puedan ser impugnadas como, por ejemplo, en los casos con tonalidades políticas o que involucran moradores influyentes en la comunidad o en el aparato de Estado o de partido (SANTOS, 1984:105). La investigación sobre las luchas sociales y jurídicas en Recife revela que, tanto los moradores de las favelas, como la Iglesia Católica que los apoya, buscan una relación de complementariedad momentánea e inestable entre el derecho no oficial de las favelas y el derecho nacional estatal. La construcción e imaginación de la realidad en estas dos formas de derecho sigue sistemas de señales divergentes, el bíblico y el homérico respectivamente. Los líderes comunitarios y los abogados contratados por la Iglesia para defender a los favelados son frecuentemente forzados a cambiar de estilo y de sistema de señales de acuerdo con el auditorio relevante frente al cual tengan que argumentar en el momento. El estilo bíblico, usado en las asambleas al interior de las favelas, tiene que ser traducido al estilo homérico cuando se trata de argumentar en el tribunal o en una repartición admirtistrativa. Pero también puede suceder que, en determinados momentos, los dos estilos y sistemas de simbolización se superpongan e interpenetren, como por ejemplo, cuando grupos de moradores de las favelas van a asistir, como "público", al juzgamiento de un conflicto de tierra y, de repente, comienzan a gritar consignas y a entonar cánticos religiosos en plena sala de audiencias (SANTOS, 1982b:21). Por último, de la investigación sobre la crisis revolucionaria de la sociedad portuguesa en 1974-75 resulta evidente que no hay ninguna tentativa de complementariedad o fusión sino por el contrario una contradicción abierta entre dos formas de derecho: la legalidad democrática y la legalidad revolucionaria. La legalidad democrática procura aislar la representación jurídica de la realidad de la vivencia convulsa y cotidiana de la crisis revolucionaria y para eso sublima la distinción entre derecho y hechos y procede a una descripción abstracta y formal de la realidad en que domina el sistema de señales propio del estilo homérico de representación y simbolización. Al contrario, la legalidad revolucionaria procura integrar y hasta diluir la representación jurídica en el contexto político y social en que tiene lugar y para eso atenúa o apaga la distinción entre derecho y hechos y privilegia una descripción figurativa e informal de la realidad, en suma, un estilo bíblico de representación y simbolización (SANTOS, 1982a:254).

/

Hacia una concepción posmodema

de las representaciones

sociales

Los mapas son objetos vulgares, triviales. Hacen parte de nuestro cotidiano al mismo tiempo que nos orientan en él. Como dice Hodgkiss, "es difícil no ser confrontados en nuestra rutina diaria con por lo menos dos mapas. En la mañana, al pasar los ojos por el periódico camino al trabajo, es casi seguro tropezarnos con un mapa en blanco y negro para señalar y localizar un acontecimiento cualquiera importante. Al llegar a casa, al fin del día, el noticiero de la televi-ión también nos mostrará un mapa con el mismo objetivo. A más de eso, la previsión del tiempo nos es hecha cotidianamente, tanto en la prensa, como en la televisión, con la ayuda de fotografías de satélite y de mapas particularmente concebidos para facilitar la comprensión" (1981:11).

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Al usar como metáfora de base un objeto tan común y vulgar como el mapa, la cartografía simbólica del derecho pretende contribuir a vulgarizar y trivializar el derecho tendiendo a abrir camino a un nuevo sentido común jurídico. El conocimiento científico moderno se sitúa, como es sabido, contra el conocimiento de sentido común. Hoy, a fin de siglo, comenzamos a vislumbrar una concepción alternativa de la ciencia. Por haber tratado este tema en otro lugar no me extiendo sobre él en este momento (SANTOS, 1987b). Diré apenas que, desde mi punto de vista, la ciencia posmoderna ha de estar suficientemente lejos del sentido común existente para poder criticarlo y eventualmente rechazarlo, pero, por otro lado, ha de estar suficientemente próxima de él para mantener presente que el único objetivo legítimo de la ciencia es la constitución de un nuevo sentido común. La cartografía simbólica del derecho aquí trazada es una de las vías posibles de acceso a una ciencia posmoderna. Correspondientemente, la concepción del derecho que transmite es también posmoderna. A lo largo de la exposición, fuí presentando algunos de los componentes básicos de esta concepción. El primero y tal vez más importante es el concepto de pluralismo jurídico. No se trata del pluralismo jurídico estudiado y teorizado por la antropología jurídica, o sea, de la coexistencia, en el mismo espacio geopolítico, de dos o más órdenes jurídicos autónomos y geográfica mente segregados. ~ata, más bién, de la superposición, articulación e interpenetración de varios espacios jurídicos mezdados, tanto en nuestras actitudes, como en nuestros comportamientos y actitudes, ya sea en momentos de crisis o de transformación cualitativa en las 'trayectorias personales y sociales, ya en la rutina fría del cotidiano sin historia. ivimos en un tiempo de porosidades y, por lo tanto, también de porosidad ética y jurídica, de un derecho poroso constituido por múltiples redes de órdenes jurídicos que nos fuerzan a constantes transiciones y transgresiones. La vida socio-jurídica de fin del siglo está constituida por la intersección de diferentes 236

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líneas de fronteras y el respeto de una implica necesariamente la violación de otras. Somos, pues, transgresores compulsivos, el otro lado de la libertad multiplicada por sí misma según el ideario de la modernidad. La intersección de fronteras étnicas y jurídicas nos conducen al segundo concepto-clave de una visión posmoderna del derecho, el concepto de interiegaíidad. La interlegalidad e~ la dimensión fenomenológica del pluralismo jurídico. e trata de un proceso altamente dinámico porque los diferentes espacios jurídicos no son síncrónicos y por eso también las mezclas de códigos de escala, de proyección o de simbolización son siempre desiguales e inestables. La mezcla de códigos es visible en todos los procesos sociales que investigué. Es también visible en el modo como el derecho mundial emergente, a que hice referencia, se apropia de los vernáculos jurídicos locales o tradicionales. Pienso haber demostrado que ~se derecho, en cuanto juridicidad de pequeña escala, amalgama una ~isión telescópica de la realidad con una retórica moralista típica de la juridicidad local y de grande escala. Al mismo tiempo que amplía el espacio jurídico hasta la escala planetaria, crea particularismo s y personalismos que reproducen los privilegios de status medievales ligados a las diferentes professiones juris. La amalgama de códigos de representación y de simbolización es aún visible en las imágenes del derecho en la cultura de masas. En estudios recientes sobre este tópico y en los cuales analiza muchas de las series de la televisión americana, algunas de las cuales ya pasaron en nuestros receptores, STEWARO MACAULA y muestra que los medios de comunicación de masas y sobre todo la televisión promueven una visión inconsciente y fragmentada del derecho, con mensajes superpuestos y contradictorios, hechos de reglas y de contra-reglas que incitan tanto a la obediencia, como a la desobediencia, tanto a la acción legal, como a la acción ilegal (1987:185). Los conceptos de pluralismo jurídico y de interlegalidad aquí presentados apuntan a objetos teóricos cuya investigación empírica requiere instrumentos analíticos complejos. Los que aquí diseñé muestran que la fragmentación de la realidad y de la legalidad presupuesta por aquellos conceptos no es caótica. Es una construcción social según las reglas de la escala, de la proyección y de la Simbolización. Además, en un universo ético y jurídico policéntrico, como el aquí defendido, es importante reconocer que el derecho estatal continúa siendo, en el imaginario social, un derecho central, un derecho cuya centralidad, apesar de ser crecientemente cuestionada, es aún un factor político decisivo. Tal centralidad es, por lo demás, reproducida por múltiples mecanismos de aculturación y socialización. Tal como existe un canon literario que define lo que es literatura y lo que no es, existe también un canon jurídico que define lo que es derecho y lo que no es. En la medida en que está socializado en los tipos de escala, de proyección y de simbolización característicos del derecho nacional estatal, el ciudadano común tiende a no reconocer como jurídicas las órdenes normativas

que usan escalas, proyecciones y simbolizaciones diferentes. Tales órdenes están más acá del nivel mínimo o más allá del nivel máximo de cognición jurídica. Algunas (las varias formas de derecho local) están demasiado próximas de la vida cotidiana para parecer derecho, mientras que otras (las varias formas dederecho mundial) están demasiado lejos. La crítica de estas percepciones sociales y de los procesos de inculcación en que se sustentan es hecha por los conceptos de pluralismo jurídico y de interlegalidad. La alternativa que la cartografía simbólica del derecho ofrece está resumida en el concepto del nuevo sentido_ común jurídico arriba mencionado. Al contrario del sentido común jurídico hoy dominante, el nuevo sentido común jurídico parte de una concepción de derecho autónoma e independiente de la que es reproducida por las profesiones e instituciones jurídicas del Estado . moderno y que está en la base de la ideología jurídica dominante. Al cuestionar esta ideología en cuanto forma de autoconocimiento que legitima y naturaliza el poder social de los profesionales y de las clases sociales que les sirven con mayor o menor autonomía relativa, el nuevo sentido común jurídico es un conocimiento vulgar más crítico. Trivializar y vulgarizar el derecho implica necesariamente, en una fase de transición ideológica, cuestionar y criticar el poder social de los que insisten en la sacralización, ritualización y profesionalización del derecho. Dije arriba que merecería la pena probar las virtudes teóricas y políticas de la cartografía simbólica en el estudio de otras representaciones sociales más allá del derecho. Pienso que merecerá particularmente la pena en el caso de las representaciones sociales que tienen un contenido normativo explícito cuya reproducción ampliada está asegurada por organizaciones formales servidas por conocimientos y prácticas profesionalizadas. Así será el caso de la religión y de la educación pero ciertamente de todas las demás prácticas y representaciones sociales cristalizadas en instituciones formales, profesionalizadas, desde las fuerzas armadas al movimiento sindical, del deporte a la seguridad socíal." -

Las virtudes de la cartografía simbólica, o sea, de una aproximación basada en el estudio de las escalas, de las proyecciones y de las simbolizaciones, son fundamentalmente tres. En primer lugar, es un modo de pensar y analizar las prácticas institucionales dominantes sin depender de las formas de autoconocimiento producidas por los cuadros profesionales que las sirven. Esta dependencia ha sido uno de los obstáculos epistemológicos más persistentes en la construcción del pensamiento sociológico. Tal vez para superar, sin éxito, a mi entender, este obstáculo, la sociología se refugió en el exterior de las representaciones sociales institucionalizadas por 21 Cfr. nota 14 y 16 para algunas sugerencias simbólica.

238

sobre la aplicación ampliada

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En tercer lugar y finalmente, las virtudes de un abordaje centrado en escalas, proyecciones y simbolizaciones, residen en la combinación entre análisis estructural y análisis fenomenológico. El divorcio entre estos dos tipos de análisis constituye uno de los talones de Aquiles de la sociología moderna. Comenzamos por desconfiar de los individuos y del sentido que conferían a su vida y a la 22 Sobre esta polarización de lo formal y de lo informal, cfr., entre otros, UMBERTO CERRONI (1986). Cfr. también el importante análisis del informalismo en el derecho de P. FITZPATRICK (1988). El mayor o menor formalismo de una representación social dada depende de muchos factores, entre ellos la estructura y la función de la organización social que la soporta, el nivel de profesionalización de los productores de la representación, el tipo y el grado de conocimiento que el público debe poseer para que la representación social sea eficaz, los límites éticos del contenido representado, las consideraciones presupuestales, etc., etc. Cfr. H. BECKER, 1986: sobre todo 121 y ss.

vida de los otros. DURKHEIM nos enseñó que la conciencia individual era un cáliz demasiado pequeño para contener el néctar del conocimiento científico. En tiempos más recientes, nos aventuramos en el interior del cáliz y el descubrimiento de la subjetividad, de la interacción simbólica y de la creación interpersonal de sentido, nos hizo imaginar nadando en el mar profundo de la intersubjetividad, olvidados de que las ondas de la alteridad no desbordaban de los cálices en que nos habíamos sumergido. Hoyes tan necesario saber imaginar el mar en los cálices, como saber imaginar los cálices en el mar. Los mapas son tal vez el objeto cuyo diseño está más estrictamente vinculado al uso a que se les quiere destinar. Por eso, las reglas de la escala, de la proyección y de la símbolización son los modos de estructurar en el espacio diseñado una respuesta adecuada a nuestra subjetividad, a la intención práctica con que dialogamos con el mapa. Así, los mapas son un campo estructurado de intencionalidades, una '1 lengua franca que permite el diálogo siempre inacabado entre la representación de lo que somos y la orientación que buscamos. ~ inacabamiento estructurado de los mapas es la condición de creatividad con la cual nos movemos entre sus puntos fijos. De nada valdría diseñar mapas si no hubiese viajantes para recorrerlos.

Griffiths, [ohn 1987 "Whal Henrikson,

A. 1975 ''TIle World War", 1

Henrikson, A. 1980 "Amer tmann (org.), ( Hodgkiss, A.G. 1981 Undc tone, Dawson.

[arneson, Fredric 1984 "Po 146,53 [ervis, W.W. 1936 The Worl Kahn, P. 1982 The World in Keates, JS. 1982 Ilndestandi

Konvitz, Ioseph 1980 "Rem Lacoste, Yves 1976 La Geogi Lacoste, Yves 1980 "Lesobj Macaulay, 1987 "Images of Spectator Sport Maine, Henri, S. 1912Ancie;

Referencias bibliográficas

Marques, M. Manuel 1986 Estudos Económl Abel, Richard 1980 "Redirecting Social Studies of Law", Law and Society Review, 14, 826.

Marques, M. Manuel 1987 ".

Auerbach, Erich 1968 Mimesis. The Representation ceton Univ. Press.

Miller, G.A. et al. 1972 "Pla San Francisco, (

of Reality in Westem Literature, Princeton, Prin-

Becker, Howard 1986 Doing Things Togeiher, Evanston, III., Northwestem

Univ. Press.

Monmonier, Mark 1981 Ma raphers.

Berger,John 1987 "Loving a Cold Clima te", The Guardian, 4-12-1987,13. Boggs. S.W. 1947 "Cartohypnosis", Scientific Monthly,

Muerhrcke, P.e. 1986Map l

64,469.

Muracciole, D. 1980 "Le ron,

Borges, Jorge Luis 1974 Obras completas, Buenos Aires, Emece. Caron, R. 1980 "Les Choix de Cartographe", en Cartes et Figures de Terre, París, Centro Georges Pompidou,9. Carrol, Lewis 1976 Complete Works, Londres, 757.

Henry' s Private [ustice and

I

Perelman, Chaim 1971 The DamePress.

Cerroni, Umberto 1987 "Formale e Informale". Scienznsociet, 23-24,3. Farjat, G. 1982 "Reflexions sur les codes de conduite prives", in P. Fouchard (org.), Le Droit des Relations Economiques Inter Nationales, Paris. Fitzpatrick, Peter 1983 "Law, Plurality and Underdevelopment", Ideology and the State, Londres, Academic Press.

Nelken, David 1986 "Beyonc

in D. Sugarman

(org.), Legality,

Pospisil, L. 1971 Anthropolog Quarn.L, 1943 "The Use of N Racine,

J. G. et al.

1982 "Esa cala na Practica

Geertz, Clifford 1983 Local Knouiiedge, Nueva York, Basic Books.

Riviere, J. L. 1980 "Cartes Po

Goldman, Bertold 1964 "Frontieres du droit et lex mercatoria", Archives de Philosophie du Droit, IX,I80.

Robinson, A; Petchnik, B. 1 Chicago, Univ. e

240

lividual era un o científico. En y el descubríación interperrofundo de la .esbordaban de saber imaginar Los mapas son LISO a que se les r de la simbolirespuesta adelogamos con el nalidades, una representación estructurado de mtre sus puntos recorrerlos.

Griffiths, [ohn 1987 "What is Legal Pluralism", [ournal of Legal Plumlism, no prelo. Henrikson,

A. 1975 "The Map as an Idea: The Role oi Cartographic World War", The American Cartographer,2,19.

Imagery during the Second

Henrikson, A. 1980 "America's Changing Place in the World: from 'Periphery' to 'Centre'?", enJ.Gottrnann (org.), Centre and Peripherv: Spatial Variation in Politics, Beverly Hills, Sage, Hodgkiss, A.G. 1981 Understanding tone, Dawson.

Maps. A Systematic

[ameson, Fredric 1984 "Postrnodernism. 146,53

History of their Use and Deoeiopment, Folkes-

or the Cultural Logic of Late Capitalísm", New Left Review,

[ervis, W.W. 1936 The World in Maps. A Study of Map Euolution, Londres, George Philip. Kahn, P. 1982 The World in Maps. A Study of Map Evolution, Londres, George Philip. Keates, J.5. 1982 Undestanding

Maps, Londres, Longman.

Konvitz, Joseph 1980 "Remplir la Carte", en Cartes et Figures de la Terre. cit.,314. Lacoste, Yves 1976 La Geographie, ea sert d' abord a [aire la guerre, París, Maspero. Lacoste, Yves 1980 "Les objets geographiques",

en Cartes et Figures de la Terre, Cit., 17.

Macaulay, 1987 "Images of Law in Everyday Lile: The Stewart Lessons of School, Entertainment and Spectator Sport", Law and Society Review, 2. Maine, Henri, S. 1912 Ancient Lato, Londres, John Murray. Marques, M. Manuel 1986 "Regulacao das Relacoes entre Empresas: o Caso da Subcontratacao, Estudos Económicos e Jurídicos, Lisboa, Imprenta Nacional, 247.

en

~,826.

Marques, M. Manuel 1987 "A Empresa, o Espaco e o Direito'', Revista Crítica de Ciencias Sociais, 22,69.

re, Princeton, Prin-

Miller, G.A. et al. 1972 "Plans'', en J.P. Spradley (org.), Culture and Cognition: Rules, Maps and Plans, San Francisco, Chandler, 52.

ress,

Monmonier, Mark 1981 Maps. Distortion and Meaning, Washington, Association of American Geographers. Muerhrcke, P.e. 1986 Map Use, 2a. edición, Madison, Wi., JP Publications. Muracciole, D. 1980 "Le rond et le plat", en Cartes et Figures de la Terre, Cit., 35. Nelken, David 1986 "Beyond the Study of 'Law and Society'?

entro Georges PomHenry's Private Justice and O'Hagan's End of Law", American Bar Foundation The Research iournal. Perelman, Chaim 1971 The New Rhetoric: A Treatise in Argumentation, DamePress. Pospisil, L. 1971 Anthropology

Notre Darne, Univ. of Notre

of Law: A Comparative Theorv, Nueva York, Harper and Row.

~.), Le Droit des RelaQuam.L, 1943 "The Use of Maps in Propaganda", [ournal ofGeography, man (org.), Legality,

42, 21.

Racine, J. G. et al. 1982 "Escale e Accao, Contribuicoes para urna Interpretacao do Mecanismo de Escala na Practica de Geografia", Revista Brasileira de Geografía, 45. Riviere, J. L. 1980 "Cartes Polemiques", en Cartes et Figures de la Terre, Cit., 351

phiedu Droit, IX,I80.

Robinson, A; Petchnik, B. 1976 The Nature of Maps: Essays Toward Understanding Chicago, Univ. of Chicago Press.

Map and Mapping,

241

Santos, Boaventura de 5.1977 "The Law of the Oppressed:The Construction Legality in Pasargada", Law and Society. Review, 12, 5.

and Reproduction

Santos, Boaventura de S. 1979 "Popular [ustice. Dual Power and Socialist Strategy", (orgs.), Capitalism and the Rule of Laui, Londres, Hutchinson, 151

of

en 3 Fine et al.

Santos, Boaventura de S. 1982a "Law and Revolution in Portugal: The Experiences of Popular Justice after the 25th of April 1974", en R. Abel (org.), Politics of Informal [ustice, vol. 2, Nueva York, Academic Press, 251. Santos, Boaventura de S. 1982b "Law. State and Urban Strugles in Recife Brazil'', University of Wisconsin- Madison Law School Working Paper. Santos, Boaventura de 5.1983 "Os Conflitos Urbanos no Recife: O Caso do' Skylab", Revista Crítica de Ciencias Sociais, 11,9. Santos, Boaventura de S. 1984 A [ustica Popular em Cabo Verde, Coimbra, Centro de Estudos Sociais. Faculdade de Economia. Santos, Boaventura de S.1985a "A Crise do Estado e a Alíanca Povo/MFA em 1974-75", en 25 Abril 10 Anos Depois, Lisboa, Associacao 25 de Abril, 45 Santos, Boaventura de S. 1985b "On Modes of Production of Law and Social Power", lnternational [ournal of the Sociology of Lato, 13,299. Santos, Boaventura de S. 1986 "Introducao'', Revista Crítica de Ciencias Sociais, 21. Santos, Boaventura de S. 1987a "Law: A Map of Misreading. Toward a Postmodern Conception of Law", ioumat of Law and Society, 14,279. Santos, Boaventura de S.1987b Um Discurso sobre as Ciencias, Oporto, Afrontamento. Sharkey, M. 1984 "Cartography in Advertisíng", The Cartographical loumal. 22, 148 Snyder, Francis 1981 "Anthropology. Dispute Processes and Law: A Critical Introduction", iournal of Law and Society, 8, l.

British

Speire, H. 1941 "Magic Geography", Social Researcn, 8, 310. Wahi, F. 1980 "Le desir d'espace", en Canes et Figures de la Terre, Cit., 42. Wallace, C.D. 1982 Legal Control of the Multi11lltional Enterprise, La Haya, Martinus Nijhoff. Weber, Max 1978 Economy and Society, Berkeley, Univ. of California Press. Woodward,

242

D. 1985 "Reality, Symbolism. Time and Space in Medieval World Maps", Annals of the Association of American Geographers,75,51O.11

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1

! Escritor y poeta portugués, ha relizado estudios ec no-nía, fl¡usofí. ! sociología del uerecho.

cre de •.,í..:1O,ciencia

política:

El su vida académica ha sido profesor en las Facultades de Derecho, Economía de Coimbra: profesor asistente en 1.1 Escuela e Leyes de L Universidad dl Wisconsin- Madison, Profesor visita" t~ de la Escuela de Ciencias Económic,.., de Londres, Uníversidad de Sao .' rulo y del Instituto Ir+ernacional de So •.lología Juridica de Oñat]. Además, ha realizado trabajos corno cUdsultor en asuntos pertinentes a la admirristración de jm¡l-iui.1 para los go\.iernos de Angula V Cabo Verde. ."

y ~odologJ~ de la "Jníversid-d

Sus aportes escr. ·os se caracterizan por abc rdar de man era crítica e interdisciplinaría t 'mas c. no: teoría ("l Estado, crít, ea de l, echo, pluralismo jurídico ~,¡. zcía popular entre otros. Algunos ({t _.JS ¡,.incipalet ' icrit.is son: - "The Pos ,1l00P. \ Trans-tic n: law and P nítics", publicada en Austin Sarat (ed.), The F.' e I} Laui ll:v{>rsity of Michigan Preso También publicada en español (~'OXr\. 6, 1989" en italiano (,~ociologia del Dlritto), y en francés (Reoue d'etudes interdici ilinairess, - "Social

<- risis

Dilemma

and the State", en Kennc .h i í.azwell (ed.), Portugal in the 1980's of D, , iocratic Consolidation. New York.

- "La loi centre Baar (Hotanda).

! ••",

Esprit. También pU.J!ka:..u

en h~!ar Blljf jemet Ivan Ilich,

- "Law and COl mzmity: ihe Changing ,-ature of State Power in Late Capitalism", Iuternatio tal loumal ofSociolo;JY 0f Lato. También publicado en Abel (ed.), Th« Politics of informal lustice, New York, Academic Press, y en portugués. e ,} Reuist.t Critica de Ciencias Sociales. - "Fn.1I' Costumary

Law to Popular J ustice", journal of African Laui

- "On Modes 01 Production 01 Social rower and Law", Working Pape stitute Legal Studies, Universidad de Wiswnsin. - "Law Sta te and Urban Struggles in Recife, Brazil", en SalIy Merry (ed.), munitu [ustit: (en imprenta). - "Temperatura"

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~ INSTITUTO

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y "Madison y otros lugares" (escritos de poesía).

LATINOAMERICANO

DE SERVICIOS

LEGALES

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