eBook-Dantas -Conc Publico -Manual Dir Candidatos -1ed

ALESSANDRO DANTAS

CONCURSO

PÚBLICO manual de direitos dos candidatos

Inclui • Dicas sobre como funciona o concurso público e os direitos do candidato em um certame • Informações sobre: prova objetiva, prova discursiva, títulos, prova oral, prova física, psicotécnico, investigação social, exame de saúde, dentre outras

Rua Mato Grosso, 164, Ed. Marfina, 1º Andar – Pituba, CEP: 41830-151 – Salvador – Bahia Tel: (71) 3045.9051 • Contato: https://www.editorajuspodivm.com.br/sac Copyright: Edições JusPODIVM Conselho Editorial: Eduardo Viana Portela Neves, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr.,

José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha. Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

SUMÁRIO

• Apresentação • Você sabe o que é concurso público? • O concurso público busca a seleção dos melhores e mais preparados candidatos? • O concurso público é utilizado como forma de realização de políticas públicas? • Fases do concurso público • Fases eliminatórias e fases classificatórias • Você sabe o que é uma cláusula de barreira? e cadastro de reserva numerado? • Elaboração e publicação do edital • É possível alterar o edital após sua publicação? • Quem manda no concurso: o edital ou a lei? • É possível impugnar o edital do concurso público? • Prova objetiva » Ideia e conceito » Principais erros na fase de prova objetiva

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a) Cobrança de conteúdo fora do programa do edital b) Elaboração de questão com erro de enunciado gerando mais de uma resposta correta c) Erro de elaboração de questão tornando-a inco mpreensível d) Cobrança de legislação revogada e) Repetição de questão em outros concursos f) Impossibilidade de recorrer de alteração de gabarito g) Falta de motivação nos recursos interpostos nesta fase etc » E como fica a questão de cobrança de alterações legislativas supervenientes a publicação do edital?

• Prova discursiva » Conceito e ideia » Principais erros na fase de prova discursiva a) Cobrança de conteúdo fora do programa do edital b) Questão cuja resposta é objeto de divergência doutrinária ou entre a doutrina e a jurisprudência, por exemplo; c) Ausência de chave de correção com espelho de quanto vale cada ponto da resposta esperada d) Falta de motivação no desconto da nota e) Direito de vista da prova f) Falta de motivação nos recursos interpostos

• Títulos » Ideia e conceito » Existência de critérios objetivos previstos no edital » Pertinência dos títulos

• Prova oral » Ideia e conceito

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Concurso Público • manual de direitos dos candidatos

» Principais erros na fase de prova oral a) Cobrança de conteúdo fora do programa do edital b) Ausência de chave de correção com espelho de quanto vale cada ponto da resposta esperada c) Falta de motivação nos descontos da nota d) Impossibilidade de recorrer e) Falta de motivação nos recursos interpostos nesta fase f) Ausência de gravação da fase g) Não liberação da gravação do áudio para o candidato apresentar recurso

• Prova física » Ideia e conceito » Critérios objetivos » Principais erros na fase de prova física a) Ausência de previsão legal; b) Pertinência da prova; c) Erro na aplicação da prova por parte da Banca Examinadora; d) Impossibilidade de recurso

• Psicotécnico » Ideia e conceito » Principais erros na fase de psicotécnico a) Ausência de previsão legal b) Ausência de critérios objetivos e científicos de avaliação do candidato c) Ausência de laudo motivado justificando as razões da eliminação d) Regras impeditivas de recurso e) Ausência de motivação no julgamento dos recursos

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f) Não pode ser utilizado para aferir perfil profissiográfico

• Investigação social » Ideia e conceito » Necessidade de previsão legal » Critérios objetivos » Publicidade do resultado » Motivação da eliminação » Os fatos devem ser graves » Omissão de informações por parte do candidato » Eliminação em razão de termo circunstanciado » Eliminação em razão de inquérito policial » Eliminação em razão de ação penal não transitada em julgado » Eliminação em razão de ação existência de ação penal extinta pela prescrição » Eliminação em razão de ação existência seu nome em cadastro de restrição de crédito » A exceção

• Exame de saúde » Ideia e conceito » Principais erros na fase de exames médicos a) Falta de razoabilidade do exame solicitado b) Inexistência do motivo da eliminação c) Não for motivada a eliminação do candidato quanto ao seu problema de saúde d) O candidato não apresentou todos os exames na data, mas apresentou o restante no recurso

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e) Julgamento do recurso não possuir ou possuir motivação insuficiente f) Eliminação por problema de saúde passível de correção ou temporário g) Deficiência que não torna incapaz o candidato para o exercício do cargo h) Erro médico, do laboratório ou do plano de saúde

• Homologação • Validade e prorrogação • A suspensão das nomeações pelo poder público suspende o prazo de validade do concurso público? • Nomeação dos aprovados dentro do número de vagas • Edital que estipula nomeação para os cargos vagos apresentados no edital e as que vierem a vagar • Aprovação em cadastro de reserva e nomeação » Preterição por terceirizados » Preterição por contratados temporariamente » Preterição por redistribuição » Requisição de servidores » Cessão de servidores » Servidores em desvio de função » Servidores comissionados exercendo atribuições típicas de cargo efetivo

• Desistência de candidato aprovado e nomeação • Candidato aprovado que é exonerado no prazo de validade do certame e nomeação • Cotas para negros em concursos públicos 7

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a) falta de motivação no ato de eliminação do candidato que disputa como cotista b) alteração do critério de análise após a publicação do edital c) ausência de critérios para aferir se o candidato é negro ou não d) falta de motivação no julgamento do recurso e) Opção ao candidato que passa na ampla concorrência de desistir da concorrência das cotas antes da aferição f) Ausência de procedimento de verificação de raça

• Teses firmadas em repercussão geral

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APRESENTAÇÃO Olá, meus amigos, tudo bem com vocês? Espero que sim! Esta cartilha é decorrente de um projeto de parceria entre o professor Alessandro Dantas, advogado especializado em concursos públicos e autor de inúmeras obras e artigos sobre o tema, e a Editora Juspodivm. O objetivo é apresentar de forma rápida a vocês, leitores de nossas obras, como funciona o concurso público e quais seus direitos como candidatos em um certame. Seremos diretos, pois o propósito é que vocês leiam todo o conteúdo – o que pode e não pode em um concurso público no máximo em 2 horas. Caso queiram se aprofundar mais sobre o tema, recomendamos a leitura de livros específicos. Ah! Um detalhe: citamos apenas trechos das decisões e os números dos processos para que a leitura não seja cansativa, pois até mesmo as ementas de decisões têm partes que não tratam diretamente do assunto e, por isso, preferimos poupar esse seu tempo precioso. Ainda, lembrem-se que existe jurisprudência em diversos sentidos, mas, para vocês, estamos apresentando casos em que o Judiciário tem reconhecido direitos concretos.

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VOCÊ SABE O QUE É CONCURSO PÚBLICO?

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Simples! O concurso público nada mais é que um procedimento seletivo com objetivo de selecionar pessoal para ingressar em um cargo ou emprego público, em caráter permanente, na Administração Pública, seja no Poder Executivo, Legislativo ou no Judiciário. Prezados, é a regra para ingresso no serviço público. Lembrem-se que há exceções, como, por exemplo, provimento de cargos em comissão, os cargos eletivos, etc.

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O CONCURSO PÚBLICO BUSCA A SELEÇÃO DOS MELHORES E MAIS PREPARADOS CANDIDATOS? Sim! O objetivo desta competição a seleção dos será candidatos mais capacitados para atuarem no Poder éPúblico, o que mensurado por meio de diversos tipos de provas que avaliarão o conhecimento do candidato. Mas, atenção! Temos algumas peculiaridades em que a disputa de mérito é restrita a certos grupos de pessoas. É o caso de reserva de vagas para negros e portadores de deficiência. FLAT BUSINESS PEOPLE COLLECTION

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O CONCURSO PÚBLICO É UTILIZADO COMO FORMA DE REALIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS? Então, candidato, relativizando em partes seleção dos competidores mais preparados de uma forma geral,amas efetuando ações afirmativas e políticas públicas, o concurso público reserva um espaço de concorrência para portadores de deficiências (art. 37, VIII, CF) e aos negros, no caso, pretos e pardos, de acordo com a lei 12.990/14, os quais disputam, além da lista geral, lista própria. De todo modo, são os melhores destas listas que serão os aprovados. Até aqui tudo certo? Muito bem! Então me acompanhem.

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FASES DO CONCURSO PÚBLICO O concurso público ele pode ter mais de uma fase. Fique atento a isso, pois você, candidato, deve passar em todas. 37,OII,certame da CF. pode ser de provas ou provas e títulos, conforme o artigo

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As provas, por sua vez, podem avaliar o conhecimento de vocês por vários métodos, como: a) provas de testes objetivos, b) avaliações discursivas, c) provas orais, d) avaliações práticas, e) provas físicas, por exemplo. Tudo depende do concurso! Então atenção às regras do edital quanto a isso. Muitas vezes a regulamentação já está disciplinada em lei, restando pouca margem de liberdade para o edital quanto sua regulamentação concreta, como, por exemplo, no concurso para agente da polícia federal, magistratura, ministério público etc. Há outras situações em que a lei não dispõe sobre o tema, cabendo, com limites, o edital disciplinar o certame.

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Falaremos mais de alguns limites daqui a pouco, ok? Agora, atenção ao detalhe, além da análise do candidato por meio de avaliação de conhecimento, seja técnico ou prático, existe a possibilidade de sua avaliação pela experiência, o que ocorre na fase de títulos, caso existente no certame. Por fim, apesar de não ser prova nem título, podem existir no concurso público, e neste caso é necessária previsão legal neste sentido, fases como: psicotécnico, investigação social, exames de saúde, todas elas, obrigatoriamente, de caráter eliminatório, ou seja, não pontua! Se não passar, o candidato está eliminado do certame. Atenção aqui, candidato. Muitos de vocês são eliminados aqui. Fiquem atentos às dicas que serão passadas mais adiante.

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FASES ELIMINATÓRIAS E FASES CLASSIFICATÓRIAS

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Outra coisa que você, meu amigo, deve saber: as fases do concurso público ora eliminam ora classificam o candidato. Depende da fase! Por isso, mais uma vez: atenção, pois pode ter cláusula de barreira exigindo pontuação mínima e isso pode te eliminar. Fique atento a todas as regras. Só para você entender melhor, digo abaixo quais são as fases eliminatórias e as classificatórias. São eliminatórias obrigatoriamente: psicotécnico, investigação social, exames de saúde; São classificatórias obrigatoriamente: títulos Podem ser eliminatórias e classificatórias ao mesmo tempo: provas objetivas, discursivas, orais, físicas, práticas. Elas são mistas, pois, a depender da forma como o edital tratar o assunto, apesar de a nota a classificação aumentar ou diminuir, caso não seja alcançada uma nota mínima ou classificação mínima na fase o candidato será eliminado. Quando isso ocorre, a exemplo de nota mínima na prova objetiva, estamos diante de uma “cláusula de barreira”, que são regras do edital 15

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que condicionam o avanço do candidato às fases seguintes mediante a superação da barreira criada na fase anterior. E detalhe: o Supremo Tribunal Federal, no RE n. 635.739, julgado em regime de repercussão geral, já enfrentou o tema e entendeu que é válida e constitucional a inserção de cláusulas de barreiras nos concursos públicos. Então, atenção, e, por isso, fiquem atentos a elas.você tem que superar estas barreiras

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VOCÊ SABE O QUE É UMA CLÁUSULA DE BARREIRA? E CADASTRO DE RESERVA NUMERADO? Aqui, atenção, não pode haver confusão!

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Cláusulas de barreira são regras que impedem o avanço do candidato de uma fase para outra no certame. Cadastro de reserva é todo contingente de candidatos aprovados no concurso público, porém fora do número de vagas estipuladas no edital. Todos os candidatos que foram aprovados em todas as fases do certame são chamados excedentes, pertencem ao cadastro de reserva. E aí você me pergunta? Seria possível limitar o quantitativo do cadastro de reserva? DEPENDE! Tudo vai depender das regras legais que tratam do assunto e, nesse ponto, haverá situações diferentes de acordo com cada regime jurídico aplicável ao órgão público. No caso de ausência de normas sobre o tema, o cadastro é limitado a todos os candidatos aprovados no certame, ou seja, os candidatos que não foram eliminados em nenhuma fase. 17

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Ainda, é possível a norma que trate sobre o assunto expressamente considerar aprovados todos os candidatos que passaram em todas as fases do certame e, quanto ao contingente que ultrapassou o limite de vagas previstas no edital, por serem aprovados, pertencem ao cadastro de reserva. o que ocorre nos concursos da Nacional magistratura, cuja disciplina na ÉResolução 75/2009 do Conselho de Justiça, que em está seu artigo 10 expressamente enuncia “considerar-se-á aprovado para provimento do cargo o candidato que for habilitado em todas as etapas do concurso”. O edital, ao nosso entender, só poderia limitar o cadastro de reserva se não existisse norma de hierarquia superior tratando do tema.

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ELABORAÇÃO E PUBLICAÇÃO DO EDITAL O edital é a norma que vai disciplinar o concurso público, irá regulamentar sua execução concreta passo a passo. Na confecção do mesmo haverá uma maior ou menor margem de liberdade de acordo com o concurso e o cargo que se pretende prover.

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Há carreiras, como a da magistratura, por exemplo, cuja disciplina do concurso já está detalhada em norma específica, no caso a Resolução n. 75/2009. A referida Resolução regulamenta diretamente a Constituição Federal neste ponto e, por isso, é ato normativo autônomo, com força de lei e de observância cogente por quem for executar o concurso público. Em hipóteses como a acima mencionada é vedado o edital dispor de forma distinta sobre pontos que já foram determinados pela norma de maiordahierarquia, sendo, tal comportamento conduta Administração oucaso da Banca Examinadora. ocorra, ilegal a De todo modo, sempre existirá alguma margem de discricionariedade na condução do certame, como, por exemplo, escolha do local da prova, dia, ponto da matéria que será cobrado etc. Já nos certames em que não há disciplina normativa sobre o tema, infelizmente a maioria dos casos, o edital terá um papel regulamentar mais abrangente, porém existem alguns limitadores reconhecidos pela 19

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jurisprudência, como, por exemplo, psicotécnico, investigação social, prova física, exames de saúde, que são fases que só podem ocorrer no certame se houver previsão legal. Confeccionado o edital, o mesmo é publicado no Diário Oficial. Tudo bem, mas qual é o prazo? Não existe uma lei geral que defina o prazo mínimo entre a Em publicação da primeira fasepor paraexemplo, toda a Administração. âmbito edoa realização Poder Executivo Federal, existe o Decreto 6.944/99 que dispõe que deve ser respeitado um prazo mínimo de 60 (sessenta) dias.

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É POSSÍVEL ALTERAR O EDITAL APÓS SUA PUBLICAÇÃO? Hum... E aí? Pode ou não? Bom, vamos lá! O Supremo Tribunal Federal tem se pronunciado no sentido de garantir a segurança jurídica na execução do concurso público impedindo que a Administração Pública altere ou viole cláusulas editalícias por mera conveniência, firmando o entendimento de que os editais de concursos públicos são inalteráveis no decorrer dos certames, salvo quando alguma alteração se fizer necessária por imposição de lei,1 a exemplo de adaptações às alterações legais sobre a carreira a que pertence o cargo disputado ou para sanar erro material contido no texto.

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STF – MS: 33055 DF, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 01/07/2014, Data de Publicação: DJe-149 DIVULG 01/08/2014 PUBLIC 04/08/2014

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QUEM MANDA NO CONCURSO: O EDITAL OU A LEI? Bom, atenção a este ponto! Quando se fala que o edital é a lei interna do concurso e por isso deve ser observado, essa conclusão só é correta se partirmos do pressuposto que o mesmo foi confeccionado corretamente.

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O edital é um ato administrativo, portanto de inferior hierarquia em relação à lei e à Constituição Federal. Assim, quando se diz que o edital é a “lei interna do concurso”, que o “edital vincula as partes”, essas afirmativas apenas são corretas se o instrumento convocatório estiver em conformidade com a lei e com a Constituição Federal, sob pena de subversão e inversão do sistema hierárquico existente entre as espécies normativas. Essa dica é muito importante, candidato. Sempre verifique se o edital não está extrapolando seu poderia regulamentar. 22


É POSSÍVEL IMPUGNAR O EDITAL DO CONCURSO PÚBLICO? Pois é, normalmente o edital, de forma ilegal e abusiva, não prevê uma sistemática administrativa de impugnação de suas regras. Todavia, na minha modesta opinião, mesmo na ausência de regras oportunizando o questionamento do edital, ao contrário do que existe em relação à lei de Licitações, que em seu artigo 41 prevê a impugnação do instrumento convocatório, aqui, no concurso, o questionamento é possível, seja pela supressão de lacuna por meio de analogia com a lei de licitação, seja com base no direito constitucional de petição previsto no artigo 5º, inciso XXXIV, “a” da CF, cujo teor é o seguinte:são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

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O projeto de lei que regulamentará os concursos federais prevê a impugnação. Até que ela seja publicada é de bom tom os entes da federação disciplinarem a matéria e preverem a possibilidade de impugnação. Isso pode ser feito por lei ou até mesmo por meio de outros atos normativos, mas o importante é que seja prevista a possibilidade de impugnação. Visto isso, vamos agora entender as fases de um concurso público.

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PROVA OBJETIVA IDEIA E CONCEITO

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A prova objetiva é aquela que mensura conhecimento do candidato mediante análise de testes objetivos, o que pode se dar por meio de questões de múltipla escolha ou questionamentos em que o candidato deve assinar se o item é verdadeiro ou falso. As provas objetivas são úteis para avaliar uma grande extensão de conhecimentos e habilidades. Por isso, as disciplinas que guardam uma correspondência mais significativa com as áreas de interesse para o exercício do cargo ou emprego público podem ser ponderadas com maior valor em face de matérias menos importantes para seja o seuadotado efetivo desempenho. Nooutras entanto, para que o sistema de pesos na prova objetiva, é necessário haver previsão no edital e observância ao princípio da proporcionalidade. A referida prova, como dito, pode ter caráter eliminatório e classificatório.

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PRINCIPAIS ERROS NA FASE DE PROVA OBJETIVA Os principais erros que as bancas praticam nessa fase são os que apresentarei a seguir, juntando, na oportunidade, trecho de algum julgado sobre o tema. Logo, fiquem mais do que antenados ao que vem por aí, pois isso pode mudar seu status de reprovado para aprovado. Vamos lá?

a) Cobrança de conteúdo fora do programa do edital.

A análise pelo Poder Judiciário da adequação de questão objetiva em concurso público ao conteúdo programático previsto no edital não se relaciona com o controle do mérito do ato administrativo, mas com o controle da legalidade e da vinculação ao edital. (AgRg no REsp 1.294.869/PI)

b) Elaboração de questão com erro de enunciado gerando mais de uma resposta correta.

“Consoante reiterada orientação deste Tribunal, não compete ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados pela Administração na formulação do julgamento de provas (CF. RMS nºs 5.988/PA e 8.067/MG, entre outros). Porém, isso não se confunde com, estabelecido um critério legal – Prova objetiva, com uma única resposta (Decreto Distrital nº 12.192/90, arts. 33 e 37), estando as questões mal formuladas, ensejando a duplicidade de respostas, constatada por perícia oficial, não possa o Judiciário, frente ao vício do ato da Banca Examinadora em mantê-las e à afronta ao princípio da legalidade (...) REsp: 174.291

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c) Erro de elaboração de questão tornando-a incompreensível; 4. No caso, o perito judicial que analisou os quesitos impugnados da apontou a deficiência nasuficientes elaboraçãopara de aambos, em razão inexistência de dados resolução da questão nº 28, assim como da ausência de previsão, no edital, do conteúdo exigido na questão nº 29. TRF01 – AP/RN: 00288027420094013800.

d) Cobrança de legislação revogada, (...) Todavia, também vem admitindo aquele colendo pretório superior, caráter excepcional, objetiva peloem judiciário, em respeito aaoanulação princípiode daquestão legalidade, quando o vício que a macula se manifesta de forma evidente e insofismável. 2. A revogação da referida NI nº 079/EMBM/2001, base da questão nº 34 da prova objetiva, macula o enunciado da questão, uma vez que, no mínimo, confunde os candidatos por não se tratar mais de normativa interna vigente. A revogação da nota de instrução ocorrida antes da data do concurso impede a sua utilização na forma como solicitada pela banca examinadora, especialmente porque se trata de questão objetiva de múltipla escolha em que se exige absoluta exatidão nas assertivas. (...)TJRS – AC: 01613641520168217000.

e) Repetição de questão em outros concursos Para que se verifique a anulação de uma questão pelo poder judiciário, indo em sentido contrário ao quanto estabelecido

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pela banca examinadora, deve-se verificar, de pronto, a existência de erro grosseiro, a elaboração de questão que exija conteúdo fora do edital ou, ainda, a existência de questão prévia de idêntico conteúdo – Argumento este último utilizado pelo magistrado a quo para determinar a anulação da questão de número 33, acolhendo a tese apresentada na inicial. Passando ao exame da questão atacada, verifica-se tratar de cobrança de conteúdo de raciocínio lógico, utilizando-se de uma mesma tabela matemática, denominada tabela verdade, das quais deveriam ser inferidas as afirmações colocadas nas assertivas apresentadas, a fim de que o candidato indicasse quais conteriam afirmativas verdadeiras. A partir da referida tabela-verdade, pode-se extrair uma extensa quantidade de questionamentos de raciocínio lógico que podem integrar as respostas apresentadas, de forma que a identidade entre as questões deve observar não somente seu enunciado, mas sua totalidade. Analisando, assim, as assertivas apresentadas em ambas as provas, quequestão há identidade elas, eem o conhecimento da verifica-se resolução da anteriorentre implicaria solução desta ora atacada. Recurso desprovido, por maioria. TJRS – RCIV: 00243339820158219000.

f) Impossibilidade de recorrer de alteração de gabarito A garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, observado o devido processo legal, é assegurada a todos os litigantes, ou administrativa Federal, art. na 5º,esfera LIV e judicial LV), afigurando-se, pois, (Constituição nula a disposição editalícia que veda a interposição de recurso contra o ato que, alterando gabarito preliminar referente às provas objetivas do certame, enseja a desclassificação do candidato. (TRF-1 – AMS: 770 DF 2005.34.00.000770-8, Relator: Desembargador Federal Souza Prudente, Data de Julgamento: 10/07/2006, Sexta Turma, Data de Publicação: 14/08/2006 DJ p. 96

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g) Falta de motivação nos recursos interpostos nesta fase etc. A negativa de acesso às razões do indeferimento de recurso administrativo interposto com vistas a impugnar nota obtida em prova discursiva fere os princípios da publicidade e da motivação, bem como o direito à informação, que visam possibilitar a revisão do ato administrativo, assegurando o pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. TRF01 – APL: 00324304420084013400.

E COMO FICA A QUESTÃO DE COBRANÇA DE ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS SUPERVENIENTES A PUBLICAÇÃO DO EDITAL? Boa pergunta, candidato! O edital de abertura do concurso deve prever o conteúdo programático tanto das provas objetivas quanto das provas discursivas e todas as questões ao serem elaboradas devem observá-lo. Uma vez estabelecido o conteúdo programático e publicado o edital não existe mais discricionariedade da Administração em escolher quais serão os temas avaliados nas provas, ou seja, a partir da publicação do edital a Administração fica estritamente vincula ao conteúdo programático. Em razão do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido no sentido de que a Banca Examinadora de concurso público pode elaborar questão decorrente de atualização legislativa superveniente à publicação do edital, desde que esteja em conformidade com as matérias indicadas no conteúdo programático2.

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STJ, RMS 21.743/ES, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 09.10.2007. Informavo nº 335 do STJ.

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Assim, qualquer assunto que estiver incluído no conteúdo programático e que venha sofrer alteração legislativa, mesmo que a lei tenha entrado em vigor após a publicação do edital de abertura do concurso, pode ser objeto de análise das questões da prova objetiva. Somente quando existir vedação a essa possibilidade no edital do concurso é que nãopublicação, será lícito cobrar nas provas alterações posteriores a sua pois nessa situação haveria legislativas afronta ao instrumento que rege o certame, bem como ao princípio da legalidade.

(...) De acordo com a jurisprudência desta Corte é cabível a exigência, pela banca examinadora de concurso público, de legislação superveniente à publicação do edital, quando este não veda expressamente tal cobrança. STJ – AgRg-RMS: 22730

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PROVA DISCURSIVA CONCEITO E IDEIA

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Excelente, agora você já está segunda etapa demuitos prova discursiva. Tenho excelentes dicasnapara te darfase, aqui.na Nesta fase candidatos são eliminados, mas, caso aconteça alguma injustiça como você, estou aqui e, agora, te passando umas dicas de ouro sobre como identificar se você foi lesado ou não nesta fase. Acompanhe-me nesta jornada. As provas discursivas podem possuir caráter eliminatório e classificatório e geralmente são elaboradas em forma de proposições abertas que exigem dos candidatos um conhecimento de maior profundidade sobre o tema que é proposto. Além disso, permite avaliar a clareza com que o candidato expõe seu raciocínio, a maneira como utiliza a linguagem escrita e aspectos relacionados à ortografia e gramática.

PRINCIPAIS ERROS NA FASE DE PROVA DISCURSIVA Os principais erros que surgem nessa fase e que prejudicam o candidato são:

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a) Cobrança de conteúdo fora do programa do edital ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA DE CONTROLE EXTERNO. TECNOLOGIA DADEINFORMAÇÃO DO TCU. PROVA DISCURSIVA. COBRANÇA TEMA NÃO CONSTANTE NO EDITAL PARA A FASE DISCURSIVA. ILEGALIDADE. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. NULIDADE DA QUESTÃO. TRF01 – AC: 00110859020064013400.

b) Questão cuja resposta é objeto de divergência doutrinária ou entre a doutrina e a jurisprudência, por exemplo3; c) Ausência de chave de correção com espelho de quanto vale cada ponto da resposta esperada Preconiza o art. 37, caput, da Constituição Federal que a Administração Pública, ao praticar seus atos, deve orientar-se pelo

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É cediço que o Direito não é uma ciência exata, sendo que em razão do mar principiológico que banha o Ordenamento Jurídico, a análise de determinados comandos legais pode, e gera, muitas vezes, mais uma vertente exegéca. Por isso vericamos uma dinâmica das decisões judiciais. Por vezes, o jurisdicionado vence a batalha judicial em primeira instância, perde outra no Tribunal, porém reverte no Superior Tribunal de Jusça ou no Supremo Tribunal Federal. Note que o caso levado a juízo é o mesmo, porém conforme o manejo sistemáco, lógico ou literal dos comandos normavos em jogo, o resultado pode ser diferente.

Sabendo disso, quando determinada matéria é cobrada em uma prova discursiva de concurso público, o órgão encarregado de fazer o concurso ou a instuição para quem foi terceirizada

a tarefa (Banca Examinadora) deve ter o cuidado de não cobrar matéria cujo entendimento doutrinário ou jurisprudencial seja conturbado, não pacicado. Caso contrário, deve aceitar

os entendimentos possíveis, que são fruto da diversidade doutrinária e jurisprudencial. Isso porque o candidato não tem um “oráculo jurídico” para adivinhar qual o posicionamento doutrinário ou jurisprudencial que a Banca está adotando, além disso, seria no mínimo imoral impor um entendimento unilateral, quando há outros da mesma relevância e de forte reconhecimento no âmbito acadêmico ou da pragmáca dos Tribunais Superiores.

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princípio da publicidade. Tal se aplica também quando se trata de concursos públicos, sendo, por isso, ilegal a negativa de acesso aos candidatos às suas provas e às correções feitas pela banca examinadora. Precedente. II. Remessa oficial a que se nega provimento. TRF01 – RN: 00034852520104013902.

d) Falta de motivação no desconto da nota Para que não pairem dúvidas quanto à obediência a referido princípio e quanto aos princípios da motivação dos atos administrativos, do devido processo administrativo recursal, da razoabilidade e proporcionalidade, a banca examinadora do certame, por ocasião da divulgação dos resultados desse tipo de avaliação, deve demonstrar, de forma clara e transparente, que os considerados, critérios de avaliação previstos no edital devidamente sob pena de nulidade da foram avaliação nos descontos da nota. (...) 11. Salvo exceção reconhecida pela jurisprudência deste tribunal superior. Notadamente no que diz respeito à remoção ex officio de servidor público (RMS 42.696/TO, de minha relatoria, segunda turma, DJE 16/12/2014; AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo esteves Lima, primeira turma, DJE 10/9/2013; RESP 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell marques, segunda turma, DJE 26/2/2013)., referida motivação deve ser apresentada anteriormente ou concomitante à prática do ato administrativo, pois caso se permita a motivação posterior, dar-se-ia ensejo para que fabriquem, forjem ou criem motivações para burlar eventual impugnação ao ato. Nesse sentido, a doutrina especializada (Celso Antônio bandeira de Mello, in curso de direito administrativo. 26 ED. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 112-113). 12. Não se deve admitir como legítimo, portanto, a prática imotivada de um ato que, ao ser contestado na via ju-

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dicial ou administrativa, venha o gestor construir algum motivo que dê ensejo à validade do ato administrativo. Precedentes: RMS 40.229/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, segunda turma, DJE 11/6/2013; RMS 35.265/SC, Rel. Ministro Castro Meira, segunda turma, DJE 6/12/2012). RMS 49.896

e) Direito de vista da prova No caso dos autos, a vedação à extração de cópias da prova discursiva aos candidatos do concurso público, impedindo, assim, que eles tivessem conhecimento dos critérios de correção utilizados pela banca examinadora, violou o direito de petição e à informação, bem como o direito ao contraditório e ampla defesa, garantidos pela Constituição Federal, em seus arts. 5º, incisos XXXIII; XXXIV, a e LV. 3. A atuação do Poder Judiciário, autorizando o fornecimento de cópia das provas aos candidatos, não implica em invasão do mérito administrativo, uma vez que agiu tão somente no exercício do controle da legalidade de regra fixada no edital, suscetível a causar lesão ao direito dos candidatos. TRF01 – AP/RN: 00027043420084013300. A negativa de vista da prova discursiva, ou de qualquer outra prova do concurso, viola o princípio constitucional da publicidade, além de retirar a possibilidade de revisão dos atos da banca examinadora, violando, também, o princípio contido no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, pois impede que o Judiciário exerça o controle jurisdicional sobre possível lesão a direito do candidato. 3. A conduta da Administração, indeferindo o pedido de vista do candidato, desatende, ainda, o disposto no inciso XXXIII do art. 5º da CF, que garante o direito de receber dos órgãos públicos informações relativas a interesse particular. (AC. 200533000237213, Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, TRF1 – Quinta Turma, e-DJF1 DATA: 22/05/2009).

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f) Falta de motivação nos recursos interpostos Quando reclamadas explicações à Banca Examinadora, em grau de recurso, faz-se necessário um pronunciamento detalhado em relação aos pontos objetivos do edital, até mesmo para perceber se há ilegalidade, passível de controle pelo Judiciário. Não se trata de revisão das notas, mas conhecimento das razões. (Acórdão n. 490191, 20100020161045 MSG, Relator: Sandra de Santis, Conselho Especial, Data de Julgamento: 22/03/2011, publicado no DJE: 31/03/2011. Pág.: 85)

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TÍTULOS IDEIA E CONCEITO

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Bom, passamos agora para a fase de títulos e aqui vou te passar várias dicas valiosas. A fase de títulos é uma das formas de avaliar o mérito do candidato através da análise de sua produção científica, de sua vida acadêmica, de sua experiência profissional etc.

EXISTÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS PREVISTOS NO EDITAL A fase de títulos deve apresentar o maior grau de objetividade possível, devendo constar previamente edital de de abertura do que certame os títulos que serão considerados e ano pontuação cada um, será proporcional a importância para o exercício do cargo ou emprego público4. Então, atenção a este ponto candidato: devem existir critérios objetivos e previamente apresentados no edital 4

TRF-4 – AMS: 10045 RS 2002.71.10.010045-5, Relator: MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, Data de Julgamento: 18/12/2007, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 23/01/2008.

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A Lei exige que os critérios de avaliação da prova de títulos devem apresentar o maior grau de objetividade possível. Outrossim, em face dos princípios constitucionais da publicidade e a legalidade (Constituição Federal, art. 37, caput), deve ser facultado aos candidatos a concurso público acesso à avaliação do seu resultado. TRF04 – APL/MS: 200271100100455. Logo, olha a grande sacada! Se os critérios objetivos para avaliação da prova de títulos devem constar no edital que regula o concurso público, ofende os princípios constitucionais da moralidade administrativa e da impessoalidade a fixação, após a entrega dos títulos, de critérios restritivos para a atribuição de pontos.

O fato de a Comissão Examinadora, após a apresentação dos títulos pelos concorrentes, publicar adendos redefinindo ou alterando os critérios impostos pelo Edital n.º 001/99 de abertura do Concurso Público para provimento de vagas nos Serviços Notariais e de Registros Públicos do Estado de Minas Gerais, malfere os princípios da moralidade, finalidade e impessoalidade, norteadores do certame público, na medida em que fez distinções que trouxeram prejuízo ao Recorrente. STJ – RMS: 18050.

PERTINÊNCIA DOS TÍTULOS Os títulos a serem considerados no concurso público devem possuir pertinência com as atividades inerentes ao cargo ou emprego público. Por isso não é qualquer título que pode ser aceito como critério de seleção dos concursandos.5 Isso muitas vezes acontece. Fique atento!

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ADI 598, Relator Min. Paulo Brossard, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/1993.

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Medida liminar. Título de Pioneiro do Tocantins, art. 25 da Lei Estadual nº 157, de 27.07.90, e art. 29 e seu parágrafo único do Decreto 1.520, de 08.08.90. Concurso Público. A norma que atribui 50% dos pontos ao candidato a concurso público estadual, portador do título Pioneiro do Tocantins, deforma, de maneira oblíqua, mas eficaz, o concurso a ponto de fraudar o preceito constitucional. Medida Liminar concedida. STF – ADI/MC: 598.

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PROVA ORAL IDEIA E CONCEITO Opa, maravilha, estamos em uma fase bem delicada. Não é em qualquer concurso que há esta fase e muitas vezes as bancas examinadoras não sabem aplicar ela corretamente, fazendo com que candidatos bem preparados como você seja eliminado.

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Mas, calma aí! Não vamos aceitar isso, certo? Então vamos entender como é esta fase e os principais erros que nela podem ocorrer e você saber se foi lesado ou não. Estou contigo e vou te passar todas as dicas que venho apreendendo e colocando na prática há mais de 12 (doze) anos de estudos avançados e advocacia nesta nobre área. Primeira coisa: que tipo de prova é essa? É uma forma de avaliação do candidato onde o mesmo irá apresentar seu conteúdo e conhecimento verbalmente, comum em concursos da magistratura, do Ministério Público, dentre outros.

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PRINCIPAIS ERROS NA FASE DE PROVA ORAL Muito bem! E o que eu preciso saber sobre ela? Quais são os principais erros que surgem nesta fase e que prejudicam o candidato? São vários! Vem comigo.

a) Cobrança de conteúdo fora do programa do edital 5. Especificamente em relação à prova oral, o STF igualmente já admitiu o controle de legalidade do certame, sob o argumento de que a inquirição sobre pontos jurídicos diversos daqueles atribuídos previamente por sorteio frustra a previsibilidade dos candidatos, desestabilizando-os e colocando-os em situação de desigualdade em relação aos demais (MS 32.042/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, segunda turma, DJE 04/09/2014). 6. Previu o edital nº 22/2014 do concurso público, de provas e títulos, para a outorga de delegações de notas de registro do estado de Pernambuco, que, na prova oral, edeveria o candidato responder apenas às perguntas sobre o ponto do programa sorteado. 7. Ao formular pergunta sobre a competência funcional do órgão ministerial capaz de conceder a autorização para o registro de fundação, a banca examinadora 1 incorreu em flagrante ilegalidade, uma vez que o regramento de tal atribuição não está contido no código de normas dos serviços notariais e de registro do estado de Pernambuco e nem em quaisquer diplomas normativos contidos no ponto sorteado, mas, sim, no ato PGpgj nº 90/1997. TJPE – AP/RN: 0001747122015817000.

b) Ausência de chave de correção com espelho de quanto vale cada ponto da resposta esperada Não há dúvida de que a negativa de vista de qualquer espécie de prova ou dos critérios adotados para a sua correção fere o 40


princípio constitucional da publicidade, além de impedir que o interessado tenha embasamento suficiente para interpor recurso administrativo, quando for o caso, cerceando, assim, o seu direito ao contraditório e à ampla defesa (grifei). 3-) Acresce que o art. 5º, XXXIII, da CF/88 garante a todos o direito de receber dos órgãos públicos informações relativas a interesse particular, o que reforça o direito do impetrante de ter vista dos documentos requeridos na inicial”. (200650010072911, Desembargador Federal Antonio Cruz Netto, TRF2 – Quinta Turma Especializada, DJU – Data::09/12/2008 – Página::207)

c) Falta de motivação nos descontos da nota A reprovação do autor na prova prático-oral de concurso público para no quadro do primeiro corpo auxiliar da marinha doingresso Brasil, com início notécnico posto de Tenente, padece da falta de motivos suficientes e adequados ou, no mínimo, da falta de motivação suficiente, pública e convincente de sua inaptidão, contrariando o disposto no art. 50 da Lei 9.784/1999. TRF01 – PROC: 109487920044013400.

d) Impossibilidade de recorrer

Prejudicada a questão relativa à disposição contida no subitem 7.3 do edital. Não serão admitidos recursos contra as provas dissertativas (redação), nem contra as provas práticas orais, disposição essa que, aliás, afronta visivelmente o art. 5º, LV, da constituição e o art. 56 da Lei 9.784/1999. TRF01 – PROC: 109487920044013400.

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e) Falta de motivação nos recursos interpostos nesta fase A negativa de acesso às razões do indeferimento de recurso administrativo interposto com vistas a impugnar nota obtida em prova discursiva fere os princípios da publicidade e da motivação, bem como o direito à informação, que visam possibilitar a revisão do ato administrativo, assegurando o pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. TRF01 – APL: 00324304420084013400.

f) Ausência de gravação da fase

Consoante entendimentorespeitados do STJ sobre concursosrequisitos: públicos, devem ser devidamente os seguintes existência de previsão legal, cientificidade e objetividade dos critérios adotados, e possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato. Nesse sentido, é vedada a existência de subjetivismo e de sigilo no exame mencionado, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da impessoalidade. II. Embora o magistrado de primeiro grau tenha utilizado o termo prova oral em sua fundamentação, as eventuais diferenças estruturais apontadas pela apelante entre esta e a entrevista não retiram o seu caráter subjetivo, que traduz a essência do pedido do MPF, pois o que procura mitigar são os efeitos danosos desta característica, contrabalanceando-a com meios idôneos aos candidatos para questioná-las administrativamente ou judicialmente em caso de abuso ou ilegalidade. III. É razoável, portanto, impor à Administração Pública que realize a gravação de provas orais ou de entrevista em respeito ao princípio da ampla defesa e publicidade. IV. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. ((TRF01 – AP/RN: 00093624020094013300, Relator: JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 03/12/2015) 42


g) Não liberação da gravação do áudio para o candidato apresentar recurso (... ) 2. A negativa de disponibilização da prova oral fere o princípio constitucional da publicidade, além de retirar a possibilidade de revisão dos atos da banca examinadora, violando, assim, o disposto no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, pois impede que o Judiciário exerça o controle jurisdicional sobre possível lesão a direito do candidato. 3. Não adianta haver a abertura de prazo para recurso administrativo, sem que o candidato disponha de meios que efetivem esse direito e possa comprovar suas alegações. É evidente que o candidato precisa ter acesso a sua prova, bem como aos motivos que levaram a sua reprovação, para que possa contestar-lhe os critérios, quando for o caso...” (Juiz Federal Alexandre Jorge Fontes Laranjeira (em substituição), TRF1 – Quinta Turma, e-DJF1 data :02/09/2011.

Entendeu o ilustre magistrado (de piso) que o acesso aos elementos da prova oral encontra-se amparado pelo princípio da publicidade previsto no caput do art. 37 da CF/88, mostrando-se arbitrária a determinação contida no edital no sentido de que não seriam fornecidas cópia ou transcrição da gravação da prova oral. Afastou, contudo, as irregularidades suscitadas pela parte autora no que tange à falta de avaliação de todos os itens, redução do tempo de prova e arguição de assunto que não constava no conteúdo programático. (TRF 2. Processo: 0002858-53.2014.4.02.5001)

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PROVA FÍSICA IDEIA E CONCEITO Prova física? Achei que concurso público só analisasse conhecimento técnico! Achou errado, amigo. E, te digo mais, se no seu concurso for um daquelas em que há prova física te digo com bastante conhecimento de causa que é bom que você esteja preparado para a mesma, pois além de passar na prova de conhecimento você terá que possuir desempenho físico necessário para ser aprovado nesta fase que, repito, não é fácil. Então, atenção para não morrer na praia. Como assim? Passar nas provas de conhecimento e reprovar no exame físico. De todo modo, aqui e agora, vou te passar as dicas de ouro desta fase. Te dizer o que pode e não pode, mas, atenção, faça sua parte também! Bom, primeiro, vamos entender o objetivo desta fase.

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As provas físicas ou exame de aptidão física têm a finalidade de avaliar a capacidade do candidato para suportar, física e organicamente, as exigências de esforços físicos que terá que fazer para o bom desempenho das tarefas típicas da categoria funcional que pretende ingressar.

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CRITÉRIOS OBJETIVOS As provas de aptidão física devem ser pautadas em critérios objetivos, visto que o edital deve prever todas as condições e parâmetros necessários para a aplicação dos testes, sob pena de violar o princípio da isonomia com a adoção de critérios subjetivos6. Opa! Já deixei escapar uma primeira possível ilegalidade: devem existir critérios objetivos de aferição da aprovação do candidato. Portanto, veja se o edital cumpre com este requisito. Mas não é só! Existem diversas outras irregularidades que podem ceifar sua aprovação, mas, agora, você tomando conhecimento delas, saberá identificá-las e impedir/reverter sua eliminação.

PRINCIPAIS ERROS NA FASE DE PROVA FÍSICA Os principais vícios que podem ocorrem nesta fase são:

a) Ausência de previsão legal; Esta corte superior, quanto ao tema, já assentou o entendimento de que a exigência de teste para avaliação física de candidato em concurso público não se perfaz apenas com a previsão no edital do certame, mas sim, com a expressa previsão legal da mesma, uma vez que tal exigência tem o condão de limitar o acesso aos cargos públicos oferecidos (precedentes). STJ – RMS: 24024.

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RE 89448, Relator Ministro Cordeiro Guerra, Segunda Turma, julgado em 20/04/1979.

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b) Pertinência da prova; Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida. No âmbito da polícia, ao contrário do que ocorre com o agente em si, não se tem como constitucional a exigência de prova física para a habilitação ao cargo de escrivão, cuja natureza é estritamente escriturária, muito embora de nível elevado. (STF – RE 511588 AgR)

c) Erro na aplicação da prova por parte da Banca Examinadora;

Entendo que não merece reforma a r. sentença atacada, tendo em vista ter ficado bastante claro nos depoimentos e nas declarações dos próprios concorrentes do apelado, que na aplicação da prova do teste de subida na corda o tratamento aplicado ao recorrido foi diferente e bem mais dificultoso em relação aos demais candidatos, violando o princípio da isonomia. (TJES 005332-58.2011.8.08.0035)

d) Impossibilidade de recurso Prejudicada a questão relativa à disposição contida no subitem 7.3 do edital. Não serão admitidos recursos contra as provas dissertativas (redação), nem contra as provas práticas orais, disposição essa que, aliás, afronta visivelmente o art. 5º, LV, da constituição e o art. 56 da Lei 9.784/1999. TRF01 – PROC: 109487920044013400.

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PSICOTÉCNICO IDEIA E CONCEITO Psicotécnico?!?!?! O que isso tem a ver com concurso público? Não é possível que haja fase em que se aplica esse teste! Pensei que fosse apenas para porte de arma, sei lá, mas não para concurso público. É isso mesmo? Existe esta fase? Sim, e, cuidado, ela pode te eliminar e não vai ter adiantado nada você ter passado nas demais fases até então comentadas. Bom, vamos entender um pouco mais sobre esta fase! Esta é uma fase de caráter obrigatoriamente eliminatório e só pode ser exigida no certame se houver previsão legal. Que loucura! Mas qual o fundamento da exigência de uma fase desta? É que atribuições de certos requeremuma do servidor equilíbrio mental mais afinado e, por cargos isso, é necessária avaliaçãoum mais detalhada para verificar a existência ou não de algum transtorno mental que possa vir a se manifestar e, por conta das peculiaridades das atribuições do cargo, acarretar algo muito danoso.

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Normalmente é exigido em cargos de alta responsabilidade, como magistratura, cujo magistrado julga a vida das pessoas, por exemplo, e em concursos da área policial, onde o servidor andará armado e deve ter o equilíbrio necessário para conduzir situações difíceis. Você consegue imaginar o potencial problema de termos um policial com desequilíbrio mental? De todo modo, não se preocupe se você ficou reprovado nesta fase. Não quer dizer que você é “doido”. Isso porque, é triste dizer isso, mas o que tem de psicotécnico sendo aplicado de forma equivocada não dá nem para contar e, por isso, a eliminação é indevida e muitas vezes o candidato não possui qualquer transtorno. Por isso que achamos à demasia decisões anulando psicotécnico! De todo modo, vai aí, em primeira mão e de forma clara e direta, um arsenal de dicas para você saber se houve ou não ilegalidade nesta fase, caso você tenha sido eliminado.

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PRINCIPAIS ERROS NA FASE DE PSICOTÉCNICO Bom, os principais erros que ocorrem nesta fase são:

a) Ausência de previsão legal A previsão simplista e genérica da Lei do serviço militar obrigatório nem de longe atende à especificidade reclamada pelo art. 14 do Decreto 6.499/2009, que, mesmo antes da alteração promovida pelo Decreto 7.308/2010, já dispunha que a realização de exame psicotécnico está condicionada à existência de previsão legal expressa específica e deverá estar prevista no edital. 8. O poder público reconhece a necessidade de Lei específica para regulamentar o exame psicotécnico. Tanto que, em 4 de agosto de 2011, editou a Lei 12.464, que dispõe sobre o ensino na aeronáutica e que, em seu art. 20, além de exigir previsão editalícia, desde logo estabelece quais condições dos candidatos serão avaliadas (comportamentais, características de interesse e de desempenho psicomotor), de que forma isso ocorrerá (por meio de testes, entrevistas e simuladores, homologados e definidos em instruções da aeronáutica) e qual o objetivo desses exames (comprovar não existir contraindicação para o serviço militar nem para as atividades previstas), o que confere previsibilidade, segurança jurídica, transparência e publicidade ao processo seletivo de pessoal na administração pública. STJ – RESP: 1441023.

b) Ausência de critérios objetivos e científicos de avaliação do candidato Na forma da jurisprudência desta Corte, a legalidade do exame psicotécnico em provas de concurso público está condiciona-

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da à observância de três pressupostos necessários: previsão legal, cientificidade e objetividade dos critérios adotados, e possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato, razão pela qual, declarada a nulidade do teste psicotécnico, em razão da falta de objetividade, deve o candidato submeter-se a novo exame. STJ – RESP: 1655461.

c) Ausência de laudo motivado justificando as razões da eliminação Ao assim proceder, o acórdão recorrido contrariou a jurisprudência desta corte que exige a adoção de critérios objetivos nos testes psicológicos e a possibilidade de revisão do seu resultado, como também a que requer que todo ato administrativo seja9.784/99, devidamente nos só termos do artigo 50, I, da Lei o que,motivado, obviamente, é possível com a obtenção, de uma forma clara, motivada e compreensível, das razões pelas quais o candidato foi considerado inapto no certame. STJ – RESP: 1444840

d) Regras impeditivas de recurso Na forma da jurisprudência desta Corte, a legalidade do exame psicotécnico em provas de concurso público está condicionada à observância de três pressupostos necessários: previsão legal, cientificidade e objetividade dos critérios adotados, e possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato, razão pela qual, declarada a nulidade do teste psicotécnico, em razão da falta de objetividade, deve o candidato submeter-se a novo exame. STJ – RESP: 1655461.

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e) Ausência de motivação no julgamento dos recursos A negativa de acesso às razões do indeferimento de recurso administrativo interposto com vistas a impugnar nota obtida em prova discursiva fere os princípios da publicidade e da motivação, bem como o direito à informação, que visam possibilitar a revisão do ato administrativo, assegurando o pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. TRF01 – APL: 00324304420084013400.

f) Não pode ser utilizado para aferir perfil profissiográfico É assente que a adoção de critérios meramente subjetivos, possibilitando ao avaliador um juízo arbitrário e discricionário do candidato, ofende ao princípio constitucional do livre acesso aos cargos públicos e ao da impessoalidade. O exame psicológico, embora constitucional e legítimo, não pode avaliar o temperamento ou a compatibilidade de traços de personalidade com o cargo a ser exercido, restringindo-se a aferir se o candidato tem transtornos cognitivos e/ou comportamentais ou patologias mentais. (TRF01 – AC: 00794600220134013400, Relator: DANIELE MARANHÃO COSTA CALIXTO,QUINTA TURMA, Data de Publicação: 05/10/2016)

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INVESTIGAÇÃO SOCIAL IDEIA E CONCEITO Ufa! Passei em tudo. E agora? Existem mais fases pendentes? Pode existir a fase de investigação social e isso depende do cargo que você objetiva assumir. Vamos lá! Vou ter te falar um pouquinho mais desta fase e, ao final, te dizer o que pode e não pode acontecer nela. Está comigo? A investigação social é um procedimento em que se averigua a idoneidade moral e a conduta social do candidato.

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Geralmente esse exame é estabelecido para cargos que exigem um acentuado grau de responsabilidade, em que a figura do servidor é diretamente relacionada com a imagem da instituição, como é o caso, por exemplo, da Magistratura, do Ministério Público, da Polícia (militar, civil, federal), dentre outras. 52


NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL Assim como qualquer outro requisito de acessibilidade a cargos e empregos públicos, a investigação social deve observar o princípio da legalidade, ou seja, somente pode ser exigida se houver previsão em lei formal – ato normativo emanado do Poder Legislativo –, conforme expressa determinação constitucional (art. 37, inciso II).

Admite-se a investigação social de candidato a cargo em concurso público, desde que haja previsão na Lei de Regência da carreira e no edital do certame; 2- A investigação social analisa a prática de infrações penais, bem como a conduta moral e social do candidato no decorrer de sua vida; 3- Inexiste ilegalidade ou abuso de autoridade a justificar a reforma de decisão administrativa de eliminação do candidato considerado contraindicado na investigação social, em havendo expressa previsão editalícia e na Lei de rege a carreira militar pretendida, quando adotados critérios objetivos para tanto. TJMG – AI: 1051216005315700. Destarte, quando a natureza do cargo exigir e houver previsão legal, a Administração Pública estabelecerá a investigação social como requisito de aprovação em concurso público, sendo uma fase de caráter eliminatório.

CRITÉRIOS OBJETIVOS Por ser uma fase do concurso, a investigação social deve ser realizada com base em critérios objetivos apresentados de forma detalhada no edital que rege o certame.

Inexiste ilegalidade ou abuso de autoridade a justificar a reforma de decisão administrativa de eliminação do candidato considerado contraindicado na investigação social, em havendo

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expressa previsão editalícia e na Lei de rege a carreira militar pretendida, quando adotados critérios objetivos para tanto. TJMG – AI: 1051216005315700.

PUBLICIDADE DO RESULTADO A publicidade do resultado da investigação social tem por finalidade permitir a fiscalização da conduta administrativa pelos interessados, possibilitando aos lesados que proponham as medidas judiciais e administrativas que entenderem pertinentes. Entretanto, é necessário o sigilo da investigação a fim de proteger a privacidade do próprio candidato, contudo não se pode olvidar que este possui pleno direito de acesso às informações obtidas, sobretudo quando sentir-se prejudicado pelo resultado decorrente da investigação. Por isso, o sigilo das informações não alcança o próprio candidato, que tem o direito de ter conhecimento dos fatos que motivaram sua eliminação.

MOTIVAÇÃO DA ELIMINAÇÃO Dessa forma, não há discordância nos posicionamentos jurisprudenciais quanto ao fato de que é ilegal investigação social com caráter sigiloso. A ilegalidade desse tipo de procedimento foi fortalecida com a edição da Súmula 684 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “é inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público”, ressaltando a necessidade de motivação dos atos administrativos. Portanto, em sede de investigação social, deve a Administração Pública informar ao candidato os motivos pelos quais ele foi considerado inapto para o exercício do cargo ou emprego público, sob pena de violar aos princípios da publicidade, motivação, ao direito de acesso a informação e, por conseguinte, do acesso à justiça.

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A exclusão de candidato de certame público, na fase de investigação social, deverá vir precedida da indispensável motivação, em especial quando ele demonstra, por meio de prova documental, inexistir qualquer mácula em sua vida pregressa. (TJ-AP – MS: 5173020128030000 AP, Relator: Desembargador GILBERTO PINHEIRO, Data de Julgamento: 11/07/2012, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: no DJE N.º 144 de Terça, 07 de Agosto de 2012)

Avaliar se o candidato tem idoneidade moral ou reputação ilibada nem sempre é uma tarefa simples e pode dar margem a arbitrariedades praticadas pela Administração. Para que a investigação social seja realizada de forma razoável é indispensável que a condição social e moral do candidato seja realmente incompatível com as funções do cargo ou emprego público.

OS FATOS DEVEM SER GRAVES Os fatos que motivarem a inaptidão do candidato devem ser graves. Não é qualquer fato comprovado pela Administração que tem o potencial de eliminá-lo.

4. A discricionariedade da Administração Pública na análise da conduta social não pode implicar em arbitrariedade a ponto de considerar punição de 2 (dois) dias de detenção em posto por falta de um parafuso no armamento e a absolvição em sindicância, como motivação para5. exclusão dedos candidato do curso de formação profissional. A aferição fatos que conduzem a juízo de inidoneidade moral há de considerar a gravidade do fato, sua contumácia e o resultado do inquérito e/ou a sindicância. ((TRF01 – AMS: 200234000395623, Relator: SELENE MARIA DE ALMEIDA, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 28/04/2005)

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OMISSÃO DE INFORMAÇÕES POR PARTE DO CANDIDATO Atenção aqui, candidato! Você pode ser eliminado de concurso público quando omitir informações relevantes na fase de investigação social. Então, dica: não faça isso.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a omissão em prestar informações, conforme demandado por edital, na fase de investigação social ou de sindicância da vida pregressa, enseja a eliminação de candidato do concurso público. (STJ – AgRg na MC: 22840 RJ 2014/0145429-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 07/08/2014, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2014)

Ainda, ou pouco seguem pontos tantes queaprofundando você precisa saber. Fareimais, em forma de alguns pergunta para imporfacilitar.

ELIMINAÇÃO EM RAZÃO DE TERMO CIRCUNSTANCIADO O candidato pode ser eliminado do concurso público, na fase de investigação social, em virtude da existência de termo circunstanciado? NÃO!

“..a não recomendação do candidato em concurso público ocorreu exclusivamente com base na existência termo circunstanciado e da respectiva transação penal, de contrariando os efeitos reconhecidos pela lei ao instituto e ferindo direito líquido e certo do recorrente. STJ – RMS 28851 / AC

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ELIMINAÇÃO EM RAZÃO DE INQUÉRITO POLICIAL O candidato pode ser eliminado do concurso público, na fase de investigação social, em virtude da existência de inquérito policial? NÃO!

A mera instauração de inquérito policial ou de ação penal contra o cidadão não pode implicar, em fase de investigação social de concurso público, sua eliminação da disputa, sendo necessário para a configuração de antecedentes o trânsito em julgado de eventual condenação. (STJ – AgRg no RMS: 39580 PE 2012/0244086-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 11/02/2014, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/02/2014)

ELIMINAÇÃO EM RAZÃO DE AÇÃO PENAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO O candidato pode ser eliminado do concurso público, na fase de investigação social, em virtude da existência de ação penal sem trânsito em julgado? NÃO

Não se admite, na fase de investigação social de concurso público, a exclusão de candidato em virtude da existência de ação penal sem trânsito em julgado. Observância ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da Constituição Federal). Precedentes do STJ e do STF. STJ AgRg no RMS 25735)

ELIMINAÇÃO EM RAZÃO DE AÇÃO EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EXTINTA PELA PRESCRIÇÃO O candidato pode ser eliminado do concurso público, na fase de investigação social, em virtude da existência de ação penal que foi extinta pela prescrição da pretensão punitiva? NÃO! 57

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ELIMINAÇÃO EM RAZÃO DE AÇÃO EXISTÊNCIA SEU NOME EM CADASTRO DE RESTRIÇÃO DE CRÉDITO O candidato pode ser eliminado do concurso público, na fase de investigação social, em virtude da existência de Inscrição em cadastro de restrição ao crédito? NÃO!

Segundo jurisprudência consolidada desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, a existência de inquérito, ação penal, ou registro em cadastro de serviço de proteção ao crédito não são capazes de provocar a eliminação de candidato na fase de investigação social do concurso. Respeito ao princípio da presunção de inocência. (AgRg no RMS 24.283/RO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 08/06/2012)

Que alívio! Calma, pois há exceção!

A EXCEÇÃO O entendimento de que o candidato não pode ser eliminado de concurso público, na fase de investigação social, em virtude da existência de termo circunstanciado, de inquérito policial ou de ação penal sem trânsito em julgado ou extinta pela prescrição da pretensão punitiva não se aplica aos cargos cujos ocupantes agem stricto sensu em nome do Estado, como o de delegado de polícia. O Supremo Tribunal Federal está julgando o caso em regime de Repercussão Geral, nos autos do RE 560900, tema 22: Restrição à participação em concurso público de candidato que responde a processo criminal, porém até fechamento desta edição ainda não foi concluído o julgamento.

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EXAME DE SAÚDE IDEIA E CONCEITO Exame de saúde pode ser fase de concurso público? Achei que fosse aquele exame de admissão. Bom, lamento dizer, mas nem sempre é, e, por isso, é bom ficar atento, pois, por mais incrível que pareça, nesta fase há muita eliminação.

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Esta é uma fase que não é comum a todo concurso. Como dito, não se deve confundir esta fase com exames admissionais, previstos, em regra, nos estatutos dos servidores7 e que são bem mais simples e semelhantes àqueles obtidos para fins admissionais na iniciativa privada8.

PRINCIPAIS ERROS NA FASE DE EXAMES MÉDICOS O que de errado pode ocorrer nesta fase? Várias coisas. Bom, vamos lá! Haverá eliminação indevida nesta fase se:

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Lei 8.112/90: Art. 14. A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica ocial.

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CLT Art. 168 – Será obrigatório exame médico, por conta do empregador, nas condições estabelecidas neste argo e nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério

do Trabalho: I – a admissão;

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a) Falta de razoabilidade do exame solicitado Não se pode concluir que o candidato não goza de boa saúde física e mental para o exercício do cargo ao qual concorre pelo simples fato de estar acima do peso ou ultrapassar determinado limite de IMC. (TJES, Agravo Interno na Remessa ex officio com apelação voluntária n. 24080450984, Relator: Des. Namyr Carlos de Souza, 2ª Câmara Cível, DJ de 08-07-2010)

b) Inexistência do motivo da eliminação A eliminação de candidato em Concurso Público em virtude de umadúvida, avaliação médica apenasmínimo pode ocorrer quando não houver para um número de especialistas, quanto à absoluta ausência de condições psicológicas/patológicas do sujeito para exercitar as competências próprias do cargo. (TJ-PR – AC: 7274731 PR 0727473-1, Relator: Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes, Data de Julgamento: 29/03/2011, 4ª Câmara Cível)

c) Não for motivada a eliminação do candidato quanto ao seu problema de saúde No caso, o impetrante foi excluído do concurso público realizado pela ECT para o cargo de atendente comercial dos correios, regido pelo edital 11/2011, em razão de ter sido considerado inapto em exame pré-admissional de saúde, sem que fosse declinado o motivo da reprovação. 4. As exigências impos-

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tas para admissão em cargo público devem se pautar pelos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência que norteiam a administração pública, daí decorrendo a exigência de serem motivados os atos administrativos, especialmente quando neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses de particulares (artigos 2º e 5º da Lei 9.784/99). 5. No caso, o atestado de saúde ocupacional que declarou a inaptidão do impetrante não apontou a motivação do ato ou qualquer observação sobre a sua condição de saúde. Somente por ocasião da apresentação da contestação da ECT, foi possível verificar que o fundamento da inaptidão foi o fato de o impetrante ser portador de escoliose com desvio maior que 10 graus. 6. A presunção de veracidade do ato administrativo não dispensa a sua motivação, que permite a verificação da legalidade do ato e ao examinando entender os motivos de sua eventual reprovação. (TRF01 – AP/RN: 00327612520144013300, Relator: NÉVITON GUEDES, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 07/04/2016)

d) O candidato não apresentou todos os exames na data, mas apresentou o restante no recurso A jurisprudência deste Tribunal vem assentando o entendimento de que afronta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade o não recebimento de exame faltante de candidato, em momento posterior ao fixado pela examinadora, tendo em vista que o recebimento tardiobanca do referido laudo não acarreta nenhum prejuízo à Administração Pública, nem aos demais candidatos, mormente, tendo presente que o escopo da avaliação de saúde não é a eliminação do maior número de candidatos, mas averiguar se os candidatos possuem condições físicas e mentais de assumir o cargo público. 3. No caso dos autos, a impetrante foi excluída do concurso público

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para provimento de vagas no cargo de Agente de Polícia do Distrito Federal em razão de não ter entregado todos os exames médicos exigidos no edital, apesar de ter apresentado os exames em recurso administrativo e ter comprovado que fez os exames antes da data aprazada para a entrega. (TRF01 – AP/ RN: 00110496720144013400, Relator: ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 07/02/2017)

e) Julgamento do recurso não possuir ou possuir motivação insuficiente A negativa de acesso às razões do indeferimento de recurso administrativo interposto com vistas a impugnar nota obtida em prova discursiva fere os princípios da publicidade e da motivação, bem como o direito à informação, que visam possibilitar a revisão do ato administrativo, assegurando o pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. TRF01 – APL: 00324304420084013400.

f) Eliminação por problema de saúde passível de correção ou temporário

1) A rigor, malgrado a administração pública possa exigir que os seus servidores possuam boa saúde física e mental para o cargo de Soldado Combatente da Polícia Militar, não se mostra razoável eliminar um candidato com bom aproveitamento em todo certame pelo simples fato de possuir ligeira miopia, deficiência essa facilmente corrigida pela submissão a cirurgia, pelo uso de lentes de contato ou mesmo de óculos de grau. 2) O exame dos autos revela que o agravado, embora portador 62


de miopia em ambos os olhos, não possui restrições ao desempenho das funções, visto que o desvio pode ser facilmente corrigido com o uso de lentes corretivas, óculos de grau ou mesmo eliminada mediante cirurgia refrativa. É veemente, a mais não poder, o laudo médico firmado por oftalmologista colacionado às fls. 99. (TJES, Agravo Interno na Remessa ex officio com apelação voluntária n. 24080450984, Relator: Des. Namyr Carlos de Souza, 2ª Câmara Cível, DJ de 08-07-2010)

g) Deficiência que não torna incapaz o candidato para o exercício do cargo Demonstrado nos autos, por perícia judicial, que a deficiência de que é portador o ora apelado não o torna incapaz para o exercício das funções do cargo almejado, óbice não existe para a sua nomeação. TRF1, Apelação/Reexame Necessário 5843-53.2006.4.01.3400/DF. Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian.

h) Erro médico, do laboratório ou do plano de saúde Além disso, apesar de não ser erro da Banca Examinadora, é comum o Judiciário anular eliminação de candidato que não entregou exame solicitado por culpa do médico, do laboratório ou do plano de saúde.

No caso, o autor reconheceu que, por erro médico, faltara o item referente ao exame de fundoscopia, mas, em sede de recurso, juntou o exame faltante, onde o médico oftalmologista esclareceu que por um lapso, o laudo médico restou omisso com relação apenas ao item fundoscopia, sendo certo que o

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paciente apresenta fundoscopia normal, estando apto para prática laborativa do cargo de policial rodoviário federal. 7. Tendo o candidato comprovado a sua aptidão de saúde não se mostra razoável e proporcional a sua exclusão do certame. (TRF01 – AP/RN: 00787212920134013400, Relator: NÉVITON GUEDES, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 17/12/2015) Na hipótese dos autos, não se afigura razoável a eliminação de candidato em etapa específica de concurso público para avaliação de saúde, por falta de apresentação de sorologia para Hepatite C (anti-HCV), quando restou comprovado que decorreu de falha do laboratório, sendo que, ao interpor recurso administrativo, o impetrante juntou o exame laboratorial faltante, o qual demonstra, inclusive, sua higidez física. Ademais, consta do edital regente do certame a possibilidade de a junta médica solicitar exames complementares, o que não ocorreu, na espécie dos autos. (TRF01 – AP/RN: 00733066520134013400, Relator: SOUZA PRUDENTE, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 02/09/2016)

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HOMOLOGAÇÃO

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A homologação nada mais é que um ato administrativo vinculado, decorrente de controle interno de legalidade, confirma a legitimidade e legalidade do procedimento, podendo, que a partir deste momento, a Administração promover a nomeação dos candidatos aprovados, seja dentro ou fora do número inicial de vagas apresentadas. Assim, após o concurso homologado, existirão candidatos reprovados, e, portanto, eliminados, e candidatos aprovados, alguns dentro e outros fora do número de vagas inicialmente apresentadas. É direito dos candidatos aprovados dentro do número de vagas apresentadas no edital sua nomeação, porém, em situação de normalidade, cabe a Administração a escolha quanto ao momento, dentro do prazo de validade do concurso, de realizar o provimento do cargo. Já em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas, como foram aprovados, podem ser aproveitados ao longo do prazo de validade do certame. São candidatos que estão no cadastro de reserva, seja atribuída ou não esta nomenclatura no edital. São os popularmente conhecidos “excedentes”. A princípio e em situação de normalidade estes excedentes possuem apenas expectativa de direito à nomeação, porém tal expectativa, a depender do caso concreto, pode se converter em direito à nomeação, conforme irei mostrar para vocês. 65

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VALIDADE E PRORROGAÇÃO O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período (art. 37, inciso III, da Constituição Federal), sendo este o prazo máximo de duração de qualquer concurso. Por isso, o certame pode ter prazo de validade igual ou inferior a dois anos, mas nunca pode ser estipulado um prazo de validade superior ao teto constitucional.

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O prazo de validade do concurso é contado a partir da homologação de seu resultado. Durante esse período a Administração Pública poderá convocar os candidatos para preencher as vagas até então existentes ou para as que surgirem durante a validade do certame. A prorrogação do prazo de validade do concurso público somente pode ocorrer uma vez e por igual período, ou seja, o prazo de prorrogação tem que ser igual ao prazo de validade previsto inicialmente para o concurso. Assim, se foi estipulado um prazo de validade de um ano para o concurso, a prorrogação também será de um ano. Da mesma forma, se foi estipulado um prazo de validade de dois anos, a prorrogação deverá ser de dois anos. 66


Se houver omissão legal ou o edital deixar de dispor a respeito do prazo de validade do certame e de sua prorrogação deve se considerar o prazo máximo de dois anos previsto na Constituição Federal como período de validade do certame, sem, contudo, a possibilidade de prorrogação, pois esta somente pode resultar de expressa prescrição legal ou editalícia9. O art. 37, inciso III, da Constituição Federal não permite que uma vez escoado o prazo de validade do concurso público, sem que tenha ele sido prorrogado, possa a Administração Pública instituir novo prazo de validade, visto que prorrogar é estender prazo ainda existente para além de seu termo final e pressupõe a previsão de continuidade antes de encerrado o tempo fixado sem haver interrupção.

Embora o art. 37, III, da Constituição Federal, estabeleça em dois anos o prazo de validade de concurso público, autorizando a prorrogação deste por mais dois anos, é necessário, queé esta faça antes de aquele, pois, aentretanto, autorização paraseprorrogação, nãoexpirado para restauração, já que a possibilidade desta acarretaria a validade indefinida e indeterminada de qualquer concurso público, interpretação que, evidentemente não se adequa ao preceito constitucional discutido. (TRF 1 Apelação n.º 94.01.34010-2/DF)

Deste modo, a prorrogação da validade do concurso público é uma faculdade da Administração, mas que deve ser exercida antes de expirado o seu prazo inicial de validade. Como faculdade da Administração, em regra não pode o Poder Judiciário determinar que o Administrador

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A esse respeito DIOGENES GASPARINIesclarece que “a prorrogação da validade do concurso é comportamento discricionário da Administração Pública interessada no concurso de ingresso, facultado pela lei ou por disposição editalícia. A lei ou o edital apenas prevê tal faculdade, pois a prorrogação vai decorrer de ato administravo pracado com esse objevo. De tal sorte que, sob pena de sua improrrogabilidade, essa possibilidade deverá restar expressamente consignada em lei ou no edital do concurso de ingresso.” (MOTTA, 2007, p. 37).

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prorrogue o certame, sob pena de violar a independência dos poderes em razão da indevida intromissão no mérito administrativo. Entretanto, o gestor público deve obediência aos ditames constitucionais e aos princípios norteadores da atuação da Administração Pública. Além disso, a realização de concurso público exige tempo, usa-se pessoal e se gasta dinheiro. Do ponto de vista racional e de economia, havendo candidatos aptos em determinado concurso e que ainda não foram nomeados, é incompreensível deixar de prorrogar o prazo de validade do certame para realizar outro com a mesma finalidade. Em situação como a descrita acima o Supremo Tribunal Federal entendeu que é ilegal a não prorrogação do prazo de validade do concurso.

O princípio da razoabilidade é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos, indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade. Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituição Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedências na seqüência dos concursos, segue-se que a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subseqüentes. Fora isto possível e o inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais rúptil das garantias (Celso Antonio Bandeira de Mello, Regime Constitucional dos Servidores da Administração DiretaAURÉLIO, e Indireta, página 56). (STF – Data RE: 192568, Relator: MARCO SEGUNDA TURMA, de Publicação: 13/09/1996)

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A SUSPENSÃO DAS NOMEAÇÕES PELO PODER PÚBLICO SUSPENDE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO? Em tempos deseja crise sidopública. comum o contingenciamento, seja na inciativa privada natem gestão Na gestão pública, dentre diversas medidas, uma delas é a suspensão dos concursos públicos e, para aqueles já findos, a diminuição ou até mesmo suspensão das nomeações. A questão é: na hipótese de já existir concurso homologado a suspensão das nomeações acarreta, por tabela, a suspensão do prazo de validade do certame? Se for expressamente manifestado por ato da autoridade competente para nomear ou por autoridades superiores a ela, seja de maneira formal ou não, ao que nos parece há, por consequência, a suspensão do prazo de validade do certame. Veja que deve estar claro o contexto e existir expressa manifestação do Poder Público neste sentido, de modo que é nítido e confessado que apesar de existir concurso findo e candidatos aprovados, está sendo demonstrada uma exceção, qual seja: não é possível realizar contratações! Por que exceção? Pois o concurso visa justamente selecionar candidatos para contratar (ou, pelo menos, potencialmente contratar) dentro do prazo de validade do certame. Se não é possível (proibido) contratar em determinado espaço temporal do prazo de validado do certame, consequentemente este, o prazo de validade, também deve estar suspenso. Se pensarmos de maneira distinta, teremos as seguintes situações. Primeiro: o concurso passa ter apenas um preponderante e, às vezes, até exclusivo arrecadatório. a títulododeato exemplo, um concurso quecaráter foi homologado uma Imagine, semana antes formal que suspendeu as nomeações e que o prazo de validade do mesmo seja de 6 meses sem a possibilidade de prorrogação! E agora, concurso não serviu para nada? Veja que o direito, como conjunto de normas, deve ser interpretado de forma inteligente como celebremente poetizou Carlos Maximiliano.

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Segundo, tal comportamento iria de encontro ao princípio da proteção à confiança (que é uma das facetas do princípio da segurança jurídica), pois os candidatos depositam uma expectativa de que serão possíveis contratações até o fim do prazo de validade do concurso e, no caso, está proibida a contratação. Desta maneira, umasóinterpretação inteligente coerente com oa ordenamento jurídico pode ir ao encontro de eúnica conclusão: suspensão expressa, confessada, formalmente ou não, das contratações, gera automaticamente a suspensão do prazo de validade do concurso público. Por enquanto ainda não existe lei sobre o tema, pois, como se sabe, nem mesmo uma lei geral sobre concursos públicos existe. Grande parte dos julgamentos feitos pelos Tribunais, sejam superiores ou não, é decorrente de uma interpretação ampla de normas constitucionais abertas. É o que se passa, por exemplo, em relação ao direito de nomeação. A lei não prescreve quando há ou não direito, mas os Tribunais já pacificaram a matéria em diversos pontos, como, por exemplo, garantindo o direito à nomeação em caso de aprovação dentro do número de vagas. O mesmo em relação ao exame psicotécnico. Não há lei dispondo sobre seus requisitos de validade, porém já é pacífico na jurisprudência que ele tem que ter previsão legal, ser baseado em critérios objetivos e científicos, o laudo de inaptidão deve ser fundamentado e deve haver possibilidade de recurso o resultado. Onde está isso? Na jurisprudência! A legislação formal ainda é insuficiente quanto ao tema. Perceba que o Poder Judiciário é uma verdadeira fonte do direito quando cria a norma concreta, fruto de uma interpretação inteligente e sistemática do ordenamento jurídico. De certa maneira tal atuação tem ligação com o ativismo judicial, necessário para que seja garantida a supremacia da Constituição Federal.

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NOMEAÇÃO DOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS Quando a Administração lança mão do concurso público significa que a mesma fez o devido estudo prévio e chegou à conclusão de que necessita, pelo menos em algum momento dentro do prazo de validade do certame, contratar pessoal para que a máquina pública não pare e que suas atividades sejam mais eficientes. Por isso, aqui, há uma promessa feita junto à coletividade. Feita esta promessa, certo segmento da sociedade passa então a se preparar para a disputa do cargo ou emprego prometido, tudo baseado na confiança depositada na Administração pelo inequívoco desejo da mesma em contratar pessoal, o que é confessado pela realização do concurso público. Todavia, o entendimento anterior do Poder Judiciário, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, era de que o candidato aprovado no concurso público, seja dentro fora do número de de vagas, nãoàlhe dava o direito à nomeação, masou apenas a expectativa direito mesma, cabendo à Administração, no exercício de seu poder discricionário, decidir se nomeava ou não os candidatos. A única hipótese que conferia ao candidato direito ao provimento era se ocorresse preterição na ordem de nomeação, uma vez que o artigo 37, IV, da CF enuncia que “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;” Inclusive, tal direito já era reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal! A Súmula nº 15 deste Sodalício enuncia que “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”. Não obstante essa exceção, a jurisprudência evoluiu e passou a entender que se a lei determinar a nomeação do candidato aprovado não teria a Administração a discricionariedade de não a fazer, pois tratar-se-ia de caso de ato vinculado.

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Comvezes o tempo, precedentes foramordinárias se construindo, muitas julgadores de instâncias decidiamporém, contra,ainda, o que gerava uma grande instabilidade jurídica, até que a matéria foi objeto de análise em repercussão geral no julgamento do RE 598099 no Supremo Tribunal Federal, cuja relatoria coube ao Min. Gilmar Mendes, sendo pacificado o entendimento do direito à nomeação do candidato quando aprovado dentro do número de vagas previstas no edital.

“(...) dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passaforma, a constituir um imposto direito doaoconcursando aprovado e, dessa um dever poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas”.

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EDITAL QUE ESTIPULA NOMEAÇÃO PARA OS CARGOS VAGOS APRESENTADOS NO EDITAL E AS QUE VIEREM A VAGAR É possível que emeum certamenoa Administração antecipe vontade de provimento disponha edital o númerojá de vagas sua a serem providas, o que pode ocorrer quando o instrumento convocatório já informa o número certo de vagas disponibilizadas ou quando apresenta vagas e antecipa que o concurso se destina também ao preenchimento das vagas que surgirem.

Portanto, o edital de concurso vincula tanto a administração quanto o candidato ao cargo público ofertado, fazendo jus o aprovado a ser nomeado dentro do limite de vagas previsto e, durante o prazo de validade do certame, quando houver previsão editalícia, nasavagas eventualmente principalmente quando própriaque administração a isso surgirem, se obriga mediante estipulação em cláusula editalícia. CF. Re 227.480 (relator Min. Menezes direito, relatora p/ acórdão Min. Cármen Lúcia, primeira turma, julgado em 16/09/2008) (STJ – MS: 19369, Relator: MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: 03/09/2015)

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APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA E NOMEAÇÃO Cadastro de reserva nada mais é que o contingente de candidatos aprovados no concurso público, porém fora do número de vagas. Então se o candidato foi aprovado no concurso, porém fora do número de vagas, ele está no cadastro de reserva. E o que o cadastro de reserva garante ao candidato aprovado? Garante sua nomeação? A princípio não, pois se ele não foi aprovado dentro do número de vagas apresentadas no edital, que, em tese, seriam as que necessitavam ser preenchidas para a continuidade das atividades públicas, o mesmo teria apenas mera expectativa de direito a ser convocado.

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Deve haver um planejamento, onde inicialmente a Administração se comprometeria em contratar os aprovados dentro do número de vagas ofertadas e ao longo do prazo de validade do certame, sobrevindo necessidade, vai-se utilizando do cadastro de reserva. Ocorre que na prática a teoria é outra! Há tempo atrás segmentos da Administração sequer nomeavam os aprovados dentro do número de vagas. Era um absurdo: o candidato era aprovado dentro do número de vagas apresentadas e esperava, esperava, esperava e chegado o término do prazo de validade do concurso não havia nomeação. 74


Isso ainda ocorre hoje, porém em menor escala. Mudando seu entendimento, os Tribunais Superiores, ou seja, STF e STJ, passaram a entender queo candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagar apresentadas temdireito à nomeação e, por isso, passou a determinar compulsoriamente a nomeação do mesmo. Frente a essa grande vitória em prol do concurso público veio o golpe maior. Já que apresentar o número de vagas no edital vincula a Administração ao seu preenchimento então a manobra é fácil: fazer concurso apenas com cadastro de reserva ou com bem poucas vagas. E é isso que hoje está ocorrendo em alguns certames, infelizmente! Acontece que essa manobra está sendo diariamente percebida pelo Judiciário, de modo que, agora, muitas vezes, mesmo aprovado apenas no cadastro de reserva, o candidato passa a ter o direito à nomeação. Em regra, quando o aprovado no cadastro de reserva terá direito à nomeação? Quando ficar provada a necessidade. E como resta caracterizada a necessidade? De diversas formas. Vejamos!

PRETERIÇÃO POR TERCEIRIZADOS

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Quando a Administração, dentro do prazo de validade do concurso, ao invés de aproveitar o cadastro de reserva, terceiriza a função, ou seja, contrata uma empresa via licitação, cujo objeto é o fornecimento de mão de obra para o exercício de atividades próprias ao do cargo disputado pelo candidato. 75

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ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA TERCEIRIZADA PARA AS MESMAS FUNÇÕES DO CARGO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO COMPROVADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83/STJ. 1. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento firmado por esta corte superior no sentido de o candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público tem direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de não convocação durante o prazo de validade do concurso e de contratação precária de outras pessoas para execução do serviço, sendo que esta última hipótese restou comprovada nas instâncias de srcem. Incidência das Súmulas 7 e 83/STJ. Precedentes: AGRG no AREsp 418.359/RO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJE 27/02/2014; AGRG no RMS 19.952/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJE 29.4.2013; AGRG no AREsp 479.626/RO, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJE 01/07/2014. 2. Agravo regimental não provido. (STJ – AGRG/ARESP: 454906, Relator: BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 14/11/2014)

PRETERIÇÃO POR CONTRATADOS TEMPORARIAMENT E Ocorre quando a Administração, dentro do prazo de validade do concurso, ao invés de aproveitar o cadastro de reserva, contrata pessoas com base no artigo 37, IX, da CF, por meio de designação temporária, sem observar seus pressupostos legais e constitucionais.

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FLAT BUSINESS PEOPLE COLLECTION

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A jurisprudência do STF e deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a ocupação precária, por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qualefoi realizado burla concurso público configura desvio de finalidade caracteriza à exigência constitucional do concurso público, convolando a expectativa de direito do candidato aprovado no certame vigente em direito subjetivo à nomeação, em decorrência de sua preterição, por força da contratação precária, hipótese dos autos. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST – AIRR: 01318385020155130003, Relator: DORA MARIA DA COSTA, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 19/05/2017)

PRETERIÇÃO POR REDISTRIBUIÇÃO In casu, a Corte de srcem, soberana na análise de fatos e provas, consignou as seguintes premissas fáticas: a) a ocupação da vaga deixada pelo professor aposentado, através de redistribuição, tipifica claramente a existência da vaga; b) a necessidade do serviço, reconhecida pela própria ré, conforme

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consta na Ata da reunião do Departamento de Humanidades; c) acerca do instituto da redistribuição, concluindo que a vaga surgiu e foi preenchida com desrespeito ao direito da autora; d) o desvio de finalidade praticado pela UFRGS; e) existiu preterição, esta está provada, não havia discricionariedade de agir contrariamente ao previsto na legislação (artigo 37 da Lei 8.112/90), e havia direito da autora ser nomeada para o cargo no prazo de validade do concurso já que houve abertura da respectiva vaga . (STJ – RESP: 1671761, Relator: HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 30/06/2017)

REQUISIÇÃO DE SERVIDORES

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É comum o Poder Público, mesmo tendo concurso público válido e estando apto a nomear os aprovados e suprir sua necessidade de pessoal, fazer requisição de servidores de outros órgãos para exercerem atribuições próprias e típicas de cargos que deveriam ser preenchidos por candidatos aprovados em concursos públicos. Neste caso, há jurisprudência reconhecendo apreterição e concebendo o direito à nomeação do candidato aprovado. É importante registrar que os candidatos que podem pleitear esse direito são aqueles cujo número de requisitados alcance-os na ordem de classificação no certame.

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIO RIO DE JANEIRO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE FISIOTERAPEUTA. APROVAÇÃO 78


FORA DO NÚMERO DE VAGAS CONSTANTE DO EDITAL. CONVOCAÇÃO DE PROFISSIONAIS POR CONTRATO TEMPORÁRIO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.ABUSO CONFIGURADO. É CEDIÇO QUE O CANDIDATO APROVADO NO CONCURSO FORA DO NÚMERO DE VAGAS POSSUI, EM REGRA, MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE. ENTRETANTO, ESSA EXPECTATIVA CONVOLA-SE EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO QUANDO, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, HÁ CONTRATAÇÃO DE PESSOAL DE FORMA PRECÁRIA OU REQUISIÇÃO DE SERVIDOR DE OUTRO ÓRGÃO PARA O PREENCHIMENTO DE VAGAS EXISTENTES, COM PRETERIÇÃO DAQUELES QUE, APROVADOS, ESTARIAM APTOS A OCUPAR O MESMO CARGO OU FUNÇÃO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. PROVIMENTO AO RECURSO. (APL 02361308020128190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 4 VARA FAZ PUBLICA. PUB 18/09/2015)

CESSÃO DE SERVIDORES É a mesma ideia! É comum órgãos cederem servidores de seus quadros para outros órgãos. A cessão, quando passa a ser por um prazo longo, acaba criando uma espécie de “transferência”, sem concurso, de um cargo para outro, o que é vedado. fr e e p i k .c o m | # 1 1 7 2 8 7 0

Há decisões reconhecendo a preterição e concebendo o direito à nomeação do candidato aprovado. É importante registrar que os candidatos que podem pleitear esse direito são aqueles cujo número de 79

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cedidos alcance-os na ordem de classificação no certame. E mais: deve ficar provado que as atribuições do cedido são as mesmas do cargo público em que há concurso válido e candidatos aprovados.

(...) 14.doO estado que nãonahárealização tolerar-se,denoconcurso, entanto, énaa atuação trária formaçãoarbide cadastro de reserva e no pouco caso que usualmente faz com os anseios dos candidatos que se submetem às suas regras, deixando escoar o prazo apesar do surgimento de vacância e, pressupõe-se, de necessidade de serviço. 15. Portanto, o edital de concurso vincula tanto a administração quanto o candidato ao cargo público ofertado, fazendo jus o aprovado a ser nomeado dentro do limite de vagas previsto e, durante o prazo de validade do certame, quando houver previsão editalícia, nas vagas que eventualmente surgirem, principalmente quando a própria administração a isso se obriga mediante estipulação em cláusula editalícia. CF. Re 227.480 (relator Min. Menezes direito, relatora p/ acórdão Min. Cármen Lúcia, primeira turma, julgado em 16/09/2008) 16. No caso concreto, o candidato concorreu às vagas destinadas a portadores de necessidades especiais (PNE), e se classificou fora do limite ofertado inicialmente, embora dentro de cadastro de reserva estipulado no edital (itens 2.2, 3, 3.1, 3. 1.1 e 3. 1.2, e-STJ fls. 104/105), tendo, no entanto, comprovado o surgimento de tantas vagas quanto fossem necessárias para alcança-lo e, demais disso, que o candidato imediatamente mais bem classificado que si renunciou expressamente ao direito à nomeação. 17. Reforça também o acolhimento da pretensão a constatação de que a necessidade de pessoal do órgão público em referência é suprida exacerbadamente mediante a cessão de servidores provenientes de outros órgãos públicos, o que tem o condão de configurar a preterição do direito do candidato aprovado em concurso. Nesse sentido: MS 18.881/DF (rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, primeira seção, DJE 05.12.2012) e MS 19.227/DF (rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, primeira seção, julgado em 13.03.2013, DJE 30.04.2013). 18. O mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança, operando

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efeitos patrimoniais apenas a contar da data da impetração (MS 19.218/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. P/ acórdão ministro benedito Gonçalves, primeira seção, julgado em 08/05/2013, DJE 21/06/2013). Súmula 271/STF. 19. Mandado de segurança concedido parcialmente. (STJ – MS: 19369, Relator: MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: 03/09/2015)

SERVIDORES EM DESVIO DE FUNÇÃO

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Esta hipótese se dá quando a Administração, dentro do prazo de validade do concurso, ao invés de aproveitar cadastro de reserva, coloca outros àquela servidores desvio defez função exercendo as atividades pertinentes queem o candidato o concurso e a Administração não o convoca. Em trecho deste julgado ficou consignado que:

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“[...], portanto, no caso concreto, é manifesto que a designação de servidores públicos de seus quadros, ocupantes de cargos diversos, para exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade, transforma a mera expectativa em direito líquido e certo, em flagrante preterição a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público”. RMS nº 31.847 – RS, DJe: 30/11/2011

SERVIDORES COMISSIONADOS EXERCENDO ATRIBUIÇÕES TÍPICAS DE CARGO EFETIVO É inconstitucional e pretere candidato aprovado em concurso a existência de cargos comissionados cujas atribuições sejam próprias de cargos efetivos. Havendo concurso público com prazo de validade aberto e a existência de comissionados exercendo atividades típicas de cargo efetivo há preterição e, por isso, direito à nomeação do candidato.

4. A nomeação para exercícios de cargos comissionados caracteriza-se como exceção à regra constitucional da obrigatoriedade do concurso público para investidura em cargos públicos, de modo que a criação de cargos em comissão somente se apresenta admissível nas hipóteses expressamente previstas na Constituição, isto é, para exercício de funções de direção, chefia e assessoramento (art. 23, da Constituição Estadual), sendo necessária, ainda, a existência de relação de confiança entre servidor e autoridade nomeante. Precedentes no STF. 5. O STF firmou jurisprudência no sentido de que o exercício das funções de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo deve ser realizado por servidores efetivos, por se tratar de atividade eminentemente técnica, para a qual. à exceção do cargo de Procurador-Geral, este, tipicamente, um cargo de confiança, se exige concurso público. 6. Padecem de vício de inconstitucionalidade as normas municipais insculpidas na

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Lei 1.714/2010, que preveem a criação de cargos comissionados que encerram funções eminentemente burocráticas, de supervisão e fiscalização, não caracterizando o exercício de atribuições de direção, chefia ou assessoramento, além de não exigirem a configuração do vínculo de confiança entre o servidor e a autoridade nomeante. 7. Para a criação de cargos comissionados, apresenta-se necessário que o legislador especifique as respectivas atribuições, tendo em vista a necessidade de demonstrar que se destinam às funções de assessoramento, chefia ou direção, além de demandarem relação de confiança entre o servidor nomeado e seu superior hierárquico. 8. Apresentam-se inconstitucionais as normas municipais que criam cargos comissionados sem a respectiva especificação das funções inerentes aos cargos. (...) Quanto à constitucionalidade dos cargos em comissão, ressalte-se que o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do STF, que se pacificou no sentido de que é inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico. (STF – ARE: 986375, Relator: LUIZ FUX, Data de Publicação: 07/04/2017)

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DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO E NOMEAÇÃO Se ocorrer a desistência de candidato aprovado e, com ela, chegar-se à classificação de candidatos subsequentes na ordem de classificação, seja dentro do número de vagas inicialmente apresentadas seja decorrente de manifestação da necessidade de contratação de mais servidores, como, por exemplo, nomeações voluntárias de candidatos aprovados em cadastro de reserva, porém a desistência inviabilizou a contratação, nasce o direito aos próximos à nomeação.

Ressalta-se, também, que o STF possui o entendimento de que o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. (STF – ARE: 1005047, Relator: LUIZ FUX, Data de Publicação: 08/11/2016)

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CANDIDATO APROVADO QUE É EXONERADO NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME E NOMEAÇÃO É o mesmo raciocínio anterior! Quando a Administração lança um edital com um determinado número certo de vagas para atender aos seus objetivos e, logo após as nomeações e posses, alguns destes candidatos são exonerados, isso dentro do prazo de validade do certame, deve haver, da mesma maneira que ocorre quando da desistência do candidato aprovado, uma reclassificação e a Administração nomear o próximo classificado.

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Ocorre que muitas vezes ela não faz isso. Neste caso, uma vez que ela demonstrou de forma inequívoca a intenção de contratar e manter um certo número de pessoas e, seja por um motivo ou outro isso não foi possível, surge para o candidato classificado na posição imediatamente posterior o direito a assumir aquela vaga.

A exoneração de servidor convocado anteriormente, desde que tenha sido ele aprovado dentro do número de vagas, faz surgir para o candidato classificado na posição seguinte o direito

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líquido e certo à nomeação. 2. O dever de boa-fé da Administração exige o respeito incondicional às regras editalícias, inclusive quanto à provisão das vagas inicialmente disponibilizadas. Logo, se previstas seis vagas, ao menos estas devem ser providas. Precedentes do STJ e TJES. 3. Remessa necessária a que se nega provimento. (TJES – RN: 00021956620108080047, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/08/2016)

Importante ficar claro que a vacância deve ocorrer dentro do prazo de validade do concurso.

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COTAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS Como forma de realização de políticas públicas a lei 12.990/14 instituiu que reservam 20% das vagas nos concursos púbicos federais pararegras candidato que se autodeclarem negros. A referida lei não vale para os concursos estaduais e municipais, não obstante já tem sido comum legislações destes entes da federação criarem regras neste sentido. Negros, segundo a referida lei, são pessoas pardas ou pretas. Concurso que disponibilize três ou mais vagas já tem que prever uma vaga reservada. Segundo a lei, o cotista disputa duas listas: a da ampla concorrência e a de cotas. Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas O critério é a autodeclaração, ou seja, o candidato vai declarar, documentalmente, que se considera negro, conforme o quesito de cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. Para evitar ilegalidade, a lei considera a possibilidade de abertura de processo administrativo, com ampla defesa e contraditório, para apurar eventuais fraudes, o que, se constatada, irá gerar a eliminação o candidato do certame, sem prejuízo às demais sanções cabíveis. Tem sido comum a previsão de uma “análise de fenótipo” dos candidatos que se declararam negros, em alguns concursos só dos aprovados e, em outros, de todos que se declararam. A verdade é que previsão na lei desta comissão e, muitas vezes, o critério temnão sidoexiste tão subjetivo quanto à própria autodeclaração. Simplesmente os membros da comissão olham para o candidato e decidem se ele é ou não negro. É uma situação complicada, pois háuma grande miscigenação racial no País e uma pessoaparda no Rio Grande Sul pode serconsiderada branca na Bahia e uma pessoa aqui considerada branca pode ser vista como parda lá. As principais ilegalidades que ocorrem nesta fase: 87

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a) falta de motivação no ato de eliminação do candidato que disputa como cotista . Em contrapartida, nada impede que se questione a avaliação procedida pela comissão avaliadora, quando equivocada ou ausente fundamentação razoável. Daí a exigência de fundamentação no parecer da comissão, com lastro em elementos de prova consistentes. (TRF4, AC 5006241-38.2015.404.7110, Terceira Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 18.05.2016)

b) alteração do critério de análise após a publicação do edital Nesse contexto, importa salientar que se o edital estabelece que a simples declaração habilita o candidato a concorrer nas vagas destinadas a negros e pardos, não pode a Administração, posteriormente, sem respaldo legal ou no edital do certame, estabelecer novos critérios ou exigências adicionais, sob pena de afronta ao princípio da vinculação ao edital. (STJ – RMS 48.850)

c) ausência de critérios para aferir se o candidato é negro ou não Em que pese a penalidade de eliminação claramente estabelecida pela lei, reputo relevantes as alegações do autor, no sentido de que inexistem critérios objetivos para que o candidato possa aferir, com segurança e previamente à sua inscrição no certame, se a cor de sua pele enquadra-se ou não nos parâmetros estabelecidos pela banca examinadora daquele concurso. (Processo 0042245-21.2015.4.01.3400. JFDF)

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Assim, infere-se que o edital não estabelece critérios objetivos para constatação das características fenotípicas do candidato. Em decorrência disso, a banca examinadora foi vaga nos fundamentos que usou para inabilitar o candidato para o certame. Fato este que impede o exercício da ampla defesa por parte do candidato, uma vez que não restou claro o motivo da sua inaptidão. Além disso, cria critério não previsto no Edital. 100496159.2015.4.01.34000. Decisão de primeira instância. JFDF)

d) falta de motivação no julgamento do recurso Destaque-se que a decisão exarada à fl. 87 responde ao recurso interposto da seguinte forma “As características fenotípicas do candidato não se enquadram nos preceitos legais dispostos na Lei nº 12.990/14”, sem apontar pormenores os fatos ou situações que ensejaram tal entendimento. (JFDF, decisão 0003524-25.2015.4.01.4200)

e) Opção ao candidato que passa na ampla concorrência de desistir da concorrência das cotas antes da aferição Ademais, em cotejo entre as notas da candidata e dos demais, é possível aferir que sua colocação permitiria avançar na seleção nas vagas destinadas à ampla concorrência, de modo que, na ausência de má-fé da candidata, não seria razoável sua exclusão do certame. Isso porque, o disposto no art. 3º da Lei n. 12.990/2014 dispõe expressamente que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com sua classificação no curso. (JFDF, decisão 000352425.2015.4.01.4200)

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f) Ausência de procedimento de verificação de raça Além disso, analisando perfunctoriamente os elementos constantes nos autos, militam em favor de suas alegações a classificação de sua cor de pele como morena escura, segundo a escala Fitzpatrick, subscrita por médica dermatologista (fl. 226), além da alegada ausência do procedimento de verificação de cor da pele em outros certames promovidos pela ré. (Processo 0042245-21.2015.4.01.3400. JFDF)

Quanto ao critério de nomeação, a Lei 12.990/14 foi omissa, razão pela qual seria interessante que atos normativos regulamentares disciplinassem a matéria e, na ausência destes, até mesmo o edital, pois este ponto tem gerado muitas demandas judiciais.

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TESES FIRMADAS EM REPERCUSSÃO GERAL

Tese

Recurso

Conteúdo

RE598099

O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.

RE705140

A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

335

RE630733

Inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos teste de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, mantida a validade das provas de segunda chamada realizadas até 15/5/2013, em nome da segurança jurídica.

338

AI758533

A exigência do exame psicotécnico em concurso depende de previsão em lei e no edital, e deve seguir critérios objetivos.

376

RE635739

É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame.

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308

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Tese

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Recurso

RE629392

Conteúdo

A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo,que a nomeação.

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646

RE655265

A comprovação do triênio de atividade jurídica exigida para o ingresso no cargo de juiz substituto, nos termos do inciso I do art. 93 da Constituição Federal, deve ocorrer no momento da inscrição definitiva no concurso público.

RE789874

Os serviços sociais autônomos integrantes do denominado Sistema “S” não estão submetidos à exigência de concurso público para contratação de pessoal, nos moldes do art. 37, II, da Constituição Federal.

ARE678112

O estabelecimento de limite de idade para inscrição em concurso público apenas é legítimo quando justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

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Tese

Recurso

Conteúdo

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente

784

RE837311

odas direito dosedital, candidatos aprovados fora vagasà nomeação previstas no ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

838

RE898450

Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais.

93

eBook-Dantas -Conc Publico -Manual Dir Candidatos -1ed

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