Roger Merino-Los límites de la autonomía contractual

LOS LÍMITES DE LA A UTO UTONOMÍ NOMÍA A CONTRACTUAL EN EL CAPITAL CAPITAL ISMO DEL DEL MERCADO MER CADO GLOBA L *

Roger Arturo

Merino Acuña**

En el presente artículo el autor propone replantear la teoría clásica del contrato que entiende que el Estado es el único capaz de establecer límites a la autonomía contractual. Para ello, a fi a firma rma que el poder privado también limita la libertad de contratación de los sujetos débiles en el mercado de dos maneras: las prácticas anticompetitivas afectarán la libertad de contratar del consumidor, el cual tendrá menos opciones en el mercado; mientras que las cláusulas vejatorias afectan su libertad contractual. La constatación de estas limitaciones trae como correlato la necesidad de establecer nuevos mecanismos de protección, sobre todo en la presente etapa del capitalismo global.

I. INTRODUCCIÓN

La autonomía privada (y en especial, la autonomía contractual) tiene un contenido eminentemente ideológico. Por ello, su evolución, sus limitaciones, sus advenimientos y vicisitudes, dependerán en gran medida del régimen político y económico donde se desarrolla. En la actualidad nos encontramos ante lo que ha sido llamado con entusiasmo (y yo agregaría, eufemísticamente) por los liberales como “globalización económica” 1, que no es más que un estadio del régimen liberal llamado ca pitalismo del mercado global 2. Se tiende pues

REFERENCIAS LEGALES:

•

Código Civil: arts. V, 1398.

•

Ley de Protección al Consumidor, Decreto Decreto Legislativo Legislativo Nº 716 (09/11/91): arts. 5, 10, 13.

•

Ley Complementaria Complementaria del Sistema Sistema de Protección al al Consumidor, Decreto L egislativ o Nº 1045 (26/06/2008) (26/06/2008):: art. 18.

•

Ley Complementaria Complementaria a la Ley de Protección Protección al Consumidor Consumidor en Materia de Servicios Financieros, Ley Nº 28587: art. 5.

•

Ley de Represión de Conductas Conductas Anticompetitivas, Decreto Legislat ivo Nº 1034 (25/06/2008): (25/06/2008): arts. 1, 10, 11, 12 y 18.

a la universalización del modelo económico liberal y, consecuentemente, al asentamiento

* El presente presente es una actualización actualización del artículo publicado en la revista Cáthedra , Vol 11, Nº 13, Lima, febrero de 2008. ** Jefe de Prácticas de Derecho Derecho Civil III (Acto Jurídico) en la Universidad Universidad de Lima. Responsable Responsable del Área Civil y Procesal Procesal Civil de Gaceta Jurídica S.A. Miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 1 Por ejemplo en el Perú: GHERSI, Enrique, Enrique, “Globalización “Globalización económica y globalización institucional: ¿caras ¿caras de una misma medalla”, en: Cathedra, Espíritu del Derecho , Año VII, Nº 11, Lima 2004, p. 145 y sgtes. 2 “La globalización, globalización, así entendida, no es es una etapa inevitable inevitable de un proceso histórico, histórico, sino una nueva fase del del capitalismo mundial” (MACEDO JÚNIOR, Rolando Porto, “La globalización, la regulación y el derecho del consumidor ”, en: Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política (SELA) Law As Object and Instrument of Transformation , Uruguay, 2002, pág. 3 (del documento en pdf). Disponible en: http://islandia http://islandia.law.yale .law.yale.edu/sela/mace .edu/sela/macedos.pdf. dos.pdf.

TOMO 94 / DICIEMBRE 2008

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de instituciones jurídicas que puedan estructurar tal modelo. En dicho contexto, el análisis de los límites de la autonomía contractual debe poner atención a esta realidad que se desarrolla de forma distinta en cada sociedad, y al esquema de límites que es propuesto por la doctrina que lo legitima. Para ello repasaré brevemente la evolución histórica de la autonomía contractual, luego analizaré dos esquemas alternativos de límites de la autonomía contractual y, finalmente, describiré los límites de la autonomía contractual en el régimen actual. Debo advertir que el análisis del modelo de límites de la autonomía contractual que propondré se referirá básicamente a las relaciones entre el consumidor, entendido como parte débil, y el proveedor 3. II. EVOLUCIÓN DEL PRIMER LIBERALISMO AL ESTADO DE BIENESTAR Y LA LÓGICA ACTUAL DEL MERCADO

Como consecuencia de un conjunto de ideas de índole filosófico, económico y político se desarrolla en el siglo XVIII los cimientos para el cambio de régimen: de un absolutismo monárquico, economía feudal y mercantilismo en ciernes, a un régimen democrático y una economía de libre mercado. Este cambio es producto de todo un proceso histórico. En efecto, el pluralismo jurídico propio de la edad media termina con el surgimiento del Estado nacional y el crecimiento del concepto de soberanía nacional, sobre todo a partir del siglo XV. Con la declinación del Sacro Imperio Romano hasta la categoría de mera ficción, terminó la época del ius comune

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y se inició el periodo del Derecho nacional; sin embargo, se mantenía en el ambiente jurídico y político una visión autoritaria del orden social, pues las instituciones feudales se enraizaron en las organizaciones políticas, y as fixia ba de esta manera las libertades particulares. Frente a este panorama, el Derecho natural (y el voluntarismo) como corriente filosófica y jurídica tuvo una importancia capital en el desarrollo del Derecho moderno, fue sin duda una de las fuerzas intelectuales impulsadoras del cambio social. En efecto, las instituciones sobrevivientes del feudalismo, que conferían la posición social y el cargo público sobre la base de la propiedad de la tierra, eran claramente incompatibles con estas ideas 4. El voluntarismo era pues la idea fundamental sobre la cual sienta sus bases la Teoría del Derecho y del Estado. En efecto, se usaba la voluntad para explicar la génesis del Estado y el régimen liberal: “el Derecho Público encontrará su fuente primaria en la voluntad de los contratantes que deriva de los términos de un contrato que Hobbes mismo, Groccio, Pufendorff, Locke, Thomasius y aun Rousseau interpretarán de forma muy diversa. De ahí procede el absolutismo de Hobbes o de Spinoza, y, por la otra rama del árbol, el gigantesco desarrollo de la democracia moderna” 5. De esta manera, el voluntarismo se convierte en el nutriente de todo el mundo jurídico pasando por el Derecho Público y el Derecho Privado. Pr ivado. Así, por otro lado, es decir, desde el punto de vista de los particulares, la reacción voluntarista del iusnaturalismo respondía al rechazo del principio de autoridad6, los economistas del iusnaturalismo deseaban que se hiciesen cumplir las promesas porque porque querían que el mercado fuera

Para un análisis de la noción de de consumidor, consumidor, me remito a: MERINO ACUÑA, Roger Arturo, “Las asimetrías entre entre proveedor y consumidor en el marco de la bifurcación de la autonomía contractual ¿De la parte al estatus?”, en: Revista Jurídica del Perú, tomo 77, Normas Legales, julio 2007. MERRYMAN, Jhon, La tradición jurídica romano canónica , Traducción de Carlos Sierra, Fondo de Cultura Económica, tercera reimpresión, México, 1997, p. 40. VILLEY,, Michel, “Grandeza VILLEY “Grandeza y Decadencia Decadencia del voluntarismo jurídico”, jurídico”, en: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, septiembre 1996, p. 230. CANNATA, Carlos Augusto, Historia de la ciencia jurídica europea , Trad. Laura Gutiérrez Masson, Ed. Tecnos, Madrid 1996, p. 173.

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de instituciones jurídicas que puedan estructurar tal modelo. En dicho contexto, el análisis de los límites de la autonomía contractual debe poner atención a esta realidad que se desarrolla de forma distinta en cada sociedad, y al esquema de límites que es propuesto por la doctrina que lo legitima. Para ello repasaré brevemente la evolución histórica de la autonomía contractual, luego analizaré dos esquemas alternativos de límites de la autonomía contractual y, finalmente, describiré los límites de la autonomía contractual en el régimen actual. Debo advertir que el análisis del modelo de límites de la autonomía contractual que propondré se referirá básicamente a las relaciones entre el consumidor, entendido como parte débil, y el proveedor 3. II. EVOLUCIÓN DEL PRIMER LIBERALISMO AL ESTADO DE BIENESTAR Y LA LÓGICA ACTUAL DEL MERCADO

Como consecuencia de un conjunto de ideas de índole filosófico, económico y político se desarrolla en el siglo XVIII los cimientos para el cambio de régimen: de un absolutismo monárquico, economía feudal y mercantilismo en ciernes, a un régimen democrático y una economía de libre mercado. Este cambio es producto de todo un proceso histórico. En efecto, el pluralismo jurídico propio de la edad media termina con el surgimiento del Estado nacional y el crecimiento del concepto de soberanía nacional, sobre todo a partir del siglo XV. Con la declinación del Sacro Imperio Romano hasta la categoría de mera ficción, terminó la época del ius comune

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y se inició el periodo del Derecho nacional; sin embargo, se mantenía en el ambiente jurídico y político una visión autoritaria del orden social, pues las instituciones feudales se enraizaron en las organizaciones políticas, y as fixia ba de esta manera las libertades particulares. Frente a este panorama, el Derecho natural (y el voluntarismo) como corriente filosófica y jurídica tuvo una importancia capital en el desarrollo del Derecho moderno, fue sin duda una de las fuerzas intelectuales impulsadoras del cambio social. En efecto, las instituciones sobrevivientes del feudalismo, que conferían la posición social y el cargo público sobre la base de la propiedad de la tierra, eran claramente incompatibles con estas ideas 4. El voluntarismo era pues la idea fundamental sobre la cual sienta sus bases la Teoría del Derecho y del Estado. En efecto, se usaba la voluntad para explicar la génesis del Estado y el régimen liberal: “el Derecho Público encontrará su fuente primaria en la voluntad de los contratantes que deriva de los términos de un contrato que Hobbes mismo, Groccio, Pufendorff, Locke, Thomasius y aun Rousseau interpretarán de forma muy diversa. De ahí procede el absolutismo de Hobbes o de Spinoza, y, por la otra rama del árbol, el gigantesco desarrollo de la democracia moderna” 5. De esta manera, el voluntarismo se convierte en el nutriente de todo el mundo jurídico pasando por el Derecho Público y el Derecho Privado. Pr ivado. Así, por otro lado, es decir, desde el punto de vista de los particulares, la reacción voluntarista del iusnaturalismo respondía al rechazo del principio de autoridad6, los economistas del iusnaturalismo deseaban que se hiciesen cumplir las promesas porque porque querían que el mercado fuera

Para un análisis de la noción de de consumidor, consumidor, me remito a: MERINO ACUÑA, Roger Arturo, “Las asimetrías entre entre proveedor y consumidor en el marco de la bifurcación de la autonomía contractual ¿De la parte al estatus?”, en: Revista Jurídica del Perú, tomo 77, Normas Legales, julio 2007. MERRYMAN, Jhon, La tradición jurídica romano canónica , Traducción de Carlos Sierra, Fondo de Cultura Económica, tercera reimpresión, México, 1997, p. 40. VILLEY,, Michel, “Grandeza VILLEY “Grandeza y Decadencia Decadencia del voluntarismo jurídico”, jurídico”, en: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, septiembre 1996, p. 230. CANNATA, Carlos Augusto, Historia de la ciencia jurídica europea , Trad. Laura Gutiérrez Masson, Ed. Tecnos, Madrid 1996, p. 173.

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libre7. Se buscaba mayor autonomía y poder fenómeno se constituye entonces con el ende los particulares frente al predominio esta- cuentro del Derecho natural racionalista y la tal monárquico. De esta manera, se creó una Ilustración, produciendo la primera oleada de gran masa de ideas políticas y filosóficas que codificaciones modernas 10. El Código Civil desencadenaron el cambio social. Se a firma francés de 1804 plasmó legislativamente estas así que la revolución se integró con fuerzas in- ideas y admitió a la autonomía de la voluntad telectuales tales como los derechos naturales, como fuente por excelencia de las obligaciola separación de poderes, el racionalismo, el nes. Se con figura así una libertad irrestricta antifeudalismo, el liberalismo burgués, el es- para contratar, donde el Estado solo puede intatismo [liberal] y el nacionalismo 8. tervenir para garantizar el ejercicio de esta auAsí, en el nuevo orden social se realizaba en tonomía. Este entendimiento de la autonomía todo su esplendor el ideal de autonomía de los de la voluntad guarda estrecha relación con el particulares, se muestra en toda su operatividad modelo económico imperante, donde el Estala noción moderna de autonomía de la volun- do era aceptado solamente como un gendarme tad que se convierte en un dogma indiscutible. en las relaciones de producción. Se sostenía que si la voluntad es la generadora Así, no hay duda de que la autonomía privada de todo derecho, debe permitírsele libremente está relacionada de manera inescindible con su creación, de esta manera, siendo todos los el desarrollo de la producción capitalística del seres humanos libres e iguales por naturaleza, bien hasta convertirse en modo de producción lo que ellos acuerden es lo más conveniente dominante y con la formación, –estrechamente para las partes y la sociedad. Fundamento de conectada con esta última–, del mercado como esta concepción predominante entonces fue la lugar en el que se da el intercambio general de idea de la correspondencia automática entre li- bienes y dinero como medio común de circu bertad de mercado y la obtención del máximo lación11. Y en el centro de esta evolución es bienestar económico y colectivo. Se pensaba taba, que duda cabe, el contrato: “La relación que la igualdad jurídica entre las partes era entre el contrato y el crecimiento de las inssuficiente para garantizar la justicia del acuer- tituciones económicas es, ciertamente, mutua do celebrado, el formalismo y la tipicidad de y complementaria. El Derecho contractual se los contratos antiguos entorpecían el mercado ha desenvuelto y extendido en el mercado, y y obstaculizaban el desarrollo económico, no dado que la institución del mercado libre es el cabía duda respecto de la necesidad de soste- mismísimo meollo del capitalismo moderno, ner sin límites los poderes creadores de la bur- el contrato estaba predestinado a convertirse guesía mercantil 9. en la institución básica de los modernos sistePor estas razones, la era de la codi ficación mas jurídicos. El Derecho contractual es la ley aparece bajo el signo del individualismo. Este del mercado libre”12. El contrato, expresión 7 8 9

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SEAGLE, W, “La omnipotencia del contrato ”, en: Revista de la Facultad de Derecho de México , Universidad Nacional Autónoma de México, tomo I, num. 1-2, 1951 p. 146. MERRYMAN, Jhon, La tradición jurídica romano-canónica , Ob. cit., p. 45. BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, NATOLI, Ugo, Derecho Civil Tomo I, Vol. 2, Hechos y actos jurídicos, traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1ª. Edición, 1992, pp. 607-608. Se a firma que en tal sistema, las relaciones entre Derecho Privado y Derecho Público son bastante claras. El Derecho Privado coincide con el ámbito de los derechos naturales e innatos del individuo, mientras el Derecho Público es aquel emanado del Estado, dirigido a fines de interés general. Así, las dos esferas son impermeables, reconociendo al Estado el poder de limitar los derechos de los individuos solo por exigencias de los propios individuos (GIORGIANNI, Michele, “Il diritto privato ed i suoi attuali con fini”, en: Rivista Trimestrale Trimestrale di Diritto e Procedura Civile , Anno XV, Italia, 1961, p. 396). DE LOS MOZOS, José Luis, Derecho Civil, Método, Sistemas y categorías jurídicas , Ed. Civitas S.A., 1 a edición, Madrid 1988, p. 98. MÜCKENBERGER, Ulrich, “La legitimación legitimación a través de la negación de la realidad realidad ”, en: La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica , traducción de Carlos Lasarte, Editorial Civitas S.A., segunda edición, España, 1983, p. 87. SEAGLE, W. “La omnipotencia del contrato ”, ob. cit., p. 130.


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principal de la autonomía privada era la ley del primer liberalismo, el Estado es pues solo un arbitro que velará que las fuerzas del mercado regulen las cosas de forma natural y llegando siempre a resultados óptimos, todo esto dado que el ordenamiento jurídico presuponía que las partes tenían la misma libertad y eran iguales para configurar sus intereses. El poder de los particulares frente al Estado es sobredimensionado, y muy pronto se pone en tela de juicio las bondades de los planteamientos extremadamente liberales. Los objetivos de la revolución se idealizaban y se daba por supuesta la posibilidad de su realización. La pasión ideológica sustituía la razón; las ideas revolucionarias se convertían en dogmas; la revolución se volvía utópica 13. Estos problemas son ahondados con la revolución industrial que constituye el preludio del capitalismo y como expresiones de este aparecen los grandes consorcios. La asociación de capitales permitió crear la sociedad anónima, y de ella derivan los cartels y holding que cubren y dominan el panorama económico. Junto a estos aparecieron los fenómenos económicos tergiversadores del mercado como el oligo polio y el monopolio. Como consecuencia de la crisis del crecimiento económico producto del individualismo, esta concepción sufre su propia negación o por lo menos un cuestionamiento frontal a la pureza de su planteamiento. Era evidente que las grandes empresas habían acumulado poder económico que las ubican en un plano de desigualdad frente a la contraparte débil imponiéndoles las condiciones que me jor se ajustan a sus intereses.

En efecto, con la revolución industrial, y el crecimiento de las empresas a mediados del siglo XVIII, los principios del liberalismo se hicieron verdaderamente opresores. Las em presas agotaban el mercado interno y miraban hacia el exterior creando carteles internacionales y monopolios, razón por la cual se habló de imperialismo como fase superior al capitalismo14. En efecto: “la libre competencia tiende a la acumulación de la riqueza concentrando la producción y el capital hasta tal punto, que de su seno ha surgido y surge el monopolio, los cartels, los trusts y, fusionándose con ellos, el capital de una docena de bancos que manejan miles de millones; y, al mismo tiempo, los monopolios que se derivan de la libre com petencia, no la eliminan, sino que existen por encima de ella y al lado de ella, engendrando así contradicciones, rozamientos y con flictos particularmente agudos y bruscos”15. En las relaciones macroeconómicas, la fase imperialista de la economía capitalista quie bra el mundo entre desarrollados y subdesarrollados: “el mundo ha quedado dividido en un puñado de Estados usureros y una mayoría gigantesca de Estados deudores” 16. En las relaciones microeconómicas, los grupos de poder económico concertaban precios excesivos, y condiciones contractuales totalmente vejatorias para los consumidores y usuarios. Pero sin duda, el punto verdaderamente trágico se experimentó en el aspecto laboral, pues el movimiento de expansión y contracción del capital en vías de acumulación produce ya sea la insu ficiencia o la superabundancia del trabajo ofrecido17. Así: “La economía de los

13 MERRYMAN, Jhon, La tradición jurídica romano canónica, ob. cit., p. 46. 14 LENIN, V. I., El imperialismo, fase superior del capitalismo, Traducción del tomo 22 de la 4 a. edición de la obras de V. I. Lenin, preparada por el Instituto de Marxismo-Leninismo adjunto al CC del PCUS, Editorial Progreso, Moscú, 1971. 15 LENIN, V. I., El imperialismo, fase superior del capitalismo, ob. cit., p. 87. 16 Ibíd. p. 100. Un agudo análisis histórico de la idea de “desarrollo” que tendría sus raíces en el colonialismo de los países europeos, puede verse en: DE SOUZA SILVA, José y FERREIRA DE SOUZA SILVA, Russélia Maria, “El poder del Derecho y el derecho del poder. La ‘idea de desarrollo’ y el pensamiento subordinado al conocimiento autorizado del más fuerte”, en: Ius et Veritas, Año XIV, Nº 29, Lima, 2004, p. 109 y ss. 17 MARX, Karl, El Capital. Crítica de la Economía Política. Libro primero. El desarrollo de la producción capitalista, ditorial Catargo, Buenos Aires, 1973, Traducción de Floreal Maza: Das Kapital. Kritik der politischen OeKonomie. Buch I. Der Produktionsprocces des Kapitals, Hamburg, 1867, p. 594.

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medios colectivos de trabajo, activada y madurada como en un invernadero por el sistema de fábricas, se convierte, en manos del capital, en un sistema de robos cometidos sobre las condiciones vitales del obrero durante su tra bajo, robos de espacio, aire, luz y medidas de protección personal contra las circunstancias peligrosas e insolubres del proceso de producción (...)”18. De esta manera, la defensa del individualismo y el Derecho Privado deja de tener el contenido ético y libertario de su planteamiento original, para pasar a ser un mecanismo de legitimación del poder fáctico de los agentes económicos del mercado. Así, se a firma que “el Derecho Privado, revelándose en el ochocientos como la defensa de la ciudadanía del individuo y la defensa de su actuación en la economía, ha perdido esta fisonomía atribuida por la filosofía iusnaturalista, para adquirir aquella de ser un conjunto de normas y principios que disciplinan ciertas actividades idóneas para satisfacer los intereses de individuos y grupos organizados”19. Similar afirmación puede hacerse con la autonomía contractual: “mientras en el ochocientos, el principio de libertad contractual se cargaba de valores y signi ficados estrictamente asociados a un trend democrático y emancipatorio (...) la moderna doctrina de la libertad contractual se demuestra menos sensible a tales valores y más preocupada de defender la libertad de poderes, también fuertes, frente a la invasión de poderes del Estado y/o de la autoridad pública” 20. Estas circunstancias no hicieron más que germinar ideologías políticas que buscaban alcanzar una sociedad más equitativa. De esta manera, el socialismo cobra fuerza a fines

del siglo XIX buscando poner freno al tremendo abuso de los detentadores del poder económico. Estas ideas se desarrollan con diverso alcance a lo largo del siglo XX donde se vio plasmada la reacción natural contra los excesos del primer liberalismo mediante la revolución socialista y la instauración del Estado de bienestar. La diferencia entre am bos sistemas radica justamente en el carácter revolucionario del primero. El Estado socialista propugnaba la abolición de la propiedad privada y consecuentemente de los medios de producción hacia una propiedad social 21, así como la casi total extinción de libertad de contratar al ser una economía totalmente planificada en lo que respecta a los precios y a los subsidios 22; era un Estado de transición hacia el comunismo que implicaba paradójicamente la desaparición del propio Estado a favor de una utópica sociedad igualitaria, obra de “hombres libremente asociados” 23. Por su parte, el Estado de Bienestar no propugnaba ni la desaparición de la propiedad privada, ni la total planificación de la economía, pero pro ponía una intervención directa del Estado en la economía, no solo como regulador sino tam bién como actor económico con inversiones y empresas, controlando determinados precios, y siguiendo determinados planos macroeconómicos. El Estado de Bienestar, sobre todo con la Constitución Alemana de Weimar , significó una especie de término medio entre las dos corrientes ideológicas que estaban pugnado en el mundo: el liberalismo y el socialismo. Incluso Estados Unidos frente al desequilibrio económico en la bolsa de valores en los años treinta tuvo que implementar medidas intervensionistas inspiradas en el Keynesianismo para lograr un equilibrio en el mercado, así el New Deal

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MARX, Karl, El Capital..., p. 409. GIORGIANNI, Michele, “ Il diritto privato ed i suoi attuali con fini”, ob. cit. p. 403. DI MAJO, Adolfo, “ Libertá contrattuale e dintorni”, en: Rivista Critica del Diritto Privato , Anno XIII, N° 1, marzo 1995, p. 9. MARX, Karl, El Capital..., p. 743. Sin embargo, en el derecho civil soviético se seguía haciendo referencia al contrato civil, empero este era regulado minuciosamente por el Estado, encontrándose más cercano al Derecho Administrativo que al Derecho Privado. Para ulteriores consideraciones ver: IOFFE, O.S ., Derecho Civil soviético , traducción de Miguel Lubán, Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Nacional Autónoma de México, Imprenta Universitaria. México, 1960, p. 247 y sgts. 23 MARX, Karl, El Capital..., p. 93.


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no fue más que la con firmación de que el mercado por sí mismo no podía solucionar todos los problemas24.

consolida el fenómeno de la globalización, más se mani fiesta evidente la imposibilidad de buscar en el ámbito de los estados nacionales soluciones y respuestas adecuadas a los numerosos problemas económicos y sociales productos del desarrollo”27.

En Europa y en algunos países de Latinoamérica se instaura de esta manera el Estado de Bienestar 25, que significó por muchos años el desarrollo de una economía dirigista, plani fi- Desde el punto de vista económico se critica cada, intervensionista, o para decirlo política- especialmente la excesiva redistribución de mente: social. El Estado era juez y parte en el riqueza que se hacía en el marco del Estado juego del mercado y con políticas fuertemente de Bienestar 28. Así, se dice que el costo de la redistributivas de la riqueza intentaba reducir redistribución de la riqueza es demasiado alto, las desigualdades sociales y mejorar el nivel de por lo tanto, haría ineficiente la política redisvida de la población. Esta orientación política tribuidora causando, por el contrario, un daño tuvo necesariamente implicancias en la teoría a la economía nacional. Asimismo, la tentación general del contrato. Así, se a firmó que el de- de la corrupción y el soborno por parte de la cline y la caída de la teoría general del contrato administración es especialmente peligrosa en y, más en general, de la economía laissez-faire este contexto 29. En efecto, se a firma que el cosdeben ser tomados como re flexiones remotas to más evidente que tiene cualquier programa de la transición del individualismo del siglo de redistribución de la riqueza es el de movilidiecinueve al Estado de Bienestar 26. zar la enorme burocracia estatal para tomar reSin embargo, con el devenir de los años, el cursos de los ricos y transferirlos a los pobres, Estado de Bienestar es arduamente criticado además que se debe monitorear la conducta desde el punto de vista político, económico y del aparato estatal que administra y ejecuta los sociológico. Desde el punto de vista político programas de redistribución, que normalmense afirma que “la caída de los regímenes del te se traduce en un sistema de contraloría dessocialismo real alimenta la crisis del mode- tinados a fiscalizar que los recursos invertidos lo dirigístico de la economía y trae de nuevo en el programa de redistribución sean utilizael auge a escala mundial de las lógicas más dos de manera e ficiente y honesta 30. Por otro eficientes que presidieron a la economía de lado, con relación a la intervención del Estado libre mercado; en paralelo, mientras más se en la economía, se a firma simplemente que el 24 “El supuesto de la igualdad entre el precio de demanda y el precio de oferta del volumen total de producción deberá considerarse como el ‘axioma de las paralelas’ de la teoría clásica. Una vez aceptado este supuesto, todo lo demás se deduce fácilmente: las ventajas sociales de la frugalidad individual y nacional, la actitud tradicional hacia el tipo de interés, la teoría clásica del empleo, la teoría cuantitativa del dinero, las ventajas indiscutibles del laissez faire en el comercio exterior y muchas otras más tendremos que poner en tela de juicio” (KEYNES, John Maynard, Crítica de la economía clásica, Traducción Antonio Bosch, Sarpe, Madrid, 1983, p. 68). 25 La doctrina latinoamericana de la época, partidaria de esta posición puede verse en: AGUILAR GUTIÉRREZ, Antonio, “La evolución del contrato”, en: Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, Año VIII, Num, 22, 1955. TORRES, Julio César, “La intervención del Estado en el contrato”, en: Revista Jurídica argentina La Ley , tomo 34, Argentina, 1944. p. 1130-1135. Nos habla de esta posición y sus excesos en el derecho chileno: DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón. “La autonomía privada, decadencia y renacimiento”, en: Revista de Derecho. Universidad de Concepción, Chile, 1981, p. 143-155. 26 GILMORE, Grant, The Death of Contract , Ohio State University Press, Columbus Ohio, 1974. p. 68. 27 GRISI, Giuseppe, Láutonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale delléconomia , Giuffrè Editore, Milano, 1999. p. 95-96. 28 FRIEDMAN Milton y FRIEDMAN, Rose, Libertad de elegir. Hacia un nuevo liberalismo económico, Traducción Carlos Rocha Pujol, Ediciones Grijalbo, Barcelona, 1979, p. 167. 29 FRIEDMAN Milton y FRIEDMAN, Rose, Libertad de elegir. Hacia un nuevo liberalismo económico, ob. cit., p. 168. 30 Más críticas de índole filosó fico y económico a la redistribución de la riqueza pueden encontrase en: PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique y SOLIS VISSCHER, Gerardo, “La falaz leyenda de Robin Hood. Los dilemas económicos y filosóficos de la redistribución de la riqueza” , en: Ius et Veritas, Revista editada por alumnos de derecho de la Ponti ficia Universidad Católica del Perú, Año XIII, N° 26, Lima, 2003, pp. 313, 314. Véase una contundente crítica a ese trabajo en: DE SOUZA SILVA, José y FERREIRA DE SOUZA SILVA, Russélia Maria, “El poder del Derecho y el derecho del poder” (...), Ob. cit., p. 109 y sgtes.

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Estado no tiene incentivos su ficientes para ser un agente económico, y por lo tanto, no tomará las decisiones más e ficientes desde el punto de vista económico. Así se pasa del Estado emprendedor al Estado regulador 31. Por su parte, desde el punto de vista sociológico se afirma lapidariamente que el concepto clásico del Estado Social se encuentra hoy en una suerte de autodisolución 32. Se señala así que: “Si es posible hablar de una lógica del Estado de Bienestar, esta solo puede ser com prendida mediante el principio de compensación. Se trata de la compensación de aquellas desventajas que recaen sobre cada cual como consecuencia de un determinado sistema de vida. La experiencia nos enseña, sin embargo, que el concepto de la compensación tiende a universalizarse, ya que según como se formulen los problemas, todas las diferencias pueden ser compensadas y aun así, siempre quedan diferencias o aparecen nuevas carencias que, a su vez, exigen ser compensadas. Cuando todo debe ser compensado, habrá de serlo también el mismo compensar (...) de este modo la competencia para compensar alcanza también sus límites materiales y conceptuales y cae en el problema para compensar la incompetencia”33. El concepto de contrato, hijo del primer liberalismo, es asimismo duramente criticado en su evolución dentro del Estado de Bienestar. Se habla así de muerte del contrato 34 debido a un “desmantelamiento del sistema formal de la clásica teoría del contrato” 35, en el sentido de que la excesiva intervención del Estado hace

desaparecer la autonomía privada, produciendo una contradicción en el propio concepto; el contrato no puede ser tal si no es producto de la libertad de las personas, si es excesivamente regulado por el Estado ya no estamos ante un contrato sino ante cualquier otra cosa. Por estas razones, la teoría política y económica del Estado de Bienestar empieza a decaer y se habla entonces de una vuelta a la lógica del mercado: se asienta “entonces lo que desde los años setenta se llamaba la “nueva economía” constituida por un conjunto de teorías económicas como la teoría del capital humano de Henry Lepage, la teoría monetarista de Milton Friedman, la escuela de la Public Choice de Buchanan, entre otras, que comparten el objetivo común de la revitalización de la teoría económica neo clásica tras el paréntesis Keynesiano/welfarista”36. Así, especialmente a fines de los ochenta por influjo de la caída del muro de Berlín y el desmantelamiento de la Unión Soviética, y en Latinoamérica por la adopción de las fórmulas del consenso de Washington, se empieza a recobrar las ideas liberales tal y como fueron propuestas en el primer liberalismo: apertura de los mercados, desregulación, privatización, etc., ideas que terminan por expandirse en el actual contexto de “globalización económica” o mercado global. En efecto, los noventa fue la década en la cual el poder de U.S. (y consecuentemente, su derecho) se volvieron de líderes a hegemónicos37. Así, el modelo norteamericano terminó de derrumbar al Estado de Bienestar

31 FRANZESE, Lucio, “Autodisciplina e legge del nuovo diritto dell´ economia”, en: Líncocervo. Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato, 2004, web: http://www. filosofiadeldiritto.it. IRTI, Natalino,“I Cinquant’anni del Codide Civile”, en: Rivista di Diritto Civile, N° 3, Padova, 1992, p. 233. 32 LUHMANN, Niklas, Teoría Política en el Estado de Bienestar , Alianza Editorial, Primera Reimpresión, Madrid, 1994, p. 31. 33 LUHMANN, Niklas, Teoría Política en el Estado de Bienestar, Ob. cit., p. 32. 34 GILMORE, Grant, The Death of Contract , Ob. cit., p. 68. Quien se re fiere al proceso de socialización del derecho originado en Europa como una infección del virus revolucionario que afecta el Restatement of Contracts norteamericano. 35 GILMORE, Grant., The Death of Contract , Ob. cit. p. 65. 36 MERCADO PACHECO, Pedro, El análisis económico del Derecho. Una reconstrucción teórica , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 7. 37 MATTEI, Ugo, “A theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance” , en: Global Jurist Frontiers, Volume 3, Issue 2, 2003. p. 12 (del documento en pdf). En un trabajo anterior el mismo autor analiza el desarrollo que tuvo que pasar el


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y se convirtió en el principal exportador de instituciones jurídicas, asentando el análisis económico del derecho e insertando estas tendencias en América Latina e incluso en Euro pa: “donde los civilistas europeos maestros mundiales en codi ficación desde Napoleón, y exportadores mundiales de códigos civiles a través de los años, han ido recibiendo y aceptando los concejos del sistema hegemónico norteamericano”38 39.

de la autonomía privada: volvemos a la lógica del mercado40.

El Perú no ha sido ajeno a la Americanización41, importado por jóvenes abogados que hicieron estudios en Estados Unidos o se encuentran extremadamente in fluenciados por dicho modelo, especialmente por el análisis económico del derecho de la vertiente de Chicago42, escuela caracterizada por la ortodoxia metodológica e ideológica de los economistas En la actualidad estas tendencias están muy que pertenecen a ella 43. Así, parten de un desarraigadas. El hombre –dicen los tratados que precio de la cultura jurídica continental por son seguidos por los “modernos” estudiosos considerarla “atrasada” frente al “e ficiente” del análisis económico– , es un maximizador modelo norteamericano44. De ahí, se dice con natural de la riqueza y el mercado es un lugar total naturalidad frases como estas: “si tuviera natural donde las partes regulando libremente que señalarse al grupo social que más valora sus intereses, al final por medio de una mano el dinero, posiblemente se elija al de los riinvisible, contribuirán al bienestar de la socie- cos, pues estos, en general, han trabajado más dad. Otra vez, estamos ante el corsi e recorsi que los demás para ganárselo”, “(...) es muy

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modelo norteamericano para que sea un modelo líder y exportador de modelos jurídicos: MATTEI, Ugo, “Why the Wind Changed: Intellectual Leadership in Wester Law” , en: The American Journal of Comparative Law, Vol. 42, Nº 1, American Society of Comparative Law, 1994. Traducción castellana: MATTEI, Ugo, “Por qué cambian l os vientos: Liderazgo intelectual en el Derecho Occidental”, traducción de Aníbal Gálvez Rivas revisión de Leysser León, en: Derecho virtual, revista electrónica , año I, Nº 1, abril - junio, 2006. MATTEI, Ugo, “A theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance”. Ob. cit., p. 40. En Europa, en el contexto de los diversos proyectos que buscan la creación de un Código Civil europeo de los Contratos (por ejemplo, del grupo de Ole Lando y del grupo de Pavía), y las orientaciones liberales en materia contractual a nivel comunitario, existe un intenso debate sobre la Americanization del Civil Law, y la respuesta del derecho común europeo. A modo de referencia véase: SOMMA, Alessandro, “Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!” , en: The Cardozo Electronic Law Bulletin , Vol. 11 (2005), Universitá di Trento, Facoltà di giurisprudenza, http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/. DI MAJO, Adolfo, “Quale contenitore per il diritto europeo dei contratti?”, en la página web de la Università di Ferrara: http://www.giuri.unife.it , p. 6 del documento en pdf). Interesantes críticas orientadas desde otro punto de vista: MATTEI, Ugo, “Hard Code Now!” , en: Global Jurist Frontiers , Volumen 2, Issue 1, 2002. En la página web: http://www.bepress.com/gj. Un acercamiento menos ideológico sobre el particular puede observarse en: ROPPO, Vincenzo, “Sobre el derecho europeo de los contratos: Por una visión constructivamente crítica”, Traducción de Jhon Carmona, en: Cathedra , espíritu del Derecho, Año VII, Nº 11, Lima, 2004, p. 91 y sgtes. BAFFI, Enrico, “Il diritto dei contratti, la giustizia sociale e l’ agenda tecnocratica” , en: The Cardozo Electronic Law Bulletin , Vol 11 (2005), Universitá di Trento, Facoltà di giurisprudenza, http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/. Véase también el documento: GRUPPO DI STUDIO SULLA GIUSTIZIA SOCIALE NEL DIRITTO PRIVATO EUROPEO, “Giustizia sociale nel diritto contrattuale europeo: un manifesto”, traducción de Aurelia Colombi Ciacchi, En la página web: http://www.elsaitalia.it/public/upload/downloads/fecon.pdf. Al respecto se advierte: “pero si todo ello se olvida y se quiere, en aras de una libertad absoluta, a través de una libertad económica, resucitar por entero la libertad contractual, no cabe la menor duda que tan pronto se vuelva a las prácticas políticas tradicionales, resurgirá, y no sabemos en qué forma, el intervensionismo estatal y habremos vuelto a recorrer el mismo camino en una eterna revolución” (DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, “La autonomía privada, decadencia y renacimiento”. Ob. cit., p. 154). Sobre ello: MERINO ACUÑA, Roger, “¿Recepción o resistencia? Americanización y análisis económico del Derecho en el Perú”, en: The Cardozo Electronic Law Bulletin , Vol 14, 2008, disponible en: http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/home.html. “A pesar de la distancia que separa Chicago de Lima, Perú, me complace ver que incluso desde tan lejos existe un interés cada vez mayor en el Análisis Económico del Derecho…” (EPSTEIN, Richard, “Prólogo”, El análisis económico del Derecho y la Escuela de Chicago , Lecturas en honor a Ronald Coase, Eric Posner, compilador, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, noviembre de 2002). MERCADO PACHECO, Pedro, El análisis económico del Derecho. Una reconstrucción teórica . Ob. cit., p. 88. “Posiblemente la carga restrictiva del Código Civil [en el sentido de restringir la inversión] tenga raíces profundas, producto de una cultura jurídica continental” (TORRES, Narghis, “Cuando las buenas intenciones no son su ficientes: El dilema del Código Civil frente a los financiamientos e inversiones en el Perú”, en: Cathedra, Espíritu del Derecho, Año VII, Nº 11, Lima, 2004, p. 129). El autor basa esta a firmación en un informe del Banco Mundial, institución que no es ciertamente la más indicada para hacer un análisis neutral de comparación jurídica.

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complicado determinar quiénes son los ricos y quiénes son los pobres en una sociedad” 45, “La pobreza convierte a la basura en una alternativa posible de supervivencia. Los costos de comerla (enfermar) son menores que los beneficios (seguir viviendo) y ello hace que esta conducta, con toda su carga deshumanizante, sea algo perfectamente racional” 46. Estas frases son dichas con tal naturalidad y convicción que parece que no se trata de defender ideologías sino de defender religiones. En el Perú se ha sobrevalorado la mística del mercado y se ha partido –por lo menos eso considero– de presupuestos errados. Este credo es repetido incluso en estos días en donde los últimos sucesos económicos que desencadenaron la crisis financiera mundial han puesto en el tapete el cinismo del discurso economicista ortodoxo. Por un lado, se aus picia la suficiencia del mercado, la santidad del contrato y de las instituciones que nacen de la génesis de la autorregulación y, por otro, cuando dicho mercado comienza a autodestruirse (afectando a las actores poderosos que auspiciaron dicha filosofía) entonces es necesario que el credo sea parcialmente revisado y se recurra al Estado. Así, el cinismo es latente cuando los discursos economicistas alegan la importancia de la incidencia de lo privado autónomamente e independientemente considerado en lo público (mediante la mano invisi ble), y la necesidad de que lo público no ingrese a lo privado sino mediante (y únicamente) el sistema impositivo; pero cuando el problema en lo privado es de los poderosos y se logra chantajear al resto de los particulares menos afortunados con una catástrofe económica, solo en ese momento se acepta la incidencia

de lo público en lo privado para salvaguardar dichos intereses 47. Frente a este fenómeno global, los nuevos cursos que tomará la autonomía contractual son aún peligrosamente inciertos: por un lado, se plantea que las medidas de urgencia que im plican una intervención necesaria en el mercado sean solo un mero paréntesis para volver luego a que el mercado siga autorregulando las relaciones económicas; y por otro, se planeta el regreso del Estado de Bienestar, aunque no se sabe bien si se aprendieron las lecciones de su fracaso48. A pesar de todo este ir y devenir, la teoría de los límites de la autonomía contractual no ha sido aún profundamente revisada. A continuación trataré de dar algunos aportes sobre el particular. III. LOS LÍMITES CLÁSICOS DE LA AUTONOMÍA CONTRACTUAL

La autonomía contractual es entendida como el poder de los particulares que permite delimitar la esfera de libertad efectiva para contratar. De esta manera, el contenido de la autonomía contractual está constituido por dos derechos: Por un lado, el derecho a contratar, libertad de contratar, libertad de conclusión o como lo llamaré en adelante, el derecho a la elección; y por otro, el derecho a la autorregulación, libertad contractual, libertad de con figuración interna, o como lo llamaré en adelante, derecho a la regulación. Estos derechos fundantes de la autonomía contractual tienen en nuestro sistema incluso reconocimiento constitucional 49, y cuentan

45 Frases de este tipo pueden encontrase en: PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique y SOLÍS VISSCHER, Gerardo, “La falaz leyenda de Robin Hood. Los dilemas económicos y filosóficos de la redistribución de la riqueza” . Ob. cit. 46 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales . Palestra Editores, Lima, 2003, p. 358. 47 MERINO ACUÑA, Roger, “La tutela constitucional de la autonomía contractual. El contrato entre poder público y poder privado”, en: Derecho Constitucional y Derecho Civil , Gaceta Jurídica, enero 2009 (en vía de publicación). 48 MERINO ACUÑA, Roger, “La tutela constitucional de la autonomía contractual….” ob. cit. 49 Constitución Política del Estado: Artículo 2. Toda persona tiene derecho:


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con límites que históricamente tanto a nivel doctrinario como legislativo, se han reconducido a las barreras que pone el Estado a la libre actuación de los particulares. Estas limitaciones están íntimamente ligadas al contexto económico y social en donde se analizarán, y por ello a las circunstancias históricas en la que se enmarca el fenómeno de la contratación. Así, la teoría clásica de los límites de la autonomía contractual, entiende que el Estado debe encargarse de la limitación de la autonomía privada, limitación que tendrá diversas intensidades de acuerdo a la naturaleza del poder estatal. Así, las limitaciones serán evidentemente distintas en un estado liberal, en un Estado de Bienestar o en un estado socialista. Los tres tipos de límites que el ordenamiento jurídico del Estado prevé son la norma imperativa, el orden público y las buenas costumbres. Las normas imperativas son los dispositivos de obligatorio cumplimiento, mientras el orden público está constituido por el conjunto de directrices que fundamentan el orden

constitucional e imponen al Estado la actuación de dichos principios fundamentales 50. Las buenas costumbres, en esencia, pertenecen al ámbito de la regulación extraestatal 51, sin embargo, desde que el ordenamiento del Estado lo reconoce, se enmarca dentro del clásico esquema de límites de la autonomía contractual52. IV. FUNDAMENTO DE LA EXISTENCIA DE LÍMITES PARTICULARES DE LA AUTONOMÍA CONTRACTUAL

Esta idea de límites de la autonomía contractual no ha podido desligarse de los fundamentos mismos del liberalismo. Esto es, entender que el único capaz de establecer limitaciones es el Estado, fuera de él, solo existirían derechos y libertades. Así, al considerar que todo lo que no era poder estatal eran derechos y li bertades del individuo se negaba la capacidad que tiene el particular para crear un poder privado tan igual o mayor que el poder estatal. En efecto, “los derechos de libertad son simples inmunidades de lesión o constricción (...). Los

(...) 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. Artículo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modi ficados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase (...). 50 PERLINGIERI, Pietro, Il diritto civile nella legalitá costituzionale, Edizioni Scienti fiche Italiane, Napoli, 1984, p. 148. 51 SACCO, Rodolfo, “Le fonti non scritte del Diritto” , en: Dieci lezioni di diritto civile , Giuffrè Editore, Milano, 2001, pp. 8 y sgts. 52 Se diferencia también entre límites que se dan al momento de la formación del acuerdo y límites del contenido del acuerdo. Los primeros estarían dados por los requisitos de forma, las cargas y algunos deberes jurídicos como la información y la corrección, los segundos estarían dados especí ficamente por las normas imperativas, orden público y buenas costumbres (SCHLESINGER, Piero, “La autonomía privada y sus límites”, Traducción de Leysser León, en: Proceso & justicia, Año 2, N° 3, Lima, 2002. p. 106. En modo similar: BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Traducción de Martín Perez, Editorial Comares, Granada, 2000, pp. 96 - 97). Considero que esta diferenciación no es acertada pues los r equisitos de forma y los deberes de información y corrección forman parte del sistema jurídico reconduciéndose a los tres clásicos límites. Por otra parte, las cargas no pueden ser entendidas como límites a la autonomía contractual de los particulares, pues siempre permanecerán en la esfera de libertad de los mismos, a menos que se crea con una doctrina ampliamente superada que las cargas son “deberes libres”; las cargas son situaciones de desventaja que sin embargo, permiten la actuación de una persona para coordinar sus intereses con otra y llegar a resultados idóneos para ambas partes. Lo que en verdad, puede diferenciarse son los momentos en los cuales se da las limitaciones. Cuando se hable de límites a la formación del acuerdo, los límites son los mismos que los que se dan en el contenido del acuerdo (de nuevo, normas imperativas, orden público y buenas costumbres), simplemente que en un primer momento se aplicarán al derecho de elección y conclusión del contrato, y en un segundo momento, a la regulación del mismo. También se habla de autolimitaciones de la libertad de contratación, entre ellos se entiende al precontrato, el contrato de opción y el contrato de cartel. Los dos primeros serían autolimitaciones porque una parte se obligaría a celebrar un contrato en el futuro, renunciando a ejercer su libertad de conclusión del contrato libremente, en caso quiera desistir. Es dudoso entender esto como autolimitación pues la celebración del futuro contrato se realizaría vía cumplimiento de un contrato libremente celebrado, por tanto se enmarcaría dentro de una relación contractual anterior. Por su parte, el contrato de cartel, que se da con el fin de renunciar a ejercer competencia económica en bene ficio de otra empresa, si afecta la competencia en el mercado, chocaría directamente con normas que reprimen las prácticas anticompetitivas, y por tanto se contravendría normas de carácter imperativo. Si el contrato de cartel no afecta la competencia en el mercado, entonces estamos simplemente ante la ejecución de una obligación de no hacer. Ver al respecto: MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales, vol. I, edición española de Ángel Martínez Sarrión, Editorial Bosch, Barcelona, 1995. pp. 42 - 43).

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derechos de autonomía son derechos civiles (o de autonomía privada) o derechos políticos (o de autonomía política), consistente en poderes cuyo ejercicio produce efectos sobre las genéricas libertades negativas y positivas” 53. Así, agudamente Luigi Ferrajoli ha a firmado que “la exaltación como libertad de los que en realidad son derechos-poder se resuelve de hecho en la exaltación de su contrario, terminando por acreditar dos formas convergentes de absolutismo de mercado, es decir de los poderes económicos expresados por el ejercicio de los derechos civiles” 54.

el específico efecto de producir desigualdad, disparidad, serialización, disciplina, relaciones de sujeción; y la desigualdad consiste en relaciones asimétricas de poder-deber, y en el sentimiento de desigualdad de las identidades propias y de otras que las acompañan” 56. En similar sentido, se a firma que las libertades se diferencian entre las que se basan en permisiones y las que se basan en competencias 57. De esta manera, las permisiones implicarían el ejercicio de libertades fundamentales sin el ejercicio de un poder susceptible de modificar situaciones jurídicas ajenas, mientras la competencia implicaría el ejercicio de un poder susceptible de modi ficar una situación jurídica58.

La constatación del poder intrínseco que contienen los derechos, y de su función ideológica, trae como corolario la necesidad de una diferenciación entre los derechos fundamentales. Así, es necesario diferenciar los derechos En efecto, el problema de equiparar autonode libertad y los derechos-poder de autonomía, mía contractual a la libertad individual, es que uno y otro fundamentales, pero con una impor- los controles y las tutelas serían equiparados tante diferencia estructural indebidamente ig- en ambos derechos, y por lo tanto, se llegaría norada55: los derechos de libertad permiten la a diversas incongruencias. Así, siendo la liberno constricción individual, los derechos-poder tad individual fundamentalmente un derecho de autonomía, en tanto poderes, pueden afec- de ejercicio negativo 59, es decir, que el Estado tar esferas jurídicas ajenas: “Es claro que estos permita actuar libremente al individuo, y no se poderes tanto más si no están regulados, son inmiscuya en su esfera individual, equiparando fuentes, más que de desigualdades, también de la autonomía privada a este derecho, la legitino-libertades. También para los poderes priva- mación de las regulaciones y los controles en dos vale de hecho la tesis de Montesquieu, de el orden privado se vería debilitada. Sin duda, que el poder, a falta de límites legales, tien- la autonomía contractual es una derivación de de a acumularse en formas absolutas. En to- la libertad individual, pero esta derivación se dos los casos existe un nexo biunívoco entre independiza en su actuación concreta, dado poderes, jurídicos o no, y desigualdades, for- que a diferencia de la libertad individual, no males o sustanciales. El poder tiene de hecho solo es un derecho negativo, sino que implica

53 FERRAJOLI, Luigi, “Contra los poderes salvajes del mercado: Hacia un constitucionalismo del Derecho Privado” , traducción de Miguel Carbonell, en: Estrategias y propuestas para la reforma del Estado , UNAM, México, 2001, pág. 103. 54 FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., pág. 104. 55 FERRAJOLI, Luigi, “Contra los poderes salvajes del mercado…”, ob. cit., pág. 102. 56 FERRAJOLI, Luigi, “Contra los poderes salvajes del mercado…”, ob. cit., pág. 107. 57 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales , Versión castellana de Ernesto Garzón Valdés, Tercera Reimpresión, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, págs. 228 y sgts. 58 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales , ob. cit., pág. 229. Incluso autores que privilegian el análisis dogmático son conscientes de esta diferencia: “el problema de la autonomía privada y, en particular, el de la libertad contractual se plantea incorrectamente si se colocan en el mismo plano, en lo referente a la r elación con el Ordenamiento jurídico, el derecho a la autoconfiguración de las relaciones jurídicas y los restantes derechos relativos a la libertad personal enumerados en el catálogo de derechos fundamentales. Así, la libertad contractual es considerada hipostáticamente por muchos como un derecho de la libertad apriorístico, frente al que las regulaciones legales necesitan una especial justi ficación” (FLUME, Werner, El negocio Jurídico. Parte General del Derecho Civil, Tomo II, Traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pág. 42). 59 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales , ob. cit., pág. 214.


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un desarrollo e in fluencia en la esfera jurídica ajena60.

V. MODELOS ALTERNATIVOS DE LÍMITES DE LA AUTONOMÍA CONTRACTUAL

En dicho contexto, a la par de los clásicos límites de la autonomía contractual, surgen límites de origen privado o particular producto de la evolución de la sociedad capitalista, y que tienen un alcance mucho mayor en la sociedad actual del mercado global; estos límites, qué duda cabe, afectan la autonomía contractual de los sujetos débiles en el mercado. Los límites a los que hago mención tienen como base el poder de negociación por un lado, y la libertad de empresa por otro. Así, será palpa ble en –el primer caso– la imposición de contratos por adhesión y con mayor intensidad el establecimiento de cláusulas vejatorias. En el segundo caso, los límites se verán expresados en las prácticas anticompetitivas y deslelales. Como se verá, en el primer caso se afecta el derecho a la regulación del sujeto débil, y en el segundo, su derecho a la elección.

Guido Alpa ha descrito los modelos imperantes de control de la autonomía contractual. Así, a decir del profesor italiano , las relaciones entre regulación y control, esto es, entre la creación de reglas y el control sobre su observancia por parte de sus destinatarios, idealmente pueden adscribirse a cuatro diversos modelos: 61

La relación entre límites estatales y límites particulares es heterónoma, es decir, los límites estatales a su vez delimitan la actuación de los límites particulares cuando considera que se ejerce prácticas abusivas, ya sea mediante comportamientos anticompetitivos o desleales en el mercado, ya sea estipulando cláusulas vejatorias en perjuicio de los consumidores. El problema está en que esta relación heterónoma se encuentra en constante tensión debido a que los límites que ejercen los particulares son entendidos por ellos mismos como ejercicio de su propia autonomía; así la pugna entre regulación y desregulación es constante.

(i) Autonomía y autocontrol. (ii) Autonomía y heterocontrol. (iii) Heteronormación y autocontrol. (iv) Heteronormación y heterocontrol. Los espacios de libertad son progresivos del modelo (iv) al modelo (i) y viceversa, los límites son más extensos y rígidos del modelo (i) al modelo (iv). Según el mismo autor, los ámbitos de referencia tienden a coincidir o a variar según las tradiciones, la evolución histórica y la fase económica y política de la cual una experiencia es connotada 62. Así, en el modelo (i) pueden comprenderse fenómenos como la fecundación arti ficial o la maternidad subrogada, en donde la ausencia de normativa deja la actuación a los particulares, los mismos que deben regirse bajo ciertos parámetros de conducta. En el modelo (ii) podría observarse la negociación privada entre grandes empresas, por ejemplo. En el modelo (iii) Alpa nos señala la disciplina de la actividad profesional que está regulada por las normas civiles (abogados, notarios, médicos), pero que a su vez mantienen códigos deontológicos. Finalmente

60 La libertad fundamental constituye, qué duda cabe, el núcleo del poder o como dice Alexy, de la “competencia”. Así, este autor señala que “mediante el otorgamiento de competencias, se amplía el campo de acción del individuo (...) la libertad jurídica para realizar un acto jurídico presupone necesariamente la competencia al respecto” (ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, ob. cit., pág. 238). La libertad fundamental es el presupuesto de la competencia (o el poder) privado, mas no lo agota. 61 ALPA, Guido, “Autodisciplina e Codice di Condotta”, en : Le fonti di autodisciplina. Tutela del consumatore, del risparmiatore, dell’ utente, a cura di Paolo Z atti, Cedam, Milano, 1996. p. 5. Autonomía es la posibilidad de dictarse reglas propias sin regulación estatal, mientras autocontrol es la posibilidad de autolimitar la elaboración y ejecución de las reglas libremente creadas. Por su parte, heteronormación es la creación de reglas contextualizadas en una predisposición normativa imperativa, mientras el heterocontrol es la limitación normativa que se realiza sobre la creación de reglas particulares y la ejecución de conductas en dicho contexto. 62 Ibídem. p. 5.

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en el esquema (iv) se con figuran sectores que representan un espacio más reducido de autonomía, como aquellos de la publicidad y la protección al consumidor en general.

adherente en un plano distinto al de la disyuntiva entre libertad y autoridad, necesitando por tal razón, mayor tutela jurídica.

En ese sentido, se a firma con gran agudeza Desde mi punto de vista, la contratación en que “la autonomía privada y su manifestamasa (que es la más numerosa) se enmarcaría ción más importante, la libertad contractual, dentro del cuarto esquema presentado. Empe- (...) presuponen una situación jurídica y fácro, si bien el Estado limita (o debería limitar) tica aproximadamente igual a los interesados. el actuar de los particulares mediante la hete- Donde falta tal presupuesto, y la autonomía ronormación y el heterocontrol, el particular privada de uno conduce a la falta de libertad más débil se encuentra doblemente limitado, de otro, desaparece todo fundamento y se tras pues su contraparte, a su vez, tiene la facultad pasa todo límite; el indispensable equilibrio de normar el programa contractual predispues- debe entonces ser encontrado por otra vía, la to y/o controlar el iter contractual (incluso an- de la regulación estatal, cuya e ficacia frecuentes de este o después) mediante sus prácticas temente requiere una conexión de preceptos comerciales. de Derecho Público y Privado” 67. Aquí radica pues la diferencia esencial entre el signi ficado El problema es que el poder de limitar la liberactual de la autonomía privada y el del siglo tad de los adherentes que tienen los agentes XIX: aquel ofrecía una libertad solo formal, del mercado son vistos por ellos mismos como porque partía de una igualdad solo formal, que ejercicio de su propia autonomía y esto hace solo parcialmente se correspondía con la reaque los teóricos del liberalismo ensalcen y delidad social; en consecuencia, podía conducir fiendan visiones unilaterales de la persona, el a la falta de libertad efectiva. Una libertad real mercado y la autonomía privada 63 64. De esta general nunca puede ser producida por la sola manera, el principio de libertad contractual ha autonomía privada68. devenido en el baluarte de los neoliberales en la economía65. Sin embargo, esta idea de la au- En contraposición a lo a firmado, el esquema tonomía privada es unilateral y distorsionada: de límites de la autonomía contractual de los como si se tratase solo de la autonomía priva- defensores del liberalismo radical, se basa da de la parte en grado de imponer sus propias en la preeminencia de reglas simples 69 o soft razones a la otra 66. Estas visiones unilaterales para la resolución de los con flictos derivano hacen más que defender un tipo de autono- dos de la contratación en masa, de tal manera mía privada, aquella de los agentes de mercado que “el mejor regulador de las disposiciones que ostentan el poder económico, poniendo al de los contratos estandarizados es la propia

63 MERINO ACUÑA, Roger, “Contra las visiones unilaterales de la autonomía privada: la necesidad de una relectura de la autonomía privada en el derecho de los contratos” , en: Actualidad Jurídica, Nº 146, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2006. 64 Contra una visión naturalista del mercado véase: IRTI, Natalino, “Il carattere giuridico-politico del mercato” , en: Rassegna economica, Pubblicazione periódica, Associazione Studi e Ricerche per il mezzogiorno, Anno LXVIII, N° 2-2004, en: http://www.srmezzogiorno.it p. 555 y sgtes. En esa línea: SCHLESINGER, Piero, “Persona e mercato” , en: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Anno L, N° 3, Milano, 1996, p. 798. 65 ALPA, Guido. “Libertá contrattuale e tutela costituzionale”, en: Rivista Critica del Diritto Privato , Anno XIII, N° 1, marzo 1995, p. 41. 66 CASTRONOVO, Carlo, “Autonomia privata e costituzione europea”, en: Europa e diritto privato, fasc. 1, 2005, p. 39. 67 HESSE, Konrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Traducción de Ignacio Gutiérrez Gutiérrez, Editorial Civitas. S.A., Madrid, 1995, p. 78. 68 HESSE, Konrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Ob. cit., p. 79. 69 EPSTEIN, Richard, “Las virtudes de las reglas simples y su relación con el desarrollo económico”, Entrevista . Ius et Veritas , Año XIII, N° 27, Lima, 2003.


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competencia”70. Así, se a firma que en un sistema de libertad de contratación el Derecho contractual representa un “lubricante” para la economía, que incrementa considerablemente el número y alcance de las transacciones, con el cual aumenta la divisibilidad del trabajo y la eficiencia71.

beneficios que genera el sistema, que le permite celebrar transacciones que considere beneficiosas para su interés y que, ocasionalmente, podrían generarle un pequeño perjuicio a los demás73. La segunda razón, es que cualquier alternativa distinta llevaría a una catastró fica situación de parálisis productiva.

Una clara muestra del esquema de límites que propone esta última orientación puede observarse en la propuesta de uno de los defensores nacionales del análisis económico del Derecho72.

* En segundo lugar, si las externalidades negativas generadas por el contrato son mayores en relación con las ganancias percibidas por las partes, la transacción debe ser prohibida, siempre que se cumpla con la condición de que las pérdidas de los terceros menos las ganancias de las partes, sean mayores que los costos administrativos de la prohibición. De esta forma “la limitación de la libertad contractual será apropiada siempre que se satisfaga la siguiente inecuación:

En dicho marco teórico habría dos clases de límites: unos preestablecidos normativamente que buscan atacar la presencia de efectos mutuos en la formación del vínculo contractual (figuras como el error, el dolo, la violencia, la incapacidad, ausencia de manifestación de voluntad, etc.), los que producirían una transacción económica ine ficiente en términos de Pareto. Los otros límites están dados por las externalidades negativas que pueden causarse a terceros. Aquí debe distinguirse dos casos: * Si es que las externalidades creadas por el contrato son pequeñas con relación a las ganancias que las partes perciben con su celebración, la transacción debe realizarse y ser exigible. Esto se debe a dos razones: La primera, que la persona que pierde cuando otros dos individuos celebran una transacción determinada, igual gana en el largo plazo por todos los

P - G > CA Donde “P” representa las pérdidas de los terceros, “G” la ganancia de las partes con la celebración de la transacción, y “CA” los costos administrativos en los que se debe incurrir para hacer efectiva la prohibición”74. Considero que no debe seguirse este esquema de límites de la autonomía contractual. Primero, por la ambigüedad del planteamiento, dado que las “pérdidas de terceros”, a diferencia de las ganancias de las empresas y los costos administrativos para prohibir, en muchos casos son difícilmente delimitables. ¿Cómo valorar

70 PRIEST, L. George, “Reflexiones respecto a la contratación masiva”, en: ¿ Por qué hay que modi ficar el Código Civil? Fondo Editorial de la UPC, Perú, 2001, p. 165. 71 SCHÄFER, Hans - Bernd y OTT, Claus. Manual de Análisis Económico del Derecho Civil, Versión castellana de Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts , Traducción de Macarena Von Carstenn - Lichterfelde, Tecnos s.a. Madrid, 1991, p. 261. 72 SOLÍS VISSCHER, Gerardo, “Tu derecho termina donde tu nariz comienza. Los límites de la libertad contractual a partir de sus consecuencias”, en: Ius et veritas, Revista editada por estudiantes de la Ponti ficia Universidad Católica del Perú, Año XVI, Nº 32, Lima, 2006. 73 Desde ya los argumentos esgrimidos por el autor citado son deleznables, y es que pone como ejemplo al daño concurrencial, afirmando que: “La sola competencia si bien bene ficia a la sociedad en su conjunto, le genera pequeños (y a veces no tan pequeños) perjuicios a los propios competidores. La agresiva campaña publicitaria puesta en marcha por la empresa A puede terminar quitándoles clientes a las empresas B y C (...)”. Ahora bien, el análisis está mal enfocado porque la competencia en abstracto no es la que debe analizarse como ocasionadora de “externalidades negativas”, sino los singulares contratos de publicidad como expresión de la autonomía privada. Ahora bien, el solo hecho de que los contratos de publicidad permitan obtener cuantiosas ganancias mayores frente a los “pequeños daños”, no hace que ellos sean intocables, puesto que es posible que vulneren la normativa de publicidad y que afecten a los consumidores. 74 SOLÍS VISSCHER, Gerardo, “Tu derecho termina donde tu nariz comienza. Los límites de la libertad contractual a partir de sus consecuencias”, Ob. cit, p. 86.

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la pérdida de la vida o el hecho de contraer una enfermedad degenerativa producto de un muy eficiente contrato entre dos empresas que deciden realizar actividad minera contaminando el medio ambiente de una comunidad? En estos casos, no debería ni siquiera plantearse la posibilidad de aplicar dicha fórmula. Por otro lado, las mismas variables de la ecuación son muy manipulables por parte de los defensores de este marco teórico. En efecto, se señala ha bitualmente que los costos de la administración en regular y prohibir las conductas de las empresas son muy altos en comparación con las ganancias de las mismas empresas: “la actuación del Estado tiene un costo alto y, frecuentemente, más alto que los bene ficios que la propia intervención pretende generar” 75, si ello es así, la regla siempre será la no intervención. Además, para que exista prohibición en este marco teórico las pérdidas siempre tienen, que ser mayores que las ganancias, implícitamente se está diciendo que los que obtienen altos beneficios mediante sus transacciones tienen el derecho de perjudicar a terceros sin ningún inconveniente (siempre que tal perjuicio no sea mayor que la ganancia), así a mayor ganancia se tiene la posibilidad de causar mayor perjuicio. En resumidas cuentas, ello significa que a mayor ganancias se tiene menos regulación. Y el argumento a favor de ello, de que una posición contraria causaría una “parálisis productiva” o que “el perjudicado a la larga por influjo de la eficiencia de la transacción podrá gozar de todos los bene ficios que genera el sistema”, es desde mi punto de vista infundado, pues no se tiene en cuenta que los afectados por las externalidades negativas pueden ser agentes débiles en el mercado que nunca podrán gozar de los “bene ficios del sistema” si es que no hay mecanismos de protección idóneos.

Pero el problema fundamental de esta tesis es que se basa en una visión unilateral de la persona y de la autonomía privada. En efecto, solo prevé como límites a la autonomía contractual aquellos que pueden asegurar la existencia del acuerdo (sin dolo, violencia o error) y las externalidades negativas sufridas siempre que se cumplan los (reducidos) parámetros de la fórmula criticada, nada más. Así, no se tiene en cuenta que las “transacciones” en muchos casos, aunque externamente puedan parecer e ficientes y perfectas, no son productos de una adecuada (y racional) elección. No lo es, por ejemplo, aquella que involucra la adquisición de una medicina adulterada aunque se sea conciente de la posibilidad de que pueda afectar la salud, y se realiza porque no hay otra alternativa frente a la falta de presupuesto de la persona que la compra. Este tipo de transacciones, aunque defendida por algunos76, debe ser prohibida. Tampoco es racional el contrato por el cual un poblador recibe 1000 nuevos soles a cambio de permitir que contaminen el medio ambiente donde vive, si acepta ello lo hace por necesidad, y esa conducta no debe ser entendida como una “transacción e ficiente”. En estos casos, no se trata de externalidades negativas, ni de situaciones (técnicamente consideradas) de error, dolo o violencia. Se trata simplemente de transacciones que deben ser valoradas en un contexto diferente de aquellas que se realizan entre grandes empresas. Es inaceptable no tener en cuenta la bifurcación de los límites de la autonomía contractual. Por ello, el esquema de límites de la autonomía contractual que propongo tiene en cuenta las diferencias esenciales e institucionales de los contratantes, así como la realidad de las transacciones económicas y las circunstancias

75 RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo, “La protección al consumidor y el principio de la garantía implícita”, en: Revista Jurídica del Perú, Año LVI, Nº 68, Jul/Sep, 2006, p. 250. 76 Véase: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “Lo que no mata engorda. Los productos basura y los prejuicios y perjuicios de la protección del consumidor en un país pobre” . en: Ius et veritas , Revista Editada por Estudiantes de la Ponti ficia Universidad Católica del Perú, Nº 12, Lima, 1996.


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que acompañan el vínculo contractual. Los meros axiomas económicos para mí, deben ser desechados por idealistas o interesados 77. VI. LOS LÍMITES PARTICULA RES DE LA ELECCIÓN Y DE LA REGULACIÓN

En el actual contexto económico del capitalismo del mercado global, puede observarse en toda su intensidad el uso y abuso de los límites particulares de la autonomía contractual. Frente a ellos, el ordenamiento jurídico debe establecer técnicas de protección que puedan garantizar la vigencia de la autonomía de los sujetos débiles en el mercado. Los agentes económicos que cuentan con poder de mercado y de negociación establecen límites a sus contrapartes. Los límites que provienen del poder de negociación se ven materializados mediante la predisposición de contratos por adhesión, y con mayor intensidad con las cláusulas vejatorias. Estos límites afectan el derecho que tiene el consumidor a regular el contrato. Por otra parte, los límites que provienen del poder de mercado se

ven materializados mediante la existencia de mercados oligopólicos y monopólicos y con mayor intensidad en las prácticas anticompetitivas y desleales que afectan la competencia, y las prácticas explotativas de la situación de de pendencia del consumidor; y a su vez, por las actividades tergiversadoras del mercado como la publicidad engañosa. Estos límites afectan el derecho a la elección del consumidor. En ese sentido, a continuación describiré brevemente los límites de la autonomía contractual que tienen origen privado. 1. La contratación en masa y la regulación

La contratación en masa o el esquema contractual por adhesión78, constituye por sí mismo, y desde el punto de vista fáctico, una limitación al derecho del consumidor a regular el contenido del contrato. Sin embargo, esta limitación fáctica impuesta por los sujetos que tienen poder de negociación sobre los sujetos débiles que carecen de aquel 79, es permitida por el propio ordenamiento jurídico debido a consideraciones de diversa índole 80, que en el

77 Ha señalado Duncan Kennedy que “El individualismo, bien sea bajo la forma social de la propiedad privada, o bajo la de las reglas, no es un símbolo heroicamente ganado y siempre precariamente sostenido de la frágil aprehensión del hombre de un comportamiento civilizado. Este es un mito liberal. En cualquier sistema jurídico desarrollado, las actitudes individualistas y, especialmente, el invocar las reglas responden a una legión de intereses concretos que tienen todo que perder por su erosión”. KENNEDY, Duncan. “Forma y sustancia en la adjudicación del Derecho Privado” , extractos tomados de la publicación original en Harvard Law Review Nº 89, 1976. Disponible en la página web: http://www.duncankennedy.net/topics/index.html (pág. 186 del documento en pdf). 78 El esquema por adhesión es aquel en el que (a diferencia del esquema por negociación) una parte predispone todo el programa contractual para que otra se adhiera a él, en el marco de sus relaciones comerciales. Ahora bien, la adhesión no necesariamente puede hacerse a cláusulas generales de contratación, sino también puede hacerse a cláusulas particulares, es decir para un contrato especí fico redactado unilateralmente por la empresa; por lo que dentro del esquema por adhesión podemos diferenciar dos supuestos: la adhesión a cláusulas particulares y la adhesión a cláusulas generales de contratación (contratos estándar). Cabe señalar, que la adhesión en ambos casos está ligada necesariamente a la casi inexistente de posibilidad de negociación que tiene el adherente. Un ejemplo de que las cláusulas particulares con estas características se enmarcan en el esquema por adhesión, lo tenemos en El Reglamento de Pólizas de Seguro y Notas Técnicas aprobado mediante Resolución SBS Nº 14202005, donde se regula y sanciona de igual manera tanto las condiciones generales como particulares de los contratos de pólizas de seguro. 79 BUONOCORE, Vincenzo, “Contratti del consumatore e contratti d’impresa ”, en: Rivista di Diritto Civile, Anno XLI, N° 1, Padova, 1995. p. 38. 80 Las bondades de la contratación en masa son bastante conocidas: “la simpli ficación y aceleración de los procedimientos de conclusión de los negocios (...); homogénea actuación (...) de las directivas de política contractual elaboradas a nivel central; contenimiento de la litigiosidad; posibilidad de calcular con anticipación riesgos y costos conexos a la actividad negocial de la empresa; uniforme aplicación de la generalidad de las relaciones de mercado de una disciplina jurídica más funcional a los fines de su más e ficiente administración: son estas (...) las ventajas que (...) mueven a indicar en su empleo un decisivo factor de racionalización en la actividad de la empresa (ROPPO, Enzo, “Contratti Standard. Autonomia e Controlli nella disciplina delle attività negoziali di impresa” , Giuffrè Editore, Milano, 1989, p. 44).

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fondo implica el reconocimiento de que este esquema de contratación se ha convertido en un instrumento tan útil que ahora ha devenido imposible poderlo eliminar; y sería ingenuo pensar que con su eliminación se ofrecería tutela al consumidor: “Para perseguir objetivos de tal naturaleza es su ficiente establecer controles oportunos sobre el uso de los modelos adoptados por la gran empresa” 81. Sin embargo, la extralimitación del poder de negociación del presdisponente, que a su vez implica una limitación más intensa para el adherente no puede ser tolerada por el ordenamiento jurídico. Así, las cláusulas vejatorias implican una limitación a la autonomía contractual del adherente (especí ficamente su derecho a la regulación) no permitida por nuestro ordenamiento jurídico. Aunque parezca un sin sentido decir que esta es un limitación de algo que prácticamente ya no existe (el derecho a la regulación del adherente), considero que las cláusulas vejatorias terminan acabando con la conformidad, asentimiento o anuencia, que tendría el adherente con el programa negocial predispuesto82. De esta manera la intervención normativa no puede afectar la autonomía del predisponente, lo que busca es un reequilibrio en las posiciones subjetivas de las partes. Así se ha señalado que “no hay negación de la autonomía contractual, sino corrección o también integración, precisamente a tutela de su esencial, e infali ble fundamento: la paridad de posiciones” 83.

Considero, sin embargo, que la intervención por medio de la prohibición de cláusulas vejatorias nunca va a transformar a este esquema de contratación en uno paritario, pues los límites a la autonomía contractual son de diversa índole. Pero de ello me ocuparé más adelante. Por otro lado, es preciso señalar que determinar si el problema de las cláusulas vejatorias es de libertad contractual (regulación) o libertad de contratar (elección) no es un tema solamente dogmático. En efecto, para muchos, la autonomía privada del consumidor se reduce a su libertad de elección en el mercado, por lo que las únicas fórmulas de control pertinentes serían aquellas que le aseguren una adecuada información y un mercado competitivo, de esta manera controles sobre el programa contractual, es decir, sobre la posibilidad de prohibir cláusulas vejatorias, serían innecesarios: la elección estaría dada para un mercado de cláusulas contractuales cuando el valor de estas puede ser advertido por el comprador con costes de información asumibles y pueden disponerse correctamente dentro de la relación global entre prestación y contraprestación 84. Considero, por el contrario, que la tutela de la información al consumidor no lo protege en realidad contra la estipulación de cláusulas vejatorias. Lo que debe protegerse son las expectativas que este tiene en el contrato, producto de un conjunto de situaciones externas que alimentan el vínculo contractual. Así, el derecho a la regulación del consumidor se manifiesta como la expectativa legítima que tiene

81 ALPA, Guido, Derecho del consumidor, Traducción de Nélvar Carreteros Torres al cuidado de Juan Espinoza Espinoza, Gaceta Jurídica, Primera Edición, Lima, 2004, p. 191. 82 MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Cláusulas vejatorias y autonomía contractual en el Código Civil y en las leyes especiales” , en: Cuadernos Jurisprudenciales, Nº 64, Vol 6, Suplemento de Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2006. pp. 7, 8. 83 BENEDETTI, Giuseppe, “Tutela del consumidor y autonomía contractual”, Traducción de Nélvar Carreteros Torres y Rómulo Morales Hervias, en: Diké, Portal de Información y Opinión Legal, Ponti ficia Universidad Católica del Perú, http://dike.pucp.edu.pe, p. 10 (del documento en pdf). 84 SCHÄFER, Hans - Bernd y OTT, Claus, Manual de Análisis Económico del Derecho Civil , Ob. cit., Traducción de Macarena Von Carstenn - Lichterfelde. Tecnos s.a. Madrid, 1991, p. 331. Con similar orientación se a firma en sede nacional: “el mercado puede reemplazar el rol de la negociación en un mundo de intercambio masivo siempre que exista adecuada información. Si bien el consumidor no puede negociar los términos de un contrato, sí puede ir a otro productor que ofrece mejores términos. Las opciones de los consumidores para dejar de comprar un producto son el mejor incentivo para que una empresa incluya condiciones razonables en sus contratos” (BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “ Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales”, Palestra Editores, Lima, 2003. p. 351).


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el adherente sobre el programa contractual establecido, por lo que las cláusulas vejatorias afectarían esta expectativa. De esta manera, es totalmente legítimo establecer controles directamente sobre el programa contractual que establezca condiciones objetivamente desfavorables e injusti ficadas para los consumidores, más allá de la información brindada o de las condiciones de mercado. En el Perú, los mecanismos de control de las cláusulas vejatorias se encuentran dispersos entre el Código Civil y las leyes especiales 85. Sin embargo, la regulación del código es bastante defectuosa y las leyes especiales se re fieren a materias bastantes particulares. En efecto, en el Código Civil no se puede encontrar la tutela necesaria para el consumidor. Ahí se regularon las cláusulas vejatorias tomadas del modelo precario del Codice Civile de 1942, un modelo vetusto que no tenía en cuenta las de bilidades institucionales de los contratantes. Por su parte, en las leyes especiales se regula de forma ambigua y asistemática la protección contra las cláusulas vejatorias. Así, en el Reglamento de Pólizas de Seguro y Notas Técnicas (Res. SBS Nº 1420-2005) de forma restringida se establecen prohibiciones genéricas (se prohíben cláusulas ambiguas y contrarias a la buena fe), sin especi ficar cuál es la sanción específica ni los mecanismos por los cuales los perjudicados pueden hacerla valer. Se podría pensar que con el Decreto Legislativo Nº 1045 del 26/06/2008, que aprobó la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor la cuestión mejorará, pero ello no es así. El artículo 18 del referido Decreto Legislativo regula dos nuevos supuestos de cláusulas vejatorias: el injusti ficado ius variandi a favor del proveedor (poder de modi ficar unilateralmente el contrato) y el establecimiento

de la prórroga tácita del contrato sin contar con el consentimiento del consumidor, en am bos casos, dichas cláusulas se tendrán por no puestas. No obstante, el control de las cláusulas vejatorias sigue siendo insu ficiente y esta regulación solo ayuda a mantener la falta de organicidad del sistema. Además, la mayor aplicación de estas cláusulas vejatorias se da en el sistema financiero, el que tiene, sin em bargo, un blindaje que permite que los bancos puedan modificar unilateralmente el contrato con el solo requisito de informar de ello al usuario y esperar treinta días (artículo 5 de la Ley Nº 28587.- Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros). Un primer paso hacia la protección efectiva de la parte débil y, por lo tanto, al reconocimiento de su autonomía en el mercado, implicaría unificar la regulación de las cláusulas vejatorias de forma coherente en un solo cuerpo normativo y, además, establecer una lista de supuestos de cláusulas vejatorias mucho más amplia que la prevista por nuestro mezquino artículo 1398 del Código Civil y las incongruentes leyes especiales. 2. Los límites a la elección

La elección encierra varias facultades que im plican elegir con quien mantener un vínculo contractual, en qué momento celebrar el contrato y sobre qué bien. Pero más allá de eso constituye uno de los paradigmas del modelo económico actual. En efecto, el liberalismo se funda en la filosofía individualista y utilitarista, que tiene como eje la libertad de elección: “la voluntaria elección es garantía de lo que se elige es deseable, o cuando menos soportable para él, y su beneficio está, en general, me jor asegurado, dejándole procurarse sus pro pios medios para conseguirlo” 86. Esta misma

85 Hice un somero acercamiento sobre el particular: MERINO ACUÑA, Roger Arturo, “Cláusulas vejatorias y autonomía contractual en el Código Civil y en las leyes especiales ”, Ob. cit. 86 MILL, John Stuart, Sobre la libertad, Traducción de Pablo de Azcárate, Sarpe, Madrid, 1984, p. 154. Aunque uno de los principales exponentes del análisis económico del Derecho ha intentado desligar y diferenciar el análisis económico del derecho del

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libertad es la defendida de forma irrestricta por los defensores de la nueva economía 87. No hay duda pues que la libertad de elección es una de las hipótesis legales más importantes de la teoría económica, y consiste en la suposición de que los hombres persiguen sus pro pios intereses, la mayoría de las veces egoístamente, y proceden racionalmente para la consecución de este objetivo (individualismo metodológico)88. Este paradigma pierde fundamento en el ca pitalismo monopolístico el cual, como puede observarse en la actualidad, se mantiene en el sistema del mercado global. Países como el Perú poseen mercados oligopólicos en una serie de bienes y servicios, desde los servicios financieros y seguros, pasando por los almacenes comerciales, hasta la telefonía celular, la cerveza, la leche, etc. La elección pues pierde el alcance que tenía y deja de ser el paradigma sobre el cual utópicamente puede iniciarse un discurso teórico: “quien firma, cerrando los ojos, una cláusula leonina o abusiva, no lo hace en general por falta de diligencia, sino por necesidad. Sabe, como todo el mundo, que si ha de obtener la mercancía o servicio que desea o necesita, tiene que aceptar las condiciones que el empresario o profesional exige, ya que el mercado no ofrece otras opciones, dadas las prácticas en él dominantes (...)” 89. Se ha señalado en ese sentido que “La autonomía privada (...) se restringe toda en la elección de la cosa, en la decisión de preferir un objeto en vez de otro. Cuando más arti ficial y

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anónima es la técnica de intercambio, más directa e inmediata es la relación entre la necesidad y las cosas, entre quien consume y aquello que se consume. Estamos en la extrema objetivación de la relación de intercambio, el racionalismo despersonalizante (...)”. Por ello: “Si la autonomía privada es hoy poder de elección entre las cosas, la protección jurídica de ella coincide con la disciplina del mercado y con la tutela de la concurrencia. La libre competencia entre las empresas productoras multiplica la oferta, promueve el desarrollo tecnológico y la búsqueda cientí fica, garantiza la regular formación de los precios; y, pues, protege el poder de elección del consumidor, la sobreviviente autonomía del particular” 90. Sin embargo, además de estos factores externos que alteran la posibilidad de autodeterminarse en el mercado, puede discutirse mucho sobre el signi ficado ético y social de la libre elección, es decir, qué tan autónoma es una persona para elegir cuando (fuera de toda pu blicidad engañosa y deficiencias del mercado) se encuentra constreñida por roles sociales e imposiciones ideológicas que trastornan su ca pacidad de elegir. Hasta qué punto esta persona es libre o debe ser libre para elegir 91. Las críticas a la posibilidad de una “elección racional”, viene sobre todo de la economía conductual y de la sociología de los roles, la que “se funda sobre el presupuesto por el cual en ningún caso la intervención normativa permite recuperar la actitud para autodeterminarse en el mercado. El comportamiento del consumidor no constituye, en efecto, fruto de

utilitarismo, principalmente porque esta última oculta “importantes ambigüedades” (POSNER, Richard, “Utilitarism, Economics and Legal Theory ”, Journal of Legal Studies, Vol 8, Nº 1, 1979, Traducción: “Utilitarismo: Economía y teoría jurídica”, en: Derecho y Economía: Una revisión de la literatura . Andrés Roemer (Compilador), Fondo de Cultura Económica de México, 2002, p. 165. FRIEDMAN, Milton y FRIEDMAN, Rose, Libertad de elegir. Hacia un nuevo liberalismo económico. Ob. cit. p. 98 y sgtes. SCHÄFER, Hans - Bernd y OTT, Claus. Manual de Análisis Económico del Derecho . Ob. cit. p. 61. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad ”, en: Anuario de Derecho Civil, España, 1982, pp. 1048 y 1077. IRTI, Natalino, “I Cinquant’anni del Codice Civile ”, en: Rivista di Diritto Civile , N°3, Anno XXXVIII, Padova, 1992, p. 234. Esclarecedor de este problema es el debate Posner - West, sobre el signi ficado de la elección, donde el problema central está en determinar hasta qué punto el individuo en una sociedad manipuladora social e ideológicamente, puede hacer elecciones racionales tal como sostienen los defensores del liberalismo. Ver al respecto: POSNER, Richard, “El signi ficado ético de la libre elección”, Una respuesta a la Profesora West, en: Ius et Veritas , Año XIII, N° 27, Lima, 2003, pp. 319-329. WEST, Robin, “Sumisión, elección y ética”, Una réplica al Juez Posner, en la misma revista, pp. 330-335.


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elecciones sino de condicionamientos externos precedidos por un sistema de sanciones e incentivos sociales” 92. De esta manera, no debe perderse de vista que la “elecciones” son, en gran parte, una función del contexto, incluyendo las normas sociales, los signi ficados y los roles que rige 93. Así, las elecciones particulares hechas por las personas en los mercados –en su calidad de consumidores o trabajadores– no sugieren valorizaciones globales y descontextualizadas de los bienes respectivos 94. Así, el modelo del homo economicus es fruto de un proceso de reducción expresado en la mutación antropológica que convierte las relaciones del hombre con las cosas en criterio de identi ficación del individuo. Reducción de la acción racional a la elección de medios para la consecución de fines olvidando lo esencial, es decir, el saber por qué los fines y los medios especí ficos se encuentran en una sociedad y no en otra 95. Por ello, el modelo del homo economicus debe ceder necesariamente ante el modelo del homo sociologicus, alejando de esta manera las visiones absolutas de la persona, que en nuestro formante doctrinal se vieron re flejadas en el concepto de “consumidor razonable” 96. La

sociología de los roles 97 y la economía conductual98, se encargaron pues de poner en tela de juicio el fundamento teórico del liberalismo que entiende al ser humano como “maximizador natural de riqueza” 99. Desde el punto de vista de la sociología de los roles, el consumidor está condicionado por externalidades que evitan que pueda realizar elecciones racionales en el mercado. Sin embargo, negar la total posibilidad de la autodeterminación del consumidor puede ser un exceso. La libertad de autorregulación del consumidor está reducida a la adhesión y a sus ex pectativas razonables sobre la base de los elementos externos que ingresan en el programa contractual por el principio de buena fe; por su parte, su libertad de elección se verá tutelada con normas que aseguren la competencia, que prohíban el abuso de explotación en el marco de la dependencia económica y protejan a la parte débil frente a las ventas agresivas. La normativa de protección puede tutelar de esta manera tanto el derecho a la autorregulación del consumidor como su derecho a la elección, así lo hará por ejemplo, la normativa que asegura una publicidad transparente, pues determinará que el programa contractual predis puesto esté integrado por aquella información

92 SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico - comparativi di una vicenda concettuale, en: Problemi di Diritto Comparato , Collana diretta da Guido Alpa - Maurizio Lupoi - Umberto Morello, N° 4, Giuffrè Editore, Milano, 2000, p. 418. 93 SUNSTEIN, Cass R: “Normas sociales y roles sociales ”, Traducción de María Teresa Beingolea y Claudia Del fino, en: El Análisis Económico del Derecho y la Escuela de Chicago. Lecturas en honor a Ronald Coase , Eric Posner compilador, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, noviembre de 2002, p 245. 94 SUNSTEIN, Cass R. Ibíd. p. 245. 95 MERCADO PACHECO, Pedro, El análisis económico del Derecho. Una reconstrucción teórica . Ob. cit. p. 123. 96 Así, por ejemplo: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales, Palestra Editores, Lima, 2003. p. 358. RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo. “La protección al consumidor y el principio de la garantía implícita”, en: Revista Jurídica del Perú, Año LVI, Nº 68, Jul/Sep 2006, p. 255. MAGUIÑA PARDO, Ricardo, “Estándar de consumidor”, en: Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 88, Marzo, 2001, p. 31. 97 SUNSTEIN, Cass R, Ob. cit., p. 203 y sgtes. SOMMA, Alessandro, “Il diritto privato liberista. Ri flessioni sull tema dell’autonomia privata stimolate da un recente contributo” , en: Boletín Mexicano de Derecho Comparado , Nueva serie, Número 101, MayoAgosto 2001, En la página web: http://www.juridicas.unam.mx. En el Perú, véase: AMAYA AYALA, Leoni Raúl, “El sujeto llamado consumidor. Entre el homo economicus y el homo sociologicus” , en: Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 124, Marzo 2004, p. 51 y ss. 98 SCHIFFMAN, León y LAZAR KANUK, Leslie, Comportamiento del consumidor, Traducción de Jaime Gómez Mont Araiz de la 3era. Ed. En inglés, Prentice – may, Hispanoamérica S.A. México, 1991. En el Perú: LÓPEZ, Ernesto, “Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economía conductual, neuroeconomía y sus implicancias para la protección al consumidor ”, en: Revista de la Competencia y la propiedad intelectual, Año 1 - Número 1 - Primavera 2005. 99 Sobre el particular, tuve ocasión de pronunciarme en: MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Las asimetrías entre proveedor y consumidor en el marco de la bifurcación de la autonomía contractual ¿De la parte al status? ”. Ob. cit. p. 263 y sgtes.

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que satisface las expectativas de los consumidores, y a su vez, permitirá que la elección que haga el consumidor sea más adecuada a esas expectativas que se ha formado. Negar la completa autodeterminación del consumidor puede llevar a otro tipo de absolutismo distinto de aquel del mercado. Justamente porque el consumidor es afectado por factores sociológicos, económicos y culturales se le brinda nuevos mecanismos de tutela, de lo contrario habría que decidir por él, cuestión que atenta contra su libertad, constituyendo una sobre limitación de la autonomía contractual del consumidor, ya no por parte del poder privado, sino por parte del poder estatal.

monopolísticas de mercado y otras cuestiones conexas (prácticas colusivas y de exclusión). Así, “la utilización sobre protección de los consumidores para regular las materias de poder de mercado en perjuicio de los consumidores no es que únicamente sea inútil en la mayoría de los casos, sino que además nos ale ja mucho del diseño y de la implementación adecuados de la legislación de consumidores, y puede comportar imprevistas consecuencias negativas para el bienestar de los mismos” 100. Desde mi punto de vista, por el contrario, la estructura monopolística del mercado incide directamente en la autonomía contractual de los consumidores, y por lo tanto, las normas que delimitan el poder de mercado deben tener como destinatarios directos también a los consumidores, prohibiendo por ejemplo, el abuso del poder de explotación.

La forma de reforzar el derecho a la elección debe observarse no solo en la ley especial de tutela al consumidor, que se limita a proteger el derecho a la información. Las leyes que tutelan la competencia deben ser utilizadas En un primer momento se pensaba que por metambién para una protección efectiva del con- dio de la regulación de la libre competencia se sumidor en dos ámbitos: internos y externos. daba solo una tutela indirecta al consumidor, Así, por un lado debe asegurarse que las prác- se afirmaba que tanto el autor del ilícito concuticas comerciales en general y publicitarias rrencial como el dañado deben pertenecer a la en especial de los proveedores no alterarán misma categoría de empresarios concurrentes la conciencia de la elección del consumidor, y que la represión de la concurrencia desleal y por otro que las prácticas anticompetitivas está dirigida a tutelar los intereses individuano afectarán las opciones que este tiene en el les de los competidores 101. En la actualidad, no mercado, y además, las empresas que cuentan hay duda de la tutela directa del consumidor con poder de mercado no se aprovecharán de por medio de las normas que tutelan la adedicha situación. cuada concurrencia en el mercado 102. Sin embargo, se ha a firmado que la legislación sobre protección de consumidores es apta solo para remediar las ineficiencias derivadas de la información asimétrica entre productores y consumidores; mientras la legislación sobre competencia está vinculada principalmente a las ineficiencias derivadas de las estructuras

En dicho contexto, en el marco teórico liberal que defiende el concepto de “soberanía del consumidor” (entendido como un sujeto capaz de autodeterminarse en el mercado con adecuada información) se ha señalado que el derecho a la elección tiene dos tipos de límites: internos y externos 103. Los límites internos son

100 GÓMEZ POMAR, Fernando, “La relación entre normativa sobre protección de consumidores y normativa sobre defensa de la competencia. Una visión desde el análisis económico del Derecho” , en: Revista Jurídica Electrónica InDret , www.indret.com., Barcelona, 2003, p. 7 (del documento pdf). 101 De esta corriente nos informa: CACCIATORE, Angelo, “Concorrenza sleale e tutela del consumatore”, en: Rivista di diritto dell’economia, dei trasporti e dell’ambiente, N° 1, 2003, en la web: www.giureta.unipa.it/consumatori.htm. 102 CACCIATORE, Angelo, “Concorrenza sleale e tutela del consumatore”. Ob. cit. 103 AVERITT, Neil W. y LANDE, Robert H. “La soberanía del consumidor. Una teoría uni ficada de la Ley Antimonopólica y de protección al Consumidor ”, en: Ius et Veritas , Año XII, N° 23, Lima, 2001.


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aquellos que perjudican la capacidad de elegir regula muchos de los supuestos de estos límique tiene el consumidor, actuando en la men- tes en forma dispersa, soslayando en muchos te del mismo con poca, engañosa, confusa o puntos una tutela efectiva del consumidor, malintencionada información. Los límites ex- sobre todo debido a las recientes modi ficaternos por su parte, perjudican o disminuyen ciones que han sufrido las normativas que el número de opciones en el mercado por las regulan la prohibición de prácticas anticomcuales puede optar el consumidor, ya sea por petitivas, la represión de competencia desleal fallas derivadas de la estructura de mercado o y las normas de protección al consumidor. En del poder de mercado. efecto, en el mes de junio pasado el Poder Ejecutivo expidió un conjunto de normas en Sin embargo, este análisis queda incompleto aras de la adecuación de nuestro sistema jusi es que no se tiene en cuenta la actuación rídico al Acuerdo de Promoción Comercial de las empresas que tienen poder de mercado con los Estados Unidos: “En el lapso de la sobre los consumidores. Aquí considero que semana del 23 al 29 de junio del año 2008 se se presenta otro tipo de límites externo al deexpidió una Ley complementaria del sistema recho a la elección del consumidor, expresado de protección al consumidor, una nueva Ley en la explotación que hace el agente que tiene sobre represión de las prácticas anticompeti poder de mercado sobre el consumidor que tivas, una nueva Ley de represión de la Comse encuentra en una situación de dependencia petencia Desleal, una nueva Ley de Arbitraje, (el abuso de explotación que englobaría enmodificaciones sustanciales al Código Procetre otros supuestos a las ventas atadas o a la sal Civil, a la Ley General del Sistema Condiscriminación). cursal, a la Ley de Conciliación, a la Ley de En efecto, la tutela del consumidor no puede derechos de Autor, a la normativa referida a reducirse a la información solamente. El con- la propiedad industrial, entre muchas otras; sumidor es un sujeto institucionalmente débil todo ello fundándose en la e ficiencia como en las relaciones económicas, por lo que mal fin de esta revolución normativa. Sin embar puede ser entendido como “soberano” cuan- go, cabe aclarar que toda esta revolución nordo carece de poder de negociación y sus ex- mativa, además de fundarse en el argumento pectativas legítimas no son atendidas. Se ha de la “e ficiencia”, es una clara expresión de afirmado agudamente que “no se trata solo de la llamada americanización del Derecho” 105. asimetrías informativas. Estas son hijas de una En efecto, de esta manera se estructuró un situación material mucho más compleja que nuevo orden del mercado peruano en el marco se configura en los términos de una diversa de la americanización del derecho. A contimedida de necesidad del contrato, esto es, nuación trataré de dar una visión sistemática de la medida en la cual el bien o la prestación de los límites particulares de la autonomía del cual un contratante es portador esté en el contractual y sus remedios teniendo en cuenta ámbito del mercado. Basta evocar a propósito este nuevo orden. figuras como el abuso de posición dominante o el abuso de dependencia económica” 104 (las 2.1. Los límites internos de la elección negritas son del autor). Entre los límites que afectan la conciencia y la Nuestra legislación de Protección del Con- formación de la voluntad e impiden por ello, la sumidor y del Derecho de la Competencia autodeterminación del consumidor, tenemos:

104 CASTRONOVO, Carlo, “Autonomia privata e costituzione europea ”, Ob. cit., p. 42. 105 MERINO ACUÑA, Roger, “¿Recepción o resistencia? Americanización y análisis económico del Derecho en el Perú?”, ob. cit., pág. 14.

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un medio de decaimiento del vínculo 107, sin Tiene una prohibición genérica establecida en embargo, tiene un fundamento particular en la el artículo 5 inciso d) de la Ley de Protección contratación con los consumidores pues es enal Consumidor, el cual señala que los consu- tendido como desistimiento de protección 108. midores tienen derecho “a la protección de sus El fundamento de esta especial disciplina es intereses económicos mediante el trato equita- “proteger al consumidor contra abusos que tivo y justo en toda transacción comercial y a pueden ser cometidos por los operadores cola protección contra los métodos comerciales merciales cuando estos se aprovechan (...) del coercitivos o que impliquen desinformación o efecto sorpresa. El instrumento del receso, que información equivocada sobre los productos o aquí presupone, naturalmente, un contrato ceservicios”. lebrado y ya ejecutado (...) representa una forma de disolución del contrato que constituye, Considero que puede entenderse como métosin duda, una excepción a los principios del do comercial coercitivo a las ventas agresivas Código Civil en materia de vínculos derivados tales como las realizadas puerta por puerta, de la celebración del contrato” 109. Esta facultad en las que debido al factor sorpresa para el es pues una señal exterior de la superación del consumidor, no permite realizar una elección momento del consenso, motivado por razones adecuada del bien. En este sentido, a nivel code tutela de la parte débil 110. No hay duda que munitario europeo se reconoce al consumidor admitir este instrumento para tutelar al consuel derecho a desistirse del contrato ( diritto di midor frente a las prácticas coercitivas, sería recesso) que se ejerce en los contratos que se de gran utilidad en nuestro sistema jurídico 111. celebran en el domicilio del consumidor, en locales donde se encuentre el consumidor, en Otra práctica comercial coercitiva, pero que sí un área pública o abierta al público e incluso está reconocida en nuestro sistema jurídico es en las ventas por correspondencia 106. Cabe sela remisión inconsulta de productos al consuñalar que el derecho de desistimiento, en ge- midor (artículo 13 de la Ley de protección al neral, está presente en la disciplina positiva de Consumidor 112). En este caso, si con la oferta muchos de los contratos típicos y constituye del producto se remitió un bien, el consumidor a. Las prácticas comerciales coercitivas.

106 Un estudio general sobre el particular véase en: BOTANA GARCÍA, Gemma Alejandra, Los contratos realizados fuera de los establecimientos mercantiles y la protección de los consumidores , José María Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1994. 107 PADOVINI, Fabio, “Il recesso ”, en: Il contratto in generale, Tomo II, A cura di Enrico Gabrielli, UTET, Italia, 1999, p. 1234. Véase también: CARNEVALI, Ugo, “Gli effetti del contratto”, en: Istituzioni di Diritto Pr ivato a cura di Mario Bessone, Ottava edizione, G. Giappichelli Editore - Torino, 2001. Un ejemplo de desistimiento en nuestro sistema jurídico puede verse en la conclusión anticipada del contrato de prestación de servicios. Tuve ocasión de pronunciarme sobre ello en: MERINO ACUÑA, Roger Arturo, “Conclusión anticipada del contrato. Comentario al artículo 1769 del Código Civil ”, en: Código Civil Comentado, Tomo IX, Gaceta Jurídica, Mayo, 2007. 108 SACCO, Rodolfo y DI NOVA, Giorgio, Il Contratto, Tomo II, UTET, en: Trattato di Diritto Civile diretto da Rodolfo Sacco, Torino, 1993, p. 697. En sede nacional, se ha manifestado a favor de la importación de este mecanismo: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Las ventas agresivas y el derecho de arrepentimiento ”, en: Diálogo con la Jurisprudencia, Vol. 12, Nº 94, Gaceta Jurídica, Lima, 2006. 109 DI MAJO, Adolfo, “La celebración del contrato” , en: Estudios sobre el contrato en general , Traducción de Leysser León Hilario, Ara Editores, Lima, 2003, p. 219. 110 ALPA, Guido, “La rinascita del formalismo. Aspetti di Diritti contrattuale”, en: Rivista di Diritto Civile, Anno XXX, N° 5, Padova, 1984, p. 463. 111 Sin embargo, desde el punto de vista de la sociología de los roles, se niega la posibilidad de que este instrumento permita recuperar la actitud de autodeterminarse en el mercado. Así, el desistimiento, que se funda sobre el presupuesto que un adecuado tiempo de re flexión pueda neutralizar el efecto sorpresa inducido por las ventas agresivas y así restituir al comprador las condiciones de una racional valoración del negocio, solo legitima la visión del homo economicus en menoscabo de una tutela efectiva a la parte débil del contrato (SOMMA, Alessandro, Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale, Ob. cit., p. 419). 112 Nuestra Ley de Protección al Consumidor regula 3 supuestos de métodos comerciales coercitivos: a) Modificar, sin consentimiento expreso de los consumidores, las condiciones y términos en los que adquirió un producto o contrato un servicio.


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no estará obligado ni a devolverlo ni ha conservarlo. Aquí en puridad no existe un contrato porque nunca se dio el acuerdo entre las partes.

Esta protección se veía reforzada por los artículos 8 y 9 del Texto Único Ordenado del Decreto Ley Nº 26122 - Ley sobre Represión de la Competencia Desleal:

Considero que los otros supuestos que esta“Artículo 8.- Actos de confusión: Se con blece la Ley de Protección al Consumidor no sidera desleal toda conducta destinada a son verdaderas prácticas comerciales coercrear confusión con la actividad, las prescitivas. En efecto, las prácticas comerciales taciones, los productos o el establecimiencoercitivas implican un intento de compeler to ajeno. al consumidor para que contrate, mientras en El riesgo de confusión en que se vean exlos otros dos supuestos que regula la norma puestos los consumidores respecto de la se refieren a una vulneración de lo estableci procedencia empresarial de la actividad, do por las partes como programa negocial, en producto, establecimiento o prestación es estos casos se presenta el supuesto de falta de suficiente para determinar la deslealtad de contrato. En efecto, la modi ficación unilateral la práctica. de términos contractuales, así como el llenado Artículo 9.- Actos de engaño: Se considedel título valor en forma distinta a lo acordado, ra desleal la utilización o difusión de indiimplicarán un falta de acuerdo y por tanto una inexistencia de contrato (en esos términos). caciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo Cabe plantearse la posibilidad de que previamente se haya establecido el derecho a variar de práctica que por las circunstancias en el contenido del contrato, en ese sentido estaque tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige remos ante la posibilidad del control del ius (...)”. varianti del proveedor, y se tendrá que evaluar la razonabilidad de ese derecho y la posibi No obstante, mediante el Decreto Legislativo lidad que tuvo el consumidor de conocer esa Nº 1044 se aprobó la Ley de Represión de la estipulación, cuestión que tiene que ver con el Competencia Desleal derogando la Ley Nº control de las cláusulas vejatorias. 26122 y el Decreto legislativo Nº 691, Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor, seb. Actos de engaño y confusión al consumiñalando de manera sarcástica que si existen dor. Se refiere sobre todo a la publicidad engañosa que menoscaba la capacidad de elegir consumidores afectados por actividades pudel consumidor. La regulación de estos actos blicitarias, corresponderá a la autoridad comse encontraba en el artículo 4 del Decreto le- petente en materia de protección al consumigislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en dor aplicar las disposiciones que tutelan tales Defensa del Consumidor: derechos según la ley de la materia (segunda disposición complementaria final). El proble“Artículo 4.- Los anuncios no deben conma es que la ley de la materia justamente fue tener informaciones ni imágenes que diderogada por la norma en cuestión, siendo abrecta o indirectamente, o por omisión, amsorbida en su cuerpo normativo pero solo para bigüedad, o exageración, puedan inducir tutelar a los competidores. a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, De esta manera, se desprotege el derecho a elegir del consumidor contra actos publicitarios el precio y las condiciones de venta (...)”. b) Realizar ofertas al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre un bien o servicio que no hayan sido requeridos previamente y que generen un cargo automático en cualquier sistema de débito. c) Completar los títulos valores emitidos incompletos por el consumidor de manera distinta a la que fue acordada.

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que causen confusión o engaño. Pese a ello, la norma general de protección a los consumidores debería ser adecuadamente interpretada para una tutela efectiva. Así, frente a la publicidad engañosa que limita la posibilidad de que el consumidor pueda realizar una elección adecuada, debe seguirse la orientación de entender que dicha publicidad, así como otros elementos externos al programa contractual pero que son relevantes para formar expectativas razonables en los consumidores, forman parte de la oferta contractual 113. Así, el predis ponente no podría desentenderse de las expectativas que creó en los consumidores.

Como señalé, esta normativa fue derogada sin establecerse hasta la fecha un mecanismo que la subsane. La nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal, pensada para proteger solo a los concurrentes no tiene el alcance suficiente para ocupar tal rol (sobre todo si, como se vio, reenvía la protección a una inexistente “norma de la materia”) como tampoco lo tiene la Ley de Protección al Consumidor ni la novísima Ley Complementaria al Sistema de Protección al Consumidor, pues ninguna protege adecuadamente al consumidor ante la pu blicidad que ejerce influencia indebida.

c. Actos de influencia indebida. Estas fallas

de la capacidad de elegir del consumidor proviene de la asimetría informativa que existe en el mercado. Es obvio que los proveedores tienen más información que los consumidores con relación a sus bienes y servicios que ellos brindan, podría decirse que este es un límite natural y permitido dado que la propia naturaleza de las cosas no permitiría dar otra respuesta. Sin embargo, el mal uso de esa asimetría informativa es lo que en verdad afecta la autonomía contractual del consumidor. La información incompleta o el ocultamiento de información relevante para que el consumidor pueda hacer una buena elección en el mercado obliga a imponer deberes a los proveedores para que cumplan con informar adecuadamente a los consumidores. Es obvio que el proveedor no dará toda la información que tiene sobre el producto, pues ello implicaría una verdadera perdida de tiempo, (si compro un helado me interesa por ejemplo de qué calidad es la fresa, mas no como ha sido transportada al local; si compro un café me interesa saber si está hirviendo o está simplemente tibio, mas no interesa saber el precio de los insumos), la información que está obligado a dar el proveedor es la información que de acuerdo con las circunstancias, a la razón y al uso, es relevante; para darla, el proveedor puede valerse de

de mercado se refieren a situaciones en las que los consumidores son miembros de grupos vulnerables y, por lo tanto, son susceptibles de recibir influencias indebidas de los vendedores114. Así, por ejemplo, se mencionaba la publicidad dirigida a menores que, no siendo engañosa, puede alterar fácilmente la capacidad de elegir de los menores. En ese sentido, el Decreto Legislativo 691 - Normas de la Pu blicidad en defensa del Consumidor, establecía en su artículo 10: “Artículo 10.- Los anuncios dirigidos a menores se sujetarán además a las siguientes reglas:

10.1 Ningún anuncio deberá a firmar que el producto anunciado está en forma fácil e inmediata al alcance de cualquier presu puesto familiar. 10.2 El uso de la fantasía no debe inducir a menores a conclusiones equivocadas sobre las características reales de los productos anunciados o sobre las posibilidades de los mismos. 10.3 Deben respetar la ingenuidad, la credulidad, la inexperiencia y el sentimiento de lealtad de los menores (...)”.

d. Información incompleta. Esta limitación

113 MERINO ACUÑA, Roger Arturo, “Publicidad comercial y oferta contractual en los contratos con los consumidores” , en: Diálogo con la Jurisprudencia , Vol 12, Nº 102, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2007. 114 AVERITT, Neil W y LANDE, Robert H. Ob. cit. p. 194.


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diversos mecanismos como la publicidad, los rotulados, el mismo producto, pancartas, etc. La cuestión es que se encuentre al alcance del consumidor. 2.2. Los límites externos de la elección

El consumidor no solo debe lidiar contra la afectación a su libertad de elegir, proveniente de una actuación directa de la empresa contra él (por medio, por ejemplo, de la publicidad engañosa), sino que además, debe tenerse en cuenta las limitaciones provenientes del poder de mercado, por medio del monopolio y las prácticas a él comunes. El ejercicio de la libertad de empresa puede llevar pues a eliminar las opciones del consumidor en el mercado y afectar así su derecho a la elección: “Esta contradicción constituye una traición mucho más grave que el usual doble lenguaje de la publicidad al que todos estamos acostumbrados. Lo que se traiciona es nada menos que las promesas básicas de la era de la información: las promesas de más opciones, de la interactividad y de una libertad más dilatada”115.

una regulación y supervisión especial (casos ejemplares son el agua, la luz, el teléfono doméstico). Puede entenderse también que una falla de mercado que proviene de su misma estructura son los monopolios y oligopolios per se. Lo que sucede es que el monopolio per se no es ilícito, lo que es ilícito son las prácticas monopólicas, es decir, aquellas prácticas que quieren evitar la competencia ya sea excluyendo a sus posibles competidores (afectan el acceso al mercado), acordando restricciones de competencia entre competidores o depredándolos por medio de figuras como el dumping. Así, la existencia de monopolios y oligopolios en nuestro país no son ilegales, y por tanto su existencia constituye un límite (en tanto merma las opciones del consumidor) que afecta el derecho de elección del consumidor, lo cual es permitido.

Lo que sucede con el surgimiento de estos monopolios y oligopolios sería un problema de sistema económico, político y jurídico, que es en buena cuenta, un problema de estructura de mercado que evita que existan más opciones para el consumidor. Diferente es el monopolio Los límites externos de la elección no afectan legal que es el que prohíbe expresamente la el conocimiento del consumidor, sino que res- Constitución. La Constitución establece claratringen la capacidad de optar que el mismo tie- mente que está prohibida la creación de mone en el mercado, impidiendo o restringiendo nopolios legales que son aquellos creados por su libertad de elección 116; o implican un apro- leyes del Estado, o sea, empresas monopólicas vechamiento de la situación de dependencia de origen estatal. Los monopolios privados del consumidor. Estos límites externos se deri- –que paradoja– si estarían permitidos, avalanvan de fallas del mercado que provienen de la do esto en el problema estructural de mercado estructura de mercado o del poder de mercado. o –como dicen algunos– en que el monopolio Las fallas de mercado que provienen de la es- es un premio al esfuerzo y al hecho de ser un tructura del mercado son límites, por decirlo buen competidor 117. Este tipo de posiciones ya así, permitidos. Los monopolios naturales por han sido denunciadas a firmando que “tienen ejemplo, debido a razones de infraestructura y un objetivo más económico que jurídico, de de disminución de costos, deben estructurar- perseguir finalidades de política industrial y se como empresas monopólicas que tendrán no de defensa de la libertad de elección de los

115 KLEIN, Naomi, No Logo. El poder de las marcas, Traducción de Alejandro Jockl. Piados, Barcelona, 2002, p. 203. 116 DI MAJO, Adolfo, “Libertá contrattualle e dintorni ”, en: Rivista Critica del Diritto Privato , Anno XIII, N° 1, marzo 1995, p. 10. 117 Así lo considera BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales, Ob. cit., p. 665 y sgtes. El autor citado mani fiesta que la prohibición constitucional del monopolio legal si es correcta debido a que el Estado no tiene los incentivos su ficientes para crear un buen monopolio, como si lo tiene el particular. Así el autor termina

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particulares”118. A esto cabe agregar que en el monopolio privado las posibilidades de prácticas anticompetitivas son más comunes, pues existe la clara intención de mantener esa hegemonía económica, por ello es necesaria una especial regulación con relación a aquellas empresas que son monopólicas. Lo mismo puede decirse de la posición de dominio. La posición de dominio implica que existe una empresa con tal poder en el mercado que puede fi jar condiciones y precios con prescindencia de la actuación de sus demás competidores y de los consumidores. Al igual que el caso del monopolio la posición de dominio no está per se prohibida, lo que está prohibido es el abuso de la posición de dominio. El monopolio y el abuso de posición de dominio provendrían entonces de una falla en la

estructura del mercado, y por lo tanto, al no ser imputable ello a estos agentes, no podría considerarse ilícita su actuación como tal. Las prácticas monopólicas que restringen y controlan la competencia y el abuso de posición de dominio sí son imputables directamente a estos agentes, y son manifestaciones de fallas del mercado por ejercicio de un poder de mercado. El ejercicio del poder de mercado afecta definitivamente el derecho a la elección de los consumidores, donde nada tiene que ver la información imperfecta119. Por ello, los límites externos a la elección pueden ser tanto las prácticas restrictivas de la libre competencia como el abuso de posición de dominio, en sus vertientes exclusorias y ex plotativas. No obstante, como mostraré, nuestro actual marco normativo hace sumamente difícil prohibir las prácticas explotativas.

diciendo que “desde un punto de vista estático, en determinadas industrias, dada la demanda existente y los costos en que debe incurrir una empresa para producir, tener más de una empresa es malo. Ello porque la inversión necesaria para tener varias empresas compitiendo es demasiado alta para poder sustentarse en la demanda existente. Curiosamente, empujar más empresas en el mercado es empujar la elevación de costos de producción en su conjunto, lo que a su vez conduce, paradójicamente, a precios más altos y/o desperdicios de recursos escasos. En tales circunstancias es bueno que subsista el monopolio”. (Pág. 672). Así, el autor mencionado señala que en economías pequeñas y pobres como la nuestra, la poca capacidad que tienen los consumidores de demandar productos y servicios, no puede sustentar muchas empresas a la vez. Yo tengo muchas dudas con respecto a esta posición. Es muy fácil trasladar al consumidor los males estructurales del mercado, es fácil decirle, que como a las empresas económicamente no les conviene competir (pues sería una actividad “ine ficiente”), deben contentarse con una empresa eficiente pero que va a imponer precios y condiciones abusivas. Al final, para el autor citado, siempre, los problemas de eficiencia o ine ficiencia estructural o de poder de mercado, serán impuestos al consumidor. Es repetida la frase de los seguidores del análisis económico que más intervención hará que los costos de la empresa suban y ello aumentará los precios que afectarán finalmente al consumidor. Lo que nunca se dice es que igualmente como el Estado no tiene incentivos para realizar actividades eficientes en el mercado, la falta de regulación dará “incentivos” a las empresas para que puedan aprovecharse de los consumidores, dado que no tendrán sanción alguna. Frente a ello, se a firma que el monopolio privado no es malo porque no implica un total desamparo al consumidor, dado que traerá como resultado incentivos para que otras empresas puedan intervenir en el mercado. Ante ello, basta ver el problema estructural de mercado que existe en el país, para darnos cuenta que muy pocos quieren enfrentarse a las grandes empresas (basta analizar el monopolio que ha existido desde ya hace varios años en la cerveza). Considero que si bien prohibir el monopolio resultaría utópico, porque en algunos casos el problema es debido a la estructura del mercado (falta de incentivos para que las empresas entren en el mercado), debe tenerse en cuenta que en muchos otros casos el problema es de poder de mercado, y ello sí debería ser cuidadosamente observado por la autoridad administrativa, con la elaboración de una normativa que controle las fusiones y las concentraciones que crean monopolios. Esta orientación tendría base constitucional en el artículo 61 de la Constitución, que establece que “ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”, es decir, podría entenderse que tampoco los acuerdos privados pueden establecer monopolios. El argumento de que nuestra economía es aún de ficiente, pobre, poco desarrollada como para crear esta normativa (QUIROGA GLAVE, María del Rosario y RODRÍGUEZ ZEVALLOS, Miguel Ángel, La concentración de empresas y la libre competencia, Fundación M.J. Bustamante de la Puente, Lima, 1997, pp. 239-244), no puede mantenerse, si es que a más de quince años de reforma de nuestra economía, las opciones del consumidor en el mercado y las condiciones que se le ofrecen son pocas y perjudiciales a sus intereses. En favor de una normativa expresa que controle las concentraciones y fusiones: MALPARTIDA CASTILLO, Víctor, “Constitución económica del Perú y derecho de la competencia”, en: Revista del Foro, Colegio de Abogados de Lima, N° 1, Año LXXXVIII, Lima, 2000, p. 32. 118 DI MAJO, Adolfo, “Libertá contrattuale e dintorni” , Ob. cit., p. 11. 119 En contra: CRASWELL, Richard, “Libertad de contratación ”, Traducción de María Teresa Beingolea y Claudia Del fino, en: El Análisis Económico del Derecho y la Escuela de Chicago. Lecturas en honor a Ronald Coase , Eric Posner compilador, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, noviembre de 2002, p. 143.


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2.2.1. Las conductas anticompetitivas y la afectación del derecho a la elección del consumidor

Mediante el Decreto Legislativo Nº 1034 (25/06/2008) se aprobó la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la cual desde el principio exalta a la “eficiencia económica en los mercados” como su finalidad, a diferencia de la ley anterior (Decreto Legislativo Nº 701) que establecía como su finalidad: “eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia” (artículo 1). Esta normativa hace una nueva sistematización de los supuestos de abuso de posición de dominio y prácticas colusorias, ambas reputadas por la norma como conductas anticompetitivas. Entre los supuestos de abuso de posición de dominio (artículo 10) sobresale la negativa injustificada de contratar; las ventas atadas; establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva así como cláusulas de no competencia; incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios o no aceptarlos y, en general, aquellas conductas que impidan o di ficulten el acceso o permanencia de com petidores actuales o potenciales en el mercado “por razones diferentes a una mayor e ficiencia económica”. Es importante resaltar esta última parte, pues legitima (a diferencia de la regulación anterior) impedir o dificultar el acceso al mercado siempre que se alegue que ello se funda en la “eficiencia económica”, concepto manipula ble que puede estar al servicio de los poderes privados que dominan el mercado. En lo que respecta a las prácticas colusorias, estas pueden ser horizontales o verticales. Las primeras están constituidas por los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por competidores entre sí, que tengan por objeto o efecto restringir, im pedir o falsear la libre competencia (artículo 11). Por su parte, las prácticas colusorias verticales son los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos 412

distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia (artículo 12). Dentro de estas prácticas sobresalen: la fi jación concertada de forma directa o indirecta de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio; el reparto concentrado de clientes, proveedores o zonas geográ ficas; la concertación de la calidad de los productos; concertar o coordinar ofertas, posturas o pro puestas; y otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de bene ficios por “razones diferentes a una mayor e ficiencia económica”. Se repite así para las prácticas colusorias la mención a la “eficiencia económica” como mecanismo de justi ficación de estas actividades que vulneran la libre competencia. No obstante, debe darse el menor alcance a dicha cláusula general y tener en cuenta que estas prácticas atentatorias de la concurrencia en el mercado afectan directamente el derecho de elección que tiene el consumidor, afectan pues su autonomía contractual. Por ello, lo idóneo sería permitir al consumidor la alegación de la vulneración de esta normativa para defender su derecho a elegir en el mercado. Cabe señalar que el artículo 18.1 de la nueva ley, en relación con el procedimiento para denunciar estas prácticas, establece que “el procedimiento sancionador de investigación y sanción de conductas anticompetitivas se inicia siempre de o ficio, bien por iniciativa de la Secretaria Técnica o por denuncia de parte”. El problema es determinar quién puede ser “parte” en este procedimiento. En un primer momento se podría alegar que lo más lógico es que parte activa sea la empresa (o las em presas) afectada por las malas prácticas anticompetitivas, sin embargo, siendo el consumidor un principal interesado en el adecuado desenvolvimiento del mercado para que pueda asegurar su derecho a elegir, debe entenderse comprendido en el término de “parte” que es boza este artículo. Y es que la competencia es

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un bien jurídico general que importa a la colectividad, por lo que cualquier afectado está legitimado para denunciar estos supuestos 120.

relativo de estos otros agentes que, en realidad, no pueden ya actuar como fuerzas reguladoras del proceso competitivo” 121.

Esta fórmula era muy parecida a la regulación anterior que permitía distinguir los dos tipos de prácticas de abuso de posición de doAdemás de la recurrente fórmula de la “e fi- minio: las exclusorias y las explotativas. La ciencia económica” como mecanismo de jus- conducta exclusoria será aquella desarrollada tificación de estas prácticas anticompetitivas abusivamente por un agente económico con hay una cuestión muy grave en la nueva nor- el propósito de evitar la entrada de potenciamativa, esto es la imposibilidad de alegar la les competidores al mercado o eliminar a los prohibición del abuso de explotación. que todavía pudieran existir. Por el contrario, la conducta explotativa es la que desarrolla el La posición de dominio podría ser el resultado agente económico en la situación descrita para de la acción de una o más empresas en el mer- beneficiarse en exceso de los consumidores a cado. Un elemento importante para determinar quienes somete a precios excesivos, producla posición de dominio es la independencia, la tos de escasa calidad, discriminación, o coaccual permite a una agente económico tomar ción de su libertad de elección, obligándolos decisiones, sin tener en consideración sus a comprar bienes accesorios al que realmente consecuencias en el proceso competitivo del necesitan122. cual forma parte, así el artículo 7 de la nueva ley señala que ello implicaría actuar con pres- Así, el abuso de explotación se re fiere a actos cindencia de sus competidores, compradores, que, provenientes del poder de mercado, atenclientes o proveedores, “esto determina que el tan contra la ya limitada elección que tiene el abuso de posición de dominio tenga efectos consumidor, al ser una explotación injusta e en sus competidores, consumidores, clientes o irrazonable de la posición dominante conside proveedores, pues todos ellos son los agentes rada123. La apreciación que hizo el Indecopi de no tomados en consideración cuando el poder estos actos ha sido bastante variable. En un code mercado permite a quien lo ejerce tomar mienzo la orientación fue excluirlos de la prosus decisiones sin tener en cuenta el poder hibición legal prevista para el caso de abuso 2.2.2. El abuso de posición de dominio y el abuso de explotación

120 Y esta es la orientación de la Comisión de Libre Competencia de Indecopi en la Resolución 048-2004-INDECOPI/CLC, que en ocasión de una denuncia por infracciones a las normas de libre competencia, de una persona que no era competidor, se manifiesta diciendo que: “Debe entenderse que la competencia es un bien jurídico de naturaleza colectiva cuya tutela puede ser solicitada por cualquier ciudadano mediante el ejercicio de derecho de petición administrativa para la protección de intereses difusos”. Y en el siguiente numeral expresa que : “En nuestro ordenamiento jurídico no se exige una relación de competencia y/o consumo para contar con legitimación para obrar a efectos de iniciar un procedimiento administrativo sancionador por infracción a las normas de libre competencia, bastando para ello el derecho de petición en interés general de la colectividad”. Cabe señalar que si bien la legitimación para denunciar prácticas anticompetitivas es de carácter general, es decir, cualquier persona puede realizarla, esto no es óbice para que expresamente sea determinada en la normativa del derecho a la competencia, esta facultad, con la finalidad de informar de él a los consumidores, como para alejar cualquier duda sobre esta posibilidad. 121 ROJAS LEO, Juan Francisco, “El abuso de posición de dominio en el mercado en la Legislación Nacional”, en: Revista de la Competencia y la propiedad intelectual, Año 1 - Número 1 - Primavera 2005, p. 97. 122 ROJAS LEO. Ibid. p. 97. 123 CABANELLAS, Guillermo. Derecho antimonopólico y de la defensa de la competencia , Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires Argentina, 1983, p. 667. En relación con las dos categorías de abuso: abuso de posicionamiento de mercado y abuso de explotación, se dice que: “el primero se caracteriza en cuanto fruto de comportamientos dirigidos a restringir ulteriormente la competencia en el mercado común (...). El segundo consiste en la explotación de la limitada libertad de elección de los consumidores determinada de la existencia de la posición de dominante” (NASTASI, Antonio, “L’obbligo legale di contrarre nelle ipotesi di monopolio di fatto, con speci fico riguardo aladisciplina antitrust sugli abusi di posizione dominante ”, en la página web: http:// www.lxfor.it/lexfor/2000-02/2000-02-Civ-Tem-89-asp .


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de posición de dominio 124. Posteriormente, mediante la Resolución N° 010-2004-INDECOPI-CLC, se aclaró que la prohibición del abuso de posición de dominio en el mercado incluye tanto sus manifestaciones exclusorias, que son aquellas dirigidas a excluir a los com petidores del mercado, como las explotativas, que son aquellas dirigidas a ejercer abusivamente la posición de dominio para explotar a los consumidores.

inciso a) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034. Este comportamiento implica también una práctica abusiva de explotación a la situación de consumidor, en tanto se deja de contratar con el consumidor por razones injustificadas. Esta práctica está prohibida no solo como práctica abusiva contra el consumidor, sino también porque vulnera derechos fundamentales.

La Ley de Protección del Consumidor, en su artículo 5 d), establece el derecho del consumidor a Asimismo, la Resolución 0225-2004/TDC-IN- no ser discriminado. El texto de este artículo está DECOPI125, señaló que los supuestos de abuso de precisado según el artículo 1 de la Ley N° 27049 posición de dominio regulados en la ley anterior, (P. 06-01-99): “Precísase que al establecer el inque en un principio podían haber sido pensados ciso d) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° por el legislador para prácticas exclusorias tam- 716, todos los consumidores tiene el derecho a la bién tenían manifestaciones explotativas. protección de sus intereses económicos, medianSin embargo, la Ley de Represión de Conduc- te el trato equitativo y justo en toda transacción tas Anticompetitivas ha optado claramente por comercial, se establece que los consumidores no la no prohibición de dichas prácticas, al esta- podrán ser discriminados por motivo de raza, blecer en el artículo 10.2, antes de detallar los sexo, nivel socioeconómico, idioma, discapasupuestos de abuso de posición de dominio, cidad, referencias políticas, creencias religiosas que estas conductas tienen especí ficamente o de cualquier otra índole, en la adquisición de efecto exclusorio. Además, el artículo 10.5 productos y prestación de servicios que se ofreestablece categóricamente que no constituye cen en locales abiertos al público”. abuso de posición de dominio el simple ejer- 2) Aplicación en las relaciones comerciales de cicio de dicha posición sin afectar a compe- condiciones desiguales para prestaciones equitidores reales o potenciales; de esta manera valentes (inciso b del artículo 10.2). En su vercuando la conducta no afecta a competidores tiente explotativa esta práctica podría aplicarse (como el caso de prácticas explotativas que en los supuestos de acaparamiento y especulaafectan directamente a los consumidores), no ción, lamentablemente bastante frecuentes en se reputará como abuso de posición de domi- nuestra sociedad. Aquí, los proveedores distrinio y, por lo tanto, no estará prohibida. buyen los bienes a un determinado valor y, de No obstante ello, considero que se debe tener acuerdo con las contingencias económicas y en cuenta la existencia de estas prácticas abu- sociales, los vendedores acaparan los bienes y sivas y determinar remedios idóneos contra le ponen un sobrevalor afectando el equilibrio sus efectos nocivos. Las prácticas explotativas contractual, obtenido así sobreganancias. Los consumidores saben que ello es así, pero no más conocidas son: tienen otra opción dado que muchas veces se 1) Tratamiento discriminatorio al consumidor. trata de productos de primera necesidad. Esta sería la vertiente explotativa de la “negativa injustificada de satisfacer las demandas Al respecto, cabe señalar que la nueva Ley de de compra o adquisición (...)” regulado en el Represión de las Conductas Anticompetitivas

124 Así, la Resolución Nº 054-2003-CLC/INDECOPI. 125 Resolución Nº 0225-2004/TDC-INDECOPI. (Expediente Nº 001-2003/CLC). 04.06.04. Central Unitaria de Trabajadores del Perú contra AFP.

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ha derogado los artículos 232 y 233 y el numeral 3 del artículo 241 del Código Penal, los que regulaban justamente los supuestos de acaparamiento y especulación. Esta opción de despenalización (conjuntamente con todas las normas que estructuran un nuevo orden del mercado peruano) se hizo en el marco de la adecuación al Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos, sin embargo, se ha afirmado que: “Mientras en los Estados Unidos las conductas anticompetitivas son delitos graves, en nuestro país son solo una infracción administrativa. Qué buen escenario para los estadounidenses: pena para los peruanos por lo que hagan en Estados Unidos y sanción administrativa para los estadounidenses que practiquen en el Perú conductas anticompetitivas”126.

dominio le ofrece, aunque tenga que con ello, aceptar prestaciones suplementarias. No obstante, la reciente modi ficación a la Ley de Protección al Consumidor sigue esta orientación regulando a la prohibición de las ventas atadas dentro de los métodos comerciales coercitivos: “los proveedores no podrán en relaciones contractuales de duración continuada o tracto sucesivo donde haya dependencia o subordinación entre las acciones de consumo, tomar ventaja indebida del oportunismo poscontractual, es decir, condicionar la venta de un bien o la prestación de un servicio a la adquisición de otro (…)”. (Modificación del artículo 13 inc. a de la Ley de Protección al Consumidor). Al parecer dicha prohibición sería un avance en la tutela del consumidor, sin embargo, esta opera solo para los contratos de duración continuada o tracto sucesivo. Es decir, siem pre tiene que haber un contrato de “duración”, requisito no establecido para los casos de las relaciones contractuales entre competidores.

3) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos. Se trata de las llamadas “ventas atadas” y se encuentra 4) Imposición de precios excesivos. En el Perú prevista en el inciso b del artículo 10.2 de la rige el principio de libertad de precios, de nueva Ley de Represión de Conductas Anti- acuerdo con la Constitución y el artículo 4 del competitivas127. Esta práctica ya ha sido vista Decreto legislativo N° 757, Ley de la Inversión por cierto sector de la doctrina como una prác- Privada, los precios han de ser producto de la tica comercial coercitiva 128; sin embargo, a di- oferta y de la demanda. Para muchos econoferencia de este tipo de prácticas comerciales mistas y seguidores del análisis económico del que implican que de forma malintencionada el Derecho, los precios son intocables pues son ofertante busque la adhesión del consumidor parte de la serie de dogmas que tiene la econousando (muchas veces) un efecto sorpresa; en mía liberal, la mano invisible que se mani fiesel presente supuesto, no se utiliza un mecanis- ta en los precios, es producto del intercambio mo malicioso para que el consumidor acepte económico libre entre contratantes iguales, es los términos del contrato, sino que por el con- producto de la oferta y de la demanda. Adetrario, el consumidor no tiene más opción que más, la limitación de los precios excesivos elegir aquello que la empresa en posición de se trataría de una práctica inconstitucional de

126 GARCÍA CAVERO, Percy, “¿TLC sin Derecho Penal?”, en: La Ley, Año 1, Nº 8, Gaceta Jurídica, Lima, julio del 2008, pág. 8. 127 Una caso paradigmático de ventas atadas se dio en Chile, en donde el Club Universidad Católica ofrecía las entradas de los partidos de fútbol en forma de abono o paquete, por lo que prácticamente se obligaba a comprar entradas de partidos que no necesariamente querían ser vistos por los a ficionados así, el usuario, a través de este sistema, se verá muchas veces impulsado a comprar espectáculos que no habría adquirido si hubiese tenido la oportunidad de comprarlos individualmente (ROJAS LEO, Juan Francisco, “El abuso de posición de dominio en el mercado en la Legislación Nacional ”, Ob. cit., p. 105). 128 Así lo considera VEGA MERE, Yuri, “El Derecho del Consumidor y la Contratación Contemporánea. Consideraciones preliminares a favor de la construcción dogmática de los contratos de consumo”, Ob. cit., p. 593.


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acuerdo con nuestros actuales valores constitucionales y de una suerte de extrapolación de una figura jurídica del Derecho comunitario europeo que resulta descontextualizada 129. Pero frente a estos dogmas y prejuicios debo decir que en mercados donde simplemente no hay equilibrio entre los que ofrecen bienes y servicios y los que buscan adquirirlos, en un mercado donde muchos bienes están circunscritos a empresas oligopólicas, estos conceptos deben revisarse prudencialmente. En ese sentido, comparto plenamente la siguiente opinión: “En una situación en la que existe posición de dominio, cuando la empresa que ostenta dicha posición de dominio ejerce el derecho a fi jar libremente los precios y otras condiciones comerciales, de manera abusiva, pervirtiendo y destruyendo el régimen de libre competencia y dejando de lado las invocadas leyes de la oferta y la demanda, para reemplazarla por la voluntad unilateral y arbitraria de quien ostenta la posición de dominio, estamos ante una reedición, en el plano económico, de la utilización de las libertades garantizadas por la democracia con la finalidad de destruirla y reemplazarla por arbitrariedades” 130. Un caso que puede reforzar esta idea 131 fue la denuncia iniciada por Aspec en contra de Cor pac. Lo que sucedía era que el ingreso vehicular al Aeropuerto Internacional Jorge Chávez estaba condicionado al uso de la playa de estacionamiento, otorgada en concesión a la empresa Los Portales S.A., no existiendo otra posibilidad de ingreso vehicular, además la denunciada Los Portales S.A., contando con el aval de Corpac S.A., cobraba por el uso de la playa de estacionamiento bajo la modalidad de dos horas fracción, argumentando que ello es potestad de la empresa y que en el contrato de

concesión no se establecía modalidad de cobro por hora y que en todo caso solo continúan con la costumbre implementada por Corpac S.A. vigente durante aproximadamente 15 años. La Comisión se pronunció de la siguiente manera: “la Comisión de Libre Competencia considera que la denunciada debe respetar lo dis puesto en el contrato de concesión y cobrar el promedio de 10 playas de estacionamiento por hora, dado que si bien la modalidad de 1 hora fracción no esta pactada, el exigir 2 horas condiciona el uso de la playa de estacionamiento al pago de una hora adicional, la misma que encarece el servicio y limita la capacidad de los agentes económicos de pagar por un servicio que realmente consumen, con figurándose una cláusula de atadura” (considerando 46). Al respecto, si bien se con figuró el hecho como una cláusula de atadura, en el fondo de lo que se trataba era de una imposición de precios excesivos por el servicio de parqueo, derivado de un abuso de posición de dominio. Esta limitación a los precios excesivos es totalmente justificada, dado que estando la em presa concesionaria en una posición inmejorable en el mercado, explotando la necesidad de los consumidores imponía casi el doble del precio de lo que se cobraría en una situación de competencia. Este mecanismo correctivo puede aplicarse en los casos de discriminación en el trato a los consumidores o de ventas atadas como en el caso reseñado. Sin embargo, debo recalcar que este mecanismo correctivo de precios abusivos es un mecanismo excepcional. Considero que debería aplicarse en los casos donde se constate un monopolio de hecho y se abuse de los consumidores estipulando precios exorbitantes.

129 Para ulteriores críticas: DIEZ CANSECO NÚÑEZ, José Luis y PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique. “Precios excesivos: una mirada a la luz del Derecho comparado” , en: Advocatus, Nº 10, Lima, 2004 - 1. 130 NODA YAMADA, Carlos Ramón, “La prohibición de la explotación abusiva de la posición de dominio en el mercado”, en: Legal Express, N° 43, Año 4, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pág. 6. 131 Resolución 057-95-INDECOPI/CLC.

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Claro está, la asociación de consumidores podría intervenir denunciando estos hechos ante la Comisión de Libre Competencia.

incidir profundamente sobre un sistema normativo que (...) hace de la autonomía privada un instrumento jurídico al servicio no solo de los hombres honestos y laboriosos, sino también de los especuladores, de aquellos que dominan el mercado, que son criminales de la economía” 135. En Italia frente al abuso de explotación, hay voces que propugnan que “en las hipótesis contem pladas por la norma en la cual la empresa explota su poder de mercado directamente respecto al consumidor final que es el destinatario del abuso, no parece subsistir razones para excluir la legitimación de este último a acudir al juez ordinario en presencia de un efectivo perjuicio de una posición jurídica subjetiva”136.

La existencia de estas prácticas explotativas o, como se llama en la doctrina italiana, abuso de dependencia económica, no tienen nada que ver con el estado de asimetría informativa de una parte132, las empresas que sufren el abuso, o en su caso, los consumidores, saben de ello, mas no tienen otra opción en el mercado. Por otro lado, debo señalar que la prohibición de estas prácticas pueden determinarse de la configuración del orden público económico de protección. De esta manera, si el orden pú blico se alimenta de los preceptos constitucionales que determina –en una norma de evolu- Al respecto, las hipótesis que los Principios ción permanente– que es política del Estado del Derecho Europeo de los Contratos han la tutela de los consumidores, entonces estos disciplinado en el artículo 4:109 sobre la rúsupuestos caen en la cláusula general de orden brica “injusto aprovechamiento o ventaja público, y por lo tanto pueden ser sancionados inequitativa” y los Principios Unidroit en el con la nulidad133. En ese sentido, se ha señala- artículo 3.10 sobre la rúbrica gross disparity, do que “si se habla tanto de tutela del contra- generalizan una suerte de invalidez del contante débil, no veo por qué no se pueda poner trato estipulado por una parte que se encuenel problema del merecimiento del interés cada tra en situación de necesidad económica o de vez que la parte económicamente más fuerte necesidad de urgencia, de la cual la otra parte abusa de su propia fuerza económica para im- haya podido tener una ventaja inequitativa o poner a la otra una relación inicua”134. un aprovechamiento injusto 137. En ese sentido, es claro que “todas las veces en las cuales la iniquidad de la relación no es fruto de una libre elección de ambos contratantes, sino el resultado del abuso que una de las partes ha hecho de su propia posición de fuerza, entiendo que el principio de igualdad sustancial, establecido en el 2º párrafo del artículo 3 de la Constitución, puede ser útilmente invocado para

Si bien la nueva normativa producto de la americanización parece negar la posibilidad de la tutela del consumidor frente al poder de mercado, es preciso interpretar adecuadamente las cláusulas generales de orden público (económico) y buena fe en las relaciones contractuales para tutelar efectivamente al consumidor, configurándose así nulidades

132 CASTRONOVO, Carlo, “Autonomia privata e costituzione europea ”, Ob. cit., p. 42. CACCIATORE, Angelo, “Concorrenza sleale e tutela del consumatore”, Ob. cit. AGRIFOGLIO, Giangabriele, “L’abuso di dipendenza economica nelle prime aplicación giurisprudenziali: tra tutela della parte debole e regolazione del mercato”, en: Europa e Diritto Privato, Parte Prima, Fasc. 1, 2005. p. 268. Aunque el último autor citado aplica la categoría solo para las relaciones entre empresas de diverso poder económico, y no entre empresa y consumidor. 133 DI PUMPO, Matteo, “L’ordine pubblico economico e la nullita del contratto” , en: L’incocervo. Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato, 2004, Web: http://www. filodiritto.com 134 MAJELLO, Ugo, “I problemi di legitimità e di disciplina dei negozi atipici”, en: Rivista di Diritto Civile, Anno XXXIII, Nº 5, Settembre – Ottobre, Padova, 1987, p. 496. 135 MAJELLO, Ugo, “I problemi di legitimità e di disciplina dei negozi atipici”, Ob. cit., p. 497. 136 GABRIELE CAFORIO, Cosimo, “La posizione del consumatore in caso di violazione della legge 287/90”, en: L’incocervo . Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato , 2004, Web: www. filodiritto.com . 137 CASTRONOVO, Carlo, “ Autonomia privata e costituzione europea, ob. cit., p. 45.


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especiales de protección. Sin embargo, como cultural140, pero asimismo, existe un gran des bien dice Rodolfo Sacco es prematuro indicar contento con la idea de una sociedad global sin una casuística, sin experimentación, cuáles económica, política y culturalmente condicioson los remedios adecuados para el contratante nada: “la economía de las marcas es como un explotado en estas circunstancias 138, elaborar gran globo: se infla con gran rapidez, pero solo una teoría general sobre ello sería menester de está lleno de aire caliente. No es sorprendente una profunda tesis, basta con señalar que hay que la fórmula haya provocado la aparición de supuestos en que lo más idóneo parecería el ejércitos enteros de críticos dispuestos a reresarcimiento por lo engorroso que resultaría ventar con puntiagudos al fileres el globo emexigir la nulidad o anulabilidad, con todos los presarial (…)”141. efectos que implicaría. En ese sentido, el análisis de la autonomía priPor lo expuesto, considero que es necesario vada en sede contractual no puede desligarse realizar una interpretación sistemática de las de este contexto económico y social. En el acleyes que tutelan al consumidor, las leyes que tual régimen del mercado global, no es posible tutelan la libre competencia y el Código Civil, pretender analizar los límites de la autonomía para encontrar en estas normativas los meca- contractual como en el primer liberalismo, tenismos de protección idóneos ante los diver- niendo en cuenta solo la operación económica sos límites particulares que se presentan a la individualmente considerada y teniendo como autonomía contractual del consumidor. presupuestos la igualdad formal de las partes contractuales y su posibilidad de “maximizar la riqueza”. El análisis debe versar pues sobre VII. A MODO DE CONCLUSIÓN: EL las vicisitudes de cada mercado y la realidad CONTRATO Y SUS LÍMITES EN EL CAPITALISMO DEL MERCAsocial y cultural donde se desenvuelve. DO GLOBAL

A pesar de los recientes sucesos económicos que ocasionaron una profunda recesión en la economía norteamericana y el quiebre del mercado financiero global, hay quienes siguen afirmando que estamos ante el fin de la historia, en el sentido de que el régimen político de la democracia liberal 139 y el régimen económico liberal ortodoxo serían el único camino que se puede seguir en el contexto de la idea de progreso. No es el momento y lugar para pronunciarme sobre esta situación, sin embargo, lo que puedo señalar es que en la actualidad existe una clara hegemonía económica, política y

No se puede por tal razón, pretender establecer un esquema único de límites de la autonomía contractual. Los límites estatales son de aplicación a las partes con similar poder de negociación y poder de mercado; en el caso del esquema por adhesión, debe analizarse también los límites particulares y, por ende, los mecanismos de tutela que el legislador prevé deben ser necesariamente diversos. De esta manera, la bifurcación de los límites de la autonomía contractual tendrá como consecuencias la bifurcación del concepto de parte contractual y del contrato como categoría general y, consecuentemente, la evolución de los mecanismos de tutela necesarios. De esta manera puede

138 SACCO, Rodolfo, Il Contratto, Tomo I, Ob. cit., p. 484. 139 FUKUYAMA, Francis, El fin de la historia y el último hombre, Traducción P. Elías, Doubleday, Barcelona, 2000, especialmente, pp. 61-73. 140 La globalización cultural es, sin embargo, una oportunidad para la comunicación de aquellos que se sienten insatisfechos con el sistema: “aunque la homogeneización cultural –la idea de que todos coman en Burguer King, calcen zapatillas Nike y vean videos de los Backstreet Boys– puede inspirar una claustrofobia global, también ha echado las bases para que existe una buena comunicación mundial”. (KLEIN, Naomi, No Logo. El poder de las marcas, Ob. cit., p. 412). 141 KLEIN, Naomi, No Logo. El poder de las marcas, ob. cit., p. 399.

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Roger Merino-Los límites de la autonomía contractual

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