PECES BARBA, Gregorio I ntr nt r oducció oducci ón a l a fi l osofí osofía del del der der echo
PRIMERA PARTE: SOBRE EL DERECHO INTRODUCCION Se establece en esta parte una aproximación al concepto del Derecho con el objeto de delimitar el ámbito de la reflexión filosófico jurídica, sin pretender formular un concepto a priori que condicione las conclusiones a las que se llegue científica y filosóficamente, teniendo presente que de la experiencia de la realidad jurídica no es posible extraer un concepto de derecho derecho válido con carácter general. general. CAPITULO I: PRIMERA APROXIMACION A LA REALIDAD DEL DERECHO a) Consideración etimológica: etimológica :[1] Sigue el estudio que realiza Ruiz Giménez en Introducción a la filosofía jurídica. La palabra Derecho es equivalente a los — catalán — francés términos dret — catalán — dirito en italiano, droit — francés — . Procede del verbo dirigo que evoca la idea de ordenación a una pauta o norma. Tiene su origen último en la raíz indoeuropea reg o o rj — enderezar, enderezar, regir — ; el prefijo di en las raíces arias dh y dhr : solidez, firmeza. La palabra ius, latina, de la que derivan justicia, jurisprudencia, etc., procede del sánscrito yu — unir, unir, atar, vincular — ; de la que derivan: iuvare — ayudar ayudar — ,iungere — uncir — , iubere — mandar mandar — . Como conclusión se puede definir el Derecho, con Ruiz Giménez, como vínculo "entre seres inteligentes, personas, capaces de comprender el sentido de la relación, de apreciar la proporcionalidad de sus recíprocas atribuciones y de valorar su conducta en relación a una norma o regla" regla "[2]. b) Lenguaje normal: Definición de la Real Academia: "Marcha recta y seguida sin torcimiento hacia su fin", muy genérica porque incluye todo tipo de relaciones. En las relaciones de cada día se emplea el término derecho con significados distintos: Derecho Penal — derecho derecho objetivo, conjunto de normas — ; ¡No hay derecho! — Derecho Derecho como justicia — ; tengo derecho — derecho derecho subjetivo — ; facultad de Derecho — Derecho Derecho como ciencia — . Por tanto, la realidad jurídica es una normatividad — elemento elemento central y primario en el conjunto de la realidad. c) Situación del Derecho en el conjunto de la realidad: no forma parte de la naturaleza física ni de la orgánica ni de la inorgánica. Tampoco forma parte del ser ideal de los valores ni de los principios matemáticos. El Derecho es vida social humana objetiva porque los comportamientos humanos que se establecen como modelos de conducta cristalizan en normas que organizan la convivencia social e implantan valores. En el Derecho como realidad humana se produce la mediación entre los puros hechos y los valores. Es una creación humana,
forma parte del mundo cultural como dice Legaz, del espíritu objetivo como afirma Hegel y que Henkel define como aquello que revela un ser propio, forma una totalidad y que es independiente frente a las personas individuales. El espíritu objetivo se crea — tesis mixta — por la libre actividad humana y por los factores que condicionan o determinan su realidad. Por tanto, el Derecho es una forma de vida humana de carácter social, que cristaliza en normas que representan un deber ser para organizar la convivencia con pretensión de cumplimiento inexorable. De lo que se deduce: a) que el Derecho se refiere al hombre en su dimensión axiológica y no física; b) que afecta a la l a vida humana social, técnica de organización social, forma de control social; c) está situado en el plano de los mandatos, mandatos, deber ser ser de cumplimiento inexorable inexorable apoyados apoyados en la efectividad del poder. CAPITULO II: DERECHO Y PODER Elías Díaz define el Derecho como: "conjunto de normas regulador de algunos comportamientos humanos en una determinada sociedad". El análisis de la experiencia en el mundo moderno, donde el Derecho aparece como una de las principales manifestaciones de la soberanía del Estado, conecta la realidad jurídica con la realidad del poder, frente al enfoque tradicional que sustituía el hecho del poder por la idea del Derecho natural. Así, santo Tomás en su construcción escalonada define la ley eterna como la razón del gobierno de todas las cosas existente en Dios La ley natural es la participación de la criatura racional en la ley eterna. La ley positiva sólo tendrá carácter de ley en la medida en que derive de la Ley de la naturaleza. Concepción propia del mundo medieval en el que como afirma Von Gierke la idea de que el Estado y el Derecho eran el uno para el otro era ajena. Como señala González Vicen frente al pluralismo político medieval,el estado designa una organización política concreta que se caracteriza por el poder soberano, la racionalización de la administración, la hacienda pública, el ejército permanente y la neutralización religiosa. Lo que nos muestra un elemento permanente en la reflexión jurídica: su historicidad; nos movemos con conceptos históricos condicionados condicionados por el tiempo histórico y por la variación que en la realidad produce ese tiempo histórico. Será en el tránsito a la modernidad donde la relación entre derecho y poder surge con la aparición de las teorías contractualistas. Con el precedente precedente remoto de Maquiavelo se produce la secularización y desmitificación del Poder (Bodino), en los Seis libros de la República,introduce el concepto de soberanía como Poder absoluto y perpetuo de una república y la producción normativa es un atributo central de la soberanía como se refleja en el capítulo X del libro I. La justificación del Poder a través del contrato social se inicia en la obra de Hobbes la República, en el capitulo XVII:y se perfilará en el leviatán: Conecta el poder con el pacto p acto social por el que cada hombre abandona su derecho a gobernarse a sí mismo en la República, un hombre o asamblea de hombres para la garantía de nuestra paz y defensa. El Derecho se vincula con el poder porque su primera función es la producción de normas jurídicas.
A partir de Hobbes, el primer positivista, esta forma de relación entre Derecho v Poder se convierte en el más correcto enfoque para reflejar la realidad de la situación — aunque en el mundo moderno persista el equívoco idealista del iusnaturalismo — ; a este enfoque lo califica González Vicén de positivismo imperativista o normativista. Esta línea se prolonga en el pensamiento anglosajón con Bentham — en en su crítica a Blackstone, defensor del Common Law — y Austin y en el Derecho continental con Ihering. En la actualidad se puede encontrar en Bobbio y en el propio Kelsen después de su jubilación académica. Para Bentham la ley es la l a voluntad del legislador, el Derecho Nacional es el cuerpo completo de legislación producido por la voluntad del legislador. Defiende la ley escrita, segura y manifiesta, conocido su contenido con anterioridad y en su origen y general, frente al particular, incierto y ex post de la ley del juez. Para Austin, en Lectures on jurisprudence, el objeto de la ciencia del Derecho es el derecho positivo, Derecho puesto por los superiores políticos a los inferiores que se encuentran en un estado de sujeción en relación con su autor. Ihering, en Der Zweck im Recht , plantea el fin del Derecho y su relación con la fuerza. La violencia puede existir sin el Derecho. El Estado es la organización social de la violencia coactiva. La función vital del Estado es la administración del Derecho, a pesar del posible enriquecimiento progresivo de fines. El Derecho es el conjunto de normas que tienen validez en un Estado. Derecho y Poder se conectan claramente como efecto y causa. El Derecho válido fundamenta su validez, es derecho por su producción directa o indirecta (por reconocimiento o por delegación), por el poder soberano. A su vez, el Poder Soberano del Estado expresa el monopolio del uso legítimo de la fuerza a través del derecho. En el pensamiento de Kelsen, es bien sabido su intento de construir una teoría pura del Derecho ( Reine Rechsslehre). Kelsen buscará fallidamente el último fundamento del Derecho, no en el poder sino en la norma hipotética fundamental, la norma fundante grundnorm) a partir de la cual construir la pirámide normativa. básica ( grundnorm Pero en realidad, lo que Kelsen denomina norma fundante básica es el poder, es decir un hecho de fuerza exterior al Derecho y que lo fundamenta, pues la misión principal del poder soberano — del del Estado — es es organizar la convivencia social a través del Derecho. La confusión de Kelsen cierra en el vacío de su sistema, en el que el Estado es sólo un orden jurídico y el orden jurídico se difumina con el sistema de integrar y de identificar el Poder con el Derecho. Sin embargo, abre el camino a la consideración del Derecho como regulación de la coacción. El propio sistema de Kelsen cruje cuando plantea la relación de legitimidadefectividad: el cambio de las relaciones de poder, produce un cambio en el orden jurídico y que, la norma fundante básica, no es más que la traducción racional de ese cambio de poder. La Grundnorm aparece al fin como el enmascaramiento de la realidad del poder para mantener el edificio de la Teoría Pura. Al final de su vida, tras su jubilación académica, reconocerá su error, lo que engrandece su talla científica y humana y respalda la tesis que mantiene Peces Barba de
la relación de Estado y Derecho. Porque una norma ( sollen) es el correlativo de la voluntad y la Grundnorm es una norma ficticia basada en un acto de voluntad ficticio. Esta será la tesis mantenida por Bobbio en el curso sobre Ordenamiento Jurídico (1959-1960) donde dirá que el Derecho se fundamenta en último término en el poder, sin que esto signifique reducir el Derecho a la fuerza, sino reconocer que la fuerza es necesaria para la realización del Derecho. Y en Sul principio di legittimità dirá que la validez de la norma última se funda en la efectividad del poder último. En Diritto e Forza seguirá la línea de Olivecrone y Ross considerando la fuerza como el contenido del conjunto de normas sacrificando al ciudadano, al no considerarlo como destinatario, lo que puede llevar al absurdo de eliminar la organización de los Derechos fundamentales fundamentales del contenido de las Normas jurídicas. Sin embargo, entendida con matices puede servir para completar la tesis tradicional, porque el poder tiene al Derecho para racionalizar y organizar el uso de la l a fuerza que haga. El ordenamiento jurídico en las Normas jurídicas que suponen regulación del uso de la fuerza tiene los siguientes contenidos: Normas que obligan; Normas que impiden; Normas de ejecución forzosa; Normas que declaran la nulidad de otra Norma, quitándole el apoyo de la fuerza y Normas que autorizan para castigar con penas y utilizar la fuerza, por contravenir otra Norma. Desde la perspectiva de la relación del Ordenamiento Jurídico con el uso de la coacción, establece los siguientes tipos de Normas: Normas que establecen las condiciones en que el uso de la fuerza puede o debe ser ejercido; Normas que designan las personas que pueden o deben ejercerlo, el procedimiento por el que debe ser utilizada y la cantidad de fuerza. Paserin llega a la misma conclusión. Detrás de la Norma fundamental de Kelsen, del criterio último de calificación de Hart aparece el Estado, aunque en un principio veía una referencia al Derecho Natural. A la misma conclusión se llega desde la perspectiva del contractualismo: la justificación del Derecho ha de buscarse en el Poder. Entre los autores contractualistas Two Treatises on Civil Government — configurará el más clásicos John Locke — Two escema del pacto social como renuncia de los Derechos de los gobernados en el Estado cuya función esencial es la producción normativa. Del mismo modo en J. J. Rousseau — Du Contrat social — , Kant, etc. En el mundo histórico moderno, el Ordenamiento Jurídico está apoyado en el Poder. En la sociedad moderna, el Derecho funda su validez en la posibilidad que tiene el Estado, en última instancia, de imponerlo por la fuerza en caso de incumplimiento. Ese poder suele ser del Estado, pero no es una identificación esencial; no podemos dar al binomio Derecho-Estado un carácter excluyente (v.gr. un grupo social en una situación revolucionaria puede detentar el poder). En suma lo que importa es describir un hecho, la relación entre Derecho y Estado, que se produce en la realidad del mundo moderno y que condiciona muchos elementos del análisis del Derecho y del establecimiento de su concepto. CAPITULO III: DERECHO Y REALIDAD SOCIAL
El Derecho, como afirma Elías Díaz, es una técnica de organización social. Aunque todo intento de individualización del Derecho por su contenido ha resultado desesperado (Bobbio) no podemos quejarnos en un análisis exclusivamente formal de la estructura de las Normas del Ordenamiento Jurídico. Hay que evitar el defecto de atribuir al Derecho cualquier tipo de vida independiente (Lawrence Friedmann). El sustrato material del concepto del Derecho son las relaciones humanas que se establecen como necesarias por medio de estándares normativos. Este tema es objeto de la Ciencia jurídica y de la Filosofía del Derecho pero también y esencialmente de la Sociología Jurídica. En esta aportación al concepto del Derecho nos interesa examinar tres puntos. a) El Derecho como vida humana social: El Derecho organiza y establece pautas de comportamientos de la vida humana social, que constituye su objeto principal, la materia del Derecho (Guasp), aunque la raíz central de lo jurídico sea su carácter Normativo. El hombre es un ser libre, condicionado, situado en su tiempo, con capacidad de elección que no está psicológicamente determinado. Para Legaz la persona constituye lo más perfecto de la naturaleza, su peculiaridad consiste en ser dueña de sus actos, fundamento de su comportamiento ético. La libertad psicológica, como dato de la condición humana, distingue al hombre de los animales y es el fundamento de la vida social, de la historia y de la cultura. Para Arendt el principio de libertad es el principio del comienzo, la condición humana significa tomar una iniciativa, comenzar, poner algo en movimiento. Y subraya la idea de originalidad y de imprevisibilidad que todo hombre puede tener en el desarrollo de esa libertad. Las ciencias, la antropología y la psicología, confirman esta afirmación básica de la inmensa mayoría de los filósofos. Así, Erich Fromm, en el corazón del hombre, en el desarrollo de las fuerzas humanas, en lo que llama solución progresiva, dirá que la libertad de elección permite al hombre invertir las tendencias que parecen determinar su vida: no existe una supuesta causalidad que determine el obrar humano. Y Ralph Linton, en Estudio del hombre, dice que: "El individuo no tiene personalidad al nacer, sino solamente la capacidad de desarrollarla y alguno de los elementos que quedarán integrados dentro de la configuración final (...). La presencia de un cerebro y un sistema nervioso le dota de potencialidades para pensar, para reaccionar a estímulos externos y para desarrollar hábitos y asociaciones". La libertad psicológica condiciona la producción normativa y es el dato en virtud del cual el Derecho a veces no es obedecido voluntariamente y por consiguiente tiene que utilizar la fuerza del aparato coactivo. La libertad psicológica es el punto de partida y la condición necesaria para el desarrollo humano. A través de la acción, dirigida por la libertad de elección el hombre construye su vida hacia la libertad de autonomía, la libertad moral, a través de la sucesiva superación de los obstáculos y condicionamientos que se encuentran en la propia vida de cada uno y en la vida social y que dificultan la autenticidad. En eso
consiste la empresa de ser hombre. El Derecho puede concurrir facilitando o dificultando su realización (J. Maritain). La libertad de elección es un rasgo humano que emerge, en última instancia, respecto a toda una serie de elementos físicos, biológicos y psicológicos que configuran el ser humano. El Derecho debe ajustarse a esa realidad en continua evolución. La vida humana afectada por el Derecho es la vida humana social, donde se desarrolla plenamente la persona, el pensamiento y la cultura. Como afirma Ortega, apartándolo de exageraciones elitistas, la vida individual, la intimidad del hombre, es el motor, el autor de la vida social aunque tenga que seguir usos, estándares de comportamiento entre los que se encuentra el Derecho.La vida social es permanente frente a la vida individual. El hombre es único, sujeto que tiene naturaleza y estructura social y cuya intimidad está formada en gran parte por ingredientes sociales y aún socializados recibidos por la educación (Legaz). El Derecho afecta por tanto a las dos perspectivas. Dando un paso más se puede afirmar que no hay vida social sin Derecho. La vida humana social se objetiva al convertirse en contenido de las normas. El Derecho es forma de vida social como dice Legaz, o vida humana objetivada como dice Recasens En esta vida social existen dos procesos fundamentales: 1) La adaptación y organización de la conducta de los individuos componentes y 2) el desarrollo de una conciencia de grupo, un sentimiento de unidad. La socialización es el proceso de integración del individuo a la sociedad a la que pertenece. Los usos son la forma genérica de transmisión 'de pautas de comportamiento para que los individuos situados en determinadas posiciones realicen determinados papeles, homogeneizándose las actuaciones. Estas pautas son históricas, condicionadas por elementos psicológicos, económicos, sociales y culturales. Ningún poder, ni siquiera el Estado,puede controlarlos y ajustarlos a un plan. Quizá el Derecho, en sentido amplio sea el uso más susceptible de planificación, Como señala Legaz, El Derecho es un uso social fuerte, que nace como proyecto de vida social dotado de imperatividad, que hace que los usos y costumbres sociales se acomoden a este proyecto. b) Las influencias entre Derecho vida social: Se trata de examinar el impacto recíproco del Derecho y de la vida social. Esta influencia del Derecho en la vida social, y de ésta en la formación y eficacia real del Derecho no es uniforme en todos los ordenamientos jurídicos ni en todos los sistemas de vida social, porque entran en juego variables culturales e históricas que relativizan la situación: 1) variable institucional, el tipo de Ordenamiento Jurídico — sistema de Derecho escrito/ common law — , 2) variable económica, sociedad capitalista/sociedad socialista, 3) variable social, sociedad avanzada en grado de desarrollo, etc., 4) variable cultural, la consideración que la cultura jurídica dé a la relación entre Derecho y realidad social. El destinatario de las Normas no es el hombre de carne y hueso sino el homo iuridicus, un ser que representa un papel, un rol, en la vida social en base a un "status" — padre de familia, comerciante, etc. — . Cuando actúa, lo hace como hombre real, pero
su actuación está muy vinculada al contenido de unas Normas que establecen unos determinados estándares de comportamiento. Sobre la base del aprendizaje, en que consiste la inserción en la sociedad, en este caso a través del Derecho, el hombre real teórico se desvanece y el homo iuridicus se irá convirtiendo en el hombre real. A través del análisis de esos comportamientos se puede percibir el valor del Derecho en la configuración de la vida social humana. Cuanto mas avanzadas son las sociedades menos espacio hay para la acción espontánea y natural del hombre y mas para la acción pautada y orientada por las Normas jurídicas. Y ello nos permite valorar lo jurídico, pues un Ordenamiento Jurídico será tanto mas justo cuanto más adecúe el comportamiento exigido con el que sería natural y espontáneo de cada hombre en el momento histórico y cultural que se tratase. El Derecho crea determinados status y papeles para conductas humanas que así deben configurarse como el Derecho las concibe, pero al mismo tiempo no puede olvidar los condicionamientos que el hombre real, protagonista de la vida social, supone para esa creación de status y de papeles si no quiere caer en un formalismo separado de la realidad, como Kelsen. Igualmente se plantea el problema de la realidad de las Normas. El realismo norteamericano (Llewellyn, Frank) que parten de la crítica al formalismo caerán en el extremo contrario. En los años 20, negando la realidad de las Normas y disolviendo el Derecho en la vida social (Friedman). También se plantea el realismo escandinavo la realidad de las Normas desvinculándolas del poder soberano, y encuentra su origen en muchas fuentes y explica su eficacia en base a factores psicológicos de los individuos. De este modo el Derecho perdería su valor como pauta de organización de la convivencia con los elementos de inseguridad que ello comporta: la vuelta al arbitrio judicial y al medievalismo jurídico. Ante las Normas jurídicas y las pautas de comportamiento que establecen, caben tipos de reacciones sociales: la obediencia, la evasión y la resistencia o desobediencia. El juicio sobre estos tres tipos de comportamientos ante las Normas permite medir el impacto del Derecho y es hoy uno de los contenidos principales de la sociología del Derecho que importa también a la Ciencia del Derecho y sobre todo,a la Filosofía jurídica en su aspecto de crítica del Derecho positivo y en cuanto una desobediencia generalizada afecta a la eficacia y por ende a la validez del Ordenamiento Jurídico. Otro elemento a tener en cuenta en esta relación es la comparación entre el fin o la función que se atribuye a una Norma y el impacto que produce (Friedman). A través de esta comparación se puede discernir si el impacto producido por la Norma permite afirmar o no que ha cumplido el objetivo fijado por el legislador o si con el transcurso del tiempo, la variación de las circunstancias sociales,este objetivo se mantiene o se modifica y en qué sentido las modificaciones — en caso de que hayan existido — influyen a su vez sobre el impacto. Este análisis facilita elementos para establecer el concepto del Derecho, como el papel de la coacción y de la fuerza. También se desprende la importancia de la formación y la enseñanza a los ciudadanos para mejorar el impacto y la eficacia mucho más que el mantenimiento de preceptos como el 6-1 del Código Civil. Por otro lado, como señala Elías Díaz, el Derecho no solo es factor de inmovilismo sino que puede fortalecer un proceso de transformación social.
Los factores sociales y el cambio histórico influyen en la formación del Derecho por los intereses que se generan en grupos o clases de individuos por el impacto que reciben de realidades económicas, sociales, ideológicas, técnicas, políticas, etc. Ej: terrorismo y legislación antiterrorista. Como afirma Elías Díaz, todos esos factores concurren y se relacionan mutuamente en la influencia sobre la formación del Derecho, con lo que se descarta la doctrina del factor causal preponderante, sea éste el económico (Marx) o el ideal (Weber). Así se puede recordar la postura que mantiene Marx en la Ideología Alemana, aunque hoy se ha impuesto la superación de la tesis derivada de una interpretación mecanicista del marxismo, de la determinación de la supraestructura por la infraestructura de las fuerzas productivas, propia de la revisión escolástica leninista y que el propio Engels matizó en la carta a Bloch del 21-22 de septiembre de 1880. Dos últimas observaciones sobre la influencia de la realidad social en la formación del Derecho: 1) la participación del ciudadano en la formación del Derecho en los sistemas democráticos, tanto de manera indirecta — elecciones del órgano legislativo — como directa — referéndum, iniciativa popular — o de otras formas sectoriales de participación en los servicios públicos, de manera que el poder, fundamento del Derecho tiene su base en la sociedad; 2) la permanente contribución hoy a la formación del Derecho de grupos sociales como los partidos políticos — control de los grupos parlamentarios, etc. — sindicatos y asociaciones patronales — convenio colectivo, autonormación. Este pluralismo social de las sociedades desarrolladas es elemento fundamental y ha contribuido a acabar con el fetichismo de la ley. c) El Derecho y la cultura: la referencia a los valores: La dimensión social de la vida humana, en la que se inserta el Derecho trasciende a los actos y relaciones entre hombres que se manifiestan en un momento concreto. De alguna manera se perpetúa y se acumula a la experiencia y a la acción de los hombres con efecto sobre las generaciones venideras, que a su vez crean, ampliando y corrigiendo lo heredado, nuevas realidades que las trascienden. Esta tarea del hombre es la cultura. La cultura es histórica, cambiable y cambiante, y tiende a objetivarse, aunque nunca se puede separar del hombre que es su motor de movimiento. Como afirma Herskovits, diferencia a la sociedad humana de los animales, opinión admitida por Zuckermann, que niega que los fenómenos culturales sean absolutamente diferentes de los fisiológicos. Los actos humanos una vez producidos por una persona cristalizan, dejan una impronta, un testimonio objetivo que puede ser estudiado, amado, seguido. Lo que caracteriza a esa forma de vida objetivada es su sentido, la finalidad que en ella se inserta. La cultura, "vida que fue" (Recasens), se encuentra en relación y tensión con la vida humana actuante de cada tiempo. El sentido de la cultura dependerá del ámbito o sector de la misma, que nos permite hablar de significados estéticos, jurídicos, etc. En nuestro caso, siguiendo la terminología dominante desde el siglo XIX de valores. El Derecho forma parte del mundo de la cultura, puesto que a través de la objetivación por medio de mandatos, con origen en conductas humanas, de pautas de vida social, pretende orientar la conducta de los hombres. Esas formas de vida social cristalizada, esos estándares de conducta sobreviven a sus autores: son cultura, como lo señala Recasens en su Tratado General de Filosofía del Derecho.
En base a todo esto se puede hablar, incluso mas específicamente, de una Cultura jurídica, en torno a los elementos culturales que contribuyen a la formación del Derecho que constituyen los rasgos fundamentales de un sistema en un contexto social y en la forma específica del poder que fundamenta su validez. El Derecho es cultura y está inserta en una forma general de cultura propia de cada tiempo histórico y también propia de las líneas de evolución de las influencias producidas en cada sociedad. La cultura moderna, la que se inicia con el tránsito desde la Edad Media, será una cultura proqresivamente secularizada y tolerante, con una forma de poder, el Estado, que pretende el monopolio del uso de la fuerza; individualista, pluralista, con una leqitimidad racional, que configura reglas de juego objetivas para el acceso y el ejercicio del poder, con un concepto de legitimidad basado en el acuerdo o consenso, que controla y limita el Poder. A esta cultura la podemos llamar Democrática. Esta cultura moderna, democrática, europea y atlántica, generará una forma propia del Derecho y unos valores propios: principalmente tolerancia, pluralismo, igualdad y libertad. CAPITULO IV: EL ORDENAMIENTO POLITICO Y EL CONCEPTO DE DERECHO El punto central de la aproximación al Derecho es el estudio de su carácter normativo "como conjunto de normas válidas dotadas de una coacción organizada e institucionalizada" (Elías Díaz). Este punto identifica y distingue el fenómeno jurídico de otros usos, de otras formas de control social, por la forma específica de su normatividad. Vamos a dar un concepto de Derecho, que aunque encuentre su raíz en el carácter normativo siguiendo al positivismo como teoría del Derecho como método pero no como ideología, lo conecte con la realidad de poder y con la sociedad: positivismo normativista, a través del concepto del Ordenamiento Jurídico. Nos apartamos por tanto del positivismo jurídico, sistema lógico cerrado que hunde sus raíces en la recepción del Derecho Romano y en el iusnaturalismo racionalista. a) Las diversas posibilidades de indagar en el concepto del Derecho: 1) En función de la coacción o coercibilidad : Esta pretensión de definir el Derecho por el rasgo e a coacción que supone, tiene raíces anteriores al positivismo: la distinción escolástica entre vis directiva y vis coactiva, la grociana entre ius perfectum y ius imperfectum, o Thomasius en los "Fundamenta iuris naturae et gentium " entre honestum, iustum y decorum y negará el carácter jurídico del ius imperfectum. Para Kant,el Derecho es el conjunto de condiciones por medio de las que el arbitrio de uno se puede conciliar con el arbitrio de otro de acuerdo con la ley universal de la libertad. La coacción es en sí misma un obstáculo a la libertad, pero es justo en la medida que se opone a cierto uso de la libertad que impide a la libertad según las leyes universales. En el ámbito de la Ciencia Jurídica del XIX será Ihering quien sostenga la caracterización del Derecho desde la coacción de manera más profunda, aunque otros autores como Austin estén también en su línea. El Estado y el Derecho son el fundamento de la organización de la coacción para los fines de la sociedad. Ya en
nuestro siglo cabe recordar a Del Vechio y a Durkheim, desde una perspectiva sociológica en las reglas del método sociológico. Desde luego, la coacción como expresión del poder encuentra un lugar muy relevante en la definición del Derecho, desde el Ordenamiento Jurídico, pero no puede ser el rasgo exclusivo desde el cual se pueda encontrar un adecuado concepto de Derecho como lo demuestra el problema de las normas sin sanción: aquellas que regulan la actividad de los órganos supremos del Estado 2) En función de sus fuentes de producción: Tampoco parece posible definir el Derecho por sus fuentes de producción. Sin embargo, ese es uno de lo enfoques centrales desde los orígenes del positivismo: Hobbes en polémica con Coke; Bentham con Blackstone en defensa de identificación del Derecho con la ley, cierto seguro y general, frente al Common law; Montesquieu dividirá los poderes y vinculará la producción del Derecho a uno de ellos, el legislativo. Así, el juez y el poder ejecutivo no crearán Derecho. Con la codificación esta tendencia aumentará. Así afirmará Bonnecase que para el jurista el único Derecho que existe es el Derecho positivo. Desde estas posiciones del positivismo estatalista, la identificación conducirá a lo que se ha llamado el "dogma de la plenitud (fetichismo de la ley)", que resulta inaceptable en la actualidad: 1) No tiene en cuenta la realidad social y por tanto tampoco el cambio social, siendo el contenido material del Derecho la vida humana social. 2) En el s. XIX disminuye la creencia en la plenitud de la ley, desciende el prestigio de la ley y aumenta el de otras formas de producción normativa como la jurisprudencia de los tribunales, etc. 3) Aparición de diversas posiciones que impugnan los intentos de identificación entre Derecho y ley. Así el marxismo y la sociología,la llamada "Escuela del Derecho libre", Duguit, la "Teoría de la Institución", Geny, Ehrlich o las escuelas realistas, tanto la escandinava como la norteamericana. 3) En función del contenido de las Normas: Bobbio llama este criterio de definición (en su " Teoría dell'Ordinamento Guiridico "), criterio material. De acuerdo con este criterio se pretende la definición del Derecho en base al contenido de las Normas, esto es, de la vida social humana, de las relaciones entre hombres reguladas por el Derecho. Esto nos lleva a excluir a las acciones necesarias y las imposibles: objeto de regulación de las Normas jurídicas son todas las acciones posibles. Ahora bien, este criterio también es insuficiente porque, como señala E. Díaz, la normatividad en la vida humana no es únicamente la jurídica, sino que hay otros tipos de control social como los usos sociales, la moral, la opinión pública o la educación. Y el Derecho podrá distinguirse de la moral mediante la distinción — a partir de Thomasius — entre acciones internas o subjetivas y externas o intersubjetivas. Pero en ningún caso se podrá distinguir así al Derecho de las reglas del trato social, como han señalado Bobbio y Recasens. 4) En función de la forma o estructura de la normas: Es lo que llama Bobbio criterio formal. Este criterio pretende definir al Derecho por la estructura de las Normas, lo que se ha llamado la distinción del Derecho por su consideración como imperativo hipotético. Tal distinción parte del distingo kantiano entre imperativo categórico, propio
de las Normas morales — "Debes hacer A" — e imperativo hipotético, elemento estructural que distingue a las Normas jurídicas según estos autores — "Si quieres B debes hacer A" — en la Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. Pero la estructura del imperativo hipotético no es sólo característica de las Normas jurídicas sino de cualquier Norma técnica, con lo cual no es significativa para establecer el concepto de Derecho. Tampoco es válida la formulación kelseniana en la que el presupuesto es el ilícito y la consecuencia es la sanción, porque esta estructura es común con todas las Normas condicionales. 5) En función de los destinatarios de las Normas jurídicas: La anterior formulación de Kelsen se debe entender como que son los jueces los destinatarios de las normas, porque si se produce el hecho ilícito es el juez o el operador jurídico competente quien ha de aplicar la sanción (Binding). Pero en todo caso, el criterio de los destinatarios de las Normas no será significativo, si se considera a los súbditos — tesis clásica — ni tampoco si se considera a los jueces destinatarios de las Normas. En ambos casos habrá que recurrir al ordenamiento, como señala Bobbio. b) El Derecho desde el Ordenamiento Jurídico: La aproximación desde el Ordenamiento Jurídico permite, desde un punto de vista negativo, superar los obstáculos de otros enfoques, y desde un punto de vista positivo, encontrar un concepto del Derecho que integre las posiciones formalistas con la realidad social, que es el contenido material del Derecho y con la relación entre Derecho y Poder. Una síntesis, en suma. El contacto entre las críticas al positivismo estatalista del s. XIX y el nuevo planteamiento se encuentra en Santiago Romano, en su obra " "L'Ordinamento Guiridico" donde definirá el Ordenamiento Jurídico como una institución: el Ordenamiento Jurídico es una institución y toda institución es un Ordenamiento Jurídico a su vez. La utilización lingüística de la palabra 'ordenamiento' es relativamente reciente — antiguamente se hablaba de ius o lex, de ley como conjunto de Normas — . Bobbio dice que la primera referencia en italiano es la de Santiago Romano en 1917. En castellano se utiliza el término "Ordenamiento Jurídico" aunque más recientemente. En inglés o francés no existen palabras equivalentes para recoger este concepto. Los ingleses utilizan el termino " system", los franceses hablan de " ordre juridique" lo que en opinión de Bobbio es excesivamente general. Lo importante es que la contemplación del Derecho desde el Ordenamiento Jurídico resuelve algunos de los problemas negativos que se plantean desde otros enfoques: el de la insuficiencia de la Normas, el de las Normas sin sanción, el de la relación entre validez y eficacia del Derecho, el del Derecho consuetudinario, el del legalismo positivista y su insuficiencia, el de las contradicciones entre Normas, el de las antinomias, el de los destinatarios de las Normas jurídicas, etc. Por otra parte, y entrando en la construcción positiva del concepto del Derecho desde el Ordenamiento Jurídico, permite una construcción unitaria de las Normas
basadas en el concepto de validez, una correcta relación entre Derecho y poder y una comprensiva inserción de la realidad social superadora del formalismo. Y es que Poder soberano del Estado y Ordenamiento Jurídico son dos términos inseparables para la definición del Derecho en la cultura jurídica actual. El punto central del concepto del Derecho desde el Ordenamiento Jurídico se produce a través de su unidad, es decir, a través de la reconducción de todas las Normas a esa Norma primaria fundamental, que en algunos supuestos, como las Normas de reconocimiento, se pueden encontrar en otra Norma distinta de la Constitución — normalmente, la Norma primaria será la Constitución — . A partir de la Norma fundamental, que es Norma de producción de otras, se construye la estructura jerárquica, puesto que las Normas inferiores ejecutan lo establecido por las Normas superiores y producen Normas inferiores. Estamos ante la construcción piramidal del Ordenamiento Jurídico, la pirámide normativa de Kelsen. Raz en " Il concetto di sistema giuridico" habla de cadena de validez. En todo caso, lo que nos importa es que la validez será la pertenencia al Ordenamiento Jurídico de una de producción de Normas de ese Ordenamiento Jurídico. En resumen, podríamos así definir al Derecho como "conjunto de Normas de comportamiento y de organización integradas unitariamente en un Ordenamiento Jurídico que organizan la vida humana social, cuya validez se apoya en última instancia en el poder". CAPITULO V: EL DERECHO Y LAS RESTANTES FORMAS DE NORMATIVIDAD SOCIAL: ESPECIAL REFERENCIA A LA MORAL Tanto el Derecho como la Moral y como las reglas del trato social son usos sociales normativos. Su distinción es propia del mundo moderno, sobre todo en lo que afecta al Derecho y a la Moral. Tiene que ver con el proceso de secularización de la sociedad que a partir de entonces se produce y con la progresiva asunción del pluralismo de poderes existente en la Edad Media por un poder unitario e integrador, el del Estado, que pretende el monopolio del uso de la fuerza legítima y como manifestación primera de ese monopolio, la producción de Normas jurídicas. a) Derecho y reglas del trato social. Algunos autores niegan la existencia de este tercer tipo de usos sociales normativos que llamamos reglas del trato social (Radbruch). Sin embargo, parece más acertado reconocer su autonomía. El mejor criterio de distinción es éste: será jurídica una Norma si pertenece al Ordenamiento Jurídico de acuerdo con los criterios de validez establecidos en la Norma de reconocimiento y será regla del trato social aquella Norma que reuniendo los requisitos a que se refiere Recasens en su "Tratado General de Filosofía del Derecho" no pertenezca al Ordenamiento Jurídico — no toman en cuenta al sujeto en su vida plena y propia, sino que lo consideran por su pertenencia a un grupo social. Se refieren a la actuación externa. Rigen solo en tanto que tengan vigencia social efectiva. Son heterónomas. Es un criterio negativo o residual, pero muy claro — . Sólo la pertenencia como Norma válida al Ordenamiento Jurídico distingue a la Norma jurídica de la regla del trato social. b) Derecho y Moral:
La distinción entre Derecho y Moral alcanzará sus dimensiones actuales a partir del tránsito a la modernidad. Hasta entonces el problema se había planteado o desde la confusión entre ambos conceptos o desde la superioridad de la Moral, en el ámbito mas amplio de la reflexión teológica, con raíces religiosas y en el esquema del iusnaturalismo clásico cristiano. Todas las concepciones iusnaturalistas han pretendido integrar al Derecho en una concepción Moral, y por ello su influencia cultural ha ido decayendo paulatinamente en el mundo moderno frente a la corriente de secularización que arranca del tránsito a al modernidad y que distinguirá entre Derecho y Moral. Diversos elementos de los que explican el transito a la modernidad influirán en la distinción entre Derecho y Moral: 1) ruptura de la unidad religiosa y ética medieval y aparición del pluralismo religioso — libertad de conciencia y tolerancia — 2) Formación del Estado, forma moderna del poder político, con la pretensión del monopolio del uso de la fuerza y con su organización como Estado absoluto, que generará una reflexión sobre los límites del Poder. 3) Libertad de conciencia, tolerancia y límites del poder serán elementos explicativos de la distinción entre Derecho y Moral y al mismo tiempo estarán en la génesis histórica del concepto de Derecho Fundamental. Hay que estudiar los siguientes modelos históricos: 1) Tomasius, representante del racionalismo. Culmina la secularización del Derecho Natural. El objetivo último del hombre es la búsqueda de la felicidad. Condición para obtener la felicidad es la paz. Distingue tres tipos de normas: Honestum, que hacen referencia a la paz interna, decorum o acciones medias y iustumacerca de la paz externa. Para Terello desde el punto de vista de la moral, las Normas mas importantes son las primeras; desde el punto de vista del mal que evitan, son las últimas. 2) Bentham distingue entre el expositor y el censor del Derecho. El expositor estudia el Derecho que es. El censor el que cree que debe ser en virtud de los sentimientos de placer o de disgusto. La Moral comprende todas las acciones públicas y privadas. La legislación aunque pudiera no debe hacerlo. Para Austin, otro representante del empirismo inglés, el estudiante de Jurisprudencia debe limitarse al estudio de lo jurídico dejando de lado el campo de la moral. En ambos autores la distinción entre Derecho y Moral se encuentra en que la ley es un mandato del soberano mientras que en Tomasius radica en los contenidos. Además, para el empirismo inglés el único fundamento de la obediencia a una norma es que ésta sea puesta por el legislador pues sino "¡Que guerra sangrienta y horrible entre todos los intérpretes del Código de la Naturaleza y todas las religiones¡". 3) Kant intenta en su obra distinguir la Moral del Derecho no haciendo una separación radical. La ley jurídica se refiere a la libertad en el ejercicio externo del arbitrio. La coincidencia de la acción con la ley se denomina legalidad. Ley ética es la que regula tanto el arbitrio externo como interno. La adecuación se denomina moralidad. La distinción entre ambos radica en la fundamentación interior o exterior de la acción de modo que una obligación jurídica puede ser moral si es internamente asumida. En definitiva, autonomía de la Moral y heteronomía del Derecho. Elías Díaz se refiere a la influencia de las pautas sociales y condicionamientos de la autonomía de la voluntad y a la formación del Derecho por los ciudadanos como crítica a la postura Kantiana.
4) Kelsen distinguirá entre un ordenamiento de tipo estático y otro dinámico según el fundamento de la validez: por el contenido de la norma o por el modo de producirla. Moral y Derecho corresponden a uno y otro sistema respectivamente. Lo que supone además la impugnación del sistema iusnaturalista como una Teoría Moral, no jurídica. 5) Para Hart el Derecho se distingue de la Moral porque las Normas jurídicas forman parte de un Ordenamiento Jurídico apoyado en última instancia en el Poder soberano del Estado, independientemente de cual sea su contenido, aunque si responde a criterios racionales de moralidad tanto mejor, pero en ningún caso puede impugnar su valor jurídico. Admite un contenido mínimo de Derecho Natural entendido como ciertas reglas necesarias para la supervivencia que los hombres pretenden al vivir en sociedad: prohibición de la violencia; igualdad aproximada y altruismo limitado que obliga a un sistema de abstenciones y recursos mutuos; recursos limitados que exigen una forma mínima de propiedad; división del trabajo y la confianza en el cumplimiento de las obligaciones; la existencia de sanciones. Por otro lado, admite también una Moralidad interna al Derecho. Por último funda la obediencia del ciudadano precisamente en la validez de la Norma jurídica, entendida desde esta perspectiva formal y no en la Moralidad de su contenido. Y afirma que la legitimación de la crítica al Derecho desde la Moral individual es mayor entre quienes están acostumbrados a pensar que las reglas jurídicas pueden ser inicuas, que entre quienes piensan que en ningún caso algo inicuo puede ser Derecho. Podríamos resumir así la relación entre Derecho y Moral: 1) Derecho y Moral son dos formas de normatividad, distinguibles entre sí, en base al criterio de validez de las Normas jurídicas por su pertenencia al Ordenamiento Jurídico, esto es, por haber sido creadas por el órgano competente y con el procedimiento pertinente de acuerdo con la Norma de producción existente en el Ordenamiento Jurídico (regla de reconocimiento según Hart). 2) La validez de las Normas se apoya, en última instancia, en el poder, — ordinariamente en el poder soberano del Estado y no en su moralidad o en su justicia, como se dice en algunas corrientes de la Filosofía del Derecho. 3) La reducción de la validez, a la justicia o a la moralidad de la Norma no favorece la lucha por la incorporación de criterios morales o de justicia, sino que crea confusión, lo cual es poco deseable. 4) La distinción entre Derecho y Moral no debe dificultar el esfuerzo por constatar las conexiones entre ambas normatividades de la cultura moderna, ni la lucha por criterios razonables de moralidad en el Derecho ni tampoco la crítica desde criterios de Moral al Derecho válido. Todo ese esfuerzo de reflexión es objeto de la Teoría de la Justicia, principal en la Filosofía del Derecho. 5) En fin, la conexión entre Derecho y Moral se vincula directamente con el problema de la obediencia al Derecho. La obediencia al Derecho se ve favorecida por la incorporación al Ordenamiento Jurídico de la mayor cantidad de elementos éticos, generalmente reconocidos como razonables en la cultura jurídica de un tiempo histórico. PARTE II
CAPITULO I: LA SITUACION DE LA CIENCIA JURIDICA EN LA ACTUALIDAD: CONCEPTO Y RAMA La Ciencia del Derecho tiene como misión conocer el Derecho que es, el Derecho positivo, el Derecho válido. Varias causas han condicionado el valor del conocimiento científico sobre el Derecho que incluso se ha negado — basta recordar el manifiesto de Von Kirschman: "La jurisprudencia no es Ciencia" — : en primer lugar, el paso de concepciones iusnaturalistas a posiciones positivistas, que exigirá un esfuerzo metodológico, antes innecesario; en segundo lugar, la concepción monista de la ciencia propia del mundo moderno, que identifica Ciencia con Ciencias naturales y matemáticas, cuyos métodos no son aplicables al conocimiento del Derecho. Superadas estas situaciones tras el esfuerzo neokantiano de las escuelas de Marburgo (Coen y Natorp) y de Baden (Windelband y Rickert) así como de Dilthey, que introducen el concepto dualista de Ciencia, distinguiendo entre Ciencias de la naturaleza — generalizadoras — y Ciencias del Espíritu — individualizadoras — , la Ciencia jurídica se va a encontrar con otras dificultades: el formalismo, el realismo y la distinta consideración del concepto de validez entre otras. El formalismo pretende reducir el conocimiento jurídico al conocimiento de su forma, ante la imposibilidad que proclama del conocimiento del Derecho como normatividad social histórica, desembocando esta posición en un "iusnaturalismo formalista" como observa González Vicén. Se desvincula de la realidad social. El realismo o sociologismo, considera al Derecho como fenómeno real, pero no parte de la realidad de las Normas. Reduce la validez a la eficacia y así tampoco valora en toda su importancia el hecho real y fundamental del poder, que fundamenta la validez del Ordenamiento Jurídico. La ciencia jurídica en la actualidad se ha visto impulsada por obra de Stammler, para el que la Ciencia del Derecho no utiliza el método de las percepciones sino el método de la voluntad; hay dos tipos de voluntad: aislada y vinculatoria. El Derecho será una voluntad vinculatoria y además autárquica e inviolable sobre todo para Kelsen, con su aportación de la llamada "Teoría Pura del Derecho". Kelsen distinguirá entre Norma Jurídica producida por la autoridad, representada por los órganos de la Comunidad productores de Normas, y enunciados jurídicos producidos para describir y conocer esas Normas por los científicos del Derecho. En efecto, las fórmulas lingüísticas mediante las cuales la ciencia del Derecho describe las Normas del Derecho positivo, son los enunciados Jurídicos, cuyo fin es informar, describir, y que no deben confundirse con las Normas Jurídicas, cuyo fin es permitir, mandar o prohibir. Kelsen llega a la conclusión de que el Derecho es una ciencia normativa, esto es, basada en el principio de imputación o atribución, distinta por tanto de las ciencias naturales — y de algunas sociales — , basadas en el principio de causalidad. El Derecho es, pues, un deber ser — con sentido de mandato — y la ciencia del Derecho no describe el comportamiento, sino cómo debe producirse ese comportamiento, esto es, por Normas establecidas por actos humanos: describe ese Derecho. En fin, resulta así que la ciencia jurídica trabaja sobre una realidad que es el Derecho positivo, Derecho válido, de un determinado momento histórico, con la finalidad de describirlo y de construir el sistema del mismo. Es una ciencia empírica, cuya empirie la constituyen las Normas y el hecho real último que las fundamenta, el poder soberano del Estado. Como todas las ciencias, su producción puede ser verificada
en relación con la realidad de su objeto y se realiza en tres planos, diferenciables pero interconectados (E. Diaz): 1) descripción, 2) explicación y sistematización y 3) operatividad y aplicación a la realidad. Concretar el trabajo del científico del Derecho consiste en lo siguiente. 1) Localización e interpretación de las Normas concretas — análisis 2) Conexión de las Normas entre sí y construcción de las instituciones. 3) Coordinación y unificación de todo el conjunto del Ordenamiento Jurídico, dividido tradicionalmente en dos grandes núcleos: Derecho Público y Derecho Privado, donde se cuelgan las diversas ramas del Derecho Civil, Administrativo, Procesal, etc, algunas difícilmente clasificables: Derecho Penal o Derecho del trabajo. 4) Aplicación de las Normas al caso concreto. Toda esta tarea de elaboración del jurista científico es esencialmente reconstructora sobre la base del Derecho ya creado por las diversas formas de producción normativa. Pero también se produce elaboración creadora — la producción normativa negativa del Tribunal Constitucional, o la participación de los juristas en las Comisiones legislativas, etc. Con todo este amplio panorama trabaja la ciencia Jurídica. Su núcleo central es la Norma Jurídica o el conjunto de Normas que forman el Ordenamiento Jurídico, junto con otros dos elementos fundamentales, si quiere abarcar en su plenitud el fenómeno Jurídico positivo: la vida humana social que es contenido material del Derecho, por un lado, y por otro, el Poder, fundamento último de validez del Ordenamiento Jurídico. Digamos por fin, que las ramas de la ciencia del Derecho son dos: la Dogmática Jurídica y el Derecho comparado, nivel éste mas genérico y mas amplio de conocimiento al que se llega desde la ciencia del Derecho, según Peces Barba. Otros autores sostienen, sin embargo, que se trata de un eslabón intermedio entre la Dogmática Jurídica y la Teoría General del Derecho, considerando la Teoría General del Derecho como una parte de la ciencia del Derecho (Elías D.). Para Peces Barba la Teoría del Derecho es una parte de la Filosofía Jurídica, porque la ciencia Jurídica es una ciencia empírica que tiene la misión de informar, elaborar y ordenar los Ordenamientos positivos, mientras, que la Teoría General del Derecho pretende establecer el concepto y el significado del Derecho, basado por supuesto en la información que proporciona la ciencia, pero con un nivel de abstracción y de generalidad, en el marco de la Historia y de la cultura jurídica. Como afirma Kant en su Introducción a la Teoría del Derecho , "Una Teoría del Derecho meramente empírica es, como la cabeza de madera en la fábula de Fedro, una cabeza que puede ser muy hermosa, pero que no tiene seso". CAPITULO II: LA NECESIDAD Y LA JUSTIFICACION DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO: LA CRITICA DE LA DOGMATICA JURIDICA La aceptación de que el Derecho es el positivo, el Derecho válido apoyado en el Poder Soberano del Estado, como concepción generalmente existente en la cultura Jurídica actual, esto es, la aproximación positivista a la realidad del Derecho, no se puede entender como rechazo a la Filosofía del Derecho (como hicieron Hume, Levy Gruhl y Ayer, por ejemplo). Por el contrario, la Filosofía del Derecho ha de tener en cuenta el Derecho histórico, el Derecho positivo, la Sociología Jurídica, en suma todo lo que aportan los conocimientos de la Filosofía del Derecho, pero ha de tener conciencia de su propia necesidad. La distinción entre Derecho y Moral, consecuencia lógica de
una sociedad crecientemente secularizada, no supone tampoco romper las conexiones y dejar al Derecho como expresión desnuda del Poder. Esa realidad exige, por el contrario, reforzar los mecanismos de reflexión filosófica para que el Derecho sea también justo y para que contenga la mayor dosis posible de moralidad. La propia idea de obediencia al Derecho es inseparable de los resultados de la reflexión filosófico Jurídica. La justificación de la Filosofía del Derecho se produce, por tanto, por la dimensión crítica que aporta, por la toma de posición que supone, con el consiguiente distanciamiento desde fuera, aunque respecto a la realidad empírica del Derecho, considerado como Ordenamiento Jurídico que organiza la vida social humana apoyado en el Poder. Como dice Bobbio: "la ciencia es una toma de posesión, pues intenta dominar una parcela del conocimiento, mientras que la Filosofía es una toma de posición". Quizá la justificación de la Filosofía del Derecho aparezca más inmediatamente en su dimensión de búsqueda de los valores del Derecho, del Derecho justo, que debe ser, o de lo que podríamos llamar desde otra perspectiva, la moralidad del Derecho. (Hart). Recordemos aquí la famosa intuición de Pascal en sus Pensées:"No pudiendo hacer que sea obligado obedecer a la justicia, se ha hecho justo obedecer a la fuerza. Justicia sin fuerza es contradicha porque siempre hay malvados. La fuerza sin la justicia es sospechosa. Hay que ensamblar a la justicia y a la fuerza y para eso hacer que lo que es justo sea fuerte o que lo que es fuerte sea justo", lo que entiendo es una vieja aspiración en el pensamiento filosófico. La aceptación de la positividad del Derecho exigirá la crítica de esa positividad, para no quedarnos en posiciones conservadoras. La justificación de la Teoría de la Justicia aparece pues vinculada a su carácter crítico del Derecho positivo y también, quizá principalmente, a las virtualidades transformadoras que pueden poseer sus conclusiones, que servirán así de contrapeso a un positivismo inmovilista y conservador. Esta es la dimensión utópica de la Teoría de la Justicia. Y la utopía, como es bien sabido, es la verdad de mañana. Conviene hacer dos observaciones finales para situar la necesidad y la justificación de la Filosofía del Derecho en sus justos límites. Primero, hay que recordar el punto de partida científico de la Filosofía del Derecho. Esto es, las tres dimensiones de la Filosofía del Derecho — ontología Jurídica, metodología Jurídica y Axiología Jurídica, o Teoría del Derecho — , Teoría de la ciencia Jurídica, y Teoría de la Justicia respectivamente en la terminología de Peces-Barba. Esta última — tema central de la Filosofía del Derecho — parte de los conocimientos aportados por la ciencia del Derecho, por las ciencias sobre el Derecho y también por otras ciencias que no se ocupan directamente del fenómeno, como la antropología y la psicología, por ejemplo. Segundo, la Filosofía del Derecho, como concepto histórico, produce una forma de reflexión acotada a un momento histórico y cultural dado — la cultura Jurídica moderna, por ej. — que puede modificarse por el cambio histórico y que es inexplicable sin ese contexto histórico, como precisa González Vicén en "la Filosofía del Derecho como Concepto histórico".
CAPITULO III: LOS MODELOS DE PENSAMIENTO EN LA CULTURA JURIDICA: IUSNATURALISMO E HISTORICISMO Hasta el s. XVIII, el pensamiento jurídico y la cultura jurídica se han situado en el ámbito que se ha venido calificando como iusnaturalista. A partir de entonces se ha producido una nueva perspectiva, que llamamos historicista, en cuyo seno surgirá la Filosofía del derecho. a) El modelo iusnaturalista: El modelo iusnaturalista no es una realidad unitaria, sino una pléyade de doctrinas, a veces con profundas diferencias entre sí. Así, por ejemplo, se pueden distinguir al menos tres grandes modelos dentro del iusnaturalismo: el cosmológico, el teológico, y el mecanicista. González Vicén parece distinguir cuatro, en orden a los núcleos donde se contienen los principios últimos del obrar humano: fisis en los sofistas, logos universal en los estoicos, lex aeterna en el pensamiento cristiano onaturaleza en los grandes sistemas del racionalismo moderno. A.Truyol ampliará la tipología siguiendo a Sauter y a Galán, y hablará de iusnaturalismo platónico-aristotélico, estoico, trascendente — que Peces Barba llama teológico — , racionalista individualista — del idealismo alemán — , metafísico historicista, neokantiano y axiológico. Elías Díaz dirá que hoy incluso se pueden añadir nuevas formas iusnaturalistas, y pone como ejemplo las posiciones de W. Maihofer y E. Bloch. Con todo, los dos grandes modelos históricos de iusnaturalismo son los que llama Peces Barba teológico y mecanicista, es decir, iusnaturalismo clásico-cristiano, o aristotélico-tomista — iusnaturalismo trascendente de raíz teológica — y el iusnaturalismo racionalista protestante, a partir del s. XVI y XVII. Es importante también referirse al modelo cosmológico, al iusnaturalismo griego, especialmente al de Aristóteles, porque será en Grecia, en el s. V a.C. donde se inicie este tipo de reflexión. En efecto, los sofistas sometieron a crítica el nomos y ésta contraposición entre físis y nomos es un precedente de la contraposición entre derecho Positivo y derecho Natural, entre validez y justicia, diríamos hoy. En Aristóteles — "Etica a Nicómaco" — encontramos la distinción entre justicia legal y justicia natural. Esta tiene en todas partes la misma fuerza. Aquella, en un punto da lo mismo que sea así o de otra manera, pero una vez establecida, ya no da lo mismo. Por supuesto, en Platón ("Las Leyes") ya se encuentra el reconocimiento de un orden superior. El modelo romano puede ser presentado por medio de Cicerón, para quien "la verdadera ley es la recta razón en armonía con la naturaleza: es de aplicación universal, inmutable y sempiterna" ( de Republica). El modelo iusnaturalista que culmina el mundo antiguo y medieval es el modelo teológico y, dentro de él, el tomista, que integra la tradición del pensamiento clásico griego y romano con la aportación cristiana. El núcleo central del modelo tomista que nos interesa se sitúa en la Summa Teológica I,II, q. 91 y ss. Allí se describe la división tripartita Ley Eterna, Ley Natural y Ley Positiva.
Este ingente edificio integrador de Tomás de Aquino parte de la autoridad de Dios, autor del Orden del Universo, para llegar a las leyes humanas. Se trata de un orden jurídico formado por tres estratos: el divino, el natural y el humano; los dos últimos respectivamente ordenados en relación con el primero. En terminología moderna podríamos hablar de construcción escalonada del orden jurídico, e incluso decir que es también norma fundamental: es el derecho Natural ontológico: el "ser" del derecho Natural — que es la participación del hombre en el orden general instaurado por Dios — , se convierte en el "deber ser" del derecho Positivo. La validez del derecho se identifica con la justicia. El fundamento de la validez es el criterio de justicia material del derecho Natural. De acuerdo con este criterio de justicia material del derecho Natural, no será derecho el derecho positivo que no coincida con el derecho Natural. Así dirá S. Tomás que si "una ley se contrapone a la ley natural ya no es ley, sino corrupción de la ley". Y San Agustín: "no parece ser ley la que no sea justa". El modelo tomista será sustituido por el modelo mecanicista del iusnaturalismo protestante, aunque la cultura católica haya intentado adaptar el modelo escolástico a las necesidades modernas, y así algunos autores teniendo en cuenta el giro subjetivista que se puede encontrar ya en la escolástica española — con el paso de considerar al derecho como "ius" a considerar el derecho como " lex" de filosofía Suárez fundamentalmente, criticado por M. Villey que lo tacha de "traidor" a S.Tomas — orientan el derecho natural hacia los derechos naturales, como por ej. J. Maritain que intenta construir un humanismo político basado en Sto. Tomás (" Les droits de l'homme et la loi naturelle"). El modelo del iusnaturalismo racionalista supone un cambio radical en la forma de pensar el derecho en relación con el iusnaturalismo medieval. Es un giro copernicano que conducirá finalmente al positivismo y al historicismo: el iusnaturalismo racionalista lleva en sí mismo los gérmenes de su propia destrucción. Será la ruptura de la unidad religiosa y el consiguiente pluralismo, quien produzca como antecedente inmediato, en todo ese contexto, la necesidad de buscar al derecho Natural un fundamento distinto de Dios, autor de la ley eterna para el pensamiento medieval. Consecuencia de esta secularización será la autonomía de la ciencia y el consiguiente impulso que a partir de esa autonomía respecto de la Teología alcanzarán determinadas ciencias, especialmente la astronomía, la física y la matemática. El iusnaturalismo racionalista — Grocio, Pufendon, Thomasio, Barbyrac — utilizará el método deductivo de las matemáticas en todas sus grandes construcciones. Resaltará la importancia del hombre, individualismo que marcará el paso del derecho Natural objetivo a los derechos naturales subjetivos. Este derecho Natural que arranca de Grocio y llega hasta Kant, tendrá también múltiples versiones y sobre todo deducirá de normas fundamentales diferentes el contenido de cada uno de los sistemas. Pero, existen rasgos comunes: su secularización, esto es, su ruptura con la teología y con una presencia directa y viva de Dios en el sistema, el descubrimiento de sus reglas en la naturaleza humana a través de la razón, su carácter objetivista e individualista — más que de derecho Natural, hay que hablar progresivamente de derechos naturales — y su vinculación con el contractualismo, con las doctrinas del contrato social. Este último rasgo conducirá, en el marco de todo un contexto que le favorecerá, al positivismo. En efecto, el contractualismo, tan importante para el iusnaturalismo racionalista, está en la justificación del origen del Estado moderno, de la doctrina de los derechos del hombre y también del positivismo jurídico. Es un elemento clave de la cultura jurídica y política moderna y de su carácter individualista también diferenciados
del iusnaturalismo racionalista respecto del modelo anterior, el teológico, influido por el aristotelismo y finalmente un elemento que anuncia el modelo posterior el historicista que supone el fin de la concepción iusnaturalista y su sustitución por la Filosofía del derecho. Críticamente podemos enfocar el modelo iusnaturalista desde las siguientes perspectivas: 1) Es un modelo dualista, ya que distingue dos ordenes jurídicos, el derecho Natural y el derecho positivo, y establece la primacía del primero. 2) El derecho Natural vale por el contenido racional de sus normas, que se deducen de una norma fundante básica material. Pero los autores nos ofrecen múltiples respuestas cuando preguntamos cual es esa norma fundante básica materia — Dios, naturaleza, razón. 3) El derecho Natural pretende ser el fundamento de la validez del derecho Positivo, pretensión idealista que desconoce la relación entre el Poder y el derecho Positivo. 4) El modelo iusnaturalista, que sobre todo en su versión mecanicista se fundamenta en el concepto de ley, no abarca la pluralidad de formas de producción normativa y especialmente desconoce el papel del juez en la producción y aplicación del derecho. Por eso es dualista, es decir, necesita al derecho Positivo, en tanto que éste es monista, pues no necesita para realizar sus funciones jurídicas al derecho Natural. 5) El modelo iusnaturalista es antihistórico e ideológicamente cumple funciones normalmente conservadoras, con excepción de los s. XVII y XVIII e incluso en esta época lo hace en autores como Hobbes. 6) El modelo iusnaturalista — especialmente el mecanicista del iusnatualismo racionalista protestante — , ha contribuido decisivamente con su elaboración sistemática a la inclinación del derecho por construcciones abstractas, a la Teoría del Orden jurídico, y al formalismo jurídico. El constitucionalismo y el movimiento codificador son, asimismo, deudores del iusnaturalismo racionalista. 7) El iusnaturalismo, pese a todos los fallos teóricos y aspectos criticables negativamente de su construcción, ha tenido el valor histórico de llamar la atención sobre la conexión entre derecho y moral. 8) En concreto el iusnaturalismo racionalista será la cuna histórica de las primeras formulaciones de los derechos humanos como derechos naturales. b) El modelo historicista Este modelo es una consecuencia del proceso de secularización que se produce en el mundo moderno a partir del tránsito a la modernidad y que se potenciará con la Ilustración. Montesquieu prepara esta mentalidad historicista en L'esprit des lois, en ruptura con el racionalismo abstracto del iusnaturalismo. El segundo elemento que propiciará esta nueva perspectiva será la aparición y consolidación del Estado moderno como Estado soberano que asume el monopolio de la
fuerza y de la producción normativa. En suma, los rasgos que explicarán la aparición del modelo historicista serán los siguientes: 1) El paso de una concepción universalista del derecho (la iusnaturalista) a un criterio particularista que tiene en cuenta los rasgos de cada sistema jurídico y que conduce a un pensamiento jurídico que parte de esa realidad. Montesquieu es un buen ejemplo de esta postura. 2) El paso de una concepción inmutable del derecho a una concepción del derecho que puede cambiar como consecuencia de la relación derecho-poder 3) El paso de una concepción que situaba la producción normativa en un autor suprahumano, Dios, o en la naturaleza, a una concepción que lo hace depender del Poder Soberano. 4) El paso de una concepción que permitía el conocimiento del derecho a través de la razón, a una que necesita la publicación y la promulgación como actos de voluntad del Poder soberano. 5) El paso de una concepción que fundaba la validez del derecho en su racionalidad a una concepción que lo funda en el apoyo en última instancia en el Poder Político. Validez y eficacia del derecho se vinculan así a la efectividad del poder en una sociedad concreta. En este contexto aparece el modelo historicista, la filosofía del derecho. El derecho será producto de la cultura y su entendimiento como parte de esta tiene que ser histórica, así como su fundamento. González Vicén y Bobbio analizarán, especialmente el primero, esta aparición y la situación a fines del s. XVIII y principios del XIX en G. Hugo, que hablará de Filosofía del derecho y en W.Krugg — Aphorismen zur Philosophie des Rechts. A partir del s. XIX, el nombre se irá imponiendo y así en 1804 aparece el Tratado de la filosofía del derecho de Chr. Weis y el de Th. A. H. Schmalz, en 1807, y a partir de entonces otros muchos, de los cuales los más famosos son la Filosofía del derecho de Hegel, la obra de Lerminier con el mismo titulo, y la de Rosmini en Italia. En España la corriente se iniciará con la traducción de Navarro Zamorano de la obra de Ahrens Curso de derecho natural y filosofía del derecho (1841), y se continuará por influencia del krausismo. El propio Giner de los Rios publicó un Resumen de filosofía del derecho en 1898. En este modelo historicista estamos aún hoy, y en su perspectiva con toda la evolución del pensamiento en los s. XIX y XX, y se sitúa el planteamiento de Peces Barba. La Filosofía del derecho en el modelo historicista partirá de la realidad de los derecho históricos, de la aproximación positivista a la Filosofía del derecho y de la metodología científica positivista, pero no llegará a la conclusión de que el derecho valido, cuyo concepto se obtendrá en la Teoría del derecho, es también derecho justo, sino que, en el ámbito de la cultura jurídica europea, esto es, de una cultura mayoritariamente pluralista y democrática, pretenderá, retomando la antorcha del viejo iusnaturalismo, reflexionar sobre criterios de justicia y moralidad y, desde una racionalidad crítica, construir una Teoría de la justicia que proporcione elementos para
enjuiciar al derecho positivo y para la obediencia o desobediencia al mismo, distinguiendo siempre validez de Justicia. CAPITULO IV: LOS TEMAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO La filosofía del derecho es el tipo supremo de saber racional sobre el derecho. Esto significa que la Filosofía del derecho, aspecto particular de la filosofía,supone una toma de posición frente a la realidad, que tiene en cuenta la previa toma de posesión que ha hecho la Ciencia jurídica (Bobbio). En cuanto a los temas de la filosofía del derecho, Peces Barba estima un estudio tripartito: la Teoría del derecho — ontología del derecho — , la Teoría de la Ciencia jurídica — Metodología y Lógica Jurídica — y la Teoría de la Justicia — Axiología Jurídica — (los guiones corresponden a la terminología de Elías D.). Algunos autores consideran sin embargo, que los temas de la filosofía del derecho son menos de tres y otros que son más de tres. En todo caso, existe coincidencia generalizada en la existencia de una reflexión, parte central, y en algunos supuestos única de la Filosofía del derecho, sobre los valores jurídicos, el derecho justo, el derecho que debe ser, o la moralidad del derecho, esto es, la Teoría de la Justicia. Así lo estiman Bobbio, E. Díaz, Hart, Ruiz Giménez, Recasens Siches, Legaz Lacambra, etc., e incluso los autores neokantianos como Stammler y Del Vecchio, si bien en su perspectiva la pospondrán al concepto lógico y a priori, de lo jurídico. En relación con la reflexión sobre el concepto del derecho, que Peces Barba llama Teoría del derecho, los neokantianos, pues, le otorgan prioridad, y en eso coinciden con los neotomistas, como Brufau, que lo plantean desde la perspectiva ontológica del ser del derecho. Lo que Peces Barba llama Teoría de la Ciencia jurídica, como tercer tema de la filosofía del derecho, no aparece como tema propio en las posiciones neokantianas de Stammler y Del Vecchio. Aparecerá vinculado al tema del concepto, esto es, a la Teoría del derecho en I. Vanormai, que distinguirá la investigación crítica formada por el problema del saber que examina la naturaleza del sujeto y la estructura del conocer. Sin embargo, será muy importante para autores vinculados al pensamiento analítico y al neopositivismo. Así se puede decir que la Teoría Pura del derecho kelseniana es en gran parte una Teoría de la Ciencia jurídica y también, por supuesto, una Teoría del derecho. Kelsen tuvo como pretensión primera, dotar al derecho de un tipo de conocimiento con un estatuto epistemológico digno y a la altura de otros conocimientos científicos. En cuanto a otros temas de la filosofía del derecho, además de los ya indicados, hay que señalar fundamentalmente el que Del Vecchio — siguiendo a Vanormai — llama fenomenológico, y que tanto en el momento estático como en el dinámico, precisa estudiar la historia jurídica de la humanidad de un modo omnicomprensivo. Ruiz Giménez recoge también esta perspectiva, llamándola "indagación filosófica histórica", esto es, "Teoría de la evolución general del derecho". Este modelo historicista anima también a otros autores: Tarello, Truyol, Faso, Brino, Villey...
Pero este supuesto cuarto tema de la filosofía del derecho, que podríamos llamar "Historia de la Filosofía y del pensamiento jurídico" carece en realidad de entidad suficiente para incluirlo como un tema distinto y autónomo de la Filosofía del derecho. Más bien debe entenderse que la reflexión histórica debe ser punto de partida de todos y cada uno de los problemas que, tanto en la Teoría del derecho, como en la Teoría de la Ciencia jurídica, como en la Teoría de la justicia se plantean. Por todo ello, puede justificar la división tripartita propuesta, tanto por ser generalmente aceptada, como por comprender los tres grandes puntos de vista desde los cuales se puede contemplar la realidad jurídica el derecho positivo, es decir, el derecho válido y eficaz, los valores o contenidos de moralidad que al derecho se plantean como forma de organización de la vida humana social y el conocimiento sobre esa realidad que es el derecho y sobre los valores, esto es, el conocimiento sobre el derecho y la justicia. Esta división tripartita no supone, sin embargo, una parcelación de la filosofía del derecho, que realiza su síntesis en el conjunto de sus temas. Con esta perspectiva se puede definir a la filosofía del derecho como conocimiento integral de la realidad jurídica que pretende establecer el concepto del derecho, los criterios de Justicia o contenidos de moralidad que el derecho debe realizar, y las condiciones y justificación epistemológica del propio conocimiento sobre el derecho. CAPITULO V: LA TEORIA DEL DERECHO Para una posición normativista, la Teoría del Derecho, es el núcleo inicial, y el punto de partida necesario para toda la restante reflexión filosófico jurídica, especialmente para la Teoría de la Justicia. Debe ocuparse la Teoría del Derecho del establecimiento del concepto del derecho, con un nivel de abstracción y generalidad en el marco de la Historia y de la cultura jurídica, lo que supone tratar al menos los siguientes problemas: 1) Crítica a la dogmática jurídica: Supone un estudio fundamentalmente histórico de la ciencia jurídica clásica, de la especial forma de enfrentarse el positivismo jurídico, sobre todo, en el s. XIX, con el fenómeno jurídico, de su concepto del derecho y de las funciones que se le atribuyen. Han de analizarse también los fundamentos ideológicos y los intereses de la burguesía liberal, que explican las orientaciones del iusnaturalismo racionalista y del derecho Romano en la formación del derecho Privado moderno con la codificación y con la identificación entre derecho y derecho Privado. La síntesis de todo este material y las principales perspectivas que de él se deducen — Teoría de la coactividad, predominio de la ley como fuente del derecho, etc. — se criticarán desde la perspectiva de las necesidades actuales, del cambio en el derecho positivo, en la actuación de los operadores jurídicos y en la realidad social, para valorar los elementos válidos y los elementos inservibles del concepto del derecho de la Dogmática jurídica clásica. 2) Las relaciones entre derecho y Poder: el fundamento último de la validez Se trata de un estudio histórico de esta relación en la realidad y en el pensamiento a partir del tránsito a la Modernidad — Bodino, Hobbes, Rousseau, etc. — con lo que
supone la aparición del Estado moderno como monopolio del uso de la fuerza legítima para el concepto del derecho y comparando las conclusiones con la realidad anterior del mundo antiguo y medieval. El estudio de la relación Poder y derecho, con la constatación del hecho fáctico de que el fundamento de validez de las normas que forman el orden jurídico se produce en ultima instancia por el apoyo del Poder, tiene profundas consecuencias para el concepto del derecho. En primer lugar, desmiente el idealismo iusnaturalista sobre la racionalidad del fundamento de la validez del derecho positivo, es decir, sobre la pretendida dependencia de la validez del derecho positivo del derecho Natural, y confirma la conclusión brindada por el análisis empírico de que el derecho positivo es válido con independencia de su justicia. En segundo lugar, pone de relieve la imposibilidad de mantener la tesis kelseniana de la norma fundante básica al esclarecer que el derecho válido depende de una voluntad, la voluntad del poder, y que esa norma fundante básica no es sino el enmascaramiento racional de un hecho, el hecho del Poder — como el propio Kelsen reconoció al final de su vida. Y, en fin, dota de un elemento realista a las concepciones normativistas. 3) El contenido material del derecho Esta perspectiva supone una superación del formalismo desde el que el positivismo normativista ha afrontado el problema del concepto del derecho y la acogida de consideraciones procedentes del sociologismo y del realismo, dentro de un marco centralmente normativista. Es el análisis de la materia de las norma, de la vida social humana, de las normas primarias, de las normas de conducta. A través de este análisis se podrán establecer los límites materiales del derecho, que no regulará relaciones imposibles ni necesarias. Igualmente con este análisis podrá verse la influencia de la ordenación jurídica sobre el hombre natural y la construcción de pautas artificales sobre el comportamiento del hombre derivadas del derecho. 4) El derecho como Orden Jurídico Supone el estudio de varias perspectivas que se engloban en él o como estudio sistemático del conjunto de normas: a) el estudio del elemento básico del orden jurídico, la norma jurídica: ello supone incorporar al estudio de la norma jurídica los análisis lingüisticos. También se deben definir y distinguir los tres criterios de valoración de las normas, es decir, su justicia, su validez y su eficacia y la posibilidad de su existencia independiente. Asimismo, hay que analizar los caracteres de la norma como mandato imperativo, su carácter coactivo y el concepto de sanción. Por fin, debe procederse a la consideración de los diversos criterios de clasificación de las normas jurídicas. b) consideración de la propia formación del orden jurídico, es decir, lo que tradicionalmente se han llamado las fuentes del derecho y que Peces Barba prefiere denominar Teoría de la producción normativa . El punto de partida será el estudio de las normas de producción de normas que establecen los criterios para esta producción, órganos competentes, procedimientos de producción y demás exigencias como la promulgación y publicación. Posteriormente se estudia en detalle la forma de
producción de cada tipo de norma. Finalmente se estudiará la producción negativa de normas — esto es, el sistema para excluir de un Orden jurídico una norma. c) Estudio del tema central del Orden jurídico, el tema de su unidad. La unidad del orden jurídico permite integrar la enorme pluralidad de normas en un sistema que se unifica por una norma fundamental puesta — la Constitución — apoyada en un hecho fundante básico que es el Poder. Estamos ante la construcción kelseniana corregida, de la que se mantiene la construcción escalonada del orden jurídico, desde la perspectiva de la jerarquía normativa. d) Estudio del sentido actual de la plenitud del orden jurídico, en examen crítico de la consideración tradicional por la ciencia jurídica, de la idea fetichista de la ley, y del papel subordinado que esa ciencia jurídica tradicional atribuye a los jueces, así como el problema de las lagunas. El reconocimiento de la pluralidad de fuentes, de la textura abierta del orden jurídico y de la existencia de zonas de penumbra, son el punto de partida para la aceptación de un concepto moderno de plenitud, que a partir de esos datos, establezca criterios para completar esa situación a través sobre todo del papel del juez como creador del derecho, en el conjunto de principios y de ordenación jerárquica del orden jurídico. e) Estudio de la problemática de la coherencia de las normas jurídicas, y la forma de eliminar las contradicciones entre normas, esto es, las antinomias. Se examinarán las antinomias como obstáculos a la coherencia, sus clases y los criterios para eliminarlas. También se examinarán las antinomias de segundo grado, es decir, los conflictos entre los criterios para eliminar las antinomias. Asimismo también aquí habrá que analizar el papel del Juez. f) Análisis de las relaciones entre los órdenes, partiendo del hecho del pluralismo de los órdenes y de la utopía del monismo jurídico del orden universal. Esto supone el estudio de las relaciones espaciales, temporales y materiales de los diversos órdenes. En lo que se refiere a las relaciones temporales entre dos ordenamientos habrá que plantear dos temas básicos: el de la retroactividad o irretroactividad de las normas y el del derecho transitorio. En lo que se refiere a las relaciones especiales, el tema por estudiar es el de la aplicación de uno u otro orden jurídico, y los problemas de recepción o de reenvío. En lo que se refiere a las relaciones materiales, se trata fundamentalmente de los problemas que derivan de la existencia de un orden estatal y de otro orden extraestatal, con el mismo ámbito temporal y espacial — derecho canónico y derecho estatal. g) Planteamiento del tema clásico de los destinatarios de las normas, partiendo del principio general de la obediencia al derecho, indiscutible desde la Teoría del derecho, desde tres puntos de vista: 1) se examina el carácter del destinatario de la norma en la cultura jurídica moderna y se distingue del mismo concepto en culturas jurídicas anteriores, como la medieval. 2) Se debe abordar la problemática de la distinción gobernantes-gobernados desde el punto de vista de los destinatarios de las normas jurídicas.
3) En fin, en base a la distinción entre normas primarias y normas secundarias o entre norma de conducta y norma de organización, se analizará el distinto sentido de destinatario de las normas en uno y otro supuesto. 5) Estructura y función del derecho Todos los análisis del concepto del derecho se vienen haciendo en la cultura jurídica actual desde la perspectiva de la estructura, de la forma del orden jurídico, con ciertas correcciones. Sin embargo, solo bien recientemente y también por influencia de la Sociología jurídica y del pensamiento marxista, se está iniciando una aproximación conceptual funcional al derecho — Fechner, Shott, Bobbio, Raz, etc. — . El análisis funcional supone en cierto sentido una versión secularizada del viejo tema de los fines del derecho, revalorizado por las ciencia del espíritu. Es un análisis poco elaborado y debe completar, pero no sustituir, al análisis estructural. Especialmente, el análisis de las funciones de seguridad, garantía y represión, propias de los órdenes jurídicos de la cultura liberal burguesa puede ser útil en la crítica a la dogmática jurídica y en comparación con la adición actual de una función de promoción. También es relevante la relación de estas funciones con el tema del concepto de sanción y la relación de estas funciones con algunas clases de normas como las de conducta y las de organización, así como la vinculación entre función de seguridad y función promocional con la Teoría de la Justicia. 6) Conceptos fundamentales del derecho Se trata en primer lugar, de la distinción entre derecho público y derecho privado, una de las grandes dicotomías del derecho, según Bobbio. En segundo lugar, del concepto de relación jurídica, de sujeto del derecho y de derecho subjetivo, temas todos ellos a tener en cuenta en la cultura jurídica moderna, porque el concepto de relación jurídica ha dado lugar, partiendo de Kant, a conceptos del derecho basados en este punto de vista y el concepto de derecho subjetivo es, igualmente, central para la construcción de los derechos fundamentales y signo del individualismo jurídico propio del mundo moderno. 7) Distinción de otras materias afines Se trata aquí de estudiar el tema, clásico, de la distinción entre derecho y moral, y derecho y reglas del trato social. CAPITULO VI: LA TEORIA DE LA CIENCIA JURIDICA La filosofía del derecho no se puede construir al margen de la ciencia jurídica, ni prescindiendo de ella. La Teoría de la ciencia jurídica supone una concreción de esa relación entre filosofía y derecho donde la reflexión filosófico-lógica o metodológica establece los fundamentos de la propia ciencia, en este caso de la ciencia jurídica. Es una reflexión que podemos calificar de descriptiva y crítica, un conocimiento sobre el saber jurídico, que aproxima a la filosofía y a la ciencia y que distancia a la filosofía de esas concepciones que pretenden construir una filosofía prescindiendo de la ciencia. La Teoría de la ciencia jurídica debe reconocer al menos los siguientes escalones de reflexión sucesivos: 1) Los problemas generales
Aquí se deben centrar el objeto y la finalidad de la Teoría de la ciencia jurídica como parte de la filosofía del derecho. El objeto es el conocimiento jurídico, la ciencia jurídica. Su finalidad es establecer el estatuto epistemológico de esa Ciencia. 2) Historia de la ciencia y de su Teoría Los problemas generales apuntados conducen a la necesidad de un análisis histórico. Esta parte de la Teoría de la ciencia jurídica debe plantearse vinculada a la Historia general de la ciencia y de la cultura considerada como totalidad, de cada momento histórico. Especialmente de la comparación del concepto de ciencia imperante en cada momento histórico, se deducirá si el conocimiento sobre el derecho es o no científico, relación que llevará a Von Krischmann a su famosa negación de valor científico a la jurisprudencia. El examen histórico debe centrarse en el mundo moderno, donde el problema metodológico adquiere las dimensiones importantes que ahora tiene y la ciencia jurídica debe compararse a estos efectos con las dos grandes concepciones de la ciencia hasta el s. XX: la concepción científica del racionalismo en el s. XVII y la concepción científica del positivismo en el s. XIX — ya los juristas clásicos de la Antigüedad disputaban si el conocimiento jurídico fuese ciencia o arte. El modelo racionalista de la ciencia se funda en dos postulados fundamentales: a) el mundo es un sistema organizado en sí mismo a través de un conjunto de leyes universales y necesarias. b) El hombre, ser racional, a través del instrumento de su razón puede alcanzar la comprensión de esas leyes del universo. La función de la ciencia será descubrir la verdad de ese orden universal y formular las leyes inmutables y necesarias que lo rigen. El iusnaturalismo racionalista será la consecuencia de cara al derecho de esa vinculación del conocimiento jurídico al modelo de ciencia de ese tiempo — así en Barbeyrac o Pufendorf — la propia jurisprudencia intentará seguir ese método en el sistema de Domat, por ej. El constitucionalimo y la codificación serán el resultado de ese esfuerzo de racionalización del iusnaturalismo mecanicista y del derecho romano, en su construcción moderna. El modelo positivista de la ciencia del s. XIX rechaza el punto de vista racionalista. Para el positivista, el mundo es un conjunto de eventos o hechos, que deben ser controlados experimentalmente. El científico no será un legislador del universo, sino un registrador de hechos. Es un cambio metodológico: el positivista considera que el método adecuado para alcanzar las leyes verdaderas de los hechos observados es el análisis experienzal de los hechos. Por eso lo que no es reducible a hecho, y consiguientemente no es verificable experimentalmente no es objeto de ciencia. Ello, con el monismo científico — identificación de ciencia con ciencias matemáticas y naturales, conducirá a negar la posibilidad de un conocimiento científico del derecho — así Kirchmann — . De ahí que la afirmación de que no todas las ciencias son ciencias naturales o matemáticas — superación del mismo — y de que se debe buscar un nuevo concepto de derecho será el camino para sacar a la mosca de la botella. Es, en efecto el modelo dualista, que comienza con la reflexión sobre las ciencias del espíritu — Wundt, Dilthey, Rothadker — La escuela neokantiana de Baden — Windelban, Rickert — nos proporcionará la distinción entre ciencia nomotécnicas y ciencia ideográficas o ciencia generalizadoras e individualizadoras. El conocimiento jurídico se consideró entonces
como ciencia generalizadora, jurisprudencia de conceptos, mayoritariamente, otros la consideraron ciencia individualizadora — Radbruch, Calogero, etc — si bien algún autor buscó la síntesis afirmando que es al tiempo ciencia generalizadora e individualizadora — así Gorla. La historia de la D j se enfrentará, por fin, con otra distinción de la ciencia entre ciencia empíricas y ciencia formales (Carnap). Las primeras se refieren a los hechos, a la realidad empíricamente cognoscible. Las segundas a las formas lógico-lingüísticas en las cuales se expresa la experiencia. Y el problema entonces será determinar si la ciencia jurídica es reducible a ciencia empírica o a ciencia formal es empírica. 3) La materia y la finalidad de la ciencia jurídica. La materia central de estudio de la ciencia jurídica son normas de comportamiento que regulan la vida social humana. Es asimismo materia de la ciencia jurídica el hecho origen de esas normas de comportamiento que llamamos hecho fundante básico: el Poder. A través de ese poder, el derecho se conecta de nuevo con la vida social humana, con la sociedad, en cuanto este poder, al menos en la cultura jurídica y política moderna, en las sociedades democráticas, no existe separadamente de la sociedad, sino que ésta participa en su formación. Como poder social se puede decir, que la sociedad le sustenta. La materia, pues de la ciencia jurídica es toda esa realidad, vista principalmente desde las normas. De ahí que Peces Barba hable de punto de vista normativista corregido o normativismo realista. En la línea de la cultura jurídica continental hay que decir que la ciencia jurídica reposa sobre estos tres principios: a) El objeto de todo razonamiento jurídico se centra en las normas, en el orden jurídico. b) el orden jurídico es un producto del Poder soberano del estado y funda su validez en este Poder, hecho fundante básico. c) El orden jurídico está formado por normas válidas y caracterizado por su unidad. 4) La fundamentación científica del conocimiento jurídico. Todo lo afirmado hasta ahora se puede sostener: a) que la realidad sobre la que trabaja el científico del derecho es un producto humano, cultural, luego la ciencia jurídica forma parte de las llamadas ciencias espirituales, culturales, morales, humanas y sociales, y no de las llamadas ciencias naturales. b) Que su objeto está formado por reglas de comportamiento. c) Que tales reglas se refieren a conductas reales, susceptibles de conocimiento empírico, luego la ciencia jurídica es ciencia empírica y no formal. d) Que la finalidad de la ciencia del derecho es construir conceptos generales, finalidad a la que se llega a través de la interpretación de las normas y de la construcción de las instituciones y ramas del derecho La ciencia jurídica será individualizadora por la interpretación, como forma de acceder al objeto y generalizadora por los fines que se propone: construcción de conceptos generales o del sistema. Finalmente, con matices, la ciencia jurídica es una ciencia explicativa, y no normativa o descriptiva; y tampoco prescriptiva (Bobbio), es decir, la ciencia jurídica no es fuente de norma jurídica, esto es, el lenguaje de la ciencia jurídica es descriptivo aunque influyente, es decir, que la ciencia jurídica debe ser neutral, no contener juicios de valor, es una pretensión imposible. Y lo que tampoco cabe es afirmar que la ciencia
jurídica es una forma de producción normativa, como quieren el sociologismo jurídico y en especial la Escuela del derecho libre. 5) El carácter de la Teoría de la ciencia jurídica. La Teoría de la ciencia jurídica es parte de la filosofía del derecho y por ende tiene carácter crítico en relación con el saber jurídico. Eso supone que analiza lo que hace la ciencia jurídica y construye su teoría, esto es, orienta, fundamenta, justifica y prescribe en relación con los métodos más adecuados para conocer la realidad del derecho. En tal sentido la Teoría de la ciencia jurídica puede tener un carácter más conservador, más inmovilista o más progresista e innovador, según, ponga el acento más en la descripción de lo que hace la ciencia jurídica o, con la crítica de esa realidad, en lo que debe hacer. En suma, se trata de saber si la Teoría de la ciencia jurídica utiliza un lenguaje descriptivo o prescriptivo o los dos a la vez. Peces Barba lleva a la conclusión de que la Teoría de la ciencia jurídica es en cuanto construcción crítica desde la filosofía del derecho fundamentalmente prescriptiva, y, en tanto en cuanto necesita conocer lo que hace y ha hecho históricamente la ciencia jurídica descriptiva, es decir, utiliza los dos lenguajes. De ahí que las tendencias contrarias, como la de Viehweg, Topik und Jurisprudenz , donde intenta resucitar "esa técnica del pensamiento que se orienta hacia el problema", distinta del razonar lógico, y consiguientemente de la Teoría de la ciencia jurídica que aquí apuntamos orientada hacia la argumentación, que conduce a una teoría de la ciencia jurídica descriptiva, no deban considerarse válidas. La contraposición entre sistema y problema se debe superar en el derecho, y más bien sólo en la integración de lo individual y de lo general cabe una salida. Como dice Elías Díaz el ataque a todo sistema es, en cierto modo, un ataque a la ciencia. CAPITULO VII: LA TEORIA DE LA JUSTICIA: EL DERECHO NATURAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La TeorÍa de la justicia es la heredera del derecho natural. En un contexto cultural distinto tiene la función de reflexionar críticamente sobre los valores del derecho positivo y proponer otros valores distintos, en su caso, para transformar los ideales jurídicos de ese orden jurídico positivo. Su reflexión se centra, pues, en el derecho que debe ser, en los elementos de moralidad que debe contener un orden jurídico, que debe realizar un derecho. A diferencia del modelo iusnaturalista, en el modelo historicista en que se sitúa la Teoría de la justicia, parte de la distinción entre derecho válido y derecho justo. Es decir, asume que un derecho pueda ser valido sin ser justo, pero supone a la vez una plataforma desde la que criticar al derecho positivo en cuanto no sea justo, y sistematiza y organiza los valores del derecho histórico en la cultura jurídica moderna, de una manera dinámica, y teniendo siempre en cuenta que sus propias conclusiones son históricas, con un fundamento histórico y no abstracto y permanente. De ahí la incorrección de llamar derecho natural a una signatura. El estudio del derecho natural debe quedar situado como modelo de una determinada situación histórica y cultural, con una gran influencia e importancia para la historia del pensamiento jurídico e incluso para el pensamiento en general, pero nada más.
El punto de partida de la Teoría de la Justicia debe ser el análisis crítico de las doctrinas del derecho natural y de su pretensión de un derecho justo con validez absoluta fundado en la autoridad de Dios o en la naturaleza humana, vinculándolas y explicándolas en su contexto histórico. Todo este examen debe ser completado con una ordenación sistemática de las críticas. Posteriormente se deben analizar los diversos valores propuestos para justificar el derecho positivo, es decir, las diversas teorías de la Justicia que se han construido desde el modelo historicista, es decir, a partir del siglo XIX. También se deben analizar los diversos modelos de valores insertos en los derechos positivos históricos, agrupándolos y sistematizándolos. Esta reflexión histórica ha de ser descriptivo-crítica, descriptiva y prescriptiva. Debe continuarse desde la posición de tres filósofos del derecho, contemporáneos entre sí; Bobbio, Hart y E. Díaz. Bobbio realiza precisamente su principal aportación a la Teoría de la Justicia en la crítica al derecho natural, Giusnaturalismo e Positivismo Giuridico. Por otra parte será igualmente crítico con el positivismo extremo y con su teoría legalista de la Justicia, que Bobbio llamará el formalismo ético de reducir la justicia a la validez. Frente a tales planteamientos, Bobbio reivindicará la necesidad de una Teoría de la Justicia que no necesita de la llamada vuelta al derecho Natural: "más que de un renacimiento del iusnaturalismo — dice Bobbio — , se podría hablar del retorno de esos valores que convierten a la vida humana en digna de ser vivida, y que los filósofos revelan, proclaman y en definitiva tratan de justificar, según los tiempos y las condiciones históricas con argumentos extraídos de la concepción general del mundo prevalente en la cultura de una época". Bobbio apunta tres valores: libertad, igualdad y paz — al que dedica especial atención en su obra Il problema della guerra e la via della pace. Concluye Bobbio que el contenido material de la Teoría de la Justicia, el desarrollo de los valores de libertad e igualdad, se produce, en la cultura jurídica moderna, a través de los derechos fundamentales. Hart explicitará su planteamiento respecto a lo que llama "contenido mínimo del derecho natural" en el cap. IX de The concept of Law . Distinguirá entre "derecho válido" y "moralidad del derecho". Coincidirá frente al iusnaturalismo en que el derecho no tiene que ser conforme con las normas de la moral para ser considerado derecho y así distingue entre concepto amplio y concepto restringido del derecho. Según el concepto amplio, son derecho todas las reglas válidas según los criterios formales de un sistema de reglas primarias y secundarias; aún cuando algunas de ellas atenten contra la moral social o la moral que creamos verdadera. Si seguimos el concepto restringido excluiremos del significado del derecho esas reglas moralmente ofensivas. Pero — dice Hart — está claro que nada se gana en el estudio científico del derecho adoptando el concepto restringido. Hart afronta así una Teoría de la Justicia, de la relación entre derecho y Moral, más elaborada desde la perspectiva del pensamiento anglosajón, que la de Bobbio. Para Hart, moralidad del derecho y justicia del derecho no son términos sinónimos, sin embargo, el ideal de justicia es para él una parte de la moral y por eso al derecho se le puede juzgar en relación con su moralidad no sólo con criterios de justicia, sino también con los otros criterios de moralidad distintos de la justicia. Este concepto amplio de la moral fortalecerá la crítica al derecho a otras instituciones sociales, e incluso a la propia moral aceptada por una sociedad y que se incluye en las pautas de
comportamiento entre las cuales está de manera primordial el derecho. Los criterios de enjuiciamiento serán la racionalidad y la generalidad. En segundo lugar Hart perfilará, rechazando el concepto restringido del derecho las formas de influencia de la moral sobre el derecho. Supondrá lo que él llama la moral interna del derecho y que supone un primer escalón de la justicia que Peces Barba llama "seguridad y orden". Lo que Hart llama "contenido mínimo de derecho natural" son, dirá el, verdades obvias, que toda organización social tiene que contener para ser viable la idea de supervivencia. Hart concreta ese contenido mínimo en cinco reglas: 1) Necesidad de restringir el uso de la violencia que se deriva de la vulnerabilidad humana, vulnerabilidad recíproca. 2) Necesidad de un sistema de abstenciones mutuas y concesiones que están en la base tanto de la obligación jurídica, como de la obligación moral. Se deriva de la igualdad aproximada de los hombres. 3) Necesidad de un sistema de abstenciones mutuas para controlar las bastantes frecuentes tendencias a la agresión. Se deriva del altruismo limitado de los hombres. 4) Necesidad de alguna forma mínima de la institución de la propiedad — no necesariamente individual — y reglas que exigen que se la respete. Derivada de los recursos limitados. 5) Necesidad de sanciones como garantía de que aquellos que obedecen voluntariamente no serán sacrificados a quienes no lo hacen. El planteamiento de Hart supone una justificación del derecho más que unos criterios de cómo el derecho debe ser. Hart da buenas razones para justificar la existencia del derecho y los temas mínimos que debe abordar — esas cinco reglas — , pero no nos proporciona criterios de moralidad que el derecho debe contener. Además, hablar de derecho Natural es innecesario y puede confundir. Por otra parte, la Teoría de la Justicia debe suponer un esfuerzo de racionalidad, y eso lo hace Hart, pero debe también hundir sus raíces en el análisis histórico para justificar sus conclusiones; y eso Hart no lo hace. E. Díaz, en Sociología y filosofía del derecho , parte de la distinción entre validez y justicia, y desde el punto de vista metodológico de la necesidad de constatar los valores incorporados al derecho positivo — lo que el llama legitimidad legalizada — y los valores aceptados y vividos por un grupo o por una clase — lo que el llama legitimidad eficaz o moralidad positiva — , esto es, la justicia legalizada y la justicia eficaz. A partir de esta tarea, con los datos recibidos de la ciencia jurídica y de la Sociología del derecho, E. Díaz construirá la legitimidad crítica — justicia crítica — con arreglo a cinco criterios: a) criterio democrático de las mayorías; b) pluralismo ideológico como constante histórica y como conquista histórica; c) crítica del pluralismo; d) igualación de las relaciones socio-económicas; e) confrontación racional y crítica, autocrítica en el interior de cada sistema y diálogo entre las diferentes concepciones e ideologías. Estos criterios, más metodológicos que otra cosa, que señala E. Díaz, se sitúan en una concepción que se denomina de pluralismo crítico y de humanismo real, que quiere distinguirse de los modelos iusnaturalistas y situarse en el marco de ese modelo historicista, racional y correcto según Peces Barba. La posición de Peces Barba parte de una doble constatación: la constatación de la relación entre derecho y Poder, por un lado, y, por otro, el fracaso del modelo iusnaturalista. La primera constatación lleva a integrar dentro de la teoría de justicia,
junto con la reflexión sobre el derecho justo, la reflexión sobre el poder legítimo. La segunda lleva a ofrecer un modelo distinto al iusnaturalista, más vinculada a la fundamentación histórica. La relación derecho-Poder, como punto de vista supone la superación del error iusnaturalista de prescindir de la misma en su análisis idealista y supone también superar el error del voluntarismo estatalista, la Teoría legalista de la justicia, de reducir justicia a validez. Supone finalmente reconocer que la justicia del derecho es inseparable de la legitimidad del Poder, que si queremos saber cuál es el derecho justo tendremos que plantearnos previamente cual es el Poder legítimo. Estamos así en la postulación de la fundamentación democrática del Poder, en la idea de la soberanía popular, en el consenso de la mayoría como criterio para la formulación de una legitimidad racional del Poder. Todos estos conceptos enlazan con las doctrinas contractualistas y el tema de los límites del Poder. Ello supone que el Poder legítimo en el mundo moderno, es el apoyado y mantenido con la participación de los ciudadanos. De esta afirmación se deducen inmediatamente dos consecuencias. La primera, la imposibilidad de encontrar un modelo racional único y abstracto del derecho, pone el acento sobre el poder que crea el derecho, sobre su legitimidad. Si el derecho ideal es imposible, hagamos que el Poder sea justo, al menos formalmente (criterio de justicia formal). La segunda, la justificación de la obediencia al derecho por parte de los gobernantes, será una exigencia de la organización jurídica de la sociedad democrática y en este sentido la fuerza del Poder es organizada por el derecho y la obediencia al derecho se fundamentará, desde el punto de vista de los ciudadanos no solo en el temor a la sanción, sino en el acuerdo de los ciudadanos. Así la teoría democrática de la justicia basará la obediencia al derecho, y en este sentido también su eficacia real, en dos pilares, la fuerza y el consenso, interrelacionados y necesitados el uno del otro. La primera afirmación de la justicia formal del derecho será por tanto, ésta: el fundamento de un derecho justo es un poder democrático. Desde este punto de vista de la relación entre derecho y Poder, hay que contemplar a éste no sólo estáticamente, en el momento de su formación y justificación sino también en el momento histórico de su desarrollo y existencia cotidiana como creador de normas jurídicas y como hecho fundante básico. El Poder será objeto de regulación jurídica para ordenar los cambios del Poder y su relación con los cambios del derecho. A este elemento lo llamamos las reglas del juego de la relación , conjunto de normas jurídicas que regulan el cambio del poder y su reflejo sobre el cambio del derecho; suponen la ordenación ordinaria del cambio del hecho fundante básico, y son también un elemento central de la Teoría democrática de la justicia. Con las reglas del juego se facilita la crítica y control del Poder, el cambio periódico de sus detentadores y son, por tanto, unas experiencias para el cambio pacífico del derecho. Si no existiesen reglas del juego, sólo cabría el cambio revolucionario del hecho fundante básico. Lo único que un sistema democrático debería proteger del cambio son precisamente esas reglas del juego que permiten cambiar las normas válidas. La garantía del cambio está en las reglas del juego. La segunda afirmación de la Justicia formal es la necesidad de unas reglas del juego, de una organización jurídico del cambio del derecho, en su relación con el poder. El segundo nivel de justicia, materia de reflexión, indagará sobre propuestas de contenido, en relación con el derecho justo, o con los contenidos materiales de
moralidad del orden jurídico. En un primer escalón se encuentra lo que Hart llama "moral interna del derecho", el valor que el derecho realiza por su mera existencia. Peces Barba llama a esto orden y seguridad que el derecho produce por el hecho de existir. Forma parte de la justicia material y es más bien un "prius" para el desarrollo de valores materiales como la libertad y la igualdad. Así, la mera existencia del derecho garantiza — porque tenemos certeza y sabemos a qué atenernos, en un modelo donde todos los hombres conocen o pueden conocer — estar informados sobre el derecho que es. Paradójicamente, el modelo iusnaturalista produce menos seguridad precisamente porque su conocimiento es más difícil para los ciudadanos normales y también en los planteamientos más concretos. El fracaso histórico del modelo iusnaturalista y la reflexión sobre la evolución histórica del mundo moderno, nos conducirá a los valores materiales que se pueden considerar con un fundamento histórico suficiente, como moralidad incorporada en parte, en los sistemas jurídicos de orientación democrática y como moralidad crítica en cuanto revelan la insuficiencia de la realidad jurídica y exigen su profundización e incluso la transformación de perspectivas importantes de esos ordenamientos jurídicos. Esos valores materiales serían en primer lugar — históricamente — la tolerancia y el pluralismo, a los que añadiremos, por el desarrollo en la cultura jurídica moderna de la dignidad humana, los valores de la libertad e igualdad o libertad igualitaria. Estos valores se realizan en el mundo moderno a través de los derechos fundamentales. Podríamos identificar, por tanto, justicia material, esto es, los valores tolerancia, pluralismo, libertad e igualdad, con derechos fundamentales. De ahí que sea razonable sostener que el contenido material de la Teoría de la Justicia se identifica con la Teoría de los derechos fundamentales en la cultura jurídica moderna. En la teoría dualista que desarrolla Peces Barba en su libro sobre los derecho fundamentales afirmará que "los derecho fundamentales son una mediación entre la aspiración ética del desarrollo del hombre como fin de la sociedad, valor fundamental de la legitimidad justa y la realización de esas aspiraciones por medio del derecho". Se dice, en conclusión, que la justicia material propugnada por Peces Barba coincide con la organización jurídica de la libertad civil y política, económica, social y cultural desde componentes igualitarios, en un sistema donde el hombre y su desarrollo integral fueran las preocupaciones de la mayoría — justicia formal o democrática — . La Teoría de la Justicia, dice Peces Barba, es histórica en el modelo historicista. Se inserta en la cultura jurídica moderna. Su fundamento es histórico y en ese contexto histórico parece que es también racional o, por no emplear palabras graves, razonable. VALORACIÓN CIENTÍFICA El libro no pasa de ser una mera Introducción a la Filosofía del derecho, como expresa su propio título: un esfuerzo sistemático para la comprensión integral del fenómeno jurídico (p. 13), que resulta insuficiente y que tiene que ser perfilado y completado (p. 14). Los autores más citados son Bobbio y Elías Díaz, con gran diferencia respecto a todos los demás. Aparecen también con frecuencia Hart y Kelsen, y, alguna vez, Ruiz Giménez, Maritain, la Escuela Escandinava, etc.
Existe en el libro un gran numero de citas textuales de autores clásicos, con el propósito pedagógico de exponer sus teorías con sus propias palabras, lo que, sin embargo, dificulta su estudio y su completa comprensión. Por otro lado, se echa en falta una exposición mayor de la doctrina española y extranjera contemporánea sobre la Filosofía del derecho. Los temas son tratados desde un punto de vista histórico: en cada capítulo se hace un pequeño recorrido de la evolución del pensamiento jurídico y filosófico en esa parcela concreta del saber, siendo a veces un poco repetitivo. La obra es un punto de partida de la reflexión sobre el derecho en el pensamiento de Peces Barba. En la mayoría de los temas se queda en una toma de posición o en un breve esquema por desarrollar. Están tratados de un modo, con frecuencia, superficial. Faltan fundamentos filosóficos en la mayoría de sus teorías: naturaleza, libertad, sociedad, historia, etc. En ocasiones, emplea terminología ideológica, poco científica, más apropiada a la lucha política: "Es cierto que Ortega, frente a alguna interpretación fascistoide,..." (pag 61) o "En todo caso, no es nuestra función salvar a Marx del error de la tesis del factor causal preponderante, aunque se puede atribuir especialmente su potenciación a la escolástica de la revisión leninista"(p. 78). Como acostumbra a hacer Peces Barba, el contenido del libro ha sido el objeto de las clases de varios cursos en primero de derecho. Se trata, en definitiva, de un intento de sistematizar su propio pensamiento sobre la filosofía del derecho. VALORACION CRITICA Resulta difícil encuadrar el libro en una corriente del pensamiento determinada. El libro aparece como un compendio de autores y de doctrinas. En la mayor parte de los temas adopta una posición ecléctica, síntesis superadora de todas las anteriores, en la que sigue, con matices, a E. Díaz o a Bobbio. Todo esto, conduce a la ambigüedad y confusión de sus planteamientos, dificulta la comprensión de su pensamiento y se observa cierta falta de coherencia en alguno de sus razonamientos. Así por ejemplo, hace compatible la afirmación de Legaz Lacambra para el que "la persona constituye lo más perfecto en la naturaleza y es, en cualquier sentido, contraria a la noción de parte. En eso consiste su eminente dignidad y ahí está la base de esa dimensión de la persona que es de algún modo afirmada por todas las doctrinas y que posee una gran relevancia en el campo de la ética: la autonomía, el ser sui iuris , dueña y señora de sus actos, con la exigencia de atenerse a esa condición en sí mismo y en los demás..." (p. 57), con la de Ralph Linton: "...El individuo no tiene personalidad al nacer, sino solamente la capacidad para desarrollarla y alguno de los elementos que quedarán integrados dentro de la configuración final... La presencia de un cerebro y un sistema nervioso le dota de potencialidades para pensar, para reaccionar a estímulos externos y para desarrollar hábitos y asociaciones" (pag. 59). Lo que implícitamente supone la negación de toda realidad espiritual en el hombre. Se podría decir que la clave para entender su pensamiento, la raíz última de sus planteamientos se encuentra en la consideración de la verdad como relativa e histórica. "El concepto del derecho y las formas de pensamiento que lo pretenden aprehender
serán históricas y relativas en sus dimensiones más altas", (pag. 87). El último párrafo del libro me parece significativo: "La Teoría de la Justicia es histórica en el modelo historicista, se inserta en la cultura jurídica moderna. Su fundamento es histórico y en ese contexto histórico me parece que es también racional, o si no se quieren emplear palabras tan graves, razonable" (p 330). Este es el criterio que emplea para fundar la verdad de sus afirmaciones o dejar al margen doctrinas anteriores: la costumbre no se funda en la convicción jurídica popular — Savigny — porque "...es antimoderno y contrario a la realidad de la evolución del derecho en nuestro tiempo" (pag. 121). Y el que le lleva a rechazar la Historia de la filosofía del derecho como tema autónomo, porque "el modelo historicista (...) exige que esta hunda sus raíces en la realidad histórica y en la explicación histórica... punto de partida de todos y cada uno de los problemas que, tanto en la Teoría del derecho, como en la Teoría de la ciencia jurídica, como en la Teoría de la Justicia se planteen" (p. 262). Pero el párrafo más significativo es el que afirma: "La filosofía del derecho en el modelo historicista, partirá de la realidad de los derechos históricos, de la aproximación positivista a la teoría del derecho y de la metodología científica positivista, pero no llegará a la conclusión de que el derecho válido, cuyo concepto se obtendrá en la Teoría del derecho, es también derecho justo, sino que, en el ámbito de la cultura jurídica europea, es decir de una cultura mayoritariamente pluralista y democrática, pretenderá retomando la antorcha del viejo iusnaturalismo, reflexionar sobre criterios de justicia y de moralidad, y desde una racionalidad crítica construir una Teoría de la Justicia, que proporcione elementos para enjuiciar al derecho positivo y para la obediencia o desobediencia del mismo" (pag. 250). Se hace preciso recordar que la Ley Natural, la misma Ley Eterna grabada en los seres racionales; su existencia, es una verdad de fe, repetidamente afirmada por el Magisterio de la Iglesia como uno de los pilares fundamentales de todo el orden moral. Se trata de una norma universal de rectitud moral, tanto en la vida privada de los individuos como en la misma vida política. Todos los hombres, sin excepción, están sujetos a la ley natural, cuyos primeros principios son inmutables y valederos independientemente de las circunstancias de tiempo y lugar, pues las obligaciones morales de la ley natural se basan en la misma naturaleza del hombre, creada por Dios, Divino legislador. La afirmación de que "la naturaleza del hombre es histórica", con todas las consecuencias derivadas de ahí, supone negar la igualdad esencial de todos los hombres — la misma naturaleza — , ignorar la espiritualidad e inmortalidad del alma, confundir al hombre con sus operaciones y sumergir a la persona en un devenir temporal y colectivo. Una vez rechazada la sujeción de la voluntad del hombre a Dios, una vez puestos "sobre todo" en este mundo, en la historia, en el hacer y en el hacerse, lo único en cierto modo coherente es reducir el hombre a su actividad material, de ahí su confluencia con el marxismo. Junto al modelo historicista, adoptado por Peces Barba, destaca lo que el califica de normativismo realista, o positivismo normativista, es decir, la aceptación del positivismo jurídico en cuanto afirma que el único derecho válido es el derecho positivo, que tiene su último fundamento en el poder y como método de estudio del derecho. Rechaza sin embargo, el positivismo formalista de Kelsen, expresión última
del iusnaturalismo racionalista, es decir, sistema lógico cerrado, separado de la realidad: del hecho fundante básico del poder y de la vida humana social, contenido del derecho. "La constatación del hecho fáctico de que el fundamento de validez de las normas que forman el orden jurídico, se produce en última instancia por el apoyo del Poder..." (p. 267). O, "El derecho y el Poder se conectan claramente como efecto y causa... El derecho válido fundamenta su validez, es derecho, por su producción directa o indirecta por el poder Soberano. A su vez, el Poder Soberano del Estado, expresa el monopolio del uso legítimo de la fuerza a través del derecho" (pag. 37). Una de las principales funciones del Estado es la legislativa: la regulación del ejercicio de los derechos y deberes de los miembros de la sociedad civil, en orden al bien común. Y "entre esas leyes humanas hay algunas cuyo objeto consiste en lo que es bueno o malo por naturaleza, añadiendo al precepto de practica el bien y de evitar el mal la sanción conveniente" (Leon XII, Enc Libertas praestantissimum). Esos casos son muy numerosos, y tienen una importancia primaria en el ordenamiento jurídico de los pueblos (legislación sobre el matrimonio, la vida, la propiedad, la enseñanza, etc.). Pero el origen de estas leyes no es en modo alguno el Estado; porque así como la sociedad no es fuente tampoco de la concordancia del bien y de la discordancia del mal con la naturaleza. Todo lo contrario. Estas leyes son anteriores a la misma sociedad, y su origen hay que buscarlo en la ley natural, y, por tanto, en la Ley eterna. Por tanto, para que esas leyes humanas sean legítimas, no basta que sean emanadas por la autoridad constituida y tengan unos determinados requisitos formales: es necesario que sean justas, y el criterio de justicia no puede provenir más que de una autoridad superior. La autoridad humana, en efecto, no puede considerarse exenta de sometimiento a otro superior. Mas aún, la autoridad consiste en la facultad de mandar según la recta razón. Por ello, se sigue evidentemente que su fuerza obligatoria procede del orden moral, que tiene a Dios como primer principio y último fin. Por otro lado, el positivismo, al negar validez a la doctrina del derecho natural, y reducir el derecho y la justicia a lo establecido por la ley positiva dictada por la autoridad política, se niega a la persona humana todo derecho que no le sea concedido por la autoridad. La tarea legislativa del Estado sería, pues, la creación de los derechos de la persona. Nunca — al legislar — reconoce derechos, sino que los crea conforme al variable criterio político de cada momento histórico. Es fácil advertir la pretendida omnipotencia de este legislador concebido por el positivismo, que hace al hombre esclavo del sistema, con todas las consecuencias que de esto pueden derivarse. Entre éstas hay que señalar — por su especial gravedad — que tanto la familia como cualquier otra entidad social quedan completamente sometidas al Estado, en cuanto éste se autoproclama como única fuente de derecho. El segundo "hecho" que fundamenta o que sirve de punto de partida a la reflexión sobre el derecho es el contenido, el aspecto material del derecho: la vida humana social. Lo que le lleva a considerar a la libertad como un prius de la producción normativa (p. 59). La empresa de ser hombre consiste en alcanzar la libertad moral desde la libertad psicológica — especie de principio de indeterminación del actuar humano — por medio de la libertad de elección, superando los obstáculos y condicionamientos de la vida.
Noción confusa de libertad, que más que una definición positiva pretende eludir la referencia a la naturaleza espiritual del hombre. La libertad es un gran bien que Dios nos da con nuestra naturaleza espiritual: es un valor humano principalísimo. Sin embargo, con frecuencia, la palabra libertad es empleada torcidamente, para esconder el afán desordenado del hombre por constituirse a sí mismo en centro de todo y en criterio último del bien y del mal. Dios no nos ha hecho libres para que "libremente" establezcamos lo que es bueno y lo que es malo, llamando bien a lo que en cada caso a nosotros nos apetezca, sino para que elijamos en todo y siempre el bien, que "querer el mal, ni es libertad, ni parte de libertad, aunque sea un signo de libertad"; de modo semejante a como el error no es conocimiento. La sociabilidad se presenta también de un modo confuso y ambiguo. Por un lado se afirma que "no se puede ser plenamente persona si no es en la vida social, en la relación con los demás, donde se desarrolla el pensamiento y la cultura" (p 61) y poco mas adelante: "La acción en la vida social, si se hace desde una perspectiva personal auténtica, es imprescindible para la realización plena de la condición humana" (pag. 62) ¿Qué debemos entender por realización plena de la condición humana?. Sin embargo, parece pretender reducir esta sociabilidad a esquemas puramente sociologistas cuando se refiere a la "socialización". La distinción entre derecho y moral delimita el campo de estudio del científico y del filósofo del derecho. Para Peces Barba una norma es jurídica en cuanto que es valida, es decir, pertenece a un orden jurídico determinado, de acuerdo con la norma de reconocimiento, delegación o producción de ese orden jurídico. Esto no significa que el derecho sea inmoral, o injusto, sino que es derecho independientemente de que sea o no justo. Como consecuencia de la falta de fundamentación del derecho positivo en un orden superior, surge también la radical independencia entre derecho y moral. Sin embargo, al postular la amoralidad del derecho, el iuspositivismo no niega positivamente la existencia de la moral — adviértase que no habla de una ley moral — , pero cae en el error de concebirla como un conjunto de principios subjetivos de comportamiento, condicionados y determinados por múltiples factores humanos: el medio social, la propia opinión, la opinión pública, los sentimientos, la psicología propia del individuo o de la sociedad, los criterios religiosos imperantes en determinado lugar y tiempo, las condiciones históricas, económicas, etc. El orden moral queda, pues, relativizado en la contingencia de lo subjetivo y lo temporal. Por la certeza de la distinción entre lo que se puede hacer y lo que no se puede hacer, el iuspositivismo pretende erigirse en el máximo defensor de la libertad, definiendo con exactitud los límites entre lo prohibido y lo permitido. Sin embargo, una vez definido y establecido el Estado, nadie puede decirle lo que debe permitir o prohibir salvo su misma definición normativa. Mas allá no hay nada. Si un movimiento revolucionario derogara la forma de Estado vigente e impusiera una nueva, en la medida que ésta consiguiera consolidarse y regir en el tiempo, ésa será la definición normativa vigente, el nuevo derecho. La libertad de las personas queda así a merced de quien detenta de hecho el poder.
Las norma, para algunos positivistas, como Kelsen o Hart, a los que sigue Peces Barba en este punto, son simplemente un marco de referencia más o menos abierto a la discrecionalidad del juez o del órgano administrativo que las aplica. Este absoluto prescindir de la moral se hace entonces aún más peligroso, ya que se reconoce al que sentencia o aplica la ley la posibilidad de interpretarla, de completarla, pero sin sujetarse a ninguna norma superior, sino solamente a sus opiniones subjetivas. Respecto a la crítica al iusnaturalismo, hay que distinguir la critica al iusnaturalismo tomista y al iusnaturalismo en general. Dos son las objeciones que presenta al tomismo, ambas íntimamente relacionadas: 1) "Ciertamente era difícil plantear en la Edad Media la relación derecho y poder, tal como la vemos hoy, porque esta relación se establece entre dos conceptos históricos, el del Estado, forma moderna del poder político, y el derecho moderno, muy distintos ambos de la concepción medieval del derecho y de la forma medieval del Poder político" (p. 30-31). 2) Cuando expone la doctrina de Santo Tomás en el capítulo III de la II Parte: "A diferencia de la filosofía agustiniana que expresa una visión pesimista de la vida del hombre en sociedad; con la corrupción de la naturaleza humana por el pecado, Santo Tomas representa una visión más racional y más positiva, y una reflexión sobre el orden natural de las cosas, por supuesto vinculado al Orden que Dios establece, formando parte de él" (p. 214) y tras la exposición: "Con terminología moderna podríamos hablar de construcción escalonada del ordenamiento, — ley Divina, ley natural y ley humana — o incluso decir que todo el sistema se funda en la autoridad de Dios, que es también norma fundamental... La validez del derecho se identifica con la justicia"; y sin más crítica continúa con el estudio del iusnaturalismo racionalista. La opinión y crítica sobre el iusnaturalismo en general se encuentran en las pp. 236-238 de ese capítulo, ya anteriormente expuestas. Ante esta crítica es conveniente recordar que la Sabiduría y Providencia divina dispone y gobierna todas las criaturas, para que alcancen el último fin de glorificar a Dios, cada una según el modo propio de su naturaleza. Para que el hombre, dotado de inteligencia y de voluntad libre, alcance ese fin último — en lo que consiste su propia perfección y felicidad natural — , Dios ha inscrito en su naturaleza una ley que le dirija en su elección del bien — lo que le conduce al fin — y en evitar el mal — lo que le separa de ese fin — . Por eso, "el hombre no puede encontrar la verdadera felicidad, a la que aspira con todo su ser, más que con el respeto de las leyes inscritas por Dios en su naturaleza y que él debe observar con inteligencia y amor". Tal es la principal de todas las leyes, la ley natural, escrita y grabada en el corazón de cada hombre, por ser la misma razón natural humana que manda al hombre obrar el bien y prohíbe al hombre hacer el mal. La ley natural es la misma ley eterna que, grabada en los seres racionales, inclina a éstos a las obras y al fin que les son propios; ley eterna que es, a su vez, la razón eterna de Dios, Creador y Gobernador de todo el universo. Con otras palabras, el dictamen de la razón humana se identifica con la ley natural en la medida que la razón se adhiere a la ley eterna: así se entiende que la ley natural sea la luz de la razón natural por la que discernimos lo que es bueno y lo que es malo. Es decir, la ley moral natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional. Por tanto, la ley natural es norma extrínseca al hombre, en cuanto su fundamento último es Dios; pero, a la vez, es intrínseca, en cuanto que es luz en la inteligencia e inclinación
en la voluntad que conduce a que el hombre conozca y practique lo que es conforme y conveniente a su propia naturaleza. Ciertamente, es la persona la que juzga, mediante el acto de conciencia, sobre la moralidad de cada acción concreta, pero no como si crease ella la norma moral, sino aplicando una ley objetiva. En lo hondo de su conciencia, el hombre descubre una ley que él no se da a sí mismo, a la que debe obedecer, y cuya voz le llama siempre a amar el bien y hacerlo y a evitar el mal, dejando percibir, cuando hace falta, en los oídos del corazón: haz esto, evita aquello. Pues el hombre tiene una ley que Dios le ha escrito en su corazón, su propia dignidad consiste en obedecerla, y según ella será juzgado. Esta dignidad del hombre, incomparablemente mayor que la de todo el resto del universo visible, radica en que hemos sido creados a imagen y semejanza de Dios. Su espiritualidad — inteligencia y voluntad libre — hace que el individuo humano sea una persona; que no sea sólo algo sino alguien: dueño de sus propios actos, sujeto de derechos y de deberes. Derechos y deberes que tienen en la ley natural, que los confiere o que los impone, su raíz, su alimento, su fuerza indestructible. Por esto, si se pretende desligar al hombre de las leyes divinas, la dignidad de la persona humana no sólo no se salva, sino que perece. El contenido de la Ley moral natural es el conjunto de derechos y deberes derivados de la naturaleza humana y, por tanto, comunes a todos los hombres. Este conjunto suele designarse también con el nombre Derecho natural. Aunque técnicamente cabe distinguir entre Ley natural y derecho natural, en la practica es muy frecuente usar esos términos como sinónimos, también en muchos textos del Magisterio de la Iglesia. En este contenido, se suelen distinguir unos primeros principios, que todos conocen como evidentes, y que pueden reducirse al más primario "debe hacerse el bien; debe evitarse el mal". Antes que una formulación abstracta, este principio es la misma luz de la razón práctica y la consiguiente inclinación de la voluntad hacia el bien en cada situación concreta. Por esto, toda la ley moral natural está como contenida en este principio primario: bajo su imperio, el hombre puede conocer y ser atraído hacia el bien en todas sus acciones singulares. En cambio, se suelen llamar conclusiones inmediatas — o también, principios secundarios — a las que se deducen de modo fácil y directo de los primeros principios. Entre estas conclusiones inmediatas, están los preceptos del decálogo. En tercer lugar, se designan como conclusiones remotas a las que se obtienen por medio de diligente raciocinio, aplicando a cuestiones particulares los principios primeros y las conclusiones inmediatas. Es patente que la anterior división se refiere a la mayor o menor evidencia de los diversos preceptos para la razón humana. El primero y más importante precepto de la ley moral natural es amar a Dios sobre todas las cosas, que en la división anterior es una de las conclusiones inmediatas, ya que racionalmente se deriva de aplicar el primer principio de hacer y amar el bien al Sumo Bien, que es Dios. Aunque, en el orden del conocimiento, sea en efecto antes hacer el bien que amar a Dios, en el orden real es evidentemente anterior el precepto del amor a Dios, ya que la misma noción de bien depende de Dios: es moralmente bueno aquello que conduce al fin último; es decir, algo
es bueno en la medida en que es manifestación de amor a Dios, al menos implícitamente. Como el hombre es social por naturaleza, la ley moral natural no sólo ordena y dirige la actividad de las personas en sí mismas consideradas, sino también en sus relaciones familiares y sociales Por tanto, esta ley divino-natural debe informar toda la vida del hombre en sociedad, de modo que la ley humana "no puede ir contra otra ley más profunda y más augusta que toda ley humana, la ley natural inscrita en el hombre por el Creador como una norma que la razón descifra y se esfuerza por formular, que es menester tratar de comprender mejor, pero que siempre es malo contradecir. La ley humana puede renunciar al castigo, pero no puede declarar honesto lo que sea contrario al derecho natural, pues tal oposición basta para que una ley no sea ley". Ciertamente, existe un ámbito de autonomía de lo temporal, también en relación con materias jurídicas. Sin embargo, ante el difundido positivismo jurídico, que atribuye una engañosa majestad a la promulgación de leyes puramente humanas y abre el camino hacia una funesta separación entre la ley y la moralidad, es necesario saber y enseñar claramente que esa autonomía no significa en absoluto que la realidad creada es independiente de Dios y que los hombres pueden usarla sin referencia al Creador. Concretamente, la ley humana tiene razón de ley sólo en cuanto se ajusta a la recta razón. Y así considerada es manifiesto que procede de la ley eterna. Pero, en cuanto se aparta de la recta razón, es una ley injusta y así no tiene carácter de ley, sino más bien de violencia. La ley natural proviene de Dios, ya que su vigor no le viene de la ley escrita sino de la naturaleza y ésta ha sido creada por Dios. Por tanto su vigencia no depende de que esté o no recogida en los ordenamientos jurídicos humanos. Es más, a la luz de este derecho natural puede ser valorado todo derecho positivo — cualquiera que sea el legislador — en su contenido ético, y consiguientemente en la legitimidad del mandato y en la obligación que implica de cumplirlo. En consecuencia, las leyes humanas que están en oposición insoluble con el derecho natural adolecen de un vicio original que no puede subsanarse ni con las opresiones ni con el aparato de la fuerza externa, ni tampoco con el voto de la mayoría del pueblo que, a veces, no es más que la fuerza elemental de la masa, manejada y aprovechada con habilidad. Al pretender fundar el criterio de justicia en la sola autoridad humana, el positivismo jurídico olvida que esta facultad pertenece en último término a Dios, si bien en muchos casos ha dejado a los hombres la aplicación concreta de su ley a las situaciones particulares: el simple hecho de ser declarada por el poder legislativo una norma obligatoria en el Estado, tomado aisladamente y en sí mismo, no basta para crear un verdadero derecho. El criterio del simple hecho vale solamente para aquel que es legislador humano indistinta y definitivamente, como si su ley fuera la norma suprema del derecho, es el error del positivismo jurídico en el sentido propio y técnico de la palabra, error que está en la base del absolutismo de Estado y que equivale a una deificación del Estado mismo. Para Peces Barba la filosofía del derecho se compone de tres partes: Teoría de la ciencia jurídica, teoría del derecho y teoría de la justicia, la más propiamente ideológica.
En la Teoría de la ciencia jurídica trata de encontrar el estatuto epistemológico del conocimiento científico del derecho y definir su objeto y finalidad (p. 296). La Teoría del derecho pretende encontrar cuál es el concepto del derecho y definir los caracteres fundamentales del estudio del orden jurídico. Critica la elaboración de la Teoría General desde las distintas ramas de la ciencia del derecho. Tanto desde el derecho Civil como desde el derecho Administrativo recientemente se ha intentado elaborarla. Sin embargo, ha dado lugar a la identificación de derecho con derecho privado, a posiciones conservadores y burguesas (p. 265) y a justificar la crítica marxista al derecho como instrumento de la clase dominante (p. 198). Desde la posición de Peces Barba se puede superar esta objeción, pues la filosofía del derecho tiene un lenguaje prescriptivo, a diferencia de la ciencia jurídica, solamente descriptiva, crítica y global en el análisis de lo jurídico. En el cap. V de la parte II concreta cuales son los temas de la Teoría del derecho desde el normativismo realista, ya anteriormente expuesto. La Teoría de la justicia tiene un carácter crítico del derecho positivo, transformador, frente al inmovilista positivismo y utópico (p. 196). Heredera del derecho Natural (p. 305), en el modelo historicista, "parte de la distinción entre derecho válido y derecho justo..., pretende proporcionar conclusiones para que los hombres las incluyan, si no lo están en el derecho positivo. Supone una plataforma desde la que criticar a ese derecho positivo, en cuanto no sea justo, sistematiza y organiza los valores del derecho histórico en la cultura jurídica moderna, de una manera dinámica, y teniendo siempre en cuenta que sus propias conclusiones son conclusiones históricas, con un fundamento histórico y no abstracto y permanente" (p. 305). Al afirmar la inmanencia del orden jurídico, o lo que es lo mismo al negar la existencia de un orden superior, se hace preciso justificar, legitimar el poder que fundamenta el derecho, como premisa fundamental para que éste lo sea. Legitimación — formal — que encuentra en el Poder democrático — que en cuanto expresión de la participación del ciudadano en la producción normativa llevaría implícito una obligación moral de obediencia — y el consenso, expresión del sentir común de una sociedad en un momento determinado, formulación actual del contrato social. Sin embargo, esto no basta. Es necesario que el contenido — legitimidad material — sea también justo. Distingue entre la "moral interna del derecho", consecuencias morales del mero hecho de existencia del derecho: orden y seguridad y los valores que debe incorporar el derecho en cada momento histórico, en consonancia con la situación social, económica y cultural. En la actualidad, la tolerancia, la libertad y la igualdad en una "combinación socialista" de los dos elementos. La sociabilidad natural del hombre ha ido dando lugar, a lo largo de la historia, a diferentes formas de sociedad. La pluralidad de comunidades políticas o Estados obedece a factores históricos, pero en cualquier caso la organización, el poder y las leyes de cada estado han de acomodarse a la Ley Natural. La persona humana, al estar unida a otras en una comunidad política, tiene en ella una posición fundamental, de la que dimanan unos derecho y unos deberes: los derechos políticos y los deberes cívicos. Tanto los derechos como los deberes se fundan en que esa posición fundamental es activa. El hombre no es simple súbdito o sujeto pasivo de
los poderes estatales; es socio o miembro activo de la comunidad política y, por lo tanto, corresponsable del bien común. La condición de ciudadano se sustenta en tres principios: el principio de igualdad, el principio de diversidad de funciones y el principio de autoridad. Por el principio de igualdad, todos los ciudadanos son corresponsables del bien común y, en consecuencia, son iguales ante la ley. Por el principio de diversidad de funciones, cada hombre contribuye al bien común de la sociedad política según sus capacidades y desde los distintos oficios, puestos y profesiones. Por el principio de autoridad, los ciudadanos deben obedecer sus dictados, por ser la autoridad un elemento necesario, postulado por la ley natural, para ordenar en la unidad social la pluralidad de componentes. El ciudadano es un ser libre que se une a otros seres libres. Por eso, la organización de la comunidad política debe asentarse en esa condición de libertad, de modo que contenga los cauces para el desarrollo libre de la persona. Aunque la libertad, dentro de un ente social como es la comunidad política, debe orientarse hacia el respeto a los demás y al cumplimiento de los fines propios de dicha comunidad, es regla primera y básica la del máximo posible de libertad: se debe observar la regla de la entera libertad en la sociedad, según la cual debe reconocerse al hombre el máximo de libertad, y no debe restringirse sino cuando es necesario y en la medida en que lo sea. Como dijo Juan XXIII, la autoridad pública esta destinada, por su propia naturaleza, a asegurar el bien común de la comunidad, cuyo deber principal es reconocer el ámbito justo de la libertad y salvaguardar sus derechos. Hablar de respeto a la libertad — o de la condición de libertad — del ciudadano implica que el Estado, no solo no invada, sino que garantice, proteja y ayude, tanto aquello que corresponde a lo individual del hombre — sus derechos naturales en las esferas no sociales (libertad ideológica, libertad de las conciencias, etc.) — , como lo que es propio de la sociabilidad humana distinta de la esfera de la comunidad política (matrimonio, educación y cultura, etc.). La autoridad del Estado y de los gobernantes sólo obliga — porque sólo existe realmente — y salvas las excepciones que se señalan, cuando es legítima, con legitimidad de origen y legitimidad de ejercicio. Cuando falta la legitimidad de origen se habla de usurpación y usurpador; cuando hay ilegitimidad de ejercicio — mandatos injustos — se dice que hay extralimitación, tiranía, etc. Principio fundamental es el acatamiento practico — no se habla de lo que en teoría parezca mejor — de la forma política establecida legítimamente. Aunque esta forma política es siempre obra humana, todos y cada uno de los ciudadanos tienen la obligación de aceptar los regímenes constituidos y no pueden intentar nada para destruirlos o para cambiar su forma. El fundamento de ese deber es el bien común, pues cuando en una sociedad existe un poder constituido y actuante, el interés común se halla ligado a ese poder y por ello debe aceptarsele tal cual existe. La Iglesia ha condenado enérgicamente el derecho de rebelión que los primeros liberales atribuyeron al pueblo frente al poder legítimo. Si se piensa que el bien común postula un cambio de forma de gobierno, en tanto exista la legitimidad de la forma establecida no es posible actuar de otra manera que utilizando los medios legales para extender la conciencia de ese cambio entre el pueblo,
de modo que se obtenga el consenso general y el cambio se produzca sin daño al bien común (por ejemplo ganando las elecciones). Lo mismo hay que decir respecto del cambio de gobierno, sin alterar la forma ni el régimen político; en la democracia está prevista esta posibilidad de cambio legal de gobierno mediante elecciones periódicas. Siendo consustancial al régimen democrático la posibilidad de cambiar periódicamente de gobierno y siendo legal — e incluso deseada — la existencia de la oposición, sin embargo, el deber cívico de obediencia y respeto al gobierno establecido sigue incólume y, por lo tanto, existen leyes morales que regulan el ejercicio de la oposición, que no puede transformarse en rebeldía ni desacato. Cuando la autoridad es ilegítima no existe la obligación de acatar y respetar el poder constituido. Si se trata de un usurpador el bien común obliga a obedecer sus disposiciones durante su dominio efectivo, en la medida en que lo exijan la seguridad y el orden público. Además puede legitimarse por el tiempo cuando el bien del Estado y del pueblo obliga a preservarlos de nuevas e inútiles crisis. Respecto al ejercicio ilegítimo de la autoridad, hay que usar de todos los medios legales para evitar y rechazar los actos y situaciones contrarias a la ley natural; la legítima defensa cuando se den sus requisitos. Tampoco es correcto el enfoque de la Tolerancia, (p. 327), que, en definitiva, conduce a la negación de la posibilidad de conocer la verdad y encuentra su raíz histórica en las guerras de religión, donde surge junto con el pluralismo como superación de todo "dogmatismo". Por otro lado, hay que destacar la negación implícita de toda realidad espiritual. Ya lo vimos al principio de la recensión en la cita de Ralph Linton, en la que se da una explicación puramente biológica de la personalidad humana. Lo mismo cabe deducir de la cita de Zuckermann: "No se puede probar que los fenómenos culturales sean, en último término, absolutamente diferentes de los fenómenos fisiológicos" (p. 82). ¿Es marxista Peces Barba? Es socialista. En mi opinión, tienen un origen marxista una serie de aspectos sustanciales de la obra: 1) El reduccionismo materialista, 2) La influencia de los factores económicos, sociales, políticos, etc., en la formación del derecho y de los valores; aunque critica la tesis de un factor causal (p. 201). 3) La crítica a la Dogmática jurídica que realiza el marxismo en el s. XIX, porque en cuanto se limitaba a la descripción y análisis del derecho positivo sin crítica alguna, suponía un saber inmovilista y conservador al servicio del poder y de los intereses de la clase dominante: la clase burguesa que surge como consecuencia de la Revolución industrial. 4) La interpretación de los valores libertad e igualdad, desde un punto de vista socialista, que tendrían su realización positiva en el Estado social y democrático de derecho, que propugna la ciencia española en su art. 1, en la interpretación que realiza en el libro Valores superiores de la Constitución Española . Algunos movimientos socialistas parecen haber perdido su virulencia anticristiana, e incluso buena parte de su espíritu subversivo. Pero es necesario tener en cuenta que el socialismo no es una simple cuestión de métodos, sino una concepción global del mundo, de la sociedad y del hombre, no compatible con el cristianismo. Pero, ¿qué decir si, en lo referente a la lucha de clases y a la propiedad privada, el socialismo se suaviza y enmienda hasta el punto de que, en cuanto a eso, ya nada haya de reprensible en él?: como doctrina, como hecho histórico o como acción social, el socialismo sigue
siendo verdadero socialismo; aun después de haber "cedido" a la verdad y a la justicia en esos puntos indicados, es incompatible con los dogmas de la Iglesia Católica, puesto que concibe la sociedad de una manera sumamente opuesta a la verdad cristiana. De ahí que socialismo religioso, socialismo cristiano, son expresiones que implican términos contradictorios: nadie puede ser a la vez buen católico y verdadero socialista. De hecho, en conversaciones privadas con Peces Barba ha manifestado que lo que verdaderamente sigue vigente de la religión Católica son las Bienaventuranzas, no la interpretación posterior que ha hecho la Iglesia Católica. Ya sea de modo explícito — como, por ejemplo, en el socialismo marxista — , ya sea implícitamente, en la práctica se considera como finalidad suprema de la sociedad humana, y en consecuencia del Estado, la producción y goce en esta vida de los bienes materiales. Esto está ligado a una concepción del mundo inmanentista, es decir, negadora teoría o prácticamente de toda dependencia de la sociedad respecto a lo trascendente: Dios, ley eterna. De ahí, el postulado fundamental de la independencia total que establecen en los programas de acción social y política respecto a un orden establecido por Dios, Creador de la naturaleza. a) Como consecuencia de lo anterior, se sigue, entre otras muchas cosas, el positivismo jurídico absoluto; según el cual sería lícito lo que la ley humana permite, obligatorio lo que ordena, ilícito lo que prohíbe, y esto por el simple hecho positivo de estar legislado. b) Otra consecuencia importante es el reduccionismo económico. Habiendo considerado como fin último — al menos en la practica — del hombre y de la sociedad el bienestar en este mundo, la política tiende a reducirse a política económica: todos los demás problemas acaban por depender casi exclusivamente del dinero. Las necesidades del hombre se reducen a necesidades materiales, y con frecuencia el bien común de la sociedad aparece simplemente como una distribución de salarios que contente a la mayoría de los individuos. c) Por último, hay que señalar un punto que, más que una consecuencia, es en realidad el punto de partida: el necesario carácter antirreligioso del socialismo. Una concepción como la descrita en los párrafos anteriores es claramente incompatible con el reconocimiento del carácter relativo de los bienes de este mundo, que se sigue, en cambio, de toda concepción verdaderamente religiosa, trascendente, del mundo, del hombre y de la sociedad humana. Es sabido que el socialismo nació, en sus diversas formas, rabiosamente ateo y especialmente anticatólico; y esto, no solo en el caso del marxismo. No está de más recordar que el precedente mas antiguo del socialismo moderno se reconoce en el Testamento del sacerdote católico apostata, Jean Meslier (1692-1730); y que Augusto Bebel — representante del marxismo revisionista o moderado — afirmaba en 1893 que "la social democracia tiene un solo adversario, y éste es el catolicismo"; etc. Este carácter antirreligioso ha tomado diversas formas: desde la persecución sangrienta — el comunismo — , hasta el simple declarar la religión como "asunto privado". d) Es evidente que estas características, que hemos englobado bajo el título de reduccionismo materialista, no son excluyentes. La incompatibilidad con la razón y con la doctrina de la Iglesia es patente. Citemos, sin embargo, algunas enseñanzas del Magisterio en este sentido, referidas
explícitamente al socialismo. Frente a la visión cristiana "el socialismo, por el contrario, completamente ignorante y descuidado de tan sublime fin del mundo y de la sociedad, pretende que la sociedad humana no tiene otro fin que el puro bienestar material" (Pio XI, Enc. Quadragesimo anno, p. 215). Semejante concepción "llega a tal grado en el pensamiento de muchos, que nada admite por encima del hombre, busca exclusivamente los bienes terrenos corpóreos, externos, y pone la felicidad humana en la adquisición y goce de esos bienes" (León XIII, Enc. Graves de communi, 1901, Acta, 21, 1 ss.). Y en esto, el socialismo, incluso el más moderado, es incompatible con el cristianismo (cfr. también Juan XXIII, Enc. Mater et Magistra, n. 34 y Conc. Vat. II, Const. Gaudium et spes, n. 76, etc.). a) En consecuencia, aunque los asuntos temporales tienen una consistencia propia y una autonomía respecto a las autoridades eclesiásticas, no son en absoluto independientes de Dios y de la ley eterna y natural. b) Igualmente es inaceptable el reduccionismo económico al considerar los fines de la sociedad y del Estado: el desarrollo no se reduce a un mero crecimiento económico. Por otra parte, ese crecimiento no es potestativo. Así como la creación entera se halla ordenada a su Creador, la criatura espiritual está obligada a orientar espontáneamente su vida hacia Dios, verdad primera y bien soberano. Luego el tener más, así para los pueblos como para las personas, no es el fin último. c) Lo inaceptable del carácter antirreligioso, no sólo es patente cuanto reviste formas de persecución religiosa, sino también cuando se declara la religión como un asunto privado. En efecto, la religión no es sólo algo privado: el poder civil cuyo fin propio es velar por el bien común temporal, debe reconocer la vida religiosa y favorecerla. Además es rechazable toda concepción que relegue a la Iglesia al nivel de las organizaciones de derecho privado, sometida por tanto — en el cumplimiento de su misión espiritual — al Estado. Otra característica, más definitoria del socialismo es el colectivismo, caracterizado por la inversión de las relaciones entre la sociedad y el individuo. La total subordinación, teórica o práctica, de la persona y de la familia a la sociedad, es contraria a la ley natural; y por tanto al querer de Dios. Equivale a atropellar el sentido mismo del bien común y caer en el error de afirmar que el fin propio del hombre es la sociedad, que la sociedad es fin en sí misma, que el hombre no tiene otra vida fuera de la que termina aquí abajo. Por último, la característica que suele considerarse como mas definitoria del socialismo es la negación del derecho a la propiedad privada sobre los medios de producción. A veces, se piensa que esta sola característica sería aceptable para un cristiano, ya que, dicen, la propiedad privada de los medios de producción es responsable de las desigualdades sociales, que serían contrarias a la recta fraternidad humana y cristiana, pues hace posible la explotación de unos hombres por otros, etc. El derecho a la propiedad privada, también de los medios productivos, es un derecho natural que es expresión de la libertad, no simplemente de poseer bienes, sino de producirlos, de poner en practica sus capacidades e ingenios naturales de decisión, de organización etc., que son manifestaciones de su espiritualidad. Como enseña Juan XXIII ante las dudas que han surgido sobre este derecho: "El derecho a la propiedad privada, aun en lo tocante a los bienes de producción, tiene valor permanente, ya que es
un derecho contenido en la misma naturaleza, la cual nos enseña la prioridad del hombre individual sobre la sociedad civil y, por consiguiente, la necesaria subordinación teleológica de la sociedad civil, al hombre" (Enc. Mater et Magistra, nn. 108-109) La Iglesia ha enseñado siempre que la ley natural es norma universal de rectitud moral. Esta universalidad significa que la ley moral natural obliga con sus preceptos y otorga sus derechos a todos los hombres, sean cuales sean sus características personales de talento, cultura, fortuna etc., y en cualquier circunstancia. El fundamento de esta universalidad es que las obligaciones morales de la ley natural se basan en la misma naturaleza humana, y todos los hombres dotados de alma racional y creados a imagen de Dios, tienen la misma naturaleza y el mismo origen. La inmutabilidad de la ley natural es consecuencia inmediata de que la naturaleza no sólo es la misma en todos los hombres de cada época, sino también en todos los hombres de todas las épocas. Que la naturaleza humana es sustancialmente inmutable no significa que el hombre no cambie con la historia; es más, el hombre en su realidad singular porque es persona, tiene una historia propia de su vida y sobre todo una historia propia de su alma. Esta historicidad propia de la persona consiste sobre todo en que, mediante su libertad, va configurando su propia vida y, en último término, su destino eterno. Además es evidente que no sólo cada comunidad social y el conjunto de la humanidad es sujeto de historia y de evolución histórica. Pero no así la naturaleza humana — alma espiritual que informa un cuerpo, formando ambos una unidad sustancial — , que hace a cada hombre capaz de conocimiento intelectual y de libertad capaz de conocer y amar a Dios, en lo que consiste su fin y perfección propia. Esta naturaleza es inmutable, sin perjuicio de todos los cambios en las características personales — virtud, cultura personal, etc. — y en la sociedad — organización del trabajo, instituciones políticas, etc. — . Es patente que, en las costumbres de cada época y de cada cultura, hay elementos más o menos relacionados con la rectitud moral que dependen de esa época o de esa cultura, e incluso que guardan una relación variable con la moralidad según las personas de una misma época y cultura. Esos elementos mutables no son constitutivos de la ley natural; es decir, no son exigencias derivadas necesariamente de la naturaleza humana, sino aspectos que, en circunstancias concretas, acompañan y concretan el cumplimiento o incumplimiento de la ley moral natural. Por ejemplo, el derecho a la propiedad privada se desprende necesariamente de la naturaleza humana, pero pueden variar — no sólo por la ley humana, sino también por costumbres, etc. — el alcance de ese derecho, los modos de adquirir, usar y perder el derecho a una propiedad concreta. Aunque estos elementos sean en sí mismos mudables, en la medida en que hoy y ahora sean de hecho necesarios para vivir conforme a las exigencias de la ley natural, en esa misma medida caen también bajo esa ley. Además, como la naturaleza humana está herida a causa del pecado original, no se puede pretender cumplir sólo lo que en sí mismo cae bajo la ley natural. Sólo quien erróneamente, no reconociese que el hombre posee una naturaleza sustancialmente inmutable, de modo igualmente erróneo, podría concluir que la ley
