LAS ARRAS DE RETRACTACIÓ RETRACTACIÓN N EN EL DERECHO CIVIL PERUANO Autor:
Vládik
Aldea
Correa
Publicado en CATHEDRA- Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Un Univ ivers ersid idad ad Na Naci cion onal al Ma Mayo yorr de Sa San n Ma Marco rcos, s, Nº 11, Añ Año o VI VII, I, Li Lima ma,, 20 2005 05..
1. 1.1.
ARRA Origen
DE y
RETRACTACIÓN: funciones
que
cumplían
ORIGEN
Y
l as
arras
ALCANCES o
señales
En términos generales, arra significa lo que se da en “señal”, “manifestación”, “garantía” o “prueba”, usualmente una cantidad de dinero u otro bien (mueble o inmueble), que una de las partes entrega a la otra como testimonio del acuerdo contractual. Con el devenir del tiempo las arras pasaron a convertirse en institución de aseguramiento de derechos, al ser considerado como aquello que se da en prenda o garantía de un contrato. Es precisamente este último matiz, al que se le conoce como arra de retractación o penitencial, pues concede la facultad o potestad para arrepentirse de la conclusión de un contrato, vale decir, que aquel que entrega las arras en calida cal idad d de ret retra racta ctació ción, n, tie tiene ne el der derech echo o de con consum sumar ar ínt íntegr egrame amente nte el con contra trato to o que arrepentirse del mismo, siendo que en este último caso perderá aquello que haya entregado a la otra parte, funcionando como una prima de castigo o multa, estipulada en beneficio de la parte que
se
mantiene
fiel
a
la
obligación
contractual
.
A saber la doctrina a clasificado a las arras en tres tipos: arras confirmatorias, de retractación y penales. La primera es señal o prueba de seriedad de la celebración del contrato, sin otorgar el derecho de desistirse de él. Las de retractación facultan el derecho de desistirse del negocio contractual, tanto para la parte que las dio como para la que las recibió. Finalmente, cuando la parte fiel al contrato tiene el derecho de apropiarse de las arras confirmatorias o cuando la incumplidora las tiene que devolver dobladas, estas adquieren una naturaleza de arras penales, advirtiendo que es una sub-especie de las confirmatorias. Los orígenes históricos del arra o las arras se encuentran en los fenicios, en Grecia y en Roma, habiendo alternado indistintamente entre la calidad de confirmatoria o de retractación. Siguiendo a re recon conoci ocido doss aut autor ores es co como mo LEO LEON N BAR BARAND ANDIAR IARAN, AN, ARI ARIAS AS SC SCHER HEREIB EIBER, ER, DE LA PUE PUENTE NTE Y LAVALLE, BANEDES, ENNECCERUS y RISOLIA, la palabra arra etimológicamente proviene de la palabra fenicia arrha. En el Derecho Griego el arra podía consistir un negocio preparatorio de una compraventa real futura, con la facultad de desistirse de la promesa con la pérdida del arra por quien lo había dado, o la restitución del doble por quien la había recibido . En el Derecho prejustinianeo se contemplaba al arra como una prueba o confirmación del contrato simbolizada
mediante la entrega de monedas o dinero. Las posteriores Institutas admitieron la posibilidad de emplearse como mecanismo de arrepentimiento. En la época de Justiniano, la Arrha Poenitentialis, fue considerada como un mecanismo válido de liberarse de una obligación contractual. Con el Código de Napoleón de 1804 se recoge el criterio de las arras penitenciales (Art. 1590), mientras que en el Derecho Germánico tuvieron inicialmente un carácter confirmatorio y luego una función indemnizatoria a través de un contrato preparatorio real . Y es en nuestra legislación civil vigente, que se admite las arras penitenciales o de retractación (art. 1480), 1.2.
sin Definición
dejar
de de
lado arras
las de
confirmatorias retractación
(art. o
1477).
penitenciales
Las arras de retractación, denominadas antiguamente como arras penitenciales, son aquellas arras que generan (para quien las entrega, como para quien las recibe) el derecho de retractarse de una relación contractual existente y por cumplirse. Es un instituto contractual por el cual se diluye válidamente el vínculo obligacional. No es en estricto la facultad con que cuentan partes de desistirse de cumplir con el contrato, sino es el bien, representativo de un valor económico, entregado a la celebración del negocio contractual con la expresa intención de conceder la facultad de arrepentimiento a una o a todas los partes. La consecuencia de arrepentirse del contrato involucra, para quien ejerce esta facultad, la pérdida del bien o su restitución doblada, si quien se arrepiente es quien lo dio -en el primer caso-, o quien las recibió -en el segundo-. Estas autorizan a no cumplir la obligación asegurada, a cambio de perderlas el que las dio, manifestando Manuel ALBALADEJO que las arras penitenciales “por un lado, aseguran la obligación, en cuanto que, si no se cumple, se pierden; pero, por otro lado, facilitan el incumplimiento, en cuanto que, conformándose con perderlas, se puede el deudor desligar de aquélla” . De similar parecer, el destacado jurista español Luis DIEZ-PICAZO expresa que las arras penitenciales “pueden cumplir la función de permitir a ambos contratantes desligarse posteriormente del contrato ya perfeccionado y por consiguiente obligatorio” . Sin embargo, para Renato SCOGNAMIGLIO , las arras penitenciales no significaban más que el poder de desistimiento otorgado a una de las partes o a ambas, concentrándose -este autor italiano- en los efectos que produce la entrega del bien pero no en la naturaleza jurídica del título por el cual estos
bienes
se
entregan.
Advirtiendo el distingo con las señales confirmatorias, Max ARIAS SCHREIBER, expresaba que “ya no estamos, en efecto, en presencia de una manifestación o señal de la voluntad de cumplir un contrato, sino por el contrario, ante la eventualidad válida de que las partes se arrepientan de ejecutarlo. El sentido de estas arras [de retractación] no está, por consiguiente, en reafirmar el valor del contrato, sino de autorizar a resolverlo. Confiere, pues, el derecho de retractarse de
una relación convencional existente y por cumplirse” . Ramón BADENES, apoyándose en BONET, apunta que las señales penitenciales, “pueden perseguir un fin expiatorio (arrha poenitentialis) y entonces viene a ser una especie de multa que abona anticipadamente una de las partes, por reservarse
el
derecho
de
rescindir
el
contrato
a
su
libre
arbitrio”
.
Como se aprecia, las arras penitenciales –a diferencia de las confirmatorias- producen la extinción lícita del vínculo contractual, lo cual ha sido apreciado como un decaimiento de la obligatoriedad de los contractos, por ello en el Codificador restringió la regulación de las arras de retractación a los contratos preparatorios y no a la generalidad de los contratos. En efecto, en virtud del artículo 1480 del Código Civil peruano, la entrega de las arras de retractación sólo es válida en los contratos preparatorios. Lo cual es sumamente polémico, pues jurídicamente nada impediría que las partes celebren actos jurídicos coligados de depósito y de penalidades, bajo condiciones suspensivas, con el propósito lícito de lograr los mismos efectos que la entrega de arras penitenciales en contratos definitivos: contraprestación por derecho de arrepentimiento . Ahora bien, el artículo 1480, dispone que las arras de retractación se dan exclusivamente en los contratos preparatorios, permitiendo a cualquiera de los contratantes arrepentirse o deshacer el negocio con los efectos patrimoniales de la pérdida para el que entrega las arras y se arrepiente, y
2.
la
restitución
doblada
CARACTERÍSTICAS
para
DE
el
LAS
que
las
ARRAS
recibe
DE
y
se
retracta.
RETRACTACIÓN
2.1. Las arras de retractación se dan exclusivamente en los contratos preparatorios Los contratos preparatorios típicos regulados en el Código Civil, son el compromiso de contratar (art. 1414) y el contrato de opción (art. 1419) . Conviene precisar que por medio del Compromiso de Contratar las partes se obligan recíprocamente a perfeccionar un contrato en el futuro. En la eventualidad que una de las partes se niegue a suscribir el contrato definitivo como consecuencia de un compromiso de contratar, la otra parte puede exigir judicialmente la celebración del contrato, así como el pago de una indemnización por daños y perjuicios (salvo que
se
hayan
estipulado
arras
de
retractación).
Por el Contrato de Opción una de las partes (promitente) queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra (optante) tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. A diferencia de lo que sucede con el compromiso de contratar, en el contrato de opción el optante puede perfeccionar el acuerdo definitivo manifestando su voluntad recepticia, por lo tanto, la eventual negativa del promitente no impide que el contrato genere todos los
efectos
legales
previstos
desde
que
esta
voluntad
se
produce
.
Al momento de la celebración del contrato preparatorio, una de las partes (usualmente el deudor de la futura obligación) entrega una cantidad de dinero o algún bien en calidad de arras de retractación, a fin de neutralizar en quien las recibe, el riesgo por el posible ejercicio del derecho de desistimiento en el futuro y, por lo mismo, la frustración del contrato definitivo. Si bien basta que una de las partes entregue las arras de retractación al momento de la celebración del contrato preparatorio, a la luz de la lectura del artículo 1480, nada impide que se pueda concertar que ambas o todas las partes contratantes entreguen señas o arras penitenciales
(arras
de
retractación
recíprocas).
Nuestro cuerpo civil admite las señas de retractación en todo tipo de contratos preparatorios (pactos de contrahendo), por el contrario existen códigos, como el francés (art. 1590), que solamente 2.2.
Por
las su
aceptan
naturaleza
en
accesoria
las se
promesas
materializan
como
de un
venta. pacto
arral
Las arras de retractación son de naturaleza accesoria al contrato matriz con el cual se vincula jurídicamente. Toma forma de un pacto arral en el negocio contractual que las partes celebran. En la medida que es un pacto accesorio, su nulidad o vicio no afecta al contrato matriz o principal; por el contrario, si contrato principal se viera afectado de ilicitud, ésta también arrastraría
al
pacto
arral.
La vigencia de las arras de retractación depende del acto jurídico contractual del cual es accesoria, adquiriendo la condición de elementos accidentales del negocio, esto es, aquellos componentes jurídicos que los agentes estipulan voluntariamente con el firme propósito de establecer alguna modalidad a la eficacia del acto jurídico, pero cuya presencia no interesa para su estructura y validez, por no ser esencial al mismo. Dentro de las modalidades del acto jurídico, hay quienes han considerado a las arras de retractación dentro del esquema de la condición
resolutiva
(art.
171
y
ss.)
.
¿Qué sucede si el contratante que le corresponde entregar el bien en calidad de arras de retractación, no lo hace? Como hemos expuesto, el pacto arral es un elemento accidental pues responde a una naturaleza accesoria, de tal forma que no influye en la validez de la relación jurídica matriz o principal. En ese escenario, si la parte obligada a entregar las señales de retractación se niega u omite hacerlo, simplemente no surtirá efectos el pacto arral; vale decir, que no existirá el derecho de retractarse, ni surtirá efectos la sanción de pérdida del bien, la
devolución del duplo o la imputación al crédito, precisamente porque no se ha entregado bien alguno, es imposible aplicar estos últimos efectos. Por el contrario, mantienen plena vigencia l as obligaciones 2.3.
Se
concertadas
en
perfecciona
el
con
contrato
la
entrega
matriz o
o
principal.
tradición
del
bien
Si bien el artículo 1480 no hace mención expresa a la característica real de las arras de retractación, ésta surge de su propia naturaleza. No es comprensible una arra de retractación sin entrega o traditio de los bienes para su consumación; en este sentido, la tradición se convierte en
un
elemento
constitutivo
de
este
acto
jurídico
accesorio.
En opinión de Luis DIEZ-PICAZO y Renato SCOGNAMIGLIO , es característica de las arras su entrega al momento de la celebración del contrato, respondiendo a un carácter real, pues para su existencia y eficacia se requiere la transmisión posesoria. No es ajeno, por ello, que las señales penitenciales sean catalogadas como instituciones del derecho real de garantía, asimilables a la prenda y al derecho de retención, en donde la posesión del bien es la característica
fáctica
más
relevante.
La tradición es consubstancial a las arras de retractación, por ello, no podemos afirmar que estamos en presencia de ellas si no hay entrega, física o jurídica, en favor de una las partes, pues precisamente la tradición es la característica que las distingue de la cláusula penal, en donde sólo existe una promesa de pagar la penalidad o multa, pero no existe entrega de la misma
al
momento
de
su
concertación.
Como habíamos expuesto anteriormente, las arras de retractación son accesorias y también de efectos reales, siendo así, si la parte obligada a entregar dinero o algún otro bien en calidad de arras no cumple con ello, no afecta al contrato principal del cual se desprende, simplemente no habrán 2.4.
surtido
efecto
las
arras
ante
Requieren
la
falta
ser
de
la
entrega. expresas
Todas las clases de arras se caracterizan por ser expresas. No Toda dación de dinero o especie en el momento de la estipulación del contrato constituyen arras, desde que pueden haber sido entregadas a cuenta de la contraprestación (precio, arriendos, remuneración, etc.) y así debe entenderse el acuerdo, cuando quiera que no aparezca de modo explícito y seguro que las partes han entendido estipular arras de retractación. Por ello las arras penitenciales deben ser señaladas
expresamente
en
el
contrato
preparatorio.
Pero qué solución debemos dar, en el caso que se señale expresamente que determinado bien o cosa es entregado a título de arras, sin mencionar la clase de éstas. Raymundo SALVAT es de opinión, que ante el silencio de las partes contratantes para calificar el tipo de arras entregadas, debe presumirse que han querido establecer arras penitenciales . El parágrafo II del § 336 del BGB de manera prudente señala que “en caso de duda la señal se considerará dada a título de pena”. En realidad existe mucha controversia respecto de este tema, pues LEON BARANDIARAN, de parecer distinto, indicaba que “las causas rescisorias de los contratos no deben presumirse, sino entenderse restrictivamente”, dando a entender que ante el silencio debiera presumirse que las
partes
han
querido
establecer
un
pacto
arral
confirmatorio
.
Luego de explicar que esta disyuntiva no existía en el derogado Código de 1936, pues su artículo 1348 prescribía que las arras se reputarán dadas en señal de conclusión del contrato, situación que no ha sido debidamente resuelta por el vigente Código nacional, DE LA PUENTE Y LAVALLE participa de la doctrina y jurisprudencia española la cual se inclina por considerar que la entrega de arras, a secas, representa un principio de cumplimiento , descartando que se deban de entender
como
arras
penitenciales.
3. ANÁLISIS DE LAS ARRAS DE RETRACTACIÓN ESTIPULADAS EN NUESTRO CODIGO CIVIL 3.1.
Bienes
que
pueden
darse
en
arras
de
retractación
Nuestro ordenamiento jurídico civil no entra a tallar en las clases o tipos de bienes sobre los que puede recaer un pacto arral, sin embargo, las normas dispensadas a las arras de retractación nos advierten importantes características que estos bienes deben tener, así nos señala que estos deben ser objeto de “entrega”, que las arras entregadas son pasibles de “pérdida” en provecho del otro contratante, que pueden ser “devueltas dobladas” o “imputables al crédito”, según su naturaleza. a)
Dinero
y
Títulos
Valores
El dinero suele ser el bien más común para ser entregados en calidad de arras de retractación (e incluso confirmatorias). Su entrega no sólo puede ser en efectivo sino también mediante un título que lo represente (cheque, por ejemplo). En este sentido, nada obsta para que las partes contratantes acuerden entregar o recibir títulos valores en calidad de arras de retractación, mediante
el
endoso
de
los
mismos.
Este tipo de bienes tiene una ventaja evidente, como es su fácil cuantificación. Si quien se
arrepiente de perfeccionar el contrato definitivo es quien recibió las arras, las deberá devolver dobladas en su monto, en este sentido si se entregó 100 deberá devolverse 200, no existe mayor complejidad en esta operación; asimismo, permite imputar su monto fácilmente al crédito,
sin
mayor
controversia.
b)
Muebles
Los bienes muebles, en principio, no representan mayor inconveniente para ser entregados a título se señales de retractación, pues como sabemos la entrega se consuma con la tradición. Pero, cuando la norma sanciona con la devolución del doble, es donde empieza a cuestionarse su validez, dado que si se entrega un vehículo en arras de retractación, ¿deberá devolverse dos vehículos quien las recibió y quien se desiste de firmar el contrato definitivo? Cómo poder cuantificar el doble de un bien mueble, pues como sabemos las valorizaciones de bienes suelen ser
fuente
de
innumerables
controversias.
En realidad no existe impedimento legal para que las partes se obliguen a entregar bienes muebles como arras de retractación, por ello la doctrina predominante apunta a indicar que en caso de tener que devolver el duplo de las cosas muebles, el obligado deberá restituir el bien más
un
monto
en
dinero
igual
a
c)
su
valor. Inmuebles
Igual que el criterio predominante para el caso de los bienes muebles, la sanción de devolver el doble de lo entregado se materializa reintegrando el inmueble más un monto igual a su valor. En términos generales no habría inconveniente en entregar en arras de retractación bienes inmuebles, siempre que se proceda a su entrega física como jurídica, siendo en este último caso que la entrega se materializaría mediante inscripción registral. Ahora bien, teóricamente no debería haber objeciones, desde el punto de vista registral, para la inscripción de este tipo de actos d)
jurídicos Intangibles,
Derechos
modales. y
Créditos
Los bienes intangibles y los derechos, podrían ser dados en arras de retractación en la medida que puedan ser entregados jurídicamente de manera válida y eficaz. Una marca comercial o un derecho de concesión, podrían ser consignados en señal de retractación, en la medida que su entrega jurídica o sin desplazamiento se produzcan vía inscripción en los registros correspondientes. Sobre los intangibles o derechos que no merezcan inscripción registral, no
pueden ser objeto de arras de retractación, como sería el caso del know how o algún derecho de suministro
exclusivo,
entre
otros
ejemplos.
Los créditos por sí mismos, están excluidos de ser arras penitenciales, pues en su mayoría consisten en acreencias que se reportan en contratos o actos extra-contractuales, resultando abiertamente imposible efectuar una entrega a la contraparte, pues por consistir en obligaciones puras, éstas en la práctica pueden ser prometidas a varios beneficiarios a la vez. Lo cual nos lleva a concluir, que en este caso, resulta imposible retener o confiscar el crédito, menos afirmar que el cedente los pierde efectivamente a favor del poseedor. Distinto sería el caso, que éste crédito conste en un instrumento cambiario, para lo cual nos remitimos a los criterios de los títulos 3.2.
valores. ¿A
título
de
qué
se
entregan
las
arras
de
retractación?
Suele pasar inadvertida la naturaleza jurídica de la entrega de las arras de retractación o penitenciales, si bien nuestro ordenamiento civil alude que éstas se entregan, se pierden, se devuelven dobladas o se imputan como pago, no se precisa si la entrega que hace una de las partes es en propiedad, depósito, garantía o en calidad de algún otro título jurídico. Debemos advertir que en este caso nuestra posición no está del todo definida, en principio porque a tenor de los artículos del Código Civil existen disposiciones contradictorias. Analizando la operatividad de este instituto se puede apreciar que la parte que las recibe recién hará suya la arra, cuando la parte que la entregó se arrepiente de la conclusión del contrato definitivo y no al momento
de
la
entrega,
que
resulta
ser
un
acto
anterior.
Podría considerarse que opera un depósito sobre los bienes, lo cual no guarda lógica desde que entregar un bien a título de depósito no impide que el propietario pueda disponer del mismo, celebrando una venta o un mutuo a favor de un tercero. En este caso, la parte que entregó las arras de retractación no podría perder la propiedad del bien, simplemente por que éste ya no se encuentra dentro de su patrimonio, sino dentro del patrimonio de un tercero, con lo cual es fácil advertir que el depositario no cuenta con seguridad alguna, que es precisamente el verdadero objetivo
de
las
arras
o
señales.
En esta situación, podría apuntarse que el título por el cual se entregan las arras es en garantía (prenda, anticresis o hipoteca), lo cual no sería del todo preciso, más aún cuando sabemos que nuestro Código Civil consagra la nulidad del pacto comisorio, vale decir, prohíbe que el acreedor se apropie del bien objeto de la garantía. Siendo así, la única manera válida por la cual la parte que recibe las arras penitenciales confisque el bien entregado, es que su transmisión se haya
efectuado a título de propiedad, caso contrario no se justificaría las situaciones en que se devuelven bienes distintos a los recibidos, como cuando se entrega dinero o cosas fungibles. Sólo transmitiendo los bienes a título de propiedad es que podemos aplicar los efectos de las arras de retractación. Así también lo ha entendido el Código Civil de Prusia, el cual en su artículo 216 señala que “las cosas dadas en arras pasan en propiedad inmediatamente y en todos los casos
al
que
las
recibe”.
Sin embargo, no puede afirmarse que exista una transmisión simple de propiedad, razón por la cual estamos con aquello que esbozara POTHIER sobre la entrega en propiedad bajo condición, en 3.3.
el
caso
Aspectos
de
las
controvertidos
sobre
arras los
.
bienes
entregados
No cabe dar en arras de retractación bienes que no son de propiedad del que las entrega. Tomando partido por que la entrega de señales involucra la transmisión de la propiedad condicionada,
sería
rescindible
la
entrega
de
bienes
ajenos.
Evidentemente, si los bienes entregados son fructíferos o se efectúan mejoras sobre los mismos, dichas mejoras acrecentarán las arras de retractación. El problema se suscita cuando tenga que devolverse el duplo de lo recibido: ¿Se devuelve el doble de los recibido originalmente o de lo incrementado con los frutos (y las mejoras, de ser el caso)? Corresponde a la jurisprudencia actuar
con
justicia
en
estos
casos
sumamente
controvertidos.
De otro lado, ¿puede darse en arras de retractación, el mismo bien que será materia del contrato definitivo (por ejemplo, un vehículo en la compraventa, libros en una donación, derechos de autor en la cesión de derechos, títulos valores en el factoring, una marca en un contrato de franquicia, el monto total de dinero a prestar en el mutuo, etc.)? Aparentemente no habría inconveniente en ello, sin embargo, carecería de sentido dar en arras penitenciales, de manera preparatoria, precisamente aquello que será objeto de celebración del contrato definitivo, tomando en consideración que – si bien el Código no lo dice – las arras suelen ser montos o valores menores a la obligación definitiva, sirviendo como una especie de prestación parcial, que finalmente adquiere carácter penitencial. Una operación contractual por la cual se entregue en arras de retractación aquel bien que será materia del contrato definitivo, resulta inadmisible, pues puede estar encubriéndose transferencias gratuitas con la intención de burlar
los
derechos
de
terceros.
3.4. Relación entre las arras y el pacto comisorio ¿puede el beneficiado apropiarse del bien
entregado
en
garantía?
En el particular caso de las arras de retractación, esta institución no hace sino burlar la prohibición por el cual el acreedor puede hacerse de la propiedad del bien otorgado en garantía, ante
el
incumplimiento
de
las
obligaciones
de
un
deudor.
¿Acaso no estamos hablando de incumplimiento de las obligaciones cuando la persona que dio las arras decide finalmente retractarse de la operación contractual? Así, por ejemplo, con la finalidad de revestir de legalidad y, por lo tanto, de eludir la nulidad del pacto comisorio, las partes pueden decidir que en vez de otorgarse una prenda sobre una mercancía, ésta tenga la condición de arras de retractación, pues en el entendido de ser considerado como “prenda” el beneficiario no podrá hacerse de la propiedad de la mercancía ante el incumplimiento, contrario es
el
caso
si
se
le
denomina
“arras”
a
dichas
mercaderías.
Como sabemos la posición adoptada por el Código Civil es prohibir el pacto comisorio, el cual es legalmente burlado por la utilización de otras figuras jurídicas reguladas en el mismo Código , lo que hace incomprensible mantener formalmente la mencionada prohibición, como además lo demuestran 3.5.
El
las
arras
incumplimiento
de
los
en contratos
el y
el
presente derecho
caso.
de
retractarse
Se afirma que al estipularse un pacto arral de retractación dentro de un contrato preparatorio, la parte que se arrepiente de celebrar el contrato definitivo no actúa de manera contraria al contrato, sino que se ajusta a sus términos (por ello no se habla, en propiedad, de incumplimiento
sino
simplemente
de
retractación
o
desistimiento).
En este sentido, la institución arral en comentario tiene una ventaja relevante para la parte que se desiste, en comparación con su símil confirmatoria: como no hay incumplimiento del contrato, no
hay
lugar
a
una
acción
por
daños
y
perjuicios.
El Derecho de retractarse no es resolución del vínculo obligacional, pues ésta sólo procede cuando ha mediado incumplimiento de la otra parte, situación imposible de acontecer, dado que precisamente la otra parte se conduce de manera fiel al contrato, vale decir, no hay incumplimiento
atribuible
de
su
parte.
Finalmente, si bien es expresa la designación de las arras penitenciales (al ser una característica esencial de esta institución), no lo es el ejercicio del derecho de retractación o desistimiento. El derecho a retractarse puede ser manifestado de manera expresa o tácita, conforme a las reglas
generales
4.
del
EFECTOS
SI
SE
Acto
EJERCE
EL
Jurídico.
DERECHO
DE
RETRACTACIÓN
Como vemos, las señas penitenciales o arras de retractación son un válido mecanismo extintivo de obligaciones contractuales, cuando una de las partes manifiesta a la otra su voluntad de arrepentirse
de
cerrar
o
celebrar
el
contrato
definitivo.
En este escenario, el bien dado a título de arras de retractación lo pierde quien lo entrega y se retracta; o lo tiene que devolver doblado, cuando el que se arrepiente es quien lo recibió al momento de celebrarse el contrato preparatorio. En ambas situaciones se habrá provocado la extinción
de
la
relación
jurídica
obligacional.
Este efecto extintivo, ha llevado a cuestionar si las arras de retractación refuerzan los contratos o por el contrario promueven su ruptura. Al respecto debemos precisar que las partes en libre ejercicio de su autonomía privada pueden establecer las condiciones por las cuales pondrán fin a su relación jurídica, de tal forma que en la institución que nos avoca, no podemos afirmar que exista un debilitamiento del contrato, desde que en ningún momento los contratantes se han apartado a)
Si
del quien
se
retracta
es
quien
mismo. dio
las
arras
de
retractación
Conforme al artículo 1481 del Código Civil vigente, si el que se retracta es quien las entregó las pierde automáticamente. La parte que recibió el bien en señal, se hará definitivamente de la propiedad entregada, por ello las arras de retractación, bajo ciertas circunstancias, funcionan como
el
precio
pactado
para
desligarse
de
un
contrato.
En este primer supuesto, la parte que recepcionó las arras penitenciales se apropia de las mismas, pero se encuentra impedido de demandar acumulativamente el cumplimiento del contrato. Acá hay un distingo muy importante con las arras confirmatorias, pues en estas últimas es viable confiscar las señas y además demandar por la ejecución del contrato. Imaginemos que una empresa denomina “Modelo S.A.” celebra un contrato de opción de una compraventa de un vehículo con la empresa “Inversiones S.A.C.”, por el cual a la primera se le concede la opción para adquirir el mencionado bien por el plazo de 4 meses. “Modelo S.A.” en cumplimiento expreso del contrato preparatorio hace entrega de S/. 5,000 en calidad de arras de retractación. Ocurre que a los dos meses de celebrado el contrato de opción, “Modelo S.A.”
comunica su voluntad de negarse a celebrar el contrato definitivo de compraventa del vehículo. Ante esta negativa, es decir, ante el ejercicio del derecho de retractarse corresponde la pérdida de las arras penitenciales entregadas (S/. 5,000), ipso jure, en favor de “Inversiones S.A.C.”, manteniendo b)
Si
además
quien
se
la
retracta
es
propiedad quien
recibió
del
las
arras
vehículo. de
retractación
Si la parte que recibió las arras de retractación es quien decide arrepentirse de celebrar el contrato definitivo,
como sanción
tendrá
que
devolver el doble
de
lo recibido.
La sanción establecida no sólo consiste en reintegrar el bien recibido, sino además en suministrar un monto igual como penitencia. Como hemos manifestado, la fórmula legal consagrada por el artículo 1481 (“devolverlas dobladas”), está pensada mayormente para los casos en que se consigna dinero (p.e. S/. 5,000) o bienes fungibles (p.e. 30 Kg. de arroz) en calidad de arras penitenciales, de tal forma que resulta correcto referirse a la obligación de devolverlas
dobladas
(S/.
10,000
o
60
Kg.
de
arroz).
Pero existen supuestos en los cuales es improbable entregar el doble de lo dejado en arras penitenciales, como en el caso de haberse transmitido un inmueble de determinadas dimensiones y ubicado en una zona comercial estratégica. Peor aún es el caso de bienes únicos o en ejemplares exclusivos: resulta imposible entregar el doble de la obra “La Estación de Saint Lazare” de Monet o de un manuscrito original de César Vallejo, por ser estos bienes irrepetibles. En casos como estos últimos, la doctrina se inclina por considerar que la parte que se encuentra obligada a devolver el doble de lo recibido, simplemente deberá entregar, en sustitución, el valor dinerario que dichos bienes representen. Siendo que determinar la valorización de un bien, es un asunto
bastante
delicado
y
fuente
de
no
pocas
controversias.
Vemos, pues, que el contratante que no se aparta del contrato, tiene el derecho a que se le devuelva el bien dejado en arras de retractación (más un monto igual a su valor), en tal sentido puede
ejercitar
su
derecho
de
reivindicación
de
la
propiedad.
Siguiendo con el ejemplo antes descrito, “Inversiones S.A.C.” al arrepentirse de celebrar el contrato definitivo y al haber recibido los S/. 5,000 en arras de retractación, se encuentra obligada a entregar el doble de dicho monto a “Modelo S.A.”, vale decir, deberá desembolsar S/. 10,000
por
haber
ejercido
el
derecho
de
desistimiento.
En este tipo de arras, en la práctica es bastante infrecuente, encontrarnos con casos en que se
hayan devuelto las arras dobladas, pues lo ordinario es el supuesto de pérdida por arrepentimiento
5.
de
EFECTOS
quien
SI
SE
las
CELEBRA
EL
entrega.
CONTRATO
DEFINITIVO
Si el contrato definitivo se celebra, esto es, no tiene ocurrencia el derecho de retractarse, las arras penitenciales que hayan sido entregadas deberán ser devueltas o pueden ser imputadas al crédito,
según
la
naturaleza
de
la
prestación.
Las arras de retractación se entregan al momento de celebrarse el contrato preparatorio o preliminar, de tal forma que al otorgarse el contrato definitivo, el artículo 1483 del Código Civil, obliga a devolverlas de inmediato. Alternativamente, a elección del contratante que las recibió, se puede imputar sobre el crédito, es decir, que lo puede considerar como parte de la prestación debida,
si
es
que
la
naturaleza
de
la
prestación
lo
admite.
¿Podría el beneficiado, alterar el orden dispuesto en el artículo 1483?, ¿sería válido que primero las impute sobre su crédito, antes que devolverlas de inmediato? Consideramos que el orden dispuesto por nuestro Código no es del todo apropiado, pues lo natural es que primero ocurra la imputación en pago, y si, por determinadas circunstancias, ésta no fuera posible recién se procede
a
la
devolución
postrera.
De tal forma que bien harían las partes en pactar convencionalmente un orden inverso en el destino de las señales de
retractación cuando se celebre el contrato definitivo.
Volviendo sobre el ejemplo antes descrito, si el optante “Modelo S.A.” acepta celebrar el contrato de compraventa del vehículo, “Inversiones S.A.C.” tiene la alternativa legal de devolver las arras de retractación a “Modelo S.A.” (lo cual como hemos explicado no resulta natural) o de imputar los S/.5,000 como parte del precio por la venta del vehículo, quedando pendiendo el pago del saldo,
6.
conforme
LOS
EFECTOS
a
DE
LAS
lo
RETRACTACIONES
acordado.
RECÍPROCAS
Habrá que ponerse en el escenario en donde todas las partes contratantes desean ejercer su derecho de retractación en la misma oportunidad. En primer lugar, tenemos que quien las recibe y se retracta queda obligada a devolver el doble (segundo párrafo, art. 1481), y en segundo lugar, el que las entrega está penado con perder lo transmitido (primer párrafo, art. 1481).
Entonces, si compensamos dichas prestaciones tenemos como resultado que quien las recibe, deberá restituir el bien originalmente pactado, generando un efecto parecido a sí se hubiera celebrado
un
mutuo
disenso.
Así tenemos que “Inversiones S.A.C.”, por ejercer el derecho de retractación, debe entregar a “Modelo S.A.” S/.10,000 (el doble de los S/. 5,000 entregado en arras), pero a su vez, “Modelo S.A.” habría perdido los S/.5,000 originalmente entregados, por haber ejercido el mismo derecho. Como la sanción legal es más gravosa para la parte contratante que las recibe (el doble de lo recibido), luego de una compensación de las prestaciones resultará que “Modelo S.A.” recobrará
7.
los
OPORTUNIDAD
DEL
EJERCICIO
S/.
DE
5,000.
DERECHO
A
RETRACTACIÓN
Evidentemente, la oportunidad para ejercer el derecho a retractación es hasta el momento antes del vencimiento del plazo dispuesto en el contrato preparatorio para la celebración de la relación contractual definitiva. No cabe renuncia a este derecho después de vencido dicho plazo . Si bien el pacto arral es de carácter real, no lo será necesariamente el ejercicio del derecho de arrepentimiento, vale decir, que éste opera con la sola manifestación de retractación, sin requerirse, por ejemplo, la entrega de lo doble de lo recibido, en el caso que quien se desiste es quien lo recibió. Este detalle puede generar confusiones pues la parte que debe recibir el doble, -ante su no entrega- puede demandar su cumplimiento, debiendo precisarse que la pretensión es que cumpla con la única obligación subsistente, la entrega del doble de lo recibido; y no el celebrar el contrato definitivo, pues esta obligación quedó sin efecto ante el ejercicio del derecho de
8.
retractación.
RENUNCIA
AL
DERECHO
DE
RETRACTACIÓN
Como señalaba Max Arias-Schreiber “se infiere (...) que las arras de retractación favorecen a todos los contratantes, esto es, tanto a quien las entrega como a quien las recibe. Empero, no existe impedimento para que este último renuncie al derecho de retractación, en cuya hipótesis el único que podrá válidamente desligarse del contrato es quien hizo entrega de las arras” . En términos generales los derechos pueden ser materia de renuncia, expresa o tácita. Así que se puede renunciar a los derechos ganados como consecuencia del arrepentimiento del otro contratante (p.e. el doble de lo entregado), como también cabe la renuncia al derecho de
retractarse. Sin embargo, llama la atención que el Código Civil regule únicamente la renuncia del derecho a la retractación y no a otros derechos derivados de las arras penitenciales o de arrepentimiento. No solo ello, sino que careciendo de amplitud, sólo consagra la renuncia al derecho de retractación para la parte que recibe las arras penitenciales, obviando a la parte que las entrega. En ese sentido coincidimos con la autorizada opinión de Manuel DE LA PUENTE, cuando indica “ahora bien, ¿por qué el Código nacional ha concedido la posibilidad de renunciar sólo a la parte que recibe las arras? Pienso que igualmente estaría justificado que quien entrega las arras pueda renunciar a la retractación, desde que existen las mismas razones, auque convengo en que carece de motivación que quien entrega las arras renuncie al beneficio de esa entrega, ya que estaría
entregando
algo
a
cambio
de
nada”
.
A lo mejor, la explicación del criterio restrictivo del artículo 1482 radica en que nuestro ordenamiento civil trata de eliminar cualquier acto jurídico que quiera encubrir, en la práctica, una prestación adelantada del contrato definitivo que aún no se celebra. Pero ello sólo se lograría cuando, al celebrarse el contrato preparatorio o en un pacto posterior, todas las partes intervinientes renuncian a ejercer su derecho de retractación, haciendo inútil esta institución arral y no así cuando la renuncia sólo involucra a una o algunas de las partes, sean éstas quienes reciben las señas de retractación o quienes las entregan.
