A C E T O P I H A L
A N A M O R A C O P É A L N E
2 1 0 2 A C I
Nacimiento del sistema hipotecario en la antigüedad, mejorándose y sentando sus bases en Roma.
Derecho Romano II Ciclo B San Luis Gonzaga de Ica
UNIVERSIDAD NACIONAL ³SAN LUIS GONZAGA´ DE ICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DERECHO ROMANO
TITULO: LA HIPOTECA
DR.JUVENAL GUTIERREZ ZEA
ALUMNOS:
LESCANO HUAMANÍ, Frieda Ximena PACHECO APARICIO, Rubí Carolina QUISPE CHÁVEZ, Walter Daniel RÍOS VASQUEZ, Sheyla Lorena URIONDO ORÉ, María Fátima
Ica -2012
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UNIVERSIDAD NACIONAL ³SAN LUIS GONZAGA´ DE ICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DERECHO ROMANO
TITULO: LA HIPOTECA
DR.JUVENAL GUTIERREZ ZEA
ALUMNOS:
LESCANO HUAMANÍ, Frieda Ximena PACHECO APARICIO, Rubí Carolina QUISPE CHÁVEZ, Walter Daniel RÍOS VASQUEZ, Sheyla Lorena URIONDO ORÉ, María Fátima
Ica -2012
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DEDICATORIA: A nuestras madres, quienes con su gran amor, esfuerzo y cariño, ha hecho que nuestras vidas tomen un rumbo positivo como actualmente que es el desarrollo de nuestra futura profesión
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INTRODUCCIÓN La hipoteca se diferencia de los demás derechos reales en que es por necesidad el accesorio y una obligación, y constituye una seguridad real. En principio, el patrimonio del deudor servía de garantía a todos los acreedores, y haciéndose insolvente, cada uno de ellos corrían el peligro de perder todo o parte de lo que es debido. Pero un acreedor puede encontrar contra este peligro una protección más o menos eficaz, obteniendo garantías especiales. Se distinguen dos clases: a) LA GARANTÍA GARANTÍA PERSONAL, PERSONAL, es decir, el compromiso de una o varias personas que se obliga con el deudor principal cerca del acreedor, de una manera que pueda dirigirse al más solvente para hacerse pagar; b) LA GARANTÍA GARANTÍA REAL, tiene aceptación de una cosa del pago de una deuda. A este último orden de garantías es a él que está unida a la hipoteca. Durante un largo tiempo los romanos sólo emplearon, para darlas a los acreedores una seguridad real, la enajenación de su industria, recurriendo después en aquellos. En fin, le hipoteca se introdujo y se desarrolló bajo la influencia del derecho pretoriano. No obstante la regulación actual y la idea de la hipoteca es heredada del derecho romano. Concretamente, en la antigua Roma había dos formas principales p rincipales de garantizar una deuda, con eficacia real: y
La Fiducia:
Que
consistía
en
que
el
deudor
trasladaba ³cum
creditore´ la propiedad de un bien, al acreedor, para garantizar la deuda. Esta forma de garantía real generaba una gran desprotección para el deudor. y
La Prenda o pignus, con una regulación muy parecida a la actual.
El perfeccionamiento posterior dio lugar, en ocasiones, cuando el deudor necesitaba sus bienes para poder pagar la deuda, a que la prenda fuera pactada sin desplazamiento de la posesión en favor del acreedor. Se utilizaba así para que los arrendadores de la tierra garantizasen el pago al arrendatario, ignorando sus aperos de labranza (que iban a necesitar en todo caso para trabajar, por lo que no podían ceder al acreedor). Fue esta figura el germen de la hipoteca actual. Sin embargo, por motivos de seguridad jurídica, dado que por falta de posesión permanecía como carga oculta, no fue sino hasta el establecimiento de las Contadurías de hipotecas, luego convertidas en Registros de la propiedad, que trajeron el final de la hipoteca como carga oculta, mediante la publicidad registral, cuando empezó a utilizarse de forma generalizada, como gran dinamizadora del crédito territorial.
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CAPITULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA HIPOTECA 1.
ANTECEDENTES HISTORICOS 1.1. LA HIPOTECA El término hipoteca es una expresión compuesta, que procede de la lengua
griega clásica,
derivada
de
las
palabras hypo (debajo)
yteka (cajón, caja); es decir, que la hypo-teka era para los griegos algo que estaba oculto, aquello que permanecía escondido debajo del cajón, puesto que no existen signos externos de su existencia, al no conllevar la exigencia de la posesión en favor del acreedor hipotecario para ser constituida. El bien hipotecado continúa perteneciendo al, y sigue siendo poseído por, el deudor hipotecario. El término ³hipoteca´ adquirió su significado actual en Roma, donde se denominaba prenda y constituía una garantía de pago en la compra de tierras. En la Edad Media europea las hipotecas sirvieron como pagos feudales. Los granjeros pedían dinero a los señores feudales para comprar tierras hipotecando el terreno. El pago podía hacerse con lo cosechado, con dinero o con animales. Antes de que se formalice el contrato de la hipoteca en Roma, este tuvo sus orígenes en la Antigua Grecia, con los llamados ³horos´ En el libro de ARISTÓTELES Constitución de los Atenienses, escrito hacia el año324 a.C., la tierra del Ática es personificada como la Madre Tierra, y los mojones de piedra en las fincas indicaban los lotes de tierra 6
sujetos a responder de las deudas. Y los mojones de piedra. Se suelen llamar a estos mojones piedras hipotecarias. En el mismo libro señala ARISTÓTELES que se inscriben en tablillas blancas los nombres de los compradores y que se ³inscriben también las tierras y las casas´, y seguidamente ³se llevan al Consejo las tablillas escritas...y las guarda el esclavo público´. La existencia de tales mojones es sabida de todo profesional hipotecarista, pero no suele serlo su forma y contenidos. 1.2. LOS
MOJONES HIPOTECARIOS En la región central de Grecia se encontraban las piedras horoi, o mojones hipotecarios. Por eso, David M. Robinson, en la revista American Journal of Philology, ha podido decir que respecto del derecho de la época temprana del Ática no hay literatura ni papiros conocidos, y que, en consecuencia, «las piedras horoi son importantes para el estudio de la ley griega e hipotecas En el territorio de la antigua Ática se han encontrado muchas piedras o mojones
con
responsabilidades
inscripciones hipotecarias.
anunciadoras Se
las
viene
de
gravámenes llamando
o
mojones
hipotecarios, si bien, más gráficamente, y en méritos a su función indiscutiblemente publicitaria, debieran llamarse, como de pasacfa lo hace Robinson, marcadores (markers). Gracias a tales piedras, se conocen hoy varias modalidades de la hipoteca griega, y probablemente el más primitivo de los sistemas publicitarios de las responsabilidades jurídicas de la Tierra. Aunque mudas y calladas, tan elocuentes se nos presentan estas piedras, que bien podemos decir que son piedras que hablan.La existencia de tales mojones es sabida de todo profesional hipotecarista, pero no suele serlo su forma y contenidos. Don Gumersindo de Azcárate, en su Ensayo sobre la historia de la propiedad, dice que por una ley de Solón se mandó poner hitos o señales en
las
fincas
gravadas,
como
forma
de
publicidad
de
sus
responsabilidades jurídicas. La generalidad de las obras que conocemos, 7
sólo hacen una alusión a los mojones como medio publicitario de la antigua Ática. Sólo en un folleto de Pedro de Castañeda y Agúndez hemos visto la reproducción de un mojón hipotecario, pero sin literatura, luces ni antecedentes para su conocimiento jurídico y estudio. Cuando los años eran calamitosos, el pequeño propietario se abrumaba de deudas, que difícilmente podía saldar, y que ³no es de maravillar que en estas condiciones la tierra se cubriera de las temidas piedras blancas de las hipotecas, de las que el Ática no se libró hasta Solón´. Estos mojones son piedras toscas, sin labrar; algunos mojones son de piedra mármol. La altura de los de Robinson oscila entre 0,30 y 0,60 m.; la anchura, de 0,20 a 0,30 m.; el espesor o grueso, de 0.05 a 0, 10 m. Por lo general, sólo está escrita la mitad de su superficie; todos los mojones a que alude este trabajo son posteriores a la época de Solón, por lo que la frase de Grecor se ha de tomar en el sentido de que después de la reforma legislativa de aquel Arcontelas hipotecas no fueron ni tan numerosas ni tan agobiantes como hasta entonces lo habían sido.
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1.3. LOS
HOROS
Es un mojón o señal de piedra utilizada en la Antigua Grecia para delimitar las propiedades. A partir del siglo IV a. C., los horoi son también empleados como señales hipotecarias, marcando las tierras adscritas a un acreedor. Respecto a los mojones del Ática se ha pronunciado el análisis de MANZANO SOLANO, que la existencia de los mojones del Ática revela lo siguiente: 1.
La necesidad de dar publicidad a los derechos reales que carecen de contacto posesorio;
2. La necesidad de llegar, y así se hace en el sistema evolucionado actual, a un sistema de publicidad más técnico y perfecto, al ser totalmente insuficiente esos sistemas rudimentarios de publicidad. 3. Una de las finalidades es precisamente la desaparición de la usura, al asentar el crédito territorial sobre bases claras y sólidas. Esto es lo que no se consiguió con los horoi. Estos mojones eran totalmente insuficientes a estos efectos. Por eso, vino la reforma ulterior de Solón, tratando de evitar la usura que se había desatado en aquellos tiempos del Ática y que los horoi no podían atajar por su carácter meramente informativo y rudimentario. Por tanto, los horoi son un precedente de publicidad de la hipoteca.
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1.4. EL
CUERPO DE LOS ³HOROS´
1 .4. 1
HIPOTECA SIMPLE En la hipoteca simple, el prestatario da en garantía al prestador una propiedad inmobiliaria de valor equivalente a la suma prestada, para una duración establecida por contrato escrito depositada en un tercero y mencionada por el horos, firmado sobre el bien hipotecado.
1.4.2
VENTA CONDICIONAL En la venta bajo condición de rescate liberatorio, la persona que teniendo necesidad de dinero vende un bien inmueble a un comprador, tiene obligación de rescatar en un plazo establecido (pero nunca mencionado en el horos). A falta de ello, el comprador se convierte en propietario del bien. Durante la duración de la venta condicional, el comprador-acreedor conserva el disfrute del bien y paga los intereses al comprador. El horos sirve para materializar el acuerdo.
1.4.3
HIPOTECA SOBRE LOS BIENES DE LOS MENORES Esta figura, concierne al heredero que es un menor. Por disposición testamentaria del difunto o decisión del tutor, los bienes inmobiliarios de la herencia pueden estar puestos en alquiler por subasta pública. El inquilino que gana la subasta debe pagar al menor propietario una renta anual, cuyo montante (no mencionada en los horoi) ha sido fijada por la subasta. Está obligado a devolver los bienes a la mayoría de edad del propietario ( 14 años para una hija epiclera,
18
años para un chico). 1.4.4
HIPOTECA DOTAL Esta hipoteca concierne a la dote pagada por el padre de la esposa a su yerno. No es del todo propiedad del marido: debe ser devuelta al padre de la esposa si ella muere sin hijos. Para garantizar la restitución de la suma en tal caso, el padre exige a menudo una 10
garantía bajo la forma de bien inmobiliario al futuro esposo. Este bien queda en manos del marido, pero puede ser embargado por su suegro si se comprueba incapaz de devolver la dote. Diecisiete de estos horoi dotales (recensión de
1951)
precisan el montante: va de
300 a 8.000 dracmas, para una media de 2.640 dracmas. Estos horoi conciernen, pues, a los atenienses ricos. 1.4.5
LOS HOROI PRE-SOLONIANOS Si los horoi clásicas y helenísticas no suponen ningún problema de comprensión, igual sucede con los de la Época Arcaica, en los cuales el legislador ateniense Solón (siglo VI a. C.) hace alusión en uno de sus poemas, cuando evoca el griego ³rechazo de la carga´, es decir la liberación de las deudas: ³Podría testimoniar de esto en el tribunal del Tiempo la suprema madre de los dioses olímpicos muy bien, la negra Tierra,5 de la que yo antaño los mojones (horoi) arranqué en muchas partes hincados; la que antes era esclava (douleuousa), es ahora libre (Eleuthera)´ Al suprimir las deudas, Solón libera, de hecho a los campesinos y por eso mismo, a sus tierras embargadas, marcadas ² como en la época clásica, parece que por horois hipotecarios. Sin embargo, el objetivo de la reforma de Solón no es suprimir los préstamos garantizados sobre la tierra. Al contrario, limitándose a prohibir las garantías tomadas sobre la persona de los prestadores o de su familia, no deja a los campesinos otra elección que hipotecar sus tierras. La legislación soloniana no hace nada, de hecho, para impedir una vuelta al estado de hecho a la cual ha puesto fin. De hecho, no es fácil saber si los horoipresolonianoss son de la misma naturaleza que se conoce de los posteriores. Así, no es cierto que la propiedad del suelo haya sido individual, y que, por tanto, un individuo pudiera efectivamente hipotecar su bien. Si este es el caso, ¿qué representan los horoi? 11
John V. A. Fine, parte del principio de que la tierra es inalienable. De hecho, en caso de falta de reembolso, el contrato se ejecuta sobre la persona del deudor, y no sobre la tierra. Por tanto, una solución alternativa a la reducción a la esclavitud es posible: el deudor vende su tierra al acreedor bajo condición de rescate; el deudor conserva el disfrute de la tierra. No se trata aquí de una verdadera venta condicional en el sentido visto antes, sino de una ficción jurídica destinada a salvar el problema de la inalienabilidad de la tierra. Louis Gernet rechaza esta interpretación que le parece demasiado compleja y fundada sobre el concepto de ³Ficción Jurídica´ de la que duda su existencia en la época arcaica. Para él, los horoi son el símbolo palpable de la condición de los hectémoros: estos ³sizeniers´, como se les llama también, son campesinos áticos que deben por impuestos las cinco sextas partes de su cosecha -no conservando, pues, para ellos más que una sexta parte, de ahí su nombre. Está generalmente admitido que los hectémoros son los aludidos por la legislación soloniana. Para Gernet, los hectémoros no son deudores hipotecarios, sino una clase social estatutariamente dependiente de los propietarios rurales. Los horoi marcarían pues las tierras que, poseídas por los Eupátridas (aristócratas atenienses), son concedidas a los hectémoros y Solón habría, en sentido propio, «hecho cesar la esclavitud del pueblo. 1.5. DE LA
ENAJENACIÓN CON FIDUCIA. Era que en que consiste en este procedimiento, que parece ser el más antiguo. El deudor, de quien el acreedor existe una seguridad real, la transfiere por una situación, o in jure cessio , la propiedad de una cosa que formaba parte de un patrimonio. Ellos añaden a esta enajenación como un pacto de fiducia. Luchar eso, por el cual el acreedor se compromete transferir nuevamente la propiedad de la cosa del deudor después del pago. Mientras tanto el consentía frecuentemente en dejar el 12
deudor la detención y el uso a título del arrendamiento o del precario. De la generación con fiducia resultaban las consecuencias siguientes: a) Si el deudor paga, en la acreedor debe transferirle nuevamente la propiedad de la cosa por la usureceptio, poseyendo la durante un año. b) Si el deudor no paga, la usureceptio no es posible para él más que si no tiene la detención de la cosa título del arrendamiento o del precario. El acreedor propietario de la cosa puede venderla: pero si saca de ella un precio superior al importante del crédito, debe entregar la diferencia del deudor. Este sistema ofrecía el acreedor una gran garantía: la propiedad de la reivindicatio, que es su sanción. Por lo que se le encuentra usada todavía bajo el imperio del año 3 95. Desapareció, sin duda, con la emancipación. Pero este sistema tenía para el deudor graves inconvenientes: a) Cuando el acreedor, abusando de su derecho, había enajenado prematuramente la cosa, el deudor que pagaba no estaba seguro de recuperarla; porque no tenía la acción real contra los terceros adquirientes, sino solamente la acción personal fiduciae contra el acreedor y el recurso de la usureceptio. b) No estaba asegurado de conservar la detención y el uso de la cosa, porque el creedor podía negarse a dejar se le ha título de arrendamiento del precario, y c) Por último, el deudor, por no ser propietario de un la cosa, no podía servirse de ella para dar garantías a un acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera deuda: su crédito estaba de este modo comprometido.
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CAPITULO II
DERECHOS REALES PRETORIANOS 2. DERECHOS REALES PRETORIANOS 2.1. DERECHO REAL: La naturaleza real del derecho de prenda romano puede ser vista desde varias perspectivas. En primer lugar se le considera un
derecho real
en
razón de los interdictos y acciones (in rem) que se conceden al acreedor pignoraticio. En primer término, el pretor le concedió los interdictos posesorios, a fin de que defendiera la posesión que adquiría sobre la cosa. Esta posesión es interdictal, porque la civil la retenía el deudor o pignorante; incluso, podía usucapir la cosa mientras ésta se encontraba en poder del acreedor. Otras facultades del acreedor pignoraticio respecto de la cosa y que le son asignadas en virtud de pactos son las siguientes: 1.
Derecho de vender la prenda
2. Derecho de comiso 3. Derecho de percibir los frutos. 2. 1.1 CONTENIDO: El contenido del derecho de prenda puede resumirse como una facultad limitada de aprovechamiento de la cosa que actúa como medio coactivo para el pago de una deuda anterior. Implica la posesión natural
lícita, esto es, no implica uso, goce ni mucho menos
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disposición. No obstante, esta tenencia podía ampliarse mediante pactos. Como derecho, no se extinguía con la muerte, es decir, se transmitía a los herederos de las partes. El pignorante conservaba el civil
dominio
de la cosa, e incluso seguían corriendo los plazos de la
usucapión,
pero sólo podía recuperarla una vez cumplida la obligación
principal.
2. 1.2 OBLIGACIONES DE LAS PARTES: Dentro de este negocio las obligaciones eran unilaterales. El pignoratario debía conservar y restituir la cosa una vez cumplida la obligación que garantizaba. Además, debía soportar los gastos ordinarios y responder por dolo, culpa y hurto. 2. 1.3 PROTECCIÓN: Existió una acción in factum, la actiopigneraticia, a favor del pignorante, dirigida contra el pignoratario. En época clásica la existencia de esta acción fomentó los préstamos, al otorgar la seguridad de recuperar la cosa.
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FÓRMULA La fórmula que el pretor otorgaba al pignorante versaba como la siguiente: Si resulta que (pignorante) entregó a (pignoratario) tal cosa en prenda en razón de una deuda, deuda que fue pagada y la cosa no
restituida,
condena
juez
a
(pignoratario)
a
pagar
a
(pignorante) tanto cuanto valga la cosa al momento de la sentencia, si no resulta absuelve.
El pignoratario, por su parte, podía pedir la restitución a los gastos extraordinarios mediante la actionegotiorumgestorum, y recuperar la cosa con la actiopigneraticia contraria. 2. 1.4 PACTOS ACCESORIOS: Mediante los pactos accesorios de la prenda las atribuciones del pignoratario podían ampliarse, o podían acordarse condiciones distintas para el negocio.
y
Pacto de Hipoteca: Mediante este pacto la cosa quedaba afectada por una prenda sin desplazamiento, lo cual significa que el pignorante podía conservar la tenencia de la cosa. Si no cumplía la obligación principal el pignoratario podía perseguir la cosa para hacerse de ella mediante la actiopigneraticia contraria.
y
Pacto de Vendendo: Con la celebración de este pacto entre las partes, el pignoratario podía vender la cosa prendada y aplicar su precio al pago de la deuda principal bajo condición de restituir el sobrante en caso de haberlo. En época postclásica se entendió que la posibilidad de pagarse con el precio era parte de la prenda misma, pero de todas formas se pactaba para que existiese acción. 16
y
Pacto de Anticresis: Si las partes celebraban este pacto, se facultaba al pignoratario para percibir los frutos que la cosa pudiese rendir, pagándose así los intereses. Luego este mismo se amplió de manera que los frutos podían percibirse con la finalidad única de pagar la deuda principal.
y
Lex Comisoria: Ésta permitió pactar que si no se pagaba la deuda en su momento, el pignoratario se adueñaba de la cosa, renunciándose a la acción personal correspondiente.
y
Pacto de Retroventa: Este pacto fue prohibido por Constantino I por vil. Consistía en acordar que la cosa se consideraba vendida al pignoratario, y el pignorante sólo podía recuperarla posteriormente pagando un precio más alto que el valor real de la cosa.
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2.2. LA FIDUCIA: Contrato de buena fe consistente en la enajenación de una res mancipi a través de la mancipatio o la in iure cessio. Intervienen el fiduciante(quien enajena la propiedad)y el fiduciario(quien compra la res mancipi). La acción del fiduciante es la actiofiduciae, de la que dispone también el fiduciario como ³acción contraria´, para pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios que la pueda haber ocasionado la cosa entregada en fiducia. Tipos de fiducia: y
y
De confianza (cum amico): se enajena la propiedad a favor de un fiduciario para que éste la tenga en depósito durante un plazo de tiempo determinado, o cuando se transmite por causa de muerte una propiedad a un donatario. De garantía (cum creditore): se enajena la propiedad al fiduciario hasta que el fiduciante cumpla una obligación que tenía pendiente con él, y que una vez cumplida, se devuelve. Cabe, sin embargo, la posibilidad de que el fiduciante recupere la cosa, en cuyo caso le basta 1 año de posesión de la misma para hacerse propietario de ella por ³usureceptiofiduciae´, de características similares a la usucapión.
La fiducia desapareció en la época postclásica, sustituyéndose por otras figuras, en las que no se da la transmisión de la propiedad, sino de la posesión (la prenda). 2.3. PRENDA En el derecho romano, la prenda o pignus es un tipo de los llamados préstamos pretorios (por oposición a los préstamos civiles). Consiste en la entrega en garantía de una cosa del deudor -que es, a la vez, pignorante-, al acreedor -que pasa a ser acreedor pignoraticio- para que la retenga hasta que se extinga la obligación, propia o ajena, que se garantiza. En cuanto préstamo en garantía, supone la existencia de una obligación para el acreedor pignoraticio: la de restituir la prenda en caso que el deudor o 18
pignorante extinga la obligación. Sin embargo, el hecho de quedar la prenda en poder del acreedor pignoraticio hace nacer en favor de éste varios derechos sobre la cosa, entre ellos, un derecho de persecución, por lo que hablamos de un derecho real de garantía. . Con la voz pignus (prenda), se abarca tanto el negocio jurídico de entregar la cosa, así como la cosa pignorada misma y el derecho real que constituye.
2.3.1 EXTINCIÓN DE LA PRENDA: El derecho de prenda caducaba por las siguientes causas: y
Cumplimiento de la obligación principal.
y
Caución en que el deudor se obligaba de otra manera a cumplir, como con fianzas.
y
Renuncia mediante un pacto en el cual se extinguía la prenda, otorgando la ExceptioPacti al pignorante para hacerlo operativo.
y
Confusión de titularidad entre las partes.
y
Destrucción o especificación de la cosa pignorada.
y
Venta de la cosa. En virtud del Pacto de Vendendo, el comprador la adquiere sin calidad de prenda.
y
LongiTemporisPraescriptio en provincias. Si cosa estaba en manos de un tercero por 10 a 20 años haciendo imposible su persecución.
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CAPITULO III
LA HIPOTECA 3. LA HIPOTECA 3. 1 ORIGEN Una de las figuras financieras que más se aplica en la actualidad son los préstamos hipotecarios, donde se realiza un préstamo para la adquisición de un bien inmueble y la garantía para el pago del préstamo es el mismo bien inmueble que se compro con tal dinero, es decir se configura una garantía o derecho para recuperar el dinero prestado y tal derecho es el de la hipoteca; esta garantía está presente desde hace mucho tiempo en la historia y siempre se ha mantenido en la historia desde su comienzo como uno de los derechos más importantes, en cuanto a garantías de carácter real; por tal motivo en el presente artículo se hablara un poco acerca del origen histórico de la hipoteca y los diversos factores que acompañaron el nacimiento de este derecho. Para entrar de fondo a tratar el tema del origen histórico de la hipoteca, lo primero es realizar una aclaración de donde proviene el termino hipoteca, asi este proviene del griego, sin embrago de allí no se dio el origen histórico de la hipoteca, pues seria el resultado de la acción del derecho romano, de donde se genero la regulación y la misma idea de la hipoteca. El origen histórico de la hipoteca, se dio más exactamente en la antigua Roma, como resultado de 2 figuras o formas que existían para la garantía de las deudas, las cuales eran: 20
3. 1.1 LA FIDUCIA Este modo de cobrar consistía en que el deudor realizaba un traspaso sobre la propiedad de un bien al acreedor de su deuda, medio por el cual se daba la garantía; pero además de esto significaba una gran desprotección para el deudor, en si la garantía era mucha para el acreedor y era muy negativa para el deudor.
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3. 1.1 LA PRENDA O PIGNUS En esta forma se entrega la propiedad no de un bien inmueble sino de un bien mueble, lo que refleja que la figura no ha sufrido muchas variaciones puesto que aun se maneja de igual manera. Debido a que en muchas ocasiones los deudores necesitaban de sus bienes para poder generar medios que con pagar la deuda que significaban los préstamos y créditos, se dio una nueva figura, la cual fue la prenda sin desplazamiento, permitiendo así que el deudor pudiera emplear un determinado bien que le es de vital importancia para generar ingresos para pagarle a su acreedor. La anterior figura dio como origen las primeras muestras de lo que sería la hipoteca; pero no lograría el total origen histórico de la hipoteca; el que no se dio debido a motivos de seguridad jurídica, de tal manera se suspendió el nacimiento de la hipoteca hasta la creación de la figura de los registros y a parir de esto se comenzó el uso generalizado de la hipoteca. Todo este proceso histórico enmarcado en el desarrollo del derecho romano y la vida de la misma Roma dio como resultado el origen histórico de la hipoteca, puesto que concurrieron diversos factores sociales que encontraron apoyo en la regulación romana.
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3.2 EFECTO DE LA HIPOTECA En fecha desconocida, un pretor permitió al arrendador, si no había cobrado, el obtener del colono la posesión de las cosas afectas al pago, por medio del interdicto Salviano (Gaius IV, 147). La posición del arrendador estaba protegida por un interdicto Salviano desde la primera mitad del s. I a. C.- que impedía que los citados objetos pudieran ser sacados de la finca arrendada. La función del interdicto quedó ampliada en cuanto se otorgó una acción contra toda persona que impidiese al acreedor, cuando la deuda no fuese cumplida, tomar posesión de las cosas hipotecadas para proceder a su venta (actioServiana, que luego, en el Edicto compilado por Salvio Juliano, fue sustituida por otra, del mismo nombre, pero con alcance más general). También es posible que a partir del s. I d. C. apareciera también en el Edicto una aparente acción real, que serviría para que cualquier acreedor hipotecario pudiese reclamar la posesión de la cosa hipotecada y para que el acreedor con prenda posesoria pudiese recuperar la posesión perdida de quien la tuviera: esta acción recibe los nombres de vindicatiopignoris y, también, de actio Serviana o pigneraticia. La configuración de la estructura de esta acción es muy compleja, pues en el Edicto compilado por Salvio Juliano (v.) no aparecía situada entre las acciones reales sino entre los interdictos y a continuación del interdicto Salviano; luego, los clásicos tienen inclinación a llamarle formula antes que actio y, finalmente, si fue una acción in factum, no se puede afirmar su carácter real. Después se le concedió una protección más eficaz. Otro pretor dio al arrendador una acción ³in rem´, la acción Serviana, por la cual, en defecto de pago a su vencimiento, pudo hacer valer contra el colono y contra cualquier otro tercero detentador, un verdadero derecho real sobre las cosas sujetas al pago, y hacerse poner en posesión, a menos que el demandado optase por pagar la deuda.´
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Acción Serviana es la que tenía el propietario de una finca rústica para reinvindicar contra todo poseedor los objetos que el arrendatario hubiese obligado por un simple pacto, sin tradición, a la seguridad de los arriendos. Esta acción era derivada de la ejecución patrimonial del insolvente que se concede al adquirente de su patrimonio (bonorumempto) contra los deudores del ejecutado en sus bienes. El fin de esta acción es reclamar los créditos que tuviera el ejecutado, en el caso de que este haya fallecido. Las ventajas de estas prácticas impulsaron a los pretores siguientes a generalizar su aplicación, cualquiera fuese la naturaleza del crédito. Desde entonces, todo deudor pudo conceder una garantía real a su acreedor, sin abandonar la propiedad ni la posesión de ninguno de sus bienes. Una simple convención que afecte uno o varios objetos al pago de la deuda, fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real, el derecho de hipoteca, sancionado por una acción ³in rem´, que no es más que la acción Serviana extendida, y que se llamó cuasi-Serviana o hipotecaria. Los intereses del acreedor y del deudor estaban de esta manera conciliados: a) El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la posesión de la cosa, sino un derecho especial que le permite, si no se le paga, hacerse poner en posesión y tener una situación igual a la que le hubiese dado en prenda. b) El deudor, mientras que su deuda no está extinguida, conserva la propiedad y la posesión de la cosa hipotecada. En su consecuencia, puede utilizarla y afectarla a la seguridad de los demás acreedores.
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Estos principios dejaron sentir sus efectos en el contrato de la prenda y modificaron la situación del acreedor pignoraticio. En efecto, puesto que la simple convención bastaba para crear el derecho real de hipoteca, con mayor razón debió ser constituido cuando en la convención se añadía la remisión de la posesión. En lo sucesivo, el contrato de prenda procuro, pues, al acreedor el derecho real de hipoteca, siempre que no obstante estuviese hecho con el propietario de la cosa dada en prenda. El acreedor pignoraticio que perdía la posesión no tuvo ya para recuperarla solamente los interdictos, recurso temporal y de una eficacia relativa, sino también la acción in rem perpetua y dada contra cualquier detentador de la cosa. Los interdictos nacieron en el Derecho Romano, como un medio otorgado por el pretor para proteger la posesión. Como sabemos, la posesión puede ser legítima o no legítima; sin embargo se consideró importante proteger al poseedor actual de una cosa, para salvaguardar la paz pública, según Savigny, pues el poseedor debería estar demostrando ante todos su legítimo derecho a poseer; y porque en la mayoría de los casos el poseedor es legítimo, según la opinión de Von Ihering. Había en el Derecho Romano, interdictos para recuperar la posesión que se había perdido, para retener la posesión, cuando el poseedor, aún sin ser despojado era molestado en su uso y goce, y de adquirir una posesión que nunca se había tenido, como el que solicitaba el acreedor hipotecario para entrar en posesión de los bienes que garantizaban su deuda, y que estaban en poder del deudor remiso.
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3.3 PACTOS ACCESORIOS A LA HIPOTECA La hipoteca, en su concepción primitiva, no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado, y el guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. El interés de las dos partes exigía otra solución. De ahí la costumbre de añadir a la convención de hipoteca o al contrato de prenda pactos accesorios para asegurar un desenlace rápido del conflicto. Por ello: a) Mediante una ³lex commissoria´, las partes convenían en que el acreedor no pagado se haría propietario de la cosa dada en prenda. Este pacto era muy peligroso para el deudor, quien, forzado por la necesidad, podía dar en prenda una cosa muy superior al valor de su deuda. Por eso, después de haber sido lícito durante toda la época clásica, fue justamente prohibido por Constantino (Año 326). La denominaba lex commissoria no era más que el pacto entre el acreedor pignoraticio y el deudor pignorante, en virtud del cual este renuncia a reclamar la devolución de la cosa pignorada, quedándose aquel como propietario de la cosa a título de compra por el valor de la deuda, si el deudor no cumple con la obligación principal.
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b) Otra convención completa de un modo más equitativo la seguridad del acreedor, es la que le permitía a falta de pago, vender la cosa. Podía entonces pagarse con su precio, quedando a salvo la restitución al deudor la suma que excediere del importe de la deuda. Esta cláusula fue desde luego necesaria para que el acreedor tuviese el derecho de vender. Pero en seguida se hizo usual, y a fines del Siglo II fue sobreentendida. Desde entonces se puede considerar el derecho a vender como una consecuencia natural de la hipoteca. Se ha realizado un gran progreso: la seguridad hipotecaria no consiste yapara el acreedor solamente en una toma de posesión, sino que le permite transformaresa cosa en dinero y pagarse su precio. Con Justiniano se ha dado el último paso, estableciéndose que el derecho de vender sea la esencia de la hipoteca. El acreedor puede usarle a pesar de que haya clausura en contrario, la cual no tiene ya mas efecto que el de obligar a dirigir previamente tres notificaciones al deudor.
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3.4 CARACTERES DEL DERECHO DE LA HIPOTECA Finalmente -puesto que el resto de los temas relacionados con la hipoteca no ofrecen dificultad alguna-, quiero resaltar los dos caracteres esenciales de la hipoteca, conforme a las enseñanzas de Petit. Ellos son: a) Es un derecho real accesorio , Puesto que supone una deuda cuyo pago asegura. Poco importa, por otra parte, la naturaleza de la deuda que sea civil o natural, pura o simple, a término o condicional. La hipoteca puede asimismo garantizar una deuda futura. La hipoteca es un derecho real accesorio que se constituye sobre un bien inmueble a efectos de garantizar el pago de una obligación del deudor a favor del acreedor, siendo el acreedor el beneficiario de la hipoteca. En la hipoteca normalmente intervienen el deudor (propietario del inmueble) y el acreedor (beneficiario de la hipoteca). Ante un eventual incumplimiento, gracias a este derecho real, el acreedor tiene asegurada su oportunidad de cobrar lo que se le adeuda rematando, previo proceso judicial, el inmueble que garantiza el pago de la obligación principal contraída, teniendo preferencia a todo acreedor. La hipoteca en nuestro ordenamiento jurídico es regulada por el Código Civil en el Libro titulado Derechos Reales y sobre recae sobre bienes inmuebles. La hipoteca no siempre es un derecho que emane de un contrato. La traslación de dominio de un bien hipotecado no afecta el derecho del acreedor hipotecario pues tal como lo prescribe el artículo 1097 del Código Civil se le reconoce al acreedor el derecho de persecución sobre dicho bien, aun cuando hubiese pasado a ser propiedad de terceros. La hipoteca se constituye a través de la Escritura Pública o a través de formulario de constitución de gravamen o de transferencia de
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inmueble con certificación notarial (siempre y cuando no supere el monto de la hipoteca las 20UIT). Para la validez de la hipoteca según el artículo 1099 del Código Civil Peruano de
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se debe tener en cuenta: Que afecte el bien
de un propietario. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. Que el gravamen sea por una cantidad determinada o determinable Que la hipoteca conste inscrita sobre la partida del inmueble en el registro de Predios, para tener así toda su validez y poder ser opuesta ante tercero (debe ser publicitado). No siempre la hipoteca está expresamente constituida en el contrato pues existe el caso de la hipoteca legal que surge como un derecho a favor del acreedor sin necesidad de estar expresamente denominada como hipoteca en el contrato de compra venta de un bien inmueble. Es un derecho real, o sea, es un derecho que se ejerce sobre la cosa sin respecto a determinada persona, pero se ejerce de forma indirecta ya que este derecho consiste básicamente en pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada conhipoteca.
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b) Es un derecho indivisible. Esta indivisibilidad no tiene el mismo sentido que la de las servidumbres prediales, la cual resulta de su naturaleza. Un copropietario puede hipotecar su parte indivisa. La indivisibilidad de la hipoteca se funda en la voluntad presunta de las partes. Significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gravado, aún cuando una parte de la deuda haya sido pagada, mientras se siga debiendo algún saldo al acreedor. En este sentido los romanos tengan la máxima: "est tota in qualiber parte´ es decir, que ni aún tras la muerte de los contratantes la hipoteca se puede dividir. De tal máxima se desprende que solo la hipoteca es indivisible, de tal manera que no hace indivisible al crédito mismo. A la muerte del acreedor, como a la muerte del deudor, la obligación se divide activa y pasivamente, según el derecho común; 0 sea, que la acción real hipotecaria es la que es indivisible, de lo cual resulta que cada heredero del acreedor, aunque el mismo no sea acreedor sino una parte, puede embargar la totalidad del inmueble y que este permanezca gravado con la hipoteca, en tanto subsista una porción de la deuda no pagada. Cabanellas concreta esta característica de la indivisibilidad de la hipoteca de la siguiente manera: "La hipoteca -dice- es indivisible, o sea, cada una de las cosas hipotecadas "y cada parte de ellas, están obligadas al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes".
y
DIVISIBLES E INDIVISIBLES La indivisibilidad puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando la materialidad del objeto impide su división. Tal sucede como cuando por Ej: se debe una vaca, toda vez que no podría cumplirse la obligación entregando la cabeza, las patas, el rabo o cualquiera otra parte del mentado animal por 30
separado. Esta indivisibilidad absoluta que proviene del objeto de la naturaleza se llama también indivisibilidad exnatura. La indivisibilidad que proviene de la voluntad de las partes se llama indivisibilidad ex-voluntate.
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3.5 COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas, sean muebles o inmuebles. El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas incorporales. Por eso, el propietario de una cosa puede hipotecar el usufructo. El usufructuario también puede hipotecar su derecho de usufructo: el pretor que le permite cederlo, le permite hipotecarlo. En cuanto a las servidumbres prediales, hay que distinguir. Las servidumbres urbanas no pueden ser hipotecadas ni dadas en prenda; pero se admite, por razones de utilidad practica, que un propietario pueda dar en prenda una servidumbre rural de paso o de acueducto a un acreedor que posee un fundo vecino. Por ultimo, se puede hipotecar un crédito, en tanto lo permita la naturaleza del derecho. Esto es mas bien una cesión a titulo de prenda. No
solamente
podía
el
deudor
hipotecar
cosas
especialmente
determinadas, sino que le estaba permitido también comprometer el conjunto de su patrimonio, concediendo al acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes futuros; es decir, sobre los que pudiese adquirir mas tarde.
3.6 DE LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA La hipoteca puede ser convencional, testamentaria o tácita. a) El pacto, es decir el acuerdo establecido entre las partes, basta para crear el derecho real de hipoteca. Es una grave derogación de los principios, puesto que el derecho real se establece por simple convención, sin que haya habidoninguna tradición. Nacía con mayor razón del contratode prenda, es decir, de la convención a que acompañabala remisión de la posesión de la
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cosa dada en prenda alacreedor: lo que se practicaba, sobre todo, para los muebles. b) La hipoteca puede ser establecida por testamento. Desdeluego, limitada al caso en que el testador quería dar unagarantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos. Esta facultad se generalizo en el Bajo Imperio. En todos los casos, la hipoteca puede constituirse en provecho del acreedor, no solamente por el deudor, sino también por un tercero que compromete su cosa para laseguridad de la deuda de otro. Pero es preciso siempre, para que sea valida, que elconstituyente sea propietario de la cosa hipotecada, o al menos que la tenga in bonis, y que tenga la capacidad de enajenar, porque la hipoteca lleva consigo con frecuencia laenajenación. c) La hipoteca se establecía a veces tácitamente en provecho de ciertos acreedores: bienhaya sido consagrada por el uso, como fundada en la voluntad presunta de las partes, bienhubiese sido creada por la ley. Entre las hipotecas tacitas, algunas recaían sobre cosas determinadas. Por ejemplo: 1.
La hipoteca del arrendador de un fundo rural sobre los frutos del inmueble.
2. La hipoteca del arrendador de una casa sobre las cosas que el arrendatario ha introducido en ella. 3. La hipoteca creada por Justiniano en provecho del legatario sobre la parte de sucesión del heredero gravada con el legado. Otras gravaban todos los bienes del deudor. Las principales son: 1.
A partir de Caracalla, el fisco tiene hipoteca tacita sobre los bienes de sus deudores. 33
2. Constantino dio hipoteca a los pupilos y a los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curadores por las obligaciones que resultan de la tutela y de la curatela. 3. Justiniano decidió que la mujer casada y sus herederos tuvieran hipoteca tacita sobre los bienes del marido para garantizar la restitución de la dote, una vez disuelto el matrimonio.
3.7 DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO El acreedor que no ha sido pagado a su vencimiento puede prevalecer de la seguridad que le confiere la hipoteca. Si se considera la institución en su completo desarrollo, esta
seguridad consiste en las ventajas
siguientes:
y
Derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acción ³in rem´ hipotecaria para hacerse poner en posesión.
y
Derecho de vender la cosa hipotecada.
y
Derecho de pagarse con el precio con preferencia a los demás acreedores que no tienen garantía real, salvo la obligación de restituir al deudor lo que exceda el importe del crédito.
y
Ejercicio de la acción hipotecaria, o derecho de persecución.- El acreedor no pagado a su vencimiento puede ejercitar la acción hipotecaria no solamente contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada, sino también contra cualquier otro detentador. Hace así valer su derecho real opuesto a todos, y puede perseguir a la cosa en cualquier parte en que se encuentre. El demandado en la acción hipotecaria debe abandonar la cosa del acreedor, a menos a que prefiera pagar la deuda.
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El tercero que no es personalmente deudor y que no es demandado mas que por detentar la cosa hipotecada, puede oponer al acreedor ciertas excepciones. He aquí las principales:
y
Si el demandado tiene el mismo sobre la cosa una hipoteca preferente a la del demandante, puede oponer una excepción a la acción hipotecaria.
y
El tercero detentador goza del beneficio ³cedendarumactionum´ que le permite forzar al acreedor a cederle sus acciones mediante de la deuda
y
Por último, Justiniano le concede el ³beneficio de discusión´, merced la cual puede exigir que el acreedor ejercite desde luego su acción personal contra el deudor principal y contra los fiadores.
3.7.1 DERECHO DE VENTA El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene la posesión, o que la ha obtenido ejercitando la acción hipotecaria, tiene derecho a vender la cosa hipotecada, No esta obligado a ello: no es para el mas que una facultad. Esta venta no esta sometida a ninguna forma especial. El acreedor mismo procede a ello amistosamente, después de la notificación hecha al deudor. Justiniano ha decidido que, si las partes las partes no han regulado las condiciones de la venta, el acreedor debe dirigir una intimación al deudor, u obtener sentencia contra el, y esperar dos años para proceder a la venta. Si hay una clausula que impide vender, esta clausula no se observa ya en el derecho de Justiniano; pero el acreedor debe hacer tres notificaciones al deudor. Por ultimo cuando el acreedor no encontraba comprador, podía dirigirse al emperador y hacerse atribuir la propiedad de la cosa, ³dominiun impetrare´ mediante un precio fijado según estimación. 35
El acreedor hipotecario que ha vendido la cosa hipotecada transfiere su propiedad al comprador, aunque el por si mismo no sea propietario, sino por que obra como mandatario del deudor, bien por una convención expresa, bien en la época clásica, en virtud de una clausula tacita 3.7.2 DERECHO DE PREFERENCIA Después de la venta, el acreedor hipotecario tiene el derecho de pagarse con su precio con preferencia a todos los demás acreedores. Es la consecuencia natural de la hipoteca, en virtud de la cual la cosa vendida estaba especialmente afecta a la seguridad de su crédito. Si el precio es inferior a lo que se le debe, el acreedor conserva por la diferencia su acción personal contra el deudor. Si por el contrario, hay un resto, debe restituirlo.
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3.8 CONFLICTO ENTRE VARIOS ACREEDORES HIPOTECARIOS.Se pueden haber establecido sucesivamente varias hipotecas sobre un mismo bien en beneficio de diversos acreedores. Las hipotecas coexisten e importa desde luego regular el conflicto entre estos acreedores. En principio las hipotecas las hipotecas se clasificaban según la fecha de su constitución; las mas antigua aventaja a todas las demás .esta regla es muy equitativa, por que una cosa que esta hipotecada a un acreedor no la puede el deudor hipotecar a otro sino respetando el derecho del primero. Pero el derecho romano ha exagerado su alcance, dando al primer lugar acreedor hipotecario en fecha una situación especialmente favorable. La superioridad de su derecho se manifiesta desde distintos puntos de vista: a) Únicamente el primer acreedor puede. Ejerciendo la acción hipotecaria, triunfar de todos los detentadores, cualesquiera que sean, y obtener una posesión de la cual no pueda ser despojado por nadie. Un acreedor hipotecario posterior en fecha puede también obrar ³in rem´ y arrebatar la cosa, bien el deudor, bien a un tercer adquirente, pero sucumbe si obra contra un acreedor que tiene una hipoteca anterior, Si esta en posesión de la cosa, puede ser despojado por el primer acreedor b) El primer acreedor, una vez puesto en posición , es libre de vender cuando quiera, sin preocuparse de los intereses de los demás acreedores hipotecarios; c) Si el primer acreedor vende, procura una seguridad completa al comprador que no puedo ser despojado por ningún otro acreedor hipotecario. No quiere esto decir que un acreedor puede ejercitar la acción hipotecaria contra el comprador y despojarle d) Por ultimo, si el primer acreedor ha vendido la cosa hipotecada, el comprador adquiere una propiedad libre de toda hipoteca. No conservan mas que el derecho de hacerse pagar por su turno sobre el excedente del precio, cuando el primero esta desinteresado; pero 37
corren el riesgo de su insolvencia, o del deudor si le ha sido entregado ese excedente. En una palabra, su garantía real a desaparecido. 3.9 LA PREVENCIÓN DE LOS INCONVENIENTES Para evitar los inconvenientes este sistema hubiese sido preciso dar publicidad a la constitución de la hipoteca. Los terceros hubiesen estado advertidos de la existencia de una primera hipoteca y no hubieran hecho trato con el deudor sino conocimiento de causa. Pero la hipoteca a quedado siempre oculta en el derecho romano. Los peligros de esta clandestinidad para los acreedores que obtenían una hipoteca sobre una cosa ya hipotecada se atenuaban solamente de dos maneras: a) El que hipoteca o enajena una cosa debe declarar si esta ya gravada con hipoteca. Cuando falta fraudulentamente a esta prescripción se hace culpable de un delito llamado estelionato y se expone a una persecución criminal si causa por ello un perjuicio al adquiriente o al nuevo acreedor hipotecario. b) Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden aun hallar un recurso en el ³jusofferendae pecuniae´. se llama así el derecho que asiste a todo acreedor hipotecario de desinteresar de ello a otro y tomar el puesto de aquel cuyo crédito se ha extinguido: ³sucessio in locum´. casi siempre como puede comprenderse, es un acreedor posterior que es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que el adquiere, por que la ha extinguido pagándola. Es la suya que pasa a primer lugar,. La situación de los demás acreedores no se modifica. El primer acreedor debía usar muy raramente el ³jusofferendi´ para desinteresar a un acreedor posterior; pero no era imposible que tuviesen ellos interés y tenia ello derecho. En todos los casos, la facultad de ejercitar el ³jusofferendi´ constituía para los
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acreedores inferires en precedencia, una ventaja de la que no pueden aprovecharse mas que se tenia dicero a su disposición 3.10 PLURALIDAD DE HIPOTECAS Puede constituirse a favor de varios acreedores sucesivos. El derecho hipotecario que se constituye en primer lugar se considera preferente al posterior y esto se expresa con el principio ³prior tempore potior iure´. Quien tiene derecho a vender la cosa hipotecada es el primer acreedor hipotecario y este acreedor cobrará la totalidad de su crédito una vez que se realice la venta. Con lo que quede de remanente, cobrará el segundo acreedor hipotecario y así sucesivamente hasta que se agote el precio obtenido. Sin embargo, el acreedor que es posterior en grados dispone del ³iusoferendi´ y es la facultad de ofrecer al acreedor o acreedores el pago de su crédito y de esa forma se produce un cambio de prioridad de la hipoteca mediante la ´succesio in locum´ y ésta se produce porque ese acreedor que ha ejercitado el ³iusoferendi´ se subroga en el lugar de otro anterior. Esa prioridad temporal tiene ciertas excepciones que se basan en el privilegio y en el documento. 3.11 HIPOTECAS PRIVILEGIADAS La regla según la cual las hipotecas que pesan sobre un mismo bien se clasifica según su fecha, tenía una excepción. Ciertas hipotecas, en razón de la naturaleza del crédito, tenían primacía sobre todas las demás, aun más antiguas. Entre estas hipotecas privilegiadas nos limitaremos a citar: 1.
La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisición y a la conservación o mejora de la cosa hipotecada.
2. La de la mujer sobre los bienes del marido, para la restitución de la dote. Justiniano decidió, en el año 53 1, que esta hipoteca pasase delante de todas las demás, aun anteriores a la celebración del matrimonio. Las hipotecas privilegiadas pueden ser: 39
a) Convencionales. Se establece a favor del fisco. b) Legales. Se establecen sobre los bienes del marido. La prioridad documental fue establecida por el emperador León y a partir de ese momento las hipotecas constituidas en documento público o en documento privado suscrito por tres testigos se anteponen a cualquier otra. La prioridad que se basa en el privilegio o en el documento prevalece sobre la temporal. Entre la documental y la temporal prevalece la documental. 3.12 DE LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA Siendo la hipoteca un derecho accesorio, se extingue por vía de consecuencia, al mismo tiempo que el crédito que garantiza. Es preciso, además, que la extinción del crédito sea completa y absoluta. Si no es más que parcial, la hipoteca, que es indivisible, subsiste toda entera. La hipoteca se extingue también directamente por causas que le son propias. He aquí las principales: 1.
La pérdida de la cosa hipotecada. Pero si la cosa se ha transformado simplemente, la hipoteca subsiste.
2. La confusión, es decir, la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario; porque uno no puede tener derecho real sobre su propia cosa. 3. La renuncia del acreedor. Puede ésta ser expresa o tácita. Se la presume cuando deja vender o hipotecar la cosa sin reservar su derecho. 4. La prescripción extintiva de cuarenta años. En el caso en que la cosa hipotecada quedase en manos del deudor, el tiempo no surtía efecto, en principio, sobre la hipoteca. Estuvo así hasta el emperador Justino, que limitó a cuarenta años la más larga duración de la acción hipotecaria. 40
5. La praescriptiolongitemporis. Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercer adquirente hemos visto que la usucapión llevada a cabo por ese tercero no extingue la hipoteca. Pero si ha poseído la cosa con justo título y buena fe con relación al acreedor hipotecario, y su posesión ha durado diez años entre presentes o veinte años entre ausentes, puede oponer a la acción hipotecaria la prescriptiolongistemporis. Es lo mismo en el Derecho de Justiniano. 6. La usucapión también llamada prescripción adquisitiva o positiva es un modo de adquirir la propiedad de un bien. 3. 12. 1 FORMAS DE EXTINCIÓN Extinción de la obligación garantizada. y
y
La pérdida de la cosa hipotecada.
y
La venta que realiza el acreedor.
y
Renuncia expresa o tácita del acreedor.
y
Confusión; cuando el creedor se convierte en propietario de la cosa dada en prenda.
y
Por prescripción realizada por un tercero que posee la cosa durante 10 o 20 años según se trate de presentes o de ausentes.
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3. 12.2 INCUMPLIMIENTO: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL El sistema contractual romano desde al ángulo de la responsabilidad se caracteriza por su complejidad porque los romanos no elaboraron una teoría unitaria sino que se dedicaron a la resolución de casos concretos. El incumplimiento de una obligación se puede deber a una imposibilidad objetiva o una imposibilidad subjetiva. Lo primero hay cuando la ejecución de la prestación es imposible materialmente por circunstancias ajenas a la voluntad del deudor. Lo segundo se da cuando se debe a hechos imputables a uno de los sujetos de la prestación obligatoria. El sistema romano de responsabilidad contractual es diferente en todas las épocas. El derecho clásico se basa en tres conceptos. a) Periculum. Se pueden entender en tres sentidos: y
Riesgo que pesa sobre la cosa.
y
Daño ya ocurrido.
y
Criterio de imputación de responsabilidad.
En relación con el periculum hay otros dos conceptos: y
Vis maior: Es todo acontecimiento que ninguna medida de previsión normal hubiera podido evitar.
y
Casus: Es el hecho natural o humano que se produce con independencia de la voluntad del obligado.
En estos casos el deudor se libera de toda responsabilidad y es el acreedor el que tiene que soportar el periculum y también en relación con el periculum está el concepto de custodia que es el deber del obligado de conservar la cosa durante un cierto tiempo y luego devolverla. Hay un tipo de relaciones en que el deudor responde por custodia de la cosa y estos supuestos cuando no haya fuerza mayor el deudor responde y no se libera de responsabilidad aunque demuestre que empleó la diligencia debida.
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En época clásica existe un criterio de responsabilidad objetiva y esto significa que aunque el deudor observa la diligencia debida no se tiene en cuenta la producción de hechos que impida la devolución de la cosa salvo cuando es fuerza mayor. Este criterio de responsabilidad varió en época justinianea en que se pasó a la responsabilidad subjetiva y la custodia se transforma en diligentia in custodiendo de forma que si el deudor demuestra que observó la diligencia debida, se libera de responsabilidad. Cuando se produce robo, en cambio, no hay responsabilidad del deudor porque se considera caso de fuerza mayor. Existen casos típicos de responsabilidad por custodia: y
El acreedor pignoraticio.
y
El comodatario.
y
El tintorero o sastre.
Todos estos casos tienen en común que el deudor obtiene un beneficio de la relación contractual y la responsabilidad de estos deudores no se basa en un criterio subjetivo sino en un principio de responsabilidad. a) Dolus. Se desarrolló sobre todo en los contratos de buena fe y el dolo es la intención deliberada de observar una conducta que impida el incumplimiento de la prestación. Por dolo se responde siempre. La imposibilidad de la prestación se suple con la indemnización y el resarcimiento del daño al acreedor. b) Culpa. Este concepto guarda muy estrecha relación con la custodia. Culpa es falta de cuidado o negligencia y supone una conducta deshonesta que se concibe como una desviación de un modelo ideal que unas veces es la buena fe y otras es la diligencia de un buen pater familias. En época posclásica el dolo es el incumplimiento malicioso y voluntario de la obligación por parte del deudor. En parte coincide con el de la época clásica pero es más restringido. En esta época la culpa es el eje del sistema de responsabilidad contractual. La culpa se equipara a la negligencia y existen en esta época distintas clasificaciones: 43
a) Culpa lata. Es la negligencia extrema y casi se equipara al dolo. b) Culpa levis. Es la falta de diligencia propia de un buen pater familias. c) Culpa in concreto. Es la inobservancia de la diligencia que una persona suele tener en sus propios asuntos. d) Culpa in abstracto. Se equipara a la culpa leve en la medida que para establecerla se toma como patrón la diligencia de un buen padre de familia. El deudor en esta época no responde por caso fortuito y dentro de éste se pueden incluir todos los supuestos que no entran ni en el dolo ni en la culpa. Por la doctrina se ha discutido en que se diferencia la vis mayor y caso fortuito. En general, se considera que en la fuerza mayor predomina la irresistibilidad mientras que en el caso fortuito lo que predomina es la imprevisibilidad.
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CONCLUSIONES
En el presente documento, al exponer el origen, marco jurídico federal y estatal, así como un breve tratado de caso de nuestro objeto de estudio que nos atañe que es el Juicio Especial Hipotecario, adquiere una gran importancia al ser la hipoteca, una figura legal presente en la actualidad, la cual obedece también a circunstancias sociales, políticas y económicas que afectan, las más de las veces, de forma negativa en el desarrollo de la sociedad y del poder de adquisitivo, en este caso de un bien inmueble; partiendo de este principio en un primer momento se expondrá el origen en el derecho romano del término hipoteca. Para tal efecto, Petit Eugene, explica que la hipoteca se diferencia de otros derechos reales, obedece por necesidad el accesorio de una obligación, y constituye una seguridad real. ³En un principio, el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores, y haciéndose insolvente, cada uno de ellos corría el peligro de perder todo o parte de lo que les es debido. Pero un acreedor puede encontrar contra este peligro una protección más o menos eficaz, obteniendo garantías especiales´ (Petit, 2005:2 96). En consecuencia, estas garantías especiales se distinguían en, personal y real, la primera resultado del compromiso de una de una o varias personas obligadas para con el deudor principal respecto del acreedor, de tal suerte que pudiera dirigirse a quien representaba mayor solvencia para reclamar el pago; la segunda consistía en la afectación de una cosa al pago de una deuda, a esta última se encontraba ligada la hipoteca. ³Durante largo tiempo, los romanos sólo emplearon, para dar a los acreedores una seguridad real, la enajenación con fiducia, recurriendo
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después al pignus. En fin, la hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del Derecho pretoriano.´ (Petit, 2005: 2 96). La fiducia, consistía en la manera en cómo se llevaba a cabo el cobro por parte del deudor, quien realizaba un traspaso respecto de la propiedad de un bien al acreedor de su deuda, garantizándola de esa forma; resultando en gran desventaja e indefensión para el deudor. La prenda o pignus, se representaba a través de la entrega de la propiedad, pero no de un bien inmueble, sino de un bien mueble, figura que no ha variado y que es utilizada actualmente. ³La hipoteca, en su concepción primitiva, no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado, y el de guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. El interés de las dos partes exigía otra solución.
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ÍNDICE
Página PORTADA
......................
DEDICATORIA
1
............. . 3
INTRODUCCION
.
..............
4
CAPITULOS CAPITULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1.
ANTECEDENTES HISTORICOS 1.2. LA HIPOTECA 1.2. LOS MOJONES HIPOTECARIOS 1.3. LOS HOROS 1.4. EL CUERPO DE LOS ³HOROS´ 1 .4.2 HIPOTECA SIMPLE 1.4.2 VENTA CONDICIONAL 1.4.3 HIPOTECA SOBRE LOS BIENES DE LOS MENORES 1.4.4 HIPOTECA DOTAL 1.4.5 LOS HOROI PRE-SOLONIANOS 1.5. DE LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA
6 . ...
6 7 9 10 10
. 10 .. 10 . 10 11
.
12
CAPITULO II
DERECHOS REALES PRETORIANOS 2. DERECHOS REALES PRETORIANOS 2.1. DERECHO REAL 2. 1.1 CONTENIDO 2. 1.2 OBLIGACIONES DE LAS PARTES 2. 1.3 PROTECCIÓN 2. 1.4 PACTOS ACCESORIOS 2.2. LA FIDUCIA 2.3. PRENDA 2.3.1 EXTINCIÓN DE LA PRENDA
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.
14 14
.. 15 .. 15 .. 16 .18 . .. 18 19
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